Alegre - Proc. Penal. Penal. Penal

Juan Ramón Alegre
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO
PROCESAL PENAL
■ Bases constitucionales del proceso pena!
• Sistemas de enjuiciamiento penal. Acusatorio - Inquisitivo - Mixto
• Proceso por audiencias
• La acción penal. Clasificación. Titularidad
• El imputado y su defensor. Acuerdos de Colaboración (el Arrepentido)
• Jurisdicción. El Juez - Jurado
• Actividad procesal. Nulidades
• Etapa preparatoria. Valoración inicial. Salidas alternativas
• Medidas cautelares
> Etapa intermedia. Técnicas especiales de investigación
• Juicios. Clases: Flagrancia - Abreviado - Ordinaria • Complejo
• Procesos especiales
■ Control de las decisiones judiciales. Clases
• Ejecución. Partes: Fiscal -'Condenado - Víctima
• Jurisprudencia. Provincial - Regional - Federal
ConTexto ConTexto
INDICE
CAPÍTULO 1
BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL
El modelo constitucional. Juicio por jurados, paradigma del modelo

acusatorio............................................................................................... 25
La Estructura Constitucional del Debido Proceso.....................................26
Requisitos Mínimos del Debido Proceso Penal.................................. 27
Política Criminal y gestión de conflictividad, vinculación con el
preámbulo constitucional......................................................................... 29
Sistema Constitucional y Sistema Penal. Juicio Previo............................ 31
Requisitos Mínimos del Proceso Penal...............................................34
Principios del proceso acusatorio conforme el C.P.P. de la Nación......... 35
Sujetos del proceso penal. Sujetos esenciales. Sujetos eventuales........... 35
I) Actor Penal......................................................................................36
Actor Penal en los Delitos de Acción Privada................................38
Víctima........................................................................................ 39
II) El Imputado (su defensor)............................. ;...... ......................... 41
Defensor/es.................................................................................. 42
- Principio de Inviolabilidad de la Defensa... ,............................42
- Autodefensa............................................................................ 44
Comunicación entre el Imputado yel Defensor............................. 44
- Preparación de la Defensa........................................................ 44
- Producción de Pruebas......... .................................................. 45
III) E1 Juzgador: Jurado o Juez Técnico..........................................45
El jurado.........................................................................................45
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Juan Ramón Alegre
- Exigencias Constitucionales........................................................47
Juez Natural: Juez técnico............................................................. 47
IV) Sujetos Eventuales..................................................................... 49
El Querellante (en los delitos de acción pública).......................... 49
Legitimación. Consideraciones Generales.....................................50
Para ser Querellante Conjunto o Particular................................... 53
Actor Civil..................................................................................... 53
Poderes o Facultades......................................................................54
Abandono de la Acción................................................................. 55
Constitución de Actor Civil...........................................................56
Desistimiento................................................................................. 56
Fines del Proceso Penal................................................................. 62
CAPÍTULO 2
SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL.
ACUSATORIO-INQUISITIVO-MIXTO
Relaciones entre el modelo de Estado y el Proceso Penal....................... 65

Sistemas Procesales: Acusatorio-Inquisitivo-Mixto................................ 66
Breve referencia histórica de los sistemas de enjuiciamiento.............66
El sistema de enjuiciamiento penal en la República................................ 68
Reforma procesal penal. Importancia de la doctrina de la C.S.J.N...........69
Garantías constitucionales.................................................................. 72
Importancia de la doctrina de la C.S.J.N..................................................73
CAPÍTULO 3
PROCESO POR AUDIENCIAS
Funciones de la audiencia. La importancia de los roles del requirente,

requerido y del juez..................................................................................77
Paradigma acusatorio.......................................................................... 77
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Manual de Derecho Procesal Penal
Modelos escritos. El expediente -sus falacias-........................................ 80

Audiencia como metodología de trabajo. Diferencias comparativas
con el expediente.....................................................................................81
Teoría del caso.........................................................................................82
Alegatos de apertura...........................................................................82
Alegato de clausura............................................................................83
Tipos de audiencias................................................................................. 83
Audiencia de medidas de coerción.....................................................83
Valoración inicial Audiencia de apertura de la Investigación Penal
Preparatoria...................................................................................... 86
Audiencia de control de la acusación.................................................87
De la preparación del juicio por jurados. Conforme a la legislación
vigente en la Provincia del Chaco, Ley N° 7661.................................... 91
Prueba necesaria para la audiencia.....................................................93
Revisión de las decisiones sobre la admisibilidad de la prueba.......... 95
Audiencia de selección de jurado....................................................... 97
Qué dice la doctrina........................................................................97
Primeras nociones elementales.......................................................97
La audiencia....................................................................................98
Herramientas para seleccionar al jurado.........................................98
Caracteres de la Audiencia multipropósitos..........................................101
I) Consideraciones preliminares.......................................................102
II) El abordaje del tema requiere precisar conceptos básicos.......... 102
a) La flagrancia tiene como base el acto de la aprehensión........ 102
b) Justificación legal. La propia-Constitución Nacional
proporciona elementos suficientes para demostrar que la
simple aprehensión (policial o particular) está autorizada no
obstante la norma del artículo 18................................................102
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CAPÍTULO 4
LA ACCIÓN PENAL
Acción Penal.............................................................................................. 111

Clasificación conforme al código penal vigente.................................. 114
Acción Pública.....................................................................................115
a) Acción pública perseguible de oficio........................................117
b) Acción pública dependiente de la instancia privada................. 118
Acción Privada.....................................................................................119
Titularidad y Ejercicio de la Acción Penal.......................................... 120
Acción Penal Pública (promovibles de oficio o dependientes de
instancia privada)............................................................................... 120
Fiscal de Investigación. Responsabilidad Probatoria. Verdad
Objetiva.....................................................................................................126
Querellante en el Proceso Penal. Derecho de las Víctimas.................. 128
El cese del ejercicio de la Acción Penal.............................................. 134
Dimensión del principio dispositivo en el proceso penal...............134
El Criterio de oportunidad........................................................................ 135
Querellante Particular (La Víctima del Delito en el Proceso Penal).... 147
Querellante Conjunto y Actor Civil.....................................................147
El Querellante........................................................................................... 149
Legitimación........................................................................................ 150
Para ser Querellante Conjunto o Particular......................................... 153
Actor Civil......................................................................................... 154
Poderes o Facultades..................................................................... 154
Constitución de actor civil............................................................. 157
Desistimiento..................................................................................157
El Querellante en los delitos de Acción Privada................................ 158
^ CAPÍTULO 5
EL IMPUTADO Y SU DEFENSOR
El imputado............................................................................................. 161
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Presunción de Inocencia.................................................................... 161

Requisitos mínimos del proceso penal como garantía del derecho
de defensa............................................................................................ 162
Derecho a ser oído..........................................................................163
Garantías judiciales mínimas......................................................... 164
Presentación y Comparecencia........................................................... 171
Declaración del imputado-procedencia. Audiencia de formalización
de la imputación (conforme al C.P.P. de la Nación)......................172
Audiencia de formalización de la imputación (Sistema Acusatorio).... 172
Rebeldía del imputado......................................................................... 174
Justificación o revocatoria de la Rebeldía..................................... 175
Iniciación de la Investigación penal preparatoria y convocatoria del
imputado.............................................................................................. 182
Defensa Pública, modelos de organización................................... 185
Órganos del Ministerio Público. Título II.................................185
Proyecto de defensa pública, principios generales conforme
Constitución.........................................................................................189
Funciones...................................................................................... 192
Organización. Propuesta................................................................ 193
CAPÍTULO 6
JURISDICCIÓN
Jurisdicción Federal-Jurisdicción Provincial. Garantía del Juez

Natural Competente, Independiente eImparcial..................................195
Jurisdicción.....................................................................................195
Competencia...................................................................................195
Competencia penal. Características.......................................... 196
Competencia Federal.................................................................199
Competencia Provincial u Ordinaria.........................;................199
Competencia Territorial............................................................ 200
Lugar de comisión del delito como elemento determinante de
la Competencia Penal................................................................201
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Competencia por la materia...........................................................201

Competencia por Conexidad..........................................................202
Acumulación de procesos.............................................................. 202
Unificación de penas......................................................................203
Cuestiones de Competencia........................................................... 203
Garantía del Juez Natural. Competente, independiente e imparcial .. 204
El rol del juez en el proceso penal constitucional. Su diferencia con
el procedimiento Mixto...... ......................................................................208
Doctrina de la Corte Suprema de Justicia (ver fallos en la sección
Jurisprudencia)..........................................................................................210
Modelos de organización judicial.............................................................210
Garantías Constitucionales.................................................................. 210
Separación de la función de investigar y de juzgar....................... 211
Organización Horizontal............................................................... 211
Oficina judicial....................................................................................214
CPPF: Reglas generales............................................................................215
Título I: La justicia Penal Federal y Nacional............................... 215
Modelos tradicionales...............................................................................216
Competencia en razón de la materia................................................... 216
Competencia de los Jueces de Instrucción y en lo Correccional
(ver Juez de Garantía en el C.P.P. de la Provincia del Chaco)............217
CAPÍTULO 7
ACTIVIDAD PROCESAL
Actos procesales....................................................................................... 219

Disposiciones generales............................................................................220
Actos y resoluciones judiciales. Clases motivación................................. 220
Rectificación....................................................................................... 221
Notificaciones y vistas............................................................................. 221
Plazos -duración razonable del proceso—................................................222
La garantía constitucional................................................................... 222
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Duración de la investigación o instrucción formal.............................222

La Prórroga por falta de mérito................................................... 222
Función de las formas sanciones............................................................. 225
Incumplimiento de las formas -alcance de la ineficacia—...................... 226
Consecuencias de los defectos o incumplimiento de las formas............. 226
Las sanciones procesales.................................................................... 227
Valor procesal de las sanciones.......................................................... 227
Inadmisibilidad..............................................................................227
Nulidad...... ................................................................................... 228
Sistema tradicional. Clasificación............................................................228
Según su sistematización....................................................................228
Nulidades genéricas.......................................................................228
Nulidades genéricas expresas........................................................ 229
Nulidades específicas.................................................................... 230
Nulidades implícitas...................................................................... 230
Según sus efectos............................................................................... 231
Nulidades absolutas........................................................................ 231
Nulidades relativas........................................................................ 232
Características de las nulidades............................................................... 232
Comunes a todo tipo de nulidades......................................................232
De las nulidades absolutas..................................................................232
De las nulidades relativas................................................................... 233
Operatividad del sistema......................................................................... 233
Comprobación de la causa de nulidad................................................233
Oportunidad y formas de oponer las nulidades.................................. 233
Forma............................................................................................. 234
Subsanación de las nulidades.................................................................. 235
Efectos de la nulidad............................................................................... 235
Sistema funcionalista............................................................................... 236
Las nulidades en el sistema acusatorio y su función de garantía
constitucional..................................................................................... 236
Necesidad del replanteo del tema............................................................ 236
Orientación moderna. Replanteo del tema......................................... 236
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CAPÍTULO 8
ETAPA PREPARATORIA
El conflicto social y el caso penal........................................................239

Las posibles soluciones del conflicto intersubjetivo...................... 239
La razón de ser del Proceso............................................................ 241
El Debate como método................ ...................................................242
Consideraciones Generales. Proceso Penal......................................... 244
Contenido........................................................................................245
Sistema Acusatorio.............................................................................. 247
Introducción Sistema Acusatorio....................................................247
Acciones públicas convertidas en privadas....................................249
Ejercicio de la Acción Penal. Titularidad.......................................249
Denuncia...... ...................................................................................250
Formas -oral o escrita- Personalmente o por mandatario especial.... 251
Eficacia Procesal........................................................................... 252
Sujeto Denunciante. Sanción y Responsabilidad........................... 252
Sujeto Denunciante.................. v................................................. 252
Sanción y Responsabilidad........................................................253
Actos de Iniciación de Oficio.............................................................. 253
Investigación Policial-Actos de la Policía Judicial........................ 253
Actos del Ministerio Público.......................................................... 259
El Querellante................................................................................. 259
Clases o “especies” de querellantes............................................... 260
Legitimación. Querellante Conjunto.............................................. 260
Documentación de la investigación penal preparatoria................. 261
Acceso a la información................................................................ 262
Valoración Inicial......................................................................... 262
Formalización de la investigación preparatoria o formalización
de la imputación............................................................................ 263
Desarrollo de la Investigación Penal Preparatoria......................... 264
Diligencias de la investigación.................................................. 264
Anticipo de pruebas........................................................................ 264
Duración de la investigación preparatoria......................................265
Recolección de evidencias. Cadena de custodia..... ............................266
12
Objeto de la investigación................................................................. 266

Medidas de prueba irrepetibles.......................................................... 267
Informes y reconstrucción del hecho.................................................. 267
Testimonios.............................................................................................. 268
Derechos y obligaciones del testigo.................................................... 268
Peritajes............................................................................................... 272
Compromiso de los peritos oficiales..............................................272
Instrucciones.................................................................................. 273
Formalidades de dictámenes e informes............................................. 273
Reconocimiento de personas, objetos, voces y sonidos...................... 274
Identificación de cadáveres, autopsias y exámenes corporales................ 276
Identificación de cadáveres................................................................. 276
Exámenes intrusivos.......................................................................... 277
Técnicas especiales de investigación. Acuerdos de colaboración............ 277
Agente encubierto. Agente revelador. Informante. Entrega
vigilada..................................................................................................... 277
Procedencia...................................................................................277
Agente encubierto....................................................................... 278
Agente revelador...........................................................................279
Reserva de identidad................................................................... 280
Información obtenida....................................................................284
Convocatoria a prestar declaración............................................ 285
Informante.................................................................................... 286
Entrega vigilada............................................................................287
Acuerdo de colaboración. La figura del arrepentido................................ 289
Consideraciones previas..................................................................... 289
El imputado arrepentido en la legislación nacional.......................... 293
Comentarios acderca del CPPF........................................................... 297
Acuerdo de colaboración.................................................................298
Negociación preliminar .................................................................. 298
Operatividad........................................................................................ 299
Fines.................................................................................................. 300
Córdoba ya tiene su propia Ley del arrepentido................................. 302
Duración de la Investigación y sus Conclusiones.................................... 303
Duración del Proceso........................................................................ 303
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Control de demoras........................................................................ 305

Cierre de la investigación preparatoria (art. 235).......................... 305
Acusación............................................................................................ 307
Control de la Acusación................................................................. 307
Conforme al sistema Mixto, Códigos procesales de Corrientes
(en etapa de reforma), Misiones y Formosa........................................314
Etapa Preparatoria...........................................................................314
Disposiciones generales sobre la investigación-instrucción formal.314
Finalidad-Carácter..................................................................... 314
Continuación de la Instrucción.......................................................316
Clausura de la Instrucción......................................................... 316
Duración-Prórroga de la Instrucción....................................... 316
Prórroga por Falta de Mérito (Extraordinaria).......................... 317
Naturaleza del Instituto del Sobreseimiento Obligatorio..........318
Acusación y Control de la Acusación en el Sistema Mixto....... 319
CAPÍTULO 9
MEDIDAS CAUTELARES
Justificación y límites constitucionales de las medidas cautelares............ 321

Clasificación de las medidas cautelares....................................................... 323
Medidas de coerción real............................................................................... 323
Requisa de personas.............................................................................323
Finalidad. Formalidades................................................................. 323
Requisa sin orden judicial.............................................................. 324
Registro de lugares. Finalidad........................................................325
Registro de morada...................................................................... 325
Registro de otros lugares................................................................ 325
Orden de allanamiento.............................................................................. 326
Requerimiento. Requisitos...................................................................326
Contenido.............................................................................................326
Casos graves y urgentes.......................................................................327
Formalidades del registro.................................................................. 327
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Límites del registro. Aparición imprevista de objetos....... 328

Allanamiento sin orden judicial........................................ 329
Secuestro de cosas......................................................... ,........ 329
Objetos secuestrables......................................................... 329
Prohibición de secuestro.................................................... 329
Orden de presentación o entrega....................................... 330
Custodia. Cadena de custodia............................................ 330
Devolución de efectos secuestrados.................................. 330
Interceptación de correspondencia e incautación de datos 331
Interceptación de correspondencia.................................... 331
Incautación de datos.......................................................... 331
Inspección y clausura de lugares............................................ 332
Inspección de lugares ........................................................ 332
Clausura de lugares cerrados.......................... .................. 332
Embargo.................................................................................. 332
1n
Inhibición........................................................................... 3 JJ
Sustitución......................................................................... 333
Entrega o secuestro de objetos o documentos................... 333
Devolución........................................................................ JJJ
Medidas de coerción personal................................................ 334

Principios procesales......................................................... 334
Fundamentación................................................................ 334
Incomunicación.......................................................... i..... 334
Citación............................................................................. 335
Procedencia........................................................................ 336
Fundamentación de la convocatoria.................................. 337
Forma del Acto...................................................... ............ 337
Arresto. Concepto................................................................... 339
Alternativas a la privación de libertad.................................... 341
Forma................................................................................. 341
Cauciones.......................................................................... 342
Aprehensión y flagrancia (arts. 183 y 184, CPPN)........... 342
Duración..............í............................................................. 344
Detención................................................................................ 345
Caracteres y alcance.......................................................... 345
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Orden de detención.........................................................................346
Necesidad...................................................................................346
Formalidades............................................................................ 346
Prisión preventiva. Procedencia (art. 185 CPPN)............................... 348
Peligro de fuga................................................................................348
Peligro de entorpecimiento............................................................. 349
Procedimiento................................................................................. 349
Distintas formas de cese de prisión preventiva.....................................350
Cese de prisión preventiva (art. 191, CPPN)................................. 350
Oportunidad....................................................................................351
\J CAPÍTULO 10 u£l
ETAPA INTERMEDIA
Estructura del proceso penal ordinario................................................353

Consideraciones generales............................................................. 353
Concepto de juicio previo........................................................... 353
Conclusiones de la Investigación Penal Preparatoria..........................355
Sobreseimiento....................... .........................................................355
Valor-efectos...................................................................................357
Clases........................:...................................................................... 357
Oportunidad..................................................................................... 359
Recurso........................................................................................... 361
Acusación (art. 241)..............................^........................ ................361
Acusación alternativa (art. 242)..................................................... 361
Facultades del querellante............................................................ 361
Clausura-Crítica instructoria y elevación ajuicio...........................362
Citación a la defensa.......................................................................363
La fase intermedia.......................................................................... 363
Crítica instructoria o el control de la acusación........................363
Audiencia de control de la acusación (art. 246)............................. 366
Auto de apertura del juicio oral (art. 247)...................................... 366
El control de la acusación en los C.P.P. del N.E.A............................. 366
16
Clausura de la instrucción y elevación a juicio.........................................367

Instrucción incompleta.........................................................................367
Instrucción completa.......................................................................... 367
Análisis crítico del defensor............................................—................. 368
Auto de elevación de la causa ajuicio..................................................368
Clausura de la instrucción................................................................... 369
Actos preliminares del juicio-Citación a juicio................................... 369
Ofrecimiento de pruebas......................................................................369
Nuevos testigos.................................................................................... 370
Admisión o rechazo de pruebas...........................................................370
Instrucción suplementaria....................................................................371
v'CAPÍTULO 11 o - \ 0
JUICIO ORAL
El debate en el proceso penal....................................................................373

El Juicio. Consideraciones preliminares..............................................373
Consideraciones Generales..................................................................375
Preparación del debate....... ................................................................. 378
Desarrollo del debate........................................................................... 384
Sentencia..............................................................................................389
Registro de la audiencia.......................................................................393
El juicio o debate en el sistema mixto (Corrientes Misiones y Formosa
entre pocas)............................................................................................. 394
Actos preliminares.............................................................................. 394
Citación ajuicio.............................................................................. 394
Ofrecimiento de pruebas................................................................ 395
Nuevos testigos..... ............................ ..............................................395
Admisión o rechazo de pruebas......................................................396
Instrucción suplementaria...............................................................396
Fijación de la audiencia de debate..................................................397
De la audiencia de debate.................................................................... 398
Declaración del Imputado.................................................................. 399
Ampliación de la Acusación................................................................ 400
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Juan Ramón Alegre
Recepción de Pruebas.....................................................................400
Testimoniales................................................................................. 400
Elementos de Convicción-Incorporación por Lectura...................401
Inspección Judicial.........................................................................401
Nuevas Pruebas.............................................................................. 401
Delitos en la Audiencia..................................................................401
Discusión Final...............................................................................403
Deliberación-Reapertura del Debate-Sentencia..................................404
Normas para la deliberación...........................................................404
Cuestiones preliminares................................................................. 404
Primera cuestión.............................................................................405
El actor penal puede....................................................................... 407
Contenido de la sentencia...............................................................408
Continuidad y suspensión.............................................................. 410
Poder de policía y dirección...........................................................411
Documentación.............................................................................. 411
Efectos de la sentencia................................................................... 412
CAPÍTULO 12
PROCESOS ESPECIALES
Procesos Especiales.............................................................................413
Criterios de clasificación................................................................413
Procedimientos Especiales................................................................ 414
Juicios por Delitos de Acción Privada. Menor intervención del
Estado............................................................................................. 414
Forma y Contenido de la Querella............................................. 419
Desistimiento................................................................................. 421
Regulación del Proceso en los Delitos de Acción Privada conforme
al C.P.P. de la Nación.................................................................... 423
Simplificación del Proceso.............................................................426
Juicio Correccional....................................................................426
Procedimientos Abreviados................................................................ 427
Juicio Abreviado............................................................................ 427
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Juicio Abreviado, conforme legislación del nordeste........................ .429

Recursos..............................................................................................433
Juicio directo o acuerdo de juicio directo............................................434
Proceso de Flagrancia en la Provincia de Corrientes (Con referencia a
los C.P.P. del Nordeste)............................................................................435
Consideraciones Preliminares.............................................................435
Abordaje del Proceso de Flagrancia....................................................439
Caracteres y alcance........................................................................... 451
Detención-Prisión Preventiva............................................................. 452
Prisión preventiva. Procedencia..........................................................453
Aplicación del Proceso de flagrancia..................................................453
Procedimiento de Flagrancia en el CPPF............................................462
Suspensión del Juicio a Pruebas......................................................... 466
Análisis del Instituto.................................................................................469
Concepto............................................................................................. 469
Tiempo procesal..................................................................................470
Casos en que procede..........................................................................471
Requisitos............................................................................................471
La Forma.............................................................................................471
Exclusiones......................................................................................... 472
Oportunidad........................................................................................ 473
En Síntesis...........................................................................................475
Efectos.................................................................................................475
Tiempo de suspensión......................................................................... 477
Extinción de los efectos de la suspensión......................................477
Procedimientos Complejos (según el C.P.P. Nacional)........................... 479
Proceso de Menores................................................................................. 480
Proceso Penal Juvenil...............................................................................482
Proceso contra personas jurídicas............................................................ 483
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^ CAPÍTULO 13 O n
CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES
Control de las decisiones judiciales..................................................... 485

Recursos.......................................................................................... 485
Consideraciones Preliminares......................................................... 485
Caracteres y requisitos de los recursos........................................... 486
Principios Generales....................................................................... 488
Los pronunciamientos sujetos a Recursos...................................... 489
Recurso de reposición..................................................................... 489
Objeto impugnable.......................................................................... 489
Titularidad....................................................................................... 490
Destinatario..................................................................................... 490
Acto de Interposición........................... ........................................... 490
Fundamentación.............................................................................. 492
Trámite y Resolución...................................................................... 492
Apelación en subsidio..................................................................... 493
Recurso de apelación............................... T.................................... 493
Consideraciones Preliminares.................................................... 493
Objeto impugnable..................................................................... 493
Recurso de casación........................................................................ 495
Consideraciones preliminares.................................................... 495
Objeto......................................................................................... 499
Trámite....................................................................................... 500
Recurso de inconstitucionalidad..................................................... 501
Consecuencia............................................................................. 502
Trámite....................................................................................... 502
Recurso de queja............................................................................. 502
Procedimiento............................................................................ 504
Efectos........................................................................................ 504
Recurso de revisión ....................................................................... 505
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---------------------------------- --------------------------------------------- F------------
Acto de interposición-Tiempo...................................................... 507
Normas generales. Decisiones impugnables. Revisión de la sentencia.
Control extraordinario de constitucionalidad......................................... 508
Legitimación para impugnar........................ -.......................................509
Trámite.................................................................................................512
Revisión de sentencia condenatoria firme........................................... 514
^ CAPÍTULO 14
EJECUCIÓN
La ejecución de la sentencia..................................................................... 517

Ejecución penal-Ejecución civil.......................................................... 517
Disposiciones generales................................................................. 517
a) Consideraciones Generales....................................................... 517
b) Extinción y caracteres............................................................... 518
Situación jurídica del condenado.............................................................. 520
El defensor del condenado...................................................................522
Cuestiones admisibles en la ejecución penal....................................... 524
Ejecución de sanciones que afectan a la libertad......... ............................ 524
1)Cuestiones comunes...................................................................... 524
2) Extensión de la ejecución................................................................ 525
Modalidades y lugares de cumplimiento............................................. 526
Ejecución de la pena privativa de la libertad............................................ 527
Enfermedad......................................................................................... 552
Libertad condicional............................................. ;................... .......... 552
Instancia del interesado....................................................................... 554
Medidas de seguridad. Control jurisdiccional..................................... 554
Cesación de la medida......................................................................... 556
Situación de los menores..................................................................... 559
Sentencia declarativas de falsedad instrumental................................. 560
Ejecución civil................................................................................. 560
Penas pecuniarias. Garantías-objetos secuestrados........................561
21
Juan Ramón Alegre
Objetos secuestrados. Restitución............................................ 561

Bienes confiscados o decomisados...........................................561
Regulación de la ejecución penal conforme al C.P.P. de la Nación.... 564
Inhabilitación..................................................................................567
Ejecución civil................................................................................ 568
Costas e indemnizaciones...............................................................568
La ejecución penal se encuentra regulada en los Códigos Procesales
provinciales en forma expresa.............................................................570
Ejecución penal conforme al proyecto de reforma del C.P.P. de la
provincia de Corrientes.................................................................. 570
La víctima en la etapa de Ejecución Penal........................................... 576
En las penas privativas de la libertad............................................. 576
En las condenas de ejecución condicional..................................... 577
En la suspensión del juicio a pruebas............................................ 577
Necesaria intervención de la víctima en la Ejecución Penal...........577
JURISPRUDENCIA
GARANTÍAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL

CONSTITUCIONAL
ACU SACIÓN-DEFEN SA-PRUEB A-SENTENCIA....... .............. 583

Imparcialidad del juzgador. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación..............................................................................................587
Prohibición de la doble persecución penal.....................................596
Reformaiio irtpejus. Sentencia absolutoria. Sentencia condenatoria... 597
Separación de los roles acusación y juzgamiento..........................614
Derecho al recurso revisión integral del fallo condenatorio........... 684
Identificación del tema..............................................................685
Acción penal legitimación del querellante conjunto......................738
22
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Requisa

personal-detención....................................................................................742
Legitimación en la recolección de evidencias.....................................743
Principios rectores..........................................................................745
Interpretación del art. 316 del C.P.P.N..........................................751
“Incidente de excarcelación de Villegas Carlos Santo Tome”............870
“Recurso de nulidad-subsidiariamente apelación contra la
Resolución N° 2771 de fecha 03/08/2012”......................................... 874
Incidente recurso de apelación interpuesto por el Dr. Rafael A.
Beltrán - En autos: incidente de excarcelación en favor de Mauricio
Ezequiel Maidana - En autos: Macchi Femando Eduardo s/Dcia.
p/Sup. Robo simple Bella Vista.......................................................... 881
“Inc. de apelación interpuesto por Dr. Humberto Antonio Perez”.......886
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 895
23
CAPÍTULO 1
BASES CONSTITUCIONALES DEL
PROCESO PENAL
EL MODELO CONSTITUCIONAL. JUICIO POR

JURADOS, PARADIGMA DEL MODELO ACUSATORIO.
Análisis de garantías contenidas en normas constitucionales.

Sistema de Macro de garantías.
a) Consideraciones Generales:
La vinculación del Proceso Penal, el ejercicio de la pretensión re
presiva del Estado con la Constitución Nacional surge desde su base de
legitimación.
| Las disposiciones constitucionales disciplinan aspectos sustanciales
del enjuiciamiento penal, tanto a lo que hace a los poderes de juzgamiento
como respecto a los límites de la facultad punitiva del Estado.
_* El modelo de proceso penal que define la Constitución Nacional es
indudablemente el Sistema Acusatorio y el Juicio por Jurados.
El paradigma constitucional surge de un esquema interpretativo del
ordenamiento jurídico a partir del art. 18 en toda su extensión y especí
ficamente de la primera parte “nadie puede ser penado sin juicio previo
basado en ley anterior al hecho de la causa”, completado con el art. 24
y otras normas específicas.
25
Juan Ramón Alegre
b) Ley anterior al hecho de la causa:

La garantía de legalidad armónicamente integrada a la reserva es una
de las más importantes condiciones de seguridad jurídica, la exigencia
de que la punibilidad de un hecho sólo puede ser establecida por una
ley anterior a su comisión obedece a la idea de política de reservas a los
individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos que por
más inmorales o perjudiciales que sean no están configurados y castigados
por una ley previa a su acaecer (art. 19).
Esto significa que el catálogo delictivo es taxativo, cerrado, sin zonas
grises que no pueden ser llenadas por analogías y ni encomendados a
otro poder del Estado.
La definición del hecho es reputado como delito y de las consecuen
cias de su comisión deben encontrase en la ley escrita, sancionada por
el Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo antes de su
ocurrencia para ser juzgado.
Ésta, por esencia, es de índole general y de configuración normativa,
es decir una definición de conducta debida mediante “el deber ser”. La
tarea y límites del Legislativo se agotan en la formulación del precepto
y lo que hace a su aplicación al caso concreto corresponde a otro de los
poderes del Estado, el Judicial.
La realización Penal es el paso de lo abstracto a lo concreto, se for
mula mediante el proceso penal, puente imprescindible para la aplicación
del orden punitivo, la pena en el caso concreto.
Esto es lo que atañe a la garantía de judicialidad. La ley aplicada es
la interpretada por otro poder del Estado que, conforme a procedimientos
determinados, examina las constancias del hecho y su correspondencia
con las normas. Así la ley penal se aplica a través de un juicio que,
para ser válido en el sentido constitucional, debe reunir determinados
requisitos y estructurarse de determinada manera (Acusación-defensa-
prueba- sentencia-Doble conforme).
-v
La Estructura Constitucional del Debido Proceso
Acusación; ejercicio, formación y mantenimiento de la pretensión

represiva a cargó del Actor Penal (en los delitos de Acción Pública el
26
Ministerio Público Fiscal -art. 120 de la CN- y/o el querellante conjunto

o particular, fallo Santillán C.S.J.N. En los delitos de Acción Privada
el ofendido por el delito Querellante Exclusivo) el mantenimiento de la
pretensión represiva en la etapa conclusiva del proceso es la única legi
timante de la sentencia condenatoria (Fallos de la C.S.J.N. Fratichelli-
Sandoval entre muchos).
. Defensa: el ejercicio pleno de la defensa enjuicio garantizado por
el art. 18 comprende la defensa material (la posibilidad de dar su ver
sión de los hechos, previa información del hecho que se le atribuye y
las pruebas o evidencia que existen en su contra, de producir y contralor
las pruebas), la defensa técnica, aseguramiento del defensor antes de ser
informado del hecho que se le atribuye o de la producción de cualquier
acto de persecución.
l Prueba: los elementos que produzcan datos, ya sean de registro
material-intelectual o de secuencia inteligente, que racionalmente per
mitan reconstruir, un hecho o conducta pasada relevante al tipo penal
vigente, identificado, recolectado, custodiado por las partes y producido,
valorado lícitamente por el Juzgador imparciál.
. Sentencia: acto jurisdiccional de constatación racional de la ocurren
cia de un hecho de la realidad pasada, con atribución de responsabilidad
penal a persona/s determinada/s, consecuencia del proceso legalmente
realizado conforme a la estructura constitucionalmente impuesta.
Doble conforme: el derecho que tiene el imputado de que otro tribunal
diferente controle y analice la sentencia que le impone una pena o sanción.
- Requisitos Mínimos del Debido Proceso Penal
/Tj Imparcialidad del Juzgador:

Este principio de estirpe constitucional se encuentra en la norma
histórica acuñada en 1853, no modificado con las sucesivas reformas,
reafirmado y potenciado en la versión de 1994 con la incorporación de
los pactos internacionales.
'Juicio por Jurados: La disposición permitente aparece en el art.
24. dentro de la parte dogmática relativa a las garantías, lo que resulta
27
Juan Ramón Alegre
coherente por las fuentes de inspiración de todo el esquema garantista

proclamando' la imparcialidad del juzgador en forma indiscutible ya que
el jurado, desde su más remotos antecedentes, surge como una forma
de control popular directo de la justicia y como estricta limitación del
poder penal de las autoridades permanentes, sólo el voto condenatorio
unánime de los pares o iguales quita la inmunidad de que todo individuo
está investido y abre la puerta a la sanción punitiva legitima.
En el texto constitucional se vuelve a la institución del jurado en los
actuales artículos 75inc. 12, y 118 entre otras.
Esta exigencia del Juzgamiento por Jurados exige que todo Juzga
dor, sea cual fuere su denominación, tenga la condición de Imparcial
reafirmando el concepto en el art. 18 cuando señala la garantía del juez
natural, “ningún habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa” y complementado en el art. 120 que designa a otro órgano
diferente (Ministerio Público) para realizar la persecución penal.
En cuanto a la organización de los órganos de Juzgamiento, la
Constitución señala una primera gran división:1). Jurisdicción Federal
asignándole expresamente de competencia exclusiva, excluyente de
los delitos conforme a las personas, lugares y materias señaladas en la
Constitución Nacional;, y 2) Jurisdicción Provincial u ordinaria para el
resto de los delitos, y deja la organización de los órganos de juzgamiento
a las Provincias, conforme al art. 5o.
El JUZGADOR IMPARCIAL debe ser Juez Natural (órgano juris
diccional establecido con anterioridad por la ley), competente, indepen
diente e imparcial.
( 2) Inviolabilidad de la Defensa en Juicio, que comprende el Dere
cho á’ser Oído que: puede ser definido como una facultad que tiene todo
imputado y, dicho más ampliamente, todo justiciable a ser escuchado
por el órgano competente.
El derecho a ser oído se relaciona íntimamente con el derecho de
defensa y, desde la perspectiva del proceso penal, este derecho puede
ser definido como la facultad que tiene todo imputado de manifestar y
demostrar su inocencia o atenuar su responsabilidad penal con el control
o producción de las pruebas luego de”haber conocido el hecho que se le
28
r
atribuye y las pruebas que existen en su contra, con la asistencia técnica

de su abogado defensor designado desde el primer acto de persecución
en su contra.
3) Duración Razonable del Proceso: es el límite temporal para el
enjuiciamiento penal, se erige en una verdadera garantía para el imputado
a fin de que se resuelva su situación procesal dentro de un pjazo razonable
de tiempo. Eos Pactos Internacionales sobre Derecho Humanos consagran
expresamente, como requisito del debido proceso, la necesidad de fijar
un plazo razonable de duración del proceso penal, convirtiéndose ello
en una nueva garantía con rango constitucional.
4} Prohibición del Doble Juzgamiento: la garantía del Non Bis In
Idem tiene hoy rango constitucional expreso (art. 14.7 Pacto Intemacio-
haTsobre Derechos Civiles y Políticos; art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional). Significa que nadie puede ser condenado dos veces por el
mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobreseído o absuel
to, ni tampoco ver agravada por una nueva condena otra anteriormente
impuesta, y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas
hipótesis ocurra mediante una nueva persecución penal.
POLÍTICA CRIMINAL Y GESTIÓN DE CONFLICTIVIDAD,

VINCULACIÓN CON EL PREÁMBULO CONSTITUCIONAL
La política criminal define los delitos, sus penas (u otras consecuen

cias) y organiza las respuestas públicas tanto para evitarlos como para
sancionarlos, estableciendo los órgahos,"los procedimientos y los límites
en que tales decisiones se deberán encausar tendientes a: 1) afianzar la
justicia, 2) los beneficios de la libertad, y 3) promover el bienestar general
(postulados en el preámbulo de la Constitución Nacional).
Afianzar la justicia como instrumento realizador de las garantías
y derechos enumerados en la Constitución Nacional, misión
asignada al Poder Judicial para vigencia efectiva de ellos en el
caso concreto sometido a su control y decisión.
29
Juan Ramón Alegre
2)' Beneficios de la libertad, el sistema debe garantizar la capaci

dad real de que todo ciudadano pueda realizar actividad lícita
conforme a sus objetivos.
3} Promover el bienestar general mediante los objetivos individua
les y sociales que se impongan dentro del margen de acción no
prohibido por la ley.
Por otro lado, organiza las funciones estatales de definir tales con
ductas, prevenir o en su caso investigar su posible acaecimiento, juzgarlas
y aplicar las consecuencias jurídicas previstas para su comisión (que no
siempre son punitivas) poniendo tales tareas a cargo de órganos públicos
diferentes (y a veces de particulares, v. gr. querellante) a los que indica
cómo deben hacer para prohibir, perseguir, juzgar y punir dentro de los
espacios constitucionalmente permitidos.
Es conveniente partir de la idea de que no puede concebirse la for
mulación de una política criminal aislada o indiferente de otras políticas
públicas, porque el fenómeno delictivo está relacionado con los procesos
históricos y políticos de un país, y las políticas sociales y económicas ya
que se encuentra inserto en los primeros y condicionado por las segundas,
todas relacionadas con las políticas de gestión del Estado.
En la base de toda política hallamos la búsqueda de intervención en
la conflictividad propia de la dinámica social.
Pero esa ineludible intervención en la conflictividad se puede realizar
bajo dos visiones básicas que constituyen finalmente “paradigmas” de
cómo encarar.
Por una parte, ella se puede realizar bajo la idea de “orden”; un
orden que se constituye bajo principios jerarquizados que conforman
una estructura “no conflictiva” impuesta por la aplicación de la fuerza.
Por otra parte admitir una realidad social con conflictos, que es la
visión realista que nos exige buscar “Armonía”. Es este segundo el que
constituye el paradigma de gestión de la conflictividad.
No tiene sentido la idea de orden por el orden mismo impuesto por la
fuerza, ello no significa dejar de intervenir en los conflictos sino hacerlo
bajo la idea de “gestión”, es decir, una intervención estatal que impida,
30
Manual de Derecho Procesal Pen.al
precisamente, que predomine el más fuerte por ser más fuerte, que triunfe
la fuerza pura y el abuso de poder.
El paradigma de gestión, por una parte, reconoce la existencia de
criterios materiales de solución de conflictos, aún de modo coercitivo, en
base a la elaboración de principios y pautas culturales.
El conflicto podrá ser resuelto en base a un principio largamente
admitido y, por lo tanto, sedimentado en la cultura, o podrá resolverse
mediante fórmulas innovadoras o mediante acuerdos abiertos o renuncias
recíprocas: todo ello forma parte de la trama abierta de la vida social en
permanente fluir. En todo caso, lo que debe formar parte de una política
de intervención (gestión) consiste en el propósito de contención señalado.
No se trata de un modelo débil frente a un modelo poderoso como el
fundado en la idea de orden.
Esas categorías no son aplicables. Se trata de un fundamento total
mente distinto en la aproximación y en la intervención en el fenómeno que
prácticamente constituye una encrucijada de caminos. Buena parte de las
discusiones que luego existirán en la Política Criminal son dependientes
de las opciones que se realicen en este nivel de fundamentos. La visión
general de las políticas de intervención en los conflictos será totalmente
diferente según se opte por el paradigma del orden o por el paradigma de
la gestión de la conflictividad (“Alberto Burder y el desafío de la gestión
de la conflictividad”. “Artículo periodístico Por Luis Bruschtein).
Sistema constitucional y sistema penal, juicio

previo
Desde un punto de vista institucional, el proceso penal constituye

un instrumento jurídico indispensable, consagrado por la Constitución
Nacional y disciplinado por el Derecho Procesal que dicta el Congreso
Nacional o las Legislaturas Provinciales (por el sistema federativo de
gobierno), es una construcción esencial predispuesta para administrar
justicia. Una estructura instrumental que el legislador crea para la reali
zación en concreto, la ley penal.
Institución jurídica abstracta estática con la finalidad de hacerse
concreta y dinámica.
31
Juan Ramón Alegre
El Proceso Penal aparece como una garantia.de justicia tanto para

la sociedad como para el individuo jÉsta es su función Política. Desde
un punto de vista objetivo -externo y estático- el Proceso Penal puede
definirse como:
Una serie gradual progresiva y concatenada de actos disciplinados
en abstracto por "el DérecKo Procesal y cumplido por órganos públicos
predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir,
mediante la cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente
la ley sustantiva, para asegurar ía paz social.
Toda esta serie de actos está disciplinada singular y colectivamente

por el Derecho Procesal, que prescriben las formas que se deben observar
en la ejecución de cada uno de ellos y el orden de proceder.
Este régimen de legalidad constituye una garantía de justicia en
cuanto asegura la inalterabilidad de las formas sustanciales del proceso.
Resulta, entonces, que sálvo defectos sustanciales el procedimiento no
puede retrotraerse a una fase anterior. El derecho Procesad crea una tipo
abstracto, un molde jurídico al que debe ajustarse la actividad de las
personas que han de actuar en el proceso concreto.
El proceso penal es jurisdiccional. No surge si no está precedido por
un órgano que ejerza la jurisdicción, éste no puede actuar por iniciativa
propia sino que debe ser provocado o excitado por ios otros órganos.
Es decir que el
Debido proceso es un fundamento especial del derecho procesal penal
moderno, pero es igualmente una exigencia del ordenamiento de los Dere
chos Humanos. Esto es lo que ocurre porque los principios que informan
el debido proceso son garantías no sólo para el funcionamiento judicial,
en sí mismos, sino también porque involucran el cumplimiento de otros
derechos fundamentales.
El garantizador concepto del debido proceso lo encontramos expre

samente consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, mediante
la fórmula “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”.
32
---------------------------------------------------------------------------- f-----------
Pero si la noción de debido proceso no se nutre de ciertos requisitos
mínimos puede transformarse en un concepto vacío de contenido me
ramente formalista, en una parodia procedimental que vulnere las más
elementales garantías.
Los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos no
solamente se limitan a consagrar el debido proceso, sino que imponen
reglas mínimas.
---En este sentido reafirman y amplían la garantía de la inviolabilidad
de la defensa en juicio, la reafirma ya que la consolidan por medio de
su consagración expresa, la amplían pues le suministran los contenidos
mínimos que debe reunir.
Así el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
dispone que:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de los derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

señala, en su art. XXVI titulado “Derecho al Proceso Regular”, que
toda persona tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser
juzgada por los Tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con
las leyes preexistentes.
El Pacto de San José de Costa Rica también consagra el debido
proceso, cuando establecen en su art. 8o Ap. 1, que:
Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, independiente
e imparcial establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
carácter.
Esta garantía también está consagrada en el art. 14, Ap. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone:
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
33
Juan Ramón Alegre
garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial, esta

blecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil.
Los Pactos Intencionales mencionados parten de la premisa de la

aplicación de la garantía del debido proceso a todo tipo de juicio, ya que
se refiere a la acusación penal o a la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Requisitos Mínimos del Proceso Penal

La noción del debido proceso puede transformase en un concepto
vacío de contenido si no se especifican los requisitos mínimos que debe
prestar.
Es así que los Tratados Internacionales incorporados a la Consti
tución Nacional suministran ese contenido determinado, es decir, los
elementos que debe reunir un debido proceso. Éstos son de capital im
portancia dado que a partir de la reforma de 1994 cuentan con un rango
constitucional.
En este aspecto se afirma que la tutela de la persona humana por
medio de la justicia, garantizada ésta mediante un proceso legal, no es ni
puede ser en la época actual un motivo de discusión. Pero las diferencias
comienzan cuando se trata de determinar qué comprende el debido pro
ceso, qué elementos mínimos son requeridos para que exista el proceso
y éste sea legal o sea adecuado a sus fines.
Estos requisitos no sólo convierten al proceso en legal o debido
sino fundamentalmente en justo, permitiendo que el Estado ejerza su
pretensión punitiva y que el imputado pueda defenderse.
Estos requisitos mínimos que debe reunir el debido proceso, con
tendidos en los Tratados Internacionales sobre Derecho Humanos, pue
den sistematizarse en cuatro categorías irií)) Juez Natural o Imparcjal, b)
Derecho a ser oído,c):Duración razonable del proceso, y d) Prohibición
del doble juzgamiento.
34
PRINCIPIOS DEL PROCESO ACUSATORIO CONFORME

EL C.P.P. FEDERAL
Artículo 2°: Principios del proceso acusatorio. Durante todo el

proceso se deben observar los principios de igualdad entre las partes,
oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simpli
cidad, celeridad y desformalización.
Todas las audiencias deben ser públicas salvo las excepciones ex
presamente previstas en este Código.
Artículo 3o: Principio de inocencia. Nadie puede ser considerado
ni tratado como culpable hasta tanto una sentencia firme, dictada en
base a pruebas legítimamente obtenidas, desvirtúe el estado jurídico de
inocencia del que goza toda persona.
El imputado no debe ser presentado como culpable. Los registros
judiciales, legajos y comunicaciones no podrán contener inscripciones
estigmatizantes o que desvirtúen el estado jurídico de inocencia.
SUJETOS DEL PROCESO PENAL. SUJETOS ESENCIALES.

SUJETOS EVENTUALES
Son sujetos esenciales del proceso Penal: a) El actor penal, que
puede ser público (delitos de Acción Pública) o actor penal privado en
los delitos de Acción Privada;, b) El imputado (su defensor);, y c) La
jurisdicción Juez técnico o Jurado.
Son Sujetos eventuales: a) El querellante conjunto en los delitos
de Acción Pública, b) El actor civil, c) La demanda civil, d) El tercero
citado en garantías. ___
Respecto aria víctima del delito no es parte en sentido formaj)pero
tiene una vinculación especial respecto al proceso penal que nace de los
derechos consagrados por los pactos internacionales, incorporados a la
Constitución Nacional, que le permiten intervenir para ser informado
sobre las secuencias del proceso o para que eventualmente ejerza dere
chos autónomos como querellante o actor civil.
35
Juan Ramón Alegre
I) Actor Penal
Acción Pública -perseguible de oficio— o dependiente de instancia

privada.
EL MINISTERIO PÚBLICO, Titular de la acción penal pública.
El Ministerio Público, como órgano predispuesto por la ley, está
conformado por funcionarios constitucionalmente establecidos con auto
nomía funcional y autarquía financiera, no existiendo vinculación con el
Poder Ejecutivo y/o Legislativo, cuentan con la garantía de la inmovilidad
mientras dure su buena conducta y solamente pueden ser removidos a
través del Juicio pertinente, actúan ante las autoridades de la República.
Dentro del Proceso Penal no cumplen funciones jurisdiccionales y
están obligados por la Ley a promover y ejecutar la Acción Penal. Se
encuentra establecido en forma expresa en la Constitución Nacional, art.
120: El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actua
ción de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de
la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado en el orden federal por un procurador general de la
Nación y un defensor general de la Nación, y los demás miembros que
la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad
de remuneraciones.
Clariá Olmedo define al Ministerio Público como una corporación
legalmente organizada de funcionarios Públicos instituida, en general,
para la defensa de determinados intereses de la sociedad {Derecho Pro
cesal Penal II, pág. 272 y ss.).
El Ministerio Público, según la estructura general, se compone de
Agentes Fiscales, Fiscales de Cámara-Tribunal Oral Penal, y Procurador-
Fiscal General ante el Superior Tribunal de Justicia.
Una de las funciones trascendentes del Ministerio Público es la
promoción y el ejercicio de la Acción Penal, lo que significa dinamizar
su carácter público mediante el ejercicio de la acción penal pública
desde la investigación penal preparatoria de los hechos presuntamente
delictivos que lleguen a su conocimiento por cualquier medio. Esta
36
función se consolida por la vigencia del principio “neprocedat ex offi-
cio” y que cumple con la exigencia de la intervención de un acusador
independiente del juzgador. En este sistema el real funcionamiento del
Ministerio Público es trascendente para la efectiva realización de la ley
penal mediante el proceso.
^|En consecuencia, una de las funciones importantes del Agente Fiscal
es la investigación penal preparatoria y el Requerimiento de elevación
de la causa a juicio p acusación, además del ejercicio permáñéntéffe Iá
acción penal.
'*■■■■ El Fiscal de Cámara y el Agente Fiscal ante los Tribunales de Juicio
tienen la misión de probar la verdad real mediante la regular realización
del juicio o debate oral, la propuesta moderna del Ministerio Público
indica que es conveniente que sea el mismo fiscal quien realice la inves
tigación, quien actúe en el juicio, al actor penal le cabe la responsabilidad
probatoria, capaz, racionalmente, de destruir la presunción de inocencia
frente a un Juzgador imparcial.
Sin embargo, si del debate surgieren elementos que desvinculen
al imputado de la causa no tiene obligación de acusar, su función en el
proceso es velar por el fiel cumplimiento de la ley, un órgano requirente
de su justa aplicación dejando de lado su papel de acusador a ultranza,
cabe recordar que conforme a la jurisprudencia de la C.S.J. de la Nación
no puede haber sentencia condenatoria sin acusación (fallos Tarifeñó-
Fratichile entre muchos).
Se crea una relación especial, en caso de existir esa división, entre
el Agente Fiscal y Fiscal de Cámara, puede este último requerir la efec
tiva presencia del primero en el debate, cuando el asunto es complejo
o cuando no pueda sostener el requerimiento de elevación a juicio por
estar en desacuerdo con él.
Forma de actuación: Los representantes del Ministerio Fiscal for
mularán, motivada y específicamente, sus requerimientos y conclusiones;
nunca podrán remitirse a las decisiones del juez, procederán oralmente
en los debates o por escrito en los casos expresamente previstos por la
norma procesal.
Poder coercitivo: En el ejercicio de sus funciones, el Ministerio
Público dispondrá de los poderes acordados al tribunal en casos expre-
37
Juan Ramón Alegre
sámente establecidos y conforme a la ley orgánica (en la provincia de

Ctes. es el Decreto Ley 21/00).
Actor Penal en los Delitos de Acción Privada

El Querellante exclusivo en los delitos de Acción Privada.
En los delitos de acción privada (art. 73 CP) la ley condiciona el ejer
cicio de la voluntad represiva del Estado a la voluntad del propio ofendido
por el delito, a quien ha erigido en titular exclusivo de la acción penal.
El procedimiento penal es el medio que la ley otorga al particular
ofendido por el delito para requerir un pronunciamiento concreto sobre
una determinada “pretensión jurídico penal”. Es por esto, según enseña
Vélez Mariconde, que lo que se dirige contra el imputado es la “preten
sión penal prevista”, no la “acción penal”. Esta se dirige hacia el órgano
jurisdiccional porque constituye un poder jurídico formal destinado a
excitar o provocar el ejercicio de la jurisdicción.
Por consiguiente podemos afirmar que el ofendido por el delito po
see una acción (pretensión) penal” (circunscribiéndonos a los de acción
privada) que puede usarla o no, de él depende exclusivamente. Si decide
hacerlo, cuando lo decide (pues tiene tiempo hábil para ello desde la fecha
en que consumó el delito hasta el momento en que se opera la prescrip
ción de la acción penal) la ley, tal como ya señaláramos, le brinda la vía
apta a través de un proceso especial cuya finalidad será lograr mediante
la pretensión penal represiva la aplicación de una pena.
Son delitos cuya acción penal son de ejercicio privado (árt. 73 CP):
1) Calumnias e injurias (arts. 109 y 110 CP);
2) Violación del secreto epistolar (art. 153 CP), publicación indebida
de correspondencia (art. 155 CP) y violación del secreto profesional (art.
156 CP);
3) Concurrencia desleal (art. 159 CP);
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la
víctima fuere el cónyuge (art. 4o de la Ley N° 13944);
5) La reforma al Código Penal (del art. 73 por la Ley N° 27147-
17/6/2015) convierte en Acción privada al delito de Acción Pública
cuando el Ministerio Público no acusa.
38
Víctima
Si bien no es un sujeto esencial del proceso la Constitución Nacional
y los Tratados Internacionales le acuerdan derechos autónomos dentro
del Proceso penal, por ello precisamos su definición.
La víctima es la persona que padece un sufrimiento físico, psicoló
gico y social a consecuencia de la violencia de una conducta agresiva
antisocial.
Si buscamos una definición de víctima en el Derecho Internacional,
en la Declaración de Naciones Unidas de 1985 se dijo que las víctimas
serán:
Las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido pérdida
financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vi
gente en los estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.
Se han expresado distintas fórmulas para referirse a este sujeto: en la

Codificación Nacional de Chile se habla de “víctima”, “parte agraviada”,
“persona agraviada” y “peijudicada”. Todo para referirse a las “personas
que de alguna forma sufren perjuicio con la infracción penal”.
Garro habla indistintamente de “personas ofendidas”, “damnifica
das”, “el particular lesionado” y “la persona particularmente ofendida”.
Germán Bidart Campos, en “La Legitimación del querellante”, menciona
al “damnificado por un presunto hecho delictuoso”. José I. Cafferata
Ñores nos dice que la víctima es el ofendido por el delito.
Francisco D’Albora indistintamente utiliza las expresiones: “par
ticular ofendido”, “ofendido” o “damnificado” al referirse al acusador
particular.
Hasta aquí vemos como la doctrina parecería como utilizando sinó
nimos para referirse siempre al damnificado.
Tratando de sistematizar los distintos conceptos diremos que algu
nos autores expresan que se puede ser a la vez “víctima”, “ofendido” y
“damnificado” de un delito siendo en parte uno y no otro, dando como
ejemplo que en el homicidio la “víctima” es el muerto, los “ofendidos”
son los familiares más cercanos y el que tenía derecho a pensión no es
39
Juan Ramón Alegre
la víctima, ni la persona ofendida, pero sí es “damnificada” porque no

percibirá la pensión alimentaria que recibiría de su ex marido si éste no
hubiese sido asesinado.
Rodríguez Manzanera, tratando de buscar precisión en el lengua
je, nos dice que el “sujeto pasivo” es el titular del bien jurídicamente
protegido, el “ofendido” es el que sufre un perjuicio en el acaecimiento
del delito y que tiene derecho a la reparación del daño, mientras que el
“perjudicado” es el que sufre un perjuicio por el acaecimiento del delito
aunque no tenga culpa ni participación en el ilícito. Para éste, perjudicados
serían los familiares del delincuente, los familiares del sujeto pasivo del
delito serían los ofendidos.
Clariá Olmedo sostiene que se advierte una confusión entre “ofendi
do” y “damnificado”. Entonces como forma de zanjar las discrepancias en
tomo al concepto de víctima es que preferimos hacer una simple construc
ción de ideas: Si un delito se estructura en base a un bien jurídicamente
protegido y justamente por el hecho delictuoso es vulnerado o violado,
la víctima del delito será el titular del bien jurídicamente protegido.
•é La víctima es el titular del bien jurídicamente protegido que ha sido
lesionado por un delito. Es la persona que de modo especial, singular
individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el
delito comporta.
Hoy en día se procura ampliar el concepto de víctima buscando captar
los llamados bienes o intereses jurídicos colectivos atacados por nuevas
manifestaciones delictivas (v. gr. delitos ambientales), permitiéndose
que actúen como tales en coordinación con el Ministerio Público Fiscal
a aquellas asociaciones intermedias cuyo objetivo sea la defensa de ese
bien o interés.
También vemos cómo surge cada día con mayor ahínco la corriente
re trata de'acordarle alguna posibilidad de condicionamiento o deter
minación en la solución final del caso penal, prefiriendo la reparación del
daño causado por el delito más que su represión, es aquella concepción
que ve al delito no como una infracción sino como un conflicto entre
partes.
40
II) El Imputado (su defensor)
La denominación de imputado es la correcta -dice el Dr. Vélez

Mariconde- a pesar de las denominaciones vigentes en el país y el ex
tranjero (inculpado, procesado, acusado) porque, no obstante algunas
observaciones a este respecto, hemos persistido en elegir la palabra que
con más propiedad atrapa el concepto que es preciso expresar, no sólo
en virtud de la garantía constitucional que aparece comprometida, sino
también por exigencias del sistema propuesto.
Derechos del imputado: La persona a quien se le imputa la comi
sión de un delito por el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun
cuando todavía no fue indagada, a presentarse al Tribunal personalmente
o por intermedio de un defensor, ¿clarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, pueden ser útiles. El Tribunal, por su parte,
puede asimismo citarla a dar explicaciones no juradas.
Los derechos que se acuerdan al imputado podrán hacerlos valer,
hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida o
indicada de cualquier forma mediante cualquier acto de persecución como
partícipe de un hecho delictuoso dentro del proceso penal.
Cuando estuviere detenido, el imputado podrá formular sus instan
cias ante el funcionario encargado de la custodia, el que las comunicará
inmediatamente al magistrado competente.
Incapacidad:. Si se presume que el imputado, en el momento de
cometer el hecho, padecía de alguna enfermedad metal que lo hace
inimputable, previo dictamen de dos (2) peritos, puede disponerse pro
visionalmente su internación en un establecimiento especial, si su estado
lo toma peligroso para sí o para terceros.
En tal caso sus derechos de parte son ejercidos por el curador o, si
no lo hay, por el Defensor Oficial sin perjuicio de la intervención corres
pondiente a los defensores ya nombrados.
Si el imputado es menor de dieciocho (18) años sus derechos de
parte pueden ser ejercidos también por sus padres o tutores.
Incapacidadsobreviniente: Si durante el proceso sobreviene la inca
pacidad mental del imputado, el Tribunal debe suspender la tramitación
de la causa, y si su estado lo toma peligroso para sí o para los terceros,
41
Juan Ramón Alegre
debe ordenar la internación de aquél en un establecimiento adecuado,

cuyo director debe informar trimestralmente sobre el estado del enfermo.
La suspensión del trámite del proceso impide la declaración inda
gatoria o el juico, según el momento que se ordena, sin perjuicio de que
se averigüe el hecho o se prosiga aquél contra los demás imputados.
Si se cura el imputado prosigue la causa a su respecto.
Examen mental obligatorio-. El imputado será sometido a examen
mental siempre que el delito que se le atribuya esté reprimido con pena
no menor de 10 años de prisión, o cuando fuere sordomudo menor de
18 años o mayor de 70, o si fuera probable la aplicación de una medida
de seguridad.
Defensor/es
- Principio de Inviolabilidad de la Defensa
Todos los Tratados sobre Derechos Humanos incorporados en la
Constitución Nacional emplean la misma fórmula: “Toda Persona tiene
derecho a ser oída”.
Este derecho puede ser definido como una facultad que tiene todo
imputado, y dicho más ampliamente todo justiciable, a ser escuchado por
los órganos competentes que en principio es la autoridad judicial, pero
excepcionalmente puede serlo la policial durante la faz de prevención.
defensa y desde la perspectiva del derecho procesal penal este derecho
puede ser definido como la facultad que tiene todo imputado de manifestar
y demostrar su inocencia o atenuar su responsabilidad penal.
Está consagrado en la Constitución Nacional en el art. 18 “Es invio-
Jable la defensa enjuicio de la persona y de los derechos”.
La garantía constitucional tiene operatividad propia y no requiere
una reglamentación específica, comprende desde el instante mismo en
que la libertad queda amenazada por cualquier acto inicial de procedi
miento y concluye luego del sometimiento condenatorio, cuando recupera
absolutamente su libertad de decisión.
42
Corresponde entonces reconocer esta garantía como plenamente

vigente en las diversas etapas del Procedimiento Penal: Investigación,
Instrucción, Plenario, Eventual recursiva y de Ejecución de Sentencia.
Los Tratados, además de enunciarlo, lo perfilan fijando los contenidos
mínimos que debe presentar el ejercicio de la defensa. De esta forma lo
amplían y consagran.
En un primer término, los Pactos Internacionales consagran el De
recho de Defensa como un requisito del Debido Proceso.
En un segundo lugar el Pacto San José de Costa Rica, art. 8o Ap.
1, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14 Ap.
1, suministran los caracteres que debe reunir el Derecho de Defensa a
través de las garantías mínimas.
Así el Pacto San José de Costa Rica dispone, en su art. 8° Titulado
“Garantías Judiciales”, que durante el proceso toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (Ap. 2) y luego las
enuncia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su
art. Io Ap. 3, contiene una disposición similar.
El termino garantía significa existencia de medios de protección
que aseguren el pleno y efectivo ejercicio de los derechos de que goza
el imputado.
Estas garantías son mínimas, significa que: a) son contenidos bá
sicos, constituyen un piso de garantías que no pueden ser disminuidos;
b) la enunciación ejemplificativa, es decir, si bien debe observarse ello
no impide la aplicación de las garantías que otras normas inferiores
dispongan a favor del imputado.
La defensa constituye una actividad esencial del proceso penal con
dos modalidades:
á)c -Defensa Material: Es la que realiza el propio imputado ante la
autoridad policial, fiscal o judicial.
b) Defensa Técnica: Esta confiada a un abogado matriculado, éste
es quien lo asiste y asesora jurídicamente y los representa en
todos los actos procesales no personales. El defensor técnico
puede ser designado por voluntad del imputado o bien por el
Juez en caso de que el imputado no lo designe. El Pacto de San
43
Juan Ramón Alegre
José de Costa Rica, art. 8o Ap. 2, consagra “el derecho de ser

asistido por un defensor de su elección” y similar es la norma
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
- Autodefensa
La doctrina es reacia a otorgar al imputado la posibilidad de defen
derse por sí mismo fundándose en dos aspectos técnicos y psíquicos:
- Técnicos: el imputado carece de los conocimientos adecuados
paraunaeficiente defensa, salvo si fuera abogado.
- Psíquicos: la persona sometida a un proceso penal atraviesa una
situación traumática que je impide la suficiente serenidad para
encarar una defensa. ,
-a Sin embargo los pactos internacionales consagran expresamente la

posibilidad de la autodefensa, adquiriendo rango constitucional la defensa
personal de acusado.
La norma procesal penal en nuestro país es congruente con esta
garantía pero la subordina a dos condiciones:
Que no peijudique la eficacia de la defensa.
■Cb)i) Que no obste a la norma sustanciación del proceso.
Comunicación entre el Imputado y el Defensor

Esta comunicación, previa a la realización de cualquier acto pro
cesal que requiera la intervención del imputado, tiene por finalidad
que el defensor técnico lo asesore jurídicamente mediante su consejo
profesional. Esta comunicación debe concretarse aún durante el período
ae incomunicación porque lo que se le impide al imputado encarcelado
es tener contacto con terceros para evitar que estorbe la investigación.
fí Preparación de la Defensa
Es la posibilidad que tiene el imputado de preparar adecuadamente
su defensa. ,
44
El Pacto de San José de Costa Rica establece en su art. 8o Ap. 2, “c”

“Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa”, similar disposición contiene el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos.
La preparación está a cargo del defensor técnico y se fundamenta
en dos elementos:
'a) ' Temporal: El imputado y su defensor deben contar con tiempo
adecuado para la preparación de la defensa.
b) Material: Tanto el imputado como su defensor deben contar con
los medios adecuados para preparar la defensa.
Esta garantía constitucional tiene una innegable proyección proce

sal, todos los códigos procesales penales del país deben prever plazos
adecuados para la preparación de la defensa y disponer de los medios
. necesarios para que ésta pueda concretarse.
- Producción de Pruebas
Es una garantía consagrada por los Pactos Internacionales, es la
relativa a la participación de la defensa técnica en la producción de las
pruebas.
El Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap. 2, “f ’ y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14 Ap. 3, “e” prevén
esta nueva garantía constitucional que consagra la participación activa
de la defensa técnica en la producción de la prueba ofrecida en el pro
ceso penal, sin embargo la redacción de ambos Pactos es insuficiente
ya que se limita sólo a los medios de pruebas: testigos y peritos. Pero la
defensa debe intervenir en la producción de toda clase de prueba pese a
la definición terminológica.
III) El Juzgador: Jurado o Juez Técnico

El jurado
La administración de justicia requiere una conducta que se despegue
de los acontecimientos para juzgarlo. La aplicación del poder coercitivo
45
Juan Ramón Alegre
del Estado, contenido potencialmente en la ley penal, requiere prudencia

y el máximo de certeza. Porque su resultado debe ser comprendido por la
sociedad, a ella está dirigida a los fines de lograr la paz social necesaria
para una convivencia pacífica.
El sistema de aplicación de la ley penal al caso concreto en el pro
grama constitucional es el juicio por jurado:
Se demuestra así que la Constitución Nacional ha previsto la imposibi
lidad de politizar (la justicia) por medio de lista de candidatos a los cargos
de Magistrados y funcionarios del poder judicial. El juicio por jurado es el
único camino que conduce de hacer de la función jurisdiccional también
una actividad republicana. -Héctor Granillo Fernández Juicio por jurado
congreso nacional de derecho procesal Jujuy 2015-
E1 análisis de las formas en que se concreta el ejercicio del poder

punitivo del Estado demuestra la esencia del sistema de gobierno y la
participación de la ciudadanía en él.
Es por ello que son las naciones consolidadas como sociedad y de
pacífica convivencia las que han instaurado el jurado como sistema de
administración de justicia penal.
El juicio por jurado aparece primariamente en Atenas, Roma e In
glaterra. Es en este último país que a partir de la Carta Magna de 1215,
firmado por la monarquía de Juan Sin Tierra, establece el límite esencial
al poder punitivo del soberano, imponiendo el juzgamiento por Jurados
(por sus pares). Éste es el germen de la participación ciudadana en la
administración del castigo o la pena, que en esencia no es otra cosa que
el límite racional al poder del Estado.
La relación entre el sistema del derecho penal y del derecho proce
sal penal exige un máximo rendimiento de la verdad como el elemento
esencial en la legitimación de la imposición de la sanción penal por
parte del Estado.
\ La condición objetiva de punibilidad requiere una aceptación racio
nal de la legitimación de la pena en una estructura extema diferente al
convencimiento subjetivo de la existencia disvaliosa de una conducta
humana.
46
- Exigencias Constitucionales
La Constitución Argentina expresa con toda la claridad el deseo de
establecer el Juicio por Jurados, de los representantes del pueblo de la
Nación Argentina.
El art. 24 sancionado por unanimidad en 1853 y ratificado sin modi
ficación en 1860 y luego reafirmado en 1994 impone al Congreso de la
Nación el establecimiento del juicio por jurados, a quien por el inc. 11
del art. 67, hoy art. 75 inc. 12, se le atribuye la función de dictar la ley
correspondiente. Por su parte, el art. 102 (hoy 108) con especial referen
cia a la materia criminal y excluyendo sólo las 'causas que deriven del
derecho de acusación concedido a la Cámara del Diputado ordena que
/ todos los juicios ordinarios se terminen por jurado cuando la institución
se establezca en la República.
Ante estas normas se entiende que existe una fundada razón política
e institucional para la terminación por “Jurados” de los juicios penales
tramitados en todo el país.
El tribunal compuesto por jurados sería en cada caso el representante
directo del pueblo, al igual que los miembros del cuerpo Legislativo, y si
alguna diferencia hubiera entre la elección de unos y otros -la hay, por
cierto- en verdad la Constitución Nacional la advierte y acepta, como
distintas formas de elegir los representares del pueblo.
Las normas constitucionales sólo han tenido vida práctica parcial
mente.
No parece suficiente decir que se hayan encontrado siempre “pretex
tos” para no cumplirlas, es más claro expresar que existió el justificado
temor de implantar una institución totalmente desarraigada en nuestro
medio.
Juez Natural: Juez técnico

Si bien esa garantía ya está expresamente establecida en el art. 18
de la Constitución Nacional al disponer que “ningún habitante de la
Nación puede ser Juzgado por comisiones especiales o sacado de los
47
Juan Ramón Alegre
Jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”, después de

los Tratados Internacionales se ve reafirmada y ampliada.
Es decir que los Pactos Internacionales suministran una nueva for
mulación constitucional de la garantía de los Jueces naturales ya que la
perfilan suministrándole los caracteres básicos. Así la Declaración Uni
versal de los Derechos Humanos habla de un Tribunal independiente e
imparcial (art. 10), mientras que la Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre emplea la expresión tribunales anteriormente establecidos
de acuerdo a las leyes preexistentes.
En cambio, en el Pacto de San José de Costa Rica presenta una
redacción más completa, pues utiliza una expresión más amplia “juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con ante
rioridad por la ley (art. 8o Ap. 1), similares términos presenta el art. 14
Todas las disposiciones internacionales citadas pueden sistematizarse
en cuatro caracteres que debe presentar el órgano judicial: 1) competen
cia, 2) independencia, 3) imparcialidad, y 4) haber sido establecido con
anterioridad por la ley.
Caracteres:
1) Competencia: es la aptitud que la ley confiere a los Jueces para
conocer en determinadas causas, esto es para ejercer su jurisdic
ción en un caso concreto. La competencia se atribuye en razón
de territorio y de la materia sometida a juzgamiento.
2) Independencia: esta condición del magistrado implica que no se
encuentre subordinado a ninguna de las dos partes del proceso
(imputado y fiscal).
I 3) Imparcialidad: perfila al Juez como un verdadero tercero, neutral
entre las dos partes, que decidirá el proceso con objetividad.
\ 4) Establecido con anterioridad porja ley : este último carácter
\ significa que el Juez tiene que haber sido establecido previa-
x mente al hecho que motiva el proceso de acuerdo al mecanismo
constitucionaf oTegal7toda omisión o violación a los caracteres
señalados implicará que no estamos en presencia de un juez
48
natural, habiéndose incumplido por ende con este mandato

constitucional.
La Constitución Nacional organiza el Poder Judicial entre los Pode

res del gobierno federal, instituye en el art. 108 una Corte Suprema de
Justicia y los demás tribunales inferiores que el congreso establece en
el territorio de la Nación, y a todos ellos se les otorga por el art. 110 la
garantía de conservar “sus empleos” mientras dure su buena conducta, y
de evitar que mientras permanezcan en sus funciones se les disminuya en
manera alguna la “compensación que determinará la ley” en retribución
de sus servicios. Esto hace pensar desde ya en la necesaria existencia de
jueces permanentes, garantizado en su independencia y estabilidad para
que funcionen a la par de los jurados y cuyo cuerpo más alto debe ser
la Corte Suprema de Justicia, para los vocales de ésta el art. 111 exige
entre otros requisitos el de ser “abogado de la Nación con ocho años de
ejercicio”, evidentemente estos vocales deben ser jueces técnicos. Ade
más, con el art. 117, la Corte Suprema de Justicia ejercerá como regla
su jurisdicción por apelación frente a las causas de naturaleza federal
(las enumeradas en el art. 100, hoy 116), lo que significa autorizar, en
materia federal, la doble o triple instancia.
La Constitución Nacional impone, pues, la terminación por jurados
de todas las causas penales, pero al mismo tiempo instituye jueces téc
nicos permanentes. Éstos han adquirido prestigio en nuestro país.
IV) Sujetos Eventuales
El Querellante (en los delitos de acción pública)

Sentada ya la definición de víctima, nos abocamos a determinar
cómo puede “participar” en el proceso la que, como muchos dicen, en
la mayoría de los casos es la que se encuentra en mejor posición para
brindar datos y la vivencia misma del hecho delictivo.
Ricardo Levene (h) no incluyó la figura de este querellante conjunto
en sus proyectos de Códigos convencido de que el Estado no debe prestar
49
Juan Ramón Alegre
servicios al interés o a la venganza personal, que son generalmente los

móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública.
En contra de la intervención del querellante Vélez Mariconde expre
saba que “el carácter eminentemente público del derecho penal (...) ha
derruido el fundamento de la institución”. Clariá Olmedo, pese a aceptar
la intervención del querellante en el proceso penal, estimaba que desde
un punto de vista teórico la supresión resultaba acorde con la concepción
publicista del ejercicio de la acción penal.
Los argumentos a favor de la participación se podrían sintetizar en
que la posibilidad de promover la querella es un derecho natural o de los
no enumerados por la Constitución, ya que negar la facultad de perseguir
-de manera legal- las ofensas inferidas a un derecho propio implicarían
despojar al individuo de la posibilidad de defenderse.
El querellante particular “exclusivo” representa la reglamentación
procesal para vehiculizar las pretensiones punitivas del ofendido por los
delitos perseguibles por acción de ejercicio privado (CP 73), adquiriendo
la condición de sujeto esencial del proceso penal.
El querellante “conjunto” o el “adhesivo”, en cambio, presupone
la intervención del Ministerio Fiscal por cuanto actúan -ejerciendo a la
par la acción penal- en los delitos perseguibles por acción de ejercicio
público (CP 71 y 72), teniendo el carácter de sujeto eventual en el proceso.
El carácter de ofendido se requiere sólo a título de hipótesis, puesto
que si se exigiera su previa comprobación significaría imponer, para
iniciar y proseguir el proceso, la demostración de la realidad del delito
que es precisamente lo que se debe investigar.
Se entiende así que actúa como querellante aquél que de modo directo
y determinado resulta ofendido por el delito.
I
Legitimación. Consideraciones Generales
La víctima del delito fue, desde el comienzo de la persecución penal,
la másêgitimada para ello, así en la primitiva regla penal de la Ley de
Talión “ojo por ojo, diente por diente” se pretendía causar al autor el
mismo daño que hubo causado. A partir de ahí el ejercicio de la acción
50
f
penal pasó por diversas etapas hasta la revalorización de la víctima como

integrante del proceso penal.
En Europa se ha institucionalizado en décadas pasadas, en el derecho
americano desde hace mucho tiempo, la protección integral a la víctima
de delitos.
Los Códigos Procesales de corte moderno han incorporado a la
víctima en el conflicto penal (objeto del proceso) como de intervención
necesaria, como actor civil o querellante conjunto o simplemente como
víctima a quien se le informa los derechos que como consecuencia del
< daño sufrido por el delitos es posible ejercitar, también están dispuestas su
protección y la recompensa o indemnización de los gastos que provoque
( el desarrollo del proceso.
Por eso, en general, que la intervención del querellante conjunto en el
proceso penal lejos de constituir un avance de la venganza privada sobre
el interés social es un elemento más para la administración de la justicia.
El Código Penal en los arts. 72 y 73 admite la QUERELLA: 1.
porque si autoriza en los delitos de Acción Pública, dependiente de
instancia privada, la participación del ofendido no se comprende por
qué motivo habría de prohibirla respecto de otros delitos de Acción Pú
blica, ya que los primeros son sólo una especie dentro del género. Pero
más contundente aún son los derechos acordados a las víctimas por los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a nuestra
Constitución Nacional mediante el art. 75 inc. 22.
La norma procesal indica que toda persona con capacidad civil
directamente ofendida por un delito de. acción penal pública, titular del
bien jurídico afectado, tendrá derecho a constituirse en parte querellante
y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción,
argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que se establezcan.
Cuando se trate de un incapaz actuará por él su representante legal.
Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofen
dido, podrá ejercer este derecho el cónyuge supérstite, concubino o
concubina, sus hijos o su último representante legal, colaterales y sus
L padres, en ese orden.
51
V
Juan Ramón Alegre
Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil

podrá así hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos
institutos.
El Estado Provincial, los Municipios, por medio de sus representan
tes y los comprendidos en el artículo 25 de la Constitución Provincial,
en el ámbito de sus respectivas competencias estarán legitimados para
constituirse en parte querellante en todos los casos de delitos que afecten
los poderes públicos, la administración pública, los servicios públicos y
el patrimonio o rentas fiscales provinciales o municipales.
Quedará sometido a la jurisdicción del Tribunal en todo lo referen
te al juicio por él promovido y a sus consecuencias legales, de orden
procesal, penal y civil, respondiendo por los daños y perjuicios que su
conducta causare. Deberá anticipar los gastos necesarios para el traslado
e indemnización de testigos, peritos e intérpretes.
Podrá desistir expresamente de la acción y no podrá volver a cons
tituirse en la misma causa, quedando obligado por las costas que su
intervención hubiere causado.
No se admitirá la intervención de parte querellante en aquellos
procesos que investiguen delitos cometidos por menores que no hayan
cumplido 18 años de edad.
Formalidades para su constitución: La pretensión de constituirse
en parte querellante se formulará por escrito, en forma personal o por
mandatario especial que agregará el poder con asistencia letrada. Deberá
consignarse bajo pena de inadmisibilidad:
1) Nombre, apellido, domicilios real y legal del querellante;
2) Relación sucinta del hecho en que se funda y el justificativo
legal del derecho que se invoca;
31 Nombre, apellido y domicilio del o de los imputados, si lo su-
-editación de los extremos de personería que invoca, en
5) La petición de ser tenido por querellante y la firma.
i 1,
52
-------------------------------------------------------------------------------------------------- 1--------------
Toda persona con la capacidad señalada en el artículo anterior podrá

solicitar ser tenido por parte querellante en cualquier estado del proceso,
con la limitación establecida en el artículo 74. El pedido será resuelto
por decreto fundado o auto en el término de tres días. La resolución será
apelable.
La intervención de una persona como querellante no la exime de
la obligación de declarar como testigo. En caso de sobreseimiento o
absolución deberá ser condenado por las costas que su intervención
hubiere causado.
Para ser Querellante Conjunto o Particular

Constitución del querellante particular: Toda persona física, sus
herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, o persona ju
rídica de derecho público o privado, directamente afectada por un delito
de acción pública tiene derecho a constituirse en querellante particular
argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que el Código estable.
Recursos'. Podrá recurrir a las resoluciones judiciales en los casos
en que pueda hacerlo el Ministerio Fiscal, en las condiciones previstas
para este último, salvo el auto de procesamiento del imputado y el que
conceda o deniegue la exención de prisión o la excarcelación.
Límite para su constitución-. Antes de la clausura de la Instrucción-
investigación penal preparatoria o en los casos previstos en los procedi
mientos especiales de Instrucción reducida y Juicio abreviado.
Actor Civil
Una vez iniciado el proceso la víctima, el damnificado por el delito
o los herederos en los límites de la cuota hereditaria pueden constituirse
en actor civil para la restitución del objeto materia del delito o la indem
nización por el daño causado.
El querellante particular o conjunto y el actor civil, en los delitos de
acción pública, son sujetos eventuales del proceso, por consiguiente su
intervención o no de ninguna manera afecta la existencia de la relación
procesal sustancial.
53
V
Juan Ramón Alegre
Para el actor civil: Capacidad para estar enjuicio o ser representadas,

autorizadas o asistidas en la forma establecida por la ley civil.
Forma: Personalmente o por mandatario y bajo pena de inadmisi
bilidad debe contener:
El nombre y el domicilio actual de accionante, a qué proceso se
refiere, los motivos en que la acción se basa, con indicación del carácter
que se invoca, el daño pretendido aunque no se precise el monto y la
petición de ser admitido como parte.
Trámite de la oposición: 5 días de ser notificados.
Poderes o Facultades
El Querellante Conjunto y el Actor Civil están facultados para in
tervenir en la etapa instructoria o de investigación penal preparatoria, el
primero como quedó delineado pretende la efectiva aplicación de la ley
penal, por consiguiente su actividad debe estar dirigida a demostrar la
existencia del hecho y la responsabilidad penal del imputado.
El actor civil por su parte podrá actuar en el proceso para acreditar
el hecho delictuoso, la existencia y la extensión del daño causado y la
responsabilidad civil del demandado, que puede ser o no el imputado.
Hecho este análisis, corresponde aclarar que dentro de las Acciones
Públicas tenemos que distinguir las DEPENDIENTES DE INSTANCIA
PRIVADA que si bien es cierto que en su esencia comparten las caracte
rísticas de la acción Pública, con todas sus condiciones y exigencias, el
inicio de la promoción está condicionada a la voluntad del directamente
ofendido por el delito, es así qué para que el Estado ejercite la acción
penal, en esos delitos debe contar con la manifestación de voluntad del
ofendido en ese sentido. De ello resulta que en los delitos enumerados en
el art. 72 del Código Penal, el directamente ofendido debe formalizar su
voluntad depérseguir penalmente al autor del ilícito. Voluntad esta que
se traducegeneralmente mediante el acto formal de denuncia.
De tal magnitud es la voluntad del ofendido que de ella depende la
iniciación del proceso, de tal forma que si no se produce las actuaciones
deben archivarse y ser puesta en libertad la persona imputada si estuviere
detenida.
;¡i
54
Pero una vez puesta de manifiesto esa voluntad, la acción se convierte

en una acción penal pública genuina perseguible de oficio.
Las personas legitimadas para enervar la acción-pretensión, con su
voluntad son el directamente ofendido por el delito, tutor o represen
tante legal (guardador, encargado de la custodia) y en caso de ser menor
también el Ministerio Público Tutelar.
Abandono de la Acción
El querellante particular puede desistir de su intervención en cual
quier momento. La querella se considera abandonada cuando, sin justa
causa, no concurre a: Prestar declaración testimonial o realizar cualquier
medio de prueba para cuya práctica es necesaria su presencia, como por
ejemplo formular requerimiento de elevación ajuicio-acusación, ofrecer
pruebas de las que pretende valerse en el término de la citación a jui
cio, presencia en la audiencia de debate, o alejarse de ella o no formula
conclusiones.
En los casos de incomparecencia, la existencia de justa causa debe
acreditarse antes de iniciar la audiencia o diligencia, salvo imposibilidad
absoluta, en cuyo caso debe justificarse dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes.
Si se constituye conjuntamente el querellante particular como actor
civil y no concreta detalladamente los daños emergentes del delito cuya
reparación pretende en la oportunidad prevista por el código, se lo tiene
por desistido de la demanda.
El desistimiento es declarado por el Juez, a pedido de parte, cuando
el querellante particular pretende ejercer su rol en algún acto procesal
posterior.
El abandono de la acción penal por parte del querellante particular,
importa también el abandono de la acción civil cuando ésta fue promo
vida en sede penal.
La imposición o exención de costas se resuelve conforme los prin
cipios que rigen la cuestión.
Juan Ramón Alegre
Constitución de Actor Civil

La instancia de constitución en actor civil debe formularse perso
nalmente o por mandatario, en un escrito que contenga bajo pena de
inadmisibilidad:
- El nombre y domicilio del accionante;
- La individualización del proceso en que se presenta;
- El carácter que se invoca;
- Los motivos y hechos de la acción;
- El daño que se pretende resarcir, aunque no se precise el monto;
- La petición de ser admitido como parte y la firma en el escrito.
Desistimiento
El actor civil puede desistir de su demanda en cualquier estado del
proceso, quedando obligado por las costas que su intervención ocasionó.
Se consideradeSistida la acción cuando el actor civil, regularmente
citado, no comparece a la primera audiencia del debate, o no presentada
conclusiones, o se aleja de la audiencia sin haberlas formulado oportu
namente.
Intervención Forzosa: Quien ejerce la acción resarcitoria puede
pedir la citación de la persona que, según las leyes civiles, responde por
el daño que el imputado causó con el delito para que intervenga en el
proceso como parte civilmente demandada.
La instancia debe formularse en la forma y plazos previstos, con
indicación del nombre y domicilio del demandado y su vínculo jurídico
con el imputado.
Intervención espontánea: Cuando en el proceso se ejerce la acción
civil, la persóna que puede ser civilmente demandada tiene derecho
a intervepir én el proceso hasta tres (3) días después de clausurada la
instructión.
Esta participación debe solicitarse bajo pena de inadmisibilidad, en la
forma que se prescribe para la instancia de constitución del actor civil. El
decreto que la acuerda debe ser notificado a las partes y a sus defensores.
56
El objeto del proceso penal. “El objeto procesal es el asunto de la

vida, en tomo del cual gira el proceso y cuya resolución constituye la
tarea propia del mismo” señaló Emest Beling.
El objeto del proceso penal, su materia, es el acto o hecho que ha de
ser enjuiciado en él, confrontándolo con los tipos establecidos en la ley
penal, está constituido por el thema decidendi, es decir, por las acciones
u omisiones delictivas sometidas ajuicio, o lo que es lo mismo, sobre los
hechos enjuiciados en cuanto son delictivos y sobre las consecuencias
penales que de éstos derivan para los sujetos inculpados.
Para que haya proceso ha de tratarse de un hecho -que se toma
hipotéticamente como dado- al que la ley penal atribuye una pena, por
tanto, es una pretensión punitiva del Estado, el derecho a la imposición
de una pena en virtud de la comisión de un hecho punible.
La pretensión punitiva nacida del ius puniendi, es ejercitada por
causa de ese acto o hecho u omisión, que también compone el objeto
del proceso penal.
Así el objeto del proceso lo integran los hechos, otras circunstancias
y consecuencias jurídicas, esta última es la pretensión sancionatoria y/o
reparadora.
-El objeto se debe delinear a partir de dos momentos claramente de
finidos dentro del proceso penal: la etapa de investigación que permite
dejar fijado el hecho objeto del proceso y la fjyp? ^ ju^íQ oral donde
se llevara a cabo el contradictorio para la probanza o no del mismocoh
la determinación de las consecuencias jurídicas y su ejecución.
_ En la etapa de investigación los actos estaránjmcaminados a la
búsqueda y descubrimiento de las fuentes de prueba, conforme a una
hipótesis delictiva que se construye a partir de los rastros del hecho que
legitima la persecución penal, aseguramiento de ellas de manera que le
permita a las partes aportarlas en la etapa del juicio para buscar el con
vencimiento o no del órgano jurisdiccional imparcial.
En esta etapa, a partir de la notitia criminis, se despliegan un con
junto de actosencarninados a acopiar los elementos imprescindibles para
demostrar o no la existencia de un hecho pretérito, que presuntamente
ha vulnerado un bien o varios bienes jurídicamente protegidos así como
de la determinación del responsable o responsables de tales acciones.
57
Juan Ramón Alegre
De reunirse los elementos que permitan sostener con suficiencia una

tesis capaz de destruir o al menos cuestionar el estado de presunción de
inocencia, la parte acusadora podrá instar al órgano jurisdiccional para
la realización del juicio.
El núcleo central del proceso penal es ese hecho que se investiga, por
ello es primordial que se ubique como eje central de cualquier análisis
la deficiente actividad investigativa que conlleva a velar no sólo por las
formalidades propias de cada acto a realizar sino también por la prepa
ración y el perfeccionamiento de la actuación de los sujetos encargados
de la investigación.
Se muestra con especial claridad que ha de-ser objeto de la investi
gación un hecho, una conducta humana, lo que constituye el objeto del
proceso penal para luego impactarlo en el catálogo punitivo.
La calificación del tipo penal deberá aparecer como consecuencia
del factum provisoriamente acreditado, lo que exige una extrema res
ponsabilidad en la adjudicación del tipo penal en la formulación de la
hipótesis acusatoria.
Surge la importancia a partir de los diseños acusatorios, la imposter
gable decisión de dotar a este momento procesal de mayores garantías,
transparencia en las actuaciones y en la obtención del material probatorio
que sustentará o no la acusación y frente a ello las reales posibilidades
de defensa.
Es muy necesario reconocer la progresiva delimitación del objeto
procesal que debe armonizarse con la exigencia de su sustancial inmu
tabilidad para el pleno ejercicio de la defensa enjuicio.
La importancia de analizar este aspecto del objeto procesal nos lleva
a plantear su definición conforme a los momentos del proceso.
Durante la etapa de investigación, en la medida en que se va con-
formando/el objeto del proceso, es admisible la mutabilidad de los he
chos qué se vienen construyendo sobre la base de los elementos que se
van incorporando a partir de las diligencias que se practican y que van
depurando cómo sucedieron exactamente los hechos. Se trata de una
concepción abstracta de los hechos en el camino a su delimitación para
dejar fijado los extremos esenciales que posteriormente se debatirán en
el acto del juicio oral.
58
Lo más importante en ese tránsito es que el presunto responsable

sea informado de lo que se va construyendo por la parte acusadora, que
tenga posibilidades reales de controlar o aportar los elementos probatorios
que le permitan sustentar su tesis de defensa fundamentar su refutación.
Por otra parte, a partir del momento en que se fija el objeto del pro
ceso, que es solicitado al órgano jurisdiccional la atribución a persona
determinada, éste no puede variar sustancialmente y ha de ser el mismo
hasta el momento de dictarse la sentencia, pues en la inmutabilidad del
objeto dentro del propio proceso se cifran, en buena medida, la satisfac
ción de los intereses de la sociedad y la efectividad de los principales
principios y derechos procesales. Debe haber a partir de ese momento
una correlación entre Acusación, Defensa, Prueba y Sentencia.
- Ahora bien, no se puede analizar la inmutabilidad del objeto del
proceso durante la fase investigativa donde se están reuniendo los ele
mentos que la integra, con la misma severidad que en la etapa conclusiva,
el objeto de la investigación puede mutar pero con la condición de que
sea informada al sujeto, en caso de existir, de esa mutación.
Culminada la fase investigativa y saldada cualquier cuestión inci
dental que detenga el momento de ser fijado el objeto del proceso, la
parte acusadora debe tener en sus manos un hecho que si bien ha sufrido
modificaciones a lo largo de la investigación para su conformación,
definido en cuanto a tiempo, lugar y modo. Contar con los elementos
probatorios que sustenten qué ocurrió y quién es el presunto responsa
ble, pues precisamente ello es lo que permite sostener la pretensión de
conocimiento y castigo que se solicita al órgano jurisdiccional y que
posibilita el pleno ejercicio de la defensa del perseguido.
De ahí la importancia de la inmutabilidad a partir de ese
momento, pues no se puede sostener una acusación sobre unos hechos
que cambian constantemente o no están claramente definidos, juegan
un papel fundamental los elementos probatorios que sustentan la
solicitud de la acusación.
No puede sostenerse una defensa efectiva sobre hechos que cambian
constantemente. Debe existir un momento en el que este hecho adquiera
un contenido específico.
59
Juan Ramón Alegre
El acusado debe estar constantemente informado para ir preparando

y conformando su defensa de manera efectiva.
Cualquier revelación posterior al momento en el que es fijado el
objeto del proceso, concluida la investigación que trascienda a su in
mutabilidad sustancialmente, conducirá ineludiblemente a retrotraer el
proceso al momento de fijar su objeto, pues estaríamos en presencia de
otro hecho y por tanto de un nuevo objeto del proceso.
Insistimos en la idea de que la inmutabilidad del objeto del proceso
es una garantía para que las partes puedan establecer las líneas de lo que
será debatido en el acto del juicio oral.
Éstas sustentarán su litis, sobre la base del hecho fijado y los ele
mentos de prueba propuestos oportunamente, delimitando sobre qué
aspectos girará el debate.
En el acto del juicio oral precisamente se debaten los elementos pro
batorios que intentan sustentar o cuestionar al hecho objeto del proceso.
Por lo que si en el debate de los elementos de pruebas propuestos
oportunamente por las partes aparecen cambios sustanciales al objeto del
proceso, éste debe detenerse inmediatamente y llevarse a cabo actos para
el acopio de nuevos elementos probatorios respecto a esta revelación, lue
go de lo cual se puede continuar tomando las correspondientes decisiones
de conformidad con lo arrojado, culminadas las investigaciones bien sea
para continuar el proceso si su objeto no ha sufrido cambios sustanciales
(ampliación de la acusación) o cerrar definitivamente el juicio.
Es preciso entender que a efectos del objeto del proceso penal impor
tan los hechos y no las calificaciones jurídicas de éstos o las pretensiones
punitivas basadas en ellos.
Amarrarse desde el inicio de la investigación a un tipo, cerrando las
posibilidades de otras variantes, limita considerablemente la actuación
que se puede,desplegar en función del esclarecimiento y del acopio del
materiaf necesario para su comprobación, conduce igualmente a desechar
acciones que posteriormente no pueden ser recuperadas y que a la postre
generalmente resulta invaluables para el proceso.
En este punto resulta trascendental el proceso de verificación, lla
mado por la doctrina subsunción, mediante el cual se establece el deber
60
------------------------------------------------------------------------------------------------------------ í----------------
de tomar una conducta humana determinada y hacerla coincidir, lo más

perfectamente posible, con los elementos tipificantes de una norma penal,
a fin de verificar si esta conducta encuadra en un tipo penal, y a su vez
permitirle al imputado el conocimiento de la acusación para que ejerza
una adecuada defensa de sus derechos.
La subsunción de un hecho que revista los caracteres de delito debe
ser lo más precisa posible a fin de que ningún otro hecho, que no sea ése
en específico, pueda incluirse en el tipo penal correspondiente sobre todo
porque es condición sine qua non que exista una acusación que fije el
hecho, y con ello el objeto del proceso. En el momento que éste se fija
no pueden existir elementos dubitativos sin esclarecer sobre todo por
qué no puede ser el imputado quien aporte el material probatorio que
complemente una defectuosa acusación. Es responsabilidad de quien
acusa llevar a cabo los actos de acopio de elementos probatorios durante
la etapa de investigación, que permitan asociar el hecho ocurrido con el
tipo penal que le corresponda y esto debe quedar claramente delimitado
en el momento en que se fija el objeto del proceso.
Sin el proceso de subsunción es imposible pretender atribuir reproche
a un determinado sujeto. Es necesario que mediante la clara, precisa,
circunstanciada y específica individualización del objeto de la acusación
de ese hecho histórico, sea subsumible en ese concepto que esta descrito
en tipo penal.
La inmutabilidad tiene una estrecha relación con la descripción del
hecho específico que encuadre en la conducta típica descripta en la norma,
sobre todo porque existen hechos que pueden sustentar una acusación y
la variabilidad de la consecuencia jurídica no es trascederite porque su
naturaleza, el sujeto comisor y el bien jurídico afectado no varía. Si la
mutabilidad se encuentra en el cómo sin que éste suponga una variación
en los elementos antes mencionados y esto no trasciende a una agravación
de la consecuencia jurídica, entonces es admisible.
Es importante destacar que de los presupuestos de perfeccionamiento
consagrados a partir del Principio Acusatorio, se ha exigido la no atri
bución de poderes de dirección material al juzgador que cuestionen su
imparcialidad. Se debe preservar a este órgano de la posibilidad de aportar
a la delimitación de los hechos relevantes jurídica y procesalmente para
61
Juan Ramón Alegre
el proceso penal y la probanza serán las partes, por tanto, han de asumir,
en este sentido, la aportación de los medios de prueba necesarios indi
cando que recaiga en las partes y no en el órgano juzgador las facultades
materiales de dirección del proceso hasta el momento en el que se fija el
objeto del proceso, todo lo cual nos ubica en el Principio de Aportación,
el cual a nuestro modo de ver debe predominar durante la fase investi-
gativa y en la fijación del objeto del proceso, descansando en el proceso
penal en el titular de la acción, quien al tener la carga de la prueba, está
llamado desvirtuar el contenido de la Presunción de Inocencia.
Desde esta perspectiva el acusador, culminadas las acciones de
obtención de elementos de prueba y de éstas ser suficientes y legítimas
para presumir la posibilidad de desvirtuar el estado de presunción de
inocencia, habrá de ejercitar la acción solicitando al órgano juzgador
conocimiento del hecho, quedando todos los actos de investigación en la
esfera de la denominada etapa investigativa. Si culminadas las actuacio
nes a pesar de que resulte probada la comisión de un hecho delictivo, no
hay motivos suficientes para imputar a persona alguna, pues la mínima
actividad probatoria de cargo ha resultado insatisfecha, se procederá en
este caso al sobreseimiento, pues no se han logrado reunir los elementos
necesarios para sustentar un objeto del proceso jurídico y procesalmente
relevante contra determinado sujeto. En este sentido, sólo tendremos un
objeto del proceso fijado cuando se conste con una actividad probatoria
de cargo capaz de sustentar la solicitud al órgano juzgador, por parte
del sujeto encargado de sostener la acusación, sea fijado un hecho en su
identidad fáctica y personal con trascendencia jurídica y procesalmente
relevante, y esta petición sea admitida.
El objeto procesal reconoce varios niveles que deben ser conside
rados.
Para la inyestigación, para la imputación y para el Juicio en este
último debeexistir congruencia plena entre la acusación, la defensa y
la Sentencia.
Fines del Proceso Penal

. El proceso penal tiene fines inmediatos y mediatos.
Fines inmediatos, descubrir la verdad de los hechos en que se
62
basa la pretensión jurídica que lo determina con los elementos de

convicción racional que sustenten la pretensión punitiva, obtenidos
lícitamente y encauzar a actuar o realizar concretamente la ley penal
Fin mediato. A ello se agrega eventualmente la actuación de la ley
civil que disciplina la reparación del daño causado por el delito.
Esta concepción dogmática no implica olvidar que la finalidad
trascendente de la ley penal se alcanza siempre mediante el proceso
concreto, ni se conciba con cualquier otra concepción de tipo socio
lógico que mire el proceso como un medio de mantener la paz social
o de resolver un conflicto social de interés o de voluntades. Queda
situado el problema en un plano estrictamente jurídico.
63
CAPÍTULO 2
SISTEMAS DE
ENJUICIAMIENTO PENAL.
ACU S ATORIO-IN QUISITIV O-
MIXTO
4eiELACIONES ENTRE EL MODELO DE ESTADO Y EL

PROCESO PENAL
El Proceso Penal es el reflejo de la estructura de poder diseñado en
la organización del Estado.
En el Estado centralizado o monárquico el Proceso Penal concentra
losjDoderes de investigación y juzgamiento en un sqto'órjCgmo que tiene la
conjunción del poder de investigación y juzgamiento, además el control
de la decisiones judiciales. Está conformado mediante una estructura
vertical, donde el tribunal Superior tiene la decisión de las cuestiones
de hecho y de derecho. Generalmente el sistema de proceso en este tipo
de organización es elfinquisitivo!
En los sistemas republicanos-democráticos existe un equilibrio de
control de los poderes, donde en el Proceso Penal se establecen sistemas
de garantías.que deben respetarse para legitimar una sanción penal. Hay
separación de las funciones de Acusar y juzgar garantizándose el pleno
ejercicio de la defensa enjuicio, donde existe una presunción de inocencia
a favor del imputado que lo acompaña durante todo el proceso y que debe
65
Juan Ramón Alegre
ser destruido sólo mediante pruebas lícitamente adquiridas y producidas

ante el Juzgador imparcial, consagrándose el juicio por jurados.
SISTEMAS PROCESALES: ACUSATORIO-INQUISITIVO-

MIXTO
Breve referencia histórica de los sistemas de enjuiciamiento
En la historia del Proceso Penal se encuentran sustancialmente dos

sistemas: el Acusatorio y el Inquisitivo, los que no han existido en estado
de pureza, sino con adecuaciones a las circunstancias políticas por las
que atravesaron. Recién a comienzos del siglo XIX apareció el tercero en
discordia, el denominado Sistema Mixto que comenzó a regir en nuestro
país en 1940, en la Provincia de Córdoba.
En lo esencial estos tres sistemas se caracterizan por lo siguiente:
a) El Sistema Acusatorio: es el más antiguo. Existió en Grecia, en
la Repúb 1 ica romana y en algunos pueblos germanos. Actualizado rige
ahora en Inglaterra y en Estados Unidos.
En este sistema, el Proceso Penal sólo comenzaba con el ejercicio
de la acción penal a cargo de cualquier ciudadano en caso de un delito
público o del damnificado en un delito privado.
^Si no hay acusación a través del ejercicio de la acción, el Juzgador
no puede actuar de oficio.
Las pártes (acusador e imputado) son las dueñas del conflicto, ac
túan en iguáldad de condiciones con atribuciones procesales similares,
adecuadas aj la función que ejerce cada una en el proceso y lo pueden
resolver en cualquier etapa del proceso.
El Juzgador puede ser un jurado popular o una asamblea,/es un ter
cero jmparcialaj eno a las partes, no investiga y carece de iniciativa para
comenzar el juicio o transitar sus distintas etapas si alguna de las partes
\ no las promueve. En el debate puede existir un director técnico para
66
hacer cumplir el procedimiento y admitir o rechazar la prueba ofrecida.

El imputado goza de libertad durante el juicio ya que el principio de
inocencia es una realidad cultural que sólo retrocede ante la sentencia
condenatoria.
El procedimiento es oral, público, contradictorio y continuo para
que la sentencia sea la expresión de lo percibido durante las alternativas
del debate. Sólo puede recurrir el condenado como una garantía a favor
de su inocencia.
bj’ El Sistema Inquisitivo: adquirió su fisonomía en laEuropacpn-
tinental durante la baja Edad Media y continúa aún rigiendo, no tanto
en los códigos rituales como en la mentalidad de muchos operadores del
sistema judicial.
La jurisdicción está a cargo de un Juez permanente que recibe la
autoridad del monarca o del Estado.
El ejercicio de la acción penal le corresponde al Fiscal, aunque el
magistrado puede promoverla ex-officio, de ello resulta que la jurisdic
ción absorbe a la acción en determinadas circunstancias.
El magistrado dirige el proceso v es suimpulsor. iQvestiga, produce
pruebas y no es un tercero imparcial ./Por el contrario, toma partido a
través de una hipótesis de trabajo. Ela expropiado al conflicto que ya no
pertenece, ni a la víctima que ha quedado olvidada ni al imputado, que
es un objeto del proceso. La prisión preventiva es la regla, la investiga
ción essecretajeste sistema convivió con la tortura) y el procedimiento
es escrito y no contradictorio. Como la jurisdicción se confunde con la
acción, puede haber condena sin acusación.
c) El Sistema Mixto: apareció con el Código de Napoleón de 1808,
que se extendió a algunos países de Europa continental y vía Italia llegó
a Córdoba. Se expandió a la mayoría de las Provincias que ahora lo están
abandonando formalmente.
En el Sistema Mixto coexisten expresiones de los Sistemas Inqui
sitivo y Acusatorio.
Los rasgos del sistema inquisitivo se encuentra principalmente en la
etapa de investigación, donde la investigación se encuentra a cargo del
Juez de Insgucción que tiene a cargo los fines de esta etapa, la realiza-
67
Juan Ramón Alegre
ción de las diligencia probatorias necesarias para comprobar si existe el

hecho presuntamente delictivo y la identificación del responsable, como
también la extensión del daño causado.
Luego de tomarle declaración como imputado, a quien él consi
dere presunto responsable, resolverá la situación legal, mediante Auto
de Procesamiento (cuando hay mérito para afirmar provisoriamente la
existencia del hecho y la vinculación del imputado), o la Falta de Mérito
(en caso de dudas) o el Sobreseimiento (cuando sea evidente que el hé~
cho no es delito o no existió o no lo fue por el imputado). En el último
supuesto la investigación se cierra definitivamente. En los dos anteriores
la investigación continúa.
Con la duda (Falta de mérito), si ésta no es superada en el tiempo de
vigencia de la Instrucción, se dictará Sobreseimiento obligatorio.
í^ Sólo con el Auto de Procesamiento firme la pretensión punitiva
continúa plenamente y el Juez de Instrucción cuando considere que se
agotaron las diligencias de investigación dará por concluida esta activi
dad corriéndole vista al Fiscal para que formule la acusación, o solicite
el Sobreseimiento.
Cuando formula la Acusación, el Fiscal, luego de la crítica instruc-
toria, eleva la causa ajuicio.
En esta Segunda etapa, el Juicio contiene elementos de corte Acu
satorio, de allí la denominación de sistema Mixto.
El debate es oral público contradictorio continuo y la sentencia debe
ser congruente conTa Acusación.
El condenado tiene derecho al recurso.
EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL EN LA

REPÚBLICA
La Revolución de Mayo de 1810 cuya filosofía motorizante fue la

de un Estado con ideas liberales, no fue acompañado en el sistema de
enjuiciamiento penal.
68
La Asamblea del año XIII fue categórica con el destierro del Sistema
Inquisitivo evidenciado con la orden de quemar todos los elementos de
torturas y tormentos usados por la inquisición.
J La idea clara del Sistema Acusatorio lo plasmaron los constituyentes
en 1853, en el art. 24 de la Constitución Nacional, pero lo más brillante
en la estructura del sistema de enjuiciamiento diseñado es el art. 18 y su
transcendente fórmula ningún habitante de la naciónpuede ser penado
sin juicio previo.
Sin embargo lo plasmado en la teoría filosófica de la Constitución
no se correspondía con la realidad. El Sistema operativo continuaba
siendo el Inquisitivo.
El Sistema de Justicia de las colonias continuaba operando plena
mente.
Se fue consolidando a pesar de las ideas revolucionarias y se plasmó
legislativamente con el código de Jofre de neto corte inquisitivo.
•*4,Fue la doctrina cordobesa que en la década del treinta impone el
Sistema Mixto legislativamente y se expande por toda la república.
Este sistema pretende ensamblar a la propuesta constitucional el
Acusatorio y el Inquisitivo, enclavado este último en la cultura hispana
de la colonia.
Este modelo híbrido supervivió a la Reforma Constitucional de
1994, sin embargo la fuerza de las instituciones allí acuñadas mediante
la interpretación de la C.S. de J. dedaN. en sus fallos señeros (Quiroga,
Santillán, Tarifeño, García, Cattonar entre muchos) y férreamente rei
terados se han impuestos como ejes en la Reforma Procesal Penal de la
República.
REFORMA PROCESAL PENAL. IMPORTANCIA DE LA

DOCTRINA DE LA C.S. J.N.
Garantías constitucionales
Son reconocidas plenamente y garantizados en forma efectiva y

constituyen los ejes centrales de la reforma.
69
Juan Ramón Alegre
La parte dogmática de la Constitución Nacional impone que el

Código Procesal Penal debe prever los derechos y garantías que fueron
plasmados en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), particularmente en la con
vención Americana de Derechos Humanos (CADH), que tienen por obje
tivo fundamental, instalar la vigencia del debido Proceso Penal, acorde a
los lincamientos del Estado de Derecho. El reconocimiento constitucional
de los derechos de los habitantes y de las garantías judiciales tendientes
a efectivizarlos, mediante el Proceso Penal, no significaría otra cosa que
el acomodamiento a las exigencias del Estado de Derecho Moderno.
Es por ello que se establece el Sistema Acusatorio como estructura
operativa del Proceso Penal, dejando en órbita exclusiva del Ministerio
publico la investigación de los delitos y preservando para los jueces la
función de controlar y juzgar.
La plena vigencia de las Audiencias, orales y públicas, como método
de conocimiento en la administración de la justicia para el caso concreto,
acordando la comunicación plena y eficiente del pretendiente, con el que
debe aplicar la ley.
1) ' Juez natural. Imparcialidad. Separación de la función de inves
tigar y de juzgar:
Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y
los jueces no podrán realizar actos de investigac ión o que impli
quen el impulso de la persecución penal .¡Se prevé la instauración
deí Juicio ]roFJúfádós’mediante futura legislación especial.
2) Principio de inocencia. Non bis in idem. Inviolabilidad de la
defensa. Favor rei:
Están establecidas en el proyecto y consagradas de modo ex
plícito las garantías contenidas en los Pactos Internacionales
incorppradas a la Constitución Nacional.
(a} Nadie podrá ser encausado ni juzgado por otros jueces que
los designados de acuerdo con la Constitución,deja Nación
y de las provincias^ competentes según sus leyes reglamen
tarias, ni por comisiones especiales.
70
Durante todo el proceso se observarán los principios de

contradicción, inmediación, simplificación y celeridad,
respetándose además la oralidad, publicidad y concentra
ción.
b) Los jueces, conjueces y jurados actuarán con imparcialidad
en sus decisiones en todas las etapas del proceso, garanti
zándose su independencia de toda injerencia externa o de
cualquiera de los poderes del Estado.
cj :Nadie podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso sustanciado conforme a las
disposiciones del Código; respetando los derechos y ga
rantías establecidos en las Constituciones de la Nación y\
en los tratados internacionales de protección de Derechos :
Humanos. y
Ni considerado culpable mientras una sentencia firme no lo

declare tal; debiendo tratárselo con calidad de inocente hasta
que quede firme la sentencia condenatoria.
Ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo
hecho.
d) No se podrán reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la
revisión de las sentencias a favor del condenado conforme
las reglas establecidas por los códigos.
e) Es inviolable la defensa de las personas y de los derechos
en el procedimiento.
f) Los jueces y fiscales no presentarán a un imputado como
culpable, ni se brindará información sobre el imputado a
los medios de comunicación social, pudiendo publicarse los
datos necesarios para su identificación o captura.
(gj El derecho a la defensa y el ejercicio de sus derechos por
parte del imputado será inviolable. La garantía de la defensa
es irrenunciable.
h) Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo,
quedando prohibida cualquier medida tendiente a la auto-
incriminación. La admisión de hechos o confesión debe ser
71
Juan Ramón Alegre
efectuada en plena libertad y bajo el expreso consentimiento

del acusado.
fíp En caso de duda los jueces deberán decidir siempre lo que
sea más favorable al imputado en cualquier instancia del
proceso. La inobservancia de una regla de garantía estable
cida en beneficio del imputado no se podrá hacer valer en
su perjuicio.
~ Garantías convencionales
. 1)) Presunción de inocencia: toda persona inculpada de delito tiene

derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad (art. 8.2 Ira. Parte, CADH).
(2) Defensa en juicio: inviolabilidad de la defensa. Derecho a la
defensa técnica, particular a cargo del Estado (art. 8.2. d., e. y f).
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal compe
tente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley (art. 8.1 CADH). Información previa y detallada de
la acusación (art. 8.2. a y b.).
3} Libertad de declarar:, derecho a no ser obligado a declarar contra
sí mismo ni a declararse culpable (art. 8.2. g). La confesión so
lamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza
(art. 8.3).
i 4J) Garantía de la doble instancia: derecho a recurrir el fallo ante
juez o tribunal superíorârt78.2. h).
£j) Cosa juzgada: el acusado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos (art.
8.4).
(~6) Publicidad:^ juicio debe ser oral y público, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia (art. 8.5).
(7) Prueba: se reglan las exclusiones probatorias. Ello se deriva de
Ta presunción de inocencia, estado que se mantiene mientras no
se establezca “legalmente” la culpabilidad del imputado (art.

8.2).
I); Derecho a la integridad personal: respecto a la integridad física,

psíquica y moral.
/2) ) Inviolabilidad del domicilio: sin incurrir en excesivas reglamen
taciones, se establecen reglas básicas para el allanamiento.
( 3) Derecho a la privacidad: inviolabilidad de papeles y registros
dé datos privados, de la correspondencia epistolar y de las co
municaciones por cualquier medio.
IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA DE LA C.S.J.N.
Al Sistema Mixto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la

causa Cattonar (subordinación de la sentencia condenatoria a la exis
tencia de acusación fiscal) le ha puesto en claro la división de función
de Acusar y Juzgar.
Én el fallo dictado el 13 de junio de 1995 en la causa “Cattonar,
Julio P.”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que si el
Fiscal no acusa en la etapa del juicio y por consiguiente no solicita, la
aplicación de pena, el imputado no puede ser condenado por el Tribunal
y debe ser absuelto.
En esta causa, en la finalización del debate, el Fiscal solicitó la
absolución de Cattonar, por el principio de la duda (“En caso de duda,
deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al imputado”, y art. 3o
C.Pr.P.N.) y el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de Capital Federal lo
condenó a 1 año y 6 meses en suspenso como autor del delito de abuso
deshonesto.
El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación vía Recurso
Extraordinario interpuesto con fundamento en la violación a las garantías
del debido proceso y la defensa enjuicio (art. 18).
Al resolver la cuestión planteada recordó la Corte Suprema de Justi
cia de la Nación que reiteradamente ha dicho que en materia criminal la
73
Juan Ramón Alegre
garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (“Ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo../’) exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales.
En este caso -afirmó- no han sido respetadas esas formas en la
medida en que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediare
acusación. Esta posición ya la había fijado en las causas “Tarifeño, Fran
cisco” resuelta el 28 de diciembre de 1989 y “García, José A.”, de fecha
22 de diciembre de 1994, donde la corte declaró procedente el Recurso
Extraordinario, dejó sin efecto el fallo condenatorio y devolvió los autos
al Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 para que dicte fallo absolutorio.
El mensaje fundamental ha sido el de imprimirle en esta etapa
decisoria del juicio oral un acentuado carácter acusatorio a partir de
subordinar la jurisdicción del Tribunal sentenciante a la existencia de
una concreta acusación Fiscal.
Consideramos que a partir de esta decisión la Corte Suprema de
Justicia de la Nación produce un mayor acercamiento del Sistema Mix
to con las normas constitucionales y defínela etapa del juicio oral con
un mayor tinte acusatorio, que es el sistema que realmente adoptó la
Constitución Nacional.
Julio B. J. Maier sostiene enfáticamente que si el mandato reiterado
del legislador constitucional al Congreso fue el de promover la reforma de
la legislación vigente, en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio
por jurados es porque políticamente renegó de la legislación inquisitiva
heredada de la época colonial, por cuanto es imposible concebir un juicio
por jurados sin la publicidad y continuidad del enjuiciamiento. Es decir,
el Sistema Acusatorio es el predilecto de la Constitución porque es el
más compatible con el jurado.
Estos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han provo
cado un debate que trascendió los ámbitos académicos y fue uno de los
acontecimientos que provocó un movimiento de reformas del Proceso
Penal y puso en claro la necesaria separación de las funciones de Acusar
y Juzgar. \
El Estado al expropiar ejl conflicto penal se expresa a través de la
acción y de la jurisdicción. Ambas funciones tienen una finalidad distinta
74
que se complementan porque es evidente que si no se promueve la acción

penal, la jurisdicción será inexistente. Reafirmándose los requisitos del
debido proceso constitucional Acusación, Defensa, Prueba, Sentencia,
Derecho al Recurso.
75
i
CAPÍTULO 3
PROCESO POR AUDIENCIAS
FUNCIONES DE LA AUDIENCIA. LA IMPORTANCIA DE

LOS ROLES DEL REQUIRENTE, REQUERIDO Y DEL JUEZ
Paradigma acusatorio
El Diccionario de la Real Academia Española define a la Audiencia

como “Acto de oír las personas de alta jerarquía u otras autoridades,
previa concesión, a quienes exponen, reclaman o solicitan algo”.
Esto contextualizado en el rol de la Audiencia en el proceso penal
permite que las partes: Actor Penal, Imputado defensor, Querellante,
Víctima, Actor Civil, Demandado civil, ante el juez puedan debatir, ex
poner los motivos de sus pretensiones, tratando siempre de racionalizar
y sustentar la veracidad de ellos.
La incorporación de audiencias en los códigos procesales penales
modernos tiene por objetivo central la sinceridad y seguridad en la peti
ciones que son expuestas por el pretensor„V controlado por el pretendido,
brindando al Juez información de alta calidad y de primera mano, agili
zando la dinámica para tomar las decisiones, evitando dilaciones injus
tificadas propias de trámite escrito (dar traslado a través de la remisión
del expediente o legajos, con las vistas por varios días, que demoran el
proceso atentando contra la verdad buscada para tomar las decisiones).
77
Juan Ramón Alegre
El Sistema Penal Acusatorio:es la antítesis de Sistema Inquisitivo, y

es el único sistema compatible con las reglas de la democracia, brindan
do las garantías de un proceso transparente, incompatible con el viejo
sistema inquisitivo.
La audiencia tiene como eje central la oralidad, la concentración,
la contradicción, la publicidad pero fundamentalmente la Imparcialidad
del Juez! Este procedimiento no es viable en el sistema Mixto o inquisi
tivo atenuado porque el juez es también investigador corriendo vista al
Fiscal para que haga sus presentaciones. Lo que provoca una inevitable
confusión de roles donde el Juez es juez y parte en un proceso, lo cual a
todas luces contamina su intervención y no es compatible con el principio
de Juez Imparcial requerido por la Constitución Nacional y los pactos
internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a ella para la
legitimación del Juicio Previo que habilita la imposición de la pena.
n La ventaja que permite el adoptar el sistema acusatorio es establecer
una división clara de funciones para el ejercicio del proceso penal, esta
bleciendo qué rol cumple cada operador del sistema poniendo límites a
su capacidad de operar que implica la garantía del resultado pretendido.
A Al estar definidos los roles de las partes, a la defensa le corresponde
bregar por los intereses de su pupilo respecto a las garantías constitu
cionales en la construcción de la acusación, y al Ministerio Público o
Actor penal perseguir el delito ejerciendo la acción penal pública a quien
incumbe la carga de la prueba capaz de producir la destrucción de la pre
sunción de inocencia para habilitar la aplicación de la pena por un Juez
Imparcial, cuya función es decidir en el caso traído a su conocimiento,
dar una sentencia o una resolución que defina el conflicto.
Publicidad del proceso. La publicidad del acto permite conocer al
público y partes de lo acontecido, borrando de esta forma cualquier tipo
de matiz de incertidumbre sobre lo ocurrido en el proceso. También per
mite la posibilidad de que las partes ante el juez puedan debatir, alegar y
conocer en la misma audiencia el resultado de sus pretensiones.
En todo proceso el tiempo tiene un valor de suma importancia para
cualquier investigación, puesto que las pruebas exindicios deben ser
aportados en forma ágil y dinámica para dar luz a la pesquisa. En los
procesos contradictorios, más precisamente en los viejos códigos proce-
78
sales, la audiencia no era de gran relevancia. El hecho de que las partes

se trasladen físicamente al estrado del órgano jurisdiccional no se veía
incorporado al proceso, sino que lo que se trasladaba de un lado a otro
era el expediente, lo cual demoraba varios días entre ir de un lado a otro
(ej. Fiscalía, Asesoría, Fiscalía, etc.).
La contradicción es la posibilidad de las partes de exponer y controlar
las pretensiones ante el juzgador. El principio de contradicción tiene su
fundamento en la Constitución Nacional, en el art. 18, que implica ne
cesariamente la contradicción entre la pretensión sancionatoria del Actor
penal y la garantía de presunción de inocencia del imputado.
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en la ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa enjuicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinara en que casos y con que justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos mas allá de lo que aquella exija, hará responsable
al juez que a autorice.
El art. 18 de la Constitución de la República Argentina prescribe:

Seguridad personal, Irretroactividad penal, Juez Natural, Defensa en
juicio, Inviolabilidad del domicilio, Cárceles Sanas y limpias.
Este principio permite que las partes puedan intervenir con una
igualdad de fuerzas dentro del proceso y realicen libremente todo lo
posible para desvirtuar o controvertir lo manifestado por el adversario
procesal en el marco de la audiencia oral. Es la derivación de la garantía
constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa enjuicio.
La oralidad también es otro aspecto positivo de la audiencia, ya
que permite en forma directa que el juez observe el comportamiento de
las partes en el debate .y así forme su propia opinión respecto del caso
79
Juan Ramón Alegre
traído a su conocimiento.
Tiene la información sincera y se forma una opinión propia, nacida
de la misma audiencia, de los indicios y elementos probatorios que las
propias partes aportan y que sirven de sustento a sus peticiones.
La inmediatez y la concentración permiten que las partes expongan
sus pretensiones con sinceridad y con el control de la contraria, quien a
su vez puede refutar los argumentos y presentar sus propias peticiones,
la adversarialidad no puede quedar ajena a los beneficios del rol de la
audiencia, y esto provoca la calidad de la información permitiendo la
decisión rápida y justa.
La audiencia constituye una herramienta de trabajo de la cual se
valdrán los litigantes para trasmitir información de calidad al juez con
el objeto de que tome una decisión.
La oralidad representa una de las herramientas más importantes con
las que cuenta la administración de justicia penal.
> MODELOS ESCRITOS. EL EXPEDIENTE -SUS FALACIAS-
E1 expediente judicial es una forma actuarial de documentación del

proceso penal, consisten en la transcripción de los actos judiciales en
papel por funcionarios judiciales que dan cuenta mediante el relato escrito
de los actos del Proceso, tomando como base central de su desarrollo en
las actas y las resoluciones escritas con estricto cumplimiento de las forma
prescriptas en las normas procesales bajo sanción de ineficacia para su
incumplimiento (según sus detractores, dan lugar al “secreto” judicial
porque su forma de gestación no es pública, lo que origina decisiones
que se toman a puertas cerradas).
Esto permite advertir la centralidad de los expedientes en los sistemas
escritos Esta forma burocrática genera una gran cantidad de papeles que
se acumulan conformando una unidad denominada “expediente”, los
cuales a su vez se agrupan en cuerpos -cada 200 folios que son cosidos
y numerados- cobrando vigencia propia y poniendo en la sombra a las
personas partícipes del conflicto, ya sean víctimas o imputados.
80
La figura del expediente representa por antonomasia el funciona

miento de la burocracia y del aparato judicial.
Los expedientes en tanto documentos donde se registran los hechos,
la evidencia, las pruebas y los testimonios: “funcionan como dispositivos
que fijan el marco de la acción del cuerpo judicial; esto significa que la
verdad (legal) se persigue, determina, cuestiona y negocia dentro de los
contornos del expediente” llegándose a la afirmación de: “Lo que no está
en el expediente no existe”.
La reforma procesal penal mediante las audiencias orales se propone
hacer “desaparecer el expediente”, ya que significa el símbolo del mé
todo inquisitivo, expresó Carlos Chiara Díaz en oíjasión de la segunda
Audiencia Pública celebrada en la Cámara de Diputados de la Nación Ar
gentina (Audiencia Pública, noviembre 2010), porque el proceso basado
en el expediente va en detrimento de las personas concretas, ya que las
vuelve invisibles y no se encuentran presentes durante la investigación.
Los expedientes tienen el poder simbólico que encierra realidades
muchas veces ficticias creadas por los documentadores:
Tienen un efecto que produce diferentes versiones de las relaciones
que se establecen entre ellos y los sujetos que los crean, lo que significa
que incluso las personas, sus acciones y relaciones pueden ser entendidas
como un efecto de los expedientes de la burocracia, justificadores de los
interminables procesos que se validan con frases como por ejemplo “el
expte. no está, lo tiene el fiscal”, “todavía no se firmó el despacho”, “ya
va a salir a notificaciones esta para costura”, “están foliando”, etc., es
decir el expediente tiene su propia identidad diferente al conflicto que
debe resolver.
Audiencia como metodología de trabajo.

DIFERENCIAS COMPARATIVAS CON EL EXPEDIENTE
Con el sistema de Audiencia la centralidad es el conflicto a resolver

queféstá en el relato de las partes"y'et Juezque"resuelveÊn definitiva
“el expediente tiene que desaparecer”, ya que si el tribunal lo leyó antes
81
Juan Ramón Alegre
de la celebración del juicio oral la decisión ya está tomada perdiendo

protagonismo el relato de las partes. La escritura construye distancia de
la justicia con las personas que son sujeto de la historia conflictiva que
se dirime en los tribunales y se conforma el “secreto” que muchas veces
el expediente guarda sin trascender a los sujetos.
TEORIA DEL CASO
Alegatos de apertura
Es la propuesta racionalmente construida mediante el relato de un

acontecimiento fáctico (teoría fáctica) relevante al Derecho Penal (teoría
jurídica), tendiente a ser receptado como verosímil según los elementos
de convicción (teoría probatoria) enunciados o recopilados.
Caracteres:
a) La construcción del relato debe ser lógica, clara, basada en la
experiencia común, racionalmente comprensible.
b) Los hechos deben estar desarrollados en forma precisa, circuns
tanciada, dando cuenta de tiempo, lugar y modo con detalles de
coherencia.
c) Los protagonistas deben ser ubicados en tiempo, lugar y modo
del desarrollo de sus roles.
d) El relato no debe ser contradictorio, debe ser único y sustentable
para la lógica y experiencia del razonamiento común.
e) La exposición fáctica debe satisfacer plenamente la teoría jurí
dica con relación a los componentes del tipo penal y el apoyo
de la responsabilidad penal o no.
f) El relato de los hechos, la subsunción en el tipo penal o no, debe
ser sustentado en las evidencias obtenidas o a producir. Deberá
responder a la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad o
no, además de las especiales circunstancias que rodeen a nuestro
82
I caso, formas de autoría y participación, atenuantes, agravantes,

S competencias, justificación o excluyentes de responsabilidad,
etc.
ví En síntesis la teoría del caso es la hipótesis, la tesis o la propuesta

3i realizada por las partes en el proceso penal, planteamiento de la acusa
ción y la defensa realizada ante el Juzgador en audiencia pública (salvo
expresas excepciones), sustentadas racionalmente con la evidencia pro
% metida para producirla en ese acto en sus dos aspectos centrales: Teoría
del caso con apoyatura fáctica y Teoría del caso desde el análisis legal.
Alegato de clausura
Oportunidad de persuadir al Juez de que las proposiciones fácticas

fueron probadas y se corresponden con la enunciación jurídica sustentada
por las evidencias producidas. La finalidad es demostrar, argumentati
vamente a los jueces o al jurado, que la Teoría del Caso enunciada en el
Discurso de Apertura resultó probada durante el transcurso del debate y la
información ingresada a través de las evidencias se vinculan válidamente
para probar las proposiciones fácticas y convalidar la Teoría del Caso.
TIPOS DE AUDIENCIAS
Audiencias previas al juicio: Formalización de la imputación. Me-

didas de coerción! audiencia multipropósitoí, entre otras.
Audiencia de medidas de coerción
Conforme al C.P.P. Federal:

Procedimiento. Artículo 223. El requerimiento de una medida de coer
ción se formulará y decidirá en audiencia, garantizando los principios de
contradicción, inmediación, publicidad y celeridad. No se podrá aplicar
83
Juan Ramón Alegre
una medida de coerción sin expreso pedido del representante del Ministerio
Público FiscaLo daLfluerellante. ;■
Sin perjuicio de los elementos probatorios que las partes pudiesen
aportar durante la audiencia, a los efectos de constatar las condiciones de
procedencia de una medida de coerción, la Oficina de Medidas Alternati
vas y Sustitutivas efectuará un informe sobre las condiciones personales
y circunstancias que permitan discutir a las partes respecto de la libertad
del imputado.
En dicha audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal
deberá especificar el plazo de duración de la medida y el plazo requerido
para llevar adelante la investigación penal preparatoria. En el caso que sea
solicitada únicamente por el querellante, deberá exponer la duración y los
motivos de su extensión.
Respecto del imputado que se encuentre previamente detenido, la au-
diencia deberá celebrarse .dentro del plazo máximo de setenta y dos^,72)
horas contadas desde que la detención tuvo lugar.
El juez dará al imputado el derecho de ser oído,'1 con la asistencia e
intervención de su defensor, oportunidad en la que podrá cuestionar el
lugar y demás condiciones de la prisión preventiva. Asimismo, escuchará
al querellante cuando éste solicite tomar intervención, y resolverá inme
diatamente el planteo.
d: El requerimiento de una medida cautelar será formulado por las partes
ante el juez.
Deberá especificar el alcance, plazo de duración y fundamentos de la
medida. El juez podrá convocar a audiencia unilateral previo a tomar la
decisión.
ALa resolución que imponga una medida de coerción o cautelar deberá
individualizar al imputado, enunciar los hechos que se le atribuyan, su
calificación legal, expresar las circunstancias que dan fundamento a la
mgdida y fijar el plazo por el cual se establece.
Vencido el plazo, previa audiencia en la cual oirá a las partes, el juez
decidirá si corresponde o no su extensión. Las partes podrán en cualquier
momento solicitar la revisión de la medida de coerción ante el juez, por
el mismo procedimiento.
La resolución que imponga, renueve o rechace la prisión preventiva
o cualquier otra medida de coerción o cautelar será revisable, sin efecto
suspensivo, dentro del plazo de setenta y dos (72) horas.
84
víLímite de la prisión preventiva. Artículo 224: La prisión preventiva

cesará:
^ si el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la
pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal;
(§) si el imputado hubiere agotado en prisión preventiva un
tiempo igual al deTápena impuesta por la sentencia no firme:
fe}) si el imputado hubiere permanecido en prisión preventiva
un tiempo que, de haber.e.xistido condena, le habría pennitido solicitar la
libertad condicional o la libertad asistida.
No podrá imponerse nuevamente la prisión preventiva en el mismo
proceso si una anterior hubiese cesado por cualquiera de las razones
enunciadas precedentemente; ello sin perjuicio de las facultades para
hacer comparecer al imputado a los actos necesarios del proceso o de la
aplicación de otras medidas de coerción.
■é Incumplimiento. Artículo 225: En caso de incumplimiento injustificado
de las obligaciones impuestas al imputado, el juez, a pedido del represen
tante del Ministerio Público Fiscal o del querellante, podrá sustituirlas o
añadir nuevas, sin perjuicio de ordenar la ejecución de la caución económica
dada. También podrá imponer la prisión preventiva si el incumplimiento
persistente permite presumir que el imputado no se someterá al procedi
miento o continuará obstaculizándolo.
^Revocación o sustitución. Artículo 226: El juez, de oficio o a petición
del imputado o su defensa, dispondrá la revocación o sustitución de la
medida de coerción que hubiere sido impuesta, cuando hayan desaparecido
los presupuestos en que se hubiere fundado su imposición.
La solicitud será resuelta en audiencia con presencia de las partes,
en un plazo que nunca podrá ser mayor a ^SETENTA Y DOS (72) horas.
La resolución que rechace el pedido será revisablé fiéhtro del plazo~de
VEINTICUATRO (24) horas.
Demora respecto de medidas privativas de la libertad. Artículo 194: Si
se hubiera planteado la revisión de una medida cautelar privativa de libertad
y el juez no resolviera dentro de los plazos establecidos en este Código, el
imputado podrá urgir pronto despacho y, si dentro de las VEINTICUATRO
(24) horas no obtuviese.
85
Juan Ramón Alegre
Valoración inicial Audiencia de apertura de la Investigación

Penal Preparatoria
Conforme al C.P.P. Federal:

Concepto. Artículo 254: La formalización de la investigación, prepa
ratoria es el acto por el cual el representante del Ministerio Público Fiscal
comunica en audiencia al imputado, en presencia del juez, el hecho que
se le atribuye, su calificación jurídica, su grado de participación y los
elementos de prueba con que cuenta.1
A partir de este momento comenzará a correr él plazo de duración del
proceso.
Oportunidad. Artículo 225: El representante del Ministerio Público
Fiscal formalizará la investigación preparatoria si existieran elapentos
suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y .de la identificación
de sus responsables.
Estará obligado a ello cuando se encuentre cumplido el plazo estable
cido en el artículo 253, o solicite la aplicación de la prisión preventiva.
Control judicial anterior a la formalización de la investigación prepa
ratoria Artículo 256: Previo a la formalización de la investigación, elim-
putado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante
podrán pedir al fiscal información sobrejos hechos que fueren obj.eJp.deJa
investigación, así como sobre las diligencias practjcadas y laSipspdientes.de
ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público Fiscal se
opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en audiencia
luego de oír por separado a las partes.
En esa oportunidad, el juez podrá establecer el plazo en el que el re
presentante del Ministerio Público Fiscal debe formalizar la investigación.
Solicitud de audiencia. Artículo 257: Si el representante del Ministerio
Público Fiscal debiere formalizar la investigación preparatoria respecto
de un imputado, solicitará al juez la realización de una audiencia, indivi
dualizando al imputado, indicando el hecho que se le atribuye, la fecha y
lugar de su comisión, su calificación jurídica y su grado de participación.
A esta audiencia se citará al imputado, a su defensor y a las demás
partes del procedimiento.
Audiencia. Artículo 258: En la audiencia, el juez ofrecerá la palabra al
la imputación y las solicitudes que considere necesarias. A contmuación,

el imputado podrá manifestar lo que estimare conveniente. Luego, el juez

abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes plantearen
y resolverá inmediatamente las cuestiones articuladas.
id Si el imputado se encontrare detenido, se discutirá la legalidad de la
detención producida por las autoridades de prevención.
Finalizada la audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal
perderá la facultad de archivar o aplicar un criterio de oportunidad.
Ampliación del objeto de la investigación preparatoria. Artículo 259:
Si se atribuyeran nuevos hechos a un imputado cuya investigación prepa
ratoria ya fuejormalizada o se ampliara a nuevos imputados, se convocará
a una nueva audiencia)
Audiencia ante el juez. Artículo 272: El representante del Ministerio
Público Fiscal solicitará el sobreseimient.q en audiencia, ante el juez y con
la presencia de todas las partes.
v Si el querellante actuara conforme lo establecido en el inciso bj^del
artículo 270 y el juez considerara que no procede el sobreseimiento, cesará
la intervención del Ministerio Público Fiscal. El querellante deberá formular
acusación conforme a las reglas de este Código.
Si no existiere oposición, el juez deberá resolver el sobreseimiento
del imputado.
Contenido del sobreseimiento y efectos. Artículo 273: El sobresei
miento deberá contener la identidad del imputado, la enunciación de los
hechos objeto de la investigación preparatoria que le fueron atribuidos,
los fundamentos fácticos y jurídicos, y la parte dispositiva, con cita de las
normas aplicables. Siempre que fuera posible, se analizarán las causales
en el orden dispuesto en el artículo 269. La resolución hará cesar todas
las medidas de coerción.
t E[ sobreseimiento firme cierra definitiva e irrevocablemente el proceso
con relación al imputado eiTcuyo favor se dicta e inhibe su nueva perse
cución penal por el mismo hecho.
Audiencia de control de la acusación

Acusación. Artículo 274: La acusación será por escrito y deberá con
tener:
los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y
87
Juan Ramón Alegre
domicilio de su defensor;
(b)la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se
atribuye al imputado; en caso de contener varios hechos independientes,
la separación y el detalle de cada uno de ellos;
/cplos fundamentos de la imputación, con expresión de los medios de
prueba quela motivan;
(d^)la expresión precisa de las disposiciones legales aplicables y su
debida correlación con los hechos y con la intervención atribuida al im
putado en ellos;
líenla determinación precisa del daño cuya reparación se reclama;
©el ofrecimiento de la prueba que propone para el juicio;
apilas circunstancias de interés para determinar la pena o la medida
curativa y educativa, con expresión de los medios de prueba que propone
para verificarlas en el juicio sobre la pena;
<EJel requerimiento de pena estimado, a los efectos de la determinación
del juez, tribunal o jurado.
La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidas en
la formalización de la investigación aunque se invocare una calificación
jurídica distinta de la asignada en esa oportunidad.
Acusación alternativa. Artículo 275: El representante del Ministerio

Público Fiscal podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias del
hecho que permiten encuadrar el comportamiento del imputado en una
figura distinta de la ley penal, para el caso de que no resultaren compro
bados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica
principal. La misma facultad tendrá la parte querellante.
La acusación alternativa será propuesta de modo claro y diferenciada,
según lo que dispone el artículo 274, inciso b).
Comunicación y actividad de la querella Remisión de las actuaciones.
Artículo 276: El representante del Ministerio Público Fiscal comunicará la
acusación al querellante con copia del escrito que la contenga, colocando
los elementos de prueba a disposición de aquel, para su consulta, por el
plazo de CINCO (5) diña)
En el plazo indicado, el querellante podrá:
©adherir a la acusación del representante del Ministerio Público
Fiscal; o
88
b) presentar una acusación autónoma, en cuyo caso deberá cumplir

con todos los requisitos exigidos para la acusación del representante del
Ministerio Público Fiscal.
En el caso en que se hubiera constituido en actor civil deberá concretar
su demanda en el mismo plazo, acompañando las pruebas pertinentes.
Vencido el plazo previsto en el primer párrafo, el representante del
Ministerio Público Fiscal remitirá a la oficina judicial su acusación y, en
su caso, la del querellante, junto a la demanda civil.
Citación de la defensa. Artículo 277: Dentro de las CUARENTA Y

OCHO (48) horas de recibida la acusación, la oficina judicial emplazará
al acusado y su defensor por el plazo de DIEZ (10) días, a los fines del
artículo 279.
Si la defensa justificase la necesidad de una prórroga del plazo esta
blecido, la oficina judicial podrá otorgarla hasta por otros DIEZ (10) días.
Respecto del civilmente demandado, rige lo dispuesto en el artículo
104.
S Ofrecimiento de prueba para el juicio. Artículo 278: Al ofrecerse la
prueba para el juicio, las partes presentarán la lista de testigos, peritos e
intérpretes que deben ser convocados al debate y al juicio sobre la pena.
Deberá indicarse el nombre, profesión, domicilio, y se indicará dón
de se encuentra la prueba documental para que los jueces, en tal caso, la
requieran o autoricen a la parte para su obtención.
Audiencia de control de la acusación. Desarrollo. Artículo 279: Vencido

el plazo del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la
víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia dentro de los
CINCO (5~) días siguientes. " ~~
Como cuestión preliminar el acusado y su defensa podrán:
(ajobjetar la acusación o la demanda civil, señalando defectos formales;
(¡ôponer excepciones;
instar el sobreseimiento;
^proponer reparación, conciliación, la suspensión del juicio a prueba
o la aplicación del procedimiento de juicio abreviado;
<¡) solicitar que se unifiquen los hechos objeto de las acusaciones
89
Juan Ramón Alegre
cuando la diversidad de enfoques o circunstancias perjudiquen la defensa;

tantear la unión o separación de juicios;
I contestar la demanda civil.
Resueltas las cuestiones, cada parte ofrecerá su prueba para las DOS (2)
etapas del juicio y formulará las solicitudes, observaciones e instancias que
estimare relevantes con relación a las peticiones realizadas y las pruebas
ofrecidas por los demás intervinientes.
Las partes también podrán solicitar al juez que tenga por acreditados
ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio.
El juez evitará que en la audiencia se discutan cuestiones que son
propias del juicio oral y resolverá exclusivamente con la prueba que pre
sentaren las partes.
Si las partes consideran que para resolver alguno de los aspectos propios
de la audiencia de control es necesario producir prueba, tendrán a cargo su
producción. Si es necesario podrán requerir el auxilio judicial.
El juez resolverá fundadamente todas las cuestiones en el orden que
fueran planteadas.
Artículo 280: Auto de apertura del juicio oral. El auto de apertura del
juicio oral contendrá:
a) el órgano jurisdiccional competente para intervenir en el juicio oral;
>< ■
fr)/ la acusación admitida;
i£j#los hechos que se dieron por acreditados en virtud de las conven
ciones probatorias;
íSjiíla decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba
ofrecida para el debate y el juicio de la pena, con expresión del fundamento;
(ejilos fundamentos por los cuales se rechazó, total o parcialmente, la
oposición a la apertura del juicio;
;{§}'la decisión acerca de la legitimación del querellante para habilitar
la apertura del juicio o para intervenir en él y, en caso de pluralidad de
querellantes, la orden de unificar personería, si fuera procedente;
(g) cuando el acusado soporte una medida de coerción, la decisión
acerca de la subsistencia de la medida o su sustitución;
(hjien su caso, la indicación de cómo ha quedado trabada la litis en la
90
demanda civil y su contestación.

El auto de apertura del juicio oral es irrecurrible y será remitido a la
oficina judicial correspondiente.
JDE LA PREPARACIÓN DEL JUICIO POR JURADOS.

CONFORME A LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN LA
PROVINCIA DEL CHACO, LEY N° 7661
Artículo 23°. Audiencia preliminar preparatoria deljuicio porjurados.
Vencido el plazo de los actos conclusivos, la oficina judicial sorteará,
en presencia de las partes el nombre del juez penal que presidirá, elílebate
y que realizará la audiencia-preparatoria al mismo.
El juez penal designado convocará a las partes a una audiencia preli
minar oral, pública y obligatoria, dentro de los cincojdías siguientes, en
cuyo ámbito se tratarán las cuestiones planteadas.
La audiencia se llevará a cabo según las reglas del debate, con la
presencia ininterrumpida del juez, del imputado y de su defensor, y de
los demás intervinientes constituidos en el procedimiento y se registrará
íntegramente en audio, video o taquigrafía. Se desarrollará oralmente y
durante su realización no se admitirá la presentación de escritos.
Si se hubiere solicitado, el juez resolverá sobre la procedencia de la
suspensión del proceso a prueba o del procedimiento abreviado. También se
resolverán las excepciones que no se hubiesen planteado con anterioridad
o fueren sobrevinientes y la unión o separación de juicios.
Durante la audiencia preliminar cada parte podrá formular las solicitu
des, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación
a las pruebas ofrecidas por las demás, especialmente las convenciones
probatorias ante hechos notorios.
También se tratarán las estipulaciones o acuerdos probatorios a los
que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya
controversia sustantiva. Las estipulaciones podrán ser planteadas incluso
durante el transcurso del debate y el juez las autorizará siempre que no
impliquen renuncia de los derechos constitucionales. Tales acuerdos hacen
que las partes aceptan como probados alguno o algunos de los hechos y
sus circunstancias y serán puestos en conocimiento del jurado en la forma
91
Juan Ramón Alegre
que las partes lo estimen más conveniente.

Las partes también podrán acordar o solicitarle al juez que, junto con
la citación a la audiencia de voirdire para seleccionar al jurado, se remita a
los potenciales jurados un cuestionario para favorecer la sinceridad de las
respuestas, agilizar la audiencia y determinar si algún interrogatorio debe
realizarse en forma privada y no ante el pleno de los potenciales jurados.
Para la confección del cuestionario, ambas partes propondrán preguntas,
podrán objetar las que consideren inapropiadas y el juez resolverá de
modo irrecurrible. Las partes podrán hacer sus reservas para la eventual
revisión. Las respuestas serán entregadas a las partes antes del inicio del
voirdire, no revelarán la identidad de los candidatos a jurado (que sólo se
identificarán por su número de sorteo) y sólo podrán ser conocidas por el
juez y las partes, aunque integrarán el registro del juicio.
COMENTARIOS
Audiencia preliminar preparatoria del juicio por jurado. El art. 23

de la ley refiere a la preparación del juicio luego de concluida la inves
tigación regulada por el Código Procesal Penal previsto en el Título VII,
que se refiere a la investigación llevada a cabo conforme a las reglas de
procedimiento común y los plazos del art. 358.
Remitida la causa a Juicio en los términos del art. 358 del C.P.P. del
Chaco y si la competencia requiere la intervención de Jurados (art. 2°
de la ley de Jurados) se remitirá a la oficina judicial correspondiente a
la circunscripción Judicial.
Recibida la causa deberá constatar el cumplimiento de los plazos
conclusivos.
Comprobado que fuere, la oficina judicial sorteará en presencia de las
partes (para ello deberá fijar día y hora notificándose en la forma prevista
por el C.P.P.) el juez que intervendrá en el proceso, que surge de la lista
de los Jueces de Cámara de la circunscripción a la que pertenece la causa.
El juez designado convocará dentro de los 5 días siguientes a las
partes a la Audiencia preliminar oral que se realizará conforme a las
reglas del debate (Capítulo II del libro Tercero del C.P.P. de la Provincia
del Chaco).
RWV'
Objeto. a)Audiencia preliminar oral. Multipropósito. Artículo 24°. El

juez penal designado convocará a las partes a una audiencia preliminar oral,
pública y obligatoria, dentro de los cinco días siguientes. La audiencia se
llevará a cabo según las reglas del debate, con la presencia ininterrumpi
da del juez, del imputado y de su defensor, y de los demás intervinientes
constituidos en el procedimiento y se registrará íntegramente en audio,
video o taquigrafía. Se desarrollará oralmente y durante su realización no
se admitirá la presentación de escritos.
Artículo 24°. Prueba. Si las partes consideran que para resolver alguno
de los aspectos propios de la audiencia de control es necesario producir
prueba, tendrán a cargo su producción. Si es necesario podrán requerir el
auxilio judicial.
propias del juicio oral y resolverá exclusivamente con la prueba que pre
senten las partes.
COMENTARIOS
Prueba necesaria para la audiencia
Si las partes consideran que para resolver alguno de los aspectos

propios de la audiencia de control es necesario producir prueba, tendrán
a cargo su producción. Si es necesario podrán requerir el auxilio judicial.
propias del juicio oral y resolverá exclusivamente con la prueba que
presenten las partes.
El juez deberá resolver las cuestiones planteadas en la causa o que
se encuentran pendientes:
fjj La suspensión deljuicio a prueba.
(5) Procedimiento abreviado, entendemos que esta situación no
podría estar pendiente de resolución.
93
Juan Ramón Alegre
íf| Las excepciones no planteadas o sobrevenientes del Título VI,

art. 363. Excepciones. Antes de fijarse la audiencia para el
debate, el Ministerio Público y las partes podrán deducir las
excepciones que no hubieran planteado con anterioridad, pero
el tribunal podrá rechazar sin trámite las que fueren manifies
tamente improcedentes. Regirá el plazo del artículo 19 in fine.
(4)} Unión o separación de juicio o proceso conforme el art. 365.
Unión y separación de juicios. Si por el mismo delito atribuido
a varios imputados se hubieren formulado diversas acusaciones,
la cámara podrá ordenar la acumulación, aún de oficio, siempre
que ésta no determine un grave retardo.
Si la acusación tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno
o más imputados, el tribunal podrá disponer que los juicios se
realicen separadamente pero, en lo posible, uno después de otro.
;5j) Observaciones y planteamientos sobre aspectos probatorios, art.
360. Ofrecimiento de prueba. El Ministerio Público y las partes,
al ofrecer pruebas, presentarán la lista de testigos y peritos, con
indicación del nombre, profesión y domicilio.
También podrán manifestar que se conforman con que en el debate
se lean las pericias de la investigación.
.6)' Las convenciones probatorias ante hechos notorios, resolverá
los acuerdos de las partes, y sobre aquellos aspectos en los
cuales no haya controversia y que no constituyan renuncia de
los derechos constitucionales.
Es también muy importante el anticipo jurisdiccional de la prueba

realizada durante la investigación y su incorporación a la audiencia. ¿En
qué consiste el anticipo de pruebas conforme al C.P.P.?
Anticipo de pmebas. Artículo 328. Las partes podrán solicitar el an
ticipo de intervención jurisdiccional en la producción de pruebas cuando
deba practicar actos que por su naturaleza y características:
á) fuesen definitivos e irreproducible;
>S.
?b| si se tratara de una declaración que probablemente no pudiera re
cibirse durante el juicio;
94
jcjjSi por la complejidad del asunto existiera la probabilidad de que el

testigo olvidara circunstancias esenciales sobre lo que conoce;
(el) si el imputado estuviera prófugo, fuera incapaz o existiera un obs
táculo constitucional y se temiera que el transcurso del tiempo pudiera
dificulta.
En esos casos el Juez podrá ordenar su producción de la forma en

que se encuentra documentada o la rechazará.
Respecto al ofrecimiento de la prueba testimonial realizada mediante
la Cámara Gessel previsto en el art. 225 bis del C.RR de la provincia,
esta prueba deberá incorporarse conforme a la documentación regida por
la ley de procedimientos de la Provincia.
Artículo 25. Decisión. El juez penal resolverá, fundadamente, en la

misma audiencia, todas las cuestiones planteadas. Podrá prorrogar, moti-
vadamente, la decisión hasta tres días como máximo.
En caso de hacer lugar al procedimiento abreviado o a la suspensión
de juicio a prueba, deberá proceder conforme lo dispone el código procesal
penal.
El juez resolverá el sobreseimiento del imputado cuando de la audiencia
preliminar surjan los presupuestos para dietario.
COMENTARIOS
Revisión de las decisiones sobre la admisibilidad de la prueba
La decisión del juez que admite o que rechaza un medio de prueba en

la audiencia preliminar al juicio por jurados podrá ser protestada o pedir
ser revisada por la parte agraviada en una audiencia pública inmediata
posterior ante otros dos jueces penales de la organización judicial, según
corresponda conforme las disposiciones del Código Procesal Penal y de
esta ley de juicio por jurados.
95
Juan Ramón Alegre
La decisión de los jueces revisores sobre la incidencia de prueba

cuestionada es irrecurrible y la parte agraviada podrá formular protesta, la
que equivaldrá a la reserva de los recursos que pudieren deducirse contra
la sentencia definitiva, según corresponda conforme las disposiciones del
Código Procesal Penal y de esta ley de juicio por jurados.
Si la protesta no fuere efectuada dentro de los tres (3) días de la noti
ficación, la parte afectada perderá el derecho al recurso sobre este punto.
Sobreseimiento del art. 366. Sobreseimiento. La cámara dictará de ofi
cio sentencia de sobreseimiento siempre que para establecer estas causales
no fuere necesario el debate, si nuevas pruebas acreditaren que el acusado
es inimputable; se hubiere operado la prescripción de la pretensión penal,
según la calificación legal del hecho admitida por el tribunal; se produjere
otra causa extintiva.de.aquella, o se verificara que concurre una excusa
absolutoria.
Si en la audiencia las partes consideran que para resolver alguno de
los aspectos propios de ella es necesario producir pruebas, tendrán a cargo
en producción.
El juez resolverá fundadamente en la misma audiencia (o prorrogar la
decisión hasta 3 días como máximo):
{a))Si hace lugar al proceso abreviado se aplicará lo prescripto en el
artículo 436 bis y 436 ter.
b) Suspensión de juicio a prueba. Se aplicará lo dispuesto por el Código
Penal artículo 76 bis, ter y quater.
(^Sobreseimiento §e dictará sentencia.
Artículo 26°. Día y hora de la audiencia de selección de jurados de voir

dire. Ai término de la audiencia pública, el juez penal comunicará oralmente
la fecha de la audiencia de voirdire para seleccionar a los potenciales jura
dos, lo cual valdrá como notificación fehaciente a todos los intervinientes
y a la Oficina Judicial para preparar el sorteo de los potenciales jurados.
96
COMENTARIOS
Audiencia de selección de jurado
Acto seguido Fijará oralmente de audiencia de selección de jurado

(voir dire) en caso de continuar el proceso.
La oficina judicial sorteará los potenciales jurados para esa audiencia.
Qué dice la doctrina

La audiencia de selección de jurado se impone como muy novedosa
para nuestros sistemas actuales de justicia, lo que requerirá una amplia
formación en el juego estratégico que supone litigar ante un jurado.
Primeras nociones elementales

Uno de los objetivos centrales de la audiencia es el de constituir el
jurado definitivo que intervendrá en un proceso judicial para determinar,
en definitiva, la culpabilidad o no culpabilidad del acusado, lo que habla
por sí sola de su importancia.
El juicio en sí mismo comienza con esta audiencia, por lo cual consti
tuye el primer encuentro entre los ciudadanos que resultaron convocados
por prestar sus servicios como jurados, los respectivos abogados de la
acusación v la defensa, v el juez que participará del desarrollo del debate.
La audiencia, esencialmente, consiste en determinar si los miembros
del panel están calificados para ser jurados en base alas preguntas que
les formulan las partes... Esto es, si aquellos ciudadanos podrán manejarse
en el caso que les es presentado con la imparcialidad y justicia que les es
requerida. De este modo, el propósito del voir dire es asegurar que los
jurados elegidos para juzgar el caso concreto sean realmente imparciales.
Es posible afirmar que esta audiencia está directamente vinculada a lo
que podríamos llamar la primera garantía del juicio: procurar que cada
caso tenga un tribunal competente, independiente e imparcial.
97
Juan Ramón Alegue
La audiencia
Generalmente, la audiencia de selección se efectúa el día fijado
para comenzar el juicio, aunque en ciertas ocasiones es posible que se
desarrolle algunos pocos días antes. A este fin, se convoca a un número
de ciudadanos -cuya cifra es normalmente el triple de los jurados reque
ridos para juzgar el caso-, el que puede variar, según se contemplan, o
no, a los suplentes.
La audiencia, a la que deben asistir obligatoriamente el juez y las
partes, comienza con la evaluación de los impedimentos yrias excusacio
nes de los potenciales jurados. Así, el juez preguntará si alguna persona
se encuentra comprendida por algún impedimento previsto en la ley, y
si así lo fuere, la dispensará de ser jurado. Seguidamente, el juez inqui
rirá si alguno de los citados tiene motivos para excusarse, y en su caso,
deberá evaluar las razones brindadas con criterio restrictivo, para luego
resolver si corresponde eximir al potencial jurado de la carga pública
para la que fue convocado.
Acto seguido, tiene lugar el momento central de la audiencia en que
se interroga a los miembros potenciales del .jurado sobre una serie de
cuestiones para determinar si están calificados para servir como tales,
luego de lo cual las partes estratégicamente podrán utilizar sus recusa
ciones para eliminar del panel a los ciudadanos que crean contrarios a
sus intereses.
Para poder hacer valer las recusaciones, se prevé que las partes inte
rroguen -por medio de las reglas del examen directo y contra examen- a
los potenciales jurados, quienes deben contestar siempre bajo juramento
de decir la verdad.
Herramientas para seleccionar al jurado

La función principal de toda audiencia de voir dire consiste en lograr
eliminar del jurado que decidirá el caso a todas aquellas personas que
puedan ser contrarias a los intereses de cada parte.
El primero de ellos, que podríamos denominar “tradicional”, es
aquel basado en los perfiles de las personas que conforman el panel.
98
En el orden, existen Infinidad de estudios e investigaciones que buscan

guiar a los abogados del common law en sus elecciones, recomendando
qué tipo de personas deberían tener en sus jurados e, inversamente, qué
clase de persona deberían evitar en pos de ganar sus casos.
Este tipo de directivas que buscan alertar a los abogados sobre las
características que supuestamente denotan la parcialidad de una persona,
incluyen referencia a casi todos los factores demográficos tales como
ocupación, ingresos, grupo étnico, religión, estado civil o edad.
Se debe tener en cuenta, por ejemplo, si es un docente, o un artesano,
o un mecánico, las reglas posibles de convivencia que tienen que será
diferente a un militar o tal vez odontólogo. El estado civil, si es casado, o
sus prácticas religiosas, todos estos aspectos de las personas con relación
al hecho sometido al juicio.
Existe también tendencia a buscar rasgos de su personalidad en los
signos del zodiaco o en “mis tendencias” en las redes sociales, etc.
Las partes podrán solicitar o acordar que junto a la citación de la
audiencia voir dire se remita a los potenciales jurados un cuestionario
para favorecer la sinceridad de las respuestas, agilizar la audiencia y
determinar si algún interrogatorio debe realizarse en forma privada y no
ante el pleno de los potenciales jurados. En este interrogatorio ambas
partes propondrán y el juez decidirá. La decisión es irrecurrible (pero
las partes podrán hacer reserva para su eventual revisión).
Las respuestas serán entregadas antes de la audiencia, sólo identi
ficados por el número de sorteo, que el juez y las pates podrán conocer
conforme al registro respectivo.
Artículo 21°. Reglas para la admisión de la prueba. Un medio de

prueba, para ser admitido, se debe referir, directa o indirectamente, al hecho
punible sometido a averiguación.
Las pruebas de las circunstancias relevantes para la determinación de
la pena o medida de seguridad y corrección se presentarán y se decidirán
en la audiencia de cesura posterior al juicio.
El juez podrá limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar
un hecho o una circunstancia, cuando ellos resulten manifiestamente su-
99
Juan Ramón Alegre
perabundantes. Cuando se postule un hecho como notorio, el juez, con el

acuerdo de todos los intervinientes, puede prescindir de la prueba ofrecida
para demostrarlo, declarándolo comprobado en el auto de apertura. El
juez puede, durante la audiencia preliminar, provocar el acuerdo entre los
intervinientes, cuando estime que, según la prueba ofrecida, se traía de un
hecho notorio.
COMENTARIOS
Reglas para la admisión de la prueba. Este acto está a cargo del juez
penal designado para presidir la Audiencia con el Jurado.
Un medio de prueba, para ser admitido, se debe referir, directa o
indirectamente, al hecho punible sometido a averiguación..’
Las pruebas de las circunstancias relevantes para la determinación de
la pena o medida de seguridad y corrección se presentarán y se decidirán
en la audiencia de cesura posterior al juicio.
El juez podrá limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar
un hecho o una circunstancia, cuando ellos resulten manifiestamente su
perabundantes. Cuando se postule un hecho como notorio, el juez, con el
acuerdo de todos los intervinientes, puede prescindir de la prueba ofrecida
para demostrarlo, declarándolo comprobado en el auto de apertura. El
juez puede, durante la audiencia preliminar, provocar el acuerdo entre
los intervinientes, cuando estime que, según la prueba ofrecida, se trata
de un hecho notorio.
Artículo 28°. Revisión-de las decisiones sobre la admisibilidad de la

prueba. La decisión del juez que admite o que rechaza un medio de prueba
en la audiencia preliminar al juicio por jurados podrá ser protestada o pedir
ser revisada por la parte agraviada en una audiencia pública inmediata
posterior ánte otros dos jueces penales de la organización judicial, según
corresponda conforme las disposiciones del código procesal penal y de
esta ley de juicio por jurados.
100

código procesal penal y de esta ley de juicio por jurados.
COMENTARIOS
La decisión podrá ser controlada por otro tribunal. La decisión del

juez que admite o que rechaza un medio de prueba en la audiencia pre
liminar al juicio por jurados podrá ser protestada o pedir ser revisada
por la parte agraviada en una audiencia pública inmediata posterior ante
otros dos jueces penales de la organización judicial, según corresponda
conforme las disposiciones del Código Procesal Penal y de esta ley de
juicio por jurados.
Código Procesal Penal y de esta ley de juicio por jurados.
Esto es muy importantes destacar para el caso de sentencia con
denatoria, la reserva formulada en esta ocasión puede ser motivo de
procedencia del recurso de casación.
CARACTERES DE LA AUDIENCIA MULTIPROPÓSITOS
Para el desarrollo de este tema tomamos como referencia la regla

mentación del procedimiento de flagrancia en la Provincia de Corrientes.
101
Juan Ramón Alegre
I) Consideraciones preliminares
El Superior tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en el

puntolO del acuerdo 31/17 aprobó y puso en vigencia (que efectivamente
será obligatorio a partir de la publicación en el Boletín Oficial de la Pro
vincia de Corrientes) el reglamento de procedimiento de casos de ilícitos
cometidos en flagrancia. Decisión que marca el inicio de un tiempo de
reformas procesales tendientes a cumplir con el mandato constitucional
de plazo razonable en la realización del proceso penal.
II) El abordaje del tema requiere precisar conceptos básicos
a) La flagrancia tiene como base el acto de la ap

La aprehensión es la restricción de la libertad de una persona, que
ocurre como consecuencia de la intervención de un particular o personal
policial ante la existencia de un hecho presuntamente delictivo y_se-agota-
al poner en conocimiento y a disposición de la autoridad competente.
~ Es decir, es aquel acto material que restringe momentáneamente la
libertad ambulatoria de la persona y que exige la inmediata intervención
de la autoridad competente.
b) Justificación legal La propia Constitución Nac

na elementos suficientes para demostrar que la
(policial o particular) está autorizada no obstant
artículo 18
En efecto: su artículo 69 expresa que ningún legislador puede ser
“arrestado”, excepto el caso en que sea sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen “que merezca pena de muerte, infamante u
otra aflictiva”. La excepción se prevé de manera expresa para quienes
gozan del privilegio de no ser detenidos como garantía del normal
funcionamiento del Poder Legislativo. Debe concluirse que comprende
también necesariamente a quienes carecen de dicho privilegio por no ser
I
102
Manual de Desecho Procesal Penal
legisladores, es decir a los particulares sorprendidos in fraganti por un

hecho que merezca pena privativa de la libertad.
En estos casos tampoco alteran la garantía constitucional si se tiene
en cuenta:
jí) que siempre se está dentro de la idea de urgente necesidad que
hace imposible desde el punto de vista práctico obtener la orden
escrita, y
_2)- que se mantiene su carácter de fugaz a través de la imposición
de presentar o entregar inmediatamente al afectado al órgano
jurisdiccionaljnás próximo para que se resuelva sobre la lega
lidad de la medida.
La extralimitación a estas condiciones hará incurrir en las sanciones

previstas en los artículos 142 o 143, inc. Io del Código Penal.
En definitiva, todos los supuestos de simple aprehensión previstos
por la ley se justifican ante una apremiante necesidad de hech.o exigida
por la defensa del interés social frente a la delincuencia./
La restricción a la libertad que ella implica, constituye un sacrificio
menor al daño que se pretende prevenir, el cual difícilmente se evitaría
mediante la imposición de la orden escrita de autoridad competente en
estos casos.
Acá juega fundamental importancia la documentación del rastro o
indicio que el funcionario actuante considere válido para habilitar este
procedimiento de flagrancia.
(a)) El indicio o rastro debe ser entendido como un elemento o
circunstancia objetiva cierta, un rastro de sangre, el arma empuñada,
sangre en el asiento del automóvil del imputado; o la presencia física del
imputado como única persona que estaba con la víctima al momento de
la muerte de este último de una puñalada, etc.; de los cuales se puede,
mediante una actividachracional de deducción lógica, tener por probable
mente cierta la existencia de otro hecho (ksconocido-q.ue sea..relevante
al Derecho Penal.
Estos datos son imprescindibles al momento -de calificar al proce
dimiento especial de flagrancia. Resulta fundamental la actuación de
103
Juan Ramón Alegre
la . policía .deja Provincia,'; porque sólo ellos estarán para documentar

fehacientemente el estado de hecho y que eventualmente tendrán que
describirlo al notificar al Fiscal en tumo.
Los funcionarios policiales lógicamente deberán tener un protocolo
direccionado por el titular de la Acción Penal Pública (el Ministerio
Público).
A estos dos elementos (rastro o indicios vehementes) deben necesa
riamente responderse a la atribución de culpabilidad o responsabilidad
penal del hecho, esto debe entenderse como la posibilidad de atribución
delictiva a una persona, en cualquiera de las formas de autoría criminal
(autoría directa, autoría mediata, coautoría funcional, participación pri
maria o secundaria, instigación o autoría por determinación).
No basta, entonces, que se afirme la comisión de un hecho típico, que
es suficiente para iniciar el proceso de manera común, sino se requiere
además la existencia de elementos de convicción suficientes sobre los
aspectos puramente materiales de la atribución delictiva, o sea acerca
de que el hecho existió y de que el imputado ha participado en él. Sólo
luego de completar este análisis el proceso de flagrancia será habilitado.
En síntesis la fórmula “indicios vehementes de culpabilidad”, implica
la concurrencia necesaria de los siguientes extremos imilla existencia un
hecho o de una circunstancia ciertalbjjque dicho hecho o circunstancia
sean generadores de una-alta probabilidad dâcrediíac.que: c) la persona
a la que se va a privar de la libertad personal es autora (directa, mediata,
por determinación), partícipe (primaria o secundaria) o instigadora de
un delito que se está investigando.)
i*La calificación de flagrancia provisoria debe hacerlo el funcionario
actuante en ese momento.
Realizar ellÁ'ctaSconforme al protocolo, elevar dentro de las 24 hs/
aja Fiscalía (el sumario común se eleva al Juzgado de Instrucción en
tumo), primera diferencia que demanda a las fiscalías tener el sistema
informático de registración de causas preparado para ello (lo que implica
replicar el existente en los juzgados de instrucción).
Recibidas las actuaciones en la fiscalía se dará intervención a la
defensa y a la víctima en elJegajpjque se formará con las actuaciones
elevadas por la policía.
104
Vemos que la gestión de la provisión de abogado defensor estará a

cargo de la Fiscalía. Sin embargo, entendemos como necesario que la
policía, al notificar la aprehensión en flagrancia, debería hacerle saber
al privado de libertad sus derechos fundamentales, que puede guardar
silencio y que es su derecho nombrar un defensor de su confianza. Si
no lo hiciere, se le asignará un defensor oficial, y que puede guardar
silencio sin que ello implique presunción en su contra (esto debe constar
expresamente en el acta). Su ausencia hará que el acto no tenga valor y
se¡pierdaja oportunidad del éxito del sistema, porque la sanción procesal
hará ineficaz todo el acto allí documentado. Este acto de persecución que
significa la aprehensión lo convierte conforme la C.CP.P. en imputado y
con ello todos sus derechos.
El Fiscal, con esas actuaciones, gestionará una audiencia ante el
juez de Instrucción ¡dentro dé las 24 hsjde recibidas (que podrá prorro
garse por otro término). El protocolo no indica la forma, pero debe ser
informal y dinámico. Entendemos que podrá solicitar la Audiencia por
cualquier medio.
Ante este requerimiento el Juez deberá fijar una Audiencia mul-
tipmpósitn Jno deberá iniciar la instrucción formal de los arts. 203 y
concordantes de CPP, la investigación ya se agotó; debe escuchar a las
partes en forma oral y decidir lo que corresponda).
Esto implica la necesaria adecuación de los recursos materiales y
humanos. El Juez de Instrucción va presidir el acto de Audiencia multi-
propósito, donde se podrán plantear lo referente a la privación de libertad
del imputado, pero lo más novedoso es que sepuede plantear las salidas
alternativas del conflicto penal, la Suspensión del juicio a pruebas, aplica
ción de los criterios de oportunidad por reparación integral del perjuicio,
por conciliación, conforme a los arts. 76 y concordantes, 59 incisos 5 y
6 del Código Penal vigente.
El Fiscal está habilitado para ello por el artículo 10 del Reglamento de
Flagrancia, cuando expone en el segundo párrafo: ‘'si el fiscal requiriera
el archivo de la causa, el Juez resolverá en tal sentido” y lo dispuesto por
el artículo 120 de la Constitución Nacional y el Decreto Ley 21/2000 (en
consecuencia con esta herramienta procesal se cumple con la exigencia
de lo dispuesto en el artículo 59, incisos 5 y 6 del Código Penal).
105
Juan Ramón Alegre
En la Audiencia multipropósito, el fiscal, el imputado, su defensor,

el asesor de menores si correspondiere, estarán presentes ante el juez,
si iniciara con la formal ización de la imputación que deberá tener los
requisitos del artículo-195 del C.C.P. ¿Requerimiento de Instrucción
Formal); por fin el hecho atribuido será relato por el actor penal, no por
el juez que debe ser imparcial.
La audiencia multipropósito será fijada por el Juez de instrucción a
requerimiento del Fiscal en el día y la hora señalada (dentro del horario
vespertino, lo dice el reglamento) y el lugar indicado. Lo destacamos por
la necesidad de su adecuación, no tanto en lo físico (puede ser el mismo
despacho del juez, así se hace en muchos lugares) sino en lo operativo,
por la necesidad de su documentación conforme al reglamento, artículo
12 (se registrará en el sistema de audio, que también sería conveniente
la registración en video, y por acta labrada por el secretario).
El primer acto será la comprobación de la presencia de las. partes,
las que conforme al artículo 6o del Reglamento deben estar físicamente
presentes: el juez, el fiscal, el imputado, el abogado defensor; si fuere el
caso el asesor de menores, y la víctima. si decide estar presente.
Iniciado el Acto, el Fiscal oralmente formalizará la imputación
(superamos la tacha de inconstitucional que significa la construcción efe
la acusación por parte del juez de Instrucción conforme al artículo 195
del C.P.P.), a continuación el Juez le informará al imputado sus derechos
constitucionales, que puede o no declarar sin que su silencio implique
presunción en su contra. Con su declaración o no, continuará la audiencia
donde se plantearán y debatirán los temas centrales: la continuación o
n'o de la persecución penal (aplicación de las salidas alternativas), las
medidas cautelares en caso de continuar la Acción Penal y la fijación
de la imputación.
■^.El Juez decidirá si la cuestión es o no de flagrancia y todas las plan
teadas por las partes en ese acto y en forma oral.
En su caso fijará la Audiencia de Control (que no es otra cosa que la
Audiencia de control de la acusación y por fin nos olvidamos del Auto
de Procesamiento; se comprendió la inutilidad de este instituto procesal
perimido y que retrasa severamente el proceso penal y atenta contra la
garantía constitucional del plazo razonable).
106
Para una mejor comprensión del procedimiento de flagrancia, hare

mos una pequeña síntesis de los aspectos operativos.
faj) El hecho presuntamente delictivo debe estar en desarrollo, la
persona a la que se le someterá al proceso especial de flagrancia debe:
(í) estar comenzando o preparándose para cometer la.acqión .delictiva;
(2) en plena ejecución de la acción; 3) haber cometido y en ese momento
sorprenderlo; 4) comenzando la fuga; 5) tener con él elementos.pertene
cientes al delito; o 6) poseer rastros vehementes de haber cometido una
acción delictiva.
b) La Autoridad Policial actuante en ese momento debe calificar
la flagrancia y documentar con el acta que diseña elprotQpalg, es muy
importante cumplir con los requerimientos formales para evitar plantea
mientos de nulidades.
De esa documentación surgirá el respaldo legal para el cambio del
procedimiento dispuesto en el C.P.P. Instrucción Formal, por el previsto
en el protocolo de actuación del Acuerdo N° 31/17, punto 10, del Excmo.
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes (publicado en
el Boletín Oficial), y permitirá al juez actuar en consecuencia.
c| La Autoridad Policial deberá comunicar al.Fj.scal j:n turno
(también al Juez por la aprehensión de la persona), quien con la noticia
detallará las diligencias necesarias para presentar el caso ante el Juez
con un pedido de audiencia.
,d). La Audiencia de flagrancia es multiprapásito, la petición para la
aplicación del procedimiento, de la medida cautelar, del archivo de la
causa, en los casos previstos por la legislación de forma como de fondo,
de la Suspensión Del Juicio a Pruebas, de conciliación o reparación in
tegral del daño, proponer las diligencias probatorias y toda otra cuestión
que las partes estimen pertinentes.
Esta Audiencia es la que requiere por ahora nuestra atención por su
importancia.
Primero., la audiencia es como una herramienta de trabajo que per
mite a los operadores del sistema afrontar nuevos desafíos. Para eso es
necesario: Fijar una imagen de lo que es un sistema de audiencias para
el trámite del proceso. Olvidamos del expediente como vehículo de
información, será la oralidad la que permita transmitir la información y
Juan Ramón Alegre
las pretensiones de las partes. Comprender cuáles son las características

o componentes de una audiencia y las herramientas teóricas y prácticas
para llevar adelante este tipo de procedimiento, e instalar una cultura de
prácticas para todos los sujetos del proceso penal. Comprender que este
sistema resulta un incentivo real y concreto para resolver el conflicto
tempranamente dando ,,unti respuesta rápida y eficaz del sistema a la
ciudadanía (con particular énfasis en abordar el reclamo social sobre la
ineficacia de la justicia basada en la imagen de que los delincuentes entran
por una puerta y salen por la otra sin resultados concretos). Comprender
que en esta metodología en acción, las audiencias son fundamentales
para el cambio en el proceso penal.
Segundo, la audiencia es una plataforma de trabajo mediante la
cual se produce información relevante que pone a la ,Juz las partes y a
la vista del juez, quien toma una decisión judicial rápida de alta_calidad
v transparente.; _ ^
Tercero. la audiencia es la; reunión de todas las partes) tanto para el
que pide como para el que se opone y el que resuelve, en la que existe
un intercambio verbal éntre los operadores que conlleva la producción
de información de alta calidad para la decisión justa.
Viene además a resolver ese mal endémico que consiste en la
postergación en la toma de decisiones, motivada en la excesiva carga
de trabajo, la atención sobre otras cuestiones, o algunas otras razones
muchas veces no explicitadas, que en realidad resultan ser “excusas”
para no atender los casos que merecen resolverse cuanto antes, y que el
protocolo de procedimiento de Flagrancia certeramente fija una agenda
independiente del horario vespertino.
Sí resulta necesario destacar que esta metodología de Audiencia oral
no es nueva para los conrentinos. Desde 1971 se regula el juicio oral como
etapa central del proceso, lo que ahora se contempla es la aplicación de
esa herramienta, el sistema de audiencias orales en las etapas preliminares
al juicio para la toma de decisiones relevantes del proceso.
La falta de oralidad en las etapas anteriores al juicio provoca una
verdadera crisis en el sistema de juzgamiento penal por la pesada buro
cracia del trámite del expediente, que la práctica demostró la ineficacia
como herramienta de gestión.
108
Las características principales de las audiencias son:

(T]) La inmediación: no hay representantes ni delegados de las
partes. Los actores reales (juez, fiscal, imputado, defensor,
víctima) toman contacto directo entre sí; todos se enteran de lo
que sucede en la audiencia y quedan notificados ipso facto de
lo que se resuelva allí.
•,'2) La ranidp.z: lo que se discute y su resolución se realiza en un
mismo momento.
Y aún cuando se puedan permitir cuartos intermedios, no menos
cierto es que la lógica del sistema impone una drástica reducción
de tiempo, la decisión es inmediata, basada en la información
que entregan las partes y con una breve fúndamentación.
!§); La informalidad: el vocabulario utilizado debe ser sencillo y
abastecer al mismo tiempo la publicidad deJa§ actos de mane-
ra tal que puedan ser entendidos.por.,eLhombr^mMÍO..CQmún.
El justiciable y la víctima son legos en la materia, y deben
comprender de qué se está discutiendo y qué se resuelve. Este
intercambio de información y de ideas es más eficiente para
producir acuerdos y circunscribir el objeto de la discusión. El
resultado es una evidente agilización del proceso.
|4)} Flexibilidadx.WM¡J¡ÍPLQEÚSÍlo: la oralidad en un contexto de
intercambio bilateral, fomenta la solución temprana del conflic
to, a partir de un menú de opciones relativamente amplio que
propone el protocolo.„
4 . _ . ~_________ i i«îriii—m— « i
No debe cometerse el error de aferrarse al título de la audiencia o

al motivo formal de la convocatoria. Por el contrario, siempre existe
la posibilidad de tratar cualquier otra cuestión que amerite la decisión
del juez partir de un intercambio entre las partes.
Un sistema donde prime la oralidad implica tomar decisiones
relevantes para el proceso a través de la información que le brindan
al juez cada una de las partes.
A contrario, de los sistemas llamados “de expediente” en que
las decisiones se adoptan a través del intercambio de papeles sin una
109
Juan Ramón Alegre
instancia donde se argumente y contra argumente en forma directa.

Por eso se dice que las audiencias producen información de alta
calidad, pues se genera un escenario de contradicción donde las par
tes, ejerciendo sus derechos, discuten, controlan y el juez adopta una
decisión justa y rápida.
En cuanto a la materia sobre la que se discute, es la información,
aquella específica del caso, que debe ser expresada en la audiencia
de manera precisa.
La información además de precisa debe ser relevante a los fines
de la resolución del juez.
Por lo tanto, no se va a discutir sobre información superflua o
contextual en la medida que no sea pertinente y útil a los efectos de
los planteos que las partes presentarán oralmente al juez.
La información que las partes vuelcan en la audiencia es sometida
a un control por la otra parte.
El cambio requiere capacitación, pero ese tiempo de capacitación
se traduce en el ahorro de esfuerzo en la actividad laboral futura. El
cambio es bueno, muy bueno. Con la práctica diaria se ajustarán los
detalles, sabiamente lo dijo el poeta: “Caminante no hay camino,
camino se hace al andar”, y estamos por la buena senda hacia el
cambio, somos capaces.
no
CAPÍTULO 4
' LA ACCIÓN PENAL
ACCIÓN PENAL
La acción penal como instituto de derecho debemos relacionarlo

con la Constitución Nacional, el art. 18 de la Constitución Nacional de
1853 impone que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Esta norma constitucional establece que la legitimación de la per
secución penal surge como consecuencia de la potestad contenida en la
ley penal (escrita, formal, estricta y vigente) en forma genérica, la que se
toma dinámica y concreta al exteriorizarse un acontecimiento del mundo
exterior que enerve a la norma represiva.
La acción penal es la Potestad, Poder, Deber que tiene su titular
determinado por la lev para requerir la investigación y/o juicio a los
fines de la aplicación del derecho punitivo estatal cuando se acredite la
posible_existencia de un_delito, respecto a una persona individualizada.
Las acciones penales, según el Código Penal, se clasifican en públi
cas y privadas (arts. 71, 72 y 73), las Públicas a su vez en promovibles
de Oficio y Dependientes de Instancia Privada. La ley impone que la
promoción y el ejercicio de la acción Penal Pública constituirá un deber
funcional que el Ministerio Público ha de cumplir por iniciativa propia,
sin ninguna excitación, inspirando en un criterio puramente legal con
excepción de las acciones de instancia privada, las que requieren necesa
riamente para iniciar el ejercicio de la acción la manifestación expresa, en
111
Juan Ramón Alegre
tal sentido, del particular ofendido por el delito o el indicado por la ley.
En las acciones privadas (art. 73 del CP) su ejercicio queda reserva
do exclusivamente a los particulares en la forma establecida por la ley,
siendo su nota esencialmente distintiva la disponibilidad de ella.
En consecuencia, no hay acción penal fuera de las situaciones de
apariencia delictiva, ya que de no ser así violaría el principio de legalidad
y reserva consagrado por la Constitución Nacional (art. 19).
Esto implica una dependencia absoluta y subordinación de lo pro
cesal a lo sustantivo; que aparece enmarcada en el sistema garantizador
que limita la función punitiva del Estado, condicionada a la taxatividad
de aquellas conductas previamente descriptas en las figuras del catálogo
punitivo, en consecuencia, la acción penal (como elemento generador
de la actividad persecutoria -arts. 18 y 19 de la CN-) nace cuando ocu
rrió un suceso que, en principio, responda a la caracterización típica de
un delito. Esto lleva a una afirmación, no puede existir una autonomía
absoluta de la acción, por completo depende de la adecuación entre el
hecho y el Derecho sustantivo.
La doctrina penal ha insistido en un tratamiento sustantivo de la ac
ción, lo que se encuentra dogmáticamente explicado por la circunstancia
de que el instituto se encuentra legislado en el Derecho argentino dentro
de la parte general del Código Penal.
Sebastián Soler estudia el tema bajo el título de La Pretensión
punitiva, identificando el hecho con la acción; Indica que la potestad
represiva concretada en las respectivas disposiciones penales se dinamiza
mediante el ejercicio de las acciones “que transforman la punibilidad en
punición”, así la acción “no es más que el momento dinámico de una
pretensión punitiva preexistente y estática, la cual se desencadena con la
comisión de un hecho” que pone en funcionamiento el conjunto de las
actividades procesales, las que se encuentran previamente determinadas
por las figuras sustantivas.
Es necesario no identificar acción y pretensión punitiva, ya que la
segunda es el contenido posible de la primera. En efecto, cuando luego de
una actividad persecutoria el propio órgano acusatorio dictamina en pro
de un archivo o de un sobreseimiento, no puede negarse que ha habido
112
acción como requerimiento de actividad jurisdiccional, decidiéndose,

sin embargo, no sostener la pretensión punitiva.
Por otra parte, los diversos digestos procesales distinguen con nitidez
en los procedimientos ordinarios entre una primera etapa netamente in-
vestigativa, cuya finalidad es precisamente dar contenido a la acusación,
y otra de debate en la que se discute la procedencia de esa pretensión
sancionatoria. Así mismo, y aunque por razones comprensibles, el tema
de la acción aparece dentro del Código Penal, su instrumentación es
de estricta índole procesal que ahora está claramente plasmado en la
disponibilidad de la acción prevista por parte de su titular en los casos
o circunstancias expresamente indicadas por la ley.
La acción penal es el mecanismo para generar la actividad procesal,
ella está subordinada a la regulación y dentro del moderno sistema penal
la acción aparece como el mecanismo puente que enlaza el sustantivo
a lo aplicativo y que tiende a instrumentar la realización penal, lo que
explica sobradamente que resulte el elemento inicial para la ulterior
consideración de los diferentes aspectos del Proceso Penal.
Alcalá Zamora habla de un poder jurídico para promover las actua
ciones jurisdiccionales tendientes a. la aphcacÍQnrieID^cho_sustantivo
y -por imperio constitucional- la sanción punitiva se impone como
resultado o conclusión de un “juicio”, el proceso es el requisito instru
mental imprescindible para arribar a la decisión. Y para abrir o poner
en funcionamiento ese instrumento es necesaria la particular ftpanifesta-
ción de voluntad o instancia requirente, que es lo que se denomina con
eí término ACCION; se postula ante la hipótesis de ocurrencia real de
un suceso que corresponda a la descripción típica de una figura penal
y si hay méritos suficientes para entenderse que lo fáctico se subsume
dentro de lo normativo, pretendiendo así la declaración jurisdiccional de
responsabilidad por el hecho cometido, la que, de ser acogida mediante
la sentencia, impondrá la pena concretando la potestad sancionatoria
del Estado.
113
Juan Ramón Alegre
Clasificación conforme al código penal vigente
Las acciones penales se clasifican (ari. 71 del CP) en Públicas y

Privadas, y las Públicas por su promoción se subdividen en promovi
bles de oficio, promovibles a instancia privada y públicas convertidas
en privadas.
La regla general está constituida por las acciones públicas promo
vibles de oficio. Los arts. 72 y 73 del Código Penal enumeran taxativa
mente los delitos que dan lugar a las categorías de excepción.
- Acciones prorriQyibles,,de,oficio
- Públicas promoyikl.esM instamáñ privada
- Públicas convertidas en privadas
- Acciones Privadas
Al establecer “acciones privadas” y “acciones (públicas) dependien

tes de instancia privada”, la ley consagra derechos subjetivos individuales
que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir
la actuación de la ley penal. Estos son derechos sustanciales que la ley
procesal penal no puede negar ni modificar, sino sólo establecer los
medios o formas en que pueden ser ejercidos.1
1 Apoyándose en el criterio moderno. Vélez Mariconde (Estudios..., T. I, pág. 245 y
ss.) justifica el sistema como derivación de la potestad soberana del Estado y aun cuando
debe aplicarse en las excepciones de las acciones privadas y las dependientes de instancia
privada, las considera teóricamente inadmisibles y resabios de la vieja sistemática de la
acusación particular.
Ajuicio de este autor, lo que la ley sustantiva se propone con este sistema es consagrar
obstáculos al ejercicio de la acción penal pública.
Igualmente Clariá Olmedo (Derecho Procesal Penal, T. 1, pág. 339 y ss.), sostenedor
declarado de la publicidad de la acción, critica el sistema imperante de nuestra ley de fondo
en punto a la acción privada, a la que considera como “un pequeño reducto aún latente
de la antigua clasificación de los delitos en públicos y privados, se eliminó la distribución
pero aún sigue subsistiendo el efecto realizador de los delitos que antes fueron privados”.
Porque este autor, explicando nuestro actual sistema, se sirve de una terminología muy
114
La norma penal se refiere a la pretensión, o sea, la aspiración concreta

de que se ejerza la potestad represiva en un caso particular, o mejor a la
afirmación de su concreta existencia.
Acción Pública
. Es aquella en la cual la promoción de una investigación v juzgamien

to penal se encuentran en manos de un organismo estatal específico, que
actúa de modo oficial v oficioso.
. . lf . .. J||'IWIW»| il
El conflicto penal es sacado del ámbito de voluntad y control de sus

protagonistas reales para convertirlo en un asunto estatal.2
El germen del sistema de persecución oficial se encuentra dentro
del Derecho Romano de la época imperial, donde la estructura del poder
estaba centralizada en los emperadores, cada vez con mayores facultades
y lógicamente impulsores de la regulación estatal de la vida cívica.
En lo concerniente a la justicia penal, el antiguo régimen republica
no de pureza acusatoria de la accusatio comienza a ser crecientemente
sustituido por la cognitio extra ordinem, dentro del cual la persecución
penal de los delitos públicos (los que tenían que ver con los intereses
estatales) deja de encontrarse en manos de los particulares, para confiarse
a funcionarios específicamente encargados de la misma.
Siglos después, con la paulatina consolidación del poder central
monárquico en las regiones de la Europa continental, el sistema es im-
clarificadora de lo que parece una contradicción jurídica: el poder de la acción penal -que
por ser público siempre corresponde al Estado- debe distinguirse de su ejercicio.
Existe pues en nuestra ley y aunque en forma excepcional y taxativa una doble titularidad
entre el poder de acción y el ejercicio de ese poder cuando debe actuarse penalmente en los
delitos de acción privada, que denomina como casos de ejercicios privados de la acción penal.
Considera, con Obarrio, que mantener este sistema es posibilitar que la cosa pública
(amenaza de la pena) sea utilizada con fines privados y egoístas (venganza u obtención de
beneficios económicos).
2Maier. El Ministerio Público... ob. cit. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurí
dicas. Traducción de E. Lynch, Gedisa, México, 1990. Ver Conferencia Tercera, pág. 62 y ss.
Juan Ramón Alegre
plantado en plenitud. Hacia el siglo XIII se van dando las bases de lo

después serían los estados nacionales, afirmándose el poder real (ejército,
tesoro y justicia) por sobre el de los antiguos señores feudales.
Las anteriores formas jurídicas de origen germano son reemplazadas
por el Derecho Canónico, a su vez inspirado en el romano imperial.
La expansión del poder de la Iglesia Católica y su extensión sobre
la casi totalidad de la vida social crea formas regulativas en las cuales
los métodos inquisitivos se convierten en la regla imperante.
Dentro de tal sistema, lo relativo a la investigación se convierte en
algo de fundamental importancia, por lo que los procedimientos atienden
de un modo casi excluyente a ella. Tal investigación es de índole secreta
estaba a cargo de un cuerpo oficial y permanente, dedicado profesional
mente a tal tarea y como tal la averiguación se había convertido en lo
principal del sistema, se produce una identificación entre los poderes de
acción y de jurisdicción, actuando éste de oficio por la decisión de los
inquisidores.
Así como en el área del derecho privado la acción es poder sujeto
a quien le interesa la observancia inmediata de la ley y de requerir su
actuación, en el caso concreto, limitándose el Estado a prevenir, dispo
ner y garantizar los medios para que el derecho se realice a ejercitar el
poder jurisdiccional (strictus sensu); en el campo del derecho penal, en
cambio, el Estado como titular de la potestad represiva debe intervenir
de diverso modo, antes de la infracción con medidas de prevención de
policía tendientes a impedirla o después que se presume cometido el
delito con una compleja actividad en todo aspecto y dirigida a hacer
actuar el derecho de fonda,,.
Precisamente porque es el titular de la acción represiva no puede
limitarse a juzgar, debe también instalar órganos que se encarguen de
la investigación, de la acusación, asumiendo así toda la función que la
naturaleza pública del derecho penal le impone.
La acción penal es pública tanto por el objeto al cual se refiere como
por la finalidad que persigue.
Para cumplir sus fines, para defender su propia vida, para mantener el
orden jurídico-social, el Estado ha reivindicado del particular el derecho
de acusar, éste se ha convertido en una función pública.
116
5¿rLa acción penal es el instrumento jurídico por medio del cual actúa el
derecho-deber del Estado de aplicar, por la autoridad y con las garantías
del poder jurisdiccional, las acciones jurídicas necesarias en la defensa
y al mantenimiento del orden social y de las condiciones externas de
pacífica convivencia de los ciudadanos.
En consecuencia, aun cuando la historia, la doctrina y la legislación
comparada nos ofrecen distintos sistemas de acusación, la elección debe
hacerse sobre el presupuesto ineludible de una intervención directa del
Estado, mediante un órgano específico.
En ese esquema la historia presenta la institución del Ministerio
Público, a quien lo convierte en Titular, ahora receptada expresamente
en el art. 120 de CN.
a) Acción pública perseguible de oficio

/ La persecución penal de oficio es el rasgo determinante de la acción
| pública, entendida como un derecho de la autpridadjqae actúa por sí,
I sin intervención ciudadana ante la mera sospecha del acontecimiento,
i de un hecho subsumible en la norma penal.
Julio Maier expresa que la base de la construcción es de índole
estatista y concibe al delito “como un ataque al orden social y a la or-1
ganización estatal, por lo que la persecución y el juzgamiento penal se i
transforman de cuestión popular en tarea autoritaria (cuestión de Estado)”.;
En este sentido no puede dudarse de su carácter (y necesidad) emi
nentemente público, que dentro del Estado constitucional democrático,
implica límites racionales y mecanismos de control derivados de la propia
legitimidad del sistema político.
En consecuencia, reconocer y aún destacar este carácter público
(que no significa desconocer la necesidad de las formas de actuación de
impulso privado) deriva de entender la existencia de una autoridad ins
titucional (que en modo alguno es sinónimo de “autoritarismo”) ubicada
para conducir a la actuación de las normas penales sustantivas, haciéndolo
de una manera conforme a parámetros de objetividad y racionalidad.
117
Juan Ramón Alegre
La significación actual de la acción penal pública es la de que la

persecución penal es por regla promovida mediante la actuación de
órganos estatales constituidos al efecto.
- De tal modo, aunque el instituto deriva del sistema inquisitivo, la
moderna evolución y una correcta interpretación del modelo constitucio
nal conducen a la conclusión de que si bien la promoción averiguativa
penal es de índole oficial (Ministerio Público), esto es estatal, debe estar
claramente diferenciada de la función jurisdiccional, distinguiéndose así
el órgano requirente del decisor, en una mecánica de índole acusatoria.
b) Acción pública dependiente de la instancia priv

Con respecto a este tipo de acciones públicas, la esfera de la ley
procesal resulta aún más clara, pues nadie duda que en estos casos el
ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal (en forma autónoma)
sino una facultad pre-procesalj anterior al proceso y también sustantiva,
que es la facultad de provocar la promoción.
El principio que afirma la primera parte del art. 71 del CP, de que
todas las acciones deban iniciarse (promoverse) de oficio, sin perjuicio de
las reglas de disponibilidad de la acción penal prevista en la legislación
procesal, salvo los casos taxativamente enunciados, deriva de la propia
naturaleza de la acción penal. Significa que debe ser promovida o im
pulsada por iniciativa propia del órgano competente (Ministerio Público
o Actor Penal Público) sin necesidad de excitación extraña, sin que sea
preciso un requerimiento del damnificado o de cualquier otra persona, con
excepción de esta categoría que requiere el consentimiento de la víctima
en la promoción de pretensión represiva. No tiene otro alcance. Ni alude
al órgano competente ni lo excluye para promover la acción, sólo exige
la expresión de la voluntad persecutoria inicial de ofendido o persona
que la represente, ni niega al ofendido el poder formal de promoverla o
ejercerla en forma conjunta. Ambas cuestiones deben ser resueltas por
el Código Procesal Penal en la forma de su ejercicio.
También en este caso la exigencia legal tiene una sola razón de ser:
leí propósito de establecer la categoría excepcional de las acciones que
Isólo pueden ser promovidas a instancia de parte'.
118
En estas acciones, dependientes de instancia privada, el ofendido

juzga sobre la conveniencia y oportunidad de provocar el proceso penal,
la ley deja a su arbitrio la apreciación de los intereses familiares y sociales
que pueden estar en pugna, le acuerda la facultad de, instarla promoción
de la acción, no la promoción misma.
El Estado condiciona así su potestad represiva. El silencio del ofen
dido consagra su renuncia que se perfecciona en la prescripción.
4 La facultad del particular es singularísima pues se agota con su
ejercicio, expresada su voluntad favorable a la iniciación del proceso su
poder dispositivo perece, se extingue entera y definitivamente.
En otros términos, salvado el obstáculo que se opone a esa inicia
ción, promovida la acción toda manifestación.de voluntad contraria al
ejercicio de la misma es irrelevante luego.de ella. Diríase que el Estado
recobra incólume su potestad de perseguir y en su caso reprimir, es que
en definitiva se trata de una Acción Pública.
Acción pública convertida en privada: el art. 73 último párrafo del
CP dispone que son acciones privadas, las que de conformidad con lo
dispuesto por las leyes procesales correspondientes el acusador público
abandone o desista de la persecución penal oficial, empodera a la vícti
ma para la persecución autónoma y surge de la conversión de la acción
pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de
la víctima.
4 Acción Privada
El art. 71 del CP afirma implícitamente el principio general de que

la acción penal es pública,1 sin embargo establece una categoría especial
en las Acciones Privadas, art. 73, donde condiciona el ejercicio de lapo-
testad represiva a la voluntad del ofendido y le concede a éste el derecho
de pretender la pena, lo ha erigido en titular exclusivo de la acción que
denomina privada.
Este derecho subjetivo material que recae sobre el contenido sus
tancial del proceso se pone en evidencia por los arts. 59, inc. 4o y 69
del Código Penal: según el primero “la acción penal se extinguirá por
119
Juan Ramón Alegre
renuncia del agraviado (dispone de la pretensión y de la pena) respecto

de los delitos de acción privada”, mientras el segundo prescribe que en
esos casos ‘"el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena”.
Ambas disposiciones demuestran que en esta especie de “acciones
privadas” -resabio del sistema de acusación particular o tal vez mejor
el reconocimiento de la titularidad del conflicto penal- el Estado no se
limita a conceder al ofendido el poder jurídico de requerir la actuación de
la ley penal sino que le acuerda un derecho que condiciona por completo
la potestad pública de pretensión punitiva.
La acción procesal le es concedida porque es el único medio de hacer
valer el derecho sustancial que la ley le confiere: el derecho de provocar
la represión con exclusión de toda otra persona; cuando ejercita una
“acción privada”, el querellante es parte en sentido material (lo mismo
que el actor civil ante la respectiva jurisdicción) porque tiene un poder,
dispositivo sobre la pretensión represiva, sobre el contenido sustancial
del proceso.
En consecuencia, la ley procesal sólo puede disciplinar la forma en
que este derecho puede ser ejercido: La Querella (Córdoba, Mendoza,
y los códigos que siguen en sistema: Corrientes, Chaco, Misiones y
Formosa, y ahora el Código Federal).
Si se tratara de un poder de promover, continuar y fenecer la acción
consagrando con ello el principio dispositivo de la Acción Privada.
J TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
Acción Penal Pública (promovibles de oficio o dependientes de

instancia privada)
El Ministerio Público: La institución de un órgano estatal perma

nente encargado del ejercicio de la acción penal, surge del principio
mismo de la publicidad de la acción como consecuencia del concepto
de que la acción incumbe al Estado, la defensa del interés público y que
120
conforme al art. 120 de la Constitución Nacional se encuentra asignado

al Ministerio público.
En el campo del Derecho comparado es conocida la particular si
tuación de las fiscalías norteamericanas que no sólo conducen la inves
tigación y preparan sus demandas, sino que están investidas de amplios
márgenes de discrecionalidad respecto al contenido de la acusación.
La Ordenanza procesal penal alemana confió desde antiguo la acti
vidad preparatoria al Ministerio Público, lo que también se implemento
en las reformas de la legislación italiana y portuguesa entre otras.
En nuestro país tenemos presente que el tema apareció con fuer
za en las discusiones en tomo de la difusión del Proyecto de Código
Procesal Penal de la Nación elaborado bajo la conducción del Dr. Julio
Maier y que si bien no alcanzó sanción legislativa, ya que se optó por
el antiguo diseño que respondía al esquema mixto de la década del
30, influyó decisivamente en los nuevos códigos de Neuquén, Santa
Fe, Catamarca, Tucumán, Córdoba, Buenos Aires, CABA, el Código
Federal entre otros y numerosos proyectos de reformas de Corrientes,
entre otras provincias.
De igual modo presidió el esquema del Código Procesal Penal,
modelo para Iberoamérica, y en las reformas registradas en gran parte
de los países latinoamericanos.
Dentro de este contexto, es un dato objetivo que el Ministerio Público
ha adquirido una notoria importancia dentro de la moderna estructura
procesal, lo que no sólo surge de aquellos digestos que le otorgan la
conducción investigativa, sino aun también en los que, como el vigente
en el orden nacional, continúan disciplinando la instrucción formal con
la posibilidad real de que se le confiera judicialmente en casos puntuales
la investigación.
No ofrece dudas, en consecuencia, que la titularidad del ejercicio
de la acción penal pública, entendiendo por tal la promoción v desa
rrollo oficial del proceso penal con miras a la resolución jurisdiccional
conclusiva corresponde a los integrantes de este órgano, conceptual y
funcionalmente diferenciado de la judicatura conforme los lincamientos
señalados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallos Gui-
roga Fraticheli entre muchos.
121
Juan Ramón Alegre
Sin embargo, a pesar del señalado avance a nadie escapa que persis
ten cuestiones no resueltas y que ofrecen motivos para el debate.
La mayor parte de las provincias lo situaban dentro del Poder Judi
cial y la reforma de la Constitución potenciaba su independencia. Del
mismo modo, la cuestión se relaciona con la “representatividad”, es
decir en función de quién y qué se pide justicia y ante quiénes se debe
rendir cuenta de la gestión ahora con una total orfandad respecto a esta
cuestión que es urgente definir.
Los referidos problemas ciertamente distan mucho de haber sido
solucionados y, más bien, pareciera que existe una renuencia a asumir
modificaciones institucionales que respondan a una profundización del
espíritu de la reforma constitucional.
La tradición doctrinaria lo ubica en el movimiento del pensamiento
cultural del Iluminismo que se instala en Francia. Y desde allí, con la
transformación política de la Revolución, la institución es mantenida pero
lógicamente adaptada a las nuevas concepciones imperantes, forzando
su orientación hacia una estirpe americana.
El Ministerio Público se transforma, entonces, en un agente del poder
de la sociedad y a través de él, de los intereses de la nueva exigencia
dominante respecto del rol de la justicia penal adquiriendo vital impor
tancia, agudizando su separación de la Jurisdicción.
, \ En el sistema Inquisitivo, el órgano jurisdiccional lo es todo y la
fiscalía, a lo sumo, es una suerte de mero control o vigilancia de que se
cumplan las formas.
Con las grandes reformas operadas en el siglo XIX se rodeó al
imputado de una serie de derechos garantizados y a partir de la gene
ralizada adopción del sistema mixto,se dividieron los procedimientos
en dos etapas netamente diferenciadas, la primera de investigación, de
neto corte inquisitivo, la segunda de Juzgamiento correspondiendo en la
organización del juicio a la adopción de las pautas del modelo acusatorio.
En tal sentido se adoptó el método contradictorio, lo que significó una
neta diferenciación funcional entre el órgano que sostenía la acusación,
contestada por la defensa y el que debía tomar la decisión.
Pero el mantenimiento, en varios códigos, de la instrucción formal
y el indudable predominio de esta etapa por sobre la del juicio siguie-
122
ron marcando, en las prácticas judiciales y aun en pronunciamientos al

respecto, la neta preponderancia del juez.sobre el,fiscal.
Si bien en el estado actual de la evolución de los ordenamientos
penales y por las mismas características del fenómeno delictivo no pue
de dudarse que, al menos, como regla general la acción es y debe ser
pública y oficial, resulta indiscutible también que esas dos características
definitorias deben ser replanteadas y profundizadas dentro de un contexto
institucional democrático.
' Tres fueron los fines principales que se persiguieron (alcanzaron y
conservaron) con la creación del Ministerio Público. En primer término,
éste constituyó un medio decisivo (y definitivo) para abolir el proceso
inquisitivo al ser transferida la función judicial de recolectar el material
probatorio jen el procedimiento preliminar al MinisteríqPúblico..y con-
fiar la administración de justicia a un juez imparcial (e imparciai), éste
alcanza, por primera vez, la posición de juzgador neutral y desapasionado
en cuanto al contenido de la acusación.
T, En segundo término, y como el Ministerio Público no fue concebido
para cumplir una función unilateral de persecución (como es el acaso
con del acusador del proceso penal angloamericano), redefinió su rol
institucional de “custodio de la ley”. Ello significa que su tarea también
consiste en velar a favor del imputado para que se obtenga todo el rqaterial
de descargo y que ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado.
Esta función de protección fue particularmente la que concedió el
énfasis político de progresista a la exigencia de su introducción en el
movimiento reformista liberal de su tiempo.
Yo quiero -escribía el Ministro de Justicia prusiano, V. Müller (] 943)-,
subordinar los fiscales solo al Ministerio de Justicia. Ellos deben tener
la vocación honrosa de ser custodios de las leyes, de perseguir a los
transgresores de las mismas, de proteger a los oprimidos y de prestar su
auxilio a todos aquellos a quienes el Estado consagra su protección. Ellos
no deben inquirir por sí mismos, sino excitar al ofició del juez, escuchar a
aquellos cuyas quejas tiene que llevar adelante, examinar las quejas y, si
las encuentran fundadas, provocar el remedio.
123
Juan Ramón Alegre
La más lacónica formulación, ínterin devenida clásica, encontró

ese punto de partida en el famoso dictamen de SAVIGNY y UHDEN,
de 1846, que reza:
Que el fiscal, como custodio de la ley, debe estar facultado a operar
en el procedimiento contra el acusado desde el comienzo, en el sentido de
que, sobre todo, la ley sea satisfecha.
En esa posición fundamental -prosiguen los citados autores- el fiscal
ocupa una posición que lo obliga tanto a la protección del acusado como
a actuar contra él.
■ Finalmente, esto es en tepcer término. el significado del Ministerio

Público reside en el control sobre la policía, que (continúa Savigny):
En momentos extremadamente difíciles, en especial en el caso de
maquinaciones políticas y conspiraciones, el fiscal con sus exigencias re
lativas a la observancia de las formas jurídicas puede paralizar y, con ello
obstaculizar la actividad policial toda. Y por eso ha sido concebido como
una columna del estado de derecho y punto de apoyo de la libertad política.
En las provincias argentinas y en Latinoamérica la tendencia admitida

y que fuera la generalización es que el Ministerio Público integre el Poder
Judicial, o bien que el mismo se erija como órgano extra-poder, contando
en ambos casos con independenciaj autonomía orgánico-funcional.
Así el Ministerio Público habrá de ejercer sus funciones por medio
de órganos propiog. de la legalidad, imparcialidad, unidad de actuación
y dependencia jerárquica.
En su faceta estrictamente jurisdiccional, al Ministerio Público Fiscal
le incumbe el deber funcional de preparar, promover y ejercitar la acción
judicial en defensa del interés público y los derechos de las personas.
Además de dirigir la policía judicial.
El Ministerio Público como órgano predispuesto por la ley, que está
conformado por los funcionarios que constitucionalmente constituyen
un órgano extra-poder o integran el Poder Judicial, no existiendo vin
culación funcional con el Poder Ejecutivo cuentan con la garantía de la
inamovilidad mientras dure su buena conducta y solamente pueden ser
removidos a través del juicio legal.
124
El art. 120 de la Constitución Nacional define: El Ministerio Público es

V Un Organo Independiente con autonomía funcional y autarquía finan
ciera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad en coordinación
con las demás autoridades de la República. Está integrado por un Procura
dor General de la Nación, un Defensor General de la Nación y los demás
Miembros que establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales
e intangibilidad de remuneraciones.
La doctrina define al Ministerio Público como la corporación legal

mente org|mizada de Funcionarios Públicos, instituida en general para
la defensa de determinados intereses de la sociedad.!
El Ministerio Público, según la estructura del Código Procesal Penal
y la ley orgánica, se compone de Agentes Fiscales, Fiscal de Cámara y
Procuradores, y Fiscal adjunto y Fiscal General,
La función es trascendente del Ministerio Público mediante la in
vestigación de todos los hechos presuntamente delictivos que lleguen a
su conocimiento por cualquier medio.
Esta función se consolida por la vigencia del Principio “neprocedat
ex oficio” y que se complementa con la intervención de un acusador. En
este sistema el real funcionamiento del Ministerio Público es trascen
dente para la efectiva realización de la ley penal, mediante el proceso
ahora, luego de la doctrina de la Corte Nacional plasmada en Tariffeño,
García, Cattonar.
i Por ello, la tarea verdaderamente trascendente que tiene el Minis-
¡ terio Público, como ejecutor de la persecución penal estatal,- radica en
I reunir los elementos que, en el caso concreto, justifiquen formular una
* acusación que permita la apertura del juicio y será ese órgano quien
I valore la procedencia de formular acusación para proseguir a la etapa
| de juicio o en su defecto solicitar la desvinculación del procesado por
\ falta de responsabilidad, concluyendo el proceso conforme los modos
'.^previstos para ello.
La existencia de la etapa intermedia pretende evitar la sustanciación
de juicios innecesarios, por defectos sustanciales o formales y si bien no
existe una regulación de la etapa donde verdaderamente se efectúe un
125
Juan Ramón Alegre
juicio de valor sobre la procedibilidad del debate, en el modo legislado

para resolver el conflicto que se plantea con la diferencia de mei'itua-
ción de la causa para avanzar a la etapa de juicio, donde el Ministerio
Público Fiscal -responsable de formular una acusación si lo considera
procedente- deberá enfrentar al imputado en sus pretensiones ante un juez
imparcial, el Juez de garantías para superar el control de la acusación, en
consecuencia el Ministerio Público aparece legitimado para promover y
ejercitar la acción penal en forma razonada y fundada.
El perfil antes delineado aparece en las modernas legislaciones pro
cesales instrumentando la investigación a cargo del Ministerio Público
Fiscal de Investigación con control jurisdiccional.
v FISCAL DE INVESTIGACIÓN. RESPONSABILIDAD

PROBATORIA. VERDAD OBJETIVA
La especial estructura de cognición, sustrato del proceso penal, im

pone que la preparación de la acusación requiera una actividad parcial
por el proponente y naturalmente debe ser quien dirija esa actividad. La
acusación:
A cargo de un órgano distinto del juez, y con distintos poderes formales
que surgen como consecuencia necesaria de la adopción de la forma acu
satoria al separarse definitivamente la función requirente de la persona del
juez, encomendándosela al Ministerio Público (órgano natural para ejercer
la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual
ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requi
rente. Solo este modelo resulta acorde con los principios constitucionales
de juicio previo e inviolabilidad de la defensa enjuicio consagrados por
nuestra Constitución Nacional al asegurar que el juez que decida el litigio
se mantenga extraño al conflicto que le ha sido planteado.
Según se advierte, la necesidad de que la investigación penal pre

paratoria quede a cargo del Ministerio Público se infiere de su propia
función requirente.
El carácter oficial de la acción pública significa que lo atinente a
la iniciación del proceso está confiado y reservado a órganos estatales
126
W
predispuestos a tales fines, y sujeto a los límites y condiciones derivadas

del principio de legalidad con sus excepciones.
/ Ocurrido en la realidad un hecho con apariencia delictiva, es decir,
/ que corresponda en su configuración a la descripción de una figura pe-
/ nal sustantiva vigente, por imperio del principio de judicialidad deben
/ ponerse en marcha los mecanismos previstos para determinar la exis-
I tencia material de hecho, la responsabilidad del autor y la consecuente
.. imposición de sanción punitiva.
En la actualidad se entiende que el Ministerio Público es quien, ante
el conocimiento de un hecho presuntamente delictivo, debe actuar sin
necesidad de instancia extraña (salvo en los delitos de acción pública
dependientes de instancia privada o de acción privada), lo que resulta
totalmente correcto toda vez que los organismos de seguridad deben
limitarse a la inmediata información de lo que conozcan al fiscal, quien
obviamente puede también actuar sobre la base de sus propios conoci
mientos y recibir denuncias.
^ Ahora bien, dejando esto en claro, cabe analizar si el fiscal debe
promover en todos los casos el procedimiento investigativo o si bien se
encuentra investido de márgenes discrecionales mediante los criterios de
oportunidad o sistemas legales de disposición de la persecución penal.
- La doctrina está dividida, una parte mayoritaria entiende que al
respecto rige dentro de nuestro sistema el principio de Jegafidad o, más
correctamente, de necesariedad persecutoria, ya que la acción penal es
indisponible y el fiscal que no actuase incurriría en responsabilidades
penales, ello implica que todos los delitos deben ser investigados.
■f A esta idea se opone la imperante en otros ámbitos y conocida como
criterios de oportunidad, tanto en su amplia manifestación como es el caso
de la mayoría de los Estados norteamericanos o, regulada y restringida,
según el modelo alemán seguido en diversas reformas latinoamericanas,
provincias argentinas y en la que enrola el código federal.
o Veamos en principio el primer supuesto el sistema de necesariedad,
esto no significa que el fiscal no pueda dirigir un requerimiento negati
vo^ lo que en algunos supuestos se encuentran expresamente previstos
y que a lo largo del proceso se manifiesta, como por ejemplo la falta
de acusación por_falta de pruebas o el desistimiento persecutorio por
127
Juan Ramón Alegre
deserción de recursos, etc.

De todos modos no ofrece dudas que dentro del sistema de legalidad
extrema no todos los procesos llegan a la sentencia condenatoria o mejor,
ni siquiera a la instancia de acusación formal para juicio.
La acción penal en sus distintas manifestaciones exige un ejercicio
inteligente, adecuado a cada etapa del proceso, hoy plasmado en las reglas
de disponibilidad de la acción o criterios de oportunidad.
^Querellante en el Proceso Penal. Derecho de las Víctimas
Dos fallos de la Corte Interamericana, el que se conoce con el nom

bre de “Barrios Altos”, de Perú, y “Bulado” son fundamentales para el
tratamiento de los derechos de las víctimas y/o del querellante conjunto.
En el primero de estos casos la Corte, obiterditum, se explaya acer
ca de los derechos que tienen las personas de perseguir a quienes los
ofenden en un derecho humano, sea en cualquier delito, los delitos están
puestos en razón de bienes jurídicos que también tienen las personas y
son bienes jurídicos básicos para la Constitución. De manera tal que en
el caso se llega por esta vía, como esta argumentación, a derogar una
ley de auto-amnistía que se había dado al gobierno de Perú para evitar la
persecución penal por una masacre. Hubiera sido muy superior el fallo
si con esta sola construcción de la masacre, que fue una violación a los
Derechos Humanos extendida y sistemática por parte de las autoridades
oficiales del gobierno de Perú, bastaba esto para que no se aplicara la
ley de auto-amnistía, que en sí contenía un reproche ético muy grande
porque la habían dictado los mismos gobernantes que habían producido la
masacre. Con esto hubiera estado suficientemente fundado, pero la Corte
Interamericana no quiso fundarlo en esto sino que se explayó acerca del
derecho de las personas a la pena, a la punición directamente. Entonces,
aunque habían pasado muchos más años dejó sin efecto una amnistía
sobre estos hechos y ordenó la persecución penal.
Esto influyó en un fallo posterior, que es el fallo de nuestro país,
“Bulacio”. La diferencia enorme es que en “Bulado” el delito ni siquiera
es un delito doloso, es un delito culposo -no hay discusión sobre esto
porque la víctima misma, los parientes de la víctima, habían aceptado que
128
¡Manual de Derecho Procesal Penal
se trataba de un delito culposo- Y se dejó sin efecto la institución de la

prescripción y de la razonable duración del procedimiento penal, sobre
la base de este derecho de seguir persiguiendo hasta lograr el castigo.
En la Jurisprudencia de nuestra corte federal, en “Santillán”, se
toma en cuenta que la decisión del Tribunal Oral significó denegarle
al querellante su capacidad de parte procesal al sostenerse que no era
autónomo del fiscal. El Tribunal Oral no se expidió sobre el fondo de
los argumentos de su alegato. La Corte anula esta decisión, se separa de
“Tarifeño” y su doctrina al sostener que aquí, a diferencia de aquél, una
parte legitimada había acusado y que con ello se respetaba la bilateralidad
(siguiendo otra vieja doctrina de fallos, 234:270, “Gómez, Mario Sixto”),
¡ de modo que no importaba si la acusación, acto necesario para condenar,
: era pública o privada. Ese asunto era discrecional del legislador pero,
i una vez transformada en parte y conferidos sus derechos, regía para ella
\ el debido proceso, la acusación era válida.
En “Santillán”, además, se citan dos fallos que hablan del dere
cho a la jurisdicción: 199:617 y 305:2150, del que también se ocupan
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional: art. 8.1 de la CADH y art. 14.1 del PIDCP. Recuérdese
que estamos en tiempos de “Giroldi”. Con expresa referencia al Código
Procesal advierte que se lo priva del derecho a la jurisdicción pese a la
norma del art. 393 del CPPN, de modo que el legislador, al no poder
ser incoherente, no podría haberle conferido el derecho a acusar para
después no llevarle el apunte.
Incluyo en la misma etapa a “Quiroga” (fallos 327:5863) y a “Mat-
tio”, sentencia del 23 de diciembre de 2004.
4 Lo que aparece como importante de esta sentencia es:
(í) El principio de jegalidad_u oficialidad de la acción penal públi
ca debe ceder ante la violación dejos derechos de la defensa,
que son de jerarquía constitucional, como la imparcialidad y el
debido prqces&.-Además, ese principio no obliga al fiscal a ser
un acusador ciego, a hacerlo en todos los casos.
0 En jurisdicción apelada, los jueces resuelven por excitación de ■
parte pero en el art. 348 del CPPN es de oficio contra la voluntad
129
Juan Ramón Alegre
de las partes. La consecuencia de esto será que si un fiscal pide

el sobreseimiento y el juez no le hace lugar fundadamente, el
Ministerio Público Fiscal debería apelar.
;;3}) Se reitera “Tarifeño”. El requerimiento de elevación es necesario
para ingresar á la etapa del juicio, pero no alcanza para condenar.
¡4} Si existe querellante no se afecta la imparcialidad porque éste
discrepe con el fiscal, ni se afectan potestades del Ministerio
Público Fiscal. Lo único que debe asegurarse es que el quere
llante vaya ajuicio y sea oído (Santillán).
^ La consecuencia de lo expuesto es que podría haber un proceso por

un delito de acción pública con querellante y sin fiscal en su función
requirente o acusadora, sino sólo en su rol de contralor de la legalidad.
Esta situación se presentó y fundamentó en la decisión tomada por
la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional en la causa “Storchi”.
Desde la óptica opuesta corresponde relevar el hecho de que un
procedimiento criminal por delito de acción pública, se lleve a cabo
o desarrolle con la actividad exclusiva de la querella, no sólo no viola
ningún derecho sino que ocurre a diario. Si el juez de instrucción dicta un
sobreseimiento y sólo apela la parte querellante, la Cámara de Apelacio
nes tiene competencia para revocarlo y disponer que la acción penal siga
ejercitándose. La misma situación puede ocurrir en cualquier etapa del
proceso, por ejemplo si en la etapa de alegatos el fiscal no acusa pero sí
lo hace la querella, el tribunal oral tiene jurisdicción para condenar, como
corolario de que no presenta el asunto de una condena sin acusación. Lo
mismo puede ocurrir después de una sentencia absolutoria consentida
por el fiscal y que sea revocada por el recurso de casación de la querella.
La Corte Suprema, en fallos 328:242, “Munson, Gregory”, el 3 de
marzo de 2005, declaró procedente el recurso extraordinario y anuló
la sentencia condenatoria dictada en violación a las pautadas dadas en
“Quiroga”.
En “Masóla”, además de rescatar las normas que han quedado vali
dadas por la Corte en “Quiroga” y “Santillan”, obviamente se recurrió a
los instrumentos y pronunciamientos de Derechos Humanos que, acorde
a ‘'Ekmedkdjian’", “Giroldi” y “Bramajo”, son pautas de interpretación

de los pactos. Decía que los informes 28/92 y 29/92 de la Comisión
Interamericana sostienen que en buena parte de los sistemas de Améri
ca latina existe el derecho de la víctima o $u representante a querellar
en el juicio penal. En consecuencia, dice la Comisión, el acceso a la
jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo
autorizan, deviene un derecho fundamental del ciudadano. Que la facultad
de querellar en orden al derecho a la jurisdicción es, por ello, un mejor
estándar de garantía que no puede ser revocado, como se aludía acá son
estándares alcanzados que no pueden retroceder, son pisos alcanzados y
que el proceso penal será la manera concreta de instrumentar el derecho
a la jurisdicción, que surge de la Convención del Pacto, sin perjuicio del
llamado derecho a la tutela judicial efectiva que también surge de estos
Derechos Humanos. Que de ello emerge que hay un derecho a obtener
una respuesta de los órganos judiciales, de suerte tal que no cabe acep
tar que cuando se ha legitimado a un querellante tal respuesta quede en
exclusividad en el Ministerio Público Fiscal.
>4 La legislación del querellante en los delitos de acción pública, razo
nablemente regulada por las leyes procesales, conduce a sostener que,
con o sin acusacióndel Ministerio Público, el proceso .penad debe ser
impulsado, tramitado y concluido, pues de lo contrario, se afectada el de-
recHoUe defensa enjuicio y la víctima quedaría indefensa cuando faltare
la acusación fiscal.
La posibilidad de que el querellante pueda, frente a la deserción del

fiscal, impulsar por sí mismo la persecución penal parece más sencilla
de imaginar cuando ello requiera sólo de una actividad suya, puramente
conclusiva o impugnativa, como por ejemplo el formular un pedido de
pena al terminar el debate, permitiendo así al tribunal de juicio condenar
al acusado (aun frente a un pedido fiscal de absolución), o recurriendo
-mediante las vías impugnativas legalmente habilitadas a tal fin- la sen
tencia absolutoria (aun frente a la conformidad del Ministerio Fiscal con
ella) permitiendo que un tribunal de alzada controle la corrección fáctica
y jurídica de tal decisorio y como consecuencia hasta dejarla sin efecto.
Es sabido que la reforma de la Constitución Nacional de 1994, en
su art. 75, inc. 22 CN, incorpora a su texto las principales declaraciones
131
Juan Ramón Alegre
y tratados internacionales sobre Derechos Humanos, situándolos a su

mismo nivel.
Bien se ha dicho que tal paridad de nivel jurídico, entre la Constitu
ción Nacional y esa normativa supranacional, obliga a los jueces a “no
omitir” las disposiciones contenida en esta última “como fuente de su
decisiones”, es decir, a sentenciar también “en su consecuencia”. Es que:
Cuando un tratado (...) obliga a los Estados partes a adoptar las medidas
legislativas o de otro carácter que resulten necesarias para la efectividad
de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas de otro
carácter se hallan las sentencias.
Coincidentemente con ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación

ha admitido expresamente que las opiniones y decisiones de los órganos
supranacionales de protección de los Derechos Humanos tienen valor
como fuente de interpretación de las normas supranacionales para los
jueces argentinos.
Ella ha sostenido que:
La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente
“en las condiciones de su vigencia” (art. 75, ínc. 22, párr. 2o, C.N.), esto
es, tal como efectivamente rige en el ámbito supranacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
Por lo que “la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir

de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención America
na sobre Derechos Humanos”. Similar categoría le acuerda poco después
a la opinión de la Comisión interamericana de Derechos Humanos -si
bien la CIDH formula una aclaración al respecto-.
Los órganos supranacionales aludidos que deben aplicar la CADH
han afirmado categóricamente que:
Cuando la violación de los derechos humanos sea el resultado de un
hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho de obtener del Estado
una investigación judicial que se realice “seriamente con los medios a su
alcance a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones
pertinentes.
132
Correlativamente han reconocido la obligación del Estado de pro

veer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción una debida protección
judicial cuando alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que
este derecho les sea reconocido por la Convención, o por la Constitución
o las leyes intemas del Estado.
Esta protección corresponderá “cualquiera sea el agente” al cual
pueda eventualmente atribuirse la vulneración, incluso cuando fuere
un particular, ya que en este último caso el Estado habrá incumplido su
obligación de evitar que tal vulneración ocurra y si luego no brinda su
protección judicial, en cierto modo la estaría auxiliando.
También se ha expresado en aquel ámbito supranacional que la razón
principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de
dar cumplimiento a su obligación de “garantizar el derecho a la justicia
de las víctimas”, entendiendo a la persecución penal (cuando alguno de
los derechos de éstas haya sido violado) como un corolario necesario
del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a
cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se
establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique
“a los responsables” y se les imponga “las sanciones pertinentes”. De
este modo, si el Estado no investiga de forma efectiva viola el deber de
respetar derechos reconocidos por la Convención y de garantizar a la
víctima su libre y pleno ejercicio.
Lo expuesto permite pensar que para la CIDH y la Comisión IDH la
tutela judicial efectivaje corresponde a quien ha resultado menoscabado
en su derecha a raíz de la comisión de un delito, quien tiene el derecho
(es otro derecho), derivado simplemente de su condición de tal de recla
mar al Estado el enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicación de la
sanciones correspondientes previstas por la ley penal, todo con arreglo
a las disposiciones procesales aplicables.
En recientes fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha
avalado expresamente la jurisprudencia supranacional precedentemente
recordada, señalándose la existencia del derecho de todo individuóla
obtener una investigación judicialacareo de .unîbunal competente,
imparcial, en la que se establezca la existencia o no de la violación de
sus derecho, se identifique “a los responsables”
133
Juan Ramón Alegre
El cese del ejercicio de la Acción Penal
Dimensión del principio dispositivo en el proceso

Siempre se ha transmitido la idea de que el principio dispositivo
predomina en el proceso civil y no existe en el proceso penal. Esta idea
va asociada a una concepción inquisitiva que consiste en suponer que
una vez promovida la acción penal, a través de la función requirente, el
juez o tribunal la atrapa, la hace suya, la incorpora a su función juris
diccional y como existe un interés público que pertenece al Estado, la
acción es indisponible.
Con esta concepción el fallo de la Corte en el caso Canttonar es
violatorio al principio.
La ley procesal penal parece darle razón a esta concepción deci
monónica cuando establece que el ejercicio de la acción penal no podrá
suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar. Hasta aquí parece no dejar
dudas sobre esta cuestión, pero de inmediato agrega “excepto en los
casos expresamente previstos por la ley”.
Es decir, el principio dispositivo no es absoluto. La acción penal
puede cesar.
Promovida la acción penal por el Ministerio Fiscal existen dos casos
en que este órgano puede hacerla cesar:; á3 si no promueve el requeri
miento de elevación ajuicio, yíf)si solicita la absolución del imputado
en el debate oral.
En el primer caso, si el Fiscal no promueve el requerimiento de eleva
ción ajuicio debe solicitar una prórroga extraordinaria de la instrucción o
el sobreseimiento. Si el Juez de Instrucción no está de acuerdo, remitirá el
proceso por decreto fundado al Fiscal de Cámara, quien debe dictaminar
con fundamentos. La prórroga o el sobreseimiento será obligatorio para
el Juez cuando el Fiscal de Cámara se pronuncie a favor de alguna de
estas soluciones, obviamente si está de acuerdo con el sobreseimiento
el Juez de Instrucción sobreseerá y el proceso concluye. Evidentemente
en este caso ha cesado la acción penal. Si el Fiscal de Cámara no está de
acuerdo con el sobreseimiento o la prórroga extraordinaria se designa a
134
otro Fiscal, el que formulará el requerimiento de elevación ajuicio, de

conformidad con los fundamentos del superior jerárquico.
Como hemos podido comprobar, la solución al cese de la acción penal
la da el Ministerio Público como cuerpo orgánico y con una estructura
jerárquica, ahora totalmente clarificada porl Código Procesal Federal y
Códigos procesales de corte acusatorio donde la acusación está a cargo
del Ministerio Público y querella.
EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
En la práctica, el principio de legalidad se enfrenta a un obstáculo

aparentemente insalvable: la imposibilidad fáctica de investigar y pro
seguir todos los casos que ingresan al sistema. Este obstáculo obliga a
la implementación de mecanismos de selección que permiten el fun
cionamiento del sistema, al menos en forma aparente.
Cuando dichos mecanismos revisten carácter formal y operan en
virtud de facultades expresamente y tácitamente otorgadas al órgano
encargado de la persecución penal, entonces nos hallamos frente al
“principio de oportunidad”.3
El hecho de no contar -aún- en la legislación comarcal del conti
nente con un catálogo de criterios de oportunidad debidamente reglados:4
En nada afecta a la existencia de los mecanismos de selección, toda vez
que ellos funcionan siempre, dado que el sistema es incapaz de hacer frente
al cúmulo de casos que a él ingresan. Pero al no existir control alguno, lo
hacen en forma caótica, informal e irracional.5
3 Guariglia, Fabricio. Doctrina Penal. N° 47, Buenos Aires, 1990.

4 Proyecto de ley (Congreso de la Nación Argentina): persecución penal eficaz, Cámara
de Diputados, expte. 6419-D-96.
5 Binder, Alberto M. “Ideas para una discusión sobre el fundamento de la reforma de
la justicia criminal”. En: Revista Plural. N° 12, Buenos Aires, 1987.
135
Juan Ramón Alegre
El Código Procesal Penal de la República del Paraguay, luego de

establecer la regla de la legalidad, instituía un repertorio causístico de
situaciones en las que:
Los funcionarios del Ministerio Público (...) podrán solicitar al juez
que se prescinda de la persecución penal en los siguientes casos:
1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo
de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte
el interés público;
2) Cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance para
impedir la ejecución del delito;
3) Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, un
daño físico o moral grave y proporcional al daño causado; y
4) Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se
prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta,
o a la que se debe esperar por los restantes delitos, o a la que se impon
dría en un procedimiento tramitado en el extranjero (art. 18, legalidad,
oportunidad).6
Al respecto:
Es necesario advertir que el principio de oportunidad solo es compatible
con el estado de derecho si sus criterios están determinados con precisión
en la ley; las reglas de oportunidad que estén sin precisión destruyen en
su totalidad el principio de legalidad.7
Como consecuencia del proceso selectivo, espontáneo y arbitrario

que la práctica judicial a diario revitaliza se acentúa aún más la concen
tración de la persecución penal en las capas sociales más bajas -dada la
desprotección comparativa de estos sectores- acaso por una necesidad
del sistema de aparentar, al menos, un mínimo de eficacia.8
6 Anteproyecto de Código Procesal Penal de la República del Paraguay. 2° edición,
Ministerio Público, Asunción, 1996.

7 Hassemer, Winfried. “La persecución penal: legalidad y oportunidad”. En: Lecciones
y Ensayos. N° 50, Buenos Aires, 1988, pág. 21.

8 Teoría de etiquetamiento. Zipp, Heinz. Introducción a la política criminal. Madrid,
1979.
136
La tarea de formalización (legalización) de estos mecanismos su

pone -continúa ZIPP- un doble cometido: “canalizar jurídicamente la
selección y excluir una selección irregular y deformante”.
Esta suerte de royalty judicial se justifica en el análisis integrado de
ciertas nociones de política procesal superior que, no acotadas por virtud
conceptual, reconocen una génesis común en orden a su proyección y
sustento de implementación: la sola eficacia.9
Así entonces ha de advertirse que si bien:
El principio de legalidad se emparenta ron la visión del delito como
infracción (que requiere control estatal coactivo directo) y conlas teorías
absolutas sobre la pena (retribución, mal por mal); el principio de oportuni-
dad, en cambio, se ha de aparentar con la visión del delito cprpo cpnflictqy
con las teorías relativas sobre la pena (es útil para lograr fines -prevención
general o especial), dando paso, a la vez, a la idea de alternativas frente a
la pena; priorizando la solución real, no simbólica, del conflicto.10
Entendido de este modo: “Oportunidad no se opone a la legalidad,

sino que significa una complementación de eficacia desde el ángulo de
lo político”.11
Sin ánimo conclusivo, puede sostenerse que tanto el principio de
legalidad como el de oportunidad presentan elementos de ponderación
que no pueden ser obviados.
A favor del principio de legalidad se advierte que:
í) es igualitario, mientras que la aplicación selectiva y oportunista
de las normas conllevan las resultas de su propia debilitación,
a la par que enerva los plexos estabilizadores de la sociedad
(preventivo general positivo) en consecuencia;
.2J) el principio de oportunidad transmite una sensación de desigual
dad; y
9 ídem nota anterior.

10 Cafferata Ñores, José I. “Clase de oposición dictada en el Concurso para Profesor
Titular del Derecho Procesal Penal”. Universidad Nacional de Córdoba.
11 Spota, Alberto. Revista de Ciencias Penales de Costa Rica. N° 10.
137
Juan Ramón Alegre
3) el principio de oportunidad se aplica, mayoritariamente, en el

período de la instrucción, de modo que los criterios impuestos
no llegan al conocimiento y contralor del público en general.
En contra de este principio, puede advertirse que:

1) Parte de una concepción idealista de la realidad.
La “cifra negra” de la criminalidad constituye una clara de
mostración de que el derecho penal no se aplica con moldes
judiciales igualitarios. Además de los factores que llevan a que
un hecho nunca sea conocido, existen otros procesos fácticos
de selección, no controlados, que impiden la actuación concreta
de la ley penal;
2) 1 las normas del derecho penal material no operan automática
mente en la práctica, ya que ciertas secuencias del procedimiento
dependen, especialmente, de un criterio de oportunidad no for
jado en regla procesal alguna (por ej., la discrecionalidad del
juez en la determinación del concepto de sospecha para imputar
y llamar a recepcionar declaración a una persona o de duda para
absolver por aplicación del principio);
3) el proceso penal no obliga la indagación absoluta y ciega en
orden a la consecución de la verdad material sino, más bien, a
la indagación de la verdad judicial por medio de vías formajes
que limitan ia actuación concreta del derecho penal (por ej., las
prohibiciones probatorias y la regla de la excusación); y
4) ) los recursos personales y materiales de las autoridades judiciales
' encargadas de la instrucción siempre resultarán escasos. Bajo tal
presupuesto limitativo, el principio de legalidad enerva su con-
ceptualidad en cuanto no podrá evitar que aquellas desarrollen
su actividad en forma selectiva, de conformidad con criterios
no institucionalizados y exentos de control alguno.12
12 Hassemer, Winfried, ob. cit., pág. 14 y ss.
138
En síntesis, mediante este principio de oportunidad, disponibilidad

o discrecionalidad reglada, se tiende a facultar al órgano encargado de la
persecución penal, o bien a la víctjpia.del delito, por voluntad.unilateral,
a decidir en orden a la subsistencia o insubsistencia de la acción penal
promovida o continuada a su respecto.
Este principio, necesariamente, estará llamado a interrelacionarse
con la idea de la subsidiariedad del derecho penal. Es decir, con la noción
conceptual de considerar el derecho penal última ratio del ordenamiento
jurídico. En consecuencia, sólo será lícito recurrir al mismo en la medida
en que toda sanción moral (o jurídica, menos incisiva) aparezca como
suficiente para garantir o restablecer en el derecho y/o en la preservación
de la paz social.
Esta idea, de la últimajratio o de la menor intervención penal, pri
vilegia la solución de conflictos, precisamente, por medios no penales
fomentando procesos compositivos que favorecen la reconciliación con
la víctima, en especial y con la sociedad en general,13 fomentaron un
ideal de prevención-integración.14
Es fama que en gran parte de los Estados Unidos de Norteaméri
ca la discrecionalidad persecutoria a cargo del fiscal constituye regla
institucional, claro está que ello se integra dentro de una singular y no
menos sostenida tradición jurídica, con otras características políticas y
funcionales del Ministerio Público.15
Dice Goldstein:
En los Estados Unidos se supone generalmente que el fiscal de distrito
(o el fiscal federal) tiene autoridad exclusiva para formular cargos crimina
les. Muchos casos no son objeto de persecución de la prueba obtenida por
13 Roxin, Claus. “Sobre el concepto global para una reforma procesal penal”. En:
Universitas. Revista Trimestral Alemana de Letras, Ciencias y Arte. Junio de 1987, vol.
XXTV, N° 4, pág. 311.
14 Roxin, Claus, ob. cit., pág. 315.
13 Goldstein, Abraham. “La discrecionalidad de la persecución penal en los Estados
Unidos”. En: Lecciones y Ensayos. Buenos Aires, 1988, N° 49, pág. 14.
139
Juan Ramón Alegre
la policía es insuficiente o porque los testigos no son confiables o porque

la evidencia ha sido obtenida en forma ilegal, ha decidido considerar a toda
categoría de infracciones “impropias” para ser llevadas al proceso, tales
como el juego de los delitos sexuales.16
Otros sistemas (como el alemán, es el caso) se erigen a partir de

una legitimación limitada del principio de oportunidad, relacionado
especialmente con los denominados delitos de bagatela.17
Ha de recordarse que constituyen delitos de bagatela aquellas in
fracciones que, si bien resultan formalmente subsumibles dentro de la
descripción objetiva de la conducta incriminada, por su escasa incidencia
sobre el bien tutelado o por la irrelevancia social del impacto, habrán de
valorarse en grado de “msignMcantes”.
La Constitución Nacional del Brasil refiere a la “insignificancia en
la potencialidad ofensiva del delito”.
Luego, toda acción que se promueva en orden a estos delitos formales
se ha de tomar materialmente desproporcionada por su cuantía colosal.
Así entonces, la ordenanza procesal penal alemana consagra como regla el
principio de obligatoriedad de promoción de la investigación, admitiendo
como excepción la bagatela y aquellos hechos en los que la “culpabilidad
del autor es leve y no existe un interés público en la persecución”.18
Devueltos ya al escenario vernáculo, una acabada formulación legal
e implementación real de criterios de oportunidad sólo habrá de tener
fundamento de legitimación (y consecuente sentido de pertenencia) si
la investigación penal preparatoria se encuentra a cargo del Ministerio
Público ya que, dada su función requirente, es éste el único sujeto pro
cesal autorizado a determinar cuándo resulta conveniente renunciar a
la promoción de la acción penal o suspender su ejercicio, conforme el
16 ídem nota anterior.

17 Zaffaroni, Eugenio. Teoría de la tipicidad conglobante por la significancia de la
afectación jurídica.
11 Baumann, Jürgen. Derecho procesal penal. Trad. de la 3o edición alemana de 1979
por C. Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 42.
140
conocimiento adquirido durante la etapa preliminar por más breve que

ésta sea.
La función atribuida al titular del Ministerio Público de “fijar las
políticas de persecución penal” resulta fundamental y enteramente com
prensiva la de promover la institucionalización y real efectivización de
estas pautas de oportunidad regladas.
Sin duda alguna: “Un efecto paralelo de selección normativa provie
ne del derecho procesal penal”.19 Así, tradicionalmente se ha entendido
que el derecho procesal penal sólo tiene un carácter instrumental, en tanto
presenta las reglas que deben observar los tribunales en la recolección,
correlación y valoración crítica de las informaciones que constituyen el
caso. Sin embargo, no es correcto entender el derecho procesal penal
sólo como una extensión del derecho penal hacia la realidad y adjudicar
a éste el exclusivo y excluyente poder de definición sobre la punibilidad
del comportamiento.20
Las normas de derecho material no deciden con exclusividad cuáles
comportamientos serán de hecho objeto de una reacción penal. En el curso
de la aplicación del derecho material tiene lugar una nueva selección21
que depende tanto de criterios normativos como de criterios informales
que operan de facto en la reconstrucción de los elementos relevantes
para determinar si ha tenido lugar la conducta descripta en la ley penal
y, en su caso, si corresponde aplicar una pena o alguna otra medida.22
La sustitución de la instrucción e§txictamentejurisdicci(mal,por Ia
investigación fiscal preparatoria constituye, a no dudar, el pupto^salien-
te en orden a la reforma operada a partir de la implementación, en la
tendencia codificadora Argentina y latinoamericana, de este sistema de
tentada vocación acusatoria.
19 Stratenwerth, Günter. Strafrecht, Allgemeiner Teil I, die Straftat. 3, Aulf, Koln, Berlín,
Boon, 1981, pág. 39.

20 Hassemer, Winfried. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. München, 1981,
pág. 75.
21 Stratenwerth, Günter, ob. cit., págs. citadas.
22 García, Luis. ¿Basta con el derecho procesal para alcanzar en algún cabello ai
delincuente de cuello blanco? LL, T. 1991-D, pág. 773, secc. Doctrina.
141
Juan Ramón Alegre
La inversión de roles a la naturaleza propia de la función que rea

lizan ios distintos órganos judiciales (ahora el fiscal investiga y el juez
controla) viene a sanear una inveterada y no menos contrariada práctica
que no dudé en llamar “esquizofrénica” (J. R. Alegre, Código Procesal
Penal de la provincia de Corrientes comentado. Moglia, 2000).
Por otra parte, asignar al Ministerio Público Fiscal la tarea de reali
zar la investigación penal preparatoria, en orden a los delitos de acción
pública, habrá de favorecer la consecución del fin orgánico que se le ha
sido impuesto a su titular, el cual es, insistimos, el de fijar las políticas de
persecución penal (función que hoy, tímidamente, asoma bajo estándares
de ejercitación de una potestad instauradora de prioridades respecto de
un orden de tratamiento de los distintos casos judiciales).
Se avivaron así, a título panorámico, pautas de agilidad, garantías,
concentración de responsabilidad y flexibilidad operativa, las que de
penderán de la autonomía, integración, orden, proyección política y
observación constitucional de las atribuciones que se confieran a los
fiscales de investigación.
Finalmente ha de advertirse que por su naturaleza alistadora, la
investigación fiscal preparatoria enaltece potencial y residualmente- el
j uicio de la plenitud, en demorada rejerarquización que, en mero contraste
con la alargada crónica procesal que nos ocupa, se presenta, así sin más,
como aislado símbolo de audacia institucional.
Toda actividad investigativa confluye hacia el debate. Más aún: po
demos ver que las características del fenómeno proceso se dan de modo
exclusivo en esta etapa.23
La doctrina ha analizado los principales momentos, actos y sistemas
que disciplinan lo relativo a la preparación de la acción penal pública que,
23 Ramos Méndez, Francisco. Derecho y proceso. Bosch, Barcelona, 1978. En pág.

171 dice el autor “El desarrollo de la idea de la acción y de la jurisdicción conducen inexo
rablemente al juicio. Tanto la actividad de las partes como la actividad jurisdiccional tienen
sentido únicamente en orden al juicio”.
142
r
por su naturaleza y por las características del hecho delictivo, necesita

de una investigación, la que por otra parte se encuentra sujeta a estrictas
condiciones de legalidad. El análisis de la seriedad y procedencia formal
de la acusación, es decir de la procedencia del juicio, se realiza a través
de lo que se conoce como etapa intermedia, cuyas modalidades y sentido
también han sido ya considerados, prestándose particular atención en
los últimos tiempos a lo que se entiende como la necesidad del juicio.
Pero admitida la demanda pública se pone en marcha lo concerniente
a la implementación de esta etapa que, a diferencia de las anteriores, ha
de adquirir un valor definitivo conduciendo a través del examen directo
de la prueba y la discusión de su mérito, como así también de los co
rrespondientes encuadres jurídicos a la resolución conclusiva que defina
el objeto procesal y decida sobre la responsabilidad del acusado, impo
niendo en caso afirmativo la sanción punitiva, y si se hubiere ejercitado
acción y demanda civil, la indemnización resarcitoria.
Ha sido correctamente observado que las garantías que, dentro del
moderno Estado de Derecho, rodean todo lo concerniente a la ley penal
sustantiva y a su aplicación en el caso concreto y que, en lo básico, signi
fican que la imposición punitiva sólo puede ocurrir como consecuencia de
que realmente haya acontecido una conducta descripta en la ley vigente,
anterior al hecho y que el autor haya sido personalmente responsable de
esa conducta (principios de legalidad, de acción, tipicidad y culpabilidad)
resultan únicamente efectivas en la medida en que tales extremos “sean
objeto de un juicio en el que resulten asegurados al máximo la imparcia
lidad, la veracidad y el control”, lo que de alguna manera vale para todo
el proceso de enjuiciamiento, pero que tiene específica relevancia en lo
concerniente al momento del juicio propiamente dicho, que por ende
aparece como la instancia por excelencia que hace operable la garantía
de judicialidad ya que implica todo lo concerniente al desenvolvimiento
dialéctico que culmina en el acto aplicativo del derecho vigente, al caso
concreto conforme a las acreditaciones producidas y a las circunstancias
particulares de la situación en consideración.
De acuerdo con lo antedicho, el juicio es la concreción más noto
ria e importante de la garantía constitucional de judicialidad, que más
estrictamente lo es de jurisdiccionalidad, que se formula también en el
aforismo de “nulla culpa sine iudicio”.
143
Juan Ramón Alegre
De ahí que lo atinente a su correcta regulación y a su consecuente

operatividad práctica adquieran notoria trascendencia y que, en defini
tiva, del acierto sobre el que se legisla y actúa al respecto depende en
considerable medida la entera definición del sistema de juzgamiento.
Señalar lo antedicho es de especial relevancia en nuestro medio,
donde si bien pueden advertirse algunos progresos que en la relatividad
de toda comparación con lo malo anterior son significativas, esconden
confusiones y falacias que, en definitiva, desnaturalizan el sentido pro
fundo del contradictorio.
La etapa se ha conocido bajo diferentes denominaciones, las que des
tacan algunas características de la misma, así se ha hablado de “plenario”
atendiendo a que tanto las partes como el órgano jurisdiccional actúan
en la plenitud de las facultades; de “debate” o “discusión”, destacando
la mecánica eminentemente contradictoria; y de “juicio”, nombre que
se ha impuesto y que deriva tanto de “juzgamiento” como de la circuns
tancia de que toda la actividad conduce, en definitiva, a la afirmación de
reproche o absolución respecto de lo imputado.
Etimológicamente la voz “juicio”, del latín “iudicio”, se emplea en
el sentido de una facultad racional que lleva a distinguir lo verdadero
de lo falso, como una operación del entendimiento que compara ideas y
establece relaciones, como opinión o dictamen, como pmeba de la verdad
o como el acto mental por el cual nos formamos una opinión de algo,
o llegamos a una conclusión o decidimos de modo consciente que algo
es de determinada manera. Es de evidencia que todas estas acepciones
resultan pertinentes al concepto jurídico que nos ocupa, como igualmente
la que se desprende de la elaboración de la lógica. Al respecto Ferrater
Mora, luego de pasar revista a diferentes definiciones, señala que en el
juicio debe haber afirmación o negación respecto de algo, lo que tam
bién resulta aplicable al tema. Ello porque esta etapa se caracteriza por
afirmaciones de las partes respecto de la existencia y característica del
hecho atribuido y por la responsabilidad que en el mismo, conforme a
las disposiciones sustantivas, le cabe al justiciable, lo que culmina en la
decisión del juzgador respecto de lo mismo.
De acuerdo con el texto del art. 18 de la Constitución Nacional,
nadie puede ser penado sin juicio previo. Se ha discutido si el término
144
empleado por la Constitución debe ser entendido como sinónimo de pro

ceso y, en su caso, de éste como “debido”; de enjuiciamiento en general,
como garantía de judicialidad; de juicio en el sentido técnico con el que
lo emplean los códigos; o de decisión jurisdiccional de condena. Este
último aspecto ha de ser destacado por Maier, quien habla de la sentencia
judicial de condena como fundamento de la actuación del poder penal
material del Estado. Al respecto es contundente en afirmar que “juicio
y sentencia son aquí sinónimos” ya que el pronunciamiento es el juicio
que formula el tribunal como conclusión lógica de un razonamiento
fundado en premisas, entre las que se encuentra la de la existencia de
una ley anterior sobre el caso.
Pareciera que esta interpretación constriñe excesivamente el sentido
del mandato constitucional y la significación garantista del precepto. No
surge que el canon refiera de modo exclusivo a la sentencia, entendida
como juicio afirmativo de responsabilidad sino más bien al conjunto o
estructura procedimental a cuya culminación se formula la conclusión
definitiva. Ello tanto por la ubicación sistemática y el contexto dentro del
cual se encuentra la expresión como por el sentido habitual que tiene la pa
labra “juicio” como equivalente de enjuiciamiento y dentro del desarrollo
actual de las ideas pertinentes, como la etapa contradictoria. De tal modo
puede concluirse que la garantía constitucional refiere de modo estricto
a la necesidad de que toda resolución condenatoria, toda imposición de
pena, debe darse como conclusión razonada de un contradictorio en el
que se discutan las postulaciones y se analicen las acreditaciones, que es
precisamente lo que acontece dentro de este período fundamental de los
procedimientos penales, hacia el que confluye toda la actividad anterior.
En consecuencia, entendemos por “juicio”, en el sentido constitucio
nal, a la etapa de discusión que por imperio del principio de organización
republicana y como derivación necesaria del Estado de Derecho que
la ley máxima establece, debe tratarse de un debate racional conforme
al cual, y en relación directa con las argumentaciones y acreditaciones
de las partes, debe producirse la resolución que en el caso determine la
existencia del hecho y la consecuente responsabilidad del imputado, con
imposición de pena legal si correspondiere.
En este sentido, el juicio es también el medio de establecimiento
racional de la verdad jurídica. Sobre este particular es necesario insistir
145
Juan Ramón Alegre
en la trascendencia, no sólo jurídica sino también política y hasta filo

sófica del método establecido para dilucidar la ocurrencia de un suceso
delictivo y formular las pertinentes acreditaciones que conduzcan a la
toma de decisión respecto del hecho imputado y de la responsabilidad
justiciable. De tal forma, la elección hacia sistemas que potencian la
instrucción (como son los mayoritariamente imperantes en el país) o bien
hacia una estructura acusatoria responde en definitiva a tomar partido
por concepciones opuestas e inconciliables, de entidad epistemológica,
en orden a lo que entendemos como “verdad procesal”. La inquisición
partía de una idea de la verdad absoluta, tanto en la concepción que le
otorgaba legitimidad (defensa de un orden con fundamentos teológicos)
como en demostrar un hecho cuya ocurrencia se presuponía. El inquisidor
era dueño de ambas verdades, entendidas como algo que le pertenecía
por completo y, por ende, el imputado era quien no la terna, la ocultaba
o la disimulaba, correspondiendo por ende hacer lo necesario para des
entrañarla. Como consecuencia obvia, el debate y la discusión no sólo
resultaban inconcebibles, sino que se entendían como obstáculos.
Dentro de la lógica inquisitiva la contradicción es inconcebible. Por
el contrario, bien advierte Ferrajoli “que la verdad perseguida por el mo
delo acusatorio, concebida como relativa o formal, se adquiere como en
cualquier investigación empírica a través del procedimiento por ensayo
y error”. La verdad surge de la confrontación, es patrimonio dividido de
las partes que introducen sus respectivas acreditaciones y en el análisis
respectivo proponen las argumentaciones con un protagonismo que se
basa en los intereses que representan y que, por ende, son relativos y
verificables, hipotéticas y refutables, ante un tribunal fundamentalmente
de contenido arbitral.
Precisamente, la línea que dio sentido durante largos años a los
proyectos modificatorios del enjuiciamiento latinoamericano, de nítida
raíz inquisitiva, estuvieron centrados en modificaciones sobre la etapa
del juicio, propiciándose que el mismo se convirtiese en el momento
preponderante del desarrollo procesal y que se realizase de modo concen
trado, de manifestación oral y pública, y con inmediación probatoria. Y
más aún: las posteriores reformas postuladas por la doctrina y recogidas
legislativamente en tomo a convertir la vieja instrucción formal en una
investigación fiscal, acentuaron el carácter meramente preparatorio de
146
esta etapa precedente, destacando por ende la importancia y trascen

dencia del juicio que, de modo indudable, es el punto central de todo el
enjuiciamiento o, más aun, el verdadero enjuiciamiento, que con fuerza
se impone en el movimiento Federal de Reforma Procesal.
' QUERELLANTE PARTICULAR (LA VÍCTIMA DEL DELITO

EN EL PROCESO PENAL)
J/ Querellante Conjunto y Actor Civil
Concepto de víctima:
La víctima es la persona que padece un sufrimiento físico, psicoló
gico y social a consecuencia de la violencia, de una conducta agresiva
antisocial.
Si buscamos una definición de víctima en el Derecho Internacional
tendremos que ver en la Declaración de Naciones Unidas de 1985, se
dijo que las víctimas serán:
Las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido pérdida
financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
: consecuencia de acciones u omisiones que violen la legisláción penal vi
gente en los estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.
Se han expresado distintas fórmulas para referirse a este sujeto: en la

Codificación Nacional de Chile se habla de “víctima”, “parte agraviada”,
“persona agraviada” y “perjudicada”. Todo para referirse a las “personas
que de alguna forma sufren perjuicio con la infracción penal”.
Garro habla indistintamente de “personas ofendidas”, “damnifica
das”, “el particular lesionado” y “la persona particularmente ofendida”.
Germán Bidart Campos en “La Legitimación del querellante” menciona
ai “damnificado por un presunto hecho delictuoso”. José I. Cafferata
Ñores nos dice que la víctima es el ofendido por el delito.
147
Juan Ramón Alegre
Francisco D’Albora indistintamente utiliza las expresiones: “par

ticular ofendido”, “ofendido” o “damnificado” al referirse al acusador
particular.
Hasta aquí vemos como la doctrina parecería como utilizando sinó
nimos para referirse siempre al damnificado.
Tratando de sistematizar los distintos conceptos diremos que algu
nos autores expresan que se puede ser a la vez ‘Víctima”, “ofendido” y
“damnificado” de un delito siendo en parte uno y no otro, dando como
ejemplo que en el homicidio la “víctima” es el muerto, los “ofendidos”
son los familiares más cercanos y el que tenía derecho a pensión no es
la víctima ni la persona ofendida, pero sí es “damnificada” porque no
percibirá la pensión alimentaria que recibiría de su ex marido si éste no
hubiese sido asesinado.
Rodríguez Manzanera, tratando de buscar precisión en el lengua
je, nos dice que el “sujeto pasivo” es el titular del bien jurídicamente
protegido, el “ofendido” es el que sufre un perjuicio en el acaecimiento
del delito y que tiene derecho a la reparación del daño, mientras que el
“perjudicado” es el que sufre un perjuicio por el acaecimiento del delito
aunque no tenga culpa ni participación en el ilícito. Para éste, perjudicados
serían los familiares del delincuente, los familiares del sujeto pasivo del
delito serían ofendidos.
Clariá Olmedo sostiene que se advierte una confusión entre “ofendi
do” y “damnificado”. Entonces, como forma de zanjar las discrepancias
en tomo al concepto de víctima es que preferimos hacer una simple
^construcción de ideas: Si un delito se estructura en base a un bien jurí-
| dicamente protegido y justamente por el hecho delictuoso es vulnerado
i o violado, la víctima del delito será el titular del bien jurídicamente
í protegido.
^ La víctima es el titular del bien jurídicamente protegido que ha sido.
lesionado por un delito. Es la persona que de modo especial, singular,
individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el
delito comporta.
Es una manera en que, sin perder precisión con la definición, nos
permite eludir el uso de términos como damnificado, peijudicado, etc.
Hoy en día se procura ampliar el concepto de víctima buscando captar
148
los llamados bienes o intereses jurídicos colectivos atacados por nuevas

manifestaciones delictivas (v. gr. delitos ambientales), permitiéndose
que actúen como tales en coordinación con el Ministerio Público Fiscal
a aquellas asociaciones intermedias cuyo objetivo sea la defensa de ese
bien o interés.
También vemos cómo surge cada día con mayor ahínco la corriente
que trata de acordarle alguna posibilidad de condicionamiento o deter
minación en la solución final del caso penal, prefiriendo la reparación del
daño causado por el delito más que su represión, es aquella concepción
que ve al delito no como una infracción sino como un conflicto entre
partes.
EL QUERELLANTE
Sentada ya la definición de víctima, nos abocamos a determinar

cómo puede “participar” en el proceso la que, como muchos dicen, en
la mayoría de los casos es la que se encuentra en mejor posición para
brindar datos y la vivencia misma del hecho delictivo.
Ricardo Le vene (h) no incluyó la figura de este querellante conjunto
en sus proyectos de Códigos convencido de que el Estado no debe prestar
servicios al interes o a la venganza personal, que son generalmente los
móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública.
En contra de la intervención del querellante, Vélez Mariconde
expresaba que “el carácter eminentemente público del derecho penal
(...) ha derruido el fundamento de la institución”. Clariá Olmedo, pese
a aceptar la intervención del querellante en el proceso penal, estimaba
que desde un punto de vista teórico la supresión resultaba acorde con la
concepción publicista del ejercicio de la acción penal.
Los argumentos a favor de la participación se podrían sintetizar en
que la posibilidad de promover la querella es un derecho natural o de los
no enumerados porja Constitución2,ya que negar la facultad de perseguir
-de manera legal- las ofensas inferidas a un derecho propio implicarían
despojar al individuo de la posibilidad de defenderse,.
149
Juan Ramón Alegre

par la acción penal— en los delitos perseguibles por acción de ejercicio
El carácter de ofendido se requiere sólo a título de hipótesis, puesto
que si se exigiera su previa comprobación significaría imponer, para
iniciar y proseguir el proceso, la demostración de la realidad del delito
que es precisamente lo que se debe investigar.
Se entiende así que actúa como querellante aquél que de modo directo
y determinado resulta ofendido por el delito.
Legitimación
Consideraciones Generales:
la más legitimada para ello, así en la primitiva regla penal de la Ley de
penal pasó por diversas etapas hasta la revalorización de la víctima como
integrante del proceso penal.
En Europa se ha institucionalizado, en décadas pasadas, en el de
recho americano desde hace mucho tiempo la protección integral a la
víctima de delitos.
... Los Códigos Procesales de corte moderno han incorporado a la
víctima en el conflicto penal (objeto del proceso) como de intervención
necesaria, como actor civil, o querellante conjunto o simplemente como
víctima a quien se le informa los derechos, que como consecuencia del
daño sufrido, por el delitos es posible ejercitar también, están dispuestas
su protección y la recompensa o indemnización de los gastos que pro
voque el desarrollo del proceso.
150
Por eso, en general, que la intervención del querellajite conj unto en el

proceso penal, lejos de constituir un avance de la venganza privada sobre
el interés social, es un.elgmento más paraJa administración de la justicia.
Por último, el Código Penal en los arts. 72 y 73 admite la querella:
1. porque si autoriza en los delitos de Acción Pública, dependiente de
instancia privada, la participación del ofendido no se comprende por
qué motivo habría de prohibirla respecto de otros delitos de Acción Pú
blica, ya que los primeros son sólo una especie dentro del género. Pero
más contundente aún son los derechos acordados a las víctimas por los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a nuestra
Constitución Nacional mediante el art. 75 inc. 22.
Los Códigos Procesales disponen en parte pertinente: Toda persona
con capacidad civil directamente ofendida por un delito de acción penal
pública, titular del bien jurídico afectado, tendrá derecho a constituirse en
parte querellante y como tal impulsar el pipceso, proporcionar elementos
de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en
este Código se establezcan.
Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal.
Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofen
dido, podrá ejercer este derecho el cónyuge supérstite, concubino o
concubina, sus hijos o su último representante legal, colaterales y sus
padres, en ese orden.
sSi el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil,
podrá así hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos
institutos.
El Estado Provincial, los Municipios, por medio de sus representantes
y los comprendidos en la Constitución Provincial, en el ámbito de sus
respectivas competencias, estarán legitimados para constituirse en parte
querellante en todos los casos de delitos que afecten los poderes públicos,
la administración pública, los servicios públicos y el patrimonio o rentas
fiscales provinciales o municipales.
Quedará sometido a la jurisdicción del Tribunal en todo lo referen
te al juicio por él promovido y a sus consecuencias legales, de orden
procesal, penal y civil, respondiendo por los daños y perjuicios que su
conducta causare.
151
Juan Ramón Alegre
Deberá anticipar los gastos necesarios para el traslado e indemniza

ción de testigos, peritos e intérpretes.
^ Podrá desistir expresamente de la acción y no podrá volver a cons
tituirse en la misma causa, quedando obligado por las costas que su
intervención hubiere causado.
Cuando las personas víctimas de delitos no intervengan en el proceso
como querellantes tendrán derecho a ser informadas del desarrollo del
mismo. El Superior Tribunal de Justicia, mediante acordada, reglamentará
las formas en que se ejercerá ese derecho a la información.
No se admitirá la intervención de parte querellante en aquellos
procesos que investiguen delitos cometidos por menores que no hayan
cumplido 18 años de edad.
vFormalidades para su constitución: La pretensión de constituirse
en parte querellante se formulará por escrito, en forma personal o por
mandatario especial que agregará el poder con asistencia letrada. Deberá
consignarse bajo pena de inadmisibilidad:
,ffj) nombre, apellido, domicilios real y legal del querellante;
<2j relación sucinta del hecho en que se funda y el justificativo legal
del derecho que se invoca;
3) nombre, apellido y domicilio del o de los imputados, si lo su
piere;
•4) la acreditación de los extremos de personería que invoca, en su
caso;
la petición de ser tenido por querellante y la firma.
Toda persona con la capacidad señalada podrá solicitar ser tenido

por parte querellante enicualqqjer estgdQ del proceso,.con la limitación
establecida. El pedido será resuelto por decreto fundado o auto en el
término de tres días. La resolución será apelable.
La intervención de una persona como querellante no la exime de
la obligación de declarar como testigo; En caso de sobreseimiento o
absolución deberá ser condenado por las costas que su intervención
hubiere causado.
152
Para ser Querellante Conjunto o Particular
■>; Constitución del querellante particular: Toda persona física, sus

herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, o persona ju
rídica de derecho público o privado, directamente afectada por un delito
de acción pública tiene derecho a constituirse en querellante particular
argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances dispuestos en los
códigos procesales.
Tendrá derecho a asistir a los actos mencionados en los términos y
con los alcances señalados en las normas procesales, y de ser notificado
según lo establecido.
Podrá proponer peritos e intérpretes y deberá ser notificado de los
que designare el Juez.
En la discusión final del debate, el Presidente le concederá la palabra
luego del Actor Civil, con facultades para replicar.
La inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención
de la parte querellante en el proceso, y a su participación en los actos
en que ella sea obligatoria, se entenderá siempre prescripta bajo pena
de nulidad.
■*Recursos: Podrá recurrir a las resoluciones judiciales en los casos
en que pueda hacerlo el Ministerio Fiscal, en las condiciones previstas
para este último salvo el auto de procesamiento del imputado y el que
conceda o deniegue la exención de prisión o la excarcelación.
En el recurso de casación se le concederá la palabra después del
fiscal, salvo que sólo él hubiera recurrido.
Clausura-crítica instructoria y Elevación ajuicio: Cuando se den
las condiciones de la clausura o conclusión de la investigación penal
preparatoria se le correrá vista de las actuaciones, antes que al fiscal,
por el término señalado, prorrogables por otro tanto en casos graves o
complejos a fin de que se expida en los términos y formalidades del de
la clausura. Si solicitare diligencias se procederá según lo establecido
en los códigos procesales.
Si requiere la elevación a juicio o formule acusación se notificará
a la defensa.
153
Juan Ramón Alegre
Podrá solicitar y deberá prestar su conformidad para aplicar el pro

cedimiento abreviado en los juicios, pudiendo intervenir en la audiencia
que se fije al efecto, y formular acuerdos, en cuyo caso se le cederá la
palabra luego del fiscal.
>. Límite para su constitución: Antes de la clausura de Ja Instrucción
o de la Investigación penal preparatoria.:
Actor Civil
Una vez iniciado el proceso, la víctima, el damnificado por el delito

o los herederos en los límites de la cuota hereditaria pueden constituirse
en actor civil para la restitución del objeto, materia del delito o la indem
nización por el daño causado.
El querellante particular o conjunto y el actor civil, en los delitos
de acción pública, son sujetos eventuales del procesó, por consiguiente
su intervención o no de ninguna manera afecta la existencia de la rela
ción procesal sustancial, por contrario sensu, la presencia de ellos sin
la actuación de los sujetos esenciales no puede dar vida a una relación
procesal válida.
Para el actor civil: Capacidad para estar enjuicio o ser representadas,
autorizadas o asistidas en la forma establecida por la ley civil.
'•Forma: Personalmente o por mandatario y bajo pena de inadmisi
bilidad debe contener:
El nombre y el domicilio_actual de accionante, a qué proceso se
refiere, los motivos en que la acción, se basa, con indicación deí carácter
que^se invoca, el dañq preteridido, aunque no se precise el monto y la
petición de'ser admitido como parte.
Trámite de la oposición: 5 días de ser notificados.
Poderes o Facultades Intervención durante la investigación:

El Querellante Conjunto y el Actor Civil están facultados para
intervenir en la etapa de la investigación penal preparatoria, el primero
como quedó delineado pretende la efectiva aplicación de la ley penal, por
consiguiente su actividad debe estar dirigida a demostrar la existencia
154
del hecho y la responsabilidad penal del imputado.

El actor civil, por su parte, podrá actuar en el proceso para acreditar
Genéricamente, el Código de Procedimiento en ese sentido dice que
el Ministerio Público y las partes podrán proponer diligencias que el juez
las practicará cuando fueren pertinentes y útiles, pero dicha decisión
será irrecurrible.
Esas diligencias pueden consistir en registros, reconocimientos,
reconstrucciones, pericias, testimoniales, etc., es decir la incorporación
de los elementos probatorios de los que las partes pretenden valerse para
acreditar sus pretensiones.
Respecto a la declaración del imputado, expresamente dispone que a
ella podrán asistir las partes que lo solicitaran, siempre con la dirección
del Juez de Instrucción, con exclusión del actor o demandado civil.
Hecho este análisis, corresponde aclarar que dentro de las Acciones
Públicas tenemos que distinguir las DEPENDIENTES DE INSTANCIA
PRIVADA que si bien es cierto que en su esencia comparten las caracte
rísticas de la acción Pública, con todas sus condiciones y exigencias, el
inicio de la promoción está condicionada a la voluntad del directamente
ofendido por el delito, es así que para que el Estado ejercite la acción
penal, en esos delitos debe contar con la manifestación de voluntad del
ofendido en ese sentido. De ello resulta que en los delitos enumerados
en el art. 72 del Código Penal el directamente ofendido debe formalizar
su voluntad de perseguir penalmente al autor del ilícito. Voluntad esta
que ese traduce generalmente mediante el acto formal de denuncia.
s. De tal magnitud es la voluntad del ofendido que de ella depende la
iniciación del proceso, de tal forma que si no se produce las actuaciones
deben archivarse y ser puesta en libertad la persona imputada si estuviere
detenida.
Pero una vez puesta de manifiesto esa voluntad, la acción se convierte
en una acción penal pública genuina perseguible de oficio.
Las personas legitimadas para enervar la acción-pretensión, con su
voluntad, son los directamente ofendidos por el delito, tutor o represen-
155
Juan Ramón Alegre
tante legal (guardador, encargado de la custodia) y en caso de ser menor

también el Ministerio Público Tutelar.
•í Oposición: El Ministerio Público Fiscal, el imputado o cuando existe
defensor su defensa, pueden oponerse a la constitución del querellante.
El Ministerio Público Fiscal y el defensor deben hacerlo dentro del
tercer día de notificados de la instancia de constitución. Si el imputado
aún no tiene defensor, el plazo es de cinco (5) días. La oposición sólo
puede basarse en que el interesado no tiene legitimación. El escrito de
oposición da inmediata intervención al Juez, quien debe resolver por
decreto fundado en el término de cinco (5) días.
En el supuesto de autores ignorados luego de identificados, en la
primera oportunidad, deben ser notificados de la constitución no pudien-
do en ningún caso ser recurrida la disposición que los tuvo como parte.
Sólo es apelable la denegatoria o el rechazo de la constitución como
querellante particular dentro del tercer día y debiendo hacerlo de manera
fundada bajo pena de inadmisibilidad.
yAbandono de la acción : El querellante particular puede desistir de su
intervención en cualquier momento. La querella se CQ|j|jdera abandonada
cuando, sin justa causa, no concurre a:
r Prestar declaración testimonial o realizar cualquier medio de
prueba para cuya práctica es necesaria su presencia;
- ■ Formular requerimiento de elevación ajuicio;
- / Ofrecer pruebas de las que pretende valerse en el término de la
citación ajuicio;
La audiencia de debate, o se aleja de ésta o no formula conclu
siones.
En los casos de incomparecencia, la existencia de justa causa debe

acreditarse antes de iniciar la audiencia o diligencia, salvo imposibilidad
absoluta en cuyo caso debe justificarse dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes.
Si se constituye conjuntamente el querellante particular como actor
civil, y no concreta detalladamente los daños emergentes del delito cuya
156
reparación pretende en la oportunidad prevista por el código, se lo tiene

por desistido de la demanda.
v El desistimiento es declarado por el Juez, a pedido de parte, cuando
el querellante particular pretende ejercer su rol en algún acto procesal
posterior.
El abandono de la acción penal por parte del querellante particular,
importa el de la acción civil cuando ésta fue promovida en sede penal.
La imposición o exención de costas se resuelve conforme los prin
cipios que rigen la cuestión según el presente Código.
Constitución de actor civil

La instancia de constitución en actor civil debe formularse, per
sonalmente o por mandatario, en un escrito que contenga bajo pena de
inadmisibilidad:
- El nombre y domicilio del accionante;
La individualización del proceso en que se presenta;
- El carácter que se invoca;
- Los motivos y hechos de la acción;
- El daño que se pretende resarcir, aunque no se precise el monto;
=-■ La petición de ser admitido como parte y la firma en el escrito.
Desistimiento
El actor civil puede desistir de su demanda en cualquier estado del
proceso, quedando obligado por las costas que su intervención ocasionó.
Se considera desistida la acción cuando el actor civil, regularmente
citado, no comparece a la primera audiencia del debate, o no presentada
conclusiones, o se aleja de la audiencia sin haberlas formulado oportu
namente.
Intervención Forzosa: Quien ejerce la acción resarcitoria puede
pedir la citación de la persona que, según las leyes civiles, responde por
157
Juan Ramón Alegre
el daño que el imputado causó con el delito, para que intervenga en el

proceso como parte civilmente demandada.
La instancia debe formularse en la forma y plazos previstos por los
códigos procesales, con indicación del nombre y domicilio del deman
dado, y su vínculo jurídico con el imputado.
Intervención espontánea: Cuando en el proceso se ejerce la acción
civil la persona, que puede ser civilmente demandada, tiene derecho
a intervenir en el proceso hasta tres (3) días después de clausurada la
instrucción.
Esta participación debe solicitarse bajo pena de inadmisibilidad en la
forma que se prescribe para la instancia de constitución del actor civil. El
decreto que la acuerda debe ser notificado a las partes y a sus defensores.
Tercero citado en Garantía: El actor civil podrá requerir la citación
del tercero que por contrato u otra fuente de obligación responda civil
mente por el demandado (por ejemplo las compañías de seguros).
El Querellante en los delitos de Acción Privada
En los delitos de acción privada (art. 73 CP) la ley condiciona el ejer

cicio de la voluntad represiva del Estado a la voluntad del propio ofendido
por el delito, a quien ha erigido en titular exclusivo de la acción penal.
El procedimiento penal es el medio que la ley otorga al particular
ofendido por el delito para requerir un pronunciamiento concreto sobre
una determinada “pretensión jurídico penal”. Es por esto, según enseña
Vélez Mariconde, que lo que se dirige contra el imputado es la “preten
sión penal prevista”, no la “acción penal”. Esta se dirige hacia el órgano
jurisdiccional porque constituye un poder jurídico formal destinado a
excitar o provocar el ejercicio de la jurisdicción.
Por consiguiente, podemos afirmar que el ofendido por el delito
posee una acción (pretensión) penal” (circunscribiéndonos a los de
acción privada) que puede usarla o no, de él depende exclusivamente.
Si decide hacerlo, cuando lo decide (pues tiene tiempo hábil para ello
desde la fecha en que consumó el delito hasta el momento en que se
opera la prescripción de la acción penal) la ley, tal como ya señaláramos,
158
i-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------
le brinda la vía apta a través de un proceso especial cuya finalidad será

lograr mediante la pretensión penal represiva la aplicación de una pena.
Son delitos cuya acción penal es de ejercicio privado (art. 73 CP):
T) Calumnias e injurias (arts. 109 y 110 CP);
2) ' Violación del secreto epistolar (art. 153 CP), publicación inde
bida de correspondencia (art. 155 CP) y violación del secreto
profesional (art. 156 CP);
3) Concurrencia desleal (art. 159 CP);
víctima fuere el cónyuge (art. 4o de la Ley N° 13944);
5) La reforma al Código Penal (del art. 73 por la Ley N° 27147
- 17/6/2015) convierte en Acción privada al delito de Acción
Pública cuando el Ministerio Público no acusa (ver también
unidad XII Procesos Especiales).
159
CAPÍTULO 5
EL IMPUTADO Y SU DEFENSOR
EL IMPUTADO
La denominación de imputado es la correcta, a pesar de las deno

minaciones vigentes en el país y el extranjero (inculpado, procesado,
acusado), porque no obstante algunas observaciones a este respecto,
hemos persistido en elegir la palabra que con más propiedad atrapa el
concepto que es preciso expresar, en virtud de la garantía constitucional
que aparece comprometida.
“Acusado” es, naturalmente, el sujeto contra el cual se formula una
Acusación. Pero como la persona contra la cual se dirige la pretensión
penal debe tener derecho para defenderse desde el primer momento,
mucho antes debe ser “acusado”, esta palabra resulta inapropiada.
La misma razón actúa con respecto al “inculpado”, si a esta palabra
se la usa como participio pasivo de “inculpar”, pues este verbo significa
“acusar a uno de una culpa”, pero además si “inculpado” (como adjetivo)
significa “Inocente sin culpa”, la expresión es equívoca.
Parece correcto inclinarse por la de “imputado”: “Imputar” significa
(primera acepción) atribuir a otro una culpa, delito o acción.
Presunción de Inocencia
Por regla general, el imputado es sometido al Proceso con el Status
161
Juan Ramón Alegre
constitucional de inocencia (art. 18 nadie puede ser penado sin juicio

previo), en consecuencia debe estar en libertad.
“El principio de Inocencia” y su repercusión indiscutible sobre la
privación de libertad durante el proceso penal. Aunque esta filiación
evidente de nuestra organización institucional no deja de lado totalmente
las ideas inquisitivas (Persecución-Indisponibilidad del contenido Sus
tancial del Proceso) sino que establece un límite al Estado y su poder
de perseguir, en homenaje a la dignidad del individuo y su protección
frente al poder público.
Vigorosamente abonada por los tratados internacionales incorpora
dos a la Constitución Nacional este principio expresamente establecido,
art. 26 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
“Se presume que todo acusado es inocente hasta que se pruebe que es
culpable”; art. 8.2. Convención Americana de los Derechos del Hombre,
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”; art.
14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
El principio de “Presunción de inocencia” marca en forma abrupta
el límite de justificación del uso de la coerción procesal.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que “el
ejercicio de la función pública tiene límites que derivan de los Derechos
Humanos (...) en los que puede penetrar limitadamente”.
El principio de presunción de inocencia se activa desde el comien
zo de los actos de persecución penal y significa que debe ser tratado y
considerado inocente hasta que haya una sentencia firme, luego de un
debido proceso penal el Juzgador imparcial lo condene.
REQUISITOS MINIMOS DEL PROCESO PENAL COMO

GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA
Derechos del imputado: La persona a quien se le imputa la comisión
162
de un delito por el que se está investigando tiene derecho, aun cuando

todavía no fue citada, a presentarse al Tribunal personalmente o por
intermedio de un defensor aclarando los hechos e indicando las pruebas
que, a su juicio, pueden ser útiles y ejerciendo plenamente su Defensa en
Juicio, garantía que concreta fundamentalmente en el derecho a ser oído.
Derecho a ser oído
Todos los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos men

cionados e incorporados a la Constitución Nacional, mediante el art. 75
inc. 22, emplean la misma fórmula: “toda persona tiene derecho a ser
oída”.
Este derecho puede ser definido como una facultad que tiene todo
imputado, y dicho más ampliamente todo justiciable, a ser escuchado por
el órgano competente que en principio es la autoridad judicial.
defensa y, desde la perspectiva del Proceso penal, este derecho puede
ser definido como la facultad que tiene todo imputado de manifestar y
demostrar su inocencia o atenuar su responsabilidad penal.
Está consagrado en la Constitución Nacional el art. 18, “es inviolable
la defensa enjuicio de la persona y de los derechos”.
Los Tratados, además de enunciarlo, lo perfilan fijando los contenidos
mínimos que debe presentar el ejercicio de la defensa, de esta forma lo
amplían y consagran.
En un primer término, los Pactos Internacionales consagran el
derecho de defensa como un requisito del debido proceso. La C.S.J.N.
impuso en su doctrina los requisitos del proceso penal constitucional:
ACUSACIÓN, DEFENSA, PRUEBA, SENTENCIA, DERECHO AL
RECURSO.
En un segundo lugar el Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap.
1 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14 Ap. 1,
suministran los caracteres mínimos que debe reunir el derecho de defensa,
a través de las “garantías mínimas”.
163
Juan Ramón Alegre
Garantías judiciales mínimas
El Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 8o, titulado

“Garantías Judiciales”, que durante el proceso toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (Ap. 2) y luego las
enuncia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su
art. Io Ap. 3 contiene una disposición similar.
El término garantía significa existencia de medios de protección
que aseguren el pleno y efectivo ejercicio de los derechos de que goza
el imputado.
Estas garantías son mínimas, significa que: a) son contenidos básicos,
es decir constituyen un piso de garantías que no pueden ser disminuidos;
y b) la enunciación es ejemplificativa, es decir si bien debe observarse,
ello no impide la aplicación de las garantías que otras normas inferiores
dispongan a favor del imputado.
Los dos Tratados Internacionales enumeran las distintas garantías
mínimas que pueden sistematizarse así: 1) asistencia de un traductor,
2) información del hecho, 3) inmunidad de la declaración, 4) defensa
técnica, 5) autodefensa, 6) comunicación entre imputado y defensor, 7)
preparación de la defensa, 8) producción de pruebas, 9) recursos.
1) Asistencia de un traductor: esta asistencia debe ser gratuita para
el imputado, debe ser prestada por el Estado. Esta garantía adquiere
significativa relevancia en la actualidad por los delitos internacionales.
También ha sido recepcionada por los Códigos de Procedimiento Penal
de toda la Nación.
2) Información de los hechos: esta garantía se refiere al conoci
miento efectivo que debe tener el imputado del hecho que se atribuye.
El Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap. 2, “b”: la comunicación
previa y detallada al imputado de la acusación formulada. El Pacto Inter
nacional-de Derechos Civiles y Políticos art. 14 Ap. 3, “a.” el imputado
tiene derecho a “ser informado sin demora en idioma que comprenda y
en forma detallada, de la naturaleza y causa de la acusación formulada
contra él”.
La comunicación o información debe comprender: la calificación
jurídica, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo
164
de la comisión. Además debe comprender la información de las pruebas

existentes contra el imputado, éste tiene derecho a conocer los elementos
de convicción para poder ejercer la defensa de sus intereses.
Los Tratados mencionan los caracteres de esta comunicación: a)
debe ser previa y sin demora, y b) en forma detallada. Los Códigos de
Procedimiento Penal de la Nación consagran esta garantía mínima.
3) Inmunidad en la declaración: implica la libertad que tiene el
imputado para decidir si declarará o no durante el proceso. Esta garantía
ya la encontramos en la Constitución Nacional, art. 18, cuando dispone
que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.
El Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap. 2, “g” establece que:
“el imputado tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable” y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, art. 14 Ap. 3, “g” contiene una expresión similar. Ésta tiene
por finalidad desterrar aquella concepción inquisitiva que buscaba lograr
la confesión del imputado. En cuanto a la extensión de esta garantía:
el imputado no está obligado a prestar declaración, ni intervenir en la
reconstrucción de un hecho, ni a efectuar un cuerpo de escritura. Sin
embargo, cuando se trate de actos procesales, como por ejemplo el re
conocimiento en rueda de personas o una requisa, sí podrá ser obligado
ya que no se trata de una declaración. Sólo cuando el imputado actúa
como objeto de prueba puede ser obligado a participar.
En virtud de esta garantía el silencio del imputado no crea una
presunción de su culpabilidad. Los Códigos Procesales de la Nación lo
establecen expresamente (tratamiento particular requiere el arrepentido,
conforme a su legislación especial).
4) Defensa: la defensa constituye una actividad esencial del proceso
penal con dos modalidades: a) defensa material, b) defensa técnica.
a) La defensa material: es la que realiza el propio imputado ante
el interrogatorio de la autoridad policial o judicial.
b) La defensa técnica: está confiada a un abogado, éste es quien
lo asiste y asesora jurídicamente, y lo representa en todos los
actos procesales no personales. El defensor técnico puede ser
designado por voluntad del imputado cuando lo asigna el juez.
En ese sentido, el Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap.
165
Juan Ramón Alegre
2, “d.” consagra “el derecho de ser asistido por un defensor

de su elección” y similar es la norma del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. El defensor técnico debe ser
abogado con matrícula.
5) Autodefensa: la doctrina es reacia a otorgar al imputado la po

sibilidad de defenderse personalmente, fundándolo en dos aspectos: 1)
técnico, 2) psíquico.
a) Técnicamente el imputado carece de los conocimientos adecua
dos para una eficiente defensa, salvo si fuera abogado.
b) Y aun así la persona sometida a un proceso penal atraviesa una
situación traumática que le impide la suficiente serenidad para
encarar una defensa.
Sin embargo, los Pactos Internacionales consagran expresamente

la posibilidad de la autodefensa, adquiriendo rango constitucional la
defensa personal del acusado.
La norma procesal penal, en nuestro país, es congruente con esta
garantía pero la subordina a dos condiciones: a) que no perjudique la
eficacia de la defensa, y b) que no obste a la normal sustanciación del
proceso.
6) Comunicación entre imputado y defensor: esta comunicación
previa a la realización de cualquier acto procesal, que requiere la interven
ción del imputado, tiene por finalidad que el defensor técnico lo asesore
jurídicamente mediante su consejo profesional, esta comunicación debe
concretarse aún durante el período de incomunicación.
La incomunicación le impide al imputado encarcelado tener contacto
con terceros para evitar que entorpezca la investigación.
Esta cuestión es debatida aún hoy, existiendo dos posturas:
a) Teorías que la rechazan: basan su posición en dos argumentos,
1) que la comunicación con el abogado defensor compromete
el éxito de la investigación; 2) el defensor, a través de su ase-
soramiento, indicaría al imputado como debería declarar.
166
Esta doctrina parte de una premisa errónea, ya que no considera

al abogado como un auxiliar de la justicia sino como un encubri
dor del acusado. Además, esta doctrina parte de dos presupuestos
falsos: considera que la incomunicación tiene por objeto lograr la
confesión del imputado y cree que el imputado no tiene derecho
a la asistencia letrada previa a su declaración. En definitiva, esta
costumbre es de raigambre netamente inquisitiva.
b) Teoría que la admite: fundamenta su posición en los siguientes
argumentos, 1) el imputado tiene derecho a la asistencia técnica
desde el inicio del proceso y durante su desarrollo; 2) existe una
inferioridad física y psíquica del incomunicado que necesita el
consejo profesional; 3) si la única finalidad de la incomunicación
es lograr asegurar la investigación, el consejo profesional no es
un obstáculo para ello.
Los Pactos Internacionales se adhieren a esta segunda posición.

Mediante estos Pactos la comunicación entre el acusado y su defensor
adquiere status constitucional, como una garantía mínima del derecho
de defensa. Estos Tratados además fijan las formas de instrumentarlo y
se presentan dos alternativas: a) que el imputado se comunique con su
defensor en presencia de algún funcionario (judicial o policía); b) que el
imputado se comunique libre y privadamente con su defensor.
a) La primera limita o restringe la comunicación, esto es para que
no se transforme en un modo indirecto de burlar la incomunicación. Si
el juez supone que el abogado colabora con el acusado para burlar la
incomunicación deberá separarlo del cargo. Además, con la presencia
del funcionario controlador quedaría al descubierto la táctica defensiva
planteada por el defensor, con el riesgo que ello implica.
b) Esta posición es esgrimida por quienes sostienen que la presencia
del funcionario es incompatible con la posibilidad que tiene el imputa
do de confesarle al defensor su autoría en el hecho delictuoso bajo el
amparo del secreto profesional. El Pacto de San José de Costa Rica en
su art. 8o Ap. 2, “d.” establece: “el inculpado puede comunicarse libre
y privativamente con su defensor”. Sin embargo, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos no contiene la forma de instrumentarlo.
167
Juan Ramón Alegre
Ante la jerarquía constitucional de esta nueva garantía, los Códigos

Procesales Penales del país deben ajustarse a ella. Deben consagrarla
expresamente desterrando aquella concepción inquisitiva que la veda.
7) Preparación de la defensa: posibilidad que tiene el imputado de

preparar adecuadamente su defensa.
El Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap. 2, “c.’\ “concesión
al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa”, similar disposición contiene el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
La preparación está a cargo del defensor técnico y se fundamenta
en dos elementos: a) temporal, y b) material.
a) Elemento Temporal: el imputado y su defensor deben contar
con el tiempo adecuado para la preparación de la defensa.
b) Elemento Material: tanto el imputado como su defensor deben
contar con los medios adecuados para preparar la defensa. Esta
garantía constitucional tiene una innegable proyección proce
sal, todos los códigos procesales penales del país deben prever
plazos adecuados para la preparación de la defensa y disponer
de los medios necesarios para que ésta pueda concretarse.
8) Producción de pruebas: garantía consagrada por los Tratados

Internacionales, es la relativa a la participación de la defensa técnica en
la producción de las pruebas.
El Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap. 2, “t.” y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14 Ap. 3, “e.” prevén
esta nueva garantía constitucional que consagra la participación activa
de la defensa técnica en la producción de la prueba ofrecida en el Pro
ceso Penal, sin embargo la redacción de ambos pactos es insuficiente
ya que se limita sólo a los medios de pruebas: testigos y peritos. Pero la
defensa debe intervenir en la producción de toda clase de pruebas, pese
a la definición terminológica.
9) Posibilidad de Recurrir: cuestiones abarcadas por el proceso. El
Pacto de San José de Costa Rica art. 8o Ap. 2, “h” consagra el derecho a
168
recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior” y el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos con similar disposición en su art. 14 Ap.
5.
Esta garantía constitucional adquiere relevancia al otorgar rango
constitucional a la posibilidad de recurrir, por parte del imputado, ya que
la jurisprudencia de la Corte Suprema afirma que el derecho de recurrir
no es un requisito constitucional del debido proceso ni de la defensa en
juicio. A partir de la Reforma de 1994 la posibilidad de recurrir tiene
status constitucional. Quedando excluido de este derecho el fiscal y el
querellante. Con esta garantía se presenta un problema con relación al
juicio oral en materia penal en instancia única, en el cual las cuestiones
de hecho no son susceptibles de recurso alguno, sólo pueden recurrirse
las cuestiones de derecho.
Se nos presentan entonces dos alternativas: a) que la garantía consti
tucional a recurrir comprenda tanto las cuestiones de hecho como las de
derecho, b) que esta garantía se satisfaga con la existencia de un recurso,
aunque se limite a las cuestiones de derecho.
a) Cuestiones de hecho y de derecho: los recursos que solamente se
limiten a revisar las cuestiones de derecho resultan insuficientes
a la luz de la nueva garantía constitucional. Por tal motivo en el
juicio oral en instancia única, en materia penal, será necesario
establecer un recurso que conociera de cuestiones de derecho
y de lo fáctico. De acuerdo con esta posición el “recurso dedu
cido en la doble instancia prescripta por los Pactos debe ser un
recurso que permita rever todas las cuestiones de hecho y de
derecho atendidas en la sentencia que se recurre”. El recurso
extraordinario es de excepción para los únicos supuestos que la
ley y el derecho judicial admiten a favor de su procedencia.
Esta alternativa, donde el derecho a recurrir comprende tanto
lo fáctico como lo jurídico, desnaturaliza la misma esencia del
juicio oral en materia penal que se caracteriza por ser instancia
única. Si la nueva garantía comprende ambas cuestiones habría
que sumar al recurso de casación el de apelación o modificar el
primero.
b) Cuestiones de derecho: esta posición considera que la garantía
169
Juan Ramón Alegre
constitucional se satisface con la facultad de recurrir sólo en las

cuestiones de derecho. En este sentido afirman: “tal disposición
no implica la ilegitimidad de los procesos de instancia única,
siempre que contra la sentencia que lo decida sea admisible el
recurso aunque ello no importe una segunda instancia”. Por lo
tanto se cumpliría con la normativa internacional con la sola
previsión del recurso de casación”.
c) Nuestra Interpretación: creemos que esta nueva garantía cons
titucional, al hablar de “derecho de recurrir”, comprende tanto
las cuestiones de hecho como las de derecho, pero cuando se
trata de un juicio oral es de instancia única, la garantía puede
ser reglamentada limitando la procedencia del recurso a las
cuestiones jurídicas de derecho y excepcionalmente a las de
hecho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación habilitó el
control de las cuestiones de hecho mediante la jurisprudencia
del caso CASAL.
Identificación: La identificación se debe practicar por las generales

del imputado, sus impresiones digitales y señas particulares por medio
de la oficina técnica respectiva, y cuando no es posible porque el im
putado se niega a dar sus generales o las da falsamente, se procede a
su identificación por testigos y por los otros medios de prueba que se
juzguen oportunos.
Identificación física: Cuando es cierta la identidad física de la persona
imputada, las dudas sobre los datos suministrados u obtenidos no alteran
el curso del proceso, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier
estado del mismo o durante su ejecución.
Incapacidad o inimputabilidad: Si se presume que el imputado, en el
momento de cometer el hecho, padecía de alguna enfermedad metal que
lo hace inimputable, previo dictamen de dos (2) peritos, puede disponerse
provisionalmente su internación en un establecimiento especial, si su
estado lo toma peligroso para sí o para terceros. En tal caso sus derechos
de parte son ejercidos por el curador o, si no lo hay, por el Defensor Ofi
cial, sin perjuicio de la intervención correspondiente a los defensores ya
nombrados. Si el imputado es menor de dieciocho (18) años sus derechos
170
de parte pueden ser ejercidos también por sus padres o tutores.

Incapacidadsobreviniente: Si durante el proceso sobreviene la inca
pacidad mental del imputado, el Tribunal debe suspender la tramitación
de la causa, y si su estado lo toma peligroso para sí o para los terceros
debe ordenar la internación de aquél en un establecimiento adecuado,
cuyo director debe informar trimestralmente sobre el estado del enfermo.
La suspensión del trámite del proceso impide su declaración en la
investigación o el juico, según el momento que se ordena, sin perjuicio de
que se averigüe el hecho o se prosiga aquél contra los demás imputados.
Si se cura el imputado prosigue la causa a su respecto.
PRESENTACIÓN Y COMPARECENCIA
Fundamentación de la convocatoria para vincular a una persona al

proceso penal (etapa de investigación penal preparatoria).
Debe haber sustento probatorio mínimo, no puede convocarse a una
persona por simple capricho, quien formula la citación le debe informar
en ese acto la calidad de imputado, las razones de hecho y las pruebas
que existen para la vinculación al proceso, porque desde ese acto emergen
Deberes y Derechos.
Los deberes son los que constituyen la mínima expresión de la coer
ción personal que es el sometimiento al proceso, constitución de domi
cilio, sujeción a los actos procesales, etc., y el incumplimiento de estos
deberes generan legitimación para realizar actos de coerción más fuertes
e invasivos en los derechos y libertades individuales -Comparecencia
compulsiva-, Detención u Orden de detención y los derechos son aquellos
asignados al imputado como consecuencia del sometimiento (Ej. Infor
mación sobre el hecho, Derecho a ser oído, designar un defensor, etc.).
171
Juan Ramón Alegre
Declaración del imputado-procedencia. Audiencia de formali-

zación de la imputación (conforme al C.P.P. Federal)
La declaración del imputado es, en sustancia, un acto de defensa

por lo que se debe realizar en cualquier estado del proceso respetando
la garantía constitucional reafirmada en los pactos internacionales in
corporados a ella, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo
y siempre se debe respetar la presunción de inocencia, la convocatoria
debe ser probada con elementos ya obtenidos, no pretender obtener
mediante su confesión.
Audiencia de formalización de la imputación (Sistema Acusa

torio)
El Actor penal realizara, ante la noticia de la existencia de un acto
presuntamente delictivo, una investigación recolectando las evidencias
que someterá a una Valoración inicial (art. 248, art. 249, art. 250, art.
251), para ello el Fiscal formará un legajo de investigación y deberá
proponer, en un plazo de 15 días, alguna de las siguientes decisiones:
a) Desestimación (art. 216): Si el hecho anoticiado no constituye
delito;
b) El archivo (art. 249): Si no se ha podido individualizar al autor
o participe del hecho y se manifiesta la imposibilidad de reunir
elementos de convicción o no se puede proceder;
c) Aplicar Criterio de oportunidad (art. 251): De oficio o a petición
de parte, se declarará que prescinde de la persecución penal;
d) Iniciar la investigación previa a la formalización (art. 253): Si
realizan las medidas probatorias que el Fiscal considere pertinen
te, si el posible autor estuviera individualizado se le comunicará
la existencia de la investigación, el plazo para la formación de
la investigación no podrá exceder los 90 días prorrogables;
e) Formalización de la investigación preparatoria (arts. 254-259);
f) La aplicación de alguno de los procedimientos especiales pre
vistos en este Código.
172
Control de la decisiónfiscal: art. 252, si aplican las vías alternativas,

la víctima podrá requerir (dentro 3 días) la revisión al Fiscal Superior,
que: a) dispondrá la continuación de la investigación, o b) confirmará la
decisión del Fiscal inferior. En este caso la víctima puede convertir la
acción pública en acción privada.
Laformalización de la investigación e imputación: art. 254, concep
to. Es el acto por el cual el Fiscal comunica en audiencia al imputado, en
presencia del juez, el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica, su
grado de participación y los elementos de prueba con que cuenta. A partir
de este momento comenzará a correr el plazo de duración del proceso.
Oportunidad. Requisitos: art. 255, cuando existieran elementos sufi
cientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación
de sus responsables.
Control judicial anterior a la formalización de la investigación pre
paratoria, art. 256. El imputado o la víctima que hubiere solicitado cons
tituirse en parte querellante podrá pedir al fiscal la información sobre los
hechos que fueren objeto de la investigación, las diligencias practicadas
y las pendientes de ejecución. En caso negativo podrán recurrir al juez.
Solicitud de audiencia: art. 257, si el Fiscal formaliza la investiga
ción solicitará al juez la realización de una audiencia individualizando
al imputado, la calificación jurídica y su participación.
Audiencia ante el juez de garantía: art. 258, el Fiscal expone ver
balmente la imputación y las solicitudes que considere necesarias. El
imputado manifestará lo que estime conveniente. El juez abrirá debate
sobre las demás peticiones que los intervinientes planteasen. Resolverá
de inmediato.
Ampliación del objeto de la investigación preparatoria: art. 259, si
se atribuyeran nuevos hechos a un imputado cuya investigación prepara
toria ya fue formalizada o se ampliara a nuevos imputados, se convocará
a una nueva audiencia.
173
Juan Ramón Alegre
REBELDÍA DEL IMPUTADO
Los requisitos para que alguien sea declarado rebelde, en el marco de

un proceso penal, son los siguientes: a) que esté imputado formalmente
del delito que se investiga, es decir, que se haya resuelto jurisdiccional
mente su presunta vinculación con el hecho objeto del proceso; b) que
habiendo sido citado judicialmente no haya comparecido sin justificarse
en un grave y legitimo impedimento, situación que será apreciada en
cada caso concreto; c) que habiendo estado lealmente detenido se haya
fugado del lugar donde estaba alojado, para lo cual debe haber sido for
malmente notificado de los motivos de su detención, de la causa donde
está involucrado y las pruebas que lo comprometen; d) que se haya au
sentado sin conocimiento ni autorización del tribunal, del lugar donde
manifestó que residiría durante la sustanciación del proceso, situación
que se configura a menudo en la práctica cuando el imputado se ausenta
del domicilio establecido en el compromiso formalizado en las actas de
libertad por eximición de prisión o de excarcelación.
La declaración de rebeldía implica el dictado de un auto, esto es
una resolución judicial que necesariamente debe ser motivada. En dicha
resolución se deberán explicar los fundamentos por los cuales se declara
la rebeldía y que deben estar relacionados con los requisitos expuestos
up-supra. Como decisión autónoma a la declaración de la rebeldía, tam
bién se dispondrá la orden de detención del imputado, siempre y cuando
ello no hubiera sido objeto de una decisión anterior.
Los efectos jurídicos procesales de la declaración de rebeldía son los
siguientes: a) si la causa se halla en la etapa de investigación, la rebeldía
no suspende ni paraliza las investigaciones; b) si la rebeldía se produce
en la etapa de juicio, sólo suspende el proceso en relación al rebelde
pero no respecto de los demás imputados, ello por cuanto no existe en
nuestro derecho el juicio en contumacia, es decir en ausencia del acusa
do. La declaración de rebeldía deja expedita la vía civil para quienes se
consideren con derechos resarcitorios y en cuanto el rebelde comparezca
ante la magistratura la causa seguirá (a su respecto) en trámite según el
estado en que haya sido paralizada.
Cuando el imputado haya sido excarcelado, la declaración de rebeldía
implicará, de pleno derecho, la revocatoria de esa excarcelación, lo que
174
significa que aun cuando no se haya declarado expresamente la revoca

toria del beneficio excarcelatorio, ello se produce de pleno derecho pol
la declaración de rebeldía. Además de ello, pesan sobre el imputado los
gastos causídicos que hayan sido el producto de su rebeldía y posterior
presencia en el proceso.
Justificación o revocatoria de la Rebeldía
La situación se da cuando el imputado se presenta ante la magistratura

luego de la declaración formal de su rebeldía y exponga circunstancias
atendibles que justifiquen su incomparencia ante la citación dispuesta, en
cuyo caso quedará a criterio del tribunal la justificación o no, y en caso
de justificarse la rebeldía declarada no surtirá los efectos comentado en
los artículos anteriores.
La declaración del imputado (también llamada indagatoria, que
se da como acto autónomo o en la audiencia de formalización de la
imputación) es el acto predispuesto por la ley procesal penal para darle
a aquél la oportunidad de que ejercite su defensa material, a través de
su silencio o de manifestaciones verbales referidas al hecho que se le
atribuye y que se le ha hecho conocer junto con las pruebas existentes,
en forma previa y detallada (Cafferata Ñores, José I. y otros. Manual de
Derecho Procesal Penal. Ed. Universidad de Córdoba, pág. 305).
La denominación “declaración de imputado”, sostenida por gran
parte de la doctrina española y nacional para este acto procesal, obedece a
la idea de erradicar los claros rasgos inquisitivos que pueden inferirse del
concepto de “declaración indagatoria”, expresión derivada de “indaga
ción” entendida como búsqueda de verdad, y que durante mucho tiempo
en que rigiera el sistema de enjuiciamiento denominado inquisitivo se
caracterizaba por la búsqueda de la verdad en la persona del imputado,
llegándose a justificar incluso el uso de torturas de las más diversas,
siempre invocando la necesidad de conocer la verdad.
Actualmente ya no se discute, en el marco de un Estado de Dere
cho, que la declaración del imputado constituye la expresión más clara
del ejercicio del derecho de defensa del mismo. Consecuentemente, no
puede ser interpretado como medio de prueba, lo cual acarrea algunas
175
Juan Ramón Alegre
consecuencias prácticas:
a) No puede ser invocado como prueba en forma autónoma contra
del imputado;
b) No puede constituir el único elemento indiciario para establecer
la responsabilidad criminal del acusado;
c) Los dichos confesorios del imputado deben valorarse según las
reglas de sana crítica racional.
Se trata de un acto que debe ser cumplido personalmente por el impu

tado, es decir que no podrá hacerse representar por otra persona para esta
diligencia, sin perjuicio de poder estar asistido por su abogado defensor.
Para recepcionar la declaración de imputado a alguien, se exige que
haya “motivo bastante” para sospechar que esa persona haya participado
en la comisión de un delito, la decisión del llamado a indagatoria debe
ser fundado. En análisis gramatical de ello lleva a concluir que es nece
sario que se expresen, en la decisión judicial, las razones constitutivas
del motivo bastante para recibir esta declaración.
El requisito de la motivación de la decisión se impone, además, a
poco que se analice las consecuencias prácticas que tiene esta convoca
toria, entre las más importantes se pueden citar:
a) establece formalmente la calidad de imputado en la causa,
poniendo en crisis la garantía constitucional de inocencia del
mismo;
b) habilita al órgano jurisdiccional a disponer las medidas de coer
ción que se estimen necesarias y que deberán ser soportados por
el imputado;
c) implican la afectación de otros derechos individuales, desde el
honor que se afecta por el solo hecho de estar sometido a proceso
hasta el patrimonio mediante la afectación indirecta que pudieran
surgir de la aplicación de medidas de coerción procesales;
d) importa un acto interruptivo de la prescripción de la acción
penal.
176
Cuando la persona a ser indagada estuviese detenida, la declaración

deberá recibírsele inmediatamente, fórmula que debe interpretarse como
“en la primera oportunidad” en que fuere legal y materialmente posible,
circunstancia que no puede extenderse en el tiempo más de cinco días
después, a contarse desde la detención.
La declaración de imputado implica el previo cumplimiento de otros
actos imprescindibles para la validez jurídico procesal de aquel.
a) La designación de abogado defensor, ya se trate de un profesional
de confianza del imputado o de la designac ión por parte del juez
del defensor oficial del Estado.
b) La aceptación del cargo por parte del defensor designado.
c) La notificación formal al defensor de la fecha y hora en que se
recibirá la declaración al imputado. En caso de obviarse esta
última comunicación, la omisión quedaría enmarcada entre los
supuestos de nulidad absoluta.
De esta forma, el defensor puede asistir a la declaración de impu

tado de su pupilo, aunque no podrá interferir en lo que aquel declara, ni
hacer sugerencias, ni agregar nada a la versión de su asistido, en tanto,
como se sostuvo más arriba, este acto procesal detenta el carácter de ser
personal del imputado. La ausencia del defensor no invalida la declara
ción del imputado, en tanto y en cuanto este último haya sido advertido
de su derecho de contar con la asistencia de su abogado al momento de
declarar, como asimismo de su derecho de declarar aun en ausencia de
su asistente técnico. La norma expresa un alto respeto a la autonomía de
la voluntad del imputado, permitiéndole declarar para hacer frente a la
acusación que pesa sobre él, aun ante la ausencia física de su abogado.
El principio general es que imputado es quien decidirá libremente
si va a declarar o no lo hará. La abstención de declarar no acarrea efec
tos procesales para la situación del mismo. En caso de que se decida a
declarar, se reglan aquí las condiciones y límites dentro de los cuales se
formalizara la recepción de la declaración. El propio legislador, en la
exposición de motivos, resaltó su convicción de que con estas normas co
bra toda su fuerza la disposición constitucional en virtud de la cual nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo. De allí que se establezca
177
Juan Ramón Alegre
expresamente en esta parte que: a) nunca se requerirá al imputado que

preste juramento o promesa de decir la verdad, con lo que se desvanece
la posibilidad del despliegue de cualquier actividad que constituya una
coacción moral para el declarante; b) el imputado no puede ser objeto
de coacciones físicas o amenazas (coacciones psicológicas), ni cualquier
otro medio violento o ardidoso para obligarlo a declarar por fuera de
su real voluntad; c) tampoco se le harán cargos o reconvenciones para
lograr su confesión total o parcial del hecho que se le imputa. El fun
cionario público que proceda desconociendo este precepto normativo se
hará pasible de sanciones penales y administrativas que correspondan,
sin perjuicio de que el acto así practicado de manera ilegal pierde todo
efecto jurídico y resulta absolutamente nulo.
El imputado será requerido por sus datos de identidad y otros filiato-
rios. Los primeros son aquellos referidos a la identificación de la persona
y su situación socioeconómica (nombre, apellido, sobrenombre o apodo,
edad, estado civil, profesión, nacionalidad, lugar de nacimiento, domi
cilio, residencias anteriores, medios de vida, si sabe leer y escribir, y si
ha resultado involucrado en proceso/s anterior/es y cuál fue el resultado
en el/ellos), mediante esta información el juez se formará una idea lo
más exacta posible sobre las características personales del imputado, y
que luego servirán para el establecimiento del reproche punitivo si ello
resultare procedente. Los datos filiatorios se refieren a las relaciones
parentales de sangre del imputado (nombre, estado y profesión de los
padres), con los cuales se termina de conformar un plexo, lo más com
pleto posible, sobre las condiciones de vida del imputado, información
que también será escrutada a la hora de establecerse la pena en concreto,
si ello fuera lo que corresponde.
Al tratarse la declaración de imputado, de la expresión del ejercicio
del derecho de defensa, previo a que el imputado comience su decla
ración deberá ser informado del hecho por el cual resultó involucrado
en la causa. Esta información deberá contener la información sobre los
aspectos delictivos del acontecimiento y sus circunstancias. Deberá surgir
claramente, entonces, lo siguiente: a) acción atribuida en concreto (qué
hecho se sospecha que ha ejecutado); b) lugar (dónde ocurrió); c) tiempo
(cuándo ocurrió); d) modo (cómo ocurrió); e) enumerar y describir las
pruebas que lo comprometen y justifican la sospecha en su contra.
178
El hecho descripto, y respecto del cual el imputado ejerció su derecho

de defensa, constituye el exclusivo plexo fáctico sobre el cual deberá
versar el posterior auto de procesamiento, el requerimiento de elevación
ajuicio, la elevación ajuicio, el juicio oral y público, y la sentencia que
pone fin ai proceso.
Cualquier cambio sustancial en dicha plataforma fáctica implicará
violentar el principio de congruencia y afectara ostensiblemente el de
recho de defensa del imputado y por ende será nulo de nulidad absoluta.
Lo dicho no quiere decir que no puedan ampliarse los hechos atri
buidos al imputado, sino que si así sucediera se impone la ampliación
de la declaración de imputado respecto a los hechos nuevos, so pena de
dejar al imputado en estado de indefensión en relación a las últimas y
novedosas imputaciones. La verdadera garantía de defensa, en esta parte,
cobra particular relieve en la necesidad de que el imputado conozca todas
y cada una de las imputaciones en su contra, puesto que nadie puede
defenderse eficazmente de lo que desconoce.
También se hará saber al imputado que en caso de negarse a declarar
su silencio nunca será interpretado como presunción de su culpabilidad.
En caso de negativa, ello se hará constar en el acta correspondiente y si
el imputado se negare a firmar el acta simplemente se dejara constancia
de los motivos de su renuencia.
Se regla que el imputado comience a formular su descargo en forma
libre y espontánea (previa audiencia privada con su abogado defensor,
esta formalidad está impuesta con la incorporación de los pactos inter
nacionales a la Constitución Nacional reformada en el año 1994).
El imputado podrá ser interrogado, quien lo realice está obligado a
formular preguntas claras y concretas, nunca capciosas ni sugestivas. El
adjetivo capcioso, proviene del latín “captiosus”, que hace referencia a
algo que busca confundir o engañar.
Son preguntas capciosas aquellas que, por la forma en que se for
mulan, buscan confundir al interrogado y de esta manera pretenden
lograr una respuesta involuntaria del mismo. Por su parte, se denomi
nan “sugestivas” a aquellas preguntas que llevan ínsita la respuesta en
determinado sentido.
Cumplido formalmente (mediante su presentación y negativa a de-
179
Juan Ramón Alegre
clarar) o materialmente (presentación y declaración sobre los hechos),

pero antes de que se cierre el acto, deberá informarse al declarante las
disposiciones sobre la libertad provisional. Esto significa que el juez
deberá hacer conocer al imputado sobre las consecuencias legales que,
el acto que acaba de realizarse, tiene en relación con su libertad ambu
latoria. Se le informara si será o continuara detenido -en cuyo caso se
especificará la causa donde seguirá involucrado, bajo la jurisdicción de
qué magistratura y el lugar de su alojamiento-, si tiene derecho al bene
ficio excarcelatorio; en este caso las consecuencias que tiene el incum
plimiento de las obligaciones asumidas en el acta de libertad, así como
también los supuestos de la rebeldía y los efectos de dicha declaración
en la persona del procesado en libertad, etc.
La falta de esta información, para algunos, importa la nulidad de
la indagatoria (así Cámara Nacional Criminal Federal, en el caso “Ca-
miletti, Juan Pablo”, causa N° 24873 del 1 de setiembre del año 1993),
no obstante debe resaltarse que no establece sanción procesal expresa
para este incumplimiento y en todo caso la falta de información sobre
los extremos aludidos podrán tener consecuencias ante la eventual in
comparencia o violación de las obligaciones asumidas al recuperar la
libertad por parte del imputado.
Se reglamenta que cada declaración de imputado sea recibida y docu
mentada en forma individual y separada, cuando en el caso se involucren
a varias personas en calidad de imputados. La finalidad de la norma está
dada por la necesidad de que los declarantes, al deponer, lo hagan con
absoluta libertad y no se influyan mutuamente en sus versiones, ni se
pongan de acuerdo sobre el descargo que han de formular, de forma tal
de ejecutar una estrategia única en contra de la investigación.
Como ya se afirmó antes, este acto es de carácter personal, por lo
tanto las manifestaciones del imputado que declara deben ser el producto
autentico de su exclusiva voluntad. Para garantizar esto último también
se dispone que quienes vayan a declarar no estén comunicados entre sí
antes del acto.
La amplitud de la garantía del derecho de defensa se expresa también
mediante la posibilidad de que el imputado declare en el proceso cuantas
veces quiera. El único límite para el ejercicio de este derecho está dado
180
porque las declaraciones posteriores a la primera no sean impertinentes

o utilizadas como elemento dilatorio o perturbador.
En relación a la pertinencia de la declaración es difícil atribuir ese
carácter a priori, en tanto no puede saberse lo que el imputado pretende
declarar, por lo tanto el carácter impertinente de la declaración sólo podrá
ser apreciado durante la recepción de la misma y, de ser así, el juez que
da habilitado para declarar impertinente la declaración y cerrar el acto.
En relación a declaraciones con finalidad dilatoria, serían aquellas
que intentan prolongar el proceso más de lo debido, situación cuya
configuración no cabe descalificar ex ante y debe ser apreciada en cada
caso concreto; no obstante, el juez, al rechazar por este motivo una nueva
declaración del imputado, deberá fundamentar su decisión en tal sentido.
En lo que hace al carácter “perturbador” de la declaración, entende
mos que dicho carácter debe ser interpretado como “perturbador de la
investigación”, es decir que lo que se busca con declaraciones sucesivas
es no permitir o tratar de evitar una investigación eficaz, por lo que al
igual que el supuesto anterior el juez debe fundamentar si decide rechazar
una declaración de imputado por este motivo.
La norma faculta al juez para disponer la ampliación de la declara
ción del imputado que ya declaró. Esta decisión queda supeditada a la
consideración de necesidad de la medida que valore el juez convocante.
Consecuentemente, esta consideración de la necesidad de ampliación de
la declaración debe surgir de los fundamentos de la resolución judicial
convocante, en tanto sigue rigiendo el requisito que exige motivos bas
tantes para citar a declaración de imputado.
Cuando, en el transcurso de la investigación, se conozcan nuevos
hechos que son imputados a quien ya declaró en el proceso, la convo
catoria a ampliar la declaración de imputado se torna obligatoria para el
juez, so pena de violentar el principio de incongruencia y dejar indefenso
a aquel en relación a los nuevos hechos objeto e imputación.
El contenido de una declaración indagatoria, básicamente puede
consistir en: a) reconocimiento total de los hechos y de la participación
criminal que se imputa; b) reconocimiento de los hechos, pero invo
cando una causa de justificación; c) reconocimiento de los hechos, pero
admitiendo una participación criminal distinta a la que se imputa; d)
181
1
Juan Ramón Alegre
reconocimiento parcial de los hechos, alegando circunstancias distintas

de su realización en relación a lo que se imputa; e) desconocimiento total
del hecho y de la autoría criminal.
Según cual haya sido el descargo del imputado, se verificará la
invocación por parte del mismo, de ciertos eventos o circunstancias de
los mismos, en los cuales pretende fundar su absoluta o parcial ausencia
de responsabilidad delictiva, como así de los medios de prueba que se
mencionen como confirmatorios de sus dichos.
Su declaración se toma entonces como una hipótesis total o parcial
mente contraria a la hipótesis fúndante de la imputación. Por lo tanto,
así como la investigación instructoria se dirige a buscar evidencias que
confirmen o no la hipótesis delictiva instalada con la imputación.
El reconocimiento de una dimensión razonable a la garantía de la de
fensa enjuicio, la que no se agota en el acto de escuchar al imputado sino
que se extiende hasta su real materialización mediante la investigación de
los hechos por el alegado, como así mediante el cumplimiento de todos
los medios de prueba reclamados por el imputado y/o su defensor, y las
pruebas que se impongan a partir de los propios resultados investigativos.
Rigen aquí los mismos conceptos de pertinencia y utilidad probatoria,
debiéndose destacar que la necesidad de una defensa eficaz, como así la
cabal búsqueda de la verdad procesal, obligan al investigador a compor
tarse con criterio amplio al decidir la incorporación procesal o no de las
evidencias que el imputado invoque para corroborar sus afirmaciones.
Culminado el acto de la declaración del imputado, el juez decidirá lo
pertinente a efectos de corroborar la identificación del mismo. Se remi
tirán así al Registro Nacional de Reincidencia los datos proporcionados
por el imputado en su declaración, junto a sus las fichas dactilares.
INICIACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL

PREPARATORIA Y CONVOCATORIA DEL IMPUTADO
Requisitos: a) Elementos provisorios que presupongan la existencia

de un hecho delictivo; b) vinculación concreta, provisoria de una persona
182
respecto de ese hecho.

Comparencia-, a) Si se encuentra en libertad (por no corresponder
prisión preventiva o haber sido eximido de prisión) por medio de citación
a ia audiencia señalada con día y hora (previa designación de abogado
defensor), a la que debe comparecer bajo pena de ordenarse su detención
y debe constituir domicilio luego de declarar; b) si se encontrare detenido
(en ese caso se presupone la existencia de elementos que lo vinculan a un
hecho presuntamente delictivo), se le recibirá declaración inmediatamente
o a más tardar dentro de las 24 horas de ser puesto a su disposición, y
podrá prorrogarse si son varios los imputados detenidos, dicho término se
tendrá en cuenta para la primera declaración y las restantes se recibirán
sucesivamente y sin tardanzas.
Si el imputado requiere la presencia de su defensor, y este se halla
en el recinto, se lo invitará a pasar a Despacho, si no está presente se
fijará nueva audiencia y se citará al abogado defensor.
Cuando el imputado se preste a declarar con la presencia del defensor
o sin ella, se le hará la invitación para que haga su relato y luego, en su
caso, el interrogatorio de identificación.
Negativa a declarar-. Si el imputado se niega a prestar declaración
ello se hará constar en el acta y concluir el acto.
Presentación espontánea: Para que una persona pueda presentarse
ante al juez a declarar no es necesario que contra ella se haya iniciado
formalmente (por resolución judicial) un proceso penal, o un sumario de
prevención policial. Sino que basta con que la persona haya sido sindicada
-aunque mas no sea en una denuncia o de cualquier otra forma— como
posible participe de un delito, para que pueda ejercitar el derecho aludido.
Quien sepa que está imputado en causa penal o que tenga motivos
razonables para creer que podrá resultar imputado, puede comparecer
ante el juez a brindar las explicaciones que crea conveniente e incluso
aportar pruebas que hagan a su descargo. El acto constituye una expresión
del derecho de defensa enjuicio que se garantiza en el artículo 18 de la
Constitución Nacional y, si se concreta con las formalidades prevista para
la declaración indagatoria (antes el juez, previa designación de abogado
defensor y aceptación del cargo de este último, haciéndole conocer los
hechos que se le atribuyen y las pruebas que abonan su posible relación
183
Juan Ramón Alegre
con el hecho delictivo), valdrá como tal y entre otros efectos establecerá
el límite temporal para que se resuelva la situación procesal del imputado.
La presentación espontánea de la persona no interfiere en la decisión
judicial sobre la libertad del compareciente. El juez puede disponer la
detención a pedido del fiscal, no obstante la comparencia espontánea
siempre que se den los requisitos para dicha medida de coerción.
La procedencia de la restricción de la libertad se limita a circunstan
cias absolutamente indispensables para: a) asegurar el descubrimiento
de la verdad; y b) para garantizar la aplicación de la ley.
Se deduce entonces que el estado de libertad es el estado natural de
todo ciudadano en el marco de un Estado de Derecho y la afectación a
ese estado natural constituye la excepción.
Cuando la restricción de la libertad (ya sea en su modo de arresto
o detención) se exhiba necesaria, deberá ser ejecutada de la forma en
que afecte lo menos posible a la persona de afectado y a la reputación
del afectado. La ejecución de la medida no debe perjudicar más de lo
razonablemente debido a la dignidad de la persona. El apego rígido a la
letra legal en esta parte exhibe el grado de civilización y profesionalismo
de quienes tienen a su cargo la realización de la medida, como así de su
compromiso para con las leyes protectoras de los Derechos Humanos, y
cuyo desconocimiento puede acarrear responsabilidades internacionales
al Estado que no las aplique. El ser involucrado en un proceso penal no
implica por sí mismo la culpabilidad del sometido a proceso, en tanto
el principio constitucional de inocencia (o no culpabilidad) acompaña a
este último hasta el momento de la sentencia condenatoria.
La persona afectada por la restricción de libertad debe ser informa
da de los motivos de la medida. Ello implica que se le anoticie de las
razones por las cuales se verá privada de su libertad ambulatoria, como
también por disposición de quien se ejecuta la medida, en virtud de qué
facultades legales se ordenó la diligencia, como así el lugar físico donde
será alojado y a disposición de qué magistratura se encuentra.
184
Defensa Pública, modelos de organización
En algunas provincias la defensa pública se encuentra en la órbita del

Ministerio Público, lo que constituye una seria irregularidad en atención
a que funcionalmente depende de una sola dirección operativa con el
acusador. Decreto ley 21/00 de la provincia de Corrientes.
Órganos del Ministerio Público. Título II

Artículo 5o: Integración. El Ministerio Público estará integrado por el
Fiscal General, el Fiscal Adjunto, los Fiscales de Cámara, los Defensores
de Cámara, los Fiscales de Instrucción, los Fiscales en lo Correccional y
de Menores, los Defensores Oficiales del fuero Penal, los Defensores de
Pobres y Ausentes del fuero Civil Comercial, Laboral y de Paz Letrada,
los Asesores de Menores de Edad e Incapaces y los Curadores Oficiales,
con el número que determine la Ley.
Artículo 6o: Requisitos. Para ser Fiscal General, Fiscal Adjunto, Fiscal
de Cámara y Defensor de Cámara, se requieren las condiciones que exige
el art. 141 de la Constitución Provincial para ser Miembro del Superior
Tribunal de Justicia. Para ser Fiscal de Instrucción, Fiscal en lo Correccional
y de Menores, Defensor Oficial Penal, Defensor de Pobres y Ausentes en
el fuero Civil, Comercial, Laboral y de Paz Letrada, Asesor de Menores e
Incapaces y Curador Oficial, se requieren las mismas condiciones que exige
el art. 141 de la Constitución Provincial para ser Juez de Primera Instancia.
Capítulo Sexto. Defensor de Cámara

Artículo 31: Funciones. Corresponde al Defensor de Cámara:
a) Continuar ante las Cámaras en lo Criminal con la intervención que
haya tenido en los Juzgados de Instrucción los Defensores Oficiales, con
las facultades y deberes que determina el Código Procesal Penal.
b) Defender a todo procesado que, ante las Cámaras en lo Criminal,
lo designe defensor o cuando su designación corresponda, de acuerdo al
artículo 114 del Código Procesal Penal.
c) En materia Civil, Comercial y Laboral, continuar ante las Cáma
ras respectivas la intervención que tuvieron los Defensores de Pobres y
Ausentes.
Juan Ramón Alegre
d) Intervenir también en los casos en que corresponda la designación

del Defensor Oficial, en esta Instancia o cuando por la naturaleza de la
acción deba ésta iniciarse ante las Cámaras en lo Criminal.
e) Continuar ante el Superior Tribunal de Justicia la representación
ejercida de conformidad a los incisos precedentes, cuando se interpon
gan recursos que habiliten la intervención de este Tribunal e igualmente
intervenir en esta instancia cuando su designación corresponda según las
normas vigentes.
f) Los Funcionarios del Ministerio Público encargados de la Defensa
Pública, Defensores de Cámara y Defensores Oficiales Penales, como así
también los Asesores de Menores e Incapaces, tendrán obligación de visita
a sus defendidos y asistidos, privados de libertad, al menos una vez por
semana. En los casos en que la detención se cumpla fuera del asiento de
las Defensorías y Asesorías se sustituirá la visita obligatoria semanal por
comunicaciones fehacientes, también semanal, de las que se dejará cons
tancia por escrito, debiendo efectuar la visita a los defendidos o asistidos
prevista en el párrafo anterior al menos una vez al mes.
En cada visita o comunicación que realicen los Defensores y Asesores

deberán informar detalladamente al detenido o internado el estado de la
causa. Los Defensores y Asesores deberán remitir antes del día cinco (5) d
cada mes un informe al Fiscal General, referido a las visitas o a las comu
nicaciones realizadas en el mes calendario anterior, el que deberá contene
a) Nombre y apellido del procesado o intemado, documento de iden
tidad, fecha de nacimiento y último domicilio.
b) Tribunal interviniente, con expresión de la carátula y número de
causa.
c) Fecha de la visita o de la comunicación mantenida con el interno e
inquietudes o planteos efectuados por el mismo.
d) Fecha desde la que el procesado o intemado se halla privado de
libertad.
e) Estado actualizado del proceso y diligencias practicadas. Los infor
mes mensuales remitidos por los Defensores y Asesores serán agregados a
un registro que se llevará en dependencias de la Fiscalía General.
Los detenidos e internados podrán reclamar, ante la Fiscalía General,

cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Defensores de Cámara,
186
Manual de Derecho Procesal Penal.
Defensores Oficiales Penales y Asesores de Menores e Incapaces. El re

clamo podrá ser interpuesto por el interno o a través de terceras personas.
Quienes que no den cumplimiento a lo dispuesto en este artículo
quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias y/o penales que puedan
corresponder, debiendo el Fiscal General instar su aplicación ante los
organismos correspondientes (Ley N° 5003/95).
Artículo 32: Subrogación. En caso de ausencia o impedimento por
un lapso no mayor de 30 días corridos del Defensor de Cámara, será
reemplazado por el funcionario de igual cargo que lo suceda en el orden
de nominación, por los Defensores Oficiales Penales, los Defensores de
Pobres y Ausentes, los Curadores Oficiales, los Asesores de Menores e
Incapaces, los Fiscales de Cámara, los Fiscales de Instrucción, los Fiscales
en lo Correccional y de Menores, por orden de nominación. En su defecto
se desinsaculará de la lista del art. 23 de la presente Ley.
Cuando la vacancia, ausencia o impedimento supere los 30 días corridos
se procederá de conformidad a los artículos 23,24 y 25 de la presente Ley.
Capítulo Séptimo. Defensores Oficiales Penales

Artículo 33: Funciones. Corresponde al Defensor Oficial:
Asesorar, representar y defender, en cualquier estado del proceso, a
todo imputado en sede penal y correccional que lo designe Defensor, ca
rezca de defensor particular o cuando el fuero designado de conformidad
al artículo 114 del Código Procesal Penal, conforme las leyes de fondo y
de procedimiento.
Especialmente deberá asumir la defensa de los menores involucrados en
procesos penales, cuando estos no cuenten con defensor particular, sin per
juicio de la asistencia tuitiva que ejerza el Asesor de Menores e Incapaces.
Artículo 34: Deberes.
a) Deberá comunicarse de manera reservada con sus asistidos o repre
sentados, previa a la decisión de estos de declarar en sede policial, sin que
autoridad alguna pueda impedirlo, bajo pena de nulidad.
b) Deberá cumplir lo dispuesto por el art. 31 inciso f) de la presente ley,
especialmente cuando ejerzan la defensa de menores y sin perjuicio de las
funciones que corresponden al Asesor de Menores e Incapaces, informando
a los mismos sobre el estado de las causas en que se hallen involucrados.
c) Controlará la investigación penal preparatoria debiendo mantenerse
siempre informado. Investigará de manera independiente, recolectando
187
Juan Ramón Alegre
elementos de convicción para la defensa.

d) Tomará en consideración la versión de los hechos de sus defendi
dos, debiendo buscar la solución del caso que resulte técnicamente más
beneficiosa para su asistido o representado.
e) Corresponde también al Defensor Oficial Penal velar por la salud
de su defendido, requiriendo, a petición de éste o de oficio, los controles
médicos que fueren necesarios. Para ello contará con la asistencia y cola
boración del Cuerpo Médico del Poder Judicial.
Artículo 35: Subrogación. En caso de ausencia o impedimento del

Defensor Oficial Penal por un lapso no mayor de 30 días corridos, será
sustituido por el Defensor de Pobres y Ausentes, el Curador Oficial, por el
Asesor de Menores e Incapaces, por los Fiscales de Instrucción, Fiscales
en lo Correccional y de Menores, todos por orden de nominación.
En su defecto, se desinsaculará de la lista del art. 23 de la presente
Ley. En caso de que la vacancia, ausencia o impedimento supere los 30
días corridos se procederá de conformidad a los artículos 23, 24 y 25 de
la presente ley.
Capítulo octavo. Defensor de pobres y ausentes

Artículo 36: Funciones. Corresponde al Defensor de Pobres y Ausentes:
a) Asesorar, representar y defender gratuitamente a las personas que
carezcan de recursos suficientes para hacer valer sus derechos en juicios
que tramiten ante los juzgados Civiles, Comerciales, Laborales, de Menores
y de Paz Letrado. Estará a su cargo la gestión necesaria para obtener las
cartas de pobreza y de poder en la forma prescrita legalmente.
b) Asumir la representación de personas ausentes en los casos deter
minados por las leyes de fondo, especiales y de procedimientos.
c) Intentar acuerdos en su despacho cuando lo estime pertinente, a cuyo
fin está facultado para citar a las paites, celebrar acuerdos judiciales o ex
trajudiciales, tramitar homologaciones resguardando el derecho de defensa.
Artículo 37: El deber de patrocinar y representar a las personas pobres

se entiende subordinado a la procedencia o conveniencia de la acción que
estos quieran promover. Cuando el Defensor juzgare improcedente o in
conveniente la acción a intentarse, deberá declararlo en resolución fundada
188
y pasarán los antecedentes al Fiscal General, el que aprobará lo actuado o

mandará ejercer el patrocinio o representación solicitada.
Artículo 38: En caso de vacancia, ausencia o impedimento del Defensor
de Pobres y Ausentes será sustituido por el funcionario de igual cargo, que
le suceda en orden de nominación, por el Defensor Oficial Penal, el Curador
Oficial, el Asesor de Menores e Incapaces, los Fiscales de Instrucción, los
Fiscales en lo Correccional y de Menores. En su defecto, se desinsaculará
de lista del art. 23 de la presente Ley.
Si la vacancia, ausencia o impedimento superara los 30 días corridos,
se procederá de conformidad a los artículos 23,24 y 25 de la presente ley.
PROYECTO DE DEFENSA PÚBLICA, PRINCIPIOS

GENERALES CONFORME CONSTITUCIÓN
El Estado Nacional o Provincial asume que el resguardo efectivo de

ios derechos de toda persona sometida a persecución penal sólo es viable
en tanto se garantice a las mismas la cobertura real del derecho a contar
con asistencia técnica legal. El ejercicio del derecho de defensa material
es reconocido como una actividad esencialmente personal de resistencia
a la pretensión punitiva, esgrimida en contra de quien lo ejerce.
Alcances-. Todos los principios, criterios de actuación y metas progra
máticas de la defensa pública deben interpretarse como dispuestos, con
el objetivo de garantizar el máximo respeto de los derechos individuales
de toda persona amenazada, en virtud de un acto de persecución penal.
Los principios y derechos o prerrogativas establecidos en favor
de las personas sometidas a persecución penal de cualquier tipo deben
ser velados por todo profesional del derecho que asuma la función de
defensor de las mismas, ya sea profesional liberal o parte del cuerpo de
defensores del Servicio Público de Defensa Penal.
Defensor de confianza'. La elección de un defensor de confianza, por
parte de las personas sometidas a proceso, es parte esencial del derecho de
defensa material. Los derechos e intereses individuales de toda persona
asistida por un defensor en un caso penal no pueden ser subordinados
por éste a valores o intereses diversos de ningún tipo.
189
Juan Ramón Alegre
Todo defensor penal debe ejercer su función orientándose a lograr

la solución más favorable a la persona defendida, suministrándole infor
mación y respetando su opinión y decisiones como titular del derecho
de defensa material en el marco legal correspondiente, siempre que ello
no perjudique la eficacia de la defensa ni obste a la normal sustanciación
del proceso.
Confidencialidad: Quienes ejerzan una defensa penal tienen la obli
gación de mantener reserva sobre la información que conozcan o generen
en cumplimiento de sus funciones. Sólo les es permitido proporcionar
información estadística, siempre que no sea susceptible de comprometer
a una de las personas destinatarias de sus servicios de defensa técnica.
Contradicción y derecho de defensa: Queda garantizado a toda
persona que ejercite la defensa técnica en un caso penal el ejercicio
pleno de la contradicción de la prueba reunida por la acusación en toda
instancia procesal.
Autonomía: El Servicio Público de Defensa Penal es un órgano con
autonomía funcional y administrativa, y con autarquía financiera dentro
del Poder Judicial.
Misión institucional: El Servicio Público de Defensa Penal propor
ciona servicios de defensa penal técnica a toda persona sometida a un
proceso penal y a las personas condenadas hasta la extinción de la pena.
También a las personas sometidas a trato o condición en los que
el Estado ponga en peligro su libertad o su indemnidad física, siempre
que se niegue a designar un defensor de su confianza o que, por carecer
de recursos económicos o porque otras circunstancias se lo impidan, no
pueda contratar a un defensor de su confianza o que no haya optado por
ejercer su propia defensa, en los casos y bajo las circunstancias en que
la ley así lo dispone.
Principios de actuación: Las personas miembros del Servicio Público
de Defensa Penal ejercerán sus funciones con arreglo a los siguientes
principios:
1) Interés predominante de las personas defendidas. Los profe
sionales asignados a la defensa de un caso penal se encuentran
funcionalmente sujetos al interés y voluntad informada de la
190
persona destinataria de sus servicios técnicos, dentro de los

límites legales.
2) Autonomía funcional. En el ejercicio de sus funciones, los
defensores gozan de autonomía funcional, no pudiendo recibir
influencias o presiones externas al Servicio o provenientes de
Jas autoridades del mismo, en tanto excedan las facultades
acordadas por la presente ley.
3) Probidad. En el ejercicio de sus funciones, las personas miem
bros del Servicio Público de Defensa Penal deberán cumplir y
procurar hacer cumplir las Constituciones Nacional y Provincial,
y las leyes y tratados vigentes, en particular los referidos a la
protección y defensa de los Derechos Humanos.
5) Transparencia. El Servicio Público de Defensa Penal garantizará
la transparencia de su actividad, informando los criterios que
orientan su actuación y los resultados de su gestión. Toda la in
formación de interés público producida por el Servicio Público
Provincial de Defensa Penal deberá ser accesible a través de
una página web oficial u otro medio tecnológico equivalente.
6) Flexibilidad. Los modelos de organización y gestión del Ser
vicio Público de Defensa Penal serán eminentemente flexibles,
orientados por objetivos y sujetos a seguimiento y ajustes per
manentes.
7) Eficiencia y Desformalización. El Servicio Público de Defensa
Penal será pro activo en evitar trámites innecesarios. Tomará ac
ciones tendientes a hacer público y revertir todo funcionamiento
burocratizado de los órganos del Sistema de Justicia Penal.
8) Especialización y trabajo en equipo. La organización del Ser
vicio Público de Defensa Penal garantizará la especialización
de sus componentes para el mejor cumplimiento de sus fines y
la conformación de equipos de trabajo que potencien la capa
cidad de acción de sus órganos, evitando en todo momento la
sectorización por compartimentos estancos.
9) Responsabilidad diferenciada. Las personas miembros del Servi
cio Público de Defensa Penal serán personalmente responsables
191
Juan Ramón Alegre
por su desempeño en el ejercicio de ia defensa técnica de un caso

y responsables, según sus funciones y facultades, en relación
con los resultados de la gestión de la oficina o equipo de trabajo
al que pertenezcan.
10) Capacitación Continua. El Servicio Público de Defensa Penal
garantizará la formación permanente de sus miembros.
11) Calidad en la atención al público. El Servicio Público de Defensa
Penal garantizará a las personas destinatarias de sus servicios, a
sus familiares y allegados a las mismas un trato de excelencia,
correspondiente con su dignidad humana y su especial condición
de vulnerabilidad, evitando en todo momento someter a las mis
mas a demoras innecesarias y brindándoles toda la información
que requieran.
Personas sometidas a penas privativas de la libertad: Criterios de

actuación. El Servicio Público de Defensa Penal garantizará un servicio
de calidad en la defensa de los derechos de las personas sometidas a
cumplimiento de penas privativas de la libertad, debiendo respetar los
estándares establecidos en la materia por la legislación y las recomen
daciones nacionales e internacionales.
Funciones
Funciones principales: Son funciones principales del Servicio Pú

blico de Defensa Penal:
1) Garantizar a toda persona sometida a persecución penal estatal
una defensa técnica de calidad, orientada prioritariamente a
aquellas que, por carecer de medios económicos, no puedan
. designar a una defensora o un defensor de su confianza.
2) Promover la vigencia efectiva de los Derechos Humanos, parti
cularmente respecto de todas las personas cuya libertad se vea
amenazada o afectada efectivamente.
3) Construir estrategias generales de política institucional con el
objeto de garantizar el resguardo de la vigencia de las garan
192
tías procesales establecidas por las Constituciones Nacional y

Provincial y las leyes dictadas en su consecuencia.
4) Defender la utilización subsidiaria y racional de las penas por
parte de los órganos encargados de la administración de la Po
lítica Criminal Estatal.
5) Tomar acciones en el marco de sus fines para potenciar la uti
lización de medios no adversariales de solución de conflictos
penales, como la conciliación y la mediación.
6) Promover la cooperación local, regional, nacional e interna
cional para la protección y defensa de los Derechos Humanos,
especialmente aquellos amenazados por la persecución penal.
7) Inspeccionar periódicamente los establecimientos en que se
mantengan personas sometidas a encierro, con el objeto evaluar
su estado general y las condiciones de respeto de los derechos
de las personas mantenidas en cautiverio.
Organización. Propuesta
Integración. El Servicio Público de Defensa Penal se integra por:

1) Defensor General;
2) Consejo del Servicio Público de Defensa Penal;
3) Defensores regionales;
4) Defensores públicos;
5) Defensores públicos adjuntos;
6) La Administración General;
7) Los Organos Disciplinarios.
La permanencia en el cargo está garantizada por la carrera y nin

gún defensor designado de acuerdo a este sistema podrá ser removido,
salvo en los casos que autoriza la ley.
El régimen de carrera se ajustará a las normas de la ley y a la
reglamentación respectiva.
193
CAPÍTULO 6
JURISDICCIÓN
JURISDICCIÓN FEDERAL-JURISDICCIÓN
PROVINCIAL. GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL
COMPETENTE, INDEPENDIENTE E IMPARCIAL
Jurisdicción
La Jurisdicción es el poder de decidir un conflicto mediante la apli

cación de la ley, componiéndolo o aplicando la coerción necesaria para
mantener la paz social.
La Constitución Nacional prevé la administración de Justicia por
Tribunales federales o provinciales según que las cosas, la materia o
las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones, de allí que la
Jurisdicción pueda ser Federal (excepcional) o provincial u ordinaria, y
el jurado, cuando se establezca (art. 24 C.N.)
Competencia
Partiendo de la base de que la Jurisdicción es el poder del Estado de

juzgar o de ejercer la función judicial, la competencia es la medida en
que ese poder del Estado le es dado a un tribunal determinado.
La competencia es la aplicación práctica de la jurisdicción, las reglas
de competencia indican la capacidad de un órgano estatal para ejercer
195
Juan Ramón Alegre
el poder de decidir o componer un conflicto. La razón de ser de estas

reglas es ordenar la jurisdicción en función del territorio, las personas
o la materia.
Esa división funcional se concreta a través de la noción de compe
tencia, que fija el ámbito y modalidades dentro de los cuales cada órgano
jurisdiccional ejerce sus facultades, por lo que puede entenderse como
la aptitud del juzgador para el ejercicio de la jurisdicción en los casos
que corresponden. En consecuencia, la competencia delimita la zona
de conocimiento, intervención, decisión y ejecución del juez o tribunal,
determinando el espacio, materia y grado de los asuntos que le incumben.
Dentro de la República Argentina, y como consecuencia directa del
sistema federal de gobierno, encontramos la competencia ordinaria, nor
mal o habitual como facultad no delegada de las provincias a la Nación
y la federal, que es excepcional, limitada y circunscripta a determinado
ámbito territorial, de personas y cosas en relación con el Estado Nacional
y a algunas materias específicas.
Competencia penal Características

La competencia penal tiene características propias que la diferencian
de otras competencias judiciales:
- Es improrrogable por simple voluntad de los sujetos de un pro- ;
cedimiento.
- Es inalterable: el único parámetro para atribuir competencia a j
un tribunal es la ley, y por ello se dice también que es absoluta. I
"i
- Provocada: Debe ser provocada, no actúa de oficio.
’i
El principio del juez natural está vinculado con estos conceptos, f

1
porque significa la imposibilidad de que hechos futuros varíen la radi- j
cación de una causa. Las partes no pueden elegir al Tribunal competente ?
y tampoco un juez puede arrogarse esa facultad de ser competente sólo 3
por una decisión individual. i
196
1 f
Es el poder emanado de la Constitución Nacional y/o Pro- j
JURISDICCION I
vincial al Poder Judicial, para conocer y juzgar, aplicando en su j
PENAL i
► caso pena, luego de un “Debido Proceso" en una causa concre- j
j ta, a una persona determinada.
I
] Implica la existencia y funcionamiento de órganos jurisdic-
¡ JUDICIALIDAD í dónales, correspondiendo al Poder Judicial de modo exclusivo
j la determinación concreta, en un caso histórico y a un sujeto
j determinado, la correspondiente aplicación de las leyes.
Caracteres j
- Competencia: es la aptitud que la ley les confiere a los jue- j
j ces para conocer en determinadas causas, esto es para ejercer j
i su jurisdicción en un caso concreto. La competencia se atribuye I
j en razón de territorio y de la materia sometida a juzgamiento. í
j - Independencia: esta condición del Magistrado implica que {
j no se encuentra subordinado a ninguna de las dos partes del j
j proceso (imputado y fiscal) o Actor Penal y a ningún otro poder, i
i - Imparcialidad: perfila al juez como un verdadero tercero I
j neutral entre las dos partes, que decidirá el proceso con obje- :
i tividad. i
i - Establecido con anterioridad por la ley: El juez tiene que i
i haber sido designado previamente al hecho que motiva el pro- i
JUEZ NATURAL
► ! ceso, de acuerdo con el mecanismo constitucional o legal para ;
| su nombramiento.
a) Soberana: no reconoce su decisión, sometimiento a j
j otro poder del Estado (el indulto y/o la conmutación de pe- j
! ñas no revisan las cuestiones decididas judicialmente, sólo i
j modifican sus efectos por motivaciones diferentes y como j
consecuencia de atribuciones constitucionales diferentes), i
b) Provocada: debe iniciarse como consecuencia de la
actuación de un poder extraño, en cumplimiento del principio
“no se procede de oficio” (neprocedat ex officio).
c) Accesible y eficaz: debe proveer las formas de acceso
que garanticen el derecho a ser oído (arts. 18 y 75 inc. 22
| CN), resolviendo el pedido de protección jurisdiccional de los
derechos y garantías en un tiempo razonable.
Contenido
a) Poder de conocer y de dirección:
La potestad represiva otorgada a la jurisdicción de ser la
culminación de conocimiento racional de la verificación de la
hipótesis penal, arribada mediante el Debido Proceso.
Acusación-Defensa-Prueba=Sentencia, actividad dirigi
da dentro del marco de legalidad.
b) Poder de decisión:
Ante la verificación de la hipótesis penal, debe decidir si
absuelve o condena, aplicando el derecho, observando las
garantías que le protegen al ciudadano, mediante el marco
jurídico del Estado de Derecho.
c) Poder de coerción Preventiva y de Ejecución de la de
cisión:
La coerción Preventiva es la atribución excepcional de medi
das coactivas, asegurativas de la realización penal, dentro de los
límites constitucionales y que se transforma en poder de ejecu
ción cuando una decisión debe cumplirse con el auxilio de fuerza
pública, y que se conoce como ejecución penal cuando se trata
de Sentencias definitivas.
Caracteres
Limitada y de excepción: surge de los arts. 116 y 117 de la
: Constitución Nacional. Cualquier litigio o pleito que se refiere a
temas que no estén previstos en estos dos artículos debe ser
i resuelto por el Poder Judicial de la Provincia, en cuyo territorio
► i se haya producido dicha causa.
' De orden público: porque su mayor o menor extensión podría

i afectar el equilibrio de poderes que debe haber entre el gobierno
| federal y los gobiernos provinciales. Consecuentemente resulta.
I Improrrogable (salvo excepciones): es excluyente, es decir,
! que su ámbito de competencia no puede ser invadido -ni siquie-
i ra con la conformidad de las partes- por un Tribunal Provincial.
198
Competencia Federal
La competencia de la Justicia federal tiene como características
principales el ser una competencia residual o de excepción y limitada
en la materia a los casos que enuncia el art. 116 de la CN (en razón del
Territorio, las Personas o la Materia), y en los casos de recurso extraor
dinario del art. 14 Ley N° 48 (este art. establece los supuestos en que
podrá apelarse a la CSJN, luego de que exista una sentencia definitiva
pronunciada por algún Tribunal Superior de provincia). La competencia
federal surge cuando se haya afectado alguna institución federal y en
caso de duda debe estarse a favor de la competencia provincial.
La CSJN tiene competencia originaria y exclusiva para resolver en
cuestiones de personas aforadas (embajadores, ministros y cónsules ex
tranjeros, y en las causas en que alguna provincia fuere parte). En razón
del lugar por ser territorio nacional o asimilado a él. O en razón de la
materia expresamente declarada en la ley.
La CSJN también entenderá en las cuestiones de competencia que
se susciten entre diferentes tribunales del país que no tengan un órgano
superior jerárquico común. Y también decidirá sobre cuál debe ser el
juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar
una efectiva privación de justicia.
Competencia Provincial u Ordinaria

Es la que ejerce cada una de las provincias dentro del ámbito de sus
respectivos territorios al juzgar delitos comunes y las contravenciones
o faltas ocurridas dentro de los Estados provinciales.
Así, las provincias han delegado en el Estado Nacional las faculta
des que el texto Constitucional consagra, pero reservándose otras, entre
las que se encuentran la regulación de su servicio de justicia y de los
procedimientos pertinentes. Claro está que ello debe hacerse dentro de
los principios fundamentales adoptados por la Nación Argentina, el cual
es el régimen republicano, lo que implica la separación de poderes y el
pleno reconocimiento de los derechos y garantías individuales.
El artículo 5o de la Constitución Nacional establece que cada pro-
199
Juan Ramón Alegre
vincia dictará su propia constitución “bajo el sistema representativo

republicano”, en la que se aseguren los derechos fundamentales de los
habitantes y su “administración de justicia”. El artículo 7o dispone que
los procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en
las demás, fijando en el artículo 8o que la extradición de criminales es
obligación recíproca entre todas las provincias.
A su vez el artículo 75 que fija las atribuciones del Congreso de
la Nación en su inciso 12 le otorga la de dictar los códigos generales,
entre los que se encuentra el penal, “sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales
federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones”.
De ese modo, la competencia provincial es la regla y se ocupa del
juzgamiento de los delitos comunes y contravenciones o faltas dentro
de cada provincia.
Competencia Territorial
La territorialidad es la nota característica de la competencia. Es de
cir, los jueces por regla son competentes para resolver todas las causas
suscitadas en el territorio que la ley les asigna para el ejercicio de su
jurisdicción.
La primera regla es que es competente el juez del lugar de comisión
del delito, esto tiene su base dogmática en el art. 118 de la CN. Para llevar
a la práctica esta regla cada provincia, al dictar las leyes orgánicas del
Poder Judicial, han dividido sus territorios dentro de cuyos límites se
atribuye la competencia penal (circunscripciones Judiciales) a un juez
o grupo de jueces entre los cuales se reparte, a su vez, el conocimiento
de las causas (división por materia y tumo). En base a esta distribución
no debe quedar ningún espacio del territorio sin juez.
La finalidad de mejor justicia, perseguida por esta distribución te
rritorial de las causas penales, está fundamentada en el acercamiento del
tribunal al lugar del hecho para favorecer la garantía de defensa enjuicio
y el principio de economía procesal, pues favorece la rápida, sencilla,
más económica investigación y juzgamiento como también el control de
200
la sociedad sobre la Administración de Justicia, cuya expresión máxima

es el Juicio por Jurados.
Lugar de comisión del delito como elemento determin

Competencia Penal
En principio, un delito penal está cometido en el lugar de su consu
mación definitiva, cuando ya se realizaron todos los actos previstos por
la ley como constitutivos del delito.
Sin embargo no todos los casos se presentan de manera sencilla. Si
el delito ha sido tentado, en ese caso, será competente el juez del lugar
donde se cumplió el último acto de ejecución y si se tratara de un delito
continuado (varias acciones típicas autónomas que se consideran como
un solo delito, como una sola acción típica que se prolonga en el tiempo)
será competente el juez del lugar donde cesó de cometerse. Finalmente,
si se ignora o duda en qué lugar se cometió el delito, será competente el
juez que primero haya prevenido.
En cualquier estado del proceso el Tribunal que reconozca su in
competencia territorial deberá remitir la causa al competente, poniendo
a disposición a los detenidos si los hubiere, sin perjuicio de realizar los
actos urgentes de la investigación. La declaración de incompetencia
territorial no produce la nulidad de actos cumplidos.
Competencia por la materia

La regla es que la competencia por la materia se determina, en mate
ria penal, teniendo en cuenta la pena prevista para el delito consumado,
Correccional o Criminal. Lo mismo ocurre en caso de un delito en grado
de tentativa. Para el caso de que el delito tuviere previsto penas de dife
rentes clases: prisión o reclusión, se tendrá en cuenta la cualitativamente
más grave (reclusión).
Excepción: si ya fue fijada la audiencia de debate, sin que se haya
planteado la excepción, el Tribunal interviniente deberá juzgar los delitos
de competencia de un juez inferior.
201
Juan Ramón Alegre
Si no se observaron las reglas de la competencia por la materia,

pese a que fueron planteadas por las partes, ello dará lugar a la nulidad
de todo lo actuado, salvo aquellos actos definitivos e irreproducibles.
Competencia por Conexidad

Los códigos de procedimientos regulan lo que se conoce como
competencia por conexión y refieren a hipótesis de comisión de varios
delitos de algún modo relacionados entre sí, objetiva -un solo delito co
metido por varias personas o subjetivamente varios delitos cometidos por
una sola persona, estableciéndose que resultará competente el juez que
interviene en el delito de mayor gravedad o, cuando no hay al respecto
diferencias, el juez del lugar donde se cometió el primer delito y si ello
no puede establecerse intervendrá el juez que ordenó la detención o el
que primero previno (el que primero que comenzó a investigar).
En caso de que ninguna de estas reglas pudiere prosperar, se resol
verá la competencia teniendo en cuenta la mejor forma de administrar
justicia, decisión que estará a cargo del Tribunal Superior.
Acumulación de procesos
Para intentar asegurar la coherencia de las resoluciones judiciales,
cuando se presentan casos de conexidad, la ley procesal prescribe la
intervención en todos esos casos de un mismo Juez o Tribunal, para lo
cual se dispone la acumulación de causas, es decir la unificación de la
documentación de los actos de investigación y la realización de un solo
juicio. Para ello debe tratarse de delitos ocurridos en una misma jurisdic
ción (es decir ocurridos en la misma provincia) y debe tratarse de delitos
de acción pública o dependientes de instancia privada.
Sin embargo, si la unificación de procesos (sea por la cantidad de
imputados, sea por la complejidad o variedad de los hechos, etc.) es un
factor de complicación, puede procederse a la investigación con actua
ciones en trámites separados.
Además, la acumulación de procesos no será dispuesta si con ello se
genera un “grave retardo” para alguna de las causas. Esto hace alusión
202
a los casos en que existe una investigación muy avanzada respecto de

un delito, en tanto existe otra que recién comienza. Si esto puede influir
negativamente en la situación del imputado (por ej. si está detenido y
ello implica demora de la llegada del juicio o si hay varios imputados
detenidos en el proceso que está avanzado y la conexidad se refiere a
uno solo de ellos). De todos modos, aun cuando no se disponga la uni
ficación, como consecuencia de la competencia por conexidad, deberá
ser el mismo Juez o Tribunal el que intervenga.
Unificación de penas
En los casos de excepción a la acumulación de causas siempre habrá
un proceso en el que se dictará sentencia antes que en otro que, de haber
sido acumulados, serían resueltos en una sola sentencia. En estos casos
se procederá a la acumulación de las penas y ello lo hará el Tribunal
que dicte la última sentencia y de conformidad con lo establecido en el
art. 58 del CP.
Cuestiones de Competencia
Cuando por alguna razón existen circunstancias que hacen dudosa
o controvertida la competencia de un determinado órgano jurisdiccional
sobre un concreto asunto, surgen las denominadas cuestiones de com
petencia que son, de modo genérico, aquellas que llevan a la decisión
sobre quien deberá entender en esa causa puntual.
Desde un punto de vista estricto, las cuestiones de competencia son
aquellas que surgen cuando dos órganos jurisdiccionales se declaran en
forma simultánea y contradictoria, competente o incompetente, para la
investigación o juzgamiento de un mismo hecho.
El problema puede suscitarse por razones de materia, territorio o
cualquiera de los criterios determinantes de la competencia. Puede darse
entre jueces de la jurisdicción federal y de una provincia, entre los de
diferentes provincias o entre los integrantes de una misma provincia.
Asimismo, se presenta de modo positivo cuando dos o más jueces pre-
203
Juan Ramón Alegre
tenden conocer del mismo hecho y, de manera negativa, cuando rehúsan

su intervención declarando su incompetencia.
El conflicto surge tanto cuando el juez decide oficiosamente sobre
su competencia o cuando ello es planteado por las partes. Para ello están
los institutos procesales, de declinatoria o inhibitoria (ver infra).
Garantía del Juez Natural. Competente, independiente e impar

cial (ver cuadro up-supra)
La estructura de la organización y división de la jurisdicción debe

garantizar que el Juez que juzgue el caso concreto sea Natural, Competen
te, Independiente e Imparcial, la norma procesal permite la operatividad
de la garantía mediante los procedimientos de:
1) Inhibitoria-Declinatoria:
La inhibitoria se interpone ante el Juez o Tribunal que se considera
con competencia sobre el asunto en trámite que no tiene la causa, en
tanto que la declinatoria se plantea ante quien tiene la causa y es el me
canismo por el que se peticiona ante el Juez o Tribunal entendido como
incompetente, disponiendo los códigos que no podrán utilizarse de modo
conjunto ambos medios.
Si ante los referidos planteos los jueces no-aceptan, corresponde la
decisión a quien resulte superior jerárquico común de los enfrentados y
cuando se trate de jueces de diferentes jurisdicciones (federal y provincial
o de distintas provincias) corresponde pronunciarse a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación como máximo tribunal del país.
Las cuestiones de competencia no suspenderán la investigación que
será continuada por el juez que primero haya conocido en la causa. Si dos
tribunales han conocido simultáneamente la causa continuará intervinien
do el que fue requerido de inhibición. Las cuestiones propuestas antes
de la celebración del debate quedan suspendidas hasta que se resuelva el
incidente determinando la competencia, salvo las cuestiones de urgencia.
Todos los actos practicados hasta la definición del tribunal competen
te serán válidos, aunque el tribunal a quien corresponda definitivamente
el proceso podrá ordenar su ratificación y/o ampliación.
204
Imparcialidad respecto al Juez y las partes.

2) Inhibición (excusación) y Recusación respecto a la imparcialidad
en el caso concreto:
Para que el órgano jurisdiccional pueda ejercer válidamente sus fa
cultades no sólo debe encontrarse ante un caso que corresponde material
y territorialmente a su ámbito de actuación, sino que además no debe
encontrarse respecto de los involucrados en situaciones que comprometan
su independencia e imparcialidad, y/o generen en el justiciable un temor
razonable sobre un eventual tratamiento desigual.
Los códigos regulan la materia dentro de los institutos de la inhi
bición y de la recusación, estableciendo los motivos que conducen al
apartamiento del juez cuando medie alguna de las causales que expresan.
En casi todos los códigos se fijan las mismas causales.
Algunas legislaciones procesales permiten la inclusión de otras

causales no taxativamente enunciadas.
Las causales se refieren a:
a) Circunstancias relativas a la vinculación del juzgador con la
causa.
Tales como los casos en que el juez ha sido testigo del hecho o lo
ha denunciado, o ha intervenido como perito, acusador o defensor, o ha
manifestado opinión que implique pre-juzgamiento.
La circunstancia más notoria y sencilla de entender es aquella en la
cual, en actos anteriores del procedimiento, un actual integrante del órga
no jurisdiccional que debe pronunciarse sobre la cuestión ha tenido una
neta intervención de parte. De ahí que la regla sea que quien ha actuado
en actos anteriores del procedimiento ya sea como juez, fiscal, defensor,
querellante, etc., no puede posteriormente entender como miembro de un
tribunal de sentencia, de apelación, casación o constitucional'en relación
al mismo caso, toda vez que su precedente intervención se concretó en
posiciones que trasuntaron una postura participativa o que implicaron
análisis de mérito sobre lo investigado.
Los encargados de pronunciarse en el tribunal de instancia o de
grado no pueden haber tenido una actividad o intervención anterior en
205
Juan Ramón Alegre
la misma causa, pues ello responde al esquema constitucional de lograr

el juzgamiento por un tribunal neutral, imparcial en todos los sentidos e
implicancias del término, cuyo paradigma es el jurado.
1) Supuestos en que el juzgador aparece comprometido en relación
a la prueba:
Tal es el caso derivado de un conocimiento de los hechos investigados
por haber sido testigo, resulta obvio que el magistrado debe apartarse.
En primer lugar, porque en su carácter de testigo es imprescindible su
intervención como tal dentro del proceso y en segundo lugar porque el
conocimiento sobre el que debe pronunciarse debe surgir de las constan
cias y actividades procesales, y no de un conocimiento personal fuera de
la relación procesal y por lo tanto incontrolable. Lo mismo ocurre en la
situación de que se hubiese expedido o actuado como perito.
2) Supuestos de posible prejuzgamiento:
Éste es el caso de que se haya emitido opinión sobre el litigio. Pre
juzgamiento es una forma del prejuicio, es decir, la manifestación de una
idea o valoración sobre algo con antelación a su completa demostración,
y antes del momento en que corresponde explicitarla.
Ahora bien, es evidente que la opinión debe concernir al caso sobre
el que se emitirá resolución. Expresar lo que se piensa sobre un caso
similar o sobre un aspecto teórico de índole general no hace incurrir en
la causal de apartamiento, como tampoco los precedentes en tomo a la
cuestión. Como ha sido antigua y mantenida doctrina judicial, la tacha
por prejuzgamiento se refiere a la opinión manifestada antes de la opor
tunidad establecida por la ley, respecto del pleito mismo y no a la que
fundamenta el fallo en otra causa (J.A. 1923-X-123).
Es obvio que la acción de aconsejar a alguno de los directa o indi

rectamente involucrados en la resolución de la causa implica un grave
apartamiento de la imparcialidad del juzgador, ya que significa no sólo
revelar indebidamente lo que se piensa sobre el tema antes de la opor
tunidad legal de manifestarse, sino que es también un favorecimiento
hacia una de las partes o interesados.
206
Lo que puede presentar algunos motivos de dudas interpretativas es

cuando las manifestaciones sobre el proceso se efectúan no de manera
directa a dichos interesados, sino ante terceras personas o público en
general, como es el caso de declaraciones periodísticas.
b) Circunstancias relativas a la vinculación del juzgador con las
personas involucradas dentro del proceso.
Se trata de motivos derivados de lazos de índole afectiva y vínculos
de parentesco con quienes intervienen dentro del proceso. Resulta de
elemental lógica pensar que si el juzgador se encuentra emotivamente
relacionado o presentare lazos de intereses con uno de los involucrados,
su decisión será sospechable de parcialidad según las reglas normales
de experiencia. Como ha sido reiteradamente señalado, el juez no sólo
debe ser justo sino también parecerlo y no deben darse ni tan siquiera
motivos objetivos de sospecha, con independencia de que en la realidad y
en cada caso concreto esos motivos de parcialidad operen efectivamente.
Se trata de situaciones que, de modo objetivo, llevan a suponer que
el juzgador puede no actuar en el caso con la ecuanimidad inherente a
la función jurisdiccional.
Respecto de las vinculaciones de índole familiar, la cuestión aparece
como nítida pero resulta de más difícil apreciación la relativa a la amistad
o enemistad, ya que es difícil medir los grados de afectos y establecer
parámetros lo suficientemente claros y Objetivos como para brindar un
criterio general, aplicable a las muy diversas situaciones que pueden
presentarse en la vida de relación. Criterios como la frecuencia de trato,
compañerismo, concurrencia a iguales instituciones, etcétera, pueden ser
indicadores de la amistad, así como también en lo que atañe a lo opuesto,
el haber protagonizado discusiones o enfrentamientos públicos.
La cuestión se hace aún más compleja en asientos judiciales ubicados
en ciudafies pequeñas, en las que dentro de ciertos ambientes ocurre el
trato habitual y la frecuentación de idénticos lugares y relaciones. De
todas maneras, el criterio que debe imperar es el de que la existencia del
impedimento afectivo sea de tal naturaleza que afecte la imparcialidad
del juzgador y no genere ni en él ni en los involucrados una violencia
moral o una nítida inclinación favorable o desfavorable.
207
Juan Ramón Alegre
^£L ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO PENAL

CONSTITUCIONAL. SU DIFERENCIA CON EL
PROCEDIMIENTO MIXTO
a) En el sistema de enjuiciamiento mixto, como su propio nombre

lo indica, se pretendía compatibilizar dos métodos o sistemas de enjuicia
miento, el inquisitivo en la investigación, el acusatorio de juzgamiento.
Desde su propuesta era incompatible, pero fue un sistema de amplia
difusión vigente aun en varias provincias, después de más de seis décadas
de su implementación originaria (Córdoba 1939/1940). La investigación
está a cargo del juez de instrucción, su tarea es averiguar la verdad me
diante todas las diligencias probatorias imaginables y posibles.
El juez de instrucción se propone la hipótesis, realiza la investigación
y, si se convence de su relato, clausura la investigación, dándole al actor
penal formal (el agente fiscal) para que acuse requiriendo la elevación
de la causa ajuicio.
En el segundo tramo del proceso (el supuestamente acusatorio) el
tribunal de juicio armaba su propia verdad. Si en la citación ajuicio las
partes no proponen pruebas es el presidente del tribunal quien selec
ciona su producción. Después de producida la prueba, donde los jueces
interrogan para encontrar su verdad, pasaban a deliberar, pero si en la
deliberación tienen dudas reabren el debate para ampliar o producir sus
pruebas para convencerse de su verdad. Ello significaba que el relato de
la hipótesis y la comprobación de esa verdad siempre están a cargo del
juzgador. Sólo esa verdad así adquirida legitimaba la sanción (Alegre,
Juan Ramón. Debido Proceso. Moglia Ediciones, 2013, págs. 11-19).
b) En el Sistema acusatorio, o sistema de diseño constitucional, la
legitimación para la aplicación de la sanción penal, la verdad sobre los
hechos, debe ser la asumida por representantes de la sociedad constituido
en jurados, verdad que a su vez es puesta en valor conforme al relato
formulado por las partes, que son quienes producen su prueba.
El jurado, conjunto de individuos no pertenecientes de modo per
manente al poder oficial y reunidos para decidir sobre el caso, analiza
el hecho, acredita o no su existencia y a partir de ello legitima o no la
sanción en abstracto, impuesta por la norma penal, es decir que realiza
208
un test de legitimación de la norma sancionadora para el caso concreto

respecto del hecho fáctico sometido a su juicio.
Esa es la razón de la deliberación y la exigencia (en la mayoría de
los sistemas de jurados) de la unanimidad o mayoría calificada en el
Veredicto de culpabilidad.
El jurado puede declarar inocente, a pesar de las pruebas que acredi
ten la existencia del hecho y la participación del imputado, si considera
que en el caso concreto la sanción no es justa.
Este es el máximo poder de control de la sociedad sobre el poder pu
nitivo del Estado, que permite una administración de justicia penal, real,
efectiva, adecuada al momento y lugar de su ocurrencia, consecuencia
de la observación de la realidad.
El Jurado en este contexto es una alternativa más que válida para
intentar la conjunción de la Justicia con la Sociedad mediante la aplica
ción de la ley penal al caso concreto.
En la evolución de las sociedades se conocen decisiones que han
sido cuestionadas por la historia, pero que tuvieron su vigencia plena
en el contexto social en las que fueron tomadas, por ello seguramente
hubieron y habrán opositores al Jurado como sí también habrán defen
sores acérrimos de él.
El jurado exhibió en reiteradas ocasiones un coraje en la protección
de derechos en un determinado momento que, previsiblemente, jamás
hubieran tenido los jueces designados por las autoridades del momento.
Desde la misma perspectiva filosófica, el juicio por jurado está
previsto como una garantía para los habitantes de la Nación, el derecho
a ser juzgado por los pares y por ese motivo está contemplado en la
primera parte de la Constitución Nacional, en el capítulo relativo a las
declarasiones, derechos y garantías (art. 24).
En consecuencia, la cuestión de la implementación del juicio por
jurados, desde la lógica jurídica, no admite discusión es un mandato
constitucional que hay que cumplir. Se podrá estar de acuerdo o no con
el sistema, pero mientras rija la Constitución Nacional actual la discusión
no debería pasar de ámbitos meramente especulativos (Conforme Julio
S. Nazareno en La Revista Jurídica Argentina. La Ley, Buenos Aires a
61 n 199, 06/10/97).
209
Juan Ramón Alegre
En este esquema constitucional el Tribunal, aunque no sea el jurado,

debe cumplir sus mandatos. No intervenir en la formación ni sostener
la acusación (Fallo Quiroga C.S.J.N.), si no hay acusación no existe
sentencia condenatoria válida (fallos Tarifeño Fratichelli entre muchos
C.S.J.N.).
Modelos de organización judicial: Horizontalidad, Colegio de jueces,
Oficina judicial, Órganos jurisdiccionales: a) jueces con funciones de
revisión, b) jueces con funciones de juicio, c) tribunales de jurados, d)
jueces con funciones de garantías, e) jueces con funciones de ejecución.
DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (VER

FALLOS EN LA SECCIÓN JURISPRUDENCIA)
Modelos de organización judicial
El rol del juez en el sistema constitucional acusatorio:

La parte dogmática de la Constitución Nacional impone que el
Código Procesal Penal debe prever los derechos y garantías que fueron
plasmados en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), particularmente en la
convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
Que tienen por objetivo fundamental instalar la vigencia del debi
do proceso penal, acorde a los lincamientos del Estado de Derecho. El
reconocimiento constitucional de los derechos de los habitantes de la
Nación y de las garantías judiciales tendientes a efectivizarlos mediante
el proceso penal no significarían otra cosa que el acomodamiento a las
exigencias del Estado de Derecho Moderno a la Constitución Nacional.
Garantías Constitucionales
Son reconocidas plenamente y garantizados en forma efectiva, y
210
constituyen los ejes centrales de la reforma. Empezando por la columna

vertebral del diseño constitucional del Proceso Penal.
La C.N. impone el Sistema Acusatorio como estructura operativa
del proceso penal, dejando en órbita exclusiva del Ministerio Público la
investigación de los delitos y preservando para los jueces la función de
controlar y juzgar, respondiendo a los mandatos de la doctrina constitu
cional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo fallos Quiroga
Sandoval, etc.
Separación de la función de investigar y de juzgar

Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y
los jueces no podrán realizar actos de investigación o que impliquen el
impulso de la persecución penal, expresamente establecido en los arts.
2o y 9o del C.P.P. Federal.
Se prevé la instauración del Juicio por Jurados, mediante futura
legislación especial. Que significa la matriz del sistema acusatorio.
Organización Horizontal
El Código Procesal Penal Federal, Ley N° 27482, establece la
organización horizontal.
Órganos jurisdiccionales (art. 52):
1) Jueces con funciones de revisión;
2) Jueces con funciones de juicio;
3) Jurados, cuando se establezcan por ley especial;
4) Jueces con funciones de garantía;
5) Jueces con funciones de ejecución.
1) Jueces con funciones de revisión (art. 53).

Serán competentes para conocer en los casos y formas que las
leyes determinan:
211
Juan Ramón Alegre
a) En la sustanciación y resolución de las impugnaciones, de

acuerdo con las normas del CPP Federal;
b) En los conflictos de competencia de los jueces con funciones
de garantía, revisión y ejecución;
c) En el procedimiento de excusación o recusación de los jueces
de garantía, revisión y ejecución;
d) En las quejas por retardo de justicia o impugnación denegada;
e) En forma unipersonal, en la audiencia de control de la acusación
y en la sustanciación y resolución de las impugnaciones que se
interpongan;
f) En las impugnaciones contra las decisiones de los jueces de
ejecución;
g) En los casos del artículo 330.
2) Jueces de revisión con funciones de casación (art. 54).

Artículo 54: Jueces de revisión con funciones de casación. Los jueces
con funciones de casación serán competentes para conocer:
a. En la sustanciación y resolución de las impugnaciones interpuestas
contra las decisiones judiciales adoptadas por los Tribunales Federales de
Juicio de cada distrito y de los Tribunales Federales de Juicio en lo Penal
Económico, de acuerdo con las normas de este Código;
b. En los conflictos de competencia entre los Tribunales Federales de
Juicio de cada distrito y de los Tribunales Federales de Juicio en lo Penal
Económico;
c. En el procedimiento de excusación o recusación de los jueces de los
Tribunales Federales de Juicio de cada distrito y de los Tribunales Federales
de Juicio en lo Penal Económico;
d. En las quejas por retardo de justicia o por impugnación denegada
interpuestas contra los Tribunales Federales de Juicio de cada distrito y de
los Tribunales Federales de Juicio en lo Penal Económico;
e. En la revisión de las sentencias condenatorias firmes en los términos
fijados por el artículo 366 y siguientes de este Código.
En los casos de los incisos a), b), y c) del presente artículo, así como
en las impugnaciones deducidas en procesos por delitos de acción priva-
212
i
da, delitos reprimidos con pena no privativa de la libertad, en materia de

suspensión del proceso a prueba y de procedimientos abreviados, el cono
cimiento y decisión de las impugnaciones se hará de manera unipersonal,
sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.
En los casos en que los jueces con funciones de juicio hubieran resuelto
en forma colegiada, el conocimiento y decisión de la cuestión a revisar se
hará de idéntica forma.
3) Investigación del Tribunal (art. 55).

Artículo 55: Integración del tribunal de juicio. El tribunal de juicio
se integrará:
a. Con UN (1) juez si se tratare de:
1. Delitos reprimidos con pena no privativa de la libertad.
2. Delitos cuya pena máxima privativa de la libertad en abstracto no
exceda de SEIS (6) años.
3. Delitos cuya pena máxima privativa de la libertad en abstracto
supere los SEIS (6) años y no exceda de QUINCE (15) años o, en caso
de concurso de delitos, ninguno de ellos se encuentre reprimido con pena
privativa de la libertad que supere dicho monto, salvo cuando el imputado
y su defensor requirieran la integración colegiada. Esta opción podrá ser
ejercida durante la audiencia de control de la acusación.
b. Con TRES (3) jueces si se tratare de:
1.Delitos cuya pena máxima privativa de la libertad en abstracto supere
los QUINCE (15) años.
2. Delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio u ocasión
de sus funciones.
En caso de existir DOS (2) o más imputados con pluralidad de defen
sores, la elección realizada por UNO (1) de ellos del juzgamiento colegiado
obligará en igual sentido a los restantes.
4) Jueces con funciones de garantías (art. 56).

Serán competentes para conocer:
a) Control de la investigación y de todas las decisiones juris
diccionales que se deban tomar durante la etapa preparatoria.
213
Juan Ramón Alegre
b) En el procedimiento abreviado cuando se presenten acuerdos

plenos;
c) En la suspensión del proceso a prueba.
5) Jueces con funciones de ejecución (art. 57).

a. Controlar que se respeten todas las garantías constitucionales e ins
trumentos internacionales de Derechos Humanos en el trato otorgado a los
condenados y personas sometidas a medidas de seguridad. En los casos en
que tuviere conocimiento de la violación de una garantía en relación a una
persona sometida a prisión preventiva, pondrá de inmediato la situación a
conocimiento del juez que ordenó la medida;
b. Controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena;
c. Resolver todos los planteos que se susciten durante la ejecución
de las penas y medidas curativas o educativas, así como los referidos a
la expulsión de condenados extranjeros en situación irregular en el país;
d. Resolver las impugnaciones que se presenten contra las decisiones
de la administración penitenciaria;
e. Visitar periódicamente los establecimientos donde se encuentren
personas privadas de su libertad, a su disposición;
f. Dejar sin efecto una pena o modificar las condiciones de su cumpli
miento cuando entre en vigencia una ley penal más benigna;
g. Realizar la unificación de condenas o penas que se adviertan durante
la ejecución de la pena.
Oficina judicial (art. 58)

Artículo 58: Oficina judicial. Los jueces serán asistidos por una oficina
judicial cuya composición y funcionamiento defina la Ley de Organización
y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional. A su director o
jefe le corresponderá como función propia, sin perjuicio de las facultades
e intervenciones de los jueces previstas por este Código, organizar las
audiencias, organizar todas las cuestiones administrativas relativas a los
jurados, dictar los decretos de mero trámite, ordenar las comunicaciones,
custodiar los objetos secuestrados en los casos que corresponda, llevar al día
los registros y estadísticas, dirigir al personal auxiliar, informar a las partes
214
J
y colaborar en todos los trabajos materiales que los jueces le requieran.

A tal fin, deberá confeccionar una carpeta judicial donde asentará
la actividad que realice para cada uno de los casos, bajo el principio de
desformalización.
La delegación de funciones j urisdiccionales a la oficina judicial tomará
inválidas las actuaciones realizadas y será considerada falta grave y causal
de mal desempeño.
CODIGO PROCESAL PENAL FEDERAL: REGLAS

GENERALES
Título I: La justicia Penal Federal y Nacional

Art. 43. La jurisdicción penal se ejerce por órganos jurisdiccionales.
La Constitución Nacional y las leyes que se dicte al respecto.
Competencia Extensión. Art. 44 Jueces de juicio. No podrán ser obje
tados, modificados de oficio, una vez fijada la audiencia de debate.
Reglas de competencia. Art. 45. El juez tendrá competencia sobre los
delitos cometidos dentro del distrito judicial en que ejerce sus funciones.
En caso de delito continuado o permanente, lo será el del distrito judicial
en que cesó la continuación o la permanencia. En caso de duda o si el lugar
del hecho fuera desconocido será competente el juez que intervino primero.
Art. 46. Prelación. Varios Procesos. Si a una persona se le imputan
dos o más delitos cuyo conocimiento corresponda a distintos jueces. Los
procedimientos tramitaran simultáneamente. Se resolverán sin atender a
ningún orden de prelación.
' Si el juzgamiento simultáneo afectare el derecho de defensa, tendrá
prelación la justicia federal.
Competencia material. Art. 47 Se establecerá por la ley de organización
y competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional.
Incompetencia. Art. 48. En cualquier estado del proceso. Salvo las
excepciones previstas, remitirá al que considere competente y pondrá si
hubiere los detenidos. Si el que recibiere no aceptare, remitirá al Juez.
215
Juan Ramón Alegre
Competirá pava resolver el conflicto.

Efectos. Art. 49. No se suspende la etapa preparatoria; ni el trámite de
la audiencia de control de la acusación. Suspende las decisiones finales.
Competencia durante la investigación. Art. 50. Cuando el Ministerio
Público Fiscal investigue en forma conjunta delitos cometidos en distintos
distritos judiciales, entiende el juez. Correspondiente al hecho más grave;
o donde se desarrolla la investigación principal.
Unión y separación de juicio. Art. 51. Los juicios se realizarán en el
distrito judicial donde se produjeron los hechos. Las partes podrán solicitar
su unificación. El juez lo decidirá.
MODELOS TRADICIONALES
Competencia provincial en razón de la materia y la función, tomando

de referencia los códigos provinciales del Nordeste (ver regulación en
cada código provincial).
Competencia en razón de la materia
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia juzga:

a) Acerca de los recursos de inconstitucionalidad, casación y en
los de revisión;
b) Sobre las cuestiones de competencia entre j ueces que no tengan
Tribunales superiores en común.
Competencia de las Cámaras en lo Criminal o Tribunales Penales

Orales (TOP) Juzgan:
a) En única instancia de los delitos cuya competencia no se atribuye
a otro Tribunal;
b) De las cuestiones de competencia entre los Jueces de Instruc
ción y Correccional de la Provincia y entre éstos y los Jueces
de Menores.
216
Los Jueces de las respectivas Cámaras juzgan en forma uniperso

nal en los recursos de apelación contra las resoluciones de los Jueces
de Instrucción y Correccional, de los Jueces de Menores y del Juez de
Ejecución Penal y en los Recursos de Queja por Apelación Denegada. En
ningún caso se requerirá la conformación de la Cámara en pleno para el
juzgamiento de tales recursos, a excepción del pedido de prórroga pre
visto en el Código, y cada Tribunal determinará mediante su respectiva
reglamentación la pertinente distribución de los recursos en trámite. Si
entre ambas Cámaras existieren reglamentaciones discordantes, el Su
perior Tribunal de Justicia podrá dictar un régimen único.
Competencia de los Jueces de Instrucción y en lo Correccional

(ver Juez de Garantía en el C.P.P. de la Provincia del Chaco)
El Juez de instrucción y Correccional investiga los delitos de com

petencia criminal y correccional según las reglas establecidas en este
código y juzga:
a) En única instancia los delitos que la ley reprime con pena que
no exceda los tres (3) años de prisión, multa o inhabilitación;
b) Juzgar en grado de apelación en los procesos sobre faltas y
contravenciones juzgadas por los jueces de falta.
El juez de Menores conocerá:

1) En la investigación de los delitos de acción pública, en los hechos
cometidos por menores que no cumplieron dieciocho (18) años
al tiempo de la comisión de ellos;
2^ En el Juzgamiento en única instancia de los delitos cometidos
por menores que no hayan cumplido dieciocho (18) años al
tiempo de comisión.
El Juez de Ejecución Penal tendrá competencia para:

a) Aplicar el Régimen de Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad vigente en la Provincia;
217
Juan Ramón Alegre
b) Controlar que se respeten las garantías constitucionales, los

Tratados Internacionales incorporados a la Constitución y los
que fueren ratificados por la República Argen tina en materia de
Ejecución Penal, y los derechos de los condenados no afectados
por la condena o por la ley;
c) Controlar el efectivo cumplimiento de la sentencia de condena
a penas privativas de libertad en todas sus modalidades y las
medidas de seguridad dictadas por los Tribunales Provinciales;
d) Resolver los incidentes que se susciten durante el cumplimiento
de la condena;
e) Autorizar todo egreso del condenado del establecimiento donde
se halla alojado;
f) Controlar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas
a los condenados condicionales y a los imputados en los casos
de la suspensión del juicio a prueba, según lo dispuesto por los
artículos 27 bis y 76 ter del Código Penal;
g) Controlar la adecuada reinserción social del condenado;
h) Entender en grado de apelación en las resoluciones sobre medi
das disciplinarias dictadas por el Director del Establecimiento
donde se cumple la condena.
CAPÍTULO 7
ACTIVIDAD PROCESAL
ACTOS PROCESALES
El Derecho Procesal es un conjunto de normas que regulan la función

jurisdiccional del Estado, la cual sólo puede cumplirse con motivo o luego
de un proceso. En su estructura íntima, todo proceso está constituido por
una serie de actos que realizan las partes, el juez y ciertos terceros y que,
por tener efectos estrictamente limitados a su ámbito intemo, reciben el
nombre de actos procesales.
El acto procesal, tiene vida y eficacia sólo dentro del proceso en el
cual se lo ejecuta y su finalidad no es producir efectos externos sino po
sibilitar el dictado de la sentencia que ha de hetero-componer el litigio,
y esa decisión una vez firme tiene efectos coercitivos respecto de las
partes y de terceros.
Corresponde a la propia ley procesal su regulación haciendo cumplir
en lo pertinente las normas constitucionales mediante las formas.
forma (latamente concebida) es lo que permite mantener el orden
mínimo que se requiere para asegurar la vigencia de dos valores de mayor
importancia para la pacífica convivencia de los hombres: la certeza y la
seguridad jurídica. Utilizando una frase de Montesquieu: “la forma es la
condición necesaria para la certeza y el precio de la seguridad jurídica”.
El acto procesal debe respetar e imponer un mínimo de formas en
orden a la naturaleza del derecho en general y, muy especialmente, a las
garantías de la Constitución Nacional.
219
Juan Ramón Alegre
DISPOSICIONES GENERALES
Los actos procesales deben ser documentados mediante actas, las

que deben ser realizadas en el idioma nacional y con el cumplimiento
de las formas prescriptas en la ley procesal. Algunas son impuestas
bajo pena de Nulidad cuando se refieren al cumplimiento de Garantías
constitucionales.
El Poder coercitivo expresado por la ley es amplio, necesario para la
realización del proceso penal, pero siempre debe realizarse con la exigen
cia formal prevista que regula la documentación de los actos procesales.
Las actas constituyen la materialización de todos los actos procesales
cumplidos en forma Oral. Son la memoria del proceso, el documento
de identidad de los actos procesales. Se debe distinguir el acto del acta,
puede existir el acto pero no el acta aunque no tenga valor procesal, pero
lo que no puede existir jamás es el acta sin haberse realizado el acto.
Este esquema de forma es compatible con el sistema Mixto. Di
ferentes son las decisiones tomadas en las audiencias orales donde la
documentación se realiza por otros medios más dinámicos: grabación
de audio y/o imágenes
ACTOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES. CLASES

MOTIVACIÓN
Las resoluciones judiciales tendrán la forma de: a) Sentencias; b)

Autos, e) Decretos.
a) Las sentencias son las resoluciones que ponen fin al proceso o
resuelven el fondo de la cuestión. Ellas deben ser fundadas, lo
que significa la expresión clara de los argumentos que se han
tomado (mediante la sana crítica racional, la psicología y/o la
experiencia), para llegar a esa decisión. La fundamentación de
las Sentencias está exigida bajo pena de Nulidad, porque ello
hace al contradictorio pleno y al ejercicio de la Defensa de los
derechos enjuicio.
b) Los autos, o también llamados interlocutorios, resuelven un
220
artículo (cuestión articulada) o un incidente y hacen al trámite

del proceso. Sin resolver el fondo de la cuestión deben ser mo
tivados con expresión de sus argumentos.
c) En todos los demás casos son Decretos que a la vez son: 1)
simples Decretos, meras disposiciones de orden; o 2) Decretos
fundados, están señalados específicamente, la exigencia debe ser
legal y generalmente se refiere cuando está enjuego un interés
constitucionalmertte protegido (allanamiento, detención, etc.).
Estas resoluciones deben ser unipersonales y con la firma del
Secretario, lo que le da el carácter de fedatario, de la realización
del acto, por lo que sin duda no toma ninguna participación en
las decisiones.
Rectificación
Se prevé la posibilidad de que en caso de un error u omisión material

que no implique una modificación sustancial, el Tribunal dentro de tres
días de dictadas, rectifique o complete la resolución, sin que ello implique
una modificación esencial.
NOTIFICACIONES Y VISTAS
Manzini dice:
La notificación es el medio (acto accesorio) con que se lleva a conoci
miento de alguien un acto (principal) del Juez o de otro sujeto del proceso
penal o se le da noticia de una determinada situación o de un determinado
acontecimiento procesal. {Derecho Procesal Penal. T. III, pág. 139 y ss.)
Ello implica el deber de notificar las resoluciones judiciales y tiene

por finalidad posibilitar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en
juicio. La Ley Procesal establece expresamente cuáles son los actos que
deben notificarse obligatoriamente.
Las citaciones se distinguen de las notificaciones en que esta última
221
Juan Ramón Alegre
consiste, en el acto oficial de anoticiar de una providencia o resolución

al interesado para que voluntariamente haga valer sus derechos, si con
siderase pertinente. La citación en cambio es la orden impartida por la
autoridad pública. Es el acto de notificación de comparencia y puede
estar dirigida a personas que ya han o no participado en él.
PLAZOS -DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO-
La garantía constitucional
Este instituto adquirió relevancia desde la incorporación de los

tratados internacionales sobre Derechos Humanos en la Constitución
Nacional (reforma de 1994), que consagra la limitación de la potestad
persecutoria en el proceso penal a un tiempo determinado. Si bien ya la
Corte Federal llamó la atención sobre la duración excesiva de los procesos
judiciales en el ámbito penal por medio de sus fallos (Mattei y Mozatti),
recién con la reforma referenciada surge este límite de sometimiento del
imputado al proceso como una garantía, regulándose los efectos que su
transgresión provoca y nos lleva necesariamente al análisis del Instituto
de la Prórroga por Falta de Méritos (Extraordinaria) y del sobreseimiento
(Obligatorio) regulado en los Códigos Procesales o el sobreseimiento por
el agotamiento de plazo razonable para el sometimiento de una persona
al proceso penal.
Duración de la investigación o instrucción formal
La Prórroga por falta de mérito

La investigación debe practicarse por el término de tres meses a con
tar de la declaración del imputado. Si resulta insuficiente, el Juez puede
disponer la prórroga hasta por otro tanto. Sin embargo, en los casos de
222
suma gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga puede exceder

excepcionalmente dicho plazo. La resolución es apelable.
Ésta es la estructura del plazo de la investigación en los códigos
tradicionales que se perfecciona en los códigos de corte moderno.
Esta estructura de poner plazo ordinario a la instrucción, al cual
debe incluirse la posibilidad de una prórroga común o excepcional
cuando no se tiene elementos para elevar a juicio o no se eleva a juicio
por negligencia de la acusación y sí dicta Falta de Mérito, ofrece una
solución si no perfecta, por lo menos más justa al problema que plantea
el equilibrio entre el interés social y el interés individual en el proceso
penal en la etapa de investigación.
Ahora, ¿para decidir la duración, debemos medir: cualitativamente
o cuantitativamente?
1) Si la instrucción ha de ser valorada en forma cualitativa sin límite
de tiempo, la solución es: la investigación dura el tiempo necesario como
para reunir elementos que permitan estructurar la Acusación para elevar
la causa a juicio, o por el contrario elementos necesarios para dictar el
Sobreseimiento total y definitivo.
Esta solución que no contiene respuesta alguna para la situación de
la Duda y de la duración del proceso penal. Está sometido al arbitrio total
de la actividad o inactividad del organismo acusador y/o jurisdiccional,
se puede convertir en una eterna y vitalicia relación, teniendo como único
límite cierto el de la prescripción de la acción penal.
2) Si tomamos el límite cuantitativo, la Instrucción tiene una
duración cierta y toma relevancia la garantía constitucional del Plazo
Razonable.
Plazo que se encuentra determinado en los códigos aun de corte
tradicional, así disponen: “La Instrucción deberá practicarse en el tér
mino de TRES MESES (Corrientes, Misiones, Formosa, etc.) a contar
de la declaración del imputado. Si resultare insuficiente, el Juez podrá
disponer la prórroga por otro tanto, sin embargo, en los casos de suma
gravedad y de muy dificil investigación, la Prórroga podrá exceder
excepcionalmente de dicho plazo.
223
Juan Ramón Alegre
Investigación = 3 meses + prórroga común 3 meses más o excep- ■

cional por más de tres meses = plazo de duración de la investigación. )
Se eleva o se sobresee. v
El Código Procesal claramente pone términos a la vinculación del 1
imputado al proceso. La Instrucción deberá dice, practicarse en el término j
de tres meses a contar de la declaración del imputado. Si este término ;
resultare insuficiente, el Juez puede dictar una prórroga, es decir puede
continuar en un tiempo más. ¿De cuánto? Es en este momento que se
debe evaluar de acuerdo a las necesidades que se planteen y elegir entre ¿
dos caminos, optar entre otro lapso, prórroga ordinaria -es decir hasta i
tres meses desde la terminación del primer tiempo- o si considera que i
necesita más prórroga excepcional (en los casos de: suma gravedad y
de muy difícil investigación). Esta prórroga excepcional queda librada
al criterio del Juez y controlada por las partes. En la resolución se debe
fijar plazo (la resolución es apelable). Queda fijado el término total de 1
la investigación en forma precisa y que su mero vencimiento produce j
efectos que deben ser requeridos por las partes.
Terminada la Instrucción en los términos antes enunciados y no \
existiendo elementos para la elevación de la causa ajuicio y tampoco la ¡
certera del Sobreseimiento, ¿qué hacer ante la duda? En general los C.P.P. -
argentinos (de corte moderno) impiden que el imputado sea sometido a j
juicio cuando no existan elementos de convicción como para fundar una ;
acusación en su contra, es decir se inclinan a no acusar haciendo valer '
duda cerrando el proceso con el Sobreseimiento obligatorio. j
Esto exige el respeto a los plazos perentorios establecidos como
consecuencia de la garantía constitucional del Plazo razonable, que no -
pueden ser considerados como plazos meramente ordenatorios.
De allí su distinción en las distintas clases de plazos procesales: a) j
Ordenatorios y b) Perentorios. i
Los plazos ordenatorios son aquellos que están establecidos a los j
fines de poner un orden al proceso. j
Los perentorios son aquellos que establecen el resguardo de garan-1
tías constitucionales, que es el Plazo razonable. Éste es el carácter que |
hoy le asignan los códigos procesales de corte acusatorio (ver Código J
del Chaco, de Santa Fe, Entre Ríos y el Federal, entre otros). En estos 4
224
códigos se impone la duración de la investigación o de todo el proceso

bajo una condición perentoria de cumplimiento del tiempo hábil del
sometimiento al proceso del imputado, que cumplido necesariamente
se agota la legitimación de la persecución penal y se debe sobreseer
cerrando definitivamente el proceso (arts. 18-119 del C.P.P. Federal).
FUNCION DE LAS FORMAS SANCIONES
El acto procesal debe realizarse conforme a las exigencias dispuestas

por la ley procesal. Siempre que tal regla se respete se dice que el acto
realizado es regular, e irregular (o defectuoso o viciado) en caso contrario.
El acto contiene tres elementos: el sujeto que lo realiza, el objeto
sobre el cual versa y la actividad que necesariamente se efectúa.
a) El elemento sujeto permite analizar todas las posibles personas
que actúan procesalmente, su aptitud (capacidad y legitimación
para obrar) y voluntad de actuar.
b) El objeto sobre el cual versa debe ser compatible con los fines
del proceso.
«r.
c) El elemento actividad cumplida permite analizar el cómo, dónde
y cuándo se realiza. Es decir, la forma, el tiempo y el lugar donde
el acto se cumple.
Para la doctrina y legislación tradicional o clásica, si estos elementos

son conforme lo dispone la norma procesal serán actos regulares, de lo
pontrario serán irregulares y pasibles de sanciones procesales.
fin la moderna legislación se atiende a los fines de las formas y su
funcionalidad respecto al cumplimiento de las garantías constitucionales,
que según esta corriente doctrinaria las formas responden a la necesidad
de proteger esos derechos fundamentales.
Este abordaje respecto de las formas nos permite distinguir tam
bién la operatividad de las sanciones procesales, fundamentalmente las
nulidades.
225
Juan Ramón Alegre
Para la postura tradicional, serán nulos los actos procesales que no

cumplen con las formas previstas en el modelo procesal, la nulidad por
la mera inobservancia de las formas.
En la postura moderna las formas inobservadas que legitiman la
sanción procesal deben haber impedido al acto cumplir con los fines
para los cuales fue creado, no haber cumplido con su función es objeto
de la sanción de nulidad.
Esta última corriente doctrinaria y legislativa a la que nos adherimos,
plantea una nueva visión respecto a las formas en el proceso penal, y ante
la inobservancia de las formas procesales primero debemos planteamos la
posibilidad de su convalidación, ver si se cumplieron los fines del acto o
no. Si se cumplieron no tiene razón de ser la sanción de nulidad y el acto
está saneado, si no se cumplieron esos fines previos a la sanción deberá
procurase corregirse para que los cumpla o eventualmente renovarse.
Sólo luego de esto estará habilitada la sanción procesal de nulidad.
INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS -ALCANCE DE LA

INEFICACIA-
E1 incumplimiento de las formas o defecto en el acto debe ser

considerado dentro de la totalidad de sus requisitos, vale decir, de los
presupuestos, estructura y circunstancias, y no de algo extemo a él.
La invalidación se cumple mediante la aplicación de sanciones pro
cesales, las que en abstracto se muestran como conminaciones dirigidas
contra determinada actividad irregular. Preventivamente, tienen como
finalidad propender al orden en el procedimiento, y represivamente,
impedir o aniquilar los efectos de la actividad irregularmente cumplida
para orientar el proceso por los cauces legales.
La sanción se identifica como Inadmisibilidad o Nulidad.
Es importante distinguir el vicio de la sanción, teniendo en cuenta
que el primero está en el acto y la segunda se encuentra en la ley.
consecuencias de los defectos o

INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS
Las sanciones procesales
En potencia, constituyen amenazas que se ciernen sobre los actos

procesales para imponer la observancia de las previsiones legales de
satisfacción ineludible. En su aplicación concreta, son medios de recha
zo o invalidación de la actividad considerada inadmisible mediante las
sanciones de inadmisibilidad y nulidad.
Valor procesal de las sanciones
La sanción afecta al acto cumplido irregularmente y se proyecta a

toda la actividad procesal ligada a él. Al aplicarse la sanción se recono
ce la ineficacia jurídica del acto irregular y de toda la actividad por él
desencadenada.
Inadmisibilidad
La inadmisibilidad es la sanción prevista por la ley en forma expresa
o tácita para declarar la ineficacia de un acto que la ley determina que
no debe producir efectos y no permite el ingreso al proceso por no con
tener los requisitos exigidos por la norma procesal. La inadmisibilidad
impide ab-initio que el acto viciado produzca efectos procesales. Por
ejemplo, cuando los plazoS*9ftn perentorios y el acto debe cumplirse en
determinado tiempo, será inadmisible si se lo intenta cumplir después
de vencido el plazo.
En general, los actos susceptibles de la sanción en análisis emanan
de las partes del proceso y de terceros que de modo incidental intervienen
en él. La inadmisibilidad como no admisión de un acto viciado funciona
antes de que éste produzca efectos en el proceso; si ingresa y produce
efectos jurídicos se lo podrá eliminar a través de la sanción de nulidad.
227
Juan Ramón Alegre
Nulidad
Es la conminación expresa establecida en la ley para los actos en los
que se comprueba la inobservancia de formas establecidas en resguardo
de garantías constitucionales.
El efecto de la sanción consiste en la declaración de ineficacia del
acto procesal, por defecto de algunos de sus elementos esenciales, lo
cual le impide cumplir con sus fines.
La sanción debe ser impuesta por el órgano jurisdiccional ante la
demostración de la parte afectada de sus derechos.
Priva de efectos (eficacia) a un acto procesal en cuya estructura no
se han guardado los elementos ejemplares del modelo, en tanto ellos
constituyen garantías de los derechos del justiciable.
Se debe distinguir la sanción del acto viciado. El acto viciado es lo
nulo y la sanción es la nulidad.
SISTEMA TRADICIONAL. CLASIFICACIÓN
Según su sistematización
Nulidades genéricas
Las llamadas nulidades genéricas son las que el Código Procesal,
siguiendo el sistema tradicional, ha regulado en diversas normas, las
nulidades de orden general, entendiéndose que todos los actos procesales
deben respetar lo prescripto en ellas.
Estas nulidades genéricas importan a todos los actos procesales que
deben respetar lo que las normas establecen para aquellos. Cualquier
acto que se realice en oposición a lo establecido se ve conminado con la
sanción de nulidad porque su violación afecta una garantía constitucional,
y puede ser declarada en cualquier estado del proceso.
228
Nulidades genéricas expresas

Generalmente el C.P.P. dispone en tres incisos: “Se entenderá siem
pre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones
concernientes:
1) El nombramiento, capacidad y constitución del Tribunal”.
El nombramiento del Juez o Tribunal se refiere a que las personas que
desarrollen la actividad jurisdiccional deben estar designadas de acuerdo
a la forma que marcan los preceptos de la Constitución Nacional de la
. Provincia y demás normas administrativas complementarias.
Respecto a la capacidad dé los magistrados, la norma se refiere a
la jurídica legal de una persona para actuar como juez o miembro de un
tribunal. Así, el mero nombramiento hecho en debida forma no capacita
al juez o miembro del tribunal colegiado para ejercer sus funciones, sino
que recién quedarán capacitados con la aceptación del cargo mediante el
juramento de ley y con la efectiva asunción del cargo a través del acto
formal.
A la capacidad de derecho se le suma la capacidad de hecho, que
consiste en reunir todas las condiciones que no lo inhabiliten físicamente
para actuar.
La constitución del tribunal hace referencia a la forma de estar in
tegrado para llevar a cabo la administración de justicia -por ejemplo la
presencia de sus miembros y del s^retario resultan indispensables para
la realización del debate oral-.
El 2) a la intervención del Ministerio Público en el proceso, y a su
participación en los actos en que ella sea obligatoria”.
La intervención del Ministerio Público en el proceso es un presu
puesto procesal que hace a la trilogía necesaria de nuestro sistema; de allí
que la norma tome en cuenta, en primer lugar, la forma de nombramiento,
capacidad y constitución del representante de la sociedad (al igual que
los jueces); y en segundo lugar, a su intervención en el proceso desde el
comienzo al poner en ejercicio la acción penal mediante su promoción
’;y continuación, sin posibilidad de detenerla, salvo los casos previstos
por la ley.
Por último, el 3) a la intervención, asistencia y representación del
229
Juan Ramón Alegre
imputado, en los casos y formas que la ley establece”.

La intervención, asistencia y representación del imputado hacen a
la garantía constitucional de la defensa enjuicio.
La intervención de imputado en el proceso es aquella que se refiere
a los actos y diligencias que puede realizar por derechos acordados ex
presamente por la ley. La negación de algunos de esos derechos implica
vulnerar la intervención en el proceso y que ampliamente significa el
derecho a ser oído con su contenido constitucional. La inobservancia
de estas facultades establecidas en la ley atenta contra la garantía de
la inviolabilidad de la defensa, y por ello son conminadas con nulidad.
La asistencia se refiere concretamente a la defensa técnica que realiza
el abogado defensor y a su participación en el proceso en los casos en
que se encuentra facultado para ello. Asistencia es transmitir desde el
punto de vista técnico aquellos elementos que obran a favor del imputado
(garantizando la observancia de las garantías constitucionales) y a su vez
señalar los que obran en su detrimento.
Nulidades especificas
Por otro lado se encuentran las llamadas nulidades específicas,
entendiéndose por ellas a las que las normas procesales regulan de una
manera especial para determinados actos. Si ellos no guardan las formas
que la ley expresamente especifica, se los sanciona con nulidad. En otras
palabras, determinados actos deben observar determinar formas que la
propia norma delimita, bajo pena de nulidad.
Nulidades implícitas
Además de estos dos tipos de nulidades que se encuentran expresa
mente establecidos en la ley, existen actos en el proceso cuya omisión no
puede tener otra sanción que no sea “la de nulidad” cuando a pesar de no
estar expresamente así normado en la ley ello resulta de la interpretación
del sistema procesal vigente. Estas son las llamadas nulidades implícitas.
Por ejemplo, es nulo el proceso iniciado sobre la base de obtención de
230
prueba ¡legalmente adquirida, porque el acto con que comienza el proceso

entraña delito y esa nulidad, por ser de orden público, debe declararse de
oficio. También en los delitos cuya acción depende de instancia privada
la omisión de la denuncia por parte del indicado por la ley anula todo lo
actuado, o si el juez en el caso actúo de oficio.
Según sus efectos
Nulidades absolutas
Las nulidades absolutas son aquellas que afectan de tal modo al acto
procesal, que corresponde declararlas de oficio. Como regla general son
nulidades absolutas las genéricas, por inobservancia de las disposiciones
relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado,
pero además esa inobservancia implica una violación de una garantía
constitucional o de normas constitucionales.
La expresión “siempre que importen una violación de las normas
constitucionales” significa considerar a tal violación como condición
necesaria e indispensable.
La voz “importen” -que es una redacción en modo subjuntivo presen
te- implica una simultaneidad con respecto a la violación de las garantías,
lo que significa que para que se pueda declarar la nulidad debe estar en
este momento violándose la garantía. Es decir, que la lesión es “actual”,
y con mayor razón se deberá declarar la nulidad si la lesión ya ocurrió
antes. La nulidad absoluta por sus características de violar una norma
constitucional debe ser siempre “en este momento”, equivale a decir
“se ha producido”, actualmente, y la violación constitucional persiste.
Ijara deducir la nulidad se debe tener interés jurídico.
Las nulidades absolutas deben ser declaradas de oficio o a pedido
de parte en cualquier grado o estado del proceso, en el momento que
sean advertidas por el tribunal, salvo que la garantía violada haya sido
restablecida.
231
Juan Ramón Alegre
Nulidades relativas
Las nulidades relativas son aquellas que pueden ser planteas por el
Ministerio Público o de las partes que no las hayan causado o concurrido
a causarlas y que tengan interés legítimo en la observancia de las dispo
siciones legales respectivas que no han sido observadas.
Este tipo de nulidades que son susceptibles de confirmación, deben
ser solicitadas en tiempo oportuno por quien tenga un interés legítimo
y no las hubiere consentido. El interés debe consistir en un fin práctico,
real y positivo, no pudiendo ser declarada la nulidad en el sólo beneficio
de la ley. Éstas pertenecen a las reglas tendientes a ordenar el proceso y
deben ser planteadas en tiempo oportuno.
CARACTERÍSTICAS DE LAS NULIDADES
Comunes a todo tipo de nulidades
Tanto las denominadas nulidades absolutas como las relativas tienen

en común las siguientes características: a) Protegen el interés
social y el individual de la defensa enjuicio.
b) Cuando el acto viciado haya cumplido sus efectos respecto a
los interesados, no es posible aplicar la sanción de nulidad.
De las nulidades absolutas

a) La invalidez que el vicio provoca no puede ser subsanado de
ninguna manera.
b) Los códigos la determinan en forma genérica y excepcional
mente de manera específica.
c) Las partes tienen facultades de denunciarlas y pueden ser de
claradas de oficio.
e) El acto viciado importa violación de una garantía constitucional.
232
De las nulidades relativas
a) No son declarables de oficio. Ello sin perjuicio de que si el Juez

advierte una causa de nulidad, puede eliminarla de oficio. Es
decir que antes de que se produzca la nulidad evita la causa para
que no se produzca la consecuencia.
b) No pueden ser deducidas por quien las ha causado.
c) Sólo podrán oponerlas el Ministerio Público y las partes que no
la hayan causado y que tengan interés en la observancia de las
disposiciones legales respectivas dentro de los pla2C?perentorios
que establece la ley para deducirlas.
d) Pueden ser subsanadas o convalidadas cuando el Ministerio
Público o las partes no las opongan oportunamente, cuando los
que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado expresa o tácita
mente los efectos del acto y si el acto hubiera conseguido su fin
respecto de todos los interesados, no obstante su irregularidad.
OPERATIV1DAD DEL SISTEMA
Comprobación de la causa de nulidad
La norma Procesal establece: “El Tribunal que comprueba urna causa

de nulidad tratará, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente; si no
lo fuere podrá declararla a petición de parte”.
Esta norma autoriza al tribunal a salvar la omisión que pueda oca
sionar una nulidad o a eliminar el acto ya cumplido que pueda tener ese
efecto.
Oportunidad y formas de oponer las nulidades
El C.P.P. generalmente dispone: “Las nulidades sólo podrán ser

opuestas, bajo pena de caducidad, en las siguientes oportunidades: Inc.
233
Juan Ramón Alegre
Io) Las producidas en la instrucción durante ésta o en el término de

citación ajuicio”.
No planteadas en término se produce la caducidad del derecho a
deducirlas, quedando los actos procesales convalidados al transcurrir
el tiempo hábil establecido por la ley para su repudio por silencio o
inactividad de las partes.
Inc. 2o): Las producidas en los actos preliminares del juicio hasta
inmediatamente después de abierto el debate o de la intimación prevista
para el inicio del juicio correccional.
Las nulidades producidas en los actos preliminares del debate de
ben ser opuestas inmediatamente después de abierto éste, bajo pena de
caducidad.
Habiendo las partes aceptado tácita o expresamente los efectos de los
actos supuestamente nulos, carecen de derecho para venir a plantearlas
luego.
El inciso 3o establece: “Las producidas en el debate, antes o inme
diatamente después de cumplirse el acto”.
El “antes” a que se refiere las leyes es una observación que debe ha
cerse valer al notar que se va a practicar un acto viciado. Es una denuncia
de causa de nulidad, pero no es propiamente una articulación de nulidad.
En cambio, cuando el acto ya se ha cumplido, “inmediatamente” debe
producirse el planteo de nulidad. Es decir que entre el acto cumplido y
la deducción de nulidad no debe mediar acto procesal alguno.
Forma
Se prescribe que: “La instancia de nulidad será motivada, bajo pena

de inadmisibilidad, y el incidente se tramitará en la forma establecida
para el recurso de reposición”.
234
SUBSANACIÓN DE LAS NULIDADES
La regla es que todas las nulidades pueden ser subsanadas, es decir

remediadas, enmendadas, reparadas, salvo las nulidades absolutas cuando
impliquen violación de un derecho constitucional.
Sanar, sanear o subsanar las nulidades, es eliminar el vicio que el acto
irregular contiene. En virtud de ello, las nulidades relativas subsanan:
1) por el silencio de quienes tienen derecho a oponerlas;
2) por la aceptación, aún tácita, de los efectos del acto irregular;
3) cuando el acto nulo, no obstante su irregularidad, ha conseguido
la finalidad con respecto a todos.
EFECTOS DE LA NULIDAD
Casi todos los sistemas procesales disponen que cuando sea decla
rada la nulidad de un acto, ello hará nulos todos los actos consecutivos
que de él dependan.
Al declarar la nulidad, el tribunal establecerá, además, a cuáles ac
tos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad, por conexión con
el acto anulado.
La razón de la nulidad de los actos consecutivos es porque cada una
de las etapas del proceso penal constituye el presupuesto necesario de
la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas
sin afectar la validez de las que le suceden.
La declaración de nulidad de los actos procesales puede ser realizada
no splo por el mismo tribunal que los causó o contribuyó a causar, sino
también por los tribunales de alzada. Estos últimos tienen la facultad de
declarar la nulidad (aún en el trámite de recurso o por motivo diverso), si
se tratare de nulidades absolutas, que pueden ser declaradas en cualquier
estado y grado del proceso.
Cuando el Tribunal Superior declare la nulidad de actos cumplidos
por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa e imponerle
las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.
235
Juan Ramón Alegre
SISTEMA FUN CION ALISTA
Las nulidades en el sistema acusatorio y su función de garantía

constitucional
La finalidad inmediata del proceso consiste en posibilitar la decla

ración del derecho material en la sentencia; la mediata, en la realización
de ese derecho, el restablecimiento del orden jurídico alterado por un
hecho delictivo; y la trascendente en lograr la paz social.
Lo fundamental en el proceso es averiguar si ha existido una vio
lación del derecho, y como sabemos que el orden jurídico sólo se altera
mediante hechos, llegamos a la conclusión de que únicamente los acon
tecimientos, las modificaciones ocurridas en el mundo de la realidad,
pueden constituir tema de investigación criminal (Oderigo).
Como vimos, la nulidad es el remedio idóneo para garantizar el
buen funcionamiento del proceso. Ante una irregularidad los tribunales
de oficio o a pedido de parte según la clase de que se trate, procuran su
regularización o la eliminación de él.
También dijimos que la nulidad no es un fin en sí misma sino que
tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento (el proceso),
preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución
Nacional.
Por ello, resulta claro que cualquier acto llevado a cabo violando
dichas garantías será nulo al igual que cualquiera otra prueba obtenida
ilegalmente aunque esté aportada al proceso en legal forma.
NECESIDAD DEL REPLANTEO DEL TEMA
Orientación moderna. Replanteo del tema
Funcionalidad de las formas, regulación en el C.P.P. Federal y le

gislaciones procesales de corte acusatorio.
236
Principios generales. Art. 129. No podrán ser valorados para fundar

una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella. Los actos
cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la
Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos y en el C.P.P.N. o que obsten al ejercicio del derecho a la tutela
judicial de la víctima o impidan el ejercicio de las funciones del Ministerio
Público.
Saneamiento. Art. 130. Todos los defectos deberán ser saneados,
renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de
oficio o a petición del interesado. Se entenderá que el acto se ha saneado,
no obstante la irregularidad, hubiera conseguido su fin respecto de todos
los interesados.
Convalidación. Art. 131. Los defectos formales que afecten al repre
sentante del Ministerio Público Fiscal o a la víctima quedan convalidados:
- Si las partes no han solicitado su saneamiento mientras se
realizaba el acto o dentro de los tres 3 días de practicado y quien lo solicitó
no ha estado presente; y no lo reclamare dentro de las veinticuatro 24 hs.
de advertido;
Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
Artículo 132: Declaración de nulidad. Si no fuera posible sanear un

acto ni se tratase de casos de convalidación, el juez deberá declarar su
nulidad señalándolo expresamente en la resolución respectiva, de oficio
o a petición de parte.
La nulidad de un acto invalida todos los efectos o los actos consecutivos
que dependan directamente de éste.
Artículo 133: Audiencia. Las solicitudes de saneamiento o declaración
de nulidad deberán ser resueltas por el juez en audiencia, con intervención
de todas las partes interesadas.
*
237
V''W
CAPÍTULO 8
ETAPA PREPARATORIA
V EL CONFLICTO SOCIAL Y EL CASO PENAL
Las posibles soluciones del conflicto intersubjetivo

Planteada elementalmente la noción de conflicto como la de un fenómeno
inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros
tiempos se terminaba sólo por el uso de la fuerza: el más fuerte, el que más
ostentaba armas, el más veloz hacía prevalecer su voluntad sobre el débil, el
indefenso, el lento.
Por eso parece obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo impres
cindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal.
No creo que haya posibilidad histórica cierta de saber cómo lo hizo el débil
para convencer al fuerte en el sentido de eliminar el uso de la fuerza y suplantarla
por un medio no violento: el uso de la razón, qué hizo para lograr que la fuerza
de la razón sustituyera a la razón de la fuerza, reemplazando el brazo armado
con laîalabra, que ostenta -como medio de discusión- la innegable ventaja de
igualar a los contendientes.
Pero es indudable que ello ocurrió en algún momento de los tiempos an
tiguos. Tanto que no existe memoria al respecto.
Y al aceptar todos los coasociados la posibilidad de dialogar surgió como
natural consecuencia la probabilidad de autocomponer sus conflictos pacífica
mente, sin uso de armas o de fuerza.
239
Juan Ramón Alegre
Sin embargo, no se pudo prescindir definitivamente del uso de la fuerza,

siendo menester aceptarla cuando su equivalente -el proceso- llegara tarde para
evitar la consumación de un mal cuya existencia no se desea.
Utilizando exclusivamente el razonamiento lógico puede colegirse que
cuando se desencadena un conflicto subjetivo de intereses, en definitiva se
termina por una de dos vías:
a) Se disuelve por los propios interesados, directa o indirectamente; o
b) Se resuelve por acto de autoridad, legal o convencional.
No hay otra posibilidad.

Veamos ahora los medios por los cuales un conflicto puede disolverse.
Ellos son la autodefensa y la autocomposición.
Ujj'i La autodefensa:
Es un medio de autocomposición directa y unilateral mediante el cual la
parte afectada por un conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y hace
uso de la fuerza cuando el proceso llegara tarde para evitar la consumación del
daño que teme o sufre.
En el derecho argentino se pueden ver numerosos ejemplos de autodefen
sa: en el Código Penal, en cuanto autoriza la legítima defensa; el código civil,
en tanto se permite el uso de la fuerza para proteger la posesión o para cortar
raíces de los árboles vecinos o para mantener expedita una propiedad, etcétera.
(2) La autocomposición:
Es un medio que puede presentarse unilateral o bilateralmente, y operar
en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de alguien) o indi
rectamente (con la ayuda de un tercero).
Veamos cuales son:
;2.1) Los medios de autocomposición directa (sin la ayuda de alguien):
Las propias partes son quienes llegan espontáneamente a la composición del
conflicto, haciendo que éste se disuelva a basé de uno de tres posibles medios,
dependientes en forma exclusiva de la voluntad de ellas mismas:
2.1.1) Desistimientos
El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensión.
A raíz de ello, deja de pretender y abdica de reclamar en el futuro el objeto
hoy pretendido.
2.1.2)Allanamiento:
240
El resistente renuncia al total de su resistencia.

A raíz de ello, acata la pretensión esgrimida en su contra por el pretendiente
y otorga lo pretendido.
2.1.3) Transacción;
Ambos contendientes renuncian en forma bilateral, simultánea y recíproca
a parte de sus posiciones ya encontradas.
Y la pérdida de uno se compensa con la del otro, de modo tal que los dos
terminan ganando.
Y los tres medios enunciados hasta aquí constituyen distintas formas me
diante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses.
Fáciles de advertir que, en cualquiera de tales supuestos, la conciliación
opera como un verdadero resultado, pues nada se precisa ya para dar por ter
minado y superado el conflicto que mantenían los interesados (se ha disuelto
sin necesidad que alguien lo resuelva).
2.2) Los medios de autocomposición indirecta (con la ayuda de otro):
Sin disolver el conflicto planteado, pero con la obvia intención de lograr
su disolución, las partes llegan bilateralmente1 a un acuerdo mediante el cual
permiten que un tercero efectúe actividad conciliatoria con el fin de acercar los
intereses contrapuestos y lograrque ellas mismas puedan lograr la anhelada
disolución mediante uno de los medios directos ya vistos precedentemente:
desistimiento, allanamiento o transacción.
Esta actividad puede presentarse con tres distintas gradaciones, que mues
tran una clara diferencia entre ellas y que generan otras tantas denominaciones:
me refiero a la amigable composición, a la mediación y al arbitraje.
La razón de ser del Proceso
Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la nece

sidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué
fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede
ser otra que la erradicación de la fuerza del grupo social, para asegurar
el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia.
Pero determinada circunstancia hace posible que, en algunos casos,
la ley permita a los particulares utilizar cierto grado de fuerza que, aunque
Juan Ramón Alegre
ilegitima en el fondo, se halla legitimada por el propio derecho.

Por ejemplo, si alguien intenta despojar a otro de su posesión, éste
puede oponer -para rechazar el despojo- una fuerza proporcional o
similar a la que utiliza el agresor.
Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el Estado
(entendido en esta explicación como el todo de la congregación social
ya jurídicamente organizada) también se halla habilitado -por consen
so de sus coasociados- para ejercer actos de fuerza racionalmente y
jurídicamente utilizado, pues sin ella no podría cumplir su finalidad de
mantener la paz.
En suma, todo el derecho, ideado por el hombre para sustituir la
autoridad de la fuerza, al momento de actuar imperativamente para
restablecer el orden jurídico alterado se convierte o se subsume en un
acto de fuerza: la ejecución forzada de una sentencia, evitando que los
particulares se hagan justicia por propia mano.
El Debate como método
- Es un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales

discuten pacíficamente en igualdad jurídica asegurada por un tercero
imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regu
lando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida.
^ Es valor entendido por la doctrina mayoritaria que un proceso se
enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas
del impulso procesal (por lo tanto, ellas son quienes deciden cuándo ac
tivar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los términos
exactos del litigio a resolver, afirmando y reconociendo o negando los
hechos presentados a juzgamiento, las que aportan el material necesario
para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin al pleito en
la oportunidad y por los medios que deseen.
Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio
carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos
admitidos por las partes así como conformarse con los medios de con
firmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente
242
a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y

negado en las etapas respectivas.
Este antiguo sistema de procesamiento es el único que se adecúa
cabalmente con la idea lógica que ya se ha dado del proceso, como fenó
meno jurídico irrepetible que une a tres sujetos en una relación dinámica.
Pero no sólo al litigio puramente civil se aplicó este sistema en el
pasado remoto: existen noticias que muestran que este fenómeno respecto
de la materia penal en las antiguas repúblicas de Grecia y en la misma
Roma, en la época de los comicios.
Y es que la primitiva concepción del juicio penal exigía que fuera
iniciado por un acusador (ya que prevalecía el interés particular del
ofendido y sus parientes), quien actuaba contra el reo ante la persona
que oficiaba como juzgador.
Tanto es así que lo que hoy podría llamarse proceso penal común
íue acusatorio desde antes del siglo XII en numerosos países de Europa.
Para la mejor comprensión cabe recordar que el sistema dispositivo
(en lo civil) o acusatorio (en lo penal) se presenta históricamente con los
siguientes rasgos caracterizadores:
ú-í El proceso sólo puede ser iniciado por el particular interesado.
Nunca por el juez;
- El impulso procesal sólo es dado por las partes. Nunca por el
juez;
— El juicio es público salvo casos excepcionales;
- Existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre
actór (o acusador) y demandado (o reo);
(— Y el juez es un tercero que, como tal, es imparcial (no parte),
imparcial (no interesado personalmente en el resultado del litigio) e in
dependiente (no recibe órdenes) de cada uno de los contradictores. Por
lo tanto el juez es persona distinta de la del acusador;
— No preocupa ni interesa al juez la búsqueda denodada y a todo
trance de la verdad real sino que, mucho más modesta pero realistamente,
procura lograr el mantenimiento de la paz social fijando hechos litigiosos
para adecuar a ellos una norma jurídica, tutelando así el cumplimiento
del mandato de la ley;
243
Juan Ramón Alegre
"—) Nadie intenta lograr la confesión del demandado o imputado,

pues su declaración es un medio de defensa y no de prueba, por lo que
se prohíbe su provocación (absolución de posiciones o declaración in
dagatoria);
- Correlativamente exige que, cuando la parte desea declarar es
pontáneamente, lo haga sin mentir. Por lo tanto castiga la falacia;
A\
i^j) Se prohíbe la tortura;
\ -i El imputado sabe siempre de qué se lo acusa;
i, Y quién lo acusa;
- ' Y quiénes son los testigos de cargo, etcétera.
CONSIDERACIONES GENERALES. PROCESO PENAL
Concepto de Juicio Previo (Nulla poena sine iudece), Acusación-

Defensa-Prueba-Sentencia-Derecho al Recurso.
El poder punitivo del Estado, haciendo operativa la aplicación de
la ley penal, requiere constitucionalmente el cumplimiento del “juicio
previo” como exigencia de la garantía consagrada en el art. 18 “nadie
puede ser penado, sin juicio previo”.
El nivel de compromiso estructural en el cual se formula esta garantía
hace que la pena aplicada, sin el cumplimiento de esta premisa, haga
responsable a los funcionarios de conductas delictivas y responsabilidad
institucional pasibles de control intemo (nacional) como extemo (interna
cional), por la aplicación de los pactos internacionales hoy incorporados
a la Constitución Nacional ante organismos supranacionales.
El proceso penal aparece como una garantía de justicia tanto para
la sociedad como para el individuo. Ésta es su función política. Desde
un punto de vista objetivo -extemo y estático- el proceso penal puede
definirse como:
Una serie gradual progresiva y concatenada de actos disciplinados
en abstracto por el Derecho Procesal y cumplidos por órganos públicos
predispuestos y particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante
244
r-
la cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley sus

tantiva, para asegurar la paz social.
Ante un hecho aparentemente delictivo, el Estado reacciona de oficio

(en la mayoría de los casos), por propia iniciativa sin esperar el reclamo
de los particulares ofendidos, salvo casos excepcionales.
Contenido
El concepto proceso consagrado en el art. 18 de la CN, en su es

tructura constitucional, debe ajustarse a la formulación doctrinaria de
la Corteûprema de Justicia de la Nación, ACUSACIÓN, DEFENSA,
PRUEBaTSENTENCIA y derecho al RECURSO o doble conforme.
Los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos no
solamente se limitan a consagrar el debido proceso, sino que imponen
reglas mínimas.
En este sentido, reafirman y amplían la garantía de la inviolabilidad
de la defensa en juicio de la Constitución Nacional, la consolidan por
medio de su consagración expresa y suministran los contenidos mínimos
que debe reunir.
Así el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
dispone que:
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de

señala, en su art. XXVI titulado “Derecho a Proceso Regular”, que:
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma
imparcial y pública a ser juzgada por los Tribunales anteriormente esta
blecidos de acuerdo con las leyes preexistentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamante o inusitadas.
245
Juan Ramón Alegre

proceso, cuando establece en su art. 8o, Ap. 1 que:
Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las debidas
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
Los Pactos Internacionales mencionados parten de la premisa de la

se refiere a la acusación penal o a la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter.
Pero los tratados no se limitan solamente a fijar la noción del debido
proceso, determinan con precisión los requisitos que deben observar en
cualquier tipo de proceso.
En síntesis, Proceso Penal ConstitucionalÂcusación, Defensa,
Prueba, Sentencia, Doble conforme o derecho al recurso.
Esa estructura constitucional en la legislación de la República, con
forme al sistema federal, las provincias regulan en sus códigos procesales
bajo dos sistemas:
/(I)LSistema-Acusatorio, plasmado en el C.P.P. de la Nación y la
mayófía de los .códigos-provinciales modernos (Chaco, Chubut, Entre
Ríos, Santa Fe entre muchos y el proyecto de C.P.P. de Cíes.).
II) SistemaMixto, vigente en las provincias de Corrientes (enproceso
de reforma), Misiones y Formosa, entre pocas.
SISTEMA ACUSATORIO
1) Etapa preparatoria; 1.1) Actos iniciales (de oficio, denuncia,

querella), 1.2) La investigación preliminar, 1.3) Conclusión de la etapa
preparatoria.
Introducción Sistema Acusatorio
Etapa de investigación a cargo del Ministerio Público.

Objeto: La investigación preparatoria tiene por objeto establecer si
existe o no mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más
conductas con relevancia jurídico penal, recolectando los elementos
probatorios.
Iniciación: Actos de inicio. Denuncia. Querella. Actuación de oficio
(actuaciones de la Autoridad Policial o del Fiscal).
Es la manera en que la noticia del presunto hecho delictivo llega a
conocimiento del actor penal público:
a) Por conocimiento directo del fiscal o por denuncia ante él;
15) Por denuncia o actos de prevención de alguna de las fuerzas de
seguridad;
c) Por querella ejercida por el dirgctamenteofendido por el delito
en la forma determinada por el Código.
Actos Iniciales-. Para señalar los actos iniciales es preciso determi

nar qué clase de acción penal es activada por el hecho con apariencia
delictiva.
A tal fin recordemos que las acciones penales se clasifican en: a)
Acciones Penales Públicas perseguibles de oficio o Acciones Penales
Públicas dependientes de Instancia Privada; b) Acciones Privadas; y c)
Acciones públicas convertidas en privadas.
Clasificación establecida en los arts. 71, 72 y 73 del Código Penal.
Art. 71 del CP. dice: “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones
penales, con excepción de las siguientes:
247
Juan Ramón Alegre
1) Las que dependieren de instancia privada;

2) Las acciones privadas”.
El art. 72 del CP dice:

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los '
siguientes delitos: i
1) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal }
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones, de las i
mencionadas en el art. 91. ’
2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos í
de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad
o interés público. f
3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no |
convivientes. j
En los casos de este artículo no se procederá a formar causa sino por ¡

acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o represen- |
tante legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere ij
cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que j
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos ■
de éstos y el menor; el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare i
más conveniente para el interés superior de aquél. Reforma art. 72 CR i
El art. 73 del CP dice: j
Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: |
1) Calumnia e injurias; 1
2) Violación de secreto, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; *
3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
víctima fuere el cónyuge. i
248
Acciones públicas convertidas en privadas
El art. 73 última parte del CP dice: “Asimismo son acciones pri

vadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales
correspondiente surgen de la conversión de las acciones públicas en
privadas, a la prosecución por parte de la víctima (es el caso en que en
los delitos de Acción pública son perseguibles de oficio o dependientes
de instancia privada, el actor penal público deja de ejercer la acción penal
por aplicación de un criterio de oportunidad por falta de pruebas y por
cualquier otra circunstancia desista de la acusación).
Ejercicio aé4a Acción Penal. Titularidad
En los delitos de Acción Pública perseguible de oficio, el Actor Penal

es el Ministerio Público o Policía Judicial o Policía administrativa con
funciones judiciales (bajo las órdenes o dirección del Ministerio Público),
quienes al tomar conocimiento del hecho con apariencia delictiva deben
actuar de oficio sin ningún tipo de requerimiento previo, ejerciendo de
manera primaria la acción penal que está legitimado en tanto el hecho
pueda ser tipificado en un tipo penal.
En los delitos de Acción Pública dependiente de Instancia privada
para que el Actor penal (Ministerio Público) actúe requiere previamente,
después del hecho, un acto del particular legitimada.para Insíar,.que for
mule denuncia o acto inequívoco que exprese la voluntad de persecución
(sólo podrá iniciarse si el ofendido por el delito o si éste no fuera capaz
plenamente, en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guar
dador, formularen denuncia ante autoridad competente para recibirla o
presentaren querella). Después de ello el Ministerio Público retoma su
potestad persecutoria autónoma y el hecho se convierte en Acción Pública
plena habilitando la investigación penal preparatoria.
En los delitos de Acción Privada, los actos iniciales están a cargo
del Directamente ofendido por_eJ_Delito cjue se plasma en la Querella
Criminal presentada ante el Tribunal de Juicio, en consecuencia en este
tlpcuie delitos no existe investigación formal, ^directamente la acusación
es concretada en la Querella con los requisitos formales exigidos. Esto
249
Juan Ramón Alegre
también resulta válido para los delitos de Acción Pública convertidas

en privadas.
En los delitos de Acción Pública los medios de iniciación son, por
la autoridad Policial o el Fiscal mediante la investigación de los hechos
presuntamente delictivos llegado a su conocimiento en forma directa
(medios de comunicación o por cualquier medio o por Denuncia de la
víctima o terceros con facultad u obligado para hacerlo o por Querella
Conjunta).
Denuncia
La denuncia es el acto simple de transmisión del conocimiento de

un hecho con apariencias delictivas ante la autoridad indicada por la ley
(Policía, Fiscal).
Facultativa: es la posibilidad que tiene una persona al tomar cono
cimiento de un hecho, que por sus caracteres externos, lo haga presumir
que se trata de un delito, de poner en conocimiento de la autoridad
competente legalmente dispuesta.
La denuncia como noticia es una facultad que no puede desconocerse
a quien resulta víctima de un delito, además habiéndose suprimido la
persecución privada queda habilitado cualquier ciudadano o persona para
denunciar un delito de acción pública perseguible de oficio, en razón del
interés social reconocido a la represión penal. La Denuncia Facultativa
constituye la regla general en los Códigos modernos.
-4 Obligatoria: Es la misma ley quien señala e impone la obligación de
denunciar ante el conocimiento de determinados hechos a las personas
expresamente indicadas.
Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio:
1—' Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el
ejercicio de sus funciones.
P* Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que
ejerzan cualquier ramo del arte de curar, en cuanto a los graves atentados
personales que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo
que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional.
250
En los delitos de acción pública dependiente de instancia privada

la ley penal, art. 72 y en consecuencia la ley procesal, otorgan al direc
tamente ofendido por el delito la posibilidad de hacerlo (es facultativo)
y en orden excluyente, tutor o guardador o su representante legal. Sin
embargo se procederá de oficio cuando un menor o incapaz no tenga
representante o se encuentre abandonado, ó cuando existan intereses
contrapuestos entre el incapaz y su representante.
Prohibición de denunciar: Nadie podrá denunciar a su cónyuge,
ascendiente, descendiente, o hermano a menos que el delito aparezca
ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo, de grado
igual o más próximo esta norma procesal está cediendo en los códigos
procesales de corte moderno y lo convierten en una facultad que puede
o no hacer uso en comprendido en la causal.
FORMAS -ORAL O ESCRITA-. PERSONALMENTE O POR

MANDATARIO ESPECIAL
Oralmente se la hará ante el funcionario autorizado, quien labrará

un acta donde constará el acto de denuncia y en su caso, de ser por man
datario especial, se adjuntará el ejemplar de él.
Por escrito se presentará ante la autoridad y se firmará.ante él, quien
constatará la identidad del firmante y en su caso, de ser por mandatario
especial, se adjuntará el documento del poder especial.
Caracteres de la denuncia:
J ) Se trata de una simple transmisión de conocimiento de carácter
enunciativo, por lo que puede ser concebida como una simple manifes-
tación de voluntad con el fin de producir efectos jurídicos concretos.
2) y Debe provenir de un particular, vinculado o no al hecho delictuoso
denunciado.
3) Los requisitos formales del acto tienden a garantizar la respon
sabilidad del denunciante y evitar la delación oculta.
251
Juan Ramón Alegre
Í4)} El hecho denunciado debe tratarse de un delitoen_concreto, que

pueda en su consecuencia iniciar y ejercer la acción penal, el órgano
estatal.
El contenido sustancial de la denuncia es la “notitia criminis”.
Cualquier otro agregado o desvirtúa la denuncia transformándola en otro
acto o el denunciante está cumpliendo una actividad independiente, en
ocasión de la denuncia que formula.
f6^ Debe ser recibida por los organismos públicos con capacidad
para hacerlo (Policía Judicial, Administrativa, AgenteTiscaíj. EFánc?-
ticiamiento a cualquier otra autoridad pública no constituye denuncia
desde un punto de vista estrictamente procesal.
,(7|l Aunque carece de finalidad específica, su consecuencia inme-
diata 'consiste en poner en movimiento a la autoridad en procura de la'
averiguación de la verdad de los hechos y a la individualización de los'
responsables para la aplicación de la ley penal en su caso.
Eficacia Procesal
La denuncia formalmente realizada provoca la necesaria interven

ción del Estado a través del Actor penal (Ministerio Público o Policía
Judicial-Administrativa con funciones judiciales).
En consecuencia, debemos afirmar que en ningún caso la denuncia
por sí puede enervar la Jurisdicción.
Sujeto Denunciante. Sanción y Responsabilidad
Sujeto Denunciante
Capacidad: Como regla general se tiene por equiparada a la capaci
dad penal (imputabilidad penal). La doctrina mayoritaria y la jurispruden
cia se han inclinado en que una persona es capaz de realizar formalmente
una denuncia válida cuando posee capacidad penal para responder por
un delito (esto se debe a las consecuencias penales que pudiere acarrear
la denuncia como instrumento de un delito). Falsa denuncia, calumnias,
injurias, etc.
252
Sanción y Responsabilidad
Uno de los principios fundamentales del sistema procesal penal es
la desvinculación totaldel denunciante con el proceso, esto se funda en
la necesidad de omitir de la creencia pública el temor a represalias por
denuncias de hechos que pudieron aparecer en principio como delictivo
y que tras la correspondiente investigación resultaren atípicos o no feha
cientemente probados. Sin embargo esa protección que la ley brinda al
sujeto denunciante desaparece cuando la calidad de sujeto denunciante
es usada para cometer ilícitos (calumnias, injurias, falsas denuncias,
etc.j. Situación diferente es la de la víctima denunciante que por su sola
calidad de víctima le concede derechos autónomos.
El denunciante no es parte en el proceso y su actuación se agota
con el acto mismo de la denuncia. Pero resulta responsable de las con
secuencias del acto en sí. !
Actos de Iniciación de Oficio
Investigación Policial-Actos de la Policía Judicial

La Policía Judicial o administrativa con funciones judiciales tiene,
dentro del proceso penal, un rol protagónico muy importante.
El hecho, motivo de la hipótesis de investigación, en la gran mayoría
es conocido primero y casi de inmediato por la autoridad policial, lo que le
permite una acción rápida en el lugar geográfico, esto hace que los rastros
del delito puedan ser hallados con mayor facilidad* que permitirán una
estrategia de investigación con gran posibilidad de éxito. Los elementos
hallados en el primer momento de la investigación serán las pruebas de
convicción en la etapa de plenario o debate, por eso la importancia de
su adecuada documentación y conservación.
La imagen de la represión penal, generalmente la población o la
comunidad lo identifica con la policía. Por ello la eficacia del sistema
penal se establece en relación directa con el accionar de la misma.
En el sistema procesal penal la policía debe:
253
Juan Ramón Alegre
a) AetLiar con celeridad en la consecución de los elementos pro

batorios porque cada minuto de dilación significa alejarse de
la posibilidad de llegar al conocimiento de la verdad necesaria
para decidir el conflicto penal.
b) Conservar documentadamente esos elementos probatorios, los
que adquirirán valor como elementos de convicción plenamente
recién en la etapa de plenario o juicio. Si no fuere así, la prueba se
perderá por una deficiencia formal y por consiguiente se alejará
más la posibilidad de encontrar la verdad procesal, presupuesto
para luego aplicar la ley penal sustantiva.
c) Con su accionar, concordante con lo anterior, debe procurar
individualizar a él o los presuntos autores, cómplices o encu
bridores como así también hacer cesar los efectos del delito.
La Policía Judicial al no estar orgánicamente instrumentada es la

Policía Administrativa quien cumple estas funciones, la policía admi
nistrativa tiene dos vertientes de funciones lógicamente, también dos
estructuras de subordinación (Prevención: netamente administrativa,
Represión: netamente judicial).
La policía de Seguridad (o administrativa, o de prevención) está
creada para prevenirlas posibles violaciones legales, para evitar que se
cometa el acto transgresor.
La judicial actúa después o. al momento de cometerse el hecho
presuntamente delictivo. Actúa para que pueda probarse y someter a los
responsables al debido proceso penal y vinculado con la del actor penal
pero también subordinado a la jurisdicción.
La primera, y la más estrecha vinculación, está dada en el ejercicio
de la acción penal. La ley impone a la policía que al tomar conocimiento
de un hecho presuntamente delictivo, si es de acción pública perseguí -
ble de oficio, realice las primeras diligencias tendientes al ejercicio de
la acciónpalificando el hecho dentro de una figura penaí o pidiendo' sé
desestime si no lo es. Si es un delito déâcción pública pero dependiente
de instancia privada debe requerir la decisión de los sujetos facultados
por la ley para instar y si lo hicieren seguirá la investigación como si se
tratara de un delito perseguible de oficio.
254
Ese ejercicio en concreto de la acción penal por parte de la Policía,

la ley prevé mediante dos formas, siempre con la dirección del Agente
Fiscal o Fiscal de investigación:
/a)) Información Policial, la noticia al fiscal de la existencia de un
hecho calificado provisoriamente como delito;
(b| Sumario Policial o actuación policial realizada conforme las
indicaciones del Fiscal de investigación.
Sin perjuicio de lo expresado, la ley procesal determina con cierta

exactitud el conjunto de atribuciones que posee.
Funciones de la Policía (o Fuerzas de seguridad en el orden federal):
a) Investigar los delitos de Acción Pública;
b) . Impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulte
riores;
c) Individualizar y, cuando corresponda, aprender a los culpables;
ycf) Reunir y conservar las pruebas útiles para dar base a la inves
tigación.
La actuación de la Policía puede ser generada por: denuncia, por

orden de autoridad competente, por iniciativa propia.
Cuando la policía conoce, por cualquier medio, que se ha cometido
un delito aunque no exista formal denuncia y sea perseguidle de oficio,
su actuación es obligatoria, forma parte de su actividad autónoma.
Custodia en forma correcta y formal la conservación de los medios
probatorios hallados en el lugar de los hechos o arrimados a la causa
para su incorporación.
Es la función genérica dada a la autoridad policial a fin de que realice
las diligencias urgentes previas, necesarias para la investigación.
Como actividad específica, la ley enumera las siguientes (art. 90
CPPN):
- Recibir denuncias: las denuncias deben realizarse con arreglo a las
formalidades previstas por la ley procesal si son escritas, personalmente
255
Juan Ramón Alegre
o por mandatario especial debe labrarse el acta correspondiente, y si son

escritas personalmente o por mandatario especial deberá comprobarse
la identidad del firmante. Acto que se hará en presencia de la autoridad
especial.
C-j Cuidar que el cuerpo y los rastros deldelito sean conservados
y qué el estado de las cosas no se modifique, hasta que llegue al lugar
el Juez, sin perjuicio de practicar sin demoras las diligencias necesarias
para hacer constar el estado de las personas, cosas, lugares, mediante
inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operacio
nes que aconsejare la policía científica, para establecer la existencia del
hecho y determinar los responsables. Ésta es quizás una de las funciones
más importantes que debe desarrollar la policía, cuya trascendencia en
el proceso es fundamental.
¿La policía es la primera autoridad que toma contacto con el lugar
donde ocurrieron los hechos y fundamentalmente con los rastros que deja
el delito. De esos rastros surgen las distintas hipótesis de investigación,
por ello de la precisión con que estos rastros sean percibidos serán las
alternativas válidas para la realización de la investigación. Además de esa
importancia fundamental está la otra, también transcendente, que es la
adquisición y conservación de la prueba, esa prueba que servirá primero
para dar base a la instrucción y luego eventualmente para sobreseer o
condenar al imputado.
La toma de estos elementos probatorios deberá hacerse con todo
rigor científico para su utilidad.
La norma es imperativa en cuanto establece que la policía debe
cuidar para que el cuerpo y los rastros del delito sean conservados, y
que el estado de las cosas no se modifique hasta que intervenga el fiscal.
Generalmente al realizar la comunicación al fiscal, éste dispone si debe
aguardarse o no su llegada. Pero en realidad el detalle que debe cuidarse
es que la propia policía al llegar no modifique el estado de las cosas, por
eso es necesario instruir al personal que al llegar al lugar presunto de los
hechos se abstengan de realizar cualquier diligencia sin antes consultar
con el oficial a cargo o mejor los técnico de la policía científica (para
dar algunos ejemplos, las colillas de cigarrillos, si no se cuida el detalle
de que nadie fume de la comisión policial, no se podrá establecer con
256
certeza, luego, si esa colilla hallada estaba o no al llegar la autoridad al

lugar, en un día de lluvia los rastros dejados por el propio vehículo poli
cial se pueden superponer con las que podría haber dejado el vehículo de
los presuntos protagonistas del hecho, las huellas dactilares, de sangre).
Este primer momento es demasiado importante, requiere todo el
cuidado, los rastros y huellas del delito deben ser conservados material
mente mediante todas las medidas científicas, pero además deben ser
tomados en forma documentada y estos documentos son los que le dan
valor como instrumento probatorio, las actas toman un papel relevante y
deben hacerse en legal forma. De nada sirve hallar los rastros del delito si
éstos no son introducidos formalmente a la investigación, de nada vale el
conocimiento personal de los funcionarios policiales si este conocimiento
no es introducido formalmente y documentadamente.
v- Proceder a la Aprehensión de las Personas: cuando hubiere
motivos para presumir que no cumplirá la orden o intentará destruir los
rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices o inducirá a
falsas declaraciones, a quien sea sorprendido in ffaganti en la comisión
de un delito de acción pública perseguible de oficio que mereciera pena
privativa de libertad, al que intentare un delito, o en el momento de cum
plirlo o al disponerse a cometerlo o al que se fugare estando legalmente
detenido.
-) Proceder a los Allanamientos: cuando por incendio, inundación
u otra causa semejante, se hallara amenazada la vida de los habitantes o
la propiedad, cuando se denuncia que personas extrañas han sido vistas
mientras se introducían en un local con indicios manifiestos de cometer
delitos, cuando a un imputado por delito grave que se lo persiga para su
aprehensión, cuando voces provenientes de una casa anuncian que se
está cometiendo un delito o de ella pidieren socorro, cuando en caso de
sufna urgencia se deba ingresar en predios rurales con la condición de
que se trate de horas del día, es decir desde que salga hasta que se ponga
el sol.
-A las requisas: para ellas deben observarse las formalidades
previstas por la ley, se practicarán separadas por sexo, respetando el
pudor de las personas y antes de proceder deberán ser requeridos para
su entrega voluntaria de los elementos, si los posee.
257
Juan Ramón Alegre
A Proceder al secuestro: de las cosas relacionadas con el delito,

sujetas a confiscación o aquéllas que puedan servir como medios de
pruebas en las formas establecidas por la norma procesal.
- Proceder a los reconocimientos: por fotografías, cuando las
personas a reconocer no estuvieren presentes o no pudieran ser habidas.
Reconocimiento de cosas: en la forma establecida por la ley, la persona
antes del acto del reconocimiento será invitada a que describa la misma.
- Disponer las autopsias: las mismas serán procedentes cuando se
tratare de muerte violenta o sospechosa de criminalidad.
- Ordenar la clausura de locales: si se supone, por vehementes
indicios, que se ha cometido un delito grave también podrá disponer que
las personas no se alejen del lugar en los primeros momentos después
de haberse cometido algún hecho presuntamente delictivo.
- Interrogar a los testigos: presumiblemente útiles para descubrir
la verdad, recibiéndoles declaración como testigo con las formalidades
previstas por ley procesal.
-7 Incomunicarjil detenido: cuando concurran los elementos exigi
dos por la ley, ellos son cuando existan motivos para temer que se pondrá
de acuerdo con sus cómplices u obstaculizará de cualquier otro modo la
investigación.
El tiempo está determinado en forma terminante y generalmente es
de 48 hs que sólo pueden prorrogarse por orden judicial.
- Requerir la aprehensión del imputado: en los casos en que la ley le
faculta solicitando la inserción en la Orden del día (boletín de circulación
policial Nacional donde las distintas policías provinciales publican sus
novedades) que pueden ser transmitidas por red radioeléctrica o cual
quier otro medio documentado. Se dejará constancia de las actuaciones
y del Tribunal interviniente, la identificación lo más completa posible
del requerido y, habido que fuere, deberá ser puesto a disposición de la
autoridad judicial. En este aspecto resulta necesario recalcar que la men
ción del Tribunal y la causa deben ser especificadas lo más precisamente
posibles, en atención a que las actuaciones policiales tienen un tiempo de
duración luego del cual deberán ser elevadas al Tribunal correspondiente
y si no se encuentra individualizado en forma clara resulta engorroso su
ubicación, ocurre generalmente cuando interviene el Tribunal de feria, en
258
realidad debe consignarse el Tribunal que corresponde con la aclaración

de quien por la feria ocupa esa función.
.-i Actuar fuera de los límites del territorio: En ese caso se hará de
acuerdo a los tratados con las demás provincias y la Nación. Existe con
venio policial en tal sentido requiriéndose la comunicación a la autoridad
pertinente antes o al momento de realizar el procedimiento.
Actos del Ministerio Público
El Ministerio Público es el titular de la Acción penal en los delitos

de Acción pública -tiene un rol protagónico central e indispensable en
el Proceso Penal- además de dirigir la policía. Este Funcionario Judicial
está obligado a promover la acción penal cuando llegue a su conocimiento
la existencia de un hecho presuntamente delictivo por cualquier medio
o por denuncia ante él. Su accionar está conminado por la obligación de
promover la Acción Penal en la forma establecida por la ley.
El Querellante
Entendiendo a la definición de víctima como aquella persona que

sufre el impacto del delito, nos abocamos a determinar cómo puede
“participar” en el proceso.
Analizando el art. 71 del Código Penal el querellante no aparece ni
impuesto ni excluido, pero tendríamos para la instancia de promoción
de la acción una limitación ya que éste no podría por sí realizar el acto
propio de acusación, salvo en aquellos delitos de Acción pública con
vertidos en Acción Privada.
* Para el caso del art. 72 la cuestión cambia, ya que es el agraviado el
encargado de poner en movimiento el aparato judicial.
Para los casos del art. 72 no se podría pensar en suprimir la figura
del querellante ya que él es el que tiene el poder de acusar.
259
Juan Ramón Alegre
Clases o “especies” de querellantes

par la Acción Penal- en los delitos perseguibles por acción de ejercicio
Legitimación. Querellante Conjunto

la más legitimada para ello, así en la primitiva regla penal de la Ley de
penal pasó por diversas etapas hasta que, ante la inoperancia de los parti
culares, el Estado monopolizó el ejercicio de las acciones penales en los
delitos de acción pública, delitos que por el bien jurídico que protege son
considerados ataques a la estructura misma del estado de derecho, pero
luego de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los
derechos de la víctima, ya no podemos de ninguna manera desconocer la
reivindicación total del protagonismo de la víctima en el sistema penal.
Formalidades para su constitución: Para ser Querellante Conjunto
se requiere capacidad civil de la persona directamente ofendida por un
delito de acción pública, en caso de ser incapaz, su representante legal,
o cuando la víctima hubiese fallecido o se encontrare imposibilitado el
ad-hoc, cónyuge, hermano.
Límite para su constitución: Antes de la clausura de la investigación
penal preparatoria.
Forma: Podrá ser presentado personalmente o por mandatario es
pecial.
Requisitos:
1) Enunciación de los hechos, tiempo, lugar y modo;
260
2) Elementos probatorios que acrediten provisoriamente el hecho

y la calificación legal:
3) Firma del querellante o su representante.
Presentación arts. 83, 84 y 85 del C.P.P. Federal, ante el Fiscal de

investigación durante la etapa preparatoria.
Documentación de la Investigación Penal Preparatoria
Legajo de investigacióndel Fiscal. No estará sujeto a formalidad

alguna sólo conforme a las pautas establecidas por el Ministerio Público
Fiscal y deherátea toarse:
(a) En la escena del hecho: recoger con celeridad los elementos de
cargo y/o descargo que resulten útiles para asegurar la verdad en forma
documentada.
Elementos o registros materiales: Debe procederse con objetividad
en la recolección de los elementos o rastros del delito, garantizando su
documentación y preservando la cadena de custodia.
Realización de estudios técnicos o científicos que puedan volver a
realizarse o en caso de ser irreproducibles debe pedir anticipo de pruebas
al juez (art. 262 CPP Federal).
b) Datossurgid^sdela averiguación o investigación:
'-Testigos: serán aquellas personas que fueron identificadas en un
primer momento o que surjan de la investigación mediante entrevistas.
De ellos se llevará un registro informal donde conste la identificación
de las personas, con indicación de la fecha y hora de su realización, y de
la identidad de los sujetos intervinientes y entrevistado, con una breve
síntesis del contenido del conocimiento sobre el hecho que se investiga.
— Documentos u objetos documentados: Rigen las condiciones de las
reglas generales detalládas'précedentemente.
261
Ju*n Ramón Alegre
Acceso a la información
I); Se refiere al acceso a la información que contiene el legajo del
fiscal.
a) ; La investigación preparatoria será pública para las partes o sus
representantes pero no para terceros, salvo las audiencias.
b) El Ministerio Público por resolución fundada podrá disponer la
reserva por un plazo no superior a 10 días que podrá prorrogarse
por otro igual, con control del juez a pedido de parte.
II) El legajo de la defensa: no será pública para las restantes partes

y podrá ser presentada al representante del Ministerio Público Fiscal
durante la investigación penal preparatoria, utilizada en la audiencia
preliminar para avalar sus pretensiones o al momento de la aCQiencia de
control de la acusación. Será conformado por investigación propia de la
defensa.
III) La parte querellante podrá tener su propio legajo de investigación
que deberá anexarse al legajo fiscal.
Valoración Inicial - Art. 248 CPP Federal
El Ministerio Público realizará (como consecuencia de la denuncia

o actuaciones de prevención de la fuerza de seguridad investigación
realizada de oficio), en el legajo de investigación, la valoración inicial
que deberá contener una sucinta descripción de losiiechqs (tiempo, lugar
y modo) y en un plazo de 15 días deberá proponer:
'P; Desestimar la instancia por inexistencia del delito (art. 249);
- Archivo (art. 250);
Criterio de oportunidad o disponibilidad (art. 251);
Iniciar la investigación previa a la formalización (art. 253);
i - Formalización de la investigación (art. 254);
- Procedimientos especiales (Libro Segundo).
262
Formalización de la investigación preparatoria o formalización

de la imputación
Para formalizar la investigación preparatoria el Ministerio Público

con los datos de su legajo solicitará al juez por escrito la realización de
una audiencia. Dicho escrito deberá contener: los datos del imputado,
indicar el hecho que seje atribuye,-la fecha y lugar de su.comisión, su
calificación jurídica y su grado de participación.
Señalada la audiencia, será informada a las partes y se citará al
imputado haciéndole saber que deberá contar con un abogado defensor
(para esta situación es conveniente que el abogado defensor sea propues
to con anterioridad, y prever la intervención del defensor oficial, en su
caso). Abierta la audiencia, el juez ofrecerá la palabra al Representante
del Ministerio Público para que exponga verbalmente al imputación y
las solicitudes que considere necesarias.
A continuación el imputado podrá manifestar lo que estimen con
veniente. El juez abrirá el debate sobre las peticiones y resolverá inme
diatamente.
El objeto central de la audiencia: Es el cumplimiento de la notifica
ción de la imputación originaria para activar plenamente, el ejercicio
de la defensa en juicio, es decir:
- Hacerle saber al imputado el hecho que se le atribuye y cuáles
son las pruebas que existen en su contra.
r. Una cuestión secundaria pero importante es la referida a las
medidas cautelares (que pueden consentir en las alternativas).
- Concluida la audiencia, el representante del Ministerio Público
perderá la facultad de archivo o aplicar criterios de oportunidad.
- Ampliación: Si la investigación ya fue formalizada y que atribu
yeran nuevos hechos o se ampliara, se convocará a nueva audiencia, la
que se realizará con las formas y exigencias indicadas para la primera.
Sujetos esenciales: a) El ACTOR PENAL (Ministerio Público), b)

El imputado-su defensor, c) Juez de garantías.
263
Juan Ramón Alegre
Sujetos eventuales. Querellante conjunto. Actor Civil-Demandado

Civil (tercero citado en garantía).
Desarrollo de la Investigación Penal Preparatoria
Diligencias de la investigación
f a)\ Las partes pueden realizar su investigación autónoma y tenerlas
en el legajo respectivo. Sólo el del fiscal puede ser consultado
por la defensa, demandado, actor civil.
f b| Las partes pueden proponer al fiscal, en cualquier, momento,
la realización de medidas probatorias, si fuera necesaria para
resolver una medida cautelar o pudiere frustrarse de no realizarse
oportunamente. Al pedido el fiscal deberá expedirse dentro de
las 48 horas, su rechazo habilitará a pedir una audiencia al juez,
quien escuchará a las partes y resolverá, si entiende procedente
ordenará al fiscal su producción.
Asistencia a las diligencias: el fiscal deberá permitir la presencia de

las partes a los actos que practique, salvo que considere que interferirán
en el normal desarrollo de aquello.
Anticipo de pruebas
Las partes podrán solicitar el anticipo de la intervención jurisdiccio

nal en la producción de pruebas en los casos previsto en el art. 262 CPPF:
I)) Si se tratara de un acto que, por las circunstancias o por la na
turaleza y características de la medida, debiera ser considerado
como un acto definitivo e irreproducible;
ub)) Si se tratara de una declaración que probablemente no pudiera
recibirse durante el juicio;
• &j) Si por la complejidad del asunto existiera la probabilidad de
que el testigo olvidara circunstancias esenciales sobre lo que
conoce;
264
r
d) Si el imputado estuviera prófugo, fuera incapaz o existiera

un obstáculo constitucional y se temiera que el transcurso del
tiempo pudiera dificultar la conservación de la prueba.
El juez resolverá:
a) Si existe acuerdo entre las partes ordenará su producción;
b) Si considera procedente por la fundamentación expuesta; o
c) de lo contrario rechazará.
En caso de ordenar su producción, la diligencia con su intervención

será documentada en acta u otro medio idóneo quedando bajo la custo
dia del Ministerio Público para su inalterabilidad. El Ministerio Público
podrá solicitar al juez diligencia sin intervención de las partes, quien
podrá autorizarla o no.
Duración de la investigación preparatoria
- Plazo. Duración máxima: un año desde la formalización de la

investigación, que podrá prorrogarse por 180 días más previa audiencia
de las partes ante el juez.
- En los casos de procesos complejos (art. 335 CPPF) los plazos
son especiales.
•3 Suspensión del plazo:
La investigación preparatoria se suspenderá por:
Rebeldía del imputado;
Jd) Suspensión del juicio a prueba;
» : &Ji Conciliación o acuerdo reparatorio.
El cómputo continuará cuando sea habido el rebelde y se extinguirá

cuando se dicte sobreseimiento por cumplimiento de las reglas de sus
pensión del juicio a prueba o de la conciliación o reparación.
265
Juan Ramón Alegre
RECOLECCIÓN DE EVIDENCIAS. CADENADE CUSTODIA
Objeto de la investigación
Libertad probatoria: Podrán probarse los hechos y circunstancias de

interés para la solución correcta del caso por cualquier medio de prueba,
salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la ley. Además
de los medios de prueba establecidos expresamente en los Códigos se
podrán utilizar otros, siempre que no vulneren derechos o garantías
constitucionales y no obstaculicen el control de la prueba por los demás
intervinientes. Se establece el principio de legalidad en la obtención de
la prueba, garantizándose la contradicción mediante el pertinente control.
Reglas sobre la prueba: La recolección y admisibilidad de la prueba
se ajuntará a las siguientes reglas procesales:
fS}¡ La recolección de los elementos de prueba estará a cargo del
fijcal, que actuará bajo los principios de objetividad, lealtad procesal y
deberá requerir orden judicial previa sólo en los casos en que este códi
go así lo establezca que están relacionadas con medidas que impliquen
compromiso de garantías constitucionales.
Las partes deberán solicitar al fiscal la producción de las pruebas
queconsideren necesarias para el esclarecimiento del hecho, las demás
partes podrán producir pruebas en su propio interés. La prueba producida
por la querella deberá ser inmediatamente aportada al fiscal quien podrá
agregar al legajo si lo considera útil o devolverlo si es impertinente, la
defensa podrá reservar su prueba en su propio legajo hasta el momento
en que lo considere oportuno;
■ bV Los jueces no podrán de oficio producir o incorporar prueba
alguna, consagrándose la plena imparcialidad.
Sólo se admitirán medios de prueba que guarden relación, directa
o indirecta, con el objeto del proceso, sean útiles y pertinentes para la
resolución del caso y no resulten manifiestamente sobreabundantes, no
podrá denegarse prueba si para su producción hubiere conformidad de
las partes;
c) Si se postule un hecho admitido por todas las partes, el juez
266
puede prescindir de la prueba ofrecida, declarándolo comprobado. El

juez puede provocar el acuerdo entre las partes si estimara que, según
las pruebas ofrecidas, se trata de un hecho notorio.
Rechazo del Fiscal como se señalara las partes podrán proponer

la producción de pruebas al Fiscal cuando consideren que éstas son
necesarias para esclarecer el hecho o cuando esas pruebas no puedan
producirlas las partes.
Si el Fiscal rechazara esa petición las partes podrán requerir al Fiscal
general por escrito, quien resolverá con la urgencia del caso. Pero si éste
también las rechazara las partes podrán solicitar al juez de Garantías,
quien resolverá en audiencia con la presencia del Fiscal y las partes.
Admitiendo o no en el primer caso, ordenará su recolección para que
conforme el legajo del Fiscal.
Medidas de prueba irrepetibles
Cuando las pruebas por su naturaleza resulten irrepetibles el fiscal

deberá garantizar el control de las demás partes, salvo en caso de de
claración de reserva o cuando las circunstancias no hicieren posible la
notificación previa.
Si no hubiese imputado individualizado notificará a un defensor
público para que participe y controle el acto.
Los actos, en lo posible, serán registrados en soporte audiovisual,
lo actuado quedará bajo la custodia del fiscal quien será responsable por
su conservación inalterada.
% Informes y reconstrucción del hecho
Informes'. El fiscal podrá requerir a cualquier persona o entidad

pública o privada, informes sobre los datos o registros que ellos posean.
Los informes se solicitarán oralmente o por escrito, a través de
cualquier medio de comunicación. En el requerimiento se indicará el
267
Juan Ramón Alegre
caso en el cual se necesita la información, el nombre del imputado y el

plazo de cumplimiento.
La información requerida podrá ser brindada por cualquier medio
que quede registrado, incluso por medio electrónico. Podrá utilizarse la
firma digital o electrónica.
En caso de incumplimiento el fiscal podrá requerirle al juez el se
cuestro compulsivo de la información conforme las reglas de la requisa
de personas, del registro de lugares o de la incautación de datos según
correspondiere.
Reconstrucción del hecho: El fiscal podrá ordenar la reconstrucción
del hecho para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo
determinado.
No podrá obligarse al imputado a intervenir en la reconstrucción
pero tendrá derecho a solicitarla, presenciarla e intervenir en ella.
TESTIMONIOS
Derechos y obligaciones del testigo
Capacidad para atestiguar: Desde el inicio del proceso penal y

hasta su finalización, al testigo se le garantizará el pleno respeto de los
siguientes derechos:
a) recibir un trato digno y respetuoso;
b) al pago de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad
competente designe;
c) a la protección de la integridad física y moral, y de su familia;
d) ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que
ha participado;
e) si se tratare de una persona mayor de 70 años, mujer embarazada
o enfermo grave, a cumplir con el acto procesal en el lugar de
su residencia o internación.
268
fr
Toda persona será capaz de atestiguar cuando no concurran las

excepciones previstas en la ley, tendrá la obligación de comparecer y
declarar la verdad de lo que supiere, no podrá ocultar hechos o circuns
tancias que guarden relación con la investigación. No tendrá obligación
de declarar sobre hechos que no puedan acarrear responsabilidad penal.
Compulsión: Si el testigo no se presentara a la convocatoria se lo
hará comparecer por medio de la fuerza pública. ‘
Si comparece pero se niega a declarar se dispondrá su arresto.
Se dispondrá el arresto de un testigo si carece de domicilio y se
creyere que se ocultará o ausentará, el juez podrá disponer a pedido de
parte que no excederá las 24 hs.
Facultad y deberes de abstención: Podrán abstenerse de declarar el
cónyuge o conviviente del imputado, los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad, sus tutores, curadores y pupilos.
Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hu
bieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o
profesión, los ministros de un culto admitido, los abogados, procuradores,
escribanos, médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte
de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado.
Declaración de los testigos durante la investigación preparatoria:
Los testigos estarán obligados a prestar declaración durante la investi
gación preparatoria, salvo las excepciones previstas en la ley.
El representante del Ministerio Público Fiscal le exigirá juramento
o promesa de decir la verdad, les hará saber la obligación que tienen de
comparecer y declarar en la audiencia oral.
Residentes en el extranjero: Si el testigo se halla en el extranjero se
procederá conforme a las normas nacionales o internacionales para la
cooperación judicial.
*
Forma de la declaración durante el debate: Antes de comenzar el
testigo será instruido acerca de sus obligaciones, de la responsabilidad
por su incumplimiento y prestará juramento o promesa de decir verdad,
según sus creencias. Los jueces no podrán formular preguntas.
Testimonios especiales: Cuando deba recibirse testimonio de per
sonas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psi
269
Juan Ramón Alegre
cológicamente, el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez

podrán disponer su recepción en privado y con el auxilio de familiares
o profesionales especializados, garantizando el ejercicio de la defensa.
Declaración de menores de edad, víctimas de trata de personas,
graves violaciones a Derechos Humanos o personas con capacidad res
tringida: Si se tratare menores de edad que a la fecha en que se requiera
su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas
con capacidad restringida y testigos, víctimas de los delitos de trata y
explotación de personas u otras graves violaciones a Derechos Humanos,
si la naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá
adoptar el siguiente procedimiento:
a) serán entrevistados por un psicólogo especialista;
b) si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad res
tringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa
evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad;
c) el profesional actuante elevará un informe detallado con las
conclusiones a las que arribe, en el plazo que el representante
del Ministerio Público Fiscal disponga;
d) el desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el
exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono,
equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se
cuente, el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal,
según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista
las inquietudes de las partes;
e) si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos
de salud o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal,
o para garantizar la protección de su seguridad se podrá realizar
el acto a través de videoconferencias;
f) se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de decla
raciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si
las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar
la prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto,
los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo y admi
tirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo
cumplimiento del derecho de defensa;
270
g) la declaración se registrará en un video fílmico.
Si se tratase de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad

o la persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido
por un profesional especialista también si se tratare del delito de trata o
explotación de personas.
Si fueren mayores de 16 años pero fuesen menores de 18 años de
edad, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de
riesgo para la salud psicofísica del menor.
Declaración por escrito: Declaración por escrito, bajo juramento o
promesa de decir verdad, el Presidente y Vicepresidente de la Nación, los
Gobernadores y Vicegobernadores de las Provincias, el Jefe y Vicejefe
de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los Ministros
y Legisladores nacionales, provinciales, y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los Ministros diplomáticos y cónsules generales, los jueces
del Poder Judicial de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autó
noma de Buenos Aires, los fiscales y defensores de Ministerios Públicos
nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el grado de coronel o
su equivalente, en actividad, y los altos dignatarios de la Iglesia.
Declaración en el domicilio '. Las personas que no puedan concurrir
al tribunal por estar físicamente impedidas, serán interrogadas en su
domicilio o lugar de alojamiento o internación.
Anticipo Jurisdiccional de prueba. Anticipo de prueba. Las partes
podrán solicitar al juez: Cuando por las circunstancias o naturaleza y
características, debiera considerarse un acto definitivo e irreproducible:
si se tratara de una declaración que no pudiera probablemente recibirse
durante el juicio; si el testigo probablemente olvidara circunstancias esen
ciales sobre lo que conoce por la complejidad del asunto; si el imputado
estuviera prófugo, fuera incapaz o existiera un obstáculo constitucional y
se temiera que el transcurso del tiempo pudiera dificultar la conservación
de la prueba. El juez admitirá o rechazará el pedido en audiencia. Las
admitidas serán documentadas.
Urgencia. Las partes podrán requerir verbalmente la intervención
del juez en los casos de anticipo de prueba de extrema urgencia.
271
Juan Ramón Alegre
Peritajes
Peritajes: Si para conocer o apreciar un hecho resultasen necesarios

conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, el fiscal or
denará el correspondiente peritaje a cargo de peritos oficiales. Si el caso
lo amerita podrá requerir la intervención de más de un perito oficial.
Las demás partes podrán participar del peritaje a través de peritos de
su confianza, o gestionar dictámenes por separado si ello fuese posible.
En este último caso, el fiscal, a pedido de la parte interesada, dispondrá
las medidas necesarias para que los peritos de confianza accedan a las
personas, objetos, documentos o lugares que correspondan para proceder
a su examen. Accederá a la solicitud a menos que presentada durante
la etapa de investigación preparatoria y sea necesario postergarla para
proteger el éxito de aquélla. La oposición podrá recurrirse ante el juez,
quien resiolverá en audiencia.
Informes periciales: Si el fiscal necesitare una información pericial
sobre circunstancias que resulten periciables, de modo simple y fácil
mente reproducible, solicitará un informe pericial de un perito oficial y
las partes podrán gestionar informes por separado.
Peritos habilitados para intervenir: Los peritos deberán tener título
habilitante en la materia relativa al punto sobre el que dictaminarán o
informarán, siempre que la ciencia, arte o técnica esté reglamentada.
En caso contrario podrá darse intervención a personas de idoneidad
manifiesta.
No podrán desempeñarse como peritos las personas alcanzadas por
un deber o facultad de abstención de declarar testimonialmente.
Compromiso de los peritos oficiales

Recusación: Los peritos oficiales dictaminarán o informarán bajo
compromiso de veracidad.
Deberán excusarse o podrán ser recusados por los motivos que
fueren pertinentes.
272
Instrucciones
Peritos de parte: Actuación conjunta. Cuando el fiscal ordene un

peritaje formulará las cuestiones a informar, fijará el plazo en el que
deberá expedirse y notificará a las demás partes.
Si las demás partes optaren por participar en el peritaje designarán
perito de parte, quien aceptará el cargo bajo juramento o promesa de
informar con veracidad.
El fiscal enunciará las cuestiones a informar en forma clara y precisa,
evitando formulaciones de puntos de pericia que resulten sugestivos o
indicativos.
Los peritos también deberán informar sobre circunstancias compren
didas en su especialidad que, sin estar abarcadas por la formulación fiscal,
consideren relevantes para el objetivo de la investigación. Si entendieran
necesaria la realización de otra pericia sobre temas que exceden su es
pecialidad, lo harán saber en sus informes.
En caso que actuaren varios peritos, practicarán el examen en forma
conjunta y procurarán arribar a un dictamen pericial común. Si ello no
fuere posible, cada perito presentará su dictamen por separado.
Si se encomendara un peritaje a una institución científica o técnica
y en las operaciones debieran intervenir distintos peritos o equipos de
trabajo de la institución, se podrá elaborar un único dictamen bajo la
responsabilidad de quien dirija los trabajos conjuntos, que será suscripto
por todos los intervinientes.
Concentración de peritajes: Si debieran realizarse diferentes pruebas
periciales, se procurará concentrar la actividad de los peritos mediante
su actuación conjunta e interdisciplinaria.
Formalidades de dictámenes e informes

Aclaraciones orales: Los dictámenes e informes periciales se pre
sentarán por escrito. Deberán ser fundados y contener, de manera clara
y precisa, una relación detallada de las operaciones practicadas, los
resultados obtenidos y las conclusiones respecto de cada tema estudiado.
273
Juan Ramón Alegre
Los peritos podrán ser llamados por el fiscal para que le brinden
aclaraciones orales sobre sus dictámenes o informes. El fiscal agregará
al legajo un informe sobre las explicaciones brindadas.
Instituciones: Si el peritaje se encomendara a una institución cien
tífica o técnica y en las operaciones debieran intervenir distintos peritos
o equipos de trabajo, se podrá elaborar un único informe bajo la respon
sabilidad de quien dirija los trabajos conjuntos.
Peritajes especiales: Si debieran realizarse diferentes pruebas
periciales a niños, niñas y adolescentes o personas afectadas psicoló
gicamente, se procurará concentrar la actividad de los peritos en forma
conjunta e interdisciplinaria.
Reconocimiento de personas, objetos, voces y sonidos
Reconocimiento de personas: El fiscal podrá ordenar que se practique

el reconocimiento de una persona si fuese necesario, para identificarla
o establecer que quien la menciona o alude efectivamente la conoce o
la ha visto.
Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo, prestará su
promesa o juramento de decir verdad y será interrogado para que describa
a la persona a reconocer con la mayor precisión que pueda, y para que
diga si después de las circunstancias sobre las que se manifestó y antes
de ese acto la ha visto personalmente o en imagen.
La diligencia de reconocimiento se practicará seguida del interroga
torio. Se pondrá a la vista del que haya de practicar el reconocimiento a
la persona que deba ser identificada o reconocida junto con otras DOS
(2) o más personas de condiciones exteriores semejantes. La persona a
identificar o reconocer elegirá su colocación en la rueda.
En presencia de ellas o desde un lugar donde no pueda ser visto,
según el fiscal lo estime conveniente, el que deba practicar el reconoci
miento manifestará si se encuentra en la rueda la persona a la que haya
hecho referencia. En caso afirmativo se le requerirá que la indique preci
samente y manifieste las diferencias y semejanzas que observare entre su
estado actual y el que presentaba en la época 'referida en su declaración.
274
La diligencia deberá registrase en soporte audiovisual, en el que

deberá quedar registro de las circunstancias útiles del acto de reconoci
miento, incluidos el nombre y el domicilio de los que hubieren formado
la rueda.
Reconocimiento por fotografía-. Excepcionalmente podrá ordenar
el reconocimiento por medio fotográfico, si fuera necesario identificar
o reconocer a una persona que no ha podido ser hallada y de la que se
tuvieren imágenes.
En este caso se le presentará a quien deba practicar el reconoci
miento una fotografía de la persona a identificar o reconocer, con otras
de personas parecidas. En lo demás, se observarán las disposiciones del
artículo anterior.
Reconocimiento de objetos, voces, sonidos y lugares: Si fuese nece
sario efectuar un reconocimiento de objetos, se invitará a la persona que
deba efectuarlo a que previamente lo describa con la mayor precisión que
pueda, y se procurará que la exhibición del objeto a reconocer se haga
en forma conjunta con otros objetos similares, si fuera posible.
Si se dispusiera el reconocimiento de voces y sonidos, se observa
rán análogamente las formas para el reconocimiento de personas o de
objetos según corresponda. Si fuere de lugares, se respetarán las reglas
del reconocimiento de objetos que resulten aplicables.
Recaudos: La realización de reconocimientos se regirá por las reglas
de las medidas de prueba irrepetibles.
Será inválida la prueba de reconocimiento del imputado que hubie
se sido efectuada sin notificación al defensor. Si éste no concurriera, el
reconocimiento se llevará a cabo en presencia de un defensor oficial.
El reconocimiento procederá aún sin consentimiento del imputado y se
deberán tomar los recaudos para que el mismo no se desfigure.
*
275
Juan Ramón Alegre
IDENTIFICACIÓN DE CADÁVERES, AUTOPSIAS Y

EXÁMENES CORPORALES
Identificación de cadáveres
Autopsias: Si fuere necesario identificar un cadáver, la identificación

se efectuará por muestras dactiloscópicas, si no fuere posible se efectuará
por medio de testigos o por otro medio idóneo.
Si la investigación versare sobre una muerte sospechada de haber
sido provocada, se realizará la correspondiente autopsia, si fuese el caso
se dispondrá la exhumación.
El fiscal previamente notificará a las demás partes, si fuere posible.
Exámenes corporales: El fiscal podrá ordenar exámenes corporales
sobre el imputado u otra persona que no impliquen intervención en el
cuerpo del examinado, si lo considerase necesario para constatar cir
cunstancias relevantes para la investigación.
También podrá ordenar mínimas extracciones de sangre, o la obten
ción de muestras de saliva o cabello, o la adquisición de otras muestras
corporales mediante procedimientos inocuos como descamación de
células o piel, siempre que no existiere riesgo para la integridad física
de la persona sobre la que deba efectuarse la medida.
La intervención será practicada del modo menos lesivo para la per
sona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su
género y otras circunstancias particulares. Si la medida debiera aplicarse
sobre la presunta víctima se practicará teniendo en cuenta tal condición
a fin de evitar su revictimización.
El uso de coerción sobre el afectado por la medida, si se hiciese insos
layable, no podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.
Si los resultados de interés para la investigación pudieran lograrse
obteniendo muestras por medios distintos a la inspección corporal, como
el secuestro de objetos que contengan células desprendidas del cuerpo,
se preferirá la obtención de tales muestras mediante medidas de requisa
personal o registro domiciliario, con las formalidades que corresponden
a tales medidas.
276
Exámenes intrusivos
Intervención del juez\ Si fuera necesario para la investigación, el

fiscal podrá ordenar exámenes corporales intrusivos.
Si la persona que habrá de ser objeto del examen consintiere en
realizarlo, el fiscal ordenará que se practique sin más trámite. En caso
de negarse, el fiscal solicitará al juez que resuelva en audiencia. El juez
autorizará la diligencia siempre que el fiscal justificare la necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad de la medida requerida.
TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN.

ACUERDOS DE COLABORACIÓN
AGENTE ENCUBIERTO. AGENTE REVELADOR.

INFORMANTE. ENTREGA VIGILADA
Comentarios. Cuestiones que plantea
Procedencia. Artículo 182. Las técnicas y medidas especiales de

investigación contempladas en este Título sólo podrán ser solicitadas
por el representante del Ministerio Público Fiscal, y serán procedentes
sólo en los siguientes casos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacena
miento y comercialización de estupefacientes, precursores
químicos o materias primas para su producción o fabricación
previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y
la organización y financiación de dichos delitos;
' b) Delitos previstos en la Sección XH, Título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquíes del
Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter, y 170 del
Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal;
277
Juan Ramón Alegre
f) Delitos previstos en los artículos 189 bis, párrafos 1, 3 y 5 del

Código Penal;
g) Delitos previstos en el artículo 210, 210 bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en el Libro Segundo, Título XIII del Código
Penal.
Comentarios
Primera condición solo puede solicitar el Actor penal Público, no el
Querellante conjunto o el defensor o el imputado.
La enumeración del catálogo de delitos es taxativa, de ello se infiere
que no puede ser aplicado este título donde aún no se precise el delito,
al comienzo de la investigación tiene que existir un acto de acusación
provisoria por parte del fiscal donde se expongan elementos probatorios
de los que se determine el tipo legal en cuestión.
El Agente Encubierto procede exclusivamente en las causas donde
se investiguen los delitos taxativamente establecidos en el art. del CPPF.
Agente encubierto. Artículo 183. Será considerado agente encubierto

todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente
calificado, que prestando su consentimiento y ocultando su identidad,
se infiltre o introduzca en las organizaciones criminales o asociaciones
delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o
encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir in
formación y elementos de prueba necesarios para la investigación, con
autorización judicial.
Agente encubierto. Designación. Artículo 184. Dispuesta la actua
ción por el juez a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal,
su designación y la instrumentación necesaria para su protección estarán
a cargo del Ministerio de Seguridad de la Nación, con control judicial.
Comentarios
Fallo que estableció pautas para la actuación de age

biertos en causas penales
La Sala IV de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional anu
ló en una causa una prueba recogida a través de una cámara oculta grabada
por agentes encubiertos y fijó pautas concretas sobre las condiciones ob
jetivas que deben darse para la utilización de esa figura. la procedencia de
la figura del agente encubierto “se sujeta a la verificación de los siguientes
recaudos: a) la existencia de úna investigación vinculada al tráfico de
estupefacientes, b) el dictado de una decisión judicial fundada, y c) que
la investigación no pueda alcanzar sus fines por otro mecanismo”. “En
otras palabras, la utilización de un agente encubierto únicamente resulta
viable en la investigación de los delitos previstos en la norma indicada
y bajo condiciones muy precisas, en las que la incorporación probatoria
difícilmente pudiera realizarse de otro modo”.
En el caso, se había denunciado que una mujer vendía medicamentos
en su domicilio sin autorización. Por orden del fiscal, que llevaba ade
lante la investigación, se autorizó a un funcionario del INAME (Instituto
Nacional de Medicamentos) y a un agente de la Unidad Especial de Inte
ligencia de Gendarmería Nacional a concertar una cita con la imputada,
hacerse pasar por compradores y grabar con una cámara oculta la venta
de los medicamentos. Esa orden fue dada directamente por el fiscal, sin
intervención del juez de la causa.
Agente revelador. Artículo 185. Será considerado agente revelador

todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado con
el fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo,
par^ sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier
otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las
personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar
a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el escla
recimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente
revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo,
279
Juan Ramón Alegre
por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones

criminales como parte de ellas.
Agente revelador. Designación. Artículo 186. El juez, a pedido del
representante del Ministerio Público Fiscal, podrá disponer que agentes
de las fuerzas policiales y de seguridad en actividad lleven a cabo las
tareas necesarias a fin de revelar alguna de las conductas previstas en el
artículo anterior, actuando como agentes reveladores.
A tal efecto, el órgano judicial tendrá a su cargo la designación del
agente revelador y la instrumentación necesaria para su actuación.
Responsabilidad penal. Artículo 187. No serán punibles el agente
encubierto o el agente revelador que, como consecuencia necesaria del
desarrollo de la actuación encomendada, se hubiesen visto compelidos a
incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto
la vida o la integridad psíquica o física de una persona o la imposición
de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
Comentarios
Agente Revelador es el sujeto que en forma encubierta desarrolla

actividad previamente establecida por la Autoridad Judicial a pedido del ;
Actor Penal oficial, con la finalidad de identificar a las personas impli
cadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas
o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento
de los hechos ilícitos. Que agota con el cumplimiento de ese objetivo, ■
esta es distinción con el agente encubierto porque el agente revelador ■
no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, ,
no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales
como parte de ellas. |
Reserva de identidad. Artículo 188. Cuando el agente encubierto o

el agente revelador hubiesen resultado imputados en un proceso, harán
saber confidencialmente su carácter al fiscal interviniente, quien de
manera reservada recabará la información que le permita corroborar tal
situación. Si fuere de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior, la
cuestión se resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado.
280
w1 Comentarios
CSc'-:
Causal de impunidad o causa de Justificación -dice la norma pro
cesal- no serán punibles el agente encubierto o el agente revelador que,
como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomen
dada, se hubiesen visto compelidos a incurrir en un delito.
Los requisitos esenciales son:
a) Que sea Judicialmente designado agente encubierto o agente
revelador y que el hecho punible sea en el desarrollo de su tarea com
probable objetivamente
Esto requiere una conexión fáctica directa entre el acontecimiento
cuya responsabilidad penal se le atribuye y el desarrollo de la investiga
ción en la que estaba asignado.
b) Se hubiese visto compelido a incurrir en un delito. Esta es la con
dición dirimente y requiere precisión sobre qué significa “ser compelido”
jg& en los términos de la ley.
El término compelido es un adjetivo de tipo calificativo que se
utiliza normalmente para designar a aquellas personas que han sido
K' obligadas por razones de fuerza mayor a actuar o desenvolverse de
tal manera, quizás en contra de su propia voluntad. Siempre que se
habla de alguien que actúa compelido o del acto de compeler a otra
persona se está haciendo implícita referencia a una necesidad ya que
la obligación de actuar de tal manera no es fortuita o casual si no que
tiene que ver con cumplir un objetivo o lograr determinado resultado.
El término es muy comúnmente utilizado por ejemplo en ámbitos labo
rales en los que hay permanentes exigencias y necesidades a resolver.
El término compeler no es del todo común en el uso diario de la lengua
castellana y española ya que siempre implica cierto nivel de seriedad
o formalidad en los actos en los que se desenvuelve la situación. Sin
embargo, esto no quiere decir que no se pueda usar en situaciones es
pontáneas o más libres.
La idea de compeler o de un individuo que ha sido compelido a ac
tuar de determinado modo nos lleva a pensar que siempre hay una fuerza
exterior que ejerce esa obligación sobre el individuo y por tanto no le
queda otra que actuar o comportarse tal como lo hace. La fuerza exterior
281
Juan Ramón Alegre
puede también provenir de adentro de una persona (por ejemplo cuando

la conciencia le dicta como actuar a uno) pero se la entiende como algo
diferente del sujeto ya que lo fuerza contra su voluntad.
El término es muy común en los espacios laborales en los que las
personas deben cumplir con ciertos objetivos o resultados y entonces se
ven compelidos u obligados a realizar determinadas tareas. Al mismo
tiempo, también es un término de uso común en el lenguaje judicial
cuando se busca hacer referencia a la idea de que alguien fue forzado
a cometer un acto que puede ser entendido como delito, entonces sirve
como atenuante. (Diccionario ABC - Cecilia Bembibre)
De acuerdo con la definición de “Compeler” proporciona
da en El Diccionario Jurídico Elemental por su autor, Guiller
mo Cabanellas de Torres es: Obligar a alguien, valiéndose de
la fuerza o autoridad, a hacer lo que no quiere voluntariamente.
El término compelido es un adjetivo de tipo calificativo que se utiliza
normalmente para designar a aquellas personas que han sido obligadas
por razones de fuerza mayor a actuar o desenvolverse de tal manera,
quizás en contra de su propia voluntad.
Siempre que se habla de alguien que actúa compelido o del acto
de compeler a otra persona se está haciendo implícita referencia a una
necesidad ya que la obligación de actuar de tal manera no es fortuita o
casual si no que tiene que ver con cumplir un objetivo o lograr determi
nado resultado
La idea de compeler o de un individuo que ha sido compelido a ac
tuar de determinado modo nos lleva a pensar que siempre hay una fuerza
exterior que ejerce esa obligación sobre el individuo y por tanto no le
queda otra que actuar o comportarse tal como lo hace. La fuerza exterior
puede también provenir de adentro de una persona (por ejemplo cuando
la conciencia le dicta como actuar a uno) pero se la entiende como algo
diferente del sujeto ya que lo fuerza contra su voluntad.
Al mismo tiempo, también es un término de uso común en el lenguaje
judicial cuando se busca hacer referencia a la idea de que alguien fue
forzado a cometer un acto que puede ser entendido como delito, entonces
sirve como atenuante (Definición ABC https://www.definicionabc.com/
general/compelido.php').
282
De lo expuesto surge que si existe un hecho delictivo, cuya respon

sabilidad penal se le atribuya a una persona que revista la condición de
Agente encubierto o Agente revelador designado judicialmente y ese
hecho tiene vinculación con la investigación donde fue designado y su
conducta fue resultado de la o las situaciones por las que fue compelido a
ejecutar, deberá hacer saber de tales circunstancias al Fiscal interviniente
quien recabará los datos necesarios para verificar esas condiciones y
constatado que fuere pedirá al Juez que lo resuelva en función del artículo
187, sin revelar su identidad.
La resolución judicial deberá ser encuadrada dentro de lo previsto
en el código procesal penal. El fiscal, al realizar la valoración inicial
(Art.248) decidirá el archivo de las actuaciones conforme al inc. b) por
mediar una causa de ausencia de punibilidad, donde se omitirá revelar la
identidad del Agente Encubierto o Agente revelador, pero sí deberá estar
fundada en la existencia de la condición y la relación entre el hecho que
fue compelido a ejecutar y el hecho motivo de la investigación.
Esta situación plantea algunas cuestiones necesarias exponer a) El
agente encubierto o agente revelador, ¿adquiere la condición de imputa
do? b) Si es imputado, ¿tiene derecho a ejercer los derechos inherentes a
esa condición? y c) y si no lo es, ¿cuál es el motivo y momento procesal
de ese discernimiento?
Tal como lo plantea la norma procesal las cuestiones a desarrollar
deben ser planteadas comenzando por la c): el agente encubierto o agente
revelador, ¿es o no imputado?, ¿y cuál es el momento procesal para esa
definición?
Esto de nuevo nos plantea la necesidad de abordar el concepto de
imputado y el momento que adquiere esta calidad.
Conforme al artículo 64, “se denomina imputado a la persona a la
que se le atribuye la autoría o participación de un delito conforme con las
notmas de este código”. Precisada esta primero cuestión, nos avocamos
a la segunda: ¿cuál es el momento procesal preciso de esa resolución?
Para este cometido nos ubicamos en la situación prevista en el Libro
Primero, Segunda Parte del CPPF, etapa preparatoria, valoración inicial
(artículo 248 inc. a o b). Esta norma se refiere a la situación de la que el
Fiscal deberá realizar una valoración inicial después de haber recabado
283
Juan Ramón Alegre
los antecedentes del caso, fundamentalmente si la persona a la que se

le atribuye el hecho presuntamente delictivo, es un agente encubierto o
agente revelador y actuó en los términos de la norma procesal. Una vez
constada esta situación, el Fiscal -conforme al Art. 248 inc. a) o b)- debe
rá aplicar el artículo 249 y desestimará la promoción de la investigación.
Ahora bien, frente a esta decisión del Fiscal, la víctima del delito,
¿qué instancia posee? Conforme a los arts. 12-252, entendemos que esta
situación requiere mayor precisión en la formulación del tema.
Veamos un caso en concreto para exponer la situación. José A. en sus
funciones de agente encubierto tiene la tarea de conducir un automóvil
donde se encuentran dos sujetos más integrantes de la asociación ilícita.
En cumplimiento de un plan se encuentran huyendo de la persecución
policial cuando en la avenida, el semáforo da rojo y un peatón comienza
a transitar la senda peatonal, pero ante la situación, el acompañante -que
es el jefe de la asociación ilícita- le compele con una orden exhibiendo
un arma a que continúe la marcha con la velocidad que venía. El agente
encubierto continúa la marcha, y embiste al peatón provocándole la
muerte en forma inmediata.
En el caso se dan los elementos requeridos para la situación prevista
en la norma procesal. El Fiscal a cargo de la investigación toma cono
cimiento de la función del Agente Encubierto y decide, conforme al Art.
248 inc. b), archivar la causa.
Si bien es cierto que el hecho integra el núcleo fáctico que se va a
endilgar a la asociación ilícita al momento de realizar la investigación,
la víctima (o mejor, las personas habilitadas para ejercer los derechos
de la víctima), ¿pueden ir contra la decisión del fiscal y requerir la in
vestigación del hecho mediante los recurso que prevee el CPPF para la
revocatoria de la decisión del fiscal?
Entendemos que la víctima podrá ejercer los derechos al momento
de que por el hecho principal se formalice la investigación conforme al
Art. 248 inc. e).
Información obtenida. Artículo 189. La información que el agente

encubierto o el agente revelador obtengan será puesta inmediatamente
en conocimiento del representante del Ministerio Público Fiscal inter-
284
viniente, en ia forma que resultare más conveniente para posibilitar el

cumplimiento de su tarea y evitar la revelación de su función e identidad.
Convocatoria a prestar declaración. Artículo 190. El agente en
cubierto y el agente revelador serán convocados al juicio únicamente
cuando su testimonio resultare absolutamente imprescindible. Cuando la
declaración significare un riesgo para su integridad o la de otras personas,
o cuando frustrare una intervención ulterior, se emplearán los recursos
técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante
por su voz o su rostro. La declaración prestada en estas condiciones no
constituirá prueba dirimente para la condena del acusado, y deberá va
lorarse con especial cautela por el órgano judicial interviniente.
Comentarios
La norma procesal admite la incorporación de la información obte

nida por el agente encubierto y/o agente revelador en dos momentos a)
Durante la etapa penal preparatoria y b) Durante el juicio.
a) Durante la investigación o etapa penal preparatoria, los datos ob
tenidos deberán ser revelados ante el Fiscal a cargo de la investigación
y se documentará de la manera más eficiente sin revelar la identidad y
su función.
Esta información, ¿será incorporada o no al legajo de investigación
fiscal que está a disposición de la defensa /la querella?
Para esto el Fiscal deberá evaluar si la documentación que surja del
informe en compatible con los fines de la función del agente encubierto
o revelador y la continuidad de su cometido, su reserva de identidad
conforme al Art. 197/201.
b) Durante el juicio, cuando su declaración resulte absolutamente
imprescindible, el agente encubierto y el agente revelador serán convo
cados al juicio. Esto deberá decidirlo el Fiscal en atención a la teoría
acusatoria del caso.
Si esto ocurriera y su declaración significare un riesgo para su
integridad o la de otras personas, o cuando frustrare una intervención
ulterior, se emplearán los recursos técnicos necesarios para impedir que
285
Juan Ramón Alegre
pueda identificarse al declarante por su voz o su rostro.

La declaración prestada en estas condiciones activa una condición
para su valoración dispuesta por la misma norma que no constituirá
prueba dirimente para la condena del acusado, y deberá valorarse con
especial cautela.
Sin embargo resulta difícil imaginar la forma en que la defensa pueda
ejercer el control de esa prueba y re-examinar al testigo, cuestión que la
jurisprudencia deberá precisar
Informante. Artículo 191. Tendrá carácter de informante aquella

persona que, bajo reserva de identidad y a cambio de un beneficio eco
nómico, aporte a las fuerzas de seguridad, policiales u otros organismos
encargados de la investigación de hechos ilícitos, datos, informes, testi
monios, documentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente
y útil que permita iniciar o guiar la investigación para la detección de
individuos u organizaciones dedicados a la planificación, preparación,
comisión, apoyo o financiamiento de los delitos enunciados en este Título.
Carácter de informante. Artículo 192. El informante no será con
siderado agente del Estado. Debe ser notificado de que colaborará en la
investigación en ese carácter y se le garantizará que su identidad será
mantenida en estricta reserva.
No será admisible la información aportada por el informante si este
vulnera la prohibición de denunciar establecida en el artículo 205 del
CPPF. De ser necesario, deberán adoptarse las medidas de protección
adecuadas para salvaguardar la vida y la integridad física del informante
y su familia.
Comentarios
El informante es aquella persona capaz y que voluntariamente,

bajo reserva de su identidad aporte en forma lícita e independiente a
las fuerzas de seguridad, policiales u otros organismos encargados de
la investigación de hechos ilícitos, datos, informes, testimonios, docu
mentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que
286
permita iniciar o guiar la investigación para la detección de individuos

u organizaciones dedicados a la planificación, preparación, comisión,
apoyo o financiamiento de los delitos enunciados en este Título
El beneficio económico es una condición de la calidad de infor
mante, lo que nos lleva a plantear de dónde y cómo se administrarán
estos fondos y eventualmente la documentación mientras el Ministerio
Público no posea presupuesto propio o no esté previsto este rubro en él.
La calidad de informante se adquiere mediante una disposición es
pecial que el Fiscal deberá notificar a la persona de esa calidad y que se
garantizará la reserva de su identidad. Esta notificación no lo convierte
en agente del Estado, por lo que su actividad no cuenta con la protec
ción respecto a los riesgos de la actividad y de los aportes jubilatorios
o cargas de protección social. Sí podrá solicitar protección respecto a su
integridad psico-física y/o de su familia.
Entrega vigilada. Artículo 193. El juez, a pedido del representante

del Ministerio Público Fiscal, en audiencia unilateral, podrá autorizar que
se postergue la detención de personas o el secuestro de bienes cuando
estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer
el éxito de la investigación preparatoria.
Si el fiscal lo solicita, el juez podrá incluso suspender la intercepta
ción en territorio argentino de una remesa ilícita y permitir que entren,
circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la autoridad
competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar a los
partícipes, reunir información y elementos de convicción necesarios para
la investigación, siempre y cuando se tuviere la seguridad de que será
vigilada por las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida
deberá disponerse por resolución fundada.
Artículo 194.El representante del Ministerio Público Fiscal podrá, en
cualquier momento, solicitar al juez la suspensión de la entrega vigilada
y ordenar la detención de los partícipes y el secuestro de los elemen
tos vinculados al delito, si las diligencias pusieren en peligro la vida o
integridad de las personas o la aprehensión posterior de los partícipes
del delito. Sin perjuicio de lo anterior, si surgiere tal peligro durante las
diligencias, los funcionarios públicos encargados de la entrega vigilada
287
Juan Ramón Alegre
aplicarán las normas de detención establecidas para el caso de flagrancia.
Comentarios
¿Cómo debe entenderse la figura de entrega vigilada en función de

estas técnicas de investigación?
La entrega vigilada aparece como una especie de seguimiento
oculto en la última parte del iter criminis, en los delitos de tráfico de
estupefacientes y/o de lavado de dinero entre los muy específicos que
contempla la norma procesal, es decir cuando el estupefaciente o el dinero
cambian de lugar o de tenedor.
Cuando respecto del estupefaciente, por tareas de investigación,
mediante las técnicas especiales permitidas por el CPPF, agente encu
bierto o agente revelador o informante la autoridad encargada toman
conocimiento de la existencia de un lugar o que sujetos determinados
desarrollarían un despliegue para el cambio de determinada o indeter
minada cantidad de estupefacientes, y no los intercepta. Por el contrario,
permite que esta operación de traslado o entrega se realice para poder
completar una determinada conducta delictiva y/o vincular a nuevos
sujetos a la investigación.
En audiencia unilateral del Ministerio Público Fiscal podrá solicitar
al juez que se postergue la detención de personas o el secuestro de bie
nes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede
comprometer el éxito de la investigación o permitir que se complete una
determinada conducta delictiva. También para identificar a los partíci
pes, reunir información y elementos de convicción necesarios para la
investigación.
Para ello, podrá incluso (siempre a pedido del Fiscal) suspender la
interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita y permitir que
entren, circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la
autoridad competente y bajo su control y vigilancia, siempre y cuando se
tuviere la seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del
país de destino. Esta medida deberá disponerse por resolución fundada.
Pero también, cuando el Fiscal tenga noticias ciertas de que esa
288
suspensión ponen en peligro la vida o integridad de las personas o la

aprehensión posterior de los partícipes del delito, podrá solicitar la
ejecución inmediata del secuestro o la aprehensión de esas personas.
También si surgiere tal peligro durante las diligencias, los funcionarios
suspenderán la entrega vigilada y al procedimiento podrán aplicar las
normas de la flagrancia.
ACUERDO DE COLABORACIÓN. LA FIGURA DEL

ARREPENTIDO
Consideraciones previas
1) Naturaleza jurídica. El arrepentido es Imputado-partícipe.

Es necesario esta primera cuestión despejar para partir de un abordaje
constitucionalmente compatible. Sabemos que una persona sospechada
de cometer un delito es inocente hasta que se prueba lo contrario con
sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada y que nadie está
obligado a declarar contra sí mismo o en su peijuicio. Sobre esto, la
doctrina y jurisprudencia es abundante y contundente. Todos aquellos
datos probatorios que se obtengan en contravención a esta garantía
constitucional son ilegítimos y de nulidad absoluta.
Con este punto de partida se debe analizar la legalidad de los datos
incorporados al proceso penal y si nos ajustamos estas dos garantías en
la instrumentación de este acto de arrepentimiento o acuerdo de cola
boración o confesión.
La primera aproximación al punto de abordaje: El imputado puede
confesar su responsabilidad penal si lo hace en forma libre, no coaccio
nada ni física ni psíquicamente.
* La situación en su primera exigencia (coacción física) no presenta
inconvenientes al existir en caso de denuncia la posibilidad de constatar su
ocurrencia o no. Para ello, se debe garantizar la asistencia de un abogado
defensor previo al acto y haberle informado respecto de sus derechos,
luego del conocimiento del hecho que se le atribuye y las pruebas que
Juan Ramón Alegre
existen en su contra.
También es preciso señalar que su transgresión da lugar a conduc
tas típicas (apremios ilegales etc.) que responsabiliza a sus ejecutores y
toman ineficaz el resultado del acto.
Sí entiendo que presentan mayor complejidad las referidas a la
coacción intelectual o psíquica; esta puede ser en forma directa o indi
recta. La primera se incluye dentro de las conductas ilícitas (apremios
ilegales). La indirecta es la de difícil determinación, sobre todo si es
objetiva genérica y surge de la propia ley a la que debe someterse el
imputado en caso de una información falaz.
Esta situación se concreta en forma precisa en la reducción de la
pena para el caso de llegar a un acuerdo de colaboración, con datos re
feridos a su participación y de datos sobre sus cómplices o superiores en
responsabilidad penal respecto de la actividad que confiesa. El artículo
41 ter del Código Penal vigente, con la modificación impuesta por la
Ley 27034, dispone:
Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de
los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación
en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean
parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.
El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar
vinculado con alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento
y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier
otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley
23.737 o la que en el trituro la reemplace, y la organización y financiación
de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies
del Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del
Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código
Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
290
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis

del Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del
título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o

información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la
permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto
de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de
autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados
o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un sig
nificativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas
de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos,
productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento
de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos
previstos en el presente artículo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión
y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15)
años de prisión.
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabi
litación o multa.
Continuación. Comentario
Una condición es brindar información o datos precisos, compro

bables y verosímiles en la investigación de los delitos taxativamente
enunciados por la norma de fondo
Esto hace nacer la primera exigencia: El imputado no puede mentir,
debe decir la verdad. Porque de comprobarse que mintió, la reducción
deja pena no procede, y además incurre en una conducta típica (artículo
276 bis del Código Penal).
La cuestión no presentaría mayores problemas si esa información
brindada por el imputado en su confesión no sirviera de fuente de ad
quisición de pruebas que se usaran luego en su contra, para no reducir
la pena o para la tipificación del delito previsto en el Art. 276 bis del
291
Juan Ramón Alegre
Código Penal, que dice“ Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez
(10) años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al
beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información
falsa o datos inexactos”.
Pero si ocurriera esta situación, estaríamos en presencia de una
causal de ilegitimidad de la fuente de atribución de la responsabilidad
penal, consecuencia de la doctrina “del fruto del árbol envenenado” y
no tendría valor ninguno de la pruebas adquirida a partir de los datos del
imputado arrepentido mentiroso que brindó y direccionó la investigación.
Además, puede ocurrir que esa confesión mentirosa sea una manio
bra para eludir o confundir la hipótesis de investigación, provocando
la pérdida de tiempo valioso para la recolección de las evidencias que
serían imprescindibles para la construcción de la verdadera acusación,
sin perjuicio del delito del Art. 276 bis del Código Penal.
Entiendo sí, que la cuestión debe ser analizada con mayores dimen
siones en cuanto al camino que introduce la reforma con la que estoy
de acuerdo. A mi criterio debe ser una norma general (a partir de una
reforma al Código Penal), que comprenda a todos los imputados y no
someterlos al esquema procesal de acuerdos entre partes que requiere
la homologación judicial exclusivamente. Por el contrario, debería ser
una facultad reconocida del Ministerio Público o dentro de sus facultades
autónomas para negociar la investigación y el requerimiento concreto del
pedido de la sanción penal, conforme a los resultados de la investigación
y la concreción de la acusación
Establecer en forma clara los límites de la garantía constitucional
(establecida én el Art. 18: nadie está obligado a declarar en su contra)
que fundamentalmente es el derecho a guardar silencio; pero jamás puede
ser esto considerado como un derecho que el imputado tiene a mentir
como y cuando quiera sin ningún tipo de sanción.
Esta regulación establece una diferencia respecto de imputados de
delitos graves taxativamente enumerados en el Art. 41 ter del C.P. y los
otros que no son beneficiados de ninguna forma, en la reducción de pena
ante su confesión sincera veraz y arrepentida. Esto no es justo.
Pero a mi criterio, también requiere un mayor desarrollo doctrinario
292
del requerimiento de homologación judicial del acuerdo en la etapa de

investigación.
EL IMPUTADO ARREPENTIDO EN LA LEGISLACIÓN

NACIONAL
Ley Nacional 27304. Modificación al código penal.
ARTÍCULO Io — Sustitúyase el artículo 41 ter del Código Penal

por el siguiente:
Artículo 41 ter: Las escalas penales podrán reducirse a las de la
tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los de
tallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación
del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos,
comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o
información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento
y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier
otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley
23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación
de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies
del Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125,125 bis, 126,127 y 128 del
Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código
Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis
del Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del
título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código
Penal.
293
Juan Ramón Alegre
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos

o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la
permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de
investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de au
tores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados
o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un sig
nificativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas
de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos,
productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento
de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos
previstos en el presente artículo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión
y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15)
años de prisión.
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabili
tación o multa.
ARTÍCULO 2o — Incorpórase como artículo 276 bis del Código Penal
el siguiente:
Artículo 276 bis: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10)
años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al
beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información
falsa o datos inexactos.
ARTÍCULO 3° — Oportunidad. El acuerdo con el imputado arre

pentido sobre lo previsto por el artículo 41 ter del Código Pe
nal deberá realizarse antes del auto de elevación a juicio, cie
rre de la investigación preparatoria o acto procesal equivalente.
La información que se aporte deberá referirse únicamente a los he
chos ilícitos de los que haya sido partícipe y a sujetos cuya respon
sabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado arrepentido.No
podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan
ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio
político de acuerdo a lo establecido por la Constitución Nacional.
Los acuerdos previstos en esta ley y sus beneficios no serán aplicables en
procesos en los que se investiguen delitos de lesa humanidad.
ARTÍCULO 4o — Cuando la reducción de la escala penal prevista
por el artículo 41 ter del Código Penal aparezca como probable, podrá ser
294
considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión, de

acuerdo a las normas procesales comunes.
ARTÍCULO 5o — Criterios para aplicar los beneficios. Para otorgar
los beneficios establecidos en el artículo 41 ter del Código Penal, deberá
considerarse:
a) El tipo y el alcance de la información brindada;
b) La utilidad de la información aportada para alcanzar las finalidades
previstas;
c) El momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración;
d) La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a escla
recer o impedir;
e) La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad
que le corresponde por ellos. Se beneficiará especialmente a quien se
arrepintiere en primer término.
ARTÍCULO 6o —Actos de colaboración. Registro. Las declaraciones

que el imputado arrepentido efectuare en el marco del acuerdo de colabo
ración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que
garantice su evaluación posterior.
ARTÍCULO 1° —Acuerdo de colaboración. Requisitos formales. El
acuerdo de colaboración se celebrará por escrito, y deberá consignar con
claridad y precisión lo siguiente:
a) La determinación de los hechos atribuidos, el grado de participación
que se le atribuyere al imputado arrepentido y las pruebas en las que se
funde la imputación;
b) El tipo de información a proporcionar por el imputado arrepentido:
nombre de otros coautores o partícipes; precisiones de tiempo, modo y
lugar de los hechos por los cuales se brindare colaboración; teléfonos u
otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u
otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades
utilizadas para colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados
o el producto o provecho del delito; toda otra documentación o cualquier
otro dato que se reputare valioso para el avance de la investigación o el
esclarecimiento de los hechos por los que se brindare la colaboración;
c) El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el
imputado arrepentido.
295
Juan Ramón Alegre
ARTÍCULO 8o — Procedimiento del acuerdo de colaboración. El

acuerdo de colaboración se celebrará entre el fiscal y las personas que
brindaren información en los términos del artículo 41 ter del Código Penal
y de la presente ley. En todos los casos, el imputado arrepentido contará
con la asistencia de su defensor.
ARTÍCULO 9° — Acuerdo de colaboración celebrado con el fiscal.
Al celebrarse el acuerdo entre el fiscal y el imputado arrepentido, el mismo
se presentará para su homologación ante el juez de la causa.
ARTÍCULO 10. — Homologación del acuerdo de colaboración. El
juez que intervenga en la homologación aprobará o rechazará el acuerdo
presentado en una audiencia convocada al efecto con la presencia del
imputado arrepentido, su defensor y el fiscal de la causa. El juez escucha
rá a las partes y se asegurará que el imputado arrepentido tenga debido
conocimiento de los alcances y las consecuencias del acuerdo suscripto.
El j uez aprobará el acuerdo si el imputado arrepentido hubiera actuado
voluntariamente y se hubieran cumplido los demás requisitos previstos
en los términos del artículo 41 ter del Código Penal y de la presente ley.
El rechazo judicial del acuerdo será apelable por ambas partes. Si la
homologación fuera rechazada finalmente, las actuaciones deberán quedar
reservadas y las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido
no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros.
ARTÍCULO 11. — Incorporación del acuerdo al proceso. En caso .
de aceptarse, el acuerdo será incorporado al proceso, y la ejecución del
beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de condena
por el tribunal de juicio.
ARTÍCULO 12. — Valoración en la instrucción o etapa preparatoria.
El juez deberá valorar preliminarmente el acuerdo arribado y la información
brindada a los fines de dictar las medidas cautelares del proceso respecto
de las personas involucradas por el imputado arrepentido.
ARTÍCULO 13. — Corroboración. Dentro de un plazo no su
perior a un (1) año, el juez o el fiscal deberán corroborar el cum
plimiento de las obligaciones que el imputado arrepentido hubiera
contraído en el marco del acuerdo, especialmente la verosimilitud y
utilidad, total o parcial, de la información que hubiera proporcionado.
Durante ese lapso se suspenderán los plazos de la prescripción de la acción
penal.
ARTÍCULO 14. —Protección de los imputados arrepentidos. Los
imputados que colaboren en el marco de la presente ley se encuentran
296
alcanzados por las disposiciones del Programa Nacional de Protección a

Testigos e Imputados creado por la ley 25.764 y sus modificatorias.
ARTICULO 15. —Sentencia. El órgano judicial no podrá dictar sen
tencia condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas
por el imputado arrepentido. Para la asignación de responsabilidad penal
sobre la base de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de ma
nera precisa y fundada la correlación existente entre esas manifestaciones
y las restantes pruebas en que se sustenta la condena. La materialidad de
un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de esas
manifestaciones.
ARTÍCULO 16. —Ministerio Público Fiscal. La Procuración General
deberá remitir a la Comisión Bicameral un informe detallado del funcio
namiento y aplicación de la presente ley en los términos del artículo 6o de
la ley 27.148, orgánica del Ministerio Público Fiscal.
ARTÍCULO 17. — Derógase el artículo 29 ter de la ley 23.737, la ley
25.241 y el artículo 31 de la ley 25.246.
ARTÍCULO 18. — Invítase a las provincias a adoptar las normas pro
cesales correspondientes a los efectos de concordarlas con las disposiciones
contenidas en la presente ley.
ARTÍCULO 19.De forma.
COMENTARIOS ACERCA DEL CÓDIGO PROCESAL

PENAL FEDERAL
La ley 27304 se incorpora las reformas al código penal que rige

para toda la república. El Art. 18 invita a las provincias a realizar las
adecuaciones normativas para concordarlas con estas disposiciones.
Veamos en particular cada una de las situaciones previstas en la norma
Procesal Federal.
%
297
Juan Ramón Alegre
Título VIL Acuerdos de colaboración

Acuerdo de colaboración (Artículo 195). El representante del Mi
nisterio Público Fiscal podrá celebrar acuerdos de colaboración respecto
de los delitos y en los términos establecidos en el artículo 41 ter del
Código Penal.
Comentario. Partes: El Ministerio Público a cargo de la investigación
de los hechos provisoriamente tipificados en el catálogo desarrollado en
el Art. 41 ter del C.P.
Negociación preliminar. Artículo 196. Si no se lograra el acuerdo de

colaboración, no podrá valorarse en perjuicio del imputado la informa
ción que este hubiere suministrado durante las tratativas preliminares.
Presupuestos de admisibilidad. Oportunidad. Artículo 197. El acuer
do con el imputado previsto por el artículo 41 ter del Código Penal deberá
realizarse antes de la audiencia de control de la acusación.
La información objeto del acuerdo deberá referirse únicamente a los
hechos ilícitos de los que haya sido partícipe y a sujetos cuya responsa
bilidad penal sea igual o mayor a la del imputado.
No podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que
hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de
juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución Nacional.
Los acuerdos previstos en este Título y sus beneficios no serán apli
cables en procesos en los que se investiguen delitos de lesa humanidad.
Artículo 198. Cuando la reducción de la escala penal prevista por
el artículo 41 ter del Código Penal aparezca como probable, podrá ser
considerada a los fines del cese de las medidas de coerción privativas de
la libertad, de acuerdo a las normas procesales comunes.
Requisitos formales y contenido del acuerdo. Artículo 199. El
acuerdo de colaboración se celebrará por escrito, y deberá consignar con
claridad y precisión lo siguiente:
a) La determinación de los hechos atribuidos, el grado de participa
ción que acepta el imputado y las pruebas en las que se fúnda
la imputación;
298
b) El tipo de información a proporcionar por el imputado: nombre

de otros coautores o partícipes; precisiones de tiempo, modo
y lugar de los hechos por los cuales se brindare colaboración;
teléfonos u otros datos de comunicación con coautores o
partícipes; cuentas bancarias u otra información financiera e
identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para
colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados o
el producto o provecho del delito; toda otra documentación o
cualquier otro dato que se reputare valioso para el avance de la
investigación o el esclarecimiento de los hechos por los que se
brindare la colaboración;
c) El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el
imputado
Operatividad
La ley del arrepentido tuvo como antecedente fáctico el episodio de

los bolsos (una persona, que luego de ser identificada resultó ser José
López) lanzaba e introducía bolsos llenos de dinero a un lugar gerenciado
por unas religiosas. Resultó aprehendido, ese hecho se viralizó y tomó
transcendencia periodística.
La sanción fue en 2016. Después de ese episodio de los bolsos
tomó mucha transcendencia luego otro hecho también mediáticamente
famoso, el caso de “los cuadernos de la corrupción” donde el instrumento
procesal fue utilizado reiteradamente. En su esencia, lo que se establece
es que una persona imputada por la comisión de un delito, junto con
su abogado defensor reconociendo su responsabilidad penal en forma
voluntaria, se siente a negociar con el fiscal de la causa el intercambio
de información o pruebas, que permite ir a los eslabones iguales o su
periores de la organización criminal (básicamente asociación ilícita) de
forma tal de poder vincularlos con el delito o los delitos de la causa en
la que está imputado.
A cambio de eso, la ley penal lo asimila en caso de condena a la es
cala de la tentativa Art. 41 ter del CP: la información que brinda tiene que
ser comprobada dentro del año. Si no ocurre eso pierde el beneficio y si su
299
Juan Ramón Alegre
conducta es dolosa; incurre en el delito previsto en el Art. del 276 bis C.P:
Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) de daños y con la pér
dida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo
41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos.
Fines
Primero: El acto de romper ese pacto de silencio que suele existir
en las organizaciones criminales. Y lo que básicamente plantea es una
negociación entre el imputado junto con su defensor y el fiscal. Esa
negociación, lo que va a plantear es un intercambio de información que
se compromete a dar el imputado, darle esa información para poder ir
a la escala superior de la organización criminal (esto es, a jefes y orga
nizadores).
Segundo: El plazo que hay para comprobar esa información es de
un año.
Tercero: Consecuencias: si no se acredita la información que dio el
imputado o si se acredita que es falsa y maliciosa esa información, pierde
el beneficio y su conducta es delictiva (Art. 276 bis del C.P.).
Excepciones: los Magistrados y Funcionarios sujetos a Juicio Po
lítico no pueden ingresar al sistema.
Procedimiento del acuerdo de colaboración. Artículo 200. El acuerdo

de colaboración se celebrará entre el representante del Ministerio Públi
co Fiscal y las personas que brindaren información en los términos del
artículo 41 ter del Código Penal. En todos los casos, el imputado deberá
contar con la asistencia de su defensor.
Artículo 201. Al celebrarse el acuerdo entre el representante del
Ministerio Público Fiscal y el imputado, este será presentado para su ho
mologación ante el juez, conforme lo establecido en el artículo siguiente.
Homologación del acuerdo de colaboración. Artículo 202. El juez
que intervenga en la homologación aprobará o rechazará el acuerdo
presentado en una audiencia convocada al efecto coríTa presencia del
imputado, su defensor y el fiscal. El juez escuchará a las partes y se ase
300
gurará de que el imputado tenga debido conocimiento de los alcances y

las consecuencias del acuerdo suscrito.
El juez aprobará el acuerdo si el imputado hubiera actuado volun
tariamente y se hubieran cumplido los demás requisitos previstos en el
artículo 41 ter del Código Penal.
El rechazo judicial del acuerdo será impugnable por ambas partes.
Si la homologación fuera rechazada finalmente, las actuaciones deberán
quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el imputado no
podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros.
Incorporación del acuerdo al proceso. Artículo 203. En caso de
ser aceptado, el acuerdo será incorporado al proceso y la ejecución del
beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de condena
por el órgano judicial interviniente.
Valoración del acuerdo en la etapa preparatoria. Artículo204. El
juez deberá valorar preliminarmente el acuerdo arribado y la información
brindada a los fines de dictar las medidas cautelares del proceso respecto
de las personas involucradas por el imputado.
Corroboración. Artículo 205. Dentro de un plazo no superior a un
(1) año, el representante del Ministerio Público Fiscal deberá corroborar
el cumplimiento de las obligaciones que el imputado hubiera asumido
en el marco del acuerdo, especialmente la verosimilitud y utilidad, total
o parcial, de la información que hubiera proporcionado.
Durante ese lapso se suspenderán los plazos de prescripción de la
acción penal.
Actos de colaboración. Registro. Artículo 206. Las manifestaciones
que el imputado efectuare en el marco del acuerdo de colaboración de
berán registrarse mediante cualquier medio técnico idóneo que garantice
su posterior evaluación.
^Criteriospara aplicar los beneficios. Artículo 207. Para otorgar los
beneficios establecidos en el artículo 41 ter del Código Penal, deberá
considerarse:
a) El tipo y el alcance de la información brindada;
b) La utilidad de la información aportada para alcanzar las finali
dades previstas;
301
Juan Ramón Alegre
c) El momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración;

d) La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a
esclarecer o impedir;
e) La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad
que le corresponde por ellos.
Se beneficiará especialmente a quien se arrepintiere en primer tér
mino.
Sentencia. Artículo 208. El órgano judicial no podrá dictar sentencia
condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas por
el imputado. Para la asignación de responsabilidad penal sobre la base
de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de manera preci
sa y fundada la correlación existente entre tales manifestaciones y las
restantes pruebas que dan sustento a la condena. La materialidad de un
hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de dichas
manifestaciones. ’
Córdoba ya tiene su propia Ley del arrepentido
El proyecto fue aprobado en diciembre de 2018. La iniciativa incor

pora varias novedades, entre ellas, que el arrepentido deberá devolver los
bienes obtenidos por el delito (Fabio Ferrer, 19 de diciembre de 2018).
La Legislatura de la provincia de Córdoba sancionó su propia Ley
del Arrepentido que se aplicará en el fuero penal provincial. La inicia
tiva es del legislador de Cambiemos Javier Bee Sellares y contó con el
acuerdo del bloque oficialista de Unión por Córdoba para ser aprobada.
El proyecto es una respuesta a la ley sancionada por el Congreso
de la Nación que en el artículo 18 invita a las provincias a adoptar las
normas procesales correspondientes a los efectos de concordarlas con
las disposiciones de la norma nacional.
Si bien la iniciativa que se votó en la legislatura cordobesa es simi
lar a la Ley 27304 incorpora algunas novedades respecto de la norma
nacional. Una de ellas es que el acuerdo de colaboración que celebren el
fiscal y el imputado colaborador deberá contener ‘"una propuesta concreta
de reparación o restitución de los fondos, bienes, efectos, productos o
302
ganancias del delito por el cual se brindare colaboración, con las que
se hubiere beneficiado”. Es decir: para que sea válido el acuerdo y que
el arrepentido pueda acceder a una morigeración de la pena, además de
brindar información, deberá hacer una oferta concreta de devolución de
los bienes obtenidos por la comisión del delito.
El legislador Javier Bee Sellares afirmó que “la diferencia sustan
cial con la ley nacional es que hacemos hincapié en una demanda de la
sociedad para que el imputado arrepentido devuelva los dineros, efectos
o bienes mal habidos”.
En caso de que el acuerdo se homologue, el juez deberá establecer
la veracidad y la relevancia de la información aportada por el imputado
colaborador en el plazo perentorio de un año, es decir, este término no
podrá ser prorrogado.
Otra innovación que introduce el proyecto es que si se comprueba
que la información brindada por el arrepentido no es veraz, se tomará
como una presunción de que quiso entorpecer la investigación y por lo
tanto dejará de tener el beneficio de la excarcelación. En otras palabras,
si se corrobora que mintió para acceder a los beneficios de la ley -entre
ellos estar en libertad- deberá volver a prisión.
^DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Y SUS

CONCLUSIONES
Duración del Proceso
Plazo máximo de duración del proceso: El plazo máximo de duración

dekproceso será de TRES (3) años a partir de la notificación de la impu
tación o de la autorización prevista en el artículo 275. Para ese cálculo
no se computarán los plazos de suspensión previstos en el artículo 148.
El plazo máximo no incluye el trámite del recurso extraordinario
federal.
303
Juan Ramón Alegre
Plazo máximo de la etapa preparatoria, art. 265. El plazo máximo

de duración de la etapa preparatoria será de UN (1) año a partir de la
notificación de la imputación o de la formalización de la investigación.
Para ese cálculo no se computarán los plazos de suspensión.
Prórroga, art. 266. Si la investigación resultare compleja en virtud
de las características de los hechos, el elevado número de imputados o
víctimas o por tratarse de casos de delincuencia organizada, el juez a
solicitud del fiscal podrá prorrogar la duración de la etapa preparatoria.
Antes del vencimiento del plazo máximo fijado, el fiscal podrá so
licitar al juez una prórroga por razones extraordinarias de necesidad. El
juez convocará a una audiencia y, luego de escuchar a-las partes, podrá
establecer la prórroga, que no podrá exceder de 180 días.^
Suspensión de los plazos, art. 267. Los plazos previstos en este
Título se suspenderán:
- i Si se declarase la rebeldía del imputado, durante el tiempo de
rebeldía;
- Si se suspendiera el proceso a pruéba, durante el tiempo de cum
plimiento; y
Si se aprobara un acuerdo conciliatorio, durante el tiempo de
cumplimiento.
El tiempo que dure la suspensión no se tendrá en cuenta a los fines

del cómputo de los plazos máximos autorizados.
Responsabilidad, art. 149. El incumplimiento de los plazos previstos
en este Título hará incurrir a los fiscales y jueces responsables en falta
grave y causal de mal desempeño.
Artículo 119: Duración máxima. Sin peijuicio de lo establecido para
los procedimientos especiales, todo proceso tendrá una duración máxima
de TRES (3) años contados desde el acto de la formalización de la inves
tigación preparatoria. No se computará a estos efectos el tiempo necesario
para resolver el recurso extraordinario federal.
304
Control de demoras
Queja por retardo de justicia, art. 120. Si el juez de garantías no

dictase la resolución correspondiente dentro del plazo establecido en este
Código, el interesado podrá urgir pronto despacho; y si no lo obtuviere
dentro de los DOS (2) días, podrá presentar al juez un escrito de queja
por retardo de justicia. El juez, inmediatamente, producirá un breve
informe sobre los motivos de su demora, confeccionará un legajo con
el planteo y su informe, y lo remitirá al juez con funciones de revisión
quien resolverá sin más trámite.
Si admitiere la queja, emplazará al juez para que dicte la resolución
demorada dentro de los DOS (2) días. Si el juez persistiere en el incum
plimiento, incurrirá en falta grave y causal de mal desempeño.
Demora de los jueces de revisión art. 111. Si los jueces de revisión o
de juicio no adoptaren sus decisiones dentro de los plazos establecidos en
este Código, el interesado podrá solicitar, por escrito, un pronto despacho.
Si en CINCO (5) días no se dictare la resolución demorada, los jueces
incurrirán en falta grave y causal de mal desempeño.
Cierre de la investigación preparatoria (art. 268)
' Cuando el fiscal considere (dentro del plazo) que se han practicado
las diligencias necesarias para la investigación del hecho punible, y la
determinación de sus autores, cómplices o encubridores y en su caso
para garantizar el comiso cerrará la investigación preparatoria y podrá:
íaj)i solicitar el sobreseimiento (art. 269);
ib) acusar al imputado (art. 274).
¿-iSobreseimiento: Realizará la solicitud por escrito fundando en las

causales dispuestas en la norma procesal si:
a) El hecho investigado no se ha cometido;
jjofy El hecho investigado no encuadra en una figura legal penal;
íc^ El imputado no ha tomado parte en él;
305
Juan Ramón Alegre
d) : Media una causa de justificación, inculpabilidad o ausencia de

punibilidad;
e) Agotadas las tareas de investigación, no existe razonablemente
la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no
hay fundamentos suficientes para requerir la apertura del juicio;
f) / La acción penal se ha extinguido;
(g)i Se ha aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, repa
ración o suspensión del proceso a prueba, y se han cumplido
las condiciones previstas en el Código Penal y en el Código
Procesal Penal.
Ese escrito pondrá en conocimiento de las otras partes y de la víctima,

quienes en un plazo de tres días podrán:
; 1) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su
revisión ante el superior del fiscal o presentarse cqmp_quejrânte ejer
ciendo las facultades previstas en el CPP Federal;
2) el querellante, oponerse al sobreseimiento ante el juez y en su
caso,'formular acusación;
3) el imputado o su defensor, pedir que se modifiquen los funda
mentos o se precise la descripciones de los hechos por los que se insta
el sobreseimiento.
En caso que se trate de delitos de trascendencia pública, crimen

organizado o hayan intervenido funcionarios públicos, deberá contar
con el acuerdo del fiscal revisor para solicitar el sobreseimiento como
así también la victima podrá objetar el sobreseimiento en 3 días ante el
fiscal revisor.
Audiencia
Cumplido el plazo solicitará audiencia ante el juez, quien una vez
fijada y con la presencia de las partes: escuchará el pedido de sobresei
miento fundado y en caso de oposición por parte de la víctima, y como
querellante, formulará acusación que contendrá las exigencias del Código.
306
Decidirá darle el trámite de acusación autónoma.

Si no existiere oposición el juez resolverá el sobreseimiento del
imputado.
Efectos. Art. 273. El sobreseimiento firme cierra definitiva e irrevo- ¡
cablemeñte el proceso con relación al imputado en cuyo favor se dicta. V
Acusación
Control de la Acusación
Diseño constitucional. Sistema acusatorio (arts. 274-280, CPPF).

Actividad del Ministerio Público y los sistemas de control de la acusación.
La fase intermedia o control de la acusación se funda en la idea de
que los juicios deben ser convenientemente preparados y de que sólo
■ se puede llegar a ellos luego de una actividad procesal responsable y
válida. Un proceso correctamente estructurado debe garantizar que la
decisión de someter ajuicio al imputado -a quien le ampara la garantía
constitucional de la presunción de inocencia-no sea superada, superficial
o arbitraria sino con fundamentos sólidos y válidos.
Esta fase se halla presente en todos los esquemas procesales, aunque
más no sea en forma implícita.
En el caso de procedimiento mixto, se ubica dentro de la denominada
fase crítica de la instrucción que está a cargo del Juez de Instrucción, en
la cual comienza a advertirse los principios que caracterizan al sistema
acusatorio. No obstante ello, en este tipo de esquemas procesales el con
trol no tiene la misma efectividad que en los procedimientos acusatorios,
en los que los requerimientos conclusivos del fiscal, entre los cuales se
encuentra la acusación, son controlados por un juez.de garantías.
*En el sistema acusatorio la construcción de la acusación es dejada
en manos del representante delJ^misterio..Público Fiscal, la diferencia
con el sistema mixto reside en el modo de preparar la acusación y en la
eficacia del control de la misma en la fase intermedia.
307
Juan Ramón Alegre
La acusación juega un rol importante en el proceso penal, ya que

respecto de ella versará el juicio. En este acto se fija el núcleo fáctico
y jurídico de la imputación en forma definitiva por lo que guarda una
relación directa con el derecho de defensa. En razón de ello, la pieza
acusatoria debe contener una relación clara, precisa, circunstanciada
y específica de la hipótesis fáctica (acción u omisión que encuadra en
una figura penal) que se atribuye al imputado. Tal imputación debe ser
correctamente formulada ya que es la “llave” que abre la posibilidad de
ejercer eficientemente el derecho de defensa.
Dada la trascendencia del acto, la acusación (al igual que los demás
requerimientos conclusivos del fiscal) debe ser suficientemente contro
lada.
El control de la acusación ha sido previsto en el Código Procesal
Penal Federal, en el que se dispone que cuando le fiscal estime que la
investigación cumplida ofrece elementos para fundar la acusación pue
de contener una acusación alternativa, cuando los hechos permiten una
adecuación legal diferente la formulará por escrito individualizando al
imputado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concre
ción de la imputación y reseña de los medios de prueba que la sustentan,
expresando los preceptos legales invocados, la determinación precisa del
daño cuya reparación se reclama, ofrecimiento de la prueba que se pro
pone para el juicio, las circunstancias de interés para determinar la pena
o la medida curativa y educativa con los medios de prueba pertinentes,
requerimiento de la pena, determinar el órgano jurisdiccional competente.
— Esta pieza acusatoria recibida por la oficina judicial, la que dentro
de 48 horas, emplazará al acusado y defensor por el plazo de 10 días, a
los fines de la audiencia de control.
-A. Con ello se abre la etapa intermedia en la que las_partes pueden
' puntualizar los defectos formales de la acusación, instando su corrección,
¡ deducir excepciones, peticionar el sobreseimiento, proponer reparación,
; conciliación, la suspensión del juicio a prueba o la aplicación del pro
cedimiento de juicio abreviado que se unifiquen los hechos, objeto de
la acusaciones, cuando sea pertinente para la defensa, como la unión o
separación de juicio.
Se concretará el contenido de la demanda civil.
308
r
Las partes también podrán solicitar ai juez que tenga por acreditados
ciertos hechos que luego no podrán ser discutidos en el juicio.
' i Señalar los medios de prueba en los que basarán sus pretensiones.
La exigencia de la seriedad y la fundamentación de los requerimien
tos conclusivos obedece a que éstos deben proporcionar las exigencias
mínimas para abrir la discusión sobre los actos conclusivos de la inves
tigación, de modo tal que desde el punto de vista sustancial: “la fase
intermedia consiste en una discusión preliminar sobre las condiciones
de fondo de cada uno de los actos o requerimientos conclusivos.
La tendencia actual se orienta a estructurar la fase intermedia, como
un período de discusión bastante amplio, constituido por un conjunto de
actos relativamente autónomos en los que se asuma con claridad de crítica
de los requerimientos conclusivos de la investigación, durante el cual
las partes, en un plano de contradicción, puedan formular sus instancias
frente a un juez imparcial, que asegure que la vigencia de las garantías
judiciales no se hallan reservadas exclusivamente para el juicio, sino
que se proyectan a todos le procedimiento resguardando los Derechos
Humanos constitucionales e internacionales garantizados.
Al mismo tiempo, esta audiencia de control de la acusación permite
que las partes en este período puedan acceder a opciones procesales que
combinan garantías con eficiencia.
'VAsí, en esquema modernos como el que presenta el Código Procesal
Penal Federal, proponer la aplicación de un criterio de oportunidad, soli
citar la suspensión condicional del procedimiento, solicitar la imposición
o revocación de una medida cautelar, solicitar el anticipo jurisdiccional
de prueba, proponer la aplicación del procedimiento abreviado, plantear
cualquier otra cuestión incidental que premia una mejor preparación del
juico, previéndose además que en ese momento procesal el imputado y
su defensor propongan la prueba que producirá en el juicio.
•Un esquema procesal de estas características combina garantías
con eficacia. La perspectiva garantista se evidencia en la contradicción,
al asegurar a las partes la posibilidad de ejercer sus poderes en pie de
igualdad frente a un juez imparcial. Al conferirse la opción de requerir
la aplicación de criterios de oportunidad y permitir el acceso a diferentes
alternativas de simplificación procesal, se revaloriza la opinión de las
309
Juan Ramón Alegre
partes y se aspira a brindar un servicio de justicia más eficiente, en el

cual el juicio oral se reserve para los casos que realmente lo justifiquen,
asegurando que las causas que se remitan a juicio lleguen al plenario
convenientemente preparadas como resultado de la actividad responsa
bles de todos los sujetos procesales.
Actualmente, dada la generalizada situación de colapso en la ad
ministración de justicia que impide dar una respuesta adecuada a las
expectativas sociales, generando en los justiciables un descreimiento
creciente del sistema judicial, esta reforma atiende esta realidad.
Las alternativas de simplificación procesal, basadas en la idea de que
la justicia tardía no es justicia, van ganando terreno en la doctrina y en
este caso la legislación procesal que busca hallar opciones procesales,
que sin sacrificar garantías, permitan brindar a la sociedad un servicio
de justicia eficaz que responda a sus expectativas.
Esto denota la presencia en el derecho procesal penal de uno de los
grandes desafíos de las ciencias en nuestro tiempo, que se proyecta a todas
las ramas del conocimiento jurídico: la armonización de dos concepciones
filosóficas diferentes, el iusnaturalismo, de reconocimiento universal
en el ámbito del derecho internacional de los Derechos Humanos, que
ingresara a nuestro ordenamiento constitucional a través del art. 75 inc.
22 de nuestra Ley Fundamental, paradigma de las garantías; y el utilita
rismo que tiende a la búsqueda de alternativas eficientes, que cada vez se
hacen más necesarias para responder a los reclamos sociales impuestos
en el preámbulo de la CN al sugerir “afianzar la justicia”.
La tensión entre ambas fuerzas sólo puede llegar a buen puerto por
vía de la armonización de la teoría con la práctica. Ello implica que por
más atractivas que resulten desde la óptica de la eficiencia, los mecanis
mos procesales de simplificación deben realizarse respetando en ellos
las garantías judiciales, constitucional e intemacionalmente vigentes. De
no ser así se corre el riesgo de caer en la seducción de las concepciones
puramente utilitarias, creando alternativas en las que se sacrifiquen ga
rantías por eficiencia, provocando el fracaso del sistema.
A través de un procedimiento más rápido y eficaz, al mismo tiempo
que se responde a las expectativas sociales se atiende al derecho que por
imperio del art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica se acuerda a toda
310
persona de ser oída, con las debidas garantías constitucionales y dentro

de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella.
Las alternativas de simplificación procesal, en la medida en que sean
correctamente formuladas en el sistema penal según el diseño consti
tucional, robustecen los poderes legales conferidos a las pares, los que
como garantía de legalidad deben ser jurisdiccionalmente controlados.
Ello sucede, por ejemplo, en el caso de la suspensión del juicio aprueba,
legislado para todo el país en el polémico art. 76 bis y siguientes del
Código Penal, y el juicio abreviado reglado en el CPPF, con creciente
aceptación doctrinaria y legislativa.
En el marco de la actividad responsable de los sujetos procesales
en la investigación penal preparatoria y en la fase intermedia, el auto de
apertura ajuicio asoma al proceso como la decisión judicial que admite la
acusación aceptando el pedido del fiscal de que el acusado sea sometido
ajuicio público por una causa que ha sido convenientemente preparada
para acceder al plenario, al cabo de un adecuado control de resultado de
etapa preparatoria que asegure la vigencia de los derechos y garantías
procesales durante el procedimiento.
En virtud de la presunción de inocencia, que por imperio del art. 18
de la Constitución Nacional ampara a todos los habitantes de la Nación
Argentina, derecho individual que se halla además garantizado por los
instrumentos internaciones sobre los Derechos Humanos, que son parte
del texto constitucional (art. 75, inc. 22 de la CN), la decisión de llevar
ajuicio a una persona debe estar respaldada por una acusación seria y
fundada que permita el ejercicio eficaz del derecho de defensa. La falta
de un adecuado control de la acusación podría llevar a situaciones en las
que desoyendo los mandatos constitucionales se lleve ajuicio a una per
sona sobre quien pesa una acusación apresurada, superficial o arbitraria,
caftsándole un grave perjuicio moral que no se borre con una sentencia
absolutoria y que desprestigia al Poder Judicial.
El juez resolverá fundadamente las cuestiones en el orden que
fueron plateadas, puede entonces: sobreseer, hacer lugar a las opciones
alternativas de reparación, conciliación, suspensión del juicio apruebas
o dictar el auto de apertura de juicio oral.
311
Juan Ramón Alegre
El auto de apertura del juicio debe contener (Art. 280 CPPF):

a) ' El órgano jurisdiccional competente para intervenir en el juicio
oral;
b) La acusación admitida;
f c). Los hechos que se dieron por acreditados en virtud de las con-
venciones probatorias;
d) La decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba
ofrecida para el debate y el juicio de la pena, con expresión del
fundamento;
e) Los fundamentos por los cuales se rechazó, total o parcialmente,
la oposición a la apertura del juicio;
f) La decisión acerca de la legitimación del querellante para ha
bilitar la apertura del juicio o para intervenir en él y, en caso de
pluralidad de querellantes, la orden de unificar personería, si
fuera procedente;
g) Cuando el acusado soporte una medida de coerción, la decisión
acerca de la subsistencia de la medida o su sustitución;
Hj En su caso, la indicación de cómo ha quedado trabada la litis
en la demanda civil y su contestación.
El auto de apertura del juicio oral es irrecuniblé y será remitido a

la oficina judicial correspondiente.
C.P.P. del Chaco, único en el Nordeste que tiene el sistema consti
tucional en su macro diseño Investigación Penal Preparatoria.
La investigación fiscal procede en los delitos de acción pública per-
seguibles de oficio o dependientes de instancia privada, siempre que no
estuviere involucrada una persona que posea inmunidades o privilegios
constitucionales y se realiza: a); Por actividad propia,' ’bj^Por actos de
Policía Judicial, con el objeto de reunir los elementos probatorios que
servirán de base a sus requerimientos que pueden ser: De Acusación o
de Sobreseimiento y/o Archivo.
~De acusación: El fiscal de Investigación requerirá la elevación de
la causa ajuicio cuando, habiéndose recibido declaración al imputado,
312
r'
se estimare cumplida la investigación siempre que hubiere elementos de

convicción suficiente para sostener como probable la existencia del hecho
delictivo y la participación punible del imputado, este requerimiento de
berá contener bajo pena de nulidad los datos personales del imputado o
aquellos que sirvan para identificarlo fehacientemente, una relación clara,
precisa, circunstanciada y precisa del hecho, es decir, la determinación
de tiempo, lugar y modo, los fundamentos de la acusación mediante la
valoración de los elementos probatorios incorporados válidamente a la
investigación. La determinación en forma específica de la calificación
legal. En caso de solicitar el juicio abreviado, deberá expresar además
pedido de pena para el caso de ser condenado.
x Notificación al defensor. De requerimiento fiscal se le correrá tras
lado mediante la notificación pertinente al Defensor o Defensores del
imputado, quien podrá en el término de tres días Oponerse: instando
el sobreseimiento o peticionando el cambio de calificación legal. O no
podrá oponerse, el expediente en este caso será remitido al Tribunal de
Juicio por simple Decreto.
■ En caso de oposición serán remitidas las actuaciones, de inmediato,
al Juez de Garantías quien deberá resolver en el término de cinco días:
Si ñohiciere lugar a la oposición elevará por auto que deberá contener
bajo pena de nulidad los datos personales del imputado o su identifica
ción física, una sucinta enunciación de los hechos, los fundamentos de
la decisión, la calificación legal del delito, las disposiciones aplicables
y la parte resolutiva, de igual modo actuará si aceptase el cambio de
calificación propuesto por la defensa.
Sobreseimiento y/o archivo'. Archivo: El fiscal de Investigación
dispondrá por decreto fundado el Archivo de las actuaciones cuando no
se pueda proceder o cuando el hecho no encuadre en una figura penal,
las partes podrán oponerse a la decisión del Fiscal y en ese caso será
resuelto por el iuez de Garantía, decisión ésta que será apelable. Que
efi ese caso, de ser procedente la apelación y la decisión del juez fuese
revocada, otro Fiscal de Investigación procederá con la causa.
>Sobreseimiento: el Fiscal de Investigación podrá solicitar el sobre
seimiento al Juez de Garantía, éste podrá dictarlo o discrepar. En caso
de discrepancia, el Juez de Garantía elevará las actuaciones al Fiscal de
313
Juan Ramón Alegre
Cámara, y si éste coincidiere con lo solicitado por el Fiscal de Investi

gación, el Juez de Garantías resolverá en ese sentido. Por el contrario,
si el Fiscal de Cámara coincidiere con el Juez de Garantías, formulará
el requerimiento de elevación de la causa ajuicio.
CONFORME AL SISTEMA MIXTO, CÓDIGOS

PROCESALES DE CORRIENTES (EN ETAPA DE
REFORMA), MISIONES Y FORMOSA
Etapa Preparatoria
Investigación-Instrucción.
A cargo del Juez de Instrucción.
Disposiciones generales sobre la investigación-instrucción formal
Finalidad-Carácter
Se encamina esencialmente hacia el esclarecimiento de la verdad en
un grado de probabilidad lindante con la certeza del hecho motivo de la
investigación y la vinculación del imputado al mismo para dar base a la
acusación del “Juicio propiamente dicho” o etapa de plenario o determinar
la desvinculación del Proceso del imputado mediante el Sobreseimiento.
En el primer supuesto la Instrucción prepara la plataforma fáctica
y jurídica, traza los límites, circunscribe y delimita sustancialmente el
objeto proceso, la materia fáctica sobre el cual versará la etapa final, o
sea el plenario donde se decidirá la aplicación o no de la ley penal al
caso concreto.
Este sistema de Proceso Penal requiere una investigación rápida,,
ágil y completa que va a determinar el sometimiento o no del imputado
al plenario o Juicio en sentido estricto. Además se permite al imputado
314
en esta etapa desplegar la actividad necesaria para neutralizar la posible

acusación, destinada a fortalecer su presunción de inocencia. Estamos
entonces ante la evidencia del equilibrio entre los intereses de la sociedad
por la represión del delito y el respeto de los derechos del imputado.
Ya en esta etapa surge la trilogía necesaria para la formación de la
relación jurídica procesal básica:
- El Actor Penal.
- El Juez.
- El Imputado y su defensa Técnica.
En esta etapa el juez de Instrucción debe decidir:

: a)'' Auto de Procesamiento con o sin Prisión Preventiva.
En el término de seis días, a contar desde la declaración de impu
tado, se ordenará su procesamiento siempre que hubiere elementos de
convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que
aquél es culpable como autor partícipe o encubridor del mismo.
El término se computará desde la última declaración si fueran varios
los imputados.
El procesamiento será dispuesto por auto, el cual deberá contener
bajo pena de nulidad: los datos personales del imputado, o si se ignora
re los que sirvan para identificarlo; una sucinta y clara enunciación de
los hechos (tiempo, lugar y modo), los fundamentos de la decisión y la
calificación legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables y la
parte resolutiva.
En su caso el Juez ordenará la prisión preventiva del imputado al
dictar el procesamiento, sin perjuicio de no hacerla efectiva si confirmare
la excarcelación que le hubiere concedido antes:
T| Cuando el delito que se le atribuya esté reprimido con pena pri
vativa de libertad, cuyo máximo exceda de dos años.
2) Si éste fuere inferior, en los casos previstos para la restricción
de la' excarcelación.
315
Juan Ramón Alegre
Cuando concurran varias infracciones, dicho máximo será estable

cido con arreglo a los artículos 55 y 56 (concurso real-ideal de delitos)
del Código Penal.
_ b) Falta de Mérito.
Si en el término fijado para resolver la situación legal el juez esti
mare que no hay mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para
sobreseer (un estado de duda razonable) dictará un auto que así lo declare,
sin perjuicio de proseguir la investigación y dispondrá la libertad del
detenido que hubiere, previa constitución del domicilio.
c) Sobreseimiento.
El sobreseimiento procederá cuando sea evidente:
1) Que el hecho investigado no se cometió o no lo fue por el impu
tado;
2) Que el hecho no encuadra en una figura penal;
3) Que media una causa de inimputabilidad, exculpación o justifi
cación, o una excusa absolutoria;
A)' Que la pretensión penal se ha extinguido.
Continuación de la Instrucción
Clausura de la Instrucción
Por el contrario si está firme el auto de procesamiento y si hubieren
producidas todas la diligencias probatorias el Juez procederá a correr
vistajdJFiscaLa los fines de que se expida sobre el mérito de la Instruc
ción (podrá acusar: Requerimiento de Elevación de la causa a Juicio, o
solicitar el Sobreseimiento, o Prórroga Extraordinaria de la Instrucción,
o solicitar nueva diligencias probatorias).
Duración-Prórroga de la Instrucción
Este instituto nos lleva necesariamente al análisis del Instituto de
la Prórroga por Falta de Méritos (Extraordinaria) y del sobreseimiento
316
Obligatorio, regulado en los Códigos Procesales entre otros de Corrientes,

Formosa y Misiones.
Prórroga por Falta de Mérito (Extraordinaria)

La investigación preparatoria debe practicarse por el término de tres
mesg§, a contar desde la declaración del imputado/Si resulta insuficiente
el Juez puede disponer la prórroga hasta' por otro tanto. Sin embargo, en
los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga
puede exceder excepcionalmente dicho plazo. La resolución es apelable.
Ubicar dentro del Proceso penal a la Prórroga por falta de mérito o
Prórroga extraordinaria de la Instrucción requiere planteamos la primera
cuestión: ¿Cuáles son los límites temporales de la Instrucción? La Ins
trucción tiende a reunir elementos que permitan discernir si el hecho ha
existido y la presunta participación de los vinculados a la causa. Como
culminación de ella está el Requerimiento de elevación o acusatorio para
remitir la Causa ajuicio plenario, o por el contrario la certera convicción
del Sobreseimiento. Ahora, ¿para decidir la duración, debemos medir:
cualitativamente o cuantitativamente?
1) Si la Investigación-Instrucción ha de ser valorada en forma cua
litativa, la solución es:
La Instrucción dura el tiempo necesario para reunir elementos que
permitan estructurar la Acusación para elevar la causa a juicio, o por el
contrario elementos necesarios para dictar el Sobreseimiento total y de
finitivo. Solución esta que no contiene respuesta alguna para la situación
de la Duda.
2) Si tomamos el límite cuantitativo la Investigación-Instrucción

tiene una duración cierta, determinado en el tiempo, así los Códigos del
sj^tema Mixto disponen:
La Instrucción deberá practicarse en el término de TRES MESES
(Corrientes, Misiones, etc.) a contar de la declaración del imputado. Si
resultare insuficiente, el Juez podrá disponer la prórroga por otro tanto, sin
embargo, en los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación, la
Prórroga podrá exceder excepcionalmente de dicho plazo.
317
Juan Ramón Alegre
La norma procesal claramente pone términos a la vinculación del

imputado al proceso. La Instrucción deberá practicarse en el término
de tres meses a contar de la declaración del imputado y si este término
resultare insuficiente, el Juez tiene: “La prórroga”, es decir puede con
tinuar en un tiempo más. La Ley brinda al órgano jurisdiccional evaluar
de acuerdo a las necesidades que se planteen y elegir entre dos caminos,
optar entre otro lapso, prórroga ordinaria -es decir hasta tres meses más-
o se considera que necesita más de tres meses— prórroga excepcional (en
los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación).
Terminada la investigación-instrucción en los términos antes enun
ciados y no existiendo elementos para la elevación de la causa ajuicio y
tampoco la certera del Sobreseimiento. En general los C.P.P. argentinos
(de corte moderno) impiden que el imputado sea sometido ajuicio cuando
no existan elementos de convicción como para fundar una acusación en
su contra, es decir se inclinan a No Acusar haciendo valer la duda a favor
del imputado mediante LA PRÓRROGA POR FALTA DE MERITO
O PRÓRROGA EXTRAORDINARIA (Misiones 345) continuando la
investigación por el término máximo de 1 (UN) AÑO.
Es decir que en la Prórroga por Falta de Mérito o Prórroga extraor
dinaria de la Instrucción está regulada para la situación de duda_ sobre
la elevación o no de la causa ajuicio; una vez finalizado el tiempo de
investigación se trata de un verdadero pronunciamiento jurisdiccional
que resuelve en sentido dubitativo sobre el fundamento de la imputación,
impidiendo el sometimiento a Juicio del imputado.
El efecto de este reconocimiento de la duda sobre la imputación es
la extensión del plazo de la investigación y la libertad del imputado, en
caso de que éste se encuentre privado de libertad.
La permanencia de ese estado de duda y el trascurso del tiempo
provoca el agotamiento de la legitimación persecutoria por parte del
Estado y el dictado del sobreseimiento obligatorio.
Naturaleza del Instituto del Sobreseimiento Ob

El sobreseimiento obligatorio que sobreviene al vencimiento de la
Prórroga por falta de mérito resulta no por el solo cumplimiento del plazo
fijado sino también por ser insuficientes las pruebas reunidas para Acu
sar, que se traduce en la pérdida de legitimación para perseguir cerrando
definitivamente el sometimiento de imputado al proceso, decisión que
habilita la garantía del non bis in ídem.
Acusación y Control de la Acusación en el Sistema Mixto

Clausura de la instrucción, el Juez de Instrucción da por conclui
da la investigación y remite la causa al Fiscal, quien puede acusar
o solicitar medidas probatorias, o la prórroga extraordinaria o el
sobreseimiento.
Si acusa formula el Requerimiento de elevación de la causa a
juicio, que de contener la identificación del imputado una relación
clara, precisa, circunstanciada del hecho y la valoración de la prueba
con la calificación legal.
De la acusación, el juez de instrucción le corre vista a la defensa
quien puede oponerse o no. Si no se opone se eleva a Juicio, si for
mula oposición la defensa resuelve el Juez, que puede hacer lugar a la
oposición dictando el sobreseimiento o no hace lugar a la oposición y
dicta Auto de elevación de la causa a Juicio, que debe contener iden
tificación del imputado una relación clara, precisa, circunstanciada
del hecho y la valoración de la prueba con la calificación legal con
las razones del rechazo de la oposición de la defensa.
319
CAPÍTULO 9
MEDIDAS CAUTELARES
JUSTIFICACIÓN Y LÍMITES CONSTITUCIONALES DE

LAS MEDIDAS CAUTELARES
Estructura normativa: pirámide jurídica con la reforma del 1994:

a) La Constitución Nacional argentina, junto a ella se ubican los
Tratados sobre Derechos Humanos enumerados en el artículo 75 inciso
22 y los demás Tratados sobre Derechos Humanos que luego de ser
aprobados por el Congreso obtengan la Jerarquía Constitucional.
Por debajo de ella, se ubican los demás Tratados Internacionales que
versen sobre cualquier materia, inclusive los Tratados sobre Derechos
Humanos que no obtengan la mayoría calificada que se requiere del
Congreso para darles jerarquía Constitucional.
Por debajo de ellos, las Leyes dictadas por el Congreso.
iÊsta jerarquía se encuentra establecida en los códigos procesales (los
arts. 16, 17 y 176 CPPF) cuando regula la coerción en el Proceso Penal.
b) La libertad locomotiva de las personas es un derecho individual
que garantiza nuestra Constitución Nacional y uno de los pilares del
rtígimen republicano que adopta para su gobierno (art. Io).
La privación de la libertad locomotiva es una de las formas típicas
de sanción penal, en principio sólo a título de pena.
Sólo puede ser privada de ese derecho por la imposición de una
pena luego del Juicio previo, fundado en la ley anterior al hecho de la
causa (art. 18 CN).
321
3
Juan Ramón Alegre
Sin embargo, fuera de esta forma, la Constitución Nacional permite

expresamente el arresto: anterior a la pena, por orden escrita de autoridad
competente, la aplicación de la fuerza pública, no ya a título de sanción
por la infracción a una norma jurídica, sino con el objetivo de garantizar
los fines perseguidos por el procedimiento penal que ella misma impone
como necesario y previo para poder ejercer el poder sancionatorio penal
del Estado.
El asunto es antiguo, y tal cual lo acepta nuestra Constitución Na
cional, se reconoce su antecedente inmediato en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (art. 9o) “presumiéndose ino
cente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga
indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegura
su persona debe ser severamente reprimido por la ley”. Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa,
hasta llegar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (del
10/12/948, art. 11). Así llega hasta nosotros (ConstituciónNacional) “El
principio de Inocencia” y su repercusión indiscutible sobre la privación
de libertad durante el proceso penal.
A la condena debe llegarse mediante un procedimiento previo y la
persona a quien se le atribuye un delito es inocente hasta tanto una sen
tencia emanada del órgano Constitucional competente lo declare culpable
y lo someta a la ejecución de una sanción penal.
La privación de la libertad durante el proceso no es de la misma
naturaleza que la pena, y sólo constituye la manera de conseguir que los
¡fines del enjuiciamiento se cumplan.
Los principios estructurales de la Constitución Nacional de 1853
ahora vigorosamente abonados por los tratados internacionales incorpora
dos a la Constitución Nacional: “se resume que todo acusado es inocente
hasta que se pruebe que es culpable” (art. 26, Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre). “Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad” (8.2 Convención Americana de los Derechos
del Hombre) (art. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti
cos). Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
322
El principio de “presunción de inocencia” marca en forma abrupta

el límite de justificación del uso de coerción procesal.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó “el ejercicio
de la función pública tiene límites que derivan de los derechos humanos
(...) en los que puede penetrar limitadamente”.
CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
En sentido amplio, las medidas cautelares son aquellos actos de

índole asegurativo y provisional, que en realidad se dirigen en todos
los casos a motivos de efectividad y a fin de evitar que la aplicación del
derecho se convierta en ilusoria.
Las medidas cautelares son aquellos ftctps. de fonjole coerqjtivós. son
restricciones a derechos personales o patrimoniales, con fuentes en la
realización de jos fines del Procesoifinmediato -obtención de la prueba
y sometimiento del imputado- mediato -la efectiva aplicación de la ley
penal a la conducta concreta y trascendente, el restablecimiento de la
paz social, con la composición del conflicto-).
MEDIDAS DE COERCIÓN REAL
Requisa de personas
Finalidad. Formalidades
%
El juez, a requerimiento del fiscal y en audiencia unilateral orde
nará la requisa de una persona cuando hubiere motivos suficientes para
presumir que podría llevar cosas relacionadas, con uo-delito. La requisa
incluirá la inspección de los efectos personales que el requisado portare
consigo o que llevare en el interior de un vehículo, una aeronave o una
embarcación.
323
Juan Ramón Alegre
Laordendeberá indicar la finalidad de la búsqueda. Antes de proce

der a la requisa se advertirá a la persona acerca de los objetos buscados,
invitándola a„exhibirlos. y. entregarlos •
Las requisas se practicarán separadamente y con perspectiva de
género, respetando el pudor y la dignidad personal, y, en los casos que
correspondiere, por profesionales de la salud.
La negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no
obstará a ésta.
tí Si en el estricto cumplimiento de la orden de requisa se encontraren
objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la
orden, se pondrá en conocimiento del fiscal quien, en caso de estimarlo
adecuado, ordenará su secuestro.
““.... "
f * La policía deberá informar al fiscal los resultados del procedimiento,
V inmediatamente después de practicado. En caso de secuestro de efectos,
el secuestro se registrará en la forma prevista en este Código.
Requisa sin orden judicial -Art. 138. CPPF

La policía podrá proceder a la requisa de una persona sin orden
judicial, si concurrieren las siguientes condiciones:
(la) Si existieran circunstancias que razonable y objetivamente per-
mitan presumir que una persona oculta cosas relacionadas con
la comisión de un delito; y
(6^ No fuese posible esperar la-oiden..i.udicial ante el peligro cierto
de que desaparezcan los efectos que se pretenden encontrar.
Que se practique en la vía pública o en lugares de acceso público.
Tampoco se requerirá orden judicial si la requisa se practicare en la

vía pública o en lugares de acceso público en el marco de un operativo j
de control organizado por la autoridad en aras de la seguridad pública. |
Cuando se produzca una aprehensión o detención, la policía deberá |
proceder a la requisa del aprehendido o detenido. |
Ni
La policía deberá informar al fiscal los resultados del procedimiento I
í
324
de requisa inmediatamente después de practicado. En caso de secuestro

de efectos, el secuestro se registrará en la forma prevista en este Código.
Registro de lugares. Finalidad - Art. 139 CPPF

El juez, a requerimiento del fiscal y en audiencia unilateral, ordenará
el registro de una morada u otro lugar cerrado, cuando hubiere motivos
para presumir quejen él pueden encontrarse cosas vinculadas a la inves
tigación o que allí se puede concretar una detenciónjutorizada^ A tal fin
expedirá, por escrito, la respectiva orden de allanamiento.
La policía será la encargada de realizar la diligencia. El fiscal podrá
proceder personalmente al registro disponiendo de la fuerza pública, o
encomendar a personal de la fiscalía la participación en la diligencia.
Registro de morada
Si el registro debiera efectuarse en un lugar destinado a habitación
o residencia particular o sus dependencias cerradas, la diligencia deberá
realizarse en horario diurno.
Excepcionalmente, en caso de peligro en la demora, podrá procederse
en cualquier horario. La orden que así lo disponga deberá explicitar tales
circunstancias extraordinarias.
La orden del juez no podrá ser suplida por el consentimiento de
quien habita el lugar.
Registro de otros lugares

La exigencia horaria establecida en el primer párrafo del artículo
aaterior no reeirá nara los edificios públicos v oficinas administrativas.
I—! - <—1| -f — r«" r. ..•.-■fu ■' ■■ »-■ - ln- .m - , -- ■ ....... m 3
los establecimientos de reunión o de recreo, las oficinas de las asocia

ciones y cualquier otro luear cerrado que no esté destinado a habitación
o residencia particular.^
Enestoscasos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estu
vieran los locales, salvo que ello fuera perjudicial para la investigación.
325
Juan Ramón Alegre
Para la entrada y registro en la Legislatura, el juez deberá dar aviso

al presidente de la cámara respectiva.
Si la entrada y registro hubiesen de practicarse en un estudio jurídico,
deberá darse aviso al colegio profesional que corresponda, que podrá
designar un representante para que presencie el acto.
ORDEN DE ALLANAMIENTO
Requerimiento. Requisitos
El fiscal, al requerir la orden de allanamiento, deberá indicar:

(a) La determinación concreta d£l lugar o los lugares que deberán
ser registrados;
b) l La finalidad del registro y la mención de los objetosa secuestrar
o de las personas a detener;
(c)) Los motivos que fundan lanecesidad de la medida y cuáles son
las evidencias disponibles que a primera vista la justifican;
cfj En su caso, los motivos que justifican la necesidad de efectuar
la diligencia fuera del horario diurno;
c) En su caso, las personas que deben ser autorizadas a participar
de la diligencia.
Contenido
El juez examinará el cumplimiento de los requisitos formales y la

razonabilidad de los motivos que fundan el pedido del fiscal, y expedirá
en su caso la correspondiente orden de allanamiento.
- La orden será escrita y deberá contener:
(aj) La idgntificación de la investigación en el marco de la cual se
libra;
326
b) La indicación del lugar o lugares quejtiabrán de,ser registrados;

'c) La finalidad con la que se practicará el registro y la indicación
de los objetos a secuestrar o de las personas a detener;
;ü)\ El día en que la medida deberá efectuarle y, si correspondiera,
la habilitaciónJioraria;
, e) La autoridad qpe,la_Ueyar¿.a_cab.o.,y Jas.personas autorizadas
para participar en la diligencia.
La comunicación de la orden a quien se le encomiende el allana

miento podrá realizarse por medios electrónicos o por cualquier otro
medio idóneo, con constancia fehaciente según el modo de comunicación
utilizado, y la identificación del receptor. Podrá usarse la firma digital.
Casos graves y urgentes

Si el caso fuere grave la decisión no admitiese dilación y las cir
cunstancias no le permitieran al juez emitir la orden de allanamiento por
escrito, eljuez podrá dársela aj. fiscal en forma oral, cumpliendo con los
requisitos del artículo anterior. De inmediato eljuez confirmará la emisión
de la orden oral mediante mensaje telefónico al fiscal.
El fiscal comunicará la orden a la autoridad encargada del procedi
miento. Lo hará por un medio fehaciente que identifique a la autoridad
que recibe la comunicación y los límites de la actuación que se le enco
mienda, conforme las indicaciones que hubiese precisado eljuez.
Eljuez, en cuanto las circunstancias se lo permitieren, y a más tar
dar dentro de las VEINTICUATRO (24) horas, registrará en el legajo
judicial la orden en forma escrita, dejando constancia de las razones que
justificaron la emisión oral de la orden.
%
Formalidades del registro - Art. 145 CPPF
La orden de allanamiento será notificada mediante la entrega de una

copia de ella al que habite o posea el lugar donde deba efectuarse, o, si
327
Juan Ramón Alegre
estuviere ausente, a su encargado. A falta de éstos, se la comunicará a

cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar, preferente
mente a los familiares del habitante. Si no se encontrare ninguna persona
se hará constar en el acta.
Si el caso fuere el del artículo anterior, se notificará la comunicación
realizada por el fiscal.
'JlEI funcionario a cargo del procedimiento deberá identificarse, e
invitará al notificado a presenciar el registro.
Si existiere riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento
que hicieran necesario que la policía ingrese al lugar antes que ellos, la
policía lo hará por el tiempo estrictamente necesario para neutralizar el
peligro. Se dejará en el acta constancia explicativa de tales circunstancias.
Finalizado el procedimiento, el funcionario a cargo entregará copia
del acta levantada a la persona a quien, al iniciarlo, le hubiese notificado
la orden.
Límites del registro. Aparición imprevista de objetos
El registro se circunscribirá al lugar especificado en la orden, a la

búsqueda de los efectos indicados en ella y a la detención de las perso
nas en ella identificadas. En la diligencia se procurará afectar lo menos
posible el derecho a la intimidad.
Si en el curso de la diligencia la policía advirtiera la necesidad de
registrar otro lugar o extender los objetivos de la orden, solicitará al fiscal
que tramite una ampliación deja orden de allanamiento.
Si en el estricto cumplimiento de la orden de allanamiento la policía
encontrara objetos que evidencian la comisión de un delito distinto al
que motivó la orden, lo pondrá en conocimiento del fiscal. El fiscal podrá
ordenar elsecuestro de tales objetos si considerase que, en principio, el
hallazgo ha sido legítimo.
En la registración de la diligencia se dejará constancia explicativa
sobre el lugar allanado, las circunstancias del desarrollo de la medida
y la forma en que fueron hallados los objetos secuestrados o la persona
detenida.
328
Allanamiento sin orden judicial - Art. 142 CPPF
La policía podrá proceder al allanamiento sin previa orden judicial si:

¡ a) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare
amenazada la vida de los habitantes o la propiedad;
b)' Se introdujere en una casa o local algún sospechado de delito a
quien se persigue para su aprehensión;
Ccp Mediare una denuncia verosímil de que una o más personas se
han introducido en una casa o local con evidente intención de
cometer un delito;
(UI Voces provenientes de una casa o local pidieren socorro o anun
ciaren que allí se está cometiendo un delito;
/é)í Se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se
encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y
corriere peligro inminente su vida o integridad física.
De ser posible, la policía solicitará autorización oral del fiscal antes,

de proceder.; En la registración del acto se deberá dejar constancia de
la existencia de la causal de excepción aplicable y, en su caso, de la
autorización del fiscal.
SECUESTRO DE COSAS
Objetos secuestrables - Art. 148 CPPF
Serán objeto de secuestro las /cosas relacionadas con el delito,-jas

que puedan servir como prueba y las sujetas a decomiso.
%
Prohibición de secuestro - Art. 149 CPPF
No podrán ser secuestradas^)Las comunicaciones entre el imputado

y las personas que deban abstenerse de declarar como testigos; y(6)Las
329
Juan Ramón Alegr£
notas que hayan tomado los nombrados anteriormente sobre comunica

ciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a la
cual se extienda el deber de abstenerse de declarar.
Orden de presentación o entrega - Art. 147 CPPF
El fiscal podrá ordenar que aquel que tenga en su poder cosas cuyo
secuestro sea de interés, los presente o los entregue antejsurequenmiento.
Si los objetos requeridos no fueren presentados o entregados, el fiscal
solicitará al juez su secuestro.oompulsivo. Para ello se aplicarán las regías
de la requisa de personas o del registro de lugares, según corresponda.
Custodia. Cadena de custodia - Art. 157 CPPF
Los efectos secuestrados serán descriptos e inventariados, y queda

rán bajo la custodia del fiscal. Se podrá ordenar la obtención de copias,
reproducciones o imágenes de las cosas secuestradas, para ser utiliza
das cuando fuese dificultoso el traslado o la adecuada custodia de las
originales.
Con el fin de asegurar los elementos de prueba, el fiscal establecerá
una cadena de custodia para resguardar su identidad, estado y conser
vación. A tal fin se deberá llevar registro de las personas que tomen
contacto con esos objetos, y se adoptarán las medidas necesarias para
garantizar el resguardo.
Devolución de efectos secuestrados - Art. 156 CPPF
El fiscal devolverá los objetos secuestrados cuando no resalten más

útiles para el procesjo. Serán devueltos a las personas legitimadas para
poseerlos.*
La devolución podrá ordenarse provisionalmente en calidad de de
pósito, imponiéndosele al receptor la obligación de mantenerlos en su
poder y exhibirlos cuando se le indique.
330
INTERCEPTACIÓN DE CORRESPONDENCIA E
INCAUTACIÓN DE DATOS
Interceptación de correspondencia - Art. 150 CPPF
Siempre que resulte útil para la comprobación del delito, el juez podrá
ordenar, a petición del fiscal y en audiencia unilateral la interceptación y
el secuestro de la correspondencia postal o de todo otro efecto destinado
al imputado o remitido por éste, aunque sea bajo nombre supuesto.
Recibida la correspondencia o efectos interceptados, el fiscal pro
cederá a la apertura y lectura de la correspondencia y al examen de los
efectos. Dispondrá el secuestro, deja correspondencia o. efectos que
considerase útiles para la investigación, y dispondrá la entrega del resto
a los destinatarios bajo constancia.
El interesado podrá recurrir al juez para obtener la entrega que el
fiscal hubiere denegado.
Incautación de datos - Art. 151 CPPF
El juez podrá ordenar, a requerimiento del fiscal y en audiencia

jjnilateral, el registro de un dispositivo de almacenamiento de informa
ción, de un sistema informático, o de partes de éstos, con el objeto de
secuestrar los componentes del dispositivo o sistema, obtener copia.de
la información o preservar datos o elementos de .interés para la inves
tigación. Deberán cumplirse las condiciones y formalidades previstas
para el registro de lugares.
Una vez secuestrados los componentes del dispositivo o sistema, u
obtenida la copia de los datos, se aplicarán las reglas de apertura y examen
correspondencia. Se dispondrá la devolución de los componentes o la
destrucción de las copias, que no fueran de interés para la investigación.
El interesado podrá recurrir al juez para obtener la devolución de
los componentes o la destrucción de los datos.
331
Juan Ramón Alegre
INSPECCIÓN Y CLAUSURA DE LUGARES
Inspección de lugares - Art. 139 CPPF
Se inspeccionará el lugar del hecho y otros lugares en los que se

puedan encontrar elementos de prueba útiles para la investigación.
La policía será la encargada de realizar la diligencia, sin perjuicio
de que el fiscal, si Jo considerase necesario, designe a una persona para
que participe en ella si lo considerase necesario.
^.Durante la diligencia podrá ordenarse que no se ausenten quienes
se encuentren en el lugar o que cualquier otra persona comparezca in
mediatamente.
Los que desobedezcan podrán ser compelidos por la fuerza pública.
Clausura de lugares cerrados - Art. 154 CPPF
El fiscal podrá disponer la clausura de un lugar cerrado cuando fuese

necesario para preservar la escena del hecho o inmovilizar cosas muebles
que por su naturaleza o dimensión no puedan ser Jâsladadas a otrojugar.
. La clausura dispuesta por el fiscal no podrá extenderse por más de
DOS (2) días^Si fuese necesario mantenerla por más tiempo, se deberá
requerir la autorización del juez.
EMBARGO
El tribunal dispondrá a pedido de parteL embargo en bienes del

imputado en medida suficiente para garantizar la pena pecuniaria y las
costas del juicio.
J.U1A1V1VU JVUWilUL 1U i.J.J.WVliVaa, UULILtlfll I Llu I l Lll^ H ¡l J qA-Ll I VI
para garantizar la reparación del daño causado por el delito atribuido.
332
tr
Inhibición
De no conocerse bienes libres o en caso de insolvencia o de insufi

ciencia de los bienes embargados, el Tribunal podrá disponer a pedido
de parte o del querellante en función adhesiva, la inhibición general del
imputado, la que podrá sustituirse si ofreciera bienes o diera caución
suficiente.
Sustitución
Las solicitudes de embargo o inhibición, serán sustanciadas en ins

tancia única y en la misma audiencia prevista para la prisión preventiva
o sus alternativas, o si fuera el caso, en una que se solicite al solo efecto, CO
donde se arbitrará el mismo trámite.
Entrega o secuestro de objetos o documentos - Art. 147 CPPF
^/ Todo aquel que tenga en su poder objetos o documentos que puedan

servir como medio de prueba, estará obligado a presentarlos y entregarlos
cuando le sean requeridos, siendo de aplicación las medidas de coacción
permitidas para el testigo que rehúsa declarar. Si los objetos requeridos no
son entregados, se dispondrá su secuestro. Quedan exceptuadas de esta
disposición las personas que deban abstenerse de declarar como testigo.
Con autorización del Fiscal o en su caso, del Tribunal, las partes
podrán tener acceso a las cosas secuestradas, a fin de reconocerlas o so
meterlas a pericia. Se llevará un registro en que conste la identificación
de las personas autorizadas.
Serán de aplicación para el secuestro las normas previstas para la
requisa y el registro.
Devolución - Art. 156 CPPF
Tan pronto como fuera posible, el Fiscal ordenará la devolución de

los objetos secuestrados que no estén sometidos a decomiso, restitución
333
Juan Ramón Alegre
o embargo, a la persona de cuyo poder se sacaron. Esta devolución po

drá ordenarse provisionalmente en calidad de depósito, e imponerse al
poseedor la obligación de exhibirlos.
Los efectos sustraídos serán devueltos en las mismas condiciones
y según corresponda al damnificado o al poseedor de buena fe de cuyo
poder hubieran sido secuestrados.
Si se suscitare controversia sobre la restitución o la forma de ella, se
dispondrá que los interesados ocurran a la jurisdicción civil.
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
Principios procesales
A p'e'dido de pafte., nunca de oficio:

Principios (art. 17): 1) Idoneidad, 2))Razonabilidad, ^"Propor
cionalidad,^) Necesariedad: a) Existencia real del peligro de fuga, b)
Obstaculización de la investigación, cpElementos de prueba suficiente
para imputar un delito con pena privativa de libertad.
Fundamentación
En las medidas de coerción cautelar, a mayor gravedad de restriccióji.

mayor exigencia de fundamentación por la turbación de las garantías
constitucionales.
Incomunicación - Art. 211 CPPF
El juez a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal y

por resolución fundada podrá disponer la incomunicación por el término
máximo de SETENTA Y DOS (72) horasjdel imputado que se encuentre
334
detenido, siempre que existan motivos graves.para creer.que obstaculizará

la averiguación de la verdad,
El representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer la
incomunicación del aprehendido, bajo las mismas condiciones, sólo por
el plazo necesario para gestionar la orden judicial, que nunca excederá
de OCHO (8) horas.
La medida no impedirá que el imputado se comunique con su defen
sor antes de comenzar cualquier declaración o de realizar cualquier acto
que requiera su intervención personal. Se permitirá al imputado el uso
de libros, recado de escribir y demás objetos que pidiere, con tal de que
no puedan servir de medio para eludir la incomunicación; podrá también
realizar actos civiles impostergables que no disminuyan su solvencia ni
perjudiquen la investigación.
Citación
Cuando el delito que se investigue no tenga prevista pena privativa

de libertad o parezca procedente una condena.de eiec.uciónnondicÍQnal.
el fiscal o juez salvo los casos de flagrancia, ordenaría la comparencia
del imputado por simple! citación;
; Si el citado no se presentare en el término que se le fije, ni justifica
re un impedimento legítimo, se ordenará su comparendo por la fuerza
pública.
Es la notificación al imputado de que deberá comparecer ante el
fiscal o el juez en aquellos casos en que no proceda la detención o, si
ésta resultara viable, fuera de aplicación posible al caso una condena de
ejecución condicional.
Se ha discutido si la citación es estrictamente una medida de coerción
personal o, más bien, una invitación -como la que se formula a otros
intervinientes (testigos, peritos, intérpretes, traductores)- a los mismos
fines, ya que parecería aventurado exigir que antes del desarrollo del
proceso se debiera afirmar si resultará o no procedente la condenación
condicional pues, en realidad, ni siquiera se podría asegurar seriamente
que el caso alcanzara la etapa del juicio.
335
Juan Ramón Alegre
No obstante, entendemos que “citar” equivale a la aplicación de

una medida -si bien mínima- de indudable coerción, puesto que el
individuo, que no cumpliera con su obbgaciqn.de concurrencia sufriría
la consecuencia del comparendo compulsivo, una indudable medida de
restricción de la libertad. Por ello, ía citación no se compadece con el
concepto de “invitación” sino con el de compulsión, obligación, nece
sidad, constreñimiento.
La ley excluye los casos de flagrancia, lo cual no era necesario
hacer constar en esta norma, atento que en ellos rige la posibilidad de
la aprehensión sin orden judicial, que es la institución de aplicación
correspondiente.
Sólo cuando el imputado ha recibido una citación que no ha cum
plido, recién entonces se le ordenará el comparendo compulsivo y será
conducido por la fuerza pública. Esta última manera de hacer cumplir la
citación desnuda, ya definitivamente, el carácter de medida de coerción
personal.
Es cosa cqmún que las notificaciones, sobre todo las que efectúa la
policía, se limiten a concretar una citación para un día y hora sin especi-
ficar de qué tipo de citación se trata, o sea, si lo es como imputado, como
testigo, como perito o, en definitiva, en qué condición. En estos casos
los letrados deberán tomar precauciones, averiguar en qué carácter se
hizo esa comunicación, antes de presentarse el citado ante la autoridad
requirente para evitar que se concrete el potencial peligro de la aplicación
de una medida de coerción personal.
Procedencia
Procederá “citación” (Comentes, Chaco, Misiones y Formosa) salvo

los casos de flagrancia, toda vez que al delito atribuido no le corresponda
pena privativa.de libertad, o parezca precedente lajibertad condicional.
La citación simple y pura es notificación al imputado (o persona
contra la que se dirige la persecución penal) a los fines que se haga pre
sente ante el órgano jurisdiccional Q.Ministeria.Púb1ico (Agente Fiscal
o Fiscal de Investigación) para participar de un acto procesal en el qup
resulta necesaria su presencia, j
336
En los sistemas de investigación mixta, la primera citación la realiza

habitualmente la Policía con funciones judiciales, cuando de las diligen
cias investigativas de la etapa pre-procesal surge una persona imputada
o sospechada.
Pues en la circunstancia de las consecuencias de la Incomparecencia
es donde emerge el perfil de Coerción Personal que generalmente se
traduce en la conducción compulsiva o la orden de detención.
Cuando esto ocurre, se toman verdaderamente importantes las for
malidades de la notificación de la “Citación”.
g Autoridades legitimadas para formular una citación:
fi) Policía Judicial.
12) Ministerio Público.
(3) Jurisdicción Penal.
Fundamentación de la convocatoria
CDebe tener sustento probatorio mímmo)No puede convocarse a una

persona por simple capricho, quien formula la citación, le informa con ese
acto la calidad de imputado, desde el cual emergen Deberes y Derechos.
Los deberes son los que constituyen la mínima expresión de la
coerción personal, y el incumplimiento de estos deberes generan legi
timación para realizar actos de coerción más fuertes e invasivos en los
Derechos y Libertades individuales -Comparecencia compulsiva-, De
tención u Orden de detención, y los derechos son aquellos asignados al
imputado (ej.: información sobre el hecho, Derecho a ser oído, designar
un defensor, etc.).
« Forma del Acto
El acto de notificación es trascendente y para ello debe cumplir con

requisitos básicos.
(a) Correcta identificación de la persona.
337
-j
Juan Ramón Alegre
© A cargo de persona habilitada.

©■ Modo y lugar conforme las normas procesales.
El cumplimiento de estos requisitos otorga validez al acto, y a partir

de allí genera sus consecuencias.
Si no se cumplieron, la misma ley fulmina su existencia y por ende
no puede provocar consecuencias lícitas.
Resulta importante el cumplimiento de estas exigencias para la
validez de sus consecuencias.
ss La notificación bien realizada y su incumplimiento genera:
(T) La legítima orden de comparecencia compulsiva.
2) La orden de detención.
3j La declaración de la Rebeldía.
Vemos entonces que por el principio general de validez de los actos,

los actos nulos no pueden generar consecuencias válidas, además, si la
citación se hizo de una manera equivocada, la persona por más interés
que tuviere en comparecer, no sería posible porque simplemente no se
enteró de la convocatoria.
Esa incomparecencia, falsamente injustificada, provocaría riguro
samente que el requirente ordene su comparecencia compulsiva, que
le provocaría sin dudas trastornos de variadas índoles: económicos,
laborales y hasta de salud, pero no se agota allí, porque sería casi común
que se ordenara su detención en forma general a través de los convenios
policiales entre Provincias y resultaría que la orden impartida estaría
vigente en todos los lugares, por más alejados que sean con relación a su
residencia, y de pronto de viaje, de vacaciones o en cumplimiento de sus
deberes laborales al tomar una habitación de un hotel sería conducido,
detenido por una desobediencia a una convocatoria que nunca se enteró
que existía. Lógicamente, podrá argumentarse, que una vez probada esta
circunstancia, sería puesto en libertad.
Pero, ¿cuánto de esfuerzo se utilizó inútilmente por no ser prolijo
en el cumplimiento de las formas?
338
Además es una clara causal de desprestigio para la Administración

de Justicia.
Entonces, debemos ser cuidadosos en la emisión de una convocatoria
por las consecuencias que ella acarrea, esto está claramente establecido
en los Códigos Procesales Provinciales.
ARRESTO. CONCEPTO
Es la restricción temporaria, breve de la libertad ambulatoria,
tendiente a asegurar la indiyidualización de los presuntos culpables o
partícipes, como así también la conservación de los medios de prueba
(testigos). Dispuesta inmediatamente después de haber ocurrido el hecho.
La autoridad facultada para la disposición del arresto, es la que dirija
el procedimiento.
Clariá Olmedo (D. P. Penal. T. V, págs. 353 y ss.) ubica al arresto de
los sospechosos y testigos entre los medios coercitivos personales bajo
la designación de pimples limitaciones a la liberta^ Puede estar dirigi
da no solamente contra el imputado, sino a veces contra otras personas
introducidas o a introducirse en el proceso como colaboradoras en la
adquisición de la prueba.
Procedencia (art. 212):
: ÍJ; La ley otorga la facultad de aplicar, al comienzo de la investi
gación preparatoria, una suerte de medida de no innovar respecto de
las personas que se encuentren en la escena de los hechos a los fines de
lograr su identificación e impedir que se pierdan elementos deconvicción,
testimoniales de importancia para dilucidar el caso. Además, entre los
testigos es muy posible que aún puedan hallarse los autores o partícipes
át\ delito, para lo que la disposición de arresto para todos los que están
en el lugar puede conducir fácilmente a la identificación del supuesto
autor como un medio de fijar su identidad y evitar que escape del lugar,
perdiéndose su rastro.
Inicialmente se trata de una demora a los fines mencionados de iden
tificar a las personas y recabar sus dichos, aunque fuera mínimamente,
jjy
'i -> r\
Juan Ramón Alegre
siempre con el sentido de logar una urgente incorporación de tales ex

tremos para que no desaparezcan las pistas que pudieran surgir en esos
primeros momentos, posteriores a la comisión del supuesto delito. La
medida de la demora consiste en impedir que las personas se alejen del
lugar y que se comuniquen entre sí antes de tomárseles los datos perso
nales y de preguntarles -del modo más sencillo y simple, por escrito u
oralmente- sobre sus percepciones.
^ Se trata de actuar con el fin principal de preservar los elementos de
convicción que se presenten en los primeros momentos con fines de in
vestigación y para eventualmente, llevarlos a la audiencia de los debates
orales y públicos del juicio.
(2^) El tiempo de duración de estas medidas debe ser el mínimo
posible la ley dispone 6 horas. Al respecto dice que dichas medidas “no
podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario”.
La norma establece que la medida, le será comunicada inmediata
mente al juez, y al representante del Ministerio Jhibhco Fiscal por los
funcionarios de alguna de las fuerzas de seguridad que la hubieran prac
ticado. Después de transcurrido ese plazo el representante del Ministerio
Público Fiscal ordenará el cese de la restricción o en su caso procederá
de conformidad con el artículo 183, aprehensión sin orden judicial.
También podrán actuar del modo indicado en el primer párrafo las
personas a cargo de un lugar cerrado o factible de ser cerrado y los con-
ductores de medios de transporte, en el primer momento posterior a la
realización de un hecho delictivo cometido en alguno de esos lugares,
pero deberán requerir de inmediato la presencia de la autoridad de alguna
fuerza de seguridad o del represente del Ministerio Público Fiscal, que,
en adelante, se hará cargo del procedimiento.
340
ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
Forma - Art. 210 CPPF
El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán

solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar
la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la inves
tigación, la imposición, individual o combinada, de:
£)) La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de
no obstaculizar la investigación;
La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona
o institución determinada, en las condiciones que se le fijen;
.§) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante
la autoridad que él designe;
¡3) La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito terri
torial que se determine;
¡g) La retención de documentos de viaje;
(£p La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visi-
tar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a determinadas
personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
^ El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de
violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado;
th) La prestación por sí o por un tercerademna caución real o per
sonal adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la
contratación de un seguro de caución, a satisfacción del juez;
(q) La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electró
nico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física;
@ El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin
• vigilancia o con la que el juez disponga;
(k) La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no
fueren suficientes para asegurar los fines indicados.
El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los

ítems a) a j) estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sus-
341
Juan Ramón Alegre
titutivas, cuya creación, composición y funcionamiento será definida por

una ley que se dicte a tal efecto.
Cauciones
Si procediera una caución, el juez, a pedido de parte, fijará en au

diencia su tipo y monto, y decidirá sobre la idoneidad del fiador, según
la libre apreciación de las circunstancias del caso!
Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible
cumplimiento para el imputado.
La caución se depositará a la orden del juez o del funcionario que
éste designe en un bancooficial, salvo que aquel autorice a sustituir el
depósito por la constitución de gravamen sobre un bien o mediante la
contratación de un seguro de caución.
Si la caución fuere prestada por otra persona distinta del imputado,
mediante la constitución de gravamen sobre un bien o un seguro de
caución, ella asumirá solidariamente con aquel la obligación de pagar,
sin beneficio de excusión, la suma que el juez haya fijado.
\ El imputado y el fiador podrán pedir autorización al juez para susti
tuir la caución depositada, por otra equivalente, quien resolverá previa
audiencia.
Aprehensión y flagrancia (art. 217, CPPF)
v-' La aprehensión es la restricción de la libertad de una persona, que

sucede como consecuencia de la intervención de un particular o personal
policial y que se agota al poner en conocimiento y a disposición de la
autoridad competente.
Es decir es aquel acto material que restringe momentánearneñfé; la
libertad ambulatoria y que exige la inmediata intervención de la autori
dad competente.
En tal sentido, las legislaciones en su mayoría tratan a ésta como
una medida sin_ordenjudicial,y caracterizada por la inmediatez de la
reacción respecto de la comisión de un hecho de apariencia delictiva. La
342
inmediatez tiene su justificación en ia flagrancia que de alguna manera

escapa a la prohibición constitucional de detener sin orden escrita de
3) Se trata de una medida sumamente transitoria, impuesta ante la
existencia de una vehemente sospecha de conducta delictuosa, valorada
de súbito por quien la practica sin contar aún con antecedentes que le
permitan realizar un examen de la situación. Es una actividad apremiada
por las circunstancias.
•—■N
'b)s Justificación Legal. La propia Constitución Nacional nos propor

ciona-elementos suficientes para demostrar que la simple aprehensión
(policial o particular) está autorizada no obstante la norma del art. 18. En
efecto: su art. 69 expresa que ningún legislador puede ser “arrestado”,
excepto el caso en que sea sorprendido in fraganti en la ejecución de
algún crimen “que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva”.
La excepción se prevé de manera expresa para quienes gozan de privilegio
de no ser detenidos como garantía del normal funcionamiento del Poder
Legislativo, debe concluirse que comprende también necesariamente a
quienes carecen de dicho privilegio por no ser legisladores, es decir a los
particulares sorprendidos “in fraganti” por un hecho que merezca pena
privativa de la libertad.
por la ley se justifican ante una apremiante necesidad de hecho exigida
por la defensa del interés social frente a la delincuencia. La restricción a
la libertad que ella implica, constituye un sacrificio menor al daño que se
pretenda prevenir, el cual difícilmente se evitaría mediante la imposición
de la orden escrita de autoridad competente.
Desde otra perspectiva, cabe mencionar las directrices prácticas
detalladas en el apartado 50 del Manual de Normas Internacionales en
materia de Prisión Preventiva:
t En muchos cas _ s, particularmente los de menor importancia, la policía
puede evitar el arresto o la detención expidiendo una orden para que la
persona de que se trate comparezca ante un tribunal en un momento deter
minado. Los organismos policiales pueden estar facultados para expedir
órdenes en casos específicos y pueden recibir orientación capacitación para
que sepan cuándo es apropiada la adopción de esas medidas no privativas
de libertad.
343
Juan Ramón Alegre
La figura de la aprehensión en el Código Procesal Penal sin orden

judicial en nuestra ley penal de forma, en la aprehensión de la persona,
establece que podrá aprehender a.toda persona comprendida dentrQ,de
jos_siguientg& casos, aun sin orden judicial:
1) Cuando sea sorprendida en flagrante comisión de hecho punible:
,2)"Cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de
cualquier otro lugar 4e_detención-
Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar

la aprehensión e impedir que el hecho punible produzca consecuencias.
La persona aprehendida será entregada, inmediatamente, a la autoridad
más cercana.
La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona lo
deberá comunicar de inmediato al Ministerio Público y al juez. Si el re
presentante del Ministerio Público Fiscal estimare que debe mantenerse
la medida deberá dar inmediata noticia al juez. Si en un plazo de 72 horas
no se resolviera la aplicación de una medida de coerción privativa de
libertad, el juez deberá ordenar la soltura. jEl representante del Ministerio
Público Fiscal podrá en forma excepcional y por única vez, solicitar en
la audiencia prevista en el artículo 225 formalización déla investigación
preparatoria, una prórroga, que en ningún caso podrá exceder de 72 horas.
Si la aprehensión resulta de un delito dependiente de instancia pri
vada, deberá ser informado inmediatamente quien tiene la facultad de
instar, el que realizará la denuncia, de no hacerlo, deberá ordenarse su
inmediata soltura.
Duración
Es la estrictamente necesaria para la investigación de los órganos

competentes predispuestos par la ley.
En el de la aprehensión por un particular, se agota al poner en co
nocimiento y a disposición de la autoridad policial, quien obrará a partir
de ahí, como se hubiere practicado la aprehensión.
344
F
Es necesario destacar que la condición que reviste el particular al

realizar la aprehensión, es la de funcionario público en los términos del
artículo 77 del C.P., por consiguiente, asume las obligaciones urgentes
de esa condición.
DETENCIÓN - ART. 215 CPPF
Caracteres y alcance
Detención, en sentido procesal y amplio, debe entenderse como el

acto de privar a una persona transitoriamente de su libertad por esti-
mársela sospechosa de haber participadlo en unjiecho delictuoso ojpor
las exigencias de obtención de prueba, para ponerla a disposición de ía
jurisdicción para su juzgamiento.
Representa un testado breve o brevísimo de privación de la libertad^
cuyas diversas formas pueden sucederse temporalmente y transformarse
o no en prisión preventiva cuando se trata del imputado. Mientras ésta no
se dicte, ese estado es meramente transitorio, no pudiendo prolongarse
más allá de los^rminos fijados sin incurrir en ilegalidad. En función de
tales normas se reglamenta eficientemente la garantía constitucional de la
libertad individual. En consecuencia, para que la detención sea legítima
en cualquiera de sus modalidades, deben darse las mínimas circunstancias
de hecho contempladas en las leyes. Se requiere un fundamento serio
de posibilidad delictual o una resistencia efectiva de actuar conforme el
imperativo legal (Clariá Olmedo, Tomo V).
**E1 Ministerio Público Fiscal podrá pedir al Juez la detención del
imputado si existieran sufrientes indicios para sostener razonablemente
#que procederá la prisión preventiva y fuera necesaria para preparar y
fundar el pedido en audiencia (art. 182).
345
Juan Ramón Alegre
Orden de detención
Necesidad
La detención consta fundamentalmente de dos pasos bien determi
nados: la orden de la medida y la ejecución de ja misma. Sin una orden
previa emanada de autoridad competente, la detención será ilegal. A esa
orden se refiere en realidad la Constitución Nacional en su art. 18.
La orden dedetención e§...el mandato del juez de .garantía, a .pedido
del actor penal, dirigido a quien deba practicar la medida, por el cual se
comunica a éste la resolución adoptada contra el imputado y, otorgándole
los poderes del caso, se le impone privarlo de la libertad y constituirlo
en ese estado a disposición del tribunal.
Formalidades
La primera exigencia formal para la orden de detención es la de ser
escrita.’ Está expresa en los textos constitucionales con una garantía para
limitar en lo posible la arbitrariedad, evitando equívocos en cuanto a las
personas, y para permitir que el afectado pueda enterarse debidamente
de la causa de la detención.
Como criterio central recordemos que, de acuerdo con el sistema de
garantías individuales que ha establecido nuestra Constitución Nacional,
la libertad debe ser la regla general durante la sustanciación del proceso
penal y su restricción sólo podrá ser concretada como excepción fundada
y por un tiempo razonable, vencido el cual el imputado deberá ser puesto
en libertad bajo alguna forma caucionada.
Esa ideología está íntimamente relacionada con la garantía del es
tado de inocencia, que acompaña al imputado durante todo el proceso y
mientras no hubiera recaído en la causa sentencia firme de condena, pues
resultaría absurdo que, por una parte, fuera considerado inocente y,_por
el otro, seje aplique como regla general la restricciónde su libertad. De
tal modo, esta última situación sólo debería darse cuando fuera realmente
útil y necesario para sustanciación del proceso, como la ultima ratioT)
terminando con la concepción inquisitiva que es contraria a la que abraza
346
nuestra Constitución Nacional. Si así se lo hace, se estará racionalizando

la persecución penal, respetando las garantías individuales y se estará
impidiendo la crisis de un sistema carcelario que, además de desbordado
en todos los sentidos, exhibe la alarmante realidad de que contiene en su
gran mayoría detenidos sin sentencias de condena.
La restricción de la libertad no es necesaria en todos los casos, ni
siquiera resultaría útil o procedente en muchos supuestos porque lo im
portante es la investigación adecuada y, en su caso, el justo juzgamiento
del imputado. Debemos lograr salir de la ideología errónea de confundir
proceso con privación de libertad, pues el paradigma constitucional es
el opuesto a ello: proceso sin coerción personal como regla general y
restricción de la libertad sólo como excepción y por tiempo razonable.
La etapa importante del debido proceso es la del juicio, en el supues
to en que existiera mérito para promoverlo, y no la de la investigación
preparatoria que tiene carácter totalmente relativo, no definitivo, sin
valor probatorio.
' TL La detención y la prisión preventiva son, sin lugar a dudas, las
medidas de coerción personal más comunes y, también, las más graves
por sus efectos perjudiciales para el imputado que deba sufrirlas. En
ambos casos, se produce la restricción total de la libertad ambulatoria y
el sujeto es sometido a un régimen de encierro en el que, en los hechos
reales y concretos, se vulnera profundamente sus derechos y garantías.
El artículo 75 de la Constitución Nacional -a través de la introducción
a su texto de los artículos XXV de la DADDH, 9o de la DUDH, 7° de la
CADH y 9o del PIDCP-garantiza la libertad, pues establece que ninguna
persona podrá ser detenida ilegal o arbitrariamente y que siempre debe
existir un recurso rápido ante la autoridad competente para que se revise
el acto de la restricción de la libertad, dejándoselo sin efecto en el caso
de que no cumpla con la garantía que se indica.
9
347
Juan Ramón Alegre
I
^PRISIÓN PREVENTIVA. PROCEDENCIA (ART. 218 CPPF)
Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la gra

vedad de las_circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones
del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o
entorpecimiento del proceso previsto en el Código.
■ -Ñó procederá’ la prisión preventiva en los siguientes supuestos:
(a}>) Si por las características del hecho y las condiciones personales
del imputado pudiere resultar de aplicación una condena con
dicional;
b) En los delititos de acción privada;
c) ) Cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de. laliber-
tad de expresión o como consecuencia de la crítica en cuestión
pública. , ; - -
La exigencia para legitimar la procedencia está contenida en las

reglas genéricas de coerción de Código (arts. 188 y 189, CPPN).
U Cuando hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de
eludir la acción de la. ju&icóa o entorpecer la investigación del delito,
circunstancias que serán valoradas en base a los siguientes elementos.
— Peligro de fuga - Art. 221 CPPF
Para decir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta,

entre otras, las siguientes pautas:
(a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades
para abandonar el país o permanecer oculto y demás cuestiones
que influyan en el arraigo del imputado;
(b) Las circunstancias y naturaleza delhecho. la pena que se espera
como resultado del procedimiento, la constatación de detencio
nes previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia pro
delitos dolosos;
348
r
Le) El comportamiento del impujt&do^duranteel procedimiento

en■ cuestión,
— 1 1,1 ■* “l,,T otro anterior o que se encuentre en trámite, en la
medida en que indique cuál es su voluntad de someterse a la
persecución penal y en particular, si incurrió en rebeldía o si
ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o
domicilio.
-.-Peligro de entorpecimiento-Art. 222 CPPF
Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averigua

ción de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que
justifiquen la grave sospecha de que el imputado:
$¡j) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá_o falsificará elementos
de prueba;
Qjjj Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente; o
(cj) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
Procedimiento
El requerimiento de una medida de coerción se formulará y decidirá

tnóxudiencjd, garantizando los principios de contradicción, inmediación,
publicidad y celeridad. No se podrá aplicar una medida de coerción sin
expreso pedido del representante del Ministerio Público Fiscal o del
querellante.
Sin perjuicio de los elementos probatorios que las partes pudiesen
aportar durante la audiencia, a los efectos de constatar las condicio
nes de procedencia de una medida de coerción, la Oficina de Medidas
Alternativas y Sustitutivas efectuará un informe sobre las condiciones
personales y circunstancias que permitan discutir a las partes respecto
de la libertad del imputado.
En dicha audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal
deberá especificar el plazo de duración ds Ia m&diday el plazo requeri
do para llevar adelante la investigación penal preparatoria. En el caso
349
Jijan Ramón Alegre
de que sea solicitada únicamente por el querellante, deberá exponer la

duración y los motivos de su extensión.
Respecto del imputado que se encuentre previamente detenido, la
audiencia deberá celebrase dentro del plazo máximo de SETENTA Y
DOS (72)¡ horas contadas desde que la detención tuvo lugar.
El juez dará al imputado el derecho de ser oído, con la asistencia e
intervención de su defensor, oportunidad en la que podrá cuestionar el
lugar y demás condiciones de la prisión preventiva. Asimismo, escucha
rá al querellante, cuando éste solicite tomar intervención, y resolverá
inmediatamente el planteo.
El requerimiento de una medida cautelar será formulado por las
partes ante el juez. Deberá especificar el alcance, plazo de duración y
fundamentos de la media. El Juez podrá convocar a audiencia unilateral
previo a tomar la decisión.
La resolución que imponga una medida de coerción o cautelar debe
rá individualizar al imputado, enunciar los hechos que se le atribuyan,
su calificación legal, expresar las circunstancias que dan fundamento a
la medida y fijar el plazo por el cual se establece.
Vencido el plazo, previa audiencia en la cual oirá a las partes, el
juez decidirá si corresponde o no su extensión. Las partes podrán en
cualquier momento solicitar la revisión de la medida de coerción ante
el juez, por el mismo procedimiento.
La resolución que imponga, renueve o rechace la prisión preventiva
o cualquier otra medida de coerción o cautelar será revisable, sin efecto
suspensivo, dentro del plazo de SETENTA Y DOS (72) horas.
DISTINTAS FORMAS DE CESE DE PRISIÓN PREVENTIVA
Cese de prisión preventiva (art. 224, CPPF)
El cese de prisión preventiva es la resolución jurisdiccional por la

que se suspenden los efectos de la medida cautelar de restricción de la
libertad.
350
r
En esencia, el cese de prisión preventiva procederá en el caso con

creto si el juez de garantías, con los elementos que se exponga, estima
prima facie que:
(aj) El imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena
solicitadapor el representante del Ministerio Público Fiscal;
,Tj) El imputado hubiere agotado en prisión preventiva un tiempo
igual al de la pena jmpuesta por la sentencia no firme;
mj) El imputado hubiere permanecido en prisión preventiva-un tiem
po que, de haber existido condena, le habría permitido solicitar
la liberta condicional o la libertad asistida./
No podrá imponerse nuevamente la prisión preventiva en el mismo

proceso si una anterior hubiese cesado por cualquiera de las razones
enunciadas precedentemente; ello sin peijuicio de las facultades para
hacer comparecer al imputado a los actos necesarios del proceso o de la
aplicación de otras medidas de coerción.
Es en definitiva el reconocimiento implícito de la norma, de lo
irritante que es la prisión preventiva cuando los fundamentos de ella no
son los verdaderamente genuinos vinculados a los fines de proceso y se
convierte en un delante de la pena.
Oportunidad
El cese de prisión preventiva podrá resolver el Juez o Tribunal de

la causa en cualquier estado del proceso a pedido de parte, como así
también la revocación o sustitución de las medidas de coerción cuando
hayan desaparecido los presupuestos en que se hubieren fundado.
351
CAPÍTULO 10
ETAPA INTERMEDIA
ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL ORDINARIO
Consideraciones Generales.
Concepto de Juicio previo.

Acusación-Defensa-Prueba-Sentencia-Doble conforme.
El poder punitivo del Estado, haciendo operativa la aplicación de la
ley penal, requiere constitucionalmente el cumplimiento de la garantía
constitucional del art. 18 “nadie puede ser penado, sin juicio previo”.
El nivel de compromiso estructural en el cual se formula esta garan
tía, hace que la pena aplicada sin el cumplimiento de esta premisa haga
responsable a los funcionarios que así obren en conductas delictivas y
responsabilidad institucional, pasibles de control interno (nacional),
como extemo (internacional), con la aplicación de los pactos interna
cionales, hoy incorporados a la Constitución Nacional, ante organismos
supranacionales.
De allí resulta imprescindible someter al análisis constitucional el
juicio previo. Desde un punto de vista institucional, el proceso penal
constituye un instrumento jurídico indispensable, consagrado por la
Constitución Nacional y disciplinado por el Derecho Procesal que dicta
el Congreso Nacional o las Legislaturas Provinciales (por el sistema fe
derativo de gobierno), para aplicar una pena o una medida de seguridad.
353
Juan Ramón Alegre
Es una construcción esencial predispuesta para administrar justicia en

cuanto surja la sospecha de que se ha infringido la ley penal. Una estruc
tura instrumental que el legislador crea para descubrir la verdad sobre
el supuesto hecho delictuoso y eventualmente para aplicar en concreto
la ley penal; una entidad o institución jurídica abstracta y estática con
la finalidad de hacerse concreta y dinámica, mediante la cual se procura
investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva, para ase
gurar la paz social.
El Debido proceso penal constitucional contiene normas que con
solidan lo impuesto por el art. 18. El art. 10 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos dispone que:
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de

señala, en su art. XXVI, titulado “Derecho a Proceso Regular”, que
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma
imparcial y pública a ser juzgada por los Tribunales anteriormente esta
blecidos de acuerdo con las leyes preexistentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamante o musitadas.

proceso, cuando establece en su art. 8o, Ap. 1 que
Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las debidas
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas |B|
garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial, esta- i*|
354

Los Pactos Internacionales mencionados parten de la premisa de la

se refiere no sólo a la acusación penal sino también a la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier
otro carácter. Los tratados no se limitan a fijar la noción del debido pro
ceso, además determinan con precisión los requisitos que debe observar
cualquier tipo de proceso.
En ese esquema, dentro del proceso penal, la acusación se construye
mediante la actividad del Actor penal con control jurisdiccional, en la
etapa de Investigación Penal Preparatoria que debe concluir en acusa
ción cuando existan elementos para someter a juicio o por el contrario
el sobreseimiento que neutraliza plenamente la persecución penal.
CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN PENAL V

PREPARATORIA
Sobreseimiento
El sobreseimiento es la sentencia del Juez o Tribunal que, antes de la

terminación normal, por motivos especificados por la ley, cierra irrevo
cable y definitivamente el proceso con relación al imputado a cuyo favor
se dicta. El sobreseimiento, por consiguiente, es personal y no objetivo.
Debe ser dictado a favor de uno o varios imputados determinados respecto
de hecho/s determinados. Sólo así se hace cosa juzgada.
Clariá Olmedo {Derecho Procesal Penal. T. II, pág. 308 y ss.) dice:
“Es el pronunciamiento jurisdiccional que impide definitiva o provisional
mente la acusación o el plenario en consideración a causales de naturaleza
sustancial expresamente prevista en la ley”. Manzini {Derecho Procesal
355
Juan Ramón Alegre
Penal. T.VI, pág. 295 y ss.): “Distingue entre el sobreseimiento que se

produce por no poder proseguirse con la causa cuando los resultados
de la instrucción así lo determina y el que produce por insuficiencia de
pruebas”.
Leone (Tratado. T. II, pág. 127 y ss.) agrega: “Otra clases de so
breseimiento responde a motivos puramente procedimentales”. Tal es el
caso, cuando sin entrar a considerar el mérito de la causa ésta adolece
de serios defectos o porque no tiene los presupuestos de validez de la
relación procesal o porque faltan las condiciones de procedibilidad.
Acota, el autor, que la sentencia de sobreseimiento significa un pronun
ciamiento en forma expresa acerca de la inocencia del imputado, con
respecto al proceso.
Levene {La Reforma y la Unificación Procesal Penal Argentina,
pág. 190 y s.s.), recalca
que a pesar de las grandes críticas que ha merecido el instituto procesal
de Sobreseimiento, algunas legislaciones lo mantienen en pleno vigor,
aunque en forma encubierta bajo el nombre de Prórroga Extraordinaria de
la Instrucción. No puede mantenerse indefinidamente abierto un proceso
penal, a la eventual expectativa de que aparezcan nuevos elementos de prue
bas que permitan la resolución de la causa o la prescripción de la misma.
Nosotros entendemos que la postura de Manzini y Leone es la

correcta, el sobreseimiento debe dictarse cuando de la investigación o
instrucción surgiere la imposibilidad de acusar formalmente la comisión
de un hecho delictivo a una persona determinada.
Esa imposibilidad debe surgir:
1) Cuando la acción penal se ha extinguida por aplicación de las
normas sustanciales.
2) Por que el hecho investigado no se cometió.
3) Cuando existiendo el hecho investigado no constituye delito.
4) El delito no fue cometido por el imputado.
5) Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad,
una excusa absolutoria o no existan elementos suficientes para someter
ajuicio a una persona luego de un plazo razonable.
356
Valor-efectos
La sentencia de sobreseimiento tiene el valor de cerrar irrevocable

y definitivamente el proceso a favor de quien se dicta. Tiene el mismo
valor de la sentencia absolutoria adquiriendo calidad de cosa juzgada
penal, invalidando la posibilidad de una nueva persecución penal, por
aplicación de la garantía establecida por el principio universal del 1=Non
bis in idem”.
El sobreseimiento procede en un proceso penal abierto. Esto, sin du
das, lo diferencia de la resolución jurisdiccional que rechaza u ordena el
archivo del requerimiento fiscal o de la Investigación preliminar policial
(en caso de existir Querellante Conjunto, el rechazo de la querella), por
que en estos supuestos no existió la apertura jurisdiccional del proceso.
Clases
El sobreseimiento se refiere a la persona vinculada al proceso, por la

presunta comisión de un hecho delictivo (hipótesis de la investigación).
No podrá decirse entonces que el sobreseimiento corresponde a la causa.
Sin embargo, es totalmente diferente cuando se comprueba prima facie
la existencia del hecho delictivo y los autores son ignorados. En ese
caso no es el Instituto del sobreseimiento procesal el procedente sino de
derecho sustancial. Lo que se extingue en esos casos es la vigencia de
la pretensión represiva del Derecho Penal. Y como al no determinarse
la identidad del imputado no existe posibilidad de actos persecutorios
que suspendan o interrumpan la prescripción de la acción penal. Eso
hace que el mero transcurso del tiempo en los extremos exigidos por la
norma de fondo provoque la extinción de la acción penal que tendrá el
mismo efecto del archivo de las actuaciones que se prevé para el caso
de la no iniciación del proceso por encontrase prescripta la acción penal
o no se pueda proceder.
Clases: 1) Definitivo o Libre; 2) Provisional; 3) Total; 4) Parcial.
1) Definitivo o libre:
El Juez o Tribunal, en sentencia de Mérito, declara que no cabe bajo
ningún concepto considerar como autor/responsable del presunto delito
357
Juan RaiMón Alegre
a las personas que en tal concepto aparecen en la investigación como

imputados o que el hecho perseguido no constituye delito o que resulte
demostrado o evidente la inexistencia del hecho mismo.
2) Provisional:
Cuando no aparezca enteramente demostrada la perpetración del
delito, o aun estándolo no resulten los autores en forma clara, los vincu
lados al proceso y con la esperanza de que se introduzcan con el tiempo
nuevos elementos que permitan disipar la confusión existente. Reserván
dose el estado la posibilidad de volver sobre la causa, si eso sucediere
suspendiéndose momentáneamente el trámite de ella.
El sobreseimiento provisional ha sido el antecedente de la prórroga
extraordinaria de la Instrucción.
Los efectos del sobreseimiento provisional pueden sintetizarse en
dos: la suspensión inmediata del trámite de la causa y el archivo provi
sional de las actuaciones.
Esta situación de espera, a que sobrevenga un evento que determine
la reapertura del proceso, es sine die, con la sola limitación de la extin
ción de la acción penal por prescripción. Situación esta última por la que
mereció la más aguda crítica al no cumplir con el mandato constitucional
del Debido Proceso Penal y quebrantar el principio de seguridad jurídica.
Actualmente las modernas legislaciones procesales han suprimido
este sustituto en la forma enunciada y las que conservan limitan su tér
mino de vigencia mediante un “sobreseimiento provisional a término”
o prórroga extraordinaria de la investigación.
3) Total:
Es cuando el proceso se cierra definitiva e irrevocablemente respecto
de todos los imputados con relación a todos los hechos e hipótesis de la
investigación. Como consecuencia de ello se procede al archivo definitivo
de la causa y es procedente por las causales previstas por la ley.
4) Parcial:
Puede ser: Subjetivo. Cuando el hecho delictivo, hipótesis de la in
vestigación, involucra a varias personas o imputados, el sobreseimiento
puede resolverse respecto de todos o algunos solamente. Si el sobresei
miento se dicta respecto de todos con relación a los hechos de la causa
358
será total, si sólo favorecen a algunos, no a todos, será parcial. En ambos

supuestos para los sobreseídos la causa se cerrará definitivamente, si
fuese parcial la causa continuará con relación a los que no fueron objeto
de la decisión.
Objetivo: Cuando sean varias las hipótesis fácticas relacionadas a una
sola persona y el sobreseimiento se resuelve, respecto de todos los hechos
motivo de la causa, será sobreseimiento Objetivo Total. Por el contrario,
si sólo se refieren a algunos hechos y no a todos será sobreseimiento
Objetivo Parcial. Así entonces, se cerrará definitivamente el proceso a
favor de quien se dicte, respecto al hecho o a los hechos comprendidos
en la resolución y continuará en relación a los demás.
Esta última situación aparece claramente expuesta cuando se pro
duce la acumulación subjetiva del proceso. Es el caso de varios hechos
delictivos atribuidos a un solo imputado o a varios, donde el sobresei
miento dictado en el mérito a un hecho no impide que la causa continúe
respecto a los otros.
Oportunidad
a) Investigación penal preparatoria o instrucción:

En esta etapa del proceso es donde naturalmente está prevista su pro
cedencia. Precisado el momento inicial del proceso, veamos si se requiere
la declaración indagatoria previa. Entendemos que debe realizarse el acto
procesal de formalización de la imputación, atendiendo fundamentalmen
te a la naturaleza de él (medio de defensa). Esto encuentra sustento en:
- El imputado necesariamente debe contar con una oportunidad
para ser oído, aun para el caso de que se dicte el sobreseimiento, porque
el proceso penal atiende primordialmente al aspecto penal del hecho o
núcleo táctico, pero su decisión final sirve de referencia a la responsa
bilidad civil emergente de él ésta.
- En su declaración, el imputado tendrá la oportunidad de llevar
a conocimiento del juzgador los elementos que hagan ejercicio de su
defensa.
359
Juan Ramón Alegre
- Además la apertura del proceso implica la dirección jurisdiccional

en forma concreta de la acción penal hacia una persona, la que tendrá el
derecho de defenderse. Lo contrario no sería un sobreseimiento, sino un
rechazo de la pretensión penal, pues el proceso penal supone un contra
dictorio (la admisión jurisdiccional de la pretensión penal y la defensa
del imputado) sobre el que debe resolver el órgano judicial. El sobre
seimiento en la etapa penal preparatoria deberá dictarse en un proceso
penal válidamente abierto y vigente, después del acto de la declaración
del imputado y hasta la clausura de la investigación (antes de dictarse la
elevación ajuicio). En esta etapa queda comprendida la crítica o control
de la acusación.
La declaración de mérito puede realizarse a pedido de partes, aunque

tanto el Fiscal como la defensa, conforme a disposiciones expresas de
la ley, tienen limitados o fijados los momentos en que pueden instar o
solicitar el sobreseimiento.
También procede el sobreseimiento en cualquier estado del proceso
cuando se compruebe la extinción de la acción penal o alguna de las
causas previstas y no sea necesario el debate.
b) En la Etapa de Plenario o Juicio:
Cuando medie una causa extintiva de la acción penal el sobresei
miento puede dictarse en cualquier estado o grado del proceso.
Ello significa que el órgano Jurisdiccional puede cerrar definitivo e
irrevocable el proceso, también en la etapa del juicio o plenario y en fase
posteriores determinadas por la interposición de los Recursos.
Conforme a esas prescripciones, la regla general es que cuando media
una causal de extinción y para comprobarla no sea necesario el debate, la
Cámara o Tribunal de Juicio podrá dictar el sobreseimiento. En relación
a esta causal, debe tenerse en cuenta la calificación legal de la acusación.
Debe también incorporarse la extinción de la acción penal prevista en el
art. 76 ter del C.R (suspensión del juicio a Pruebas).
c) Etapa eventual Recursiva:
En la etapa de tramitación del recurso es aplicable el sobreseimiento,
cuando aparece una causal extintiva de la acción penal (por esta causal el
sobreseimiento es Procedente en cualquier estado o grado del Proceso).
360
r
Recurso
El sobreseimiento puede ser revisado mediante la vía recursiva por

el Tribunal jerárquicamente superior en grado.
^ Acusación (art. 274)

La acusación será por escrita y deberá contener: a) Los datos que
sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio de su defen
sor; b) La relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible
que se atribuye al imputado; c) Los fundamentos de la imputación, con
valoración de prueba; d) Expresión precisa de las disposiciones legales
aplicables, con los hechos y atribuida al imputado en ellos; e) La deter
minación precisa del daño cuya reparación se reclama; f) Ofrecimiento
de la prueba que propone para el juicio; g) Circunstancias de interés para
determinar la pena o la medida curativa y educativa, con mención de las
pruebas que fundarán; h) requerimiento de pena estimada, a los efectos
de la determinación del juez, tribunal o jurado.
Acusación alternativa (art. 275)
El Fiscal podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias

del hecho que permiten encuadrar el comportamiento del imputado en
una figura distinta de la ley penal, en caso de no poder comprobarse la
acusación principal.
Facultades del querellante
Limite para su constitución: Antes de la clausura de la Instrucción

o de la Investigación Penal Preparatoria.
Intervención durante la investigación: El Querellante Conjunto y el
Actor Civil están facultados para intervenir en la etapa de la Investigación
Penal Preparatoria. El primero pretende la efectiva aplicación de la ley
penal, por consiguiente, su actividad debe estar dirigida a demostrar la
existencia del hecho y la responsabilidad penal del imputado.
361
Juan Ramón Alegre
El actor civil, por su parte, podrá actuar en el proceso para acreditar

Genéricamente, el Código de Procedimiento en ese sentido dice
que las partes podrán proponer diligencias que el Fiscal las practicará,
cuando fueren pertinentes y útiles, pero podrá rechazarlas, en ese caso
la decisión será recurrible.
Esas diligencias pueden consistir en registros, reconocimientos,
reconstrucciones, pericias, testimoniales, etc., es decir, la incorporación
de los elementos probatorios de los que las partes pretenden valerse para
acreditar sus pretensiones.
Tendrá derecho a asistir a los actos mencionados en los términos y
con los alcances señalados en las norma procesales, y de ser notificado
según lo establecido.
La inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención
de la parte querellante en el proceso, y a su participación en los actos
en que ella sea obligatoria, se entenderá siempre prescripta bajo pena
de nulidad. Podrá solicitar y deberá prestar su conformidad para aplicar
el procedimiento abreviado en los juicios, pudiendo intervenir en la
audiencia que se fije al efecto, y formular acuerdos.
Clausura-Crítica instructoria y elevación a juicio
Cuando se den las condiciones de la clausura o conclusión de la

Investigación Penal Preparatoria, el fiscal comunicará la acusación al
querellante con copia del escrito, por el término de cinco días, quien
podrá adherir o presentar una acusación autónoma (art. 276).
Comunicación y actividad de la querella. Remisión de las actuacio
nes: El Fiscal comunicará la acusación al querellante con copia del escrito,
con los elementos de prueba a disposición, para su consulta, por el plazo
de 5 días. Quien podrá: adherir o presentar acusación autónoma. El actor
civil deberá concretar su demanda en el mismo plazo, acompañando las
pruebas pertinentes.
Formulada la acusación se notificará a la defensa.
362
Citación a la defensa
Dentro de las 48 hs de recibida la acusación (del Fiscal y eventuat-

mente de la querella) la oficina judicial emplazará al acusado y su defen
sor por el plazo de 10 días para la Audiencia de control de la acusación.
La fase intermedia
Crítica instructoria o el control de la acusación

En la etapa de la investigación-instrucción formal o preparatoria, el
control de la acusación ha sido previsto en todos los códigos procesales
del sistema mixto o acusatorio.
En general se dispone que cuando el fiscal estime que la investigación
está cumplida y contiene elementos para fundar la acusación, requerirá
por escrito u oralmente la apertura del juicio individualizando al impu
tado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concreción
de la imputación y reseña de los medios de prueba que la sustentan,
expresando los preceptos legales invocados e indicando el órgano juris
diccional competente.
Con ello se abre la etapa intermedia en la que las partes pueden pun
tualizar los defectos formales de la requisitoria instando su corrección,
deducir excepciones, peticionar las salidas alternativas o el sobreseimien
to y señalar los medios de prueba necesarios para sustentar la hipótesis
acusatoria o defensiva.
Además en esta etapa intermedia se definen las cuestiones relativas
a la constitución de las partes civiles y del querellante, definiéndose en
esta oportunidad la regularidad de la relación procesal y la seriedad de
la acusación.
» Desde el punto de vista formal la fase intermedia tiene por objeto el
saneamiento o corrección o rechazo de la acusación fiscal.
En los sistemas acusatorios mitigados, el control sustancial de la
acusación es tan importante como el control formal. Ello se funda en la
idea de que para formular la acusación, el Fiscal debe arribar, en función
de la información obtenida, a un determinado grado de conocimiento
363
Juan Ramón Alegre
respecto de la existencia del hecho y la participación del imputado en el

mismo, que le permita fundar la acusación.
Aun en estos casos, las ideas que imperan son claramente acusato
rias ya que no se impone la necesidad de que el hecho que se atribuye
al imputado (que debe ser debidamente descrito en la pieza acusatoria)
se halle probado, sino que la acusación contenga la “promesa” fundada
de que el hecho podrá ser aprobado enjuicio.
La fase intermedia consiste en una discusión preliminar sobre las
condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos para
determinar el sometimiento al juicio.
La tendencia actual se orienta a estructurar la fase intermedia, como
un período de discusión bastante amplio, constituido por un conjunto
de actos relativamente autónomos en los que se asuma con claridad de
crítica de los requerimientos conclusivos de la investigación. Y que las
partes, en un plano de contradicción, puedan formular sus instancias
frente a un juez imparcial, que asegure que la vigencia de las garantías
judiciales no se hallan reservadas exclusivamente para el juicio, sino
que se proyectan a todo el procedimiento resguardando los Derechos
Humanos constitucional e intemacionalmente garantizados.
Al mismo tiempo, los sistemas procesales más modernos permiten
que las partes en este período puedan acceder a opciones procesales
que combinan garantías con eficiencia, las llamadas salidas alternativas.
Un esquema procesal de estas características combina garantías
con eficacia. La perspectiva garantista se evidencia en la contradicción,
al asegurar a las partes la posibilidad de ejercer sus poderes en pie de
igualdad frente a un juez imparcial. Al conferirse la opción de requerir
la aplicación de criterios de oportunidad y permitir el acceso a diferentes
alternativas de simplificación procesal, se revaloriza la opinión de las
partes y se aspira a brindar un servicio de justicia más eficiente, en el
cual el juicio oral se reserve para los casos que realmente lo justifiquen,
asegurando que las causas que se remitan a juicio lleguen al plenario
convenientemente preparadas, como resultado de la actividad responsable
de todos los sujetos procesales.
La armonización de garantías y de eficacia es posible y a la vez
necesaria. A través de un procedimiento más rápido y eficaz, al mismo
364
r
tiempo que se responde a las expectativas sociales, se atiende al derecho

que por imperio del art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica se acuerda
a toda persona de ser oída, con las debidas garantías constitucionales y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, inde
pendiente e imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella.
Las alternativas de simplificación procesal, en la medida en que sean
correctamente formuladas en el sistema penal según el diseño constitucio
nal, robustecen los poderes legales conferidos a las partes, los que como
garantía de legalidad deben ser jurisdiccionalmente controlados. Ello su
cede por ejemplo, en el caso de la suspensión del juicio a prueba, criterios
de oportunidad Juicio abreviado, Conciliación, Reparación integral del
daño o diversas formas de composición del conflicto penal. En el marco
de la actividad responsable de los sujetos procesales en la investigación
penal preparatoria y en la fase intermedia, el auto de apertura a juicio,
asoma en el proceso como la decisión judicial que admite la acusación,
aceptando el pedido del Fiscal de que el acusado sea sometido ajuicio
público por una causa que ha sido convenientemente preparada y luego
de un exigente control del resultado de etapa preparatoria.
En virtud de la presunción de inocencia, que por imperio del art. 18
de la Constitución Nacional ampara a todos los habitantes de la Nación
Argentina, derecho individual que se halla además garantizado por los
instrumentos internacionales sobre los Derechos Humanos que son parte
del texto constitucional (art. 75 inc. 22° del CN), la decisión de llevar
a juicio a una persona debe estar respaldada por una acusación seria y
fundada que permita el ejercicio eficaz del derecho de defensa.
La falta de un adecuado control de la acusación podría llevar a si
tuaciones en las que desoyendo los mandatos constitucionales se lleve a
juicio a una persona sobre quien pesa una acusación apresurada, super
ficial o arbitraria, causándole un grave perjuicio moral que no se borre
con una sentencia absolutoria.
La necesidad de acusación fiscal para la apertura del Juicio queda a
salvo en caso de existir Querellante conjunto quien deberá formular el
requerimiento acusatorio de elevación a Juicio conforme a la doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Santillán.
365
Juan Ramón Alegre
''-'''Audiencia de control de la acusación (art. 279)
El acusado y su defensa podrán como cuestión preliminar: a) Objetar

la acusación o la demanda civil por defectos formales; b) Oponer excep
ciones; c) Instar el sobreseimiento; d) Proponer reparación, conciliación,
la suspensión del juicio a prueba o la aplicación del procedimiento de
juicio abreviado; e) Solicitar que se unifiquen los hechos objeto de las acu
saciones cuando la diversidad de enfoques o circunstancias perjudiquen
a la defensa; f) Plantear la unión o separación de juicios; g) Contestar la
demanda civil. Resueltas las cuestiones, cada parte ofrecerá su prueba
para las 2 etapas del juicio. Ofrecimiento de prueba para el juicio (art.
245). Las partes presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes que
deben ser convocados al debate y al juicio sobre la pena.
Auto de apertura del juicio oral (art. 280)
El auto dictado por el juez de garantía, remitido al Tribunal de Juicio

por la oficina judicial, contendrá: a) el órgano competente; b) acusación
admitida; c) los hechos acreditados; d) la decisión sobre la admisibili
dad o inadmisibilidad de la prueba ofrecida para el debate y el juicio de
la pena con expresión del fundamento; e) fundamentos por los cuales
se rechazó, total o parcialmente la oposición a la apertura del juicio; f)
legitimación del querellante; g) la medida de coerción si existiera y la
Litis tratada en la cuestión civil.
El auto de apertura del juicio oral es irrecurrible y será remitido a
la oficina judicial correspondiente.
EL CONTROL DE LA ACUSACIÓN EN LOS C.P.P. DEL

N.E.A.
Crítica de la Instrucción o de la investigación penal preparatoria y
actos preliminares del juicio.
CLAUSURA DE LA INSTRUCCIÓN Y ELEVACIÓN A JUICIO
Principios generales de la legislación procesal de las provincias de

Corrientes, Misiones y Formosa.
Cuando en la causa se hubiera dictado el procesamiento y el Juez
considere que está agotada la instrucción, correrá la vista al Agente
Fiscal, para que realice un examen crítico de las actuaciones y concluya
sobre si la Instrucción está completa o no, por el término de seis días,
prorrogable por otro tanto en casos graves o complejos.
Instrucción incompleta
Si el Fiscal considera que la Instrucción está incompleta, solicitará al

Juez que realice las diligencias que crea pertinentes y útiles, las que una
vez realizadas volverán al Agente Fiscal para un nuevo examen crítico.
Instrucción completa
Si el Fiscal considera que la Instrucción se encuentra completa podrá:

a) Solicitar el sobreseimiento o Prórroga por falta de mérito.
b) El requerimiento de elevación de la causa a juicio.
El sobreseimiento: será por una de las causales que prevé el C.P.P.

sobre la petición de dictar la sentencia de sobreseimiento y la causa se
cierra en forma defifiitivá y se archivan las actuaciones.
Si se disconforma, es decir, no comparte el criterio del Agente Fiscal,
el Juez, por decreto fundado, elevará al Fiscal del Tribunal. Si el Fiscal
coincide con la disconformidad del Juez de Instrucción, las actuaciones
pasarán al Sr. Agente Fiscal que continúa en tumo, quien formulará el
requerimiento de elevación de la causa a juicio con los fundamentos del
Fiscal del Tribunal.
Si por el contrario el Fiscal coincide con el pedido del Agente Fiscal,
el Juez de Instrucción dictará el Sobreseimiento.
367
Juan Ramón Alegre
Análisis crítico del defensor
Formulando el requerimiento de elevación de la causa a juicio (el

que deberá contener) se le correrá vista a la Defensa la cual podrá:
- Deducir las excepciones no interpuestas con anterioridad.
- Oponerse a la elevación a juicio solicitando Sobreseimiento o
Prórroga por falta de Mérito. Deducir las Nulidades acaecidas durante
la Instrucción.
- Si se plantea la nulidad de algún acto se le dará el trámite de las
excepciones y una vez resuelta la causa proseguirá según su estado. La
defensa también puede plantear la nulidad del requerimiento de elevación
ajuicio por no reunir los requisitos exigidos por la ley.
- Si se deducen las excepciones que no fueron interpuestas con
anterioridad, que pueden ser: 1) Falta de jurisdicción o competencia. 2)
Falta de acción porque no se puede promover o no lo fue legalmente o
no se puede proseguir o estuviere extinguida la pretensión penal; se le
dará el trámite previsto para las excepciones.
- Si la oposición se basa en una cuestión de valoración de la prueba
la defensa podrá fundarla en que: a) existen elementos probatorios sufi
cientes para dictar el sobreseimiento por una de las causales establecidas;
b) que no se puede formular la acusación porque los elementos existentes
en la causa provocan una razonable duda sobre la existencia o no del
hecho, sobre la autora o no del imputado en ese hecho.
Auto de elevación de la causa a juicio
Si la defensa se opusiera instando el sobreseimiento el Juez resolverá

dictando el sobreseimiento o lo rechazará.
Si ocurre esto último dictará el auto de elevación de la Causa a Jui
cio, cumpliendo con los requisitos de precisión, claridad y especificidad.
Si no existe oposición de la defensa, la elevación se hará por decreto.
Clausura de la instrucción
a) Sin oposición de la defensa cuando se dicte el decreto de eleva

ción a juicio, b) Cuando existe oposición, con el Auto de elevación de
la causa ajuicio.
Actos preliminares del juicio-Citación a juicio
Una vez que las actuaciones hayan sido radicadas en el Tribunal

de Juicio, éste por medio de su presidente citará juicio a las partes y
al Ministerio Público Fiscal, quienes comparecerán para examinar las
actuaciones, los documentos y objetos secuestrados por el término de
diez días comunes a contar desde la última notificación. En caso de ser
un tribunal con asiento diferente al que elevó, el término será de 15 días.
De dicho análisis puede surgir: 1) La necesidad de una Instrucción
suplementaria; 2) La interposición de Nulidades; 3) Las recusaciones;
4) El ofrecimiento de pruebas.
Ofrecimiento de pruebas
En el ofrecimiento de Pruebas, las partes cuentan con un término

común (a partir de la última notificación de 10 o 15 días ante los Tribu
nales Penales, de 3 a 5 días ante los Juzgados Correccionales, según que
la instrucción se haya realizado en el lugar asiento del Tribunal o fuera
de él) para presentar el escrito respectivo, acto que no agota el derecho
de ofrecerlas, ya que se puede repetir tantas veces como sea necesaria
dentro del término establecido.
Pueden las partes manifestar que se conforman con que en el debate
se lean las declaraciones testificales y periciales de la Instrucción. Pero
si una de las partes solicita la comparecencia del testigo, éste debe ser
citado a la audiencia.
Pueden ofrecer o requerir la designación de nuevos peritos para que
dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen.
369
Juan Ramón Alegre
A pesar de la aparente exclusión por parte de la norma procesal

respecto de los puntos de pericia ya dictaminado, es preciso destacar
que si fueron motivos de impugnación, los puntos de pericias o sus
conclusiones, las partes que así lo hicieron tienen derecho a pedir la
producción de nueva prueba pericial o por lo menos pedir la presencia
del o de los peritos para que sean examinadas, las técnicas operativas,
su aval científico o aclaren las conclusiones.
Nuevos testigos
Cuando se ofrecen nuevos testigos, debe expresarse bajo pena de
inadmisibilidad los hechos sobre los que deben ser examinados. Esto
resulta obvio por el carácter contradictorio pleno del debate, permitiendo
a la parte contraria la preparación de las técnicas pertinentes del contra
dictorio o tal vez la propuesta también de nuevos testigos.
Admisión o rechazo de pruebas
Luego del ofrecimiento de pruebas, el Tribunal, por medio de la

Presidencia, admitirá las que considere pertinentes y útiles, y las otras
las rechazará por súper abundantes (es decir excesivo número de testigos
para un mismo objeto) o impertinente (el medio probatorio ofrecido no
guarda relación con el objeto o cuestión a probar). Y en este supuesto
debe hacerlo el Tribunal por Auto fundado, contra el cual no cabe el
recurso de Reposición por haber sido sustanciado pero admite la reserva
de Casación.
Existe una cuestión que es duramente cuestionada por la doctrina
y la jurisprudencia, cuando el C.P.P. dispone: “Si nadie ofrece pruebas
el presidente dispondrá la recepción de aquellas pertinente y útil que
se produjo en la Instrucción”. Esta facultad que tiene el presidente del
Tribunal Oral, hace dudar de la cualidad de Imparcialidad, que debe ser
condición de Juez, quien al realizar una merituación de la pertinencia y
utilidad de la prueba a producirse incurre en prejuzgamiento.
Veamos la formulación de las objeciones:
370
a) Las pruebas fundamentalmente están ofrecidas para sostener

la teoría acusatoria de la imputación, si es así, el juez seleccionará y/o
descartará aquellas que son pertinentes para sostener la acusación.
b) Si las pruebas fundamentalmente son las ofrecidas por la defensa,
serán para sustentar la teoría desincriminatoria. Si el juez la selecciona
y/o descarta aquella que él considere relevante, por lo que haría un pre
juicio valorizando la inocencia o la culpabilidad por lo que dejaría de
ser imparcial.
Éstas son las razones que nos llevan a sostener que esta parte del art.
323 en caso de ser aplicado es totalmente inconstitucional por significar
un claro apartamiento de la condición de imparcialidad del Tribunal
Juzgador.
Instrucción suplementaria
Admite la posibilidad de que antes del debate el presidente con noti

cia de partes y el fiscal ordene los actos de instrucción que se omitieron,
sea imposible cumplir en la audiencia o recibir declaración a las personas
que presumiblemente no puedan concurrir a ella, por enfermedad, otro
impedimento o por residir en lugares de difícil comunicación.
Esta disposición admite la argumentación plena desarrollada en el
apartado anterior, que excluye de la imparcialidad del juez del juicio:
a) Para poder determinar cuáles son los actos de la Instrucción que
se omitieron, debe analizar exhaustivamente la causa y proceder a indicar
cuáles son los actos probatorios que se omitieron, lo que significa asumir
una hipótesis incriminatoria o desincriminatoria. En cualquiera de las dos
posturas se convierte el Juez en parte o parcial, quedando descalificado
para juzgar.
b) Que sea imposible de cumplir en la audiencia. Esta circunstancia
la tendrían que indicar la/las parte/s que tomaron conocimiento de los
testigos enfermos o con otros impedimentos e incluso los que residen
en lugares de difícil comunicación, pero no el Juez.
El juez del juicio es juez natural e imparcial (arts. 18 y 75 inc. 22
de la Constitución Nacional), no puede involucrarse en la teoría de las
371
Juan Ramón Alegre
partes ni para imputar ni para defender. La Corte Suprema de Justicia

Nacional fue contundente en esta línea argumental en el fallo Quiroga.
Por ello consideramos que la instrucción suplementaria, a pedido de
parte, debe ser encomendada a un juez distinto al del juicio, quien en caso
de admitir su procedencia luego dirigirá su producción. Naturalmente
debe ser el juez que practicó la Instrucción.
Esto resulta necesario para cumplir con el estándar constitucional
del juez imparcial.
372
CAPÍTULO 11
JUICIO ORAL
EL DEBATE EN EL PROCESO PENAL
El Juicio. Consideraciones preliminares
En esta etapa en que se produce el debate, el procedimiento es oral,

público, contradictorio y continuo, propio del sistema acusatorio.
En los sistemas mixtos (Corrientes, Misiones y Formosa) el Tribunal
tiene un rol protagónico, donde las partes están relegadas a un segundo
plano, la acusación es leída por la secretaría y comienza con el interro
gatorio al imputado, a los testigos y peritos hasta agotar el tema y puede
proponer diligencias probatorias (propio del sistema inquisitivo).
Este rol del Tribunal acentuado en los hechos por el escenario en que
se ubica por encima de las partes, le ha asignado atribuciones hegemóni-
cas y prácticamente la actividad fiscal, como atribución autónoma, está
subordinada a la función jurisdiccional, a tal punto que ha sido práctica
constante la de condenar al imputado aunque el Fiscal no solicite con
dena en su alegato conclusivo, a partir de considerar que el ejercicio de
la acción fiscal, se daba en el requerimiento de elevación ajuicio, por
ello suficiente para poner en marcha sus poderes jurisdiccionales con
independencia de la posición que asuma el Fiscal de Cámara.
A esta atribución del Tribunal en el sistema mixto, le ha puesto
fin el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
373
Juan Ramón Alegre
Cattoncir (Subordinación de la sentencia condenatoria a la existencia

de acusación fiscal).
En el fallo dictado el 13 de junio de 1995 en la causa “Cattonar,
Julio P.”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que si el
Fiscal no acusa en la etapa dél juicio y por consiguiente no solicita la
aplicación de pena, el imputado no puede ser condenado por el Tribunal
y debe ser absuelto.
En esta causa, en la finalización del debate, el Fiscal solicitó la
absolución de Cattonar, por el principio de la duda (“en caso de duda,
deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al imputado”, y art. 3o
C.P.P.N.) y el Tribunal Oral en la Criminal N° 5 de la Capital Federal lo
condenó a 1 año y 6 meses en suspenso como autor del delito de abuso
deshonesto.
El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación vía Recurso
Extraordinario interpuesto con fundamento en la violación a las garantías
del debido proceso y la defensa enjuicio (art. 18).
Al resolver la cuestión planteada recordó la Corte Suprema de Justi
cia de la Nación que reiteradamente ha dicho que en materia criminal la
garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional (“Ningún
habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo”) exige la ob
servancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales.
Que en este caso -afirmó- no han sido respetadas esas formas en
la medida en que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediare
acusación. Esta posición ya la había fijado en las causas “Tarifeño, Fran
cisco” resulta el 28 de diciembre de 1989 y “García, José A.” de fecha
22 de diciembre de 1994, donde la CSJN declaró procedente el Recurso
Extraordinario, dejó sin efecto el fallo condenatorio y devolvió los autos
al Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 para que dicte fallo absolutorio.
El mensaje fundamental ha sido el de imprimirle a esta etapa deciso
ria del juicio oral un acentuado carácter acusatorio a partir de subordinar
la jurisdicción del Tribunal sentenciante a la existencia de una concreta
acusación Fiscal.
Consideramos que a partir de esta decisión de Corte Suprema de
Justicia de la Nación produce un mayor acercamiento del Sistema Mix
374
to con las normas constitucionales y tiñe la etapa del juicio oral con
un mayor perfil acusatorio, que es el sistema que realmente adoptó la
Constitución Nacional.
Julio B. J. Maier sostiene enfáticamente que si el mandato reiterado
del legislador constitucional al Congreso fue el de promover la reforma de
la legislación vigente, en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio
por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118) es porque políticamente renegó
de la legislación inquisitiva heredada de la época colonial, por cuanto es
imposible concebir un juicio por jurado sin la publicidad y continuidad
de enjuiciamiento. Es decir, el sistema acusatorio es el predilecto de la
Constitución porque es el más compatible con el jurado.
Este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque no
sea novedoso, ha provocado un debate que se acrecentó con el tiempo,
provocando un gran movimiento de reformas procesales.
Consideraciones Generales
1) Es un momento inevitable para llegar a la condena, vale decir

para que el tribunal penal ponga en acto su plena jurisdicción. En él
toman vigencia efectiva y amplia las reglas de la oralidad, publicidad,
contradicción y continuidad, para la eficacia de la inmediación, el con
tralor popular y la concentración procesal. Se integra por un conjunto
de actos formales regulados y ordenados conforme un método dialéctico
en función de una lógica jurídica: proposición, prueba y discusión de las
cuestiones a decidir. De esta manera se manifiesta en toda su amplitud
el contenido del proceso.
2) El debate penal es la reunión concentrada de los diversos sujetos
procesales y órganos de prueba, teniente a reproducir todo lo importante
que se ha recolectado en el proceso, y agregar los nuevos elementos,
objetivos y subjetivos, fácticos y jurídicos, que darán o podrán dar fun
damento al fallo definitivo.
En el orden lógico del desarrollo de toda esa actividad integrativa,
se suceden en continuidad imputaciones y afirmaciones de pretensiones;
intimaciones, manifestaciones de irresponsabilidad, de disculpas o des
cargos, interrogatorios, declaraciones, conclusiones periciales, informes,
375
Juan Ramón Alegre
comprobaciones, reconocimientos, confrontaciones y otras clases de

indagaciones que van elaborando el material fáctico y produciendo el
conocimiento cierto o probable en el ánimo de los sujetos procesales.
Se sucederán después argumentaciones, razonamientos, desarrollos
analíticos y conclusiones sintéticas y peticiones concretas de las partes.
Todo con destino al pronunciamiento final.
En esta circunstancia sostenemos que el debate y la prueba que
se produce tiene por finalidad, la comprobación o no de la pretensión
punitiva que el actor penal lleva adelante para que un tribunal impar
cial, luego de concluido, juzgue, decida sobre la verdad o no de la pro
puesta, verifique o no la acusación. Si verifica condena, destruyendo la
presunción de inocencia del imputado, si no verifica o duda rechaza la
pretensión punitiva y absuelve al sospechado quien reafirma plenamente
su inocencia.
De esta construcción lógica emerge la imprescindible condición del
juzgador. Imparcialidad. Juez natural que es lo mínimo que debe presentar
un proceso para que sea legal y justo, es una verdadera garantía para el
imputado (más latamente, para el justiciable) y a la vez una condición
intrínseca de la legitimación de la condena.
Si bien esa garantía ya está expresamente establecida en el art. 18 de
la Constitución Nacional al disponer que “ningún habitante de la nación
puede ser Juzgado por comisiones especiales o sacado de los Jueces de
signados por la ley antes del hecho de la causa”, después de los Tratados
Internacionales se ve reafirmada y ampliada.
Es decir, que los Pactos Internacionales suministran una nueva
formulación constitucional de la garantía de los jueces naturales ya que
la perfilan suministrándole los caracteres básicos. Así la Declaración
Universal de los Derechos Humanos habla de un Tribunal independien
te e imparcial (art. 10), mientras que la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre emplea la expresión tribunales anterior
mente establecidos de acuerdo a las leyes preexistentes. En cambio en el
Pacto de San José de Costa Rica presenta una redacción más completa,
pues utiliza una expresión más amplia “juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley” (art.
8o ap. 1). Similares términos presenta el art. 14 del Pacto Internacional
376
de Derechos Civiles y Políticos. Todas las disposiciones internacionales

citadas pueden sistematizarse en cuatro caracteres que debe presentar el
órgano judicial: 1) competencia; 2) independencia; 3) imparcialidad; y
4) estar establecido con anterioridad por la ley.
» Corresponde ahora precisar el concepto de juez natural. Dice el
texto constitucional que “nadie puede ser juzgado sin juicio previo... ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa”.
El principio del juez natural (consagrado por la Constitución Nacio
nal) es el designado de acuerdo a la Constitución Nacional, Provincial
y a la Ley Orgánica de los Tribunales. Su capacidad debe surgir como
consecuencia de la delimitación territorial material y funcional, estable
cida en forma general.
Dice Ekmekdjian {Constitución Argentina-Manual, pág. 210 y ss.)
que el art. 18 prohíbe a los denominados “Tribunales de Excepción”, es
decir, aquellos que son creados a posteriori de los hechos, generalmente
como consecuencia de pasiones exaltadas, para buscar revancha o ven
ganza, no para impartir justicia objetiva e imparcial.
La historia humana ha padecido estas arbitrariedades en incontables
ocasiones. Era común que los reyes instituyeran “comisionados regios”,
investidos temporariamente con el poder de avocación para inmiscuirse
y aun torcer el curso de los procesos civiles o penales, sustituyendo así
a los jueces naturales, la mayor parte de las veces con fines inocuos.
Estos abusos se produjeron, paradójicamente, en la primera Repú
blica Francesa, surgida de la rebelión contra tales prácticas y a impuso
de la libertad y del respeto de los derechos individuales.
También nuestra historia registra casos de comisiones especiales.
Así en 1812 y 1815, a causa de la asonada de Alzaga y del Motín de
Fontezuelas, respectivamente, fueron creadas comisiones especiales que
aplicaron penas inusitadamente crueles a numerosas personas.
A causa del asesinato de Facundo Quiroga en la provincia de Cór
doba, el proceso a los hermanos Reynafé presuntos instigadores de los
asesinos, fue incoado por Vicente Maza, a la sazón presidente de la Sala
Representantes de la Provincia de Buenos Aires.
377
Juan Ramón Alegre
Notemos que quien hizo el sumario no era Juez, y aunque lo hubiera

sido, no tenía jurisdicción territorial sobre el lugar del crimen. Las penas
fueron dictadas y ejecutadas por el gobernador de esta provincia, Juan
Manuel de Rosas, quien castigó a uno de los abogados defensores de los
Reynafé, por cuestionar la legitimidad del “Juez” de la causa.
Pese a tales antecedentes, en los textos constitucionales patrios figura
esta garantía, tal cual fue incluida en la Constitución vigente; de allí la
importancia superlativa del tribunal imparcial.
El debate es inevitable para llegar a un pronunciamiento final con
denatorio.
Desde este punto de vista, la esencialidad del debate constituye, pues,
una garantía tanto para el imputado en cuanto puede ejercer plenamente
y en contradictorio su actividad de defesa, como para el interés social en
cuanto su propósito de justicia puede satisfacerse mejor ante el libre y
amplio ejercicio de los poderes de dirección, contralor y argumentación
concedidos a los sujetos procesales.
La nota más saliente del sistema de juicio oral se muestra en la
efectividad de inmediación, resultante de una regulación de todos los
principios colaterales y derivados con el mínimo de excepciones acon
sejables. Todas las manifestaciones que se cumplen, ante el público,
son percibidas directamente por los diversos sujetos procesales quienes
intervienen en forma activa y en un esfuerzo común para dilucidar la
causa en procura de la satisfacción de los respectivos intereses puestos
enjuego con motivo de ella. Bajo la dirección del Tribunal, las partes se
controlan recíprocamente y discuten entre sí, proporcionando argumentos
al juzgador en función de lo que acaban de percibir de manera directa y
con un mínimo de interrupciones.
-I Preparación del debate

Citación a Juicio, Actos de inicio: Sistema Acusatorio (C.P.P. Fe
deral).
Organización. Artículo 281. Dentro de las CUARENTA Y OCHO
(48) horas de recibido el auto de apertura a juicio, la oficina judicial
procederá inmediatamente a:
378
a) sortear el o los jueces que habrán de intervenir en el caso;

b) fijar el día y hora de la audiencia de debate, la cual no se reali
zará antes de CINCO (5) ni después de TREINTA (30) días de
recibidas las actuaciones. En los casos de aplicación del pro
cedimiento previsto en el artículo 292, la audiencia de debate
deberá realizarse antes de los DIEZ (10) días;
c) citar a todas las partes intervinientes;
d) recibir de las partes los objetos y documentos que deban anali
zarse durante el debate;
e) disponer todas las demás medidas necesarias para la organiza
ción y desarrollo del juicio.
El órgano jurisdiccional no podrá tomar conocimiento o solicitar a

la oficina judicial el auto de apertura o demás constancias que aquella o
el Ministerio Público Fiscal posean.
En casos complejos o cuando las partes lo soliciten, el encargado
de la oficina judicial, realizará una audiencia preliminar para resolver
cuestiones prácticas de organización.
Las partes tendrán a su cargo la notificación a los testigos y peritos de
la audiencia designada y de las respectivas citaciones a dicha diligencia
a través de la Oficina de Notificaciones, con la prevención de que, en
caso de inasistencia injustificada, serán conducidos por la fuerza pública.
Cuando por las características del juicio se infiera que la audiencia
de debate se prolongará por más de VEINTE (20) días, se sorteará UNO
(1) o más jueces sustitutos de conformidad con el procedimiento que
determine la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal
Federal y Nacional, quienes tendrán las mismas obligaciones de asistencia
que los jueces titulares, pero no la de participar en las deliberaciones para
la resolución de planteos ni las obligaciones previstas en los artículos
269 y 270.
Integración del tribunal de jurados. Artículo 282. La ley de juicio
por jurados determinará la composición, integración, constitución,
sustanciación y deliberación del juicio en el que participe un tribunal
de jurados. (Ver Juicio por jurados Chaco).
379
Juan Ramón Alegre
División del juicio en dos etapas. Artículo 283 CPPF. El juicio se

realizará en dos etapas. En la primera se determinará la existencia del
hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Si hubiera
veredicto de culpabilidad, se llevará adelante la segunda etapa en la que se
determinará la sanción a imponer, su modalidad y lugar de cumplimiento.
Inmediación. Artículo 284. El juicio se realizará con la presencia
ininterrumpida de los jueces y de todas las partes. El imputado no po
drá alejarse de la audiencia sin permiso del órgano jurisdiccional y será
representado por el defensor si se rehúsa a permanecer.
En caso de ampliarse la acusación o si su presencia fuera necesaria
para realizar algún acto de reconocimiento, se lo podrá hacer comparecer
por la fuerza pública.
El imputado asistirá a la audiencia en libertad, pero el juzgador podrá
disponer las medidas de vigilancia y cautela necesarias para impedir su
fuga o actos de violencia.
Si el imputado se halla en libertad, el órgano jurisdiccional podrá
ordenar, para asegurar la realización de la audiencia, su conducción por
la fuerza pública.
Si el representante del Ministerio Público Fiscal no comparece sin
justa causa, incurrirá en falta grave y causal de mal desempeño.
Publicidad. Artículo 285. El debate será oral y público, bajo pena de
nulidad. No obstante, el tribunal podrá disponer, fundadamente y si no
existiere ningún medio alternativo, una o más de las siguientes medidas
para proteger la intimidad o seguridad de cualquier persona que debiere
tomar parte en el debate, o para evitar la divulgación de un secreto cuya
revelación sea punible o afecte gravemente la seguridad del Estado:
a) impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efectúe la audiencia;
b) impedir el acceso del público en general u ordenar su salida
temporaria para la práctica de pruebas específicas;
c) prohibir a las partes, testigos, peritos, intérpretes y demás inter-
vinientes que divulguen información o formulen declaraciones
a los medios de comunicación durante el desarrollo del juicio
380
sobre cuestiones que hayan sido excluidas de la publicidad en

los términos del primer párrafo.
Las restricciones indicadas precedentemente sólo podrán ser dis

puestas de oficio si la persona a proteger no estuviere representada en el
juicio, o se tratare de un secreto cuya revelación fuere punible o afectare
gravemente la seguridad del Estado. Las partes podrán deducir el recurso
de reposición.
Desaparecida la causa de la restricción, el tribunal permitirá nueva
mente el ingreso del público.
Acceso del público. Artículo 253. Todas las personas tendrán dere
cho a acceder a la sala de audiencias. Los menores de DOCE (12) años
deberán hacerlo acompañados de un mayor de edad que responda por
su conducta.
El tribunal podrá limitar el acceso a la sala en función de su capa
cidad, aunque procurará que las audiencias se realicen en lugares que
cuenten con el espacio necesario. Se priorizará la presencia de la víctima,
de los familiares de las partes y de los medios de comunicación.
Medios de comunicación. Artículo 287. Los medios de comunicación
podrán acceder a la sala de audiencias-en las mismas condiciones que
el público en general.
En caso de que los medios de comunicación soliciten el ingreso a
la sala para la transmisión en directo de la audiencia, se los autorizará a
instalar los equipos técnicos que fueran necesarios, aunque su ubicación
se dispondrá de modo tal que no afecte el normal desarrollo del juicio.
En caso de que el acceso sea restringido por límites en la capacidad
de la sala, se les proveerá de los registros realizados en función del ar
tículo 311, último párrafo. El tribunal deberá informar a las partes y a
los testigos sobre la presencia de los medios de comunicación en la sala
de audiencias.
Si la víctima, un testigo o el imputado solicitaran que no se difundan
ni su voz ni su imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el tribunal,
luego de oír a las partes, examinará los motivos y resolverá fundadamente
teniendo en cuenta los diversos intereses comprometidos. El tribunal
381
J lían Ramón Alegre
podrá ordenar la distorsión de la imagen o de la voz como mecanismos

menos restrictivos que la prohibición de la difusión.
El tribunal no autorizará la transmisión audiovisual en los casos del
artículo 157 o si el testigo fuera un menor de edad.
Oralidad. Artículo 288. Toda intervención de quienes participen
en la audiencia de debate se hará en forma oral. Las resoluciones serán
dictadas y fundamentadas verbalmente por los jueces y se entenderán
notificadas desde el momento de su pronunciamiento, lo que se hará
constar en el registro del debate. Los jueces no admitirán la presentación
de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia, sin
perjuicio de autorizar a los intervinientes a recurrir a notas para ayudar
a su memoria.
Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en
el idioma nacional, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes.
Excepciones a la oralidad. Artículo 256. Sólo podrán ser incorpora
dos al juicio por su lectura o exhibición audiovisual:
a) las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo juris
diccional de prueba, siempre que no sea posible la presencia de
quien participó o presenció el acto;
b) la prueba documental o de informes y las certificaciones;
c) los registros de declaraciones anteriores de testigos o peritos
que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o
estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que
por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en
el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas notificando
previamente a la defensa y en conformidad con las demás pautas
establecidas.
La lectura o exhibición de los elementos esenciales en la audiencia

no podrá omitirse ni siquiera con el acuerdo de las partes.
Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura o
exhibición, con excepción de lo previsto en el artículo 158 inciso f), no
tendrá ningún valor, sin perjuicio de la presentación de documentos al
testigo, perito o al imputado para facilitar su memoria o dar explicaciones
382
sobre lo que allí consta, previa autorización de los jueces. En todo caso,
se valorarán los dichos vertidos en la audiencia.
Dirección del debate y poder de disciplina. Artículo 290. El juez
que presida dirigirá la audiencia, hará las advertencias legales, recibirá
los juramentos, moderará la discusión y los interrogatorios impidiendo
intervenciones impertinentes, sin coartar por ello el ejercicio de la acu
sación ni la amplitud de la defensa y ejercerá las facultades de disciplina.
También podrá limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes que
debieren intervenir durante el juicio, fijando límites máximos igualitarios
para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente
abusivo de su derecho.
Continuidad, suspensión e interrupción. Artículo 291. La audiencia
se realizará sin interrupción, durante las sesiones consecutivas que sean
necesarias hasta su terminación.
A estos efectos, constituirán sesiones consecutivas aquellas que
tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente del funcionamiento
ordinario del tribunal. La audiencia se podrá suspender por un plazo
máximo de DIEZ (10) días, si:
a) debiera resolverse alguna cuestión que, por su naturaleza, no
pudiera decidirse inmediatamente;
b) fuera necesario practicar algún acto fuera del lugar de la au
diencia y no pudiera cumplirse en el intervalo entre una y otra
sesión;
c) no comparecieran testigos, peritos o intérpretes cuya interven
ción fuera indispensable, salvo que pudiera continuarse con la
recepción de otras pruebas hasta que el ausente compareciera
o fuera hecho comparecer por la fuerza pública;
d) algún juez, representante del Ministerio Público Fiscal o de
fensor se enfermara hasta el punto de no poder continuar su
actuación en el juicio, a menos que pudieran ser reemplazados
inmediatamente;
e) se comprobara, mediante dictamen médico forense, que el im
putado se encuentra en condiciones adversas de salud que no le
permitan continuar su asistencia o actuación en el juicio; en este
383
Juan Ramón Alegre
caso, podrá ordenarse ia separación de juicios y continuarse el

trámite con los otros imputados;
f) alguna revelación o retractación hiciera indispensable la pro
ducción de una medida de prueba;
g) el imputado o su defensor lo solicitaran después de ampliada la
acusación, siempre que, por las circunstancias del caso, no se
pudiera continuar inmediatamente.
Cuando el debate se hubiera prolongado por más de DIEZ (10) sesio

nes diarias de audiencia y se diera el supuesto del inciso d), la audiencia
excepcionalmente podrá suspenderse hasta QUINCE (15) días corridos.
Siempre que la suspensión excediera el plazo máximo fijado, todo
el debate deberá realizarse nuevamente.
La rebeldía o la incapacidad del imputado interrumpirán el juicio.
Si éste no fuera hallado o no recuperara la capacidad dentro del décimo
día desde la suspensión, todo el debate se realizará nuevamente cuando
estos obstáculos sean superados.
Imposibilidad de asistencia. Artículo 259. Las personas que no
puedan concurrir a la audiencia por un impedimento justificado, serán
examinadas en el lugar en donde se hallen o mediante medios tecnoló
gicos que permitan recibir su declaración a distancia, según los casos,
y asegurando la participación de las partes. En el último supuesto, se
labrará un acta para que sea leída en la audiencia.
Constitución del tribunal en lugar distinto de la sala de audiencias.
Artículo 260. Cuando lo consideraren necesario para la adecuada apre
ciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, los jueces
podrán constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, mante
niendo todas las formalidades propias del juicio.
-^-Desarrollo del debate
Apertura del juicio oral. Artículo 294 CPPF. Constituido el tribunal

el día y la hora indicados se declarará abierto el juicio, advirtiendo al
imputado sobre la importancia y el significado de lo que va a suceder.
384
Inmediatamente se cederá ia palabra al representante del Ministerio

Público Fiscal y al querellante para que expliquen el contenido de la acu
sación, los hechos, las pruebas que producirán para probar la acusación y
la calificación legal que pretenden. Si se hubiera constituido actor civil,
se le cederá la palabra para que explique su demanda.
Luego se invitará al defensor a presentar su caso.
No se podrá leer el acto de acusación ni de la defensa.
En el curso de la audiencia, el imputado podrá hacer todas las decla
raciones que considere oportunas. Las partes podrán formularle preguntas
o requerirle aclaraciones.
Ampliación de la acusación. Artículo 295. Cuando durante el de
bate, por una revelación o retractación, se tuviera conocimiento de una
circunstancia del hecho de la acusación no contenida en ella, que resulte
relevante para la calificación legal, el representante del Ministerio Público
Fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación.
En tal caso, harán conocer al imputado las nuevas circunstancias
que se le atribuyen y el juez informará a todas las partes que tendrán
derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o
preparar la defensa.
En el caso en que la nueva circunstancia modifique sustancial mente
la acusación, la defensa podrá solicitar la realización de un nuevo juicio.
La corrección de simples errores materiales se podrá realizar durante la
audiencia sin que sea considerada una ampliación.
Recepción de pruebas. Artículo 296. Después de las intervenciones
iniciales de las partes se recibirá la prueba propuesta en el orden que éstas
hayan acordado. De no mediar acuerdo, se recibirá en primer término
la del Ministerio Público Fiscal, luego la de la querella y, por último, la
de la defensa. Cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba.
A pedido de las partes o aún de oficio, el tribunal podrá resolver de
manera excepcional que los testigos no se comuniquen entre sí ni con
otras personas, y que no puedan ver, oír o ser informados de lo que ocurre
en la sala de audiencias, para lo cual podrá incomunicarlos en la antesala
por el tiempo mínimo necesario. Deberá garantizar tanto la comodidad
como la correcta alimentación e higiene de los testigos, teniendo espe
cialmente en cuenta sus edades y condiciones físicas.
385
Juan Ramón Alegre
Después de declarar, el tribunal resolverá si deben permanecer in

comunicados en la antesala.
Si por la extensión del debate la incomunicación no fuera posible,
el tribunal podrá ordenar que los medios de comunicación difieran la
difusión audiovisual de aquellos testimonios que pudieren afectar sus
tancialmente el contenido de declaraciones ulteriores, hasta tanto cesaren
los motivos que hubieren dado lugar a esta restricción.
No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá
la declaración del testigo, pero los jueces apreciarán esta circunstancia
al valorar la prueba.
Interrogatorio. Artículo 297. Los testigos y peritos, luego de prestar
juramento, serán interrogados por las partes, comenzando por aquella
que ofreció la prueba.
No se podrá autorizar un nuevo interrogatorio después del contraexa
men, salvo si fuera indispensable por considerar información novedosa
que no hubiera sido consultada en el examen directo.
En el examen directo no se admitirán preguntas sugestivas o indica
tivas salvo que se autorice el tratamiento para el testigo hostil.
En el contra examen las partes podrán confrontar al testigo o perito
con sus propios dichos o con otras versiones.
En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, repetitivas, am
biguas o destinadas a coaccionar al testigo o perito.
Las partes podrán objetar las preguntas inadmisibles indicando el
motivo. Los jueces harán lugar de inmediato ai planteo si fuere manifiesto
el exceso o decidirán luego la réplica de la contraparte.
Los jueces no podrán formular preguntas.
Los testigos y peritos que, por algún motivo grave y difícil de supe
rar, no pudieren comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podrán
hacerlo a través de video conferencia o a través de cualquier otro medio
tecnológico apto para su examen y contraexamen.
Artículo 298: Declaración bajo reserva de identidad. Si la declaración
testimonial pudiera significa!' un riesgo cierto y grave para ia integridad
del declarante o de sus allegados, el juez o el tribunal, a requerimiento del
representante del MINISTERIO
386
Peritos. Artículo 299. Los peritos presentarán sus conclusiones

oralmente. Para ello, podrán consultar sus informes escritos y valerse
de todos los elementos auxiliares útiles para explicar las operaciones
periciales realizadas.
Otros medios de prueba. Artículo 300. Los documentos serán leídos
y exhibidos en la audiencia, con indicación de su origen.
Los objetos y otros elementos de convicción secuestrados serán
exhibidos para su reconocimiento por testigos, peritos o el imputado.
Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales serán repro
ducidos.
Las partes podrán acordar por unanimidad la lectura, exhibición o
reproducción parcial de esos medios de prueba cuando baste a los fines
del debate.
Las partes deberán alegar y el juez resolverá sólo sobre las pruebas
producidas en el debate.
Prueba no solicitada oportunamente. Artículo 301. A petición de
alguna de las partes, los jueces podrán ordenar la recepción de pruebas
que ellas no hubieren ofrecido oportunamente, si no hubieren sido co
nocidas al momento del ofrecimiento de la prueba.
Si con ocasión de la recepción de una prueba surgiere una con
troversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o
integridad, el tribunal podrá autorizar, a petición de parte, la producción
de otras pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no
hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido
posible prever su necesidad.
Discusión final. Artículo 302. Terminada la recepción de las pruebas,
quien preside concederá sucesivamente la palabra al representante del
Ministerio Público Fiscal, al querellante, al actor civil, al defensor y al
civilmente demandado para que en ese orden expresen sus conclusio
nes y presenten sus peticiones. El tribunal tomará en consideración la
extensión del juicio o la complejidad del caso para determinar el tiempo
que concederá al efecto.
No se podrán leer memoriales, sin perjuicio de la lectura parcial de
notas.
387
Juan Ramón Alegre
Si intervino más de un representante del Ministerio Público Fiscal,

querellante o defensor, todos podrán hablar repartiendo sus tareas para
evitar repeticiones o dilaciones.
Todas las partes podrán replicar, pero corresponderá al defensor la
última palabra.
Al finalizar el alegato el orador expresará sus peticiones de un modo
concreto.
Por último, se preguntará al imputado si tiene algo más que manifes
tar y se convocará a las partes para comunicar la decisión jurisdiccional,
señalando la hora de su lectura.
El tribunal limitará razonablemente la duración de las últimas pala
bras de los imputados, a fin de evitar que se conviertan en nuevos alegatos.
Deliberación de responsabilidad. Artículo 303. Cerrado el debate
los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión
secreta todas las cuestiones relativas a la determinación de la responsa
bilidad penal y, eventualmente, la civil.
Si los jueces encontrasen inocente al imputado, deberán dictar sen
tencia absolutoria sin más trámite.
Si los jueces no hubieren alcanzado una decisión a la hora señalada,
harán saber la nueva hora designada para la lectura. Sin perjuicio de lo
establecido para procesos complejos, la deliberación podrá extenderse
excepcionalmente por un plazo máximo de CUARENTA Y OCHO (48)
horas, salvo enfermedad grave de alguno de ellos. En este caso la sus
pensión no podrá durar más de DIEZ (10) días, luego de los cuales se
deberá realizar el juicio nuevamente.
Mientras dure la deliberación, los jueces no podrán intervenir en
otro juicio.
Previo a leer la parte dispositiva de la sentencia, uno de los jueces
relatará los fundamentos que motivaron la decisión.
Audiencia de determinación de la pena. Artículo 304. En la misma
oportunidad en que se diera a conocer la declaración de culpabilidad el
juez fijará, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas, audiencia
de debate sobre la pena y su modalidad de cumplimiento.
En la audiencia y la deliberación regirán las mismas reglas dispuestas
en este Capítulo.
388
r
En los casos en que la acción civil haya sido ejercida, los jueces
establecerán la indemnización, si correspondiere.
Sentencia
Requisitos de la sentencia. Artículo 305. La sentencia contendrá:

a) el lugar y la fecha en que se ha dictado, la composición del ór
gano judicial, el nombre del o los jueces y las partes, los datos
personales del imputado y la enunciación del hecho que ha sido
objeto de acusación y, en su caso, de la acción civil;
b) el voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas,
con exposición de los motivos en que los fundan;
c) la determinación precisa y circunstanciada del hecho que se
estima acreditado;
d) la parte dispositiva con mención de las normas aplicables;
e) la firma de los jueces.
Redacción y lectura. Artículo 306. La sentencia será redactada y

firmada inmediatamente después de la última deliberación. Los jueces
se constituirán nuevamente en la sala de audiencia, después de convocar
verbalmente a las partes y al público. El documento será leído en voz
alta ante quienes comparezcan.
Los jueces podrán diferir la redacción de la sentencia en un plazo
no superior a CINCO (5) días.
Si uno de los jueces no pudiera suscribir la sentencia por impedi
mento ulterior a la lectura de su parte dispositiva, éste se hará constar y
aquélla valdrá sin su firma.
Si se hubiera verificado la suspensión prevista en el artículo 307,
el plazo establecido en el segundo párrafo será de DIEZ (10) días y se
podrá extender hasta VEINTE (20) días cuando la audiencia se hubiera
prolongado por más de TRES (3) meses.
La sentencia quedará notificada con su lectura integral respecto de
todas las partes que hayan asistido a ésta.
389
Juan Ramón Alegre
Correlación entre acusación y sentencia. Artículo 307. La sentencia

no podrá tener por acreditados otros hechos o cir cunstancias que los des-
criptos en la acusación y, en su caso, en la ampliación de la acusación.
Tampoco podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta, salvo que
sea en beneficio del imputado siempre que haya sido objeto de debate.
Los jueces sólo podrán resolver lo que haya sido materia de debate.
No podrán imponer una pena más grave que la solicitada por los acu
sadores y deberán absolver en el caso en que ambos así lo requieran.
Artículo 308: Alcance de la sentencia. La sentencia absolutoria fijará
las costas, decidirá sobre la restitución de los objetos afectados al procedi
miento que no estén sujetos a comiso y resolverá lo relativo a las medidas
de coerción de conformidad con el artículo 309.
Si la sentencia fuese condenatoria fijará, además, las penas que corres
pondan y lo atinente al comiso.
En caso de que la acción civil haya sido ejercida, la sentencia absolu
toria o condenatoria considerará su procedencia, establecerá la reparación
de los daños y perjuicios causados o la indemnización.
Artículo 309: Efectos de la sentencia sobre las medidas de coerción.
La absolución del imputado que estuviera en prisión preventiva implicará
su inmediata libertad y el cese de las restantes medidas de coerción que
se le hubieren dispuesto.
Cuando recayere condena a una pena de prisión de cumplimiento
efectivo respecto de un imputado que no estuviere en prisión preventiva,
el Tribunal de Juicio deberá adoptar una o varias de las medidas de coer
ción previstas en el artículo 210 de este Código a los fines de asegurar el
cumplimiento de la condena.
Durante la instancia de impugnación las partes podrán solicitar al
Tribunal de revisión la modificación de las medidas de coerción que se le
hayan impuesto al imputado.
Decomiso. Artículo 310. En los casos en que recayese la condena,

ésta decidirá el decomiso de las cosas que hayan servido para cometer el
hecho y de las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del
delito, en favor del Estado Nacional, salvo los derechos de restitución o
indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas fueran peligrosas para la seguridad común, el comiso
390
podrá ordenarse aunque afectara a terceros, salvo el derecho de éstos, si

fueran de buena fe, a ser indemnizados.
Si el autor o los partícipes hubieren actuado como mandatarios de
alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de
existencia ideal y el producto o el provecho del delito hubiere beneficiado
al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará
contra éstos.
Si con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado
un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
Si la cosa decomisada tuviera valor de uso o cultural para algún es
tablecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial
o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así
no fuera y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si
no tuviera valor alguno, se la destruirá.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos
por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170
del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la
cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su
libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de
tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de
las multas que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia
a la víctima.
Si se hubieren secuestrado armas de fuego, munición o explosivos
con motivo de la comisión de cualquier delito, éstos serán decomisados y
destruidos en acto público en un plazo máximo de SEIS (6) meses desde
la fecha de su incautación. Excepcionalmente, dentro de ese plazo, el
material incautado será restituido a su titular registral cuando éste o sus
dependientes no tuvieren vinculación con el hecho objeto de la incau
tación y la pérdida o robo de aquél haya sido debida y oportunamente
denunciada ante el Registro Nacional de Armas (RENAR).
Dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, el Ministerio Pú
blico Fiscal procurará la producción de la totalidad de las medidas de
prueba relacionadas con dicho material y observará las exigencias que
la normativa procesal prevea para la realización de medidas probatorias
irreproducibles. El plazo para el decomiso y destrucción podrá ser pro
391
Juan Ramón Alegre
rrogado por el juez, por única vez y por el mismo período, a pedido de
las partes. Vencidos los plazos establecidos, la autoridad de aplicación
de la Ley Nacional de Armas y Explosivos N° 20429 quedará habilitada
para proceder al decomiso administrativo.
En aquellos procesos en los que se investigue la comisión de los
delitos previstos en los artículos 5o inciso c), 6o primer y tercer párrafo
y 7o de la Ley N° 23737, y los artículos 145 bis y 145 ter y Título XIII
del Libro Segundo del Código Penal, cuando existieren indicios vehe
mentes y suficientes de que las cosas o ganancias a las que se alude en el
presente artículo son fuente o provienen de objeto ilícito o han servido
para cometer el hecho, el juez interviniente ordenará, a pedido del repre
sentante del Ministerio Público Fiscal, su decomiso por auto fundado,
aún antes del dictado de sentencia.
En los casos previstos en el párrafo precedente, se promoverá el co
rrespondiente incidente a fin de salvaguardar derechos de terceros ajenos
al hecho delictivo. Una ley especial determinará el procedimiento que
regirá el incidente y las adecuaciones normativas que resulten necesarias.
El reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de las
cosas se realizará por medio de una acción administrativa o civil de
restitución. Si la cosa hubiere sido subastada, sólo se podrá reclamar su
valor monetario.
El juez, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal,
adoptará las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomi
so del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, vehículos,
elementos informáticos, técnicos y de comunicación y toda otra cosa
o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o
efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pudiera recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a
hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, a evitar que se consolide
su provecho o a impedirla impunidad de sus partícipes. En todos los casos
se deberán dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del
damnificado y de terceros.
392
Registro de la audiencia
Forma. Artículo 311: De la audiencia de juicio se labrará acta que

contendrá:
a) el lugar y fecha, con indicación de la hora de comienzo y fina
lización, así como de las suspensiones y de las reanudaciones;
b) la mención de los jueces, los miembros del jurado y las partes;
c) los datos personales del imputado;
d) un breve resumen del desarrollo de la audiencia, con indicación
de los datos personales de los testigos, peritos e intérpretes y la
referencia de los documentos leídos;
e) las solicitudes y decisiones producidas en el curso del juicio y
peticiones finales de las partes;
f) la Observancia de las formalidades esenciales, específicamente
si/se procedió públicamente o fue excluida la publicidad, total
/O parcialmente, con mención de los motivos de la decisión;
g) otras menciones previstas por la ley o las que el juez presidente
ordene, incluso por solicitud de las partes intervinientes;
h) el veredicto del jurado y la parte dispositiva de la sentencia;
i) la constancia de lectura de la sentencia o su diferimiento;
j) la firma del juez presidente y la del funcionario responsable de
confeccionar el acta.
La audiencia será grabada en forma total mediante soporte de audio

o video.
Valor de los registros. Artículo 312. El acta y los registros de audio
o video demostrarán, en principio, el modo como se desarrolló el juicio,
la observancia de las formalidades previstas, las personas que han inter
venido y los actos que se llevaron a cabo.
La falta o insuficiencia en el acta de las enunciaciones previstas en
el artículo 276 no dará lugar por sí sola a un motivo de impugnación de
la sentencia.
Aplicación supletoria. Artículo 313. Las normas previstas en este
393
Juan Ramón Alegre
Libro se aplicarán en los procedimientos especiales, en cuanto sean

compatibles y a falta de reglas particulares.
EL JUICIO O DEBATE EN EL SISTEMA MIXTO

(CORRIENTES MISIONES Y FORMOSA ENTRE POCAS)
De acuerdo con la finalidad que nos hemos propuesto al iniciar esta
obra corresponde realizar un esquemático relato de esta etapa del pro
ceso en los sistemas mixtos tomando como base la legislación vigente
en la provincias de Corrientes Misiones y Formosa (destacando que la
provincia del Chaco tiene un sistema formalmente acusatorio y con la
implementación del juicio por jurados), sin desconocer la posibilidad
que queden circunstancias importantes fuera de él.
Actos preliminares
Citación a juicio
Una vez que las actuaciones hayan sido radicadas en el Tribunal de
Juicio éste verificará el cumplimiento de los requisitos para la formulación
válida del Requerimiento de Elevación de la Causa a Juicio (art. 361) o
el Auto de elevación de la causa a Juicio (364).
Si el tribunal comprobara la causa de Nulidad en estos actos lo de
clarará y devolverá al tribunal de origen a los fines de su regularización
(art. 370).
Si no existiera cuestión irregular el Tribunal por medio de su pre
sidente citará juicio a las partes y al Ministerio Público Fiscal, quienes
comparecerán para examinar las actuaciones, los documentos y objetos
secuestrados.
De dicho análisis puede surgir: 1) la necesidad de una Instrucción
suplementaria (art. 373); 2) La interposición de Nulidades; (art. 176 inc.
a); 3) Las recusaciones (art. 374; 4) El ofrecimiento de pruebas (art. 371).
Del análisis realizado surgirá el esquema de actuación de los Sujetos
394
r
procesales en el debate.
Ofrecimiento de pruebas
En el ofrecimiento de Pruebas, las partes cuentan con un término
común (a partir de la última notificación de 10 o 15 días ante los Tribu
nales Penales de 3 a 5 días ante los Juzgados Correccionales, según que
la instrucción se haya realizado en el lugar asiento del Tribunal o fuera
de él) para presentar el escrito respectivo, acto que no agota el derecho
de ofrecerlas, ya que se puede repetir tantas veces como sea necesaria
dentro del término establecido.
Pueden las partes manifestar que se conforman con que en el debate
se lean las declaraciones testificales y periciales de la Instrucción. Pero
si una de las partes solicita la comparecencia del testigo, éste debe ser
citado a la audiencia.
Pueden ofrecer o requerir la designación de nuevos peritos para que
dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen.
A pesar de la aparente exclusión por parte de la norma procesal
respecto de los puntos de pericia ya dictaminado, es preciso destacar
que si fueron motivos de impugnación, los puntos de pericias o sus
conclusiones, las partes que así lo hicieron tienen derecho a pedir la
producción de nueva prueba pericial o por lo menos pedir la presencia
del o de los peritos para que sean examinadas, las técnicas operativas,
su aval científico o aclaren las conclusiones.
suevos testigos
Cuando se ofrecen nuevos testigos, debe expresarse bajo pena de
inadmisibilidad los hechos sobre los que deben ser examinados. Esto
resulta obvio por el carácter contradictorio pleno del debate, permitiendo
a la parte contraria la preparación de las técnicas pertinentes del contra
dictorio o tal vez la propuesta también de nuevos testigos.
395
Juan Ramón Alegre
Admisión o rechazo de pruebas

Luego del ofrecimiento de pruebas, el Tribunal, por medio de la
Presidencia admitirá las que considere pertinentes y útiles, y las otras
las rechazara por súper abundantes (es decir excesivo número de testigos
para un mismo objeto) o impertinente (el medio probatorio ofrecido no
guarda relación con el objeto o cuestión a probar), y en este supuesto
debe hacerlo el Tribunal por Auto fundado; contra el cual no cabe el
reciuso de Reposición por haber sido sustanciado pero admite la reserva
de Casación.
El tercer párrafo del art. 372 es duramente cuestionado por la doctrina
y la jurisprudencia; cuando dispone: “Si nadie ofrece pruebas o cuando lo
cree necesario el presidente dispone la recepción de aquellas pertinente y
útil que se produjo en la Instrucción”. Esta facultad que tiene el presidente
del Tribunal Oral, hace dudar de la cualidad de Imparcialidad, que debe
ser condición de Juez, quien al realizar una merituación de la pertinencia
y utilidad de la prueba a producirse incurre en prejuzgamiento.
Veamos la formulación de las objeciones:
a) La prueba fundamentalmente están ofrecidas para sostener la
teoría acusatoria de la imputación si es así, el juez seleccionará
y/o descartará aquellas que son pertinentes para sostener la
acusación.
b) Si las pruebas fundamentalmente son las ofrecidas por la defen
sa, serán para sustentar la teoría desincriminatoria. Si el juez la
selecciona y/o descarta aquella que él considere relevante, por lo
que haría un pre-juicio valorizando la inocencia o la culpabilidad
por lo que dejaría de ser imparcial.
Instrucción suplementaria
El art. 373 Admite la posibilidad de que antes del debate el presidente
con noticia de partes y el fiscal ordene los actos de instrucción que se
omitieron, sea imposible cumplir en la audiencia o recibir declaración a
las personas que presumiblemente no puedan concurrir a ella, por enfer
medad, otro impedimento o por residir en lugares de difícil comunicación.
396
Esta disposición admite la argumentación plena desarrollada en el

apartado anterior, que excluye de la imparcialidad del juez del juicio.
a) Para poder determinar cuáles son los actos de la Instrucción que
se omitieron, debe analizar exhaustivamente la causa y proceder a indicar
■> cuales actos probatorios son los que se omitieron, lo que significa asumir
una hipótesis Incriminatoria o desincriminatoria, en cualquiera de las dos
posturas se convierte el Juez en parte o Parcial, quedando descalificado
para juzgar.
b) Que sea imposible de cumplir en la audiencia. Esta circunstancia
la tendrían que indicar la/las parte/s que tomaron conocimiento, de los
testigos enfermos o con otro impedimentos e incluso los que residen en
lugares de difícil comunicación, pero no el Juez.
El juez del juicio es juez natural e imparcial (arts. 18 y 75 inc. 22
de la Constitución Nacional) no puede involucrarse en la teoría de las
partes ni para imputar ni para defender. La Corte Suprema de Justicia
Nacional fue contundente en esta línea argumental en el fallo Quiroga.
Por ello consideramos que, la instrucción suplementaria, a pedido
de parte debe ser encomendado a un juez distinto al del juicio. Desde
admitir su procedencia y luego su producción. Naturalmente debe ser el
juez que practicó la Instrucción.
Esto resulta necesario para cumplir con el estándar constitucional
del juez imparcial.
Fijación de la audiencia de debate

Luego de la admisión y/o rechazo de la prueba se fijará la fecha y
la hora para la realización de la Audiencia de Debate.
A ella deberán citarse a comparecer, el Ministerio Público Fiscal,
las Partes, Imputado, Defensores, Querellante Particular Actor Civil y
Demandado Civil, si existiere, y los testigos y/o peritos.
El lugar será la sede natural del Tribunal, aunque la audiencia de de
bate se pueda realizar en distintos lugares dentro de la circunscripción del
Tribunal (esta experiencia, la realización de las audiencias de debate en
397
Juan Ramón Alegre
las ciudades diferentes al Asiento del Tribunal demostró fehacientemente

la eficaz tarea docente que esos actos constituyen para la población).
- De la audiencia de debate
El día indicado y la hora establecida, en el lugar señalado, el Tribunal

se constituirá y el presidente del debate, que podrá ser o no el presidente
del Tribunal, comprobará por secretaría, si en la Sala de la Audiencia
están presentes las partes citadas, los testigos o peritos. Si alguno de
los testigos o peritos no compareciere, debe tratar de que las partes se
avengan a la incorporación de los testimonios o conclusiones por lectura,
pero si las partes insisten en la comparencia, deberá arbitrar las medidas
conducentes para que comparezcan. Lo suspensión o aplazamiento hace
que el sistema no cumpla con sus fines, entre otros el de la celeridad.
También se comprobará que en la sala de audiencia o en el lugar
que se realice se encuentren los documentos y/u objetos secuestrados,
esto evitará que en el momento de exhibirlos y al no estar en el lugar se
pierda tiempo y con riesgo de una innecesaria demora.
De los testigos que comparezcan se dispondrá la separación de la
audiencia previniéndolos que deberán permanecer ajenos a ella en lugar
apartado y que no podrán comunicarse entre sí, ni con terceras personas,
para ello deberá contarse con personal de custodia que haga cumplir
esta orden.
Luego de esto el Presidente iniciará el acto disponiendo que el o los
imputados estén atentos a lo que en la audiencia se produzca, y mandará
a leer por secretaria, el Requerimiento de Elevación a Juicio y el Auto
de Elevación a Juicio si hubiere.
Si se encuentran constituidos el Querellante Conjunto o el Actor
Civil, se dispondrá la lectura de sus respectivos escritos de constitución.
Esto es el paso previo a la Apertura del debate, en consecuencia no
constituyen actos de debate.
Cumplido con las lecturas indicadas, el Presidente “Declara abier
to el Debate”, es en este estado que las partes podrán hacer uso de la
oportunidad de plantear las nulidades que la ley prevé como oportuna,
398
(inmediatamente después de la apertura del debate), las producidas en

los actos preliminares del juicio, si el presidente dispone la realización
del primer acto del debate, la oportunidad precluyó. Además de las nu
lidades señaladas, las partes podrán plantear las cuestiones referentes
a la incompetencia territorial a la unión o separación de procesos a la
inadmisibilidad o incomparencia de los testigos, peritos o intérpretes y
la presentación o requerimiento de documentos.
En el caso del planteo deberá darse vista a las partes las que evacuarán
de inmediato en forma oral y el Tribunal podrá resolverlo o diferir para
las cuestiones preliminares al momento de dictar sentencia.
Declaración del Imputado
Una vez superado este momento, la ley impone que se haga compa
recer al imputado, libre en su persona uno por vez, si fueran varios, se
le interrogará en forma separada pudiendo disponer que los otros sean
ubicados fuera de la Sala de Audiencia (se advierte en general que cuando
el Tribunal Interroga sobre el deseo o no de declarar, el imputado muchas
veces evidencian una falta de asesoramiento técnico sobre el tema, que,
si bien es un derecho inherente a la defensa material, esa decisión debe
ser coherente con la estrategia general de la defensa).
Se procederá al interrogatorio de identificación del imputado, donde
adquiere elemental importancia los datos referentes a la profesión, me
dios de vida, edad, estado civil, lugar de residencia, lugar de nacimiento,
condiciones de vida, antecedentes familiares, todos ellos para determinar
un adecuado conocimiento por parte del juzgador sobre la personalidad,
dato necesario al momento de dictar sentencia (art. 41 inc. 2 del C.P.).
El imputado será informado en forma clara y sencilla sobre el hecho
que se le atribuye y las pruebas que existan en su contra, también que
puede o no declara sin que su silencia implique una presunción en su
contra y si no declara se incorporará por lectura sus anteriores declara
ciones y declare o no el debate va a continuar hasta dictarse sentencia.
399
Juan Ramón Alegre
Ampliación de la Acusación
Durante el debate, hasta antes de la clausura se puede realizar la

ampliación del requerimiento fiscal a cargo del Ministerio Público.
La ampliación de la acusación deberá realizarse exclusivamente si
de la instrucción o del debate resultare:
1) Un nuevo hecho que integre el delito continuado atribuido, o
una circunstancia agravante no mencionada, ella debe contener un relato
claro, preciso y circunstanciado también específico del hecho o de la
agravante. El Tribunal admitirá o no. Si lo hiciere se le tomará declara
ción al imputado sobre la ampliación, previamente se le hará conocer al
defensor que puede proponer pruebas y preparar su defensa, contando
para ello, en caso necesario, con el tiempo que establezca el Tribunal,
que no podrá exceder de 10 días.
Las pruebas ofrecidas por la defensa o el Fiscal deberán ser some
tidas y adecuadas a las exigencias generales sobre admisión de pruebas.
En nuevos hecho continuado o las circunstancias agravantes, for
marán partes del núcleo fáctico que el Tribunal deberá tener en cuenta
al dictar la sentencia.
Recepción de Pruebas
Las pruebas se producirán en lo posible, con la declaración de la

víctima, luego las restantes testimoniales. Sin embargo el Tribunal podrá
disponer el orden que considere adecuado. Se debe tener en cuenta, en
las causas conexas, los testimonios referidos a cada uno de los hechos
por una cuestión de orden práctico.
Testimoniales
Al testigo presente en la Sala de Audiencia se le informará el hecho,
las penalidades si afirmare falsamente o callare la verdad. Se le tomará
juramento de decir verdad o de acuerdo a sus creencias religiosas, esto
último es prohibido por la Constitución de la Provincia de Misiones por
400
r
lo que el Código incluye la forma de juramento. Se le preguntará por

su nombre, apellido, estado civil, edad, profesión, domicilio, vínculo
de parentesco, y cualquier otra circunstancia necesaria para apreciar su
veracidad. Si puede abstenerse debe hacérsele conocer esa posibilidad
y luego se le invitará a manifestar todo cuanto conozca del hecho que
se trata. Las partes interrogarán al testigo luego del Tribunal. Cuando el
testigo no pueda concurrir por legítimo y grave impedimento, el Tribunal
se constituirá en el domicilio del testigo o designará a uno de sus inte
grantes para que lo haga pudiendo concurrir el Fiscal y los defensores
labrándose acta que luego será leída en la audiencia de debate.
Una decisión interesante respecto del testigo es de aseverar la nor
malidad de su juicio racional, mediante exámenes periciales pertinentes.
El interrogatorio de los testigos debe hacerse en lo posible usando un
lenguaje adecuado a su capacidad de comprensión como así también debe
lograrse un sinceramiento en el manejo del idioma, con la aclaración de
los términos que puedan resultar desconocidos o dé dudosa o diferente
significación.
Elementos de Convicción-Incorporación por Lectura
La exhibición de los elementos de convicción obrantes en la causa,

se debe realizar plenamente, de tal forma que la percepción sea completa,
por los testigos y las partes. Se incorporarán por su lectura los testimonios
solamente y bajo pena de nulidad.
a) Cuando dicha lectura haya sido consentida, al realizar el ofre
cimiento de pruebas o cuando el testigo citado no haya compa
recido.
b) Cuando durante la declaración en el debate se advirtiere contra
dicciones respecto de la declaración prestada con anterioridad o
el testigo manifestar falta de memoria y fuere necesario ayudar
la misma, sobre todo respecto de las fechas.
c) Si no fuere posible la comparecencia del mismo, por haber fa
llecido o estar fuera del país o por ignorar su domicilio, a pesar
de las diligencias desarrolladas tendientes a tal fin o se hallare
inhabilitados por cualquier causa para declarar.
401
Juan Ramón Alegre
d) Cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o

informe, siempre que se hubiere ofrecido su testimonio. Las
actas documentos, los dictámenes periciales, la denuncia y las
actuaciones de la policía o del Juzgado de Instrucción, informes
técnicos, declaración de co-imputados absueltos, actas de otros
proceso penales o civiles.
Inspección Judicial
La Inspección Judicial, del lugar del hecho, resulta una medida de
conocimiento por parte del Tribunal y de las partes de suma importan
cia para la verdadera compresión del o de los hechos en determinados
delitos. Es conveniente que se realice antes de interrogatorio de los
testigos, para que sea desarrollada con mayor precisión con relación al
hecho y/o su desarrollo. Esta medida debe usarse, en lo posible, para el
auxilio de las técnicas que brinda la ciencia, como ser croquis, planos,
tomas fotográficas e inclusive filmación de videos, etc.
Nuevas Pruebas
Si fueran necesarias, a pedido del Ministerio Público, o de las partes
y aun de oficio, pueden ordenarse todas las diligencias que surjan nece
sarias del debate, para el descubrimiento de la verdad real.
Delitos en la Audiencia
Si se cometiere un delito de acción pública perseguible de oficio

(puede ser de Falso Testimonio, Desobediencia, etc.). En la audiencia
de debate se labrará un acta y se procederá a la detención del presunto
culpable, si correspondiere, el que será puesto a disposición del Juez en
tumo y las actuaciones pasarán al Agente Fiscal.
402
Manual de Derjecho Procesal Penal
Discusión Final
Terminada la recepción de las pruebas, el presidente concederá suce

sivamente la palabra. 1) al Actor Civil, Querellante conjunto si lo hubiere,
y al Ministerio Público. 2) a los Defensores del o de los imputados y al
Civilmente Demandado, para que emitan las conclusiones.
Clariá Olmendo define la discusión final como “el conjunto de
exámenes, valoraciones acerca de los resultados del debate, orientados
por los intereses que cada una de las partes pretende hacer prevalecer’.
Como regla general, las mismas deben ser emitidas en forma oral,
salvo las excepciones que prevé para la actuación del actor civil y de
mandado civil; si estuviere ausente.
La estructura de estas conclusiones debe hacerse primero, respecto a
la existencia o no del hecho en base a la valoración de la prueba, esto es
fundamental en los alegatos, las pretensiones de las partes tendrán fuerza
de convicción, si ellas se basan en forma concreta, en las producidas e
introducidas válidamente al debate.
La mayor o menor extensión del discurso en nada influye en el
resultado de la causa, sino la fuerza de convicción de los argumentos
esgrimidos y sobre todo la inteligente exposición de la valoración del
espectro probatorio ajustado a la visión de la pretensión defendida. La
calificación legal se debe adecuar a la plataforma fáctica esgrimida, y la
defensa desarrollará las diversas hipótesis en forma puntal.
Concluidos los alegatos, el Ministerio Público y el Abogado defensor
podrán replicar. La Ley acuerda al primero, la posibilidad de ampliar sus
argumentaciones y contradecir las conclusiones de los defensores y a su
vez a los defensores el otorga también el derecho a réplica, que versara
sobre los aspectos referidos pro la acusación.
Inmediatamente después, los imputados serán interrogados sobre si
tiene algo más que agregar, luego de todo lo visto y oído, y se clausurará
el debate y el Tribunal pasará a deliberar.
403
Juan Ramón Alegre
DELIBERACIÓN-REAPERTURA DEL DEBATE-

SENTENCIA
El Tribunal pasará a deliberar en sesión secreta, donde sólo podrá

asistir el secretario.
En ese estado, es conveniente que los defensores y las partes no
se alejen del lugar, ya que de la deliberación puede surgir la necesidad
de la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las ya recibidas,
debiendo ordenarse la reapertura del debate y ello sólo se podrá realizar
con la presencia de todas las partes. Si así ocurriere, se producirá el
acto para el cual se ha reabierto el debate y nuevamente se producirá las
conclusiones en el orden ya indicado, el que quedará limitado al examen
del contenido de lo producido durante la reapertura.
Nuevamente el Tribunal pasará a deliberar y dictará sentencia.
Constituido el Tribunal en el acto deliberativo, si bien no es un
acto un acto solemne, nadie puede interrumpir, sólo estará presente el
secretario.
Normas para la deliberación
Después de haber clausurado el debate el presidente indica a los pre

sentes que el tribunal pasa a sesionar en forma secreta, al que sólo puede
asistir el secretario, quien dará fe del acto, e informara a las partes que
inmediatamente de concluir esta deliberación el tribunal se constituirá
de nuevo en la sala de audiencia y dará a conocer lo resuelto.
El orden establecido por la norma procesal para el tratamiento de
las cuestiones es de pura lógica ordenatoria, pero si no se cumple con
ella, no resulta perjuicio de ninguna naturaleza y no habilita ningún
cuestionamiento nulificador del acto.
Cuestiones preliminares
Las cuestiones incidentales que fueron diferidas en la audiencia de

debate, por ejemplo, los planteos de nulidad, los recursos de reposición,
404
r
las reservas, etc. Deben ser resueltas antes de iniciar el análisis de las
cuestiones de fondo.
Primera cuestión
El hecho delictivo su existencia acreditada o no por las pruebas

lícitamente incorporadas al debate.
Para ello resulta muy importante establecer cuál es el hecho legiti
mado para la jurisdicción del tribunal.
El hecho es la hipótesis acusatoria del: a) Requerimiento de eleva
ción de la causa ajuicio o del Auto de elevación a Juicio; b) La querella
admitida; c) Del alegato conclusivo del Ministerio fiscal después de la
recepción de pruebas admitidas por el tribunal; d) Del alegato conclusivo
del querellante.
Ésta es la cuestión central después del fallo Tarifeño de la Corte Su
prema de Justicia reiteradamente expuesta en posteriores fallos (García
Cattonar, etc.) y que exige un control respecto a la congruencia entre la
acusación y sentencia.
La intimación originaria formalizada o sea el acto requirente del
juicio y sustentable racionalmente por la prueba producidas en la in
vestigación instructoria es: El requerimiento de elevación de la causa a
juicio, no cuestionado y si hubiera sido cuestionado resuelto en el auto
de elevación de la causa ajuicio.
En consecuencia la plataforma fáctica desarrollada es la estructura
construida mediante datos claros, precisos circunstanciales y específicos
de: a) tiempo; b) lugar; c) modo.
La norma procesal (arts. 361-364) exige estos recados bajo pena de
nulidad, dicho en otras palabras si no contiene estos elementos no existe
acusación válida para la apertura del juicio o debate y el Tribunal debe
declararla Nulidad aun de oficio por el incumplimiento de una garantía
constitucional incluida en el derecho de defensa en juicio (saber con
precisión cuál es el hecho que se le atribuye y las pruebas que existen
en su contra).
Esa hipótesis acusatoria del actor penal (Ministerio Público, que-
405
Juan Ramón Alegre
reliante) es la que debe ser comprobada o contradicha en un choque

igualitario de argumentación producido en el debate mediante el con
tradictorio pleno.
La mera formulación no es suficiente. Esa hipótesis argumentada
para el inicio del DEBATE debe ser probada ante el tribunal imparcial
(aquí es donde se exige que el Tribunal no haya participado en la for
mación de las hipótesis de las partes). Ellas deben producir las pruebas
que fueron ofrecidas oportunamente (razón por la cual el Juez de oficio
no puede proponer pruebas sin el pedido de las partes), las que luego
de producidas las partes formularán sus alegatos y la plataforma fáctica
debe permanecer inalterable.
Pero si del debate surgiera la necesidad de su reformulación, el art.
396 permite la ampliación de la Acusación pero condicionando que él o
los hechos de esa ampliación integren el delito continuado, o constituyan
una circunstancia agravante no mencionada en la instrucción.
Es una Facultad-Deber que tiene el Ministerio Público y/o el quere
llante particular, en definitiva el actor penal, para modificar la secuencia
o característica de la acusación originaria.
Esta propuesta del actor penal debe reunir las exigencias del Reque
rimiento de Elevación de la Causa a Juicio. El hecho ampliatorio debe
ser relatado en forma clara, precisa, circunstanciada y específica respecto
al tiempo, lugar y modo, con indicación de las pruebas de las que surge
y las que se producirán en la audiencia. De esto el Presidente hace saber
al imputado y su defensor (debe hacerle saber al imputado, además de su
defensor, para que pueda ejercer la defensa material diferente a la técnica
en manos del defensor) que pueden pedir la suspensión del debate para
ofrecer nuevas pruebas y/o preparar la defensa.
Reformulada la plataforma fáctica de la hipótesis acusatoria, gene
rando la posibilidad de la defensa enjuicio en forma plena, se constituye
ésta en la plataforma fáctica que debe ser tomada por el actor penal para
formular sus conclusiones luego de la recepción de las pruebas en el
debate.
406
r
El actor penal puede
A) Sostener la acusación sustentada en la prueba producida e incor

porada válidamente al debate.
A. 1.) En el caso que desista de la acusación, el Ministerio Público
-continúa el Querellante Particular en este caso- se convierte en Actor
Penal único y continúa el proceso.
B) No sostener.
Desistir de la acusación: El actor penal no logró demostrar con las
pruebas producidas la certeza de su hipótesis acusatoria y desiste de la
acusación tanto el fiscal como el querellante.
Puede ocurrir que ambos desistan pero está plantada la Acción Civil
en este caso. El Tribunal continuará el Proceso, con el contradictorio
formado por el actor civil y demandado civil respecto sólo a la existencia
o no de la responsabilidad civil.
En el caso A (Sostenimiento de la Acusación) queda entonces
conformada la acusación que posibilitó la defensa en juicio ejercida
plenamente, con el control y producción de la pruebas y los alegatos
conclusivos de la defensa.
Este es el objeto del juicio que debe emitir el Tribunal respecto de
los hechos para que exista congruencia entre acusación y sentencia.
Primera conclusión. El tribunal está habilitado a juzgar si el hecho
que fuere expuesto en la hipótesis acusatoria inicial y/o modificado con la
aplicación de la acusación es sostenido por el actor penal en sus alegatos
conclusivos, después de producida la prueba en el. debate.
Si el actor penal no sostiene la acusación -caso B- el Tribunal está
deslegitimado para dictar sentencia condenatoria.
En consecuencia la primera cuestión a superar por el tribunal es:
¿está acreditado un hecho que haya sido expuesto por la acusación y
provocado el ejercicio pleno de la defensa enjuicio?
Si la respuesta es positiva se pasará a la segunda cuestión, de lo
contrario no se podrá avanzar desde el momento en que ésta constituye
la validación de la persecución penal y si el hecho no está probado se
debe Absolver.
407
Juan Ramón Alegre
En la segunda cuestión se analizará si el hecho es delito, la partici

pación que le cupo en él al o a los imputados.
Tercera cuestión, calificación legal, sanción aplicable, restitución,
reparación o indemnización, demanda y costas.
Las cuestiones planteadas deben ser resueltas sucesivamente por
mayoría de votos, aplicando el criterio de la sana crítica racional y sobre
todo las cuestiones, cualquiera que haya sido el sentido de sus votos
anteriores.
Contenido de la sentencia
Requisitos de la sentencia. La sentencia debe contener: la mención

del Tribunal y fecha en que se dicta; el nombre y el apellido del Fiscal
y de las partes; las condiciones personales del imputado o los datos que
sirven para identificarlos; la enumeración sucinta del hecho que fue objeto
de acusación; la exposición de los motivos en que se fundamenta y la
determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estima
acreditado; las disposiciones legales que se aplican; la parte resolutiva
y la firma de los Jueces.
Asimismo, si el imputado es condenado por delito contra la inte
gridad sexual, debe ordenar la inscripción en el Registro Provincial de
Condenados por Delitos contra la Integridad Sexual que funciona en el
ámbito del Superior Tribunal de justicia de la Provincia de Misiones;, así
como el plazo de duración y permanencia en dicho Registro.
Además, la sentencia debe contener, en caso de condena, la orden
de que una vez firme la sentencia se proceda a la extracción, análisis e
incorporación al Banco Provincial de Huellas Genéticas Digitalizadas
del condenado, y en su caso, a la confección de la ficha identificaltoria
que integrará el Registro Provincial de Condenados por Delitos contra
la Integridad Sexual, transcribiéndose en la ficha respectiva la parte
resolutiva de la sentencia.
Si uno de los miembros del Tribunal no puede suscribir la sentencia
por impedimento ulterior a la deliberación, esto se hace constar y aquélla
valdrá sin esa firma.
408
Lectura de la sentencia. Redacta la sentencia, cuyo original se agrega

al expediente, el Tribunal se constituye nuevamente en la sala de au
diencias, luego de ser convocados el Fiscal, las partes y los defensores.
El presidente lee ante los que comparecen. La lectura vale en todo caso
v como notificación.
Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hacen
necesario diferir la redacción de toda la sentencia, en esa oportunidad se
lee tan sólo la parte resolutiva, y la lectura de aquélla se debe efectuar,
bajo pena de nulidad, en audiencia pública que se fija dentro de un plazo
no mayor de diez (10) días a contar del cierre del debate.
Sentencia y acusación. En la sentencia, el Tribunal puede dar a un
hecho una calificación jurídica distinta a la del auto de elevación ajui
cio o del requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más grave o
medidas de seguridad, siempre que el delito no sea de competencia de
un Tribunal Superior.
Si resulta del debate que el hecho es diverso del enunciado en la acu
sación, el Tribunal debe disponer la remisión del proceso al Agente Fiscal.
Nulidad. La sentencia es nula:
a) Si el imputado no está suficientemente individualizado;
b) Si falta la enunciación del hecho imputado por el acusador o
la determinación circunstanciada del que el Tribunal estima
acreditado;
c) Cuando se basa en elementos probatorios no incorporados le
galmente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo;
d) Si falta o es contradictoria la fundamentación, o si no se obser
varon en ella las reglas de la sana crítica racional, con respecto
a elementos probatorios de valor decisivo;
e) Cuando falta o es incompleta en sus elementos esenciales la
parte resolutiva;
f) Si falta la fecha o la firma de los jueces, salvo lo dispuesto en
el artículo 415, cuarto párrafo.
Lectura de la Sentencia. Redactada la sentencia, cuyo original se

agrega al expediente, el Tribunal se constituye nuevamente en la sala de
409
Juan Ramón Alegre
audiencia, luego de ser convocados el Fiscal, las partes y los defensores.

El Presidente lee ante los que comparecen. La lectura vale en todo caso
como notificación.
Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hace
necesario diferir la redacción de toda la sentencia, en esa oportunidad se
lee tan sólo la parte resolutiva, y la lectura de aquélla se debe efectuar,
bajo pena de nulidad, en audiencia pública que se fija dentro de un plazo
no mayor de diez (10) días a contar del cierre del debate.
Continuidad y suspensión
El debate continúa durante todas las audiencias consecutivas que

son necesarias hasta su terminación, pero pueden suspenderse por un
término máximo de diez (10) días en los siguientes casos:
a) Cuando debe resolverse una cuestión incidental que por su
naturaleza no puede decidirse inmediatamente;
b) Cuando es necesario practicar algún acto fuera del lugar de la
audiencia, y no puede verificarse en el intervalo entre una y otra
sesión;
c) Cuando no comparecen testigos, peritos o intérpretes cuya
intervención es indispensable a juicio del Tribunal, salvo que
pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el
ausente sea conducido por la fuerza pública o declare conforme
el artículo 373;
d) Si algún Juez, F iscal o Defensor se enferma hasta el punto de
no poder continuar su actuación en el juicio, a menos que los
dos (2) últimos puedan ser reemplazados;
e) Si el imputado se encuentra en la situación prevista en el inciso
d), caso en que debe comprobarse su enfermedad por los médicos
forenses, sin perjuicio de que se ordene la separación de juicio
de acuerdo al artículo 376. Asimismo, si son dos (2) o más los
imputados y no todos se encuentran impedidos por cualquier
otra causa de asistir a la audiencia, el juicio se suspende tan sólo
respecto de los impedidos y continua para los demás, a menos
410
que el Tribunal considere que es necesario suspenderlo para

todos;
f) si alguna revelación o retractación inesperada produce alteración
sustancial en la causa, haciendo indispensable una instrucción
formal suplementaria;
g) cuando el defensor lo solicita conforme el artículo 396.
En caso de suspensión, el Presidente anuncia el día y hora de la

nueva audiencia, y ello vale como citación para los comparecientes. El
debate continua enseguida del último acto cumplido cuando se dispuso
la suspensión. Siempre que ésta exceda el término de diez (10) días, todo
el debate debe realizarse nuevamente, bajo pena de nulidad.
Durante el tiempo de suspensión, los jueces y fiscales pueden inter
venir en otros juicios.
Poder de policía y dirección
El Presidente ejerce el poder de policía, y puede corregir en el acto

con multa establecida según el procedimiento determinado en el artículo
552, las infracciones a lo dispuesto en la primera aparte del artículo 387,
sin perjuicio de expulsar al infractor de la sala de audiencia.
La medida es dictada por el Tribunal cuando afecta al Fiscal, a las
partes o a los defensores. Si se expulsa al imputado, su defensor lo re
presenta para todos los efectos.
Documentación
Contenido. El Secretario debe levantar un acta del debate, bajo pena

de nulidad.
El acata debe contener:
a) el lugar y fecha de la audiencia, con mención de la hora en que
comenzó y terminó, y de las suspensiones dispuestas;
b) nombre y apellido de los jueces, fiscales, defensores y manda
tarios;
411
Juan Ramón Alegre
c) las condiciones personales del imputado y el nombre de las otras

partes;
d) el nombre y apellido de los testigos, peritos e intérpretes, con
mención del juramento o promesa de decir verdad, y la enuncia
ción de los otros elementos probatorios incorporados al debate;
e) las instancias y conclusiones del Ministerio Fiscal y de las partes;
f) otras menciones prescriptas por la ley o las que el Presidente ordena
hacer, o aquellas que solicitan el Ministerio Fiscal o las partes;
g) la firma de los miembros del Tribunal, del Fiscal, defensores,
mandatarios y Secretarios, previa lectura.
La falta o insuficiencia de estas enunciaciones no causa nulidad,

salvo que ésta esté expresamente establecida por la ley.
Resumen o Versión. Cuando en las causas de prueba compleja el
Tribunal lo estima conveniente o acepta la petición de las partes en tal
sentido, el Secretario resume, al final de cada declaración o dictamen,
la parte sustancial que debe tenerse en cuenta. En los mismos casos,
también puede ordenarse la versión taquigráfica o grabación total o
parcial del debate.
Efectos de la sentencia
Absolución. La sentencia absolutoria debe ordenar, cuando es el

caso, la libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas
provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad o la restricción
o indemnización demandadas.
Condena. La sentencia condenatoria debe fijar las penas y medidas
de seguridad que corresponden y deben resolver sobre el pago de costas.
Debe disponer también, cuando la acción fue ejercida, la restitución
del objeto materia del delito, la indemnización del daño causado y la
forma en que deben ser atendidas las respectivas obligaciones.
Sin embargo, la restitución puede ordenarse aunque la acción civil
no hubiere sido imterpuesta.
CAPÍTULO 12
PROCESOS ESPECIALES
PROCESOS ESPECIALES
Criterios de clasificacióu
Existen varios criterios para clasificar el tipo de proceso penal, que

en el caso concreto debe aplicarse:
a) Mayor o menor afectación del bien jurídico, tutelado en función
del interés social. Delitos de Acción Pública y delitos de Acción
Privada con mayor o menor intervención del Estado.
1) Dentro de los delitos de Acción Pública los perseguibles de
oficio o dependiente de instancia privada. Dentro de éstos,
conforme al monto de la pena, delitos Correccionales (monto
de la pena que varía en cada legislación procesal entre 3 a 6
años) y delitos Criminales (son los mayores a esas penas).
2) Delitos de Acción Privada son aquellos cuyo bien jurídico
tutelado afectó esencialmente al particular con la menor in
tervención del Estado. Corresponde un procedimiento cuya
persecución le está encargada al titular del bien jurídico,
quien tiene la disponibilidad de la Acción y de la pena.
b) Mayor o menor complejidad en la presentación del caso y del

juicio.
413
Juan Ramón Alegre
Sólo corresponde a los delitos de Acción Pública.

1) Hechos simples cuya recolección probatoria está concen
trada en el lugar y en el tiempo. Proceso de Flagrancia. La
recolección de pruebas es en tiempo real, antes (momentos
preparatorios) al estar cometiéndose o inmediatamente
después de ocurrido el hecho.
2) Hechos simples con dificultad en la recolección de evi
dencias. Son los que requieren procedimientos con plazos
extendidos en el tiempo, por el lugar o la forma de adquirir
la evidencia (pericias informáticas, informes técnicos, etc.).
3) Hechos graves con recolección de evidencia directa. Pro
cesos que afectan gravemente a la convivencia pacífica
(homicidios calificados, estafas múltiples, etc.).
4) Hechos graves y complejos. Por la dificultad en la adqui
sición de las evidencias, el número elevado de testigos
imputados.
Le cabe a cada legislación procesal la determinación del tipo de

proceso conforme a la Jurisdicción, densidad demográfica y
características geográficas.
c) Conforme a la integración del Juzgador.
1) Tribunal unipersonal;
2) Tribunal colegiado;
3) Jurados.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
^Juicios por Delitos de Acción Privada. Menor intervención del

Estado
Consideraciones Preliminares: dentro de nuestro ordenamiento

jurídico penal, en las acciones penales privadas (pretensiones) el sujeto
414
capacitado para poner en movimiento la fuerza persecutoria, predispues

tos por la ley, son los particulares ofendidos por el delito.
Esto resulta de la clasificación de las acciones penales (arts. 71, 72
y 73 CP):
1) Acción Pública (impulso de oficio);
2) Acción Pública dependiente de instancia privada;
3) Acción Privada;
4) Acción Pública convertida en Privada.
Ésta es una distinción sustancial de la cual surge claramente que el

principio general es que “la acción es promovible de oficio” (acciones
públicas) sin perjuicio que dentro de ellas estén las que “dependan de la
instancia del particular”. En este último supuesto el Estado condiciona
su potestad a la libre voluntad del ofendido por el delito, o a la de su
representante si fuere incapaz, de quién se requiere un acto positivo de
voluntad instando la promoción de la acción. Esto significa que el Es
tado exige al particular ofendido el despliegue de una actividad, la cual
no puede ser suplida por un consentir pasivo. Esta actividad no implica
la “promoción misma” de la acción, pues la sola instancia no suple los
medios idóneos que la ley prescribe obligatoriamente para la iniciación
de un proceso penal, agotándose en un solo acto y permitiendo -por
consiguiente- que el Estado recobre su potestad soberana mediante los
órganos que la propia ley predispone de impulsar de oficio la acción penal.
En los delitos de Acción Privada o en los de Acción Pública conver
tida en Privada (art. 73 CP) la ley condiciona el ejercicio de la voluntad
represiva del Estado a la voluntad del propio ofendido por el delito, a
quien ha erigido en titular exclusivo de la acción penal.
La vía apta para dinamizar esa voluntad es el procedimiento que la
ley describe en los códigos procesales de cada provincia o de la Nación,
vale decir que el procedimiento penal es el medio que la ley otorga al
particular ofendido por el delito para requerir un pronunciamiento con
creto sobre una determinada “pretensión jurídico penal”.
Es por esto que lo que se dirige contra el imputado es la “pretensión
penal prevista”, no la “acción penal” según enseña Vélez Mariconde.
415
Juan Ramón Alegre
El ofendido por el delito posee una “acción (pretensión) penal”

(circunscribiéndonos a los de Acción Privada) que puede usarla o no, de
él depende exclusivamente. Si decide hacerlo, cuando lo decide (pues
tiene tiempo hábil para ello desde la fecha en que consumó el delito hasta
el momento en que se opera la prescripción de la acción penal) la ley,
le brinda la vía apta a través de un proceso especial cuya finalidad será
lograr la aplicación de una pena.
Son delitos cuya acción penal es de ejercicio privado (art. 73 C.P.):
1) Calumnias e injurias (arts. 109 y 110 C.P.);
2) Violación del secreto epistolar (art. 153 C.P.), publicación inde
bida de correspondencia (art. 155 C.P.) y violación del secreto
profesional (art. 156 C.P.);
3) Concurrencia desleal (art. 159 C.P.);
víctima fuere el cónyuge (art. 4o de la Ley N° 13944).
También son delitos de Acción Privada (art. 73 última parte) “las

que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspon
dientes, suijan de la conversión de las Acciones Públicas en Privadas o
de la prosecución de la acción por parte de la víctima”.
Determinado esto, la ley procesal exige además: 1) ser capaz civil
mente y 2) pretenderse ofendido por el delito.
Con respecto a la primera, son de aplicación los principios generales
previstos en el código civil; respecto a la segunda, la calidad de “ofendido
por el delito” debe acreditarse en forma inequívoca, esto es, de manera
fehaciente y que no ofrezca dudas de que se está frente al titular del bien
jurídicamente protegido por la norma penal que se considera violada por
la conducta punible del autor.
Determinado el Actor Penal, titular de la pretensión punitiva, veamos
¿quién resulta el perseguido y desde cuándo?
En los delitos de Acción Privada no existe imputación sin proceso
hasta tanto no ocurra un acto jurisdiccional que acoja la pretensión, hecha
valer por el ofendido mediante la Querella.
416
No será imputado hasta ese momento toda vez que la actividad de
sarrollada por el futuro querellante o Actor penal, lo es exclusivamente
dentro de su ámbito de privacidad, circunscripto puramente al campo de
su esfera particular y sin trascendencia al mundo exterior.
El destinatario de esa actividad persecutoria (el futuro imputado) es
absolutamente ajeno a todo; para él nada ha cambiado, no tiene de qué
defenderse ni para qué. La presunción de Inocencia ni siguiera ha sido
motivo de sospecha.
Sin embargo, la cuestión cambia radicalmente cuando esa actividad
se plasma (trasciende) en una querella y la misma es admitida por un
órgano jurisdiccional, pues es a partir de esa decisión que el sujeto ad
quiere la calidad del imputado.
La acción penal usada por el querellante que consigue enervar la
jurisdicción y hacer que la pretensión penal se dirija hacia una persona
determinada, es a partir de ese momento que la persona es imputada
porque hay un acto concreto de persecución, lo que significa que puede
ejercer su defensa material y técnica.
Es necesaria esta aclaración para marcar claramente el momento
preciso en que adquiere la calidad de imputado, y desde el cual es titular
de los derechos del imputado.
Esta diferencia fundamental surge en función de “quien prepara y
usa la acción penal” dirigida al tribunal para conseguir la pretensión
penal contra una persona determinada.
En los delitos de Acción Pública es el Estado, a través de sus órga
nos propios (Ministerio Público, policía judicial y excepcionalmente el
\ querellante), quien ejerce la titularidad y el ejercicio de la acción penal
^realizando los actos persecutorios de investigación que pueden estar
determinados por actos contra una persona determinada, provocando
que se activen los derechos del imputado.
Esto no ocurre en los delitos de Acción Privada porque es el particu
lar ofendido por el delito quien realiza los actos de investigación que se
mantienen en la órbita de lo privado hasta que formaliza la persecución,
mediante la querella, ante el órgano jurisdiccional.
417
1
Juan Ramón Alegre
Por ello en los delitos de Acción Privada la calidad de imputado se

adquiere recién cuando la pretensión penal es dirigida por el tribunal
hacia una persona.
Cuando el órgano jurisdiccional ante quien se presentó la Acción
Privada (querella) admite la misma y dirige la pretensión penal a una
persona determinada. A partir de ese acto es imputada, antes no.
Adquiere el derecho constitucional de la defensa enjuicio, vale decir
que puede nombrar un abogado defensor y ejercer todos los actos de
defensa que crea conveniente, aún antes que le fuere corrido el traslado
de la querella.
En el primer acto del que puede participar (la audiencia de concilia
ción) debe contar con la asistencia técnica de un abogado defensor, toda
vez que esta audiencia de conciliación es un típico acto del proceso y no
pre procesal. Si a esto se le quiere llamar “condición de procedibilidad”,
advierte Clariá Olmedo, tan solo será con el alcance del desafuero o de la
destitución del legislador o del magistrado, vale decir, no para el inicio
sino para la continuación de la actividad jurisdiccional, pues ésta ya ha
sido excitada válidamente con la admisión de la querella y el trámite de
la conciliación impuesto al tribunal por la ley.
Este último (el trámite conciliatorio) es el paso o el acto procesal
necesario para la prosecución del proceso, no para su iniciación.
A la audiencia de conciliación el imputado debe concurrir acompaña
do de su abogado defensor, si así decide hacerlo. Esta es la primera opor
tunidad (la audiencia de conciliación o antes si contestara la querella), y
los Códigos Procesales disponen generalmente “a la audiencia podrán
asistir los defensores”. Lógicamente la ley alude tanto a los defensores
del querellado (imputado) como a los del querellante (Actor penal). En
este sentido se ha pronunciado la doctrina, afirmando que corresponderá
proveer al querellado de defensor desde la primera oportunidad, confor
me a los códigos modernos y a más tardar antes de la apertura del juicio
plenario propiamente dicho (Clariá Olmedo).
Disponibilidad: El titular de la acción penal tiene la disponibilidad
del proceso, podrá iniciar, continuar o fenecer conforme los principios
de su libre voluntad.
418
Forma y Contenido de la Querella
Debe ser presentada ante el Tribunal de Juicio, por escrito, con una
copia de él, personalmente o por mandatario especial, agregándose en
este caso copia del poder.
Cabe destacar el alcance de la expresión Poder Especial, señalada
por la norma y sus derivaciones. El poder especial puede ser “autóno
mo o inserto como cláusula especial” dentro de un poder general y la
especialidad exigida es una limitación a los fines procesales. ¿Cuál es
la razón de ella?:
a) La determinación exigida hace a la legitimidad del accionante,
la ley pide que sea quien se pretenda ofendido por el delito el
que confiera el poder y sus límites, en atención a esto es la ne
cesidad de la determinación del núcleo fáctico del cual surgirá
la legitimación del mandante.
El poder especial en su cuerpo debe contener precisado el hecho
invocado generador del derecho a Promover la Querella.
No resulta imprescindible, sin embargo, la individualización
de los presuntos imputados, los que al principio pueden ser
desconocidos.
b) El incumplimiento de ese requisito hace a la esencia de la pro
moción de la Acción, y al efecto que ella provoca, en cuanto
responsabiliza al Querellante de las consecuencias legales que
pudieren surgir de esa actuación, de someterlo a la jurisdicción
del Tribunal.
El escrito de Querella o de Promoción De La Acción Penal Privada,

presentada personalmente o por mandatario especial, debe ser escrito y
contener:
1) Nombre, apellido y domicilio del Querellante.
2) Nombre y domicilio del Querellado o, si se ignorasen, cualquier
descripción que sirva para identificarlos.
Estos datos exigidos por su claridad nos eximen de todo comen
tario.
419
Juan Ramón Alegre
3) Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con

indicación del lugar, fecha, hora y modo en que se ejecutó.
Cuando la ley exige la relación clara, precisa y circunstanciada
del hecho que se pretende formalizar como núcleo fáctico para
la imputación penal, lo hace atendiendo a la necesidad de brin
dar el conocimiento al Tribunal para su admisibilidad y brindar
la posibilidad de la adecuada defensa en juicio, a la persona a
quien se le pretende responsabilizar de una conducta típica y,
como consecuencia de ello, solicitar la correspondiente sanción
penal y/o resarcitoria.
Esta exigencia hace que la determinación del núcleo fáctico sea
más precisa.
Éste es el requisito de mayor importancia para sus implicancias
procesales.
a) Determina la viabilidad de la promoción de la Acción penal,
recuérdese que guardando las diferencias esta presentación
equivale al requerimiento acusatorio de elevación de la causa
ajuicio, en el procedimiento por delitos de Acción Pública,
por lo que la determinación precisa de tiempo, lugar y modo
debe ser necesariamente satisfecha.
b) La individualización del o de los autores de esas conductas
típicas atribuidas.
4) Las Pruebas que se ofrecen y acompañan en caso de correspon

der (las pruebas documentales e instrumentales deben acompa
ñarse), también la nómina de testigos, peritos e intérpretes con
indicación de sus respectivos domicilios o la indicación del lugar
donde se encuentran, y respectivas profesiones.
Los elementos probatorios que la ley exige se acompañen son
necesarios para establecer la verosimilitud de la pretensión
Promovida.
5) Si se ejerciere la acción civil, la solicitud concreta de la repara
ción que se pretende.
420
6) La firma del Querellante si fuera por derecho propio y supiere

firmar, si fuera analfabeto o no pudiere firmar lo hará una persona
a su ruego y ante el secretario.
7) En caso de presentarse por apoderado, la firma y el poder espe
cial.
Desistimiento
En los delitos de Acción Privada el titular tiene la disponibilidad

de ella, consecuencia de este principio es el Desistimiento que puede
ser expreso o tácito.
Expreso: cuando formula tal decisión ante el Tribunal de juicio y
produce lógicamente la extinción del proceso, quedando sujeto a las
responsabilidades que su actuación hubiere causado.
Tácito:
1) Cuando el querellante personalmente o por medio de su manda
tario no instaren el procedimiento durante el plazo establecido
(generalmente 60 días). El cómputo debe hacerse de acuerdo a
las reglas comunes.
2) Si el querellante o su mandatario no concurriere a la conciliación
o del debate sin justa causa, la que deberá acreditar antes de su
iniciación siempre que fuera posible.
3) Habiendo muerto el querellante o quedado incapacitado, no
compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales
a proseguir la acción dentro del plazo establecido (60 días) de
haberse o producido la muerte o la incapacidad.
Efectos del desistimiento: dice la ley que “cuando el tribunal declare

extinguida la acción penal por desistimiento se sobreseerá la causa y
le impondrá las costas, salvo que las partes hubieran convenido a este
respecto otra cosa”.
El sobreseimiento: por renuncia tácica es un tema que ha provocado
distintas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, veamos que
421
Juan Ramón Alegre
dice la ley de fondo (CP) art. 59 inc. 4o “la acción penal se extinguirá (...)
por renuncia del agraviado, respecto de los delitos de Acción Privada”.
En consecuencia, la situación aparece clara cuando la renuncia es
expresa, la cuestión se plantea respecto a lo que la ley procesal considera
renuncia tácita.
Se regulan los actos que la ley interpreta como renuncia de la acción.
Pero cabe preguntarse ¿la ley penal exige la renuncia expresa o
corresponde a la ley procesal interpretar los actos que llenan este re
querimiento? Entendemos que lo segundo es lo correcto, es decir la ley
de procedimiento puede establecer la forma y los actos que implican la
renuncia de la acción, es la ley procesal quien debe determinar el modo
y la forma de ejercicio de la acción penal.
Lo que sí es necesario destacar es que la situación procesal que
implica la renuncia tácita debe ser comunicada fehacientemente al que
rellante, y la consecuencia de la misma en atención a que las normas de
procedimiento no son de conocimiento obligatorio.
Sostenemos entonces que debe hacerse la intimación previa al que
rellante en forma personal, pues es él quien ejerce la titularidad de la
acción o sus herederos en su caso (no el mandatario) para que continúe
el ejercicio de la acción y la consecuencia de su inactividad.
Procedimiento: presentada la querella ante el tribunal de juicio, éste
direccionará la pretensión penal hacia la persona determinada, ésta, en
conocimiento de ese acto persecutorio, adquiere la calidad de imputado
y puede ejercer plenamente los derechos que le otorga la ley procesal.
El primer acto formal de convocatoria se produce con la fijación de
la Audiencia de Conciliación.
Conciliación}/ retractación: cuando las partes se conciban en la au
diencia o en cualquier estado del juicio se debe sobreseer en la causa y las
costas son por el orden causado, salvo que aquellas convengan otra cosa.
Si el querellado por un delito contra el honor se retracta en la audien
cia o al contestar la querella, y es aceptado por el Querellante, la causa es
sobreseída y las costas quedan a su cargo. La retractación es publicada
a petición del querellante en la forma que el Tribunal estime adecuada.
422
¡r
Citación a juicio: si el querellado no concurre a la audiencia de

conciliación o no se produce ésta o la retractación, es citado para que
en el término que fija la ley (de diez días) comparezca a juicio y ofrezca
pruebas.
Fijación de audiencia: vencido el término previsto para el ofreci
miento de pruebas, o resueltas las excepciones en el sentido de la prose
cución del juicio, se fija día y hora para el debate, y el querellante debe
adelantar en su caso los fondos necesarios para los testigos.
Debate: el debate se efectúa de acuerdo con las disposiciones comu
nes. El querellante tiene las facultades y obligaciones correspondientes al
Ministerio Fiscal, puede ser interrogado pero no se le requiere juramento
o promesa de decir verdad. Luego de los alegatos, el tribunal deliberará
y dictará Sentencia conforme a las reglas del juicio común.
Ejecución: la sentencia es ejecutada con arreglo a las disposiciones
comunes. En el juicio de calumnias e injurias puede ordenarse, a petición
de parte, la publicación de la sentencia a costa del vencido.
Recursos: con respecto a los recursos se aplican las normas comunes.
Regulación del Proceso en los Delitos de Acción Privada confor

me al C.P.P. Federal
Promoción. Artículo 314. Toda persona legalmente habilitada que

pretenda perseguir por un delito de Acción Privada formulará querella
por sí o por mandatario especial.
De igual manera deberá proceder quien resulte víctima de un delito
de Acción Pública y se encuentre habilitado para efectuar la conversión
a Acción Privada, conforme lo dispuesto en este Código.
El escrito de querella deberá contener los requisitos enumerados en
los artículos 83 y 274 y se acompañará una copia de aquél y, en su caso,
del respectivo poder por cada querellado. En los supuestos del segundo
párrafo, además se deberá agregar copia fiel de los actos procesales
cumplidos que habiliten este procedimiento. La oficina judicial estará
a cargo de la custodia del legajo correspondiente y de los elementos
423
Juan Ramón Alegre
probatorios que se hubieren acompañado. Deberá proceder a designar

al juez que habrá de intervenir en el caso.
Desestimación. Artículo 315. La querella será desestimada por auto
fundado si fuera manifiesto que el hecho imputado no constituye delito
o si no se pudiera proceder o faltara alguno de los requisitos previstos
en el artículo 314. El escrito y demás elementos acompañados serán
devueltos al pretenso querellante, quien podrá reiterar su petición corri
giendo sus defectos si fuere posible, con mención de la desestimación
anterior dispuesta.
Auxilio judicial previo. Artículo 316. Si no se hubiera logrado
identificar o individualizar al querellado o determinar su domicilio, o
si para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuera
imprescindible llevar a cabo diligencias que el querellante no pudiera
realizar por sí mismo, requerirá en su presentación el auxilio judicial,
indicando las medidas pertinentes.
El juez prestará el auxilio si corresponde. Luego, el querellante
complementará su querella y, eventualmente, su demanda dentro de
los DIEZ (10) días de obtenida la información faltante. El querellante
quedará sometido a la jurisdicción del juez en todo lo referente al juicio
por él promovido y a sus consecuencias legales.
Audiencia de conciliación. Artículo 317. Admitida la querella, el
juez convocará a una audiencia de conciliación y ordenará a la oficina
judicial que proceda a:
a) Fijar día y hora dentro de los QUINCE (15) días para llevar a
cabo la audiencia;
b) Designar a un mediador habilitado que intervendrá en la audien
cia;
c) Practicar las comunicaciones correspondientes;
d) Remitir a cada uno de los querellados copia del escrito de que
rella y, en su caso, del poder y la demanda civil, intimándolos
a que designen abogado defensor bajo apercibimiento de nom
brarles uno público, de no comunicar aquella circunstancia con
una anticipación de CUARENTA Y OCHO (48) horas a la fecha
para la que fuera fijada la audiencia.
424
rr
Conciliación y retractación. Artículo 318. Si las partes concillaran en

la audiencia o en cualquier estado del juicio, se sobreseerá y las costas
serán en el orden causado, salvo que convinieran lo contrario.
Cuando se tratara de delitos contra el honor, si el querellado se
retractara en la audiencia o brindara explicaciones satisfactorias, será
sobreseído y las costas quedarán a su cargo.
Si el querellante no aceptare la retractación, por considerarla insufi
ciente, el juez decidirá en la audiencia. La retractación será publicada a
petición del querellante en la forma que el juez estime adecuada.
Acumulación de casos. Artículo 319. La acumulación de casos por
delito de Acción Privada se regirá por las disposiciones comunes, pero
ellas no se acumularán con las incoadas por los delitos de Acción Pública,
salvo en los supuestos del artículo 54 del Código Penal.
También se acumularán los casos por injurias recíprocas.
Procedimiento posterior. Artículo 320. Si no se logra la conciliación,
el juez a través de la oficina judicial, emplazará al acusado para que en
el plazo de DIEZ (10) días ofrezca pruebas, deduzca excepciones y, si
fuera civilmente demandado, conteste la demanda.
Vencido ese plazo en audiencia, el juez resolverá la admisibilidad
de la prueba ofrecida y convocará a juicio a las partes ordenando que
la oficina judicial proceda a fijar día y hora para la audiencia de debate.
Quien ha ofrecido prueba tomará a su cargo su presentación en el
juicio y el juez resolverá únicamente con la prueba que se incorpore y
los testigos que se hallen presentes. De ser necesario se podrá requerir
auxilio judicial.
Desistimiento expreso. Reserva de acción civil. Artículo 321. El
querellante podrá desistir expresamente de la acción penal en cualquier
estado del proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente
de sus actos anteriores.
El desistimiento no podrá supeditarse a condiciones, pero podrá ha
cerse expresa reserva de la acción civil si ésta no hubiera sido promovida
juntamente con la penal.
Se tendrá por abandonada la acción penal en los casos del artículo 87.
Efectos del desistimiento. Artículo 322. Si el juez declarara extin
425
Juan Ramón Alegre
guida la acción penal por desistimiento, sobreseerá al querellado y le

impondrá las costas al querellante, salvo que las partes hubieran conve
nido a este respecto otra cosa.
El desistimiento de la acción penal favorecerá a todos los que hu
bieran participado en el juicio que la motivó.
Simplificación del Proceso
11 Juicio Correccional - Sistema Mixto (Corrientes - Formosa - Misiones)

Procedencia: Los juicios correccionales se aplican respecto de los
hechos cuya pena no exceden de un monto de pena determinado. Este
monto es fijado en cada legislación procesal y cuyo máximo varía de 3
a 6 años.
Regla general'. El Juez Correccional procede de acuerdo con las
normas del juicio común, salvo lo dispuesto expresamente para este tipo
de Juicio, y tiene las atribuciones propias del Presidente del Tribunal.
Términos'. Se reducen los términos que se establecen para la citación
ajuicio y la lectura de los fundamentos de la sentencia, que son de cinco
(5) y tres (3) días respectivamente.
Confesión: Si el imputado confiesa circunstanciada y llanamente su
culpabilidad puede omitirse la recepción de la prueba tendiente a acre
ditarla, siempre que estén de acuerdo el Juez, el Fiscal y los defensores.
Discusión final: El Juez puede fijar un término prudencial a la ex
posición del Fiscal y de los defensores, teniendo en cuenta la naturaleza
de los hechos y las pruebas recibidas.
Oportunidady lectura de la sentencia: El juez puede dictar sentencia
inmediatamente después de cerrar el debate, haciéndolo constar en el
acta. Si pasa a deliberar, pero el término previsto para la lectura de los
fundamentos es de 3 días.
oi'v >3 C \\iNV
426
PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS
4 Juicio Abreviado
El principio de legalidad no se encuentra afectado mediante la

instrumentación del juicio abreviado. La regulación del procedimiento
penal ordinario es competencia exclusiva de las Provincias, materia no
delegada expresamente al poder nacional, por lo que su instrumentación
corresponde a una ley de la legislatura provincial o nacional, lo que
consolida el procedimiento.
La idea de lograr sentencia en un lapso razonable, con fuerte ahorro
de energía y recursos jurisdiccionales, y sin desmedro de la justicia tra
dicionalmente aceptada para delitos leves se ha extendido últimamente,
también, para el tratamiento de ilícitos de mayor entidad.
Se admiten alternativas para evitar el juicio oral y público, cuando él
no sea imprescindible para arribar a una sentencia que resuelva el caso,
con respeto a los principios de legalidad y verdad.
Condición sine qua non (aunque no la única), para ello es que la
prueba reunida en la investigación preparatoria sea idónea a tal fin, sin
que sea necesario reproducirla en un debate a criterio de los sujetos
esenciales del proceso.
Debe estimarse la pena aplicable al caso concreto, con arreglo a la
calificación jurídica que corresponde al hecho acusado, que además de
flagrante, confesado o reconocido por el imputado debe encontrarse acre
ditado concordantemente por las pruebas de investigación preparatoria.
No se trata, entonces, de que el acusado pueda libremente evitar la
pena para algunos delitos, reprimiéndose sólo otros, o que la pena a im
poner sea inferior al mínimo de la escala prevista para el delito acusado,
o que se acepte una calificación legal que no corresponda, o que se tenga
como probado un hecho distinto del que ocurrió, o como existente uno
que no está acreditado, o que el acusado no participo de él.
Se trata de acordar un punto entre el mínimo y el máximo de la es
cala penal conminada para el delito de que se trata (o la elección de una
pena entre las previstas como alternativas), que a criterio del acusado
427
Juan Ramón Alegre
le resulte favorable, como contrapartida de su consentimiento al proce

dimiento más rápido y económico o de su reconocimiento o aceptación
de los hechos que se atribuyen.
Cobra importancia la confesión del imputado que ha sido valorada
tradicionalmente como una circunstancia atenuante de la pena.
Es posible encontrar en el juicio abreviado reminiscencias de la
plea bargaining americana, verdadera negociación de la acción penal
mediante la cual el fiscal puede concretar con el imputado, condiciones
más favorables para éste último, siempre a cambio de su confesión, lo
que se expresa finalmente con la imposición de una pena menor.
Sin embargo, la diferencia esencial entre ambos es que esta práctica,
en los EE.UU., no representa los principios de legalidad ni de verdad
pues el acuerdo permite no perseguir todos los delitos atribuidos, o la
admisión como ciertos, de hechos de menor gravedad que los ocurridos
realmente.
En otros términos, la plea bargaining permite la disposición sobre la
pretensión penal, y el juicio abreviado no lo permite (ni podría hacerlo
sin que lo autorice el derecho penal sustantivo).
Dadas estas condiciones no se advierte que el juicio abreviado ponga
en crisis el principio del debido proceso, pues las exigencias de éste se
respetan. Hay acusación, defensa (que se ejercita a través de un recono
cimiento de participación del delito libremente formulada, y estimada
conveniente a sus intereses por el imputado, debidamente asesorado por
el defensor), prueba (la recibida en la investigación preparatoria, estimada
idónea por el Ministerio Público Fiscal, imputado, defensor y Tribunal),
sentencia (que se fundará en las pruebas de la investigación preparatoria
y en el corroborante reconocimiento de culpabilidad del acusado, que
definirá el caso) y recursos (que procederán por las causales comunes).
- ¿Qué se resigna con este cambio? a) La publicidad del debate,
con este procedimiento el Tribunal de Mérito dictará sentencia
con los elementos probatorios producidos en la investigación; b)
La verdad real, que es sustituida por la “Verdad consensuada”.
- ¿Cuáles son las expectativas? La agilización del proceso y la
obtención de la sentencia de Mérito, en un plazo menor al que
habitualmente transcurre en el proceso común.
428
- Precauciones: a) La aplicación de este procedimiento hace peli

grar los derechos del imputado, sobre todo cuando la tentación de
una resolución rápida y menos gravosa le seduce para reconocer
circunstancias no del todo claras; b) Las pruebas usadas para el
acuerdo deben ser las obtenidas de las garantías constitucionales.
Características: promete agilizar la justicia penal aliviando a los

Tribunales orales de juicios. Permite al abogado defensor del acusado
pactar una pena con el fiscal al terminar el período de investigación y
evitar el juicio oral.
Con el sistema cuando termina la investigación y el fiscal encuentra
que hay razones suficientes para acusar, procede al acuerdo.
Para esto el acusado tendría que firmar aceptando el delito que se
le atribuye y la pena. Si son varios los acusados, tendrán que aceptar
todos para que el acuerdo tenga valor. Pero además, como forma de
evitar “arreglos”, el tribunal oral al que le hubiese tocado hacer el juicio
tendrá que refrendar el acuerdo, tendrá lo opción de rechazarlo y en ese
caso hacer de todas maneras un juicio oral.
CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL - ARTS. 323 a 327
^Juicio Abreviado, conforme legislación del nordeste
a) Admisibilidad (art. 452):

1) Si el Ministerio Fiscal en la oportunidad de formular el Re
querimiento de Elevación de la Causa a Juicio prevista en el
artículo 361 o los actos preliminares al ofrecer las pruebas,
podrá solicitar que se proceda según el procedimiento del
juicio abreviado. En tal caso deberá concretar expreso pedido
de pena, y tener el consentimiento del imputado asistido por
su defensor, conforme a los requisitos del art. 452 segundo
párrafo;
2) Si la solicitud fuera formulada en la Instrucción, art. 361, el
Juez deberá elevar al Juez Correccional o al Tribunal Oral
Penal según corresponda.
429
Juan Ramón Alegre
Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada

de la conformidad del imputado asistido por su defensor,
sobre la existencia del hecho y la participación de aquel
descripta en el pertinente requerimiento y la vía propuesta;
3) En las causas de competencia criminal éste podrá también
celebrarse durante los actos preliminares del juicio, hasta
el dictado del decreto de designación de la audiencia para
debate. En este caso, el Fiscal de Cámara deberá remitir la
solicitud de juicio abreviado al tribunal, concretando expreso
pedido de pena;
4) A los fines de la petición del juicio abreviado, desde la acep
tación del cargo del defensor designado y hasta la fijación de
la audiencia de debate, el fiscal podrá recibir en audiencia al
imputado y a su defensor, de lo que dejará simple constancia.
b) Trámite posterior:
El tribunal, admitida la vía solicitada, fijará una audiencia donde
tomará conocimiento de visu del imputado y lo escuchará si éste
quiere hacer alguna manifestación. En todos los casos el impu
tado, asistido por su defensor, ratificará o no su conformidad
sobre los puntos establecidos en la solicitud de juicio abreviado.
Realizada la misma, llamará autos para sentencia, la que deberá
dictarse bajo pena de nulidad en el término máximo de diez días.
c) Rechazo:
El tribunal podrá rechazar la vía solicitada y se procederá según
las reglas del Juicio Común, debiendo correr nueva vista a las
partes y al Fiscal para el ofrecimiento de pruebas.
En este caso, la conformidad prestada por el imputado y su
defensor no será tomada como indicio en su contra, ni el pedi
do de pena formulado, vincula al fiscal que actúe en el debate.
Previo a resolver la admisión o rechazo de la solicitud de la vía
propuesta, se recabará la opinión del querellante.
d) Efectos:
La sentencia deberá fundarse bajo pena de nulidad en las prue
430
bas recibidas durante la investigación y en las indicadas en la

admisión y de acuerdo a las previsiones del art. 415, y no podrá
imponer una pena superior o más grave que la pedida por el
Ministerio Público. Pudiendo absolver.
En ningún caso el querellante podrá agraviarse por la vía elegida
o por pretender la imposición de una pena superior o más grave
que la requerida por el Ministerio Público.
Salvo acuerdo de las partes civiles, el que deberá ser homologado
por el Tribunal, la acción civil no será resuelta en este procedi
miento por juicio abreviado, lo que no impedirá el ejercicio de
esta acción ante la jurisdicción respectiva.
e) Acumulación:
No regirá lo dispuesto en los supuestos de conexión de causa
si el imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto de
todos los delitos allí atribuidos, salvo que se haya dispuesto la
separación de oficio.
Cuando hubiere varios imputados en la causa, el juicio abreviado
sólo podrá aplicarse si todos ellos prestan conformidad.
Puede solicitar:
El Ministerio Fiscal: Debe entenderse como el Fiscal que realizó
la investigación penal preparatoria o el que formuló el requerimiento
de elevación de la causa a juicio, o el que corresponda actuar ante el
Tribunal de juicio durante la citación a juicio.
Este control se debe realizar fundamentalmente en:
1) Regularidad de la apertura del Proceso.
2) Regularidad en la Declaración del Imputado, respecto del cum
plimiento del Acto.
De lo que resulta:
1) Asistencia técnica, anterior al acto de declaración del imputado
(Previsto como garantía constitucional art. 75 inc. 22, Pacto de
San José de Costa Rica art. 8o inc. 2o “d”).
431
Juan Ramón Alegre
2) Comunicación fehaciente del hecho imputado y de las pruebas

en su contra antes del acto de declaración de Imputado.
3) Constancia de su voluntad de declarar luego de habérsele
informado que puede abstenerse, y su abstención no implica
presunción en su contra.
4) Formalidad de la documentación de acto (Acta de declaración
de imputado), fecha, protagonista, lectura y ratificación de su
contenido y firma de conformidad.
¿Cuáles son las razones? De esta forma se brinda seguridad sobre la

radicación de la causa. El conocimiento de las partes, de los jueces que
van a resolver el Proceso, a los fines de plantear si correspondiere las
recusaciones pertinentes. Estas incidencias deben resolverse previamente
al tratar la Abreviación del Juicio.
Como así también las Nulidades que se hubieran planteado, que pue
den resolverse acogiéndolas o rechazándolas. Si se hace lugar a la nulidad
del requerimiento de Elevación de la causa ajuicio deberá remitirse las
actuaciones a origen para que se resuelvan los actos anulados, idéntica
situación se daría si lo anulado es el acto de elevación de la causa ajuicio.
Esto es claro. Debe estar firme la acusación o haberse comprobado
la regularidad del procedimiento en el cual se basó.
Si la prueba es regular, obtenida sin violación de las normas proce
sales y sin afectar garantías constitucionales, no habría ningún reparo
en admitirlas como apoyatura a la versión realizada.
Distinta, sin embargo, es la situación cuando existen irregularidades
de forma y/o sustanciales. Si las irregularidades son formales y no afec
tan garantías constitucionales, el consentimiento otorgado por las partes
convalida la prueba, sin embargo si las regularidades son sustanciales, es
decir, significan violaciones a las garantías constitucionales, el Tribunal
debe declararlas nulas y no valorarlas en su decisión.
Acreditación del tipo penal en el cual se pretende subsumir la con
ducta del imputado con la responsabilidad enunciada por el fiscal y las
pruebas incorporadas al proceso.
La merituación del pedido de la pena en virtud al tipo penal y apli
432
cación de los arts. 40 y 41 del C.P. En consecuencia, luego del análisis el

Tribunal dictará sentencia, la que deberá hacerse íntegramente dentro de
los cinco 10 días del llamado autos para sentencia. Contendrá los requi
sitos exigidos para la sentencia del juicio común bajo pena de nulidad.
Recursos
Contra la sentencia es procedente el recurso de Casación.

Regulación conforme al C.RP. de la Nación.
Presupuestos y oportunidad del acuerdo pleno, artículo 288: Se apli
cará a los hechos respecto de los cuales el representante del Ministerio
Público Fiscal estimare suficiente la imposición de una pena privativa
de la libertad inferior a SEIS (6) años. Será necesario que el imputado
acepte de forma expresa los hechos, materia de la acusación, y los an
tecedentes de la investigación preparatoria que la fundaren y manifieste
su conformidad con la aplicación de este procedimiento. La existencia
de varios imputados en un mismo proceso no impedirá la aplicación de
la regla del juicio abreviado a alguno de ellos. En ese caso, el acuerdo
celebrado con un acusado no podrá ser utilizado como prueba en contra
de los demás imputados por los mismos hechos referidos en el acuerdo.
En los supuestos no previstos en este Título se aplicarán las disposi
ciones que regulan el procedimiento común. Se podrá acordar el trámite
de acuerdo pleno desde la formalización de la investigación preparatoria
y hasta la audiencia de control de la acusación.
Audiencia. Artículo 289. Las partes explicarán al juez el alcance del
acuerdo y los elementos probatorios reunidos o acordados que demuestren
las circunstancias del hecho imputado. El juez podrá interrogar a las partes
sobre los extremos del acuerdo y la información colectada o acordada.
El querellante sólo podrá oponerse si en su acusación hubiere efectuado
una calificación jurídica de los hechos, atribuido una forma de partici
pación o señalando circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal, diferentes de las consignadas por el representante del Ministerio
Público Fiscal y, como consecuencia de ello, la pena aplicable excediera
el límite establecido en el artículo 288 (SEIS AÑOS). El juez, previo a
resolver, deberá asegurarse de que el imputado preste su conformidad
433
Juan Ramón Alegre
en forma libre y voluntaria, que conozca los términos del acuerdo, sus
consecuencias y su derecho a exigir un juicio oral.
Sentencia. Artículo 290. En la misma audiencia el juez dictará
sentencia de condena o absolución que contendrá, de modo sucinto, los
requisitos previstos en este Código.
En caso de sentencia condenatoria, ésta no podrá pronunciarse
exclusivamente sobre la base de la aceptación de los hechos por parte
del acusado. La pena que imponga no podrá superar la acordada por las
partes ni modificar su forma de ejecución, sin perjuicio de la aplicación
de una pena menor. Si el juez estimara que el acuerdo no cumple con
los requisitos legales declarará su inadmisibilidad. En este caso, el
representante del Ministerio Público Fiscal no podrá solicitar en el pro
cedimiento común una pena superior a la requerida en el procedimiento
abreviado. La admisión de los hechos por parte del imputado no podrá
ser considerada como reconocimiento de culpabilidad. La acción civil
será resuelta cuando existiera acuerdo de partes, de no ser así se podrá
deducir en sede civil.
Acuerdo parcial. Artículo 291. Durante la etapa preparatoria, y hasta
la audiencia de control de la acusación, las partes podrán acordar exclu
sivamente sobre los hechos y solicitar un juicio sobre la culpabilidad y
la pena. La petición deberá contener la descripción del hecho acordado
y el ofrecimiento de prueba para su determinación, así como aquellas
pruebas que las partes consideren pertinentes para la determinación de
la pena. Se convocará a las partes a una audiencia para comprobar el
cumplimiento de los requisitos formales, debatir sobre la calificación y
aceptar o rechazar la prueba. En lo demás rigen las normas del juicio
común.
El acuerdo parcial procederá para todos los delitos.
Juicio direcio o acuerdo de juicio directo
Acuerdo de juicio directo conforme al C.P.P. de la Nación. Artículo

292. En la audiencia de formalización de la investigación preparatoria,
las partes podrán acordar la realización directa/'del juicio.
La solicitud contendrá la descripción del hecho por el cual el repre

sentante del Ministerio Público Fiscal o el querellante acusan y el ofre
cimiento de prueba de las partes. En la misma audiencia el querellante
podrá adherir a la acusación del representante del Ministerio Público
Fiscal o acusar independientemente e indicar las pruebas para el juicio.
La acusación y la defensa se fundamentarán directamente en el juicio.
Al término de la audiencia, el juez dictará el auto de apertura ajuicio.
En lo demás se aplicarán las normas comunes.
El acuerdo de juicio directo procederá para todos los delitos.
Este procedimiento se aplicará obligatoriamente en los supuestos
previstos en el artículo 184 (casos de flagrancia), para los delitos cuya
pena mínima no supere los TRES (3) años de prisión, salvo que el fiscal o
la defensa pidieran fundadamente el empleo del procedimiento ordinario,
en razón de la complejidad de la investigación.
PROCESO DE FLAGRANCIA EN LA PROVINCIA DE

CORRIENTES (CON REFERENCIA A LOS C.P.P. DEL
NORDESTE)
Consideraciones Preliminares
Antes de entrar en forma específica al procedimiento de flagrancia

en su faz operativa debemos realizar algunas consideraciones respecto a
su reglamentación en la Provincia de Corrientes (Acuerdo del Superior
Tribunal de Justicia N° 31/17).
¿Cuáles eran las normas vigentes al momento de entrar en vigencia
el acuerdo 31/17 del Superior Tribunal de Justicia?
- La Constitución Nacional y Provincial:
En el Proceso Penal constitucional no podemos dejar de referenciar
a la estructura diseñada por la Constitución Nacional y reafirmada per
manentemente por su máximo interprete, la C.SJ. Federal, a través de
sus numerosos fallos tales como Sandoval, Santillán Fraticheli, Quiroga,
435
Juan Ramón Alegre
Tarifeño, García, Cattonaren, los que tallan la estructura Acusación,

defensa, prueba, sentencia, doble conforme. Esta es la estructura que
valida la Constitución Nacional conforme doctrina pacífica de la C. S.
y que exige a la Provincia su cumplimiento.
Esta supremacía constitucional es permanentemente señalada por la
calificada doctrina procesal, en la que se destaca el pensamiento claro
y transcendente de Jorge O. Clariá Olmedo quien afirmaba El Proceso
penal debe bastarse con la Constitución Nacional, los Códigos Procesales
Penales son reglamentarios de ella.
La Constitución Nacional en el art. 18 cuando establece “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especia
les, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa”. Esto indica claramente la centralidad del Juicio como exigencia
y garantía constitucional. La preparación de la acción-pretensión penal
es otra cuestión distinta. De ello surge la necesidad de separar los roles
acusación, defensa y Juzgamiento.
¿Qué es la acusación, quién la prepara, cuándo y ante quién la for
mula?
Este es el punto en el que debemos detenemos. ¿Qué dice el C.P.P.
de la Provincia de Corrientes sancionado en el año 1971, arts. 200,201
y concordantes?
Artículo 201: El juez de Instrucción comprobará si existe un hecho
delictuoso mediante todas las diligencia probatorias tendientes al des
cubrimiento de la verdad.
Esta norma procesal manda al Juez a construir la hipótesis acusa
toria de investigación para luego formularla al tomarle declaración de
imputado, previo direccionamiento de la acción penal hacia la persona
determinada, en cumplimiento del art. 291 que le impone “cuando hu
biere motivo bastante para sospechar que una persqna ha participado
en un hecho presuntamente delictivo el Juez procedeVá a interrogarlo”
y formaliza la acusación, al recibirle declaración como imputado, art.
295, el Juez informará detalladamente el hecho que se le atribuye y las
pruebas que existen en su contra haciéndole saber que puede guardar
436
silencio sin que su silencio implique presunción en su contra, es una

formalidad prescripta bajo pena de nulidad.
Esta situación procesal coloca al juez en acusador, quebrantando la
más mínima condición de imparcialidad.
Pero no termina allí esa incongruencia procesal, el art. 303 le ordena
que resuelva la situación legal dictando el procesamiento si existieran
elementos suficientes para estimar que el hecho delictivo existió y que el
imputado ha participado de él. Base de la acusación del fiscal al formular
el Requerimiento de Elevación de la Causa a Juicio.
Entonces ¿cómo hace el juez de Instrucción para mantener su Im
parcialidad sin que se sospeche su parcialidad?
Con lo dispuesto en el decreto Ley N° 21/00, Ley orgánica del
Ministerio Público vigente desde el año 2000, y las disposiciones del
C.P.P. de la provincia de Corrientes vigente desde 1971. Evidentemente
existía un conflicto de competencia funcional entre el Juez de Instruc
ción y el Ministerio Público, y ante un conflicto concreto el Superior
Tribunal de Justicia reglamentó las esferas de competencia del Juez de
Instrucción y del Ministerio Público mediante el ACUERDO 27/2011
punto 14. Que dispuso que el fiscal tendrá a su cargo la dirección de la
investigación preparatoria requiriendo en forma motivada y objetiva al
Juez de Instrucción, actos necesarios para la investigación que sean de
tipo jurisdiccional. El Fiscal dirigirá y supervisara la actuación de la po
licía. Eso fue acatado sin planteos de ninguna de las partes pero existió
una interpretación mezquina. La investigación preparatoria se entendió
como la pre-procesal y el Juez de Instrucción continúa al frente de la
investigación preparatoria conforme al art. 200.
Quedó reconocido en este conflicto la competencia reglamentaria
del Superior Tribunal de Justicia, mediante el ejercicio del Poder de Su
perintendencia, como máximo órgano de interpretación constitucional de
las normas procesales provinciales que de antaño la Corte Federal reite
radamente sostiene que ello es incumbencia exclusiva de las provincias.
Con esta estructura constitucional volvamos a la cuestión que nos
convoca.
La preparación y ejercicio de la Acción Penal Pública corresponde
sin dudas al Ministerio Público (art. 120 de la CN).
437
Juan Ramón Alegre
AL JUEZ, conforme su rol constitucional, sólo debemos convo

carlo para el control del respeto a las garantías en la preparación de la
acusación.
Su actuación institucional es en el juicio, debe Juzgar, Decidir,
dictar la Sentencia, consecuencia del debido proceso penal sustentado
en la legítima acusación, posibilitando el ejercicio del doble conforme.
La Constitución Nacional, los Tratados Internacionales incorporados
a ella en la Reforma de 1994, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (en los fallos Quiroga Sandoval entre otros tantos) exigen
para validar una sentencia condenatoria la separación de los roles de
acusador y Juzgador.
Ante esta exigencia constitucional los C.RR deben adecuarse, esa
es la tarea.
En la Provincia de Corrientes el acuerdo del Superior Tribunal de
Justicia N° 31/17, propone una solución valiente para la mayoría de los
hechos delictivos que ocurren en la provincia, sorprendidos en flagrancia
(las estadísticas dan cuenta de casi un 50% ingresados al sistema penal).
Atendiendo a esta realidad el Acuerdo puso orden operativo a las
normas procesales vigentes.
En uso de sus facultades constitucionales (art. 5o de la Constitu
ción Nacional, 187 de la Constitución Provincial, art. 23 del L.O.A.J.)
coordinó y reglamentó el C.RP. de la Provincia con la ley orgánica de
Ministerio Público, Decreto Ley N° 21/00 y los arts. 59 inc. 6o, 71 pri
mera parte, 76 y ss. del C.P.
Este acuerdo, conforme el art. 9o del decreto Ley N° 21 y art. 5o
del C.P.P., da forma a la construcción de la acusación en los delitos que
no superen la pena máxima de 8 años. Poniendo a cargo del M.P. con
intervención de la Víctima y control Jurisdiccional.
Queda claro que el proceso de flagrancia establecido por el Acuerdo
del Superior Tribunal se ubica sustituyendo la preparación de la acusa
ción, desde el conocimiento del hecho presuntamente delictivo por la
autoridad estatal hasta la formulación de la acusación que habilita el
juicio pasando por las salidas alternativas.
438
Secuencia:
1) Hecho presuntamente delictivo.
2) Autoridad estatal aplica proceso de flagrancia: a) realiza el Acta
del protocolo, b) Audiencia Multipropósito, c) Salidas alterna
tivas, d) Audiencia de control de la acusación, e) Elevación a
juicio.
3) Trámite, citación a Juicio -continúa el procedimiento común.
-^j Abordaje del Proceso de Flagrancia
El proceso de flagrancia se estructura en base a la situación del im

putado y la concurrencia de una plataforma fáctica, determinada por su
inmediatez respecto de la privación de libertad.
Por regla general, el imputado es sometido al Proceso con el Status
constitucional de inocencia (art. 18 nadie puede ser penado sin juicio
previo), en consecuencia, debe estar en libertad, la situación de libertad
durante el proceso ahora se encuentra vigorosamente abonada por los
Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional, que
marcan principios contundentes. “Se presume que todo acusado es ino
cente hasta que se pruebe que es culpable” (art. 26 Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre). “Toda personal inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se esta
blezca legalmente su culpabilidad” (8.2. Convención Americana de los
Derechos del Hombre) (art. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos). Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a
la ley, situación que en el proceso de flagrancia se encuentra condicionada
por haber sido sorprendido el supuesto autor antes, durante o después de
un hecho aparentemente delictivo o con indicios vehementes de haber
participado en él, lo que provoca su aprehensión (por la autoridad policial,
la víctima o terceros involucrados en la persecución).
La aprehensión en flagrancia es una medida cautelar de privac ión de
libertad, en consecuencia debemos abordarla desde ese instituto procesal.
439
Juan Ramón Alegre
Veamos su clasificación:
I) Arresto:
Concepto'. Es la restricción temporaria, breve de la libertad ambula
toria, tendiente a asegurar la individualización de los presuntos culpables
o participes, como así también la conservación de los medios de prueba.
Dispuesta inmediatamente después de haber ocurrido el hecho. En la fla
grancia estaría dentro del supuesto del art. 286, donde no se encuentran
individualizados el o los autores.
El arresto sería procedente para todas las personas presentes en el
lugar del hecho presuntamente delictivo y hasta que sea individualizado
el o los autores, a partir de ese momento se convertiría en aprehensión
respecto al indicado como autor o autores y arresto para los demás, en
relación a estos últimos será para asegurar las pruebas.
Esta medida es de una duración extremadamente corta y el cum
plimiento del acto y/o la expiración del tiempo hacen que se produzca
la inmediata libertad de la persona afectada por la medida, en forma
automática.
Los códigos de procedimientos generalmente prevén en 24 horas el
tiempo de duración. Dentro de él deberá efectuarse el acto de la identi
ficación o declaración, si así no ocurriese la libertad se produciría con
el mero vencimiento del plazo (Corrientes art. 283, Chaco, Misiones,
Formosa).
La autoridad facultada para la disposición del Arresto es el juez de
instrucción, a pesar de que existen legislaciones procesales que también
acuerdan esa facultad al Funcionario Policial (de la Policía Judicial o
administrativa con funciones judiciales).
Clariá Olmedo (Z). P. Penal. T. V, pág. 353 y ss.) ubica al arresto
de los presuntos sospechosos y testigos entre los medios coercitivos
personales bajo la designación de Simples Limitaciones a la Libertad.
La diferencia es clara, Arresto no, es Aprehensión en flagrancia. Si
puede derivar del arresto de varias personas la aprehensión del presunto
autor.
Como se puede dar esta situación secuencialmente: 1) Ocurre un
hecho presuntamente delictivo en un lugar de concurrencia masiva; 2) Se
440
delimita el lugar geográfico y se procede al arresto de todas las personas

que se encontraban en el lugar; 3) De esa medida surgen elementos para
individualizar al presunto autor o autores y allí se procede a la aprehensión
(eso es flagrancia, últimos supuestos del art. 287).
II) Citación. ¿Qué sucede en el caso de flagrancia?

Previamente desarrollaremos las pautas generales para luego dedi
camos a la situación de la flagrancia.
La citación procede cuando el delito prima facie no tenga prevista
pena privativa de libertad o parezca procedente primafacie, una condena
de ejecución condicional, el fiscal o juez en esos supuestos ordenará la
comparencia del imputado por simple citación.
Pero si el citado no se presentare en el término que se le ha fijado
ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará su comparendo por
la fuerza pública.
¿La ley excluye la citación en los casos de flagrancia?
Para responder adecuadamente debemos analizar el instituto de la
aprehensión. III)
III) Aprehensión:
La aprehensión es la restricción de la libertad de una persona, que
sucede como consecuencia de la intervención de un particular o perso
nal policial que se agota al poner en conocimiento y a disposición de la
Es decir, es aquel acto material que restringe momentáneamente la
libertad ambulatoria y que exige la inmediata intervención de la autori
dad competente.
En tal sentido, las legislaciones en su mayoría tratan a ésta como
una medida sin orden judicial y caracterizada por la inmediatez de la
reacción respecto de la comisión de un hecho de apariencia delictiva. La
inmediatez tiene su justificación en la flagrancia, que de alguna manera
escapa a la prohibición constitucional de detener sin orden escrita de
441
Juan Ramón Alegre
a) Se trata de una medida sumamente transitoria, impuesta ante la

existencia de una vehemente sospecha de conducta delictuosa,
valorada de súbito por quien la practica sin contar aún con an
tecedentes que le permitan realizar un examen de la situación.
Es una actividad apremiada por las circunstancias.
b) Justificación legal. La propia Constitución Nacional nos pro
porciona elementos suficientes para demostrar que la simple
aprehensión (policial o particular) está autorizada no obstante
la norma del art. 18.
En efecto, su art. 69 expresa que ningún legislador puede ser “arres

tado”, excepto el caso en que sea sorprendido in fraganti en la ejecución
de algún crimen “que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva”.
La excepción se prevé de manera expresa para quienes gozan del
privilegio de no ser detenidos como garantía del normal funcionamiento
del Poder Legislativo, debe concluirse que comprende también necesa
riamente a quienes carecen de dicho privilegio por no ser legisladores,
es decir a los particulares sorprendidos “in fraganti” por un hecho que
merezca pena privativa de la libertad.
Moviéndose siempre dentro del límite de la flagrancia, la mayoría
de nuestras constituciones provinciales autorizan a cualquier particular
en forma expresa a practicar la aprehensión, conduciendo al afectado
inmediatamente a la presencia de la autoridad competente. Esos textos
no contradicen la Constitución Nacional.
Por otra parte, siguiendo los precedentes anteriores a ella, establecen
un claro deslinde entre la detención en sentido propio y la medida urgente
y práctica de la simple aprehensión.
Ante esto debemos afirmar que la aprehensión está legitimada cons
titucionalmente frente a una situación de hecho, de apariencia delictiva
y que tenga prevista una pena privativa de libertad.
Ahora bien, ¿qué situaciones comprende la Flagrancia?
La flagrancia tiene un concepto estricto y en sentido amplio.
En sentido estricto tiene su correspondencia con la dinámica fáctica
442
antes (actos dirigidos a realizar la acción típica-tentativa) y durante, en

pleno desarrollo de la acción típica.
En sentido amplio puede captar sin dificultad mayor los casos lla
mados de cuasi flagrancia y de flagrancia presunta, ios que podemos
llamar post acción.
Sin embargo, se hace más difícil justificar otras situaciones con
templadas en los códigos procesales penales que pueden ser dudosas
ipso facto.
Nos referimos a las personas contra las cuales hubiere “indicios
vehementes de culpabilidad”. En estos casos tampoco alteran la garantía
constitucional si se tiene en cuenta: 1) que siempre se está dentro de la
idea de urgente necesidad, que se hace imposible desde el punto de vista
práctico obtener la orden escrita; y 2) que se mantiene su carácter de
fugaz a través de la imposición de presentar o entregar inmediatamente
al afectado al órgano jurisdiccional más próximo, para que se resuelva
sobre la legalidad de la medida. La extralimitación a estas condiciones
hará incurrir en las sanciones previstas en los arts. 142 y 143, inc. Io del
Código Penal.
por la ley se justifican ante una apremiante necesidad de hecho exigida
por la defensa del interés social frente a la delincuencia.
La restricción a la libertad que ella implica constituye un sacrificio
menor al daño que se pretende prevenir, el cual difícilmente se evitaría
mediante la imposición de la orden escrita de autoridad competente.
Desde otra perspectiva, cabe mencionar las directrices prácticas
detalladas en el Apartado 50 del Manual de Normas Internacionales en
materia de Prisión Preventiva:
En muchos casos, particularmente los de menor importancia, la policía
puede evitar el arresto o la detención expidiendo una orden para que la
persona de que se trate comparezca ante un tribunal en un momento deter
minado. Los organismos policiales pueden estar facultados para expedir
órdenes en casos específicos y pueden recibir orientación y capacitación
para que sepan cuándo es apropiada la adopción de esas medidas no pri
vativas de libertad.
443
Juan Ramón Alegre
¿La flagrancia se corresponde con la aprehensión sin orden judicial?

Regulación en los códigos Procesales Penales:
El Código Procesal Penal de nuestra Provincia y las de Chaco,
Formosa y Misiones establecen que se podrá aprehender a toda persona
comprendida dentro de los siguientes casos, aun sin orden judicial:
1) Cuando sea sorprendida en flagrante comisión de hecho pu
nible o cuando sea perseguida inmediatamente después de su
comisión, se entenderá que existe flagrancia cuando el autor del
hecho punible sea sorprendido en el momento de intentarlo o
cometerlo, o inmediatamente después o mientras es perseguido
por la fuerza policial, por la víctima o por un grupo de personas;
2) Cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de
cualquier otro lugar de detención; y
3) Cuando existan suficientes indicios de su participación en un
hecho punible y se trate de casos en los que procede la detención
preventiva.
Aprehensión Policial o Personal

Aprehensión Policial: Los funcionarios Policiales deben aprehender
en los casos de sorpresa en flagrancia (intento de delito), inmediatamente
después o mientras sea perseguido por el ofendido, o el clamor público,
o mientras tienen objetos o presentan rastros que hagan presumir vehe
mentemente que acaba de participar en una infracción.
Aprehensión por Particulares: Los particulares están autorizados a
realizar la aprehensión en los casos en los que los funcionarios o auxi
liares policiales están obligados.
Si la aprehensión resulta de un delito dependiente de Instancia Pri
vada, deberá ser informado inmediatamente quién tiene la facultad de
instar, quién podrá realizar la denuncia, pero de no hacerlo se ordenará
su inmediata soltura.
Alcance legal de la Flagrancia:
Queda claro entonces que la flagrancia es un estado de hecho con
relevancia jurídica, el C.P.P. de la Provincia de Corrientes describe, en el
444
art. 287, las situaciones que deben ser consideradas como flagrante delito:
a) sorprendido en el momento de cometerlo;
b) inmediatamente después, mientras sea perseguido por la fuerza
pública, el ofendido, o el clamor público o mientras tiene objetos
(relativos a un delito);
c) presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba
de participar en una infracción.
a) Flagrancia propiamente dicha. Es la sorpresa en el acto mismo

de la comisión del hecho, durante su ejecución; inmediatamente poste
rior ligado en forma directa a esa ejecución o cuando no obstante haber
concluido, sus autores y cómplices no hayan alcanzado a apartarse del
lugar donde fueron vistos cometiendo el hecho. Aquí se capta también
la tentativa, por cuanto en ella existe ya un principio de ejecución.
b) Cuando se sorprende a los partícipes inmediatamente después
de producido el hecho y sean perseguidos por la fuerza pública, por el
perjudicado o por el clamor público.
Este caso supone el alejamiento de los partícipes del lugar de la
ejecución condicionado al tiempo, y se caracteriza con la expresión
“inmediatamente después”, cuyo valor se percibe mejor combinándola
con la exigencia de la persecución ininterrumpida (“mientras sean per
seguidos”) sin solución de continuidad, aunque se trate de un lapso más
o menos prolongado.
La inmediata persecución está limitada legalmente a los tres su
puestos antes expresados. La fuerza pública, el clamor público o por el
perjudicado que se refiere concretamente al ofendido por el delito.
En los tres primeros supuestos la cuestión no admite mayores posi
bilidades de actuación arbitraria, al momento de someter el caso al pro
cedimiento especial de flagrancia el problema se presenta con la cuarta
hipótesis, ¿qué debe entenderse por rastros vehementes?
c) “Presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba
de, participar en una infracción”.
Acá juega, con fundamental importancia, la documentación del
rastro o indicio de que el funcionario actuante considere válido para
445
Juan Ramón Alegre
habilitar este procedimiento de flagrancia, estando en juego nada más

ni nada menos que el derecho básico de la libertad ambulatoria de los
ciudadanos, se justifica sobradamente el intento de objetivar la formula
lo más que se pueda.
Para ello debemos analizar lo que se entiende por “indicio”, a partir
de allí y conforme los limites semánticos atribuidos más arriba al término
“vehemente”, proponer el sentido y alcance que entendemos adecuado
para la formula “presenta rastros que hagan presumir vehementes, que
acaba de participar en una infracción”.
1) El indicio o rastro debe ser entendido como un elemento o
circunstancia objetiva cierta, por ejemplo: un rastro de sangre, el arma
empuñada, sangre en el asiento del automóvil del imputado; o la presen
cia física del imputado como única persona que estaba con la víctima
al momento de la muerte de este último de una puñalada, etc.; de los
cuales se puede, mediante una actividad racional de deducción lógica,
tener por probablemente cierta la existencia de otro hecho desconocido
que sea relevante al derecho penal.
Estos datos son imprescindibles al momento de calificar al procedi
miento especial de flagrancia.
Resulta fundamental la actuación de la policía de la Provincia porque
sólo ellos estarán para documentar fehacientemente el estado de hecho
y los que tendrán que describirlo, al notificar al Fiscal en tumo.
Los funcionarios policiales lógicamente deberán tener un protocolo
direccionado por el titular de la Acción Penal Pública (el Ministerio
Público).
Es así que, conforme al principio del Derecho Penal, se estructura
en un Estado de Derecho y según el cual nadie puede ser perseguido
ni penado por sus pensamientos o formas de ser, sino por los actos que
realice, los rastros que se documenten deben ser los del hecho y el hecho
sólo es relevante si puede ser calificado legalmente como delito, no se
puede admitir que se prive de la libertad a una persona atribuyéndosele
responsabilidad en un hecho delictivo valorándose -como indicio ex
clusivo- los antecedentes de otros procesos pendientes que detente, o
por tener amistades que delincan.
446
Una clasificación de los indicios que a priori se muestra de consi

derable utilidad práctica, es importante la que distingue a los indicios
en unívocos o multívocos. Un indicio será univoco cuando el hecho
indiciarlo (conocido) no pueda relacionarse con otro hecho que no sea
el indicado (desconocido); en tanto será multívoco cuando el hecho
indiciario admite una explicación compatible con otros hecho distintos
del indicado, o por lo menos no es óbice para ella.
La valoración de los indicios tiene, por sobre todas las cosas, natu
raleza dinámica, que obliga a interpretar los hechos conocidos (indicia-
rios) dentro de un contexto tiempo-espacial, y a partir de allí validar las
hipótesis de posibilidad o imposibilidad de existencia del hecho que se
pretende probar.
Cualquier otro análisis basado en la pura objetividad de los hechos y
valorados por fuera del contexto tempo-espacial, exhibe un claro riesgo
de error en la presunción que surja del análisis realizado.
Juega aquí un papel preponderante la aplicación de la técnica de la
sana crítica racional, en tanto y cuanto permitirá la evaluación del plexo
indiciario en forma total y conjunta.
El análisis aislado de los indicios puede conducir a error. No se
trata pues de la cantidad de indicios con que se cuenta para tener por
comprobado un hecho, sino del carácter unívoco o multívoco de esos
indicios para otorgarles fuerza probatoria.
2) Alcance de la expresión Vehemente.
Al analizar el rastro y referimos a la cualidad de la presunción ge
nerada por éste para ser configurativo de flagrancia, exige determinar los
límites conceptuales de “lo vehemente” en la fórmula legal.
El código procesal penal le atribuye a este calificativo la misma
significación de tratarse de “algo con fuerza impetuosa”, entendido el
vocablo “fuerza” en un sentido figurado y relativo a valor convictivo.
Se descartan así, de los límites conceptuales de “vehemente”,
aquellas conclusiones ilógicas, débiles, vacías, arbitrarias, apresuradas,
etc. Lo vehemente debe ser un juicio fuerte, sólido, generador de por
lo menos una alta probabilidad de certeza respecto de la existencia del
hecho desconocido.
447
Juan Ramón Alegre
A estos dos elementos (rastro o indicios-vehementes) deben necesa

riamente responderse a la atribución de culpabilidad o responsabilidad
penal del hecho, esto debe entenderse como la posibilidad de atribución
delictiva a una persona, en cualquiera de las formas de autoría criminal
(autoría directa, autoría mediata, coautoría funcional, participación pri
maria o secundaria, instigación o autoría por determinación).
No basta, entonces, que se afirme la comisión de un hecho típico, que
es suficiente para iniciar el proceso de manera común, sino se requiere
además la existencia de elementos de convicción suficientes sobre los
aspectos puramente materiales de la atribución delictiva, o sea acerca de
que el hecho existió y que el imputado ha participado en él. Sólo luego
de completar este análisis el proceso de flagrancia será habilitado.
En síntesis, la formula “indicios vehementes” implica la concurren
cia necesaria de los siguientes extremos: a) la existencia de un hecho
o de una circunstancia cierta; b) que dicho hecho o circunstancia sean
generadores de una alta probabilidad de acreditar que; c) la persona a
la que se va a privar de la libertad personal es autora (directa, mediata,
por determinación), participe (primario o secundario) o instigadora de
un delito que se está investigando.
Así, por ejemplo, si alguien denuncia vía telefónica que en algún
lugar de la ciudad una persona de sexo masculino y vistiendo remera roja
se está apoderando de los cables del tendido eléctrico, el hecho indicativo
de la culpabilidad no puede quedar reducido a transitar por cercanías
del lugar del hecho denunciado con una remera roja, en tanto dicho
indicio -tomado como dato exclusivo- carece de vehemencia (fuerza
convictiva) en relación a la culpabilidad (responsabilidad criminal en el
hecho). No se podría en principio -entonces- privar de la libertad a todo
ciudadano que vista en la zona remera roja. Por el contrario, procedería
la privación de la libertad si el sujeto de remera roja llevara consigo una
cantidad considerable de cables de tendido eléctrico, en tanto este último
dato, sumado al anterior de la remera roja, constituiría la vehemencia
que normativamente se le reclama al indicio de culpabilidad.
La exposición del razonamiento del operador del sistema penal

que decida la privación de la libertad de un ciudadano, conforme a la
448
circunstancia de flagrancia, debe hacerse constar en el acta de la notifi

cación de los motivos de su aprehensión, elementos que serán de mucha
importancia al momento de presentar el caso antes el Juez.
La importancia de estas consideraciones se impone como conse
cuencia de la fundamental diferencia que se provoca en el procedimiento
policial a partir de la calificación del estado de flagrancia, que debe
decidirse en el acto de presencia del operador policial.
Al momento de tomar conocimiento de un hecho presuntamente
delictivo el funcionario policial debe: a) evaluar si es un caso de fla
grancia o no; y b) si por el monto de la pena el presunto delito habilita
el procedimiento especial.
La duración de la aprehensión:
Es la estrictamente necesaria para la intervención de los órganos
competentes predispuestos por la ley. Si fuere por parte de los funcio
narios policiales, éstos pondrán a disposición del juez interviniente en
forma inmediata.
En el de la aprehensión por un particular, se agota al poner en co
nocimiento y a disposición de la autoridad policial, quien obrará a partir
de ahí como si se hubiere practicado la aprehensión.
Es necesario destacar que la condición que reviste el particular al
realizar la aprehensión es la de Funcionario Público en los términos del
artículo 77 del C.P., por consiguiente asume las obligaciones emergentes
de esa condición.
La aprehensión, conforme el protocolo de actuación dispuesto por
el Acuerdo 31/17 del Superior tribunal de Justicia, dura desde su concre
ción hasta que sea llevado ante el Fiscal o se prolonga hasta la audiencia
multipropósito, y en su caso ¿en qué tipo de delitos?
Para responder a este interrogante y habiendo desarrollado el instituto
de la aprehensión y la flagrancia, ahora precisemos cuando procede la
detención, esto resulta central para diseñar las consecuencia en la pro
longación o no de la privación de la libertad luego de que el aprehendido
sea puesto a disposición de la autoridad competente.
449
Juan Ramón Alegre
IV) Detención:
La detención del imputado es el supuesto más corriente durante la
etapa instructora y generalmente va ligada a motivos que también deben
ser tenidos en cuenta por el juez y que responden al interés del éxito de
la investigación, por consiguiente la detención será legítima si las moti
vaciones son generadas por el peligro en la consecución de los fines del
proceso penal (el descubrimiento de la verdad mediante la recolección
de evidencias y la eventual efectiva aplicación de la Ley Penal que debe
contar con el sometimiento del imputado al proceso).
La ley, a pesar de ser situación que sólo el órgano jurisdiccional puede
evaluar con precisión en cada caso concreto, enuncia pautas directrices
para la procedencia de la detención.
Por interpretación inversiva o contrario sensu, se procederá a la de
tención cuando no sea procedente la Citación: a) Cuando al delito atribui
do le corresponda pena privativa de la libertad o no parezca precedente la
pena de ejecución condicional, o la excarcelación; b) Independientemente
a lo expresado en el punto anterior, procederá detención si hubiere mo
tivos para presumir que no cumplirá la orden de comparecer -intentará
destruir los rastros del delito-, se pondrá de acuerdo con sus cómplices.
Inducirá a falsas declaraciones si el citado no se presentare en la fecha
señalada, ni justificare su incompetencia con el legítimo impedimento.
No procede la Citación y sí la Detención en caso de Flagrancia, esto
implica que la aprehensión se convierte en detención cuando sea priva
do de libertad en hechos que tengan pena privativa de libertad y no sea
procedente la condena condicional (situación que remite al art. 26 del
Código Penal y la interpretación jurisprudencial realizada al respecto)
(ver la interpretación que hace la C.S. de J. de la Nación en el instituto
de Suspensión de Juicio a Pruebas).
Es necesario destacar que en todos los casos la detención debe cum
plirse de modo que perjudique lo menos posible a la persona y reputación
del afectado (art. 282).
Es una consecuencia lógica de la limitación a lo estrictamente ne
cesario en la aplicación de las medidas de coerción.
La finalidad específica de esta medida es la de hacer comparecer al
imputado ante la autoridad judicial para recibírsele la declaración.
450
Caracteres y alcance
Detención, en sentido procesal y amplio, debe entenderse al acto

de privar a una persona transitoriamente de su libertad por estimársela
sospechosa de haber participado en un hecho delictuoso o por las exigen
cias de obtención de prueba, para ponerla o retenerla por disposición del
instructor en la causa, y cumplida con o sin orden de éste según los casos.
Representa un estado breve o brevísimo de privación de la libertad,
cuyas diversas formas pueden sucederse temporalmente y transformarse
o no en prisión preventiva cuando se trata del imputado. Mientras ésta no
se dicte, ese estado es meramente transitorio, no pudiendo prolongarse
más allá de los términos fijados sin incurrir en ilegalidad. En función de
tales normas se reglamenta eficientemente la garantía constitucional de la
libertad individual. En consecuencia, para que la detención sea legítima,
en cualquiera de sus modalidades, deben darse las mínimas circunstancias
de hecho contempladas en las leyes, se requiere un fundamento serio de
posibilidad delictual o una resistencia efectiva de actuar conforme el
imperativo legal (Clariá Olmedo. Tomo V).
De lo expuesto resulta claro que:
1) La aprehensión en flagrancia no es estrictamente la detención;
2) Que la aprehensión en casos de flagrancia debe cesar cuando la
pena del delito no tenga pena privativa de libertad o sea proce
dente la condena condicional;
3) Sin embargo surgen dudas en los casos que se regulan en los
arts. 288, 289 y 290.
En el art. 288 la norma procesal separa dos situaciones.

ler Párrafo Flagrancia en sentido estricto, al que intentare un delito
en el momento de disponerse a cometerlo, en estos casos los funcionarios
policiales deberán aprehenderlos (la norma también califica de flagrante
al que estando legalmente detenido se fugare).
Sin embargo, en el 2do párrafo describe la situación del sospechoso
que exhiba indicios vehementes de culpabilidad, pero de una investiga
ción en curso porque requiere el conocimiento de sus antecedentes, de los
451
Juan Ramón Alegre
que surjan que no obedecerá la orden de citación y aparezca procedente

la prisión preventiva.
En el artículo 289 se prevé la situación del aprehendido en el supuesto
del segundo párrafo del art. 288, e impone que en caso de la privación
de libertad el aprehendido sea presentado ante el juez de Instrucción
inmediatamente, cuando ya hubiere elevado el sumario de prevención
policial o conjuntamente con éste cuando todavía estuviere en curso.
Y el artículo 290 se refiere a la aprehensión privada en caso de fla
grancia y exige la entrega inmediata a la autoridad policial.
Detención-Prisión Preventiva
La detención y la prisión preventiva son, sin lugar a dudas, las me

didas de coerción personal más comunes y, también, las más graves por
sus efectos perjudiciales para el imputado que deba sufrirlas. En ambos
casos se produce la restricción total de la libertad ambulatoria y el sujeto
es sometido a un régimen de encierro.
El artículo 75 de la Constitución Nacional -a través de la introducción
a su texto de los artículos XXV de la D.A.D.D.H., 9° de la D.U.D.H., 7o
de la C.A.D.H. y 9o del P.I.D.C.P.- garantiza la libertad, pues establece
que ninguna persona podrá ser detenida ilegal o arbitrariamente, y que
siempre debe existir un recurso rápido ante la autoridad competente para
que se revise el acto de la restricción de la libertad, dejándoselo sin efecto
en el caso de que no cumpla con la garantía que tratamos.
Llegamos al punto crítico:
Llevado a la Audiencia Multipropósito, ¿cómo continua la situación
del imputado?
El imputado cumplió con su rol procesal, que justificaba la apre
hensión y eventualmente su detención, ser llevado ante el Juez de Ins
trucción, por consiguiente corresponde su libertad salvo que se dicte la
prisión preventiva.
r
Prisión preventiva. Procedencia

Artículo 308, el Juez ordena por auto la prisión preventiva del im
putado cuando:
a) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda
pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de dos años.
b) Si éste fuera inferior en los casos previstos por el art. 315.
La privación de la libertad personal dispuesta por los funcionarios

policiales sin orden de la autoridad judicial recibe la denominación de
“aprehensión”, distinguiéndose así de la “detención” propiamente dicha,
designación aplicada a la privación de la libertad ordenada por un juez.
También es considerado flagrante “al que fugare estando legalmente
detenido”.
Está legalmente detenido quien se halle privado de su libertad per
sonal, debidamente notificado de las causas de su encierro.
Si cumplidas tales condiciones el detenido se fugare del lugar de su
alojamiento, es lógico que no se requiera una nueva orden judicial para
su captura, en tanto la legalidad de la orden anterior quebrantada por la
fuga mantiene su vigencia.
Continúa el art. 288, “A la persona contra la cual hubiere indicios
vehementes de culpabilidad, salvo que sea menor de 18 años, siempre que
sus antecedente hagan presumir que no obedecerá la orden de citación y
aparezca procedente la prisión preventiva”. Es que al estar -la valoración
de los indicios— vinculada al ejercicio de leyes de la lógica, éstas suelen
modificarse en los individuos por el carácter, el temperamento, por la
inteligencia, ilustración y otras muchas condiciones.
Aplicación del Proceso de flagrancia

Habiendo corroborado la flagrancia debe tipificarse el hecho, de ello
se puede establecer:
a) Que el delito sea reprimido con pena de más de ocho (8) años,
no procede el proceso especial de flagrancia, debe iniciarse el
453
Juan Ramón Alegre
proceso común que deberá actuar conforme al C.P.P. (art. 191

y siguientes, es decir la confección de Sumario Policial).
b) Que el delito no supere ocho (8) años.
En este supuesto, y según la calificación legal, el monto de la pena

no supera 8 años (art. 9o del acuerdo) debe labrar como primera actua
ción el Acta de Flagrancia según el Protocolo, con las diligencias que
considere demostrativas de ésta.
Dar de inmediato aviso al Fiscal y al Juez, con las directivas del
primero, realizará las restantes diligencias que elevará al fiscal dentro
de las 24 hs (podrá prorrogarse por otro término igual en casos estric
tamente necesarios).
Como vemos es muy importante que el operador tenga claro qué es lo
que debe documentar para que sea flagrancia o no. Si descarta la flagrancia
e inicia el procedimiento común no podrá volver atrás (en la precisión
de la calificación de este momento está el éxito o no del sistema).
Las actuaciones labradas, según el procedimiento de flagrancia, lo
apartan del C.P.P. en su estructura tradicional y somete a un protocolo
donde la primera actuación es el “Acta de Flagrancia” (algo similar al
Acta Circunstanciada Compuesta pero con datos estandarizados), es decir
cumpliendo las formalidades de los arts. 122-124 del C.C.P.P. pero con
especial indicación de las circunstancias probatorias demostrativas de
la existencia del hecho, la presunta responsabilidad del aprehendido y la
calificación legal provisoria, los elementos que se secuestran detallando
en forma específica como fueron hallados, cumpliendo con las normas
procesales referidas a ese acto, la identificación de los testigos del he
cho y los testigos del procedimiento (son calidades muy diferentes y es
importante detallarlos).
La calificación de flagrancia Provisoria debe hacerlo el funcionario
actuante en ese momento.
Realizada el Acta conforme al protocolo debe elevar, dentro de las 24
hs, a la Fiscalía (el sumario común se eleva al Juzgado de Instrucción en
tumo), ésta es la primera esencial diferencia que demanda a las fiscalías
tener el sistema informático de registración de causas preparado para
454
ello (lo que implica replicar el existente en los juzgados de instrucción).

Recibidas las actuaciones en la fiscalía se dará intervención a la
defensa y a la víctima en el legajo que se formará con las actuaciones
elevadas por la policía.
Vemos que la gestión de la provisión de abogado defensor estará a
cargo de la Fiscalía.
Sin embargo, entendemos como necesario que la policía, al notificar
la aprehensión en flagrancia, debería hacerle saber al privado de libertad
sus derechos fundamentales, que puede guardar silencio y que es su de
recho nombrar un defensor de su confianza, si no lo hiciere se le asignará
un defensor oficial, y que puede guardar silencio sin que ello implique
presunción en su contra (esto debe constar expresamente en el acta), su
ausencia hará que el acto no tenga valor y se pierda la oportunidad del
éxito del sistema porque la sanción procesal hará ineficaz todo el acto allí
documentado (este acto de persecución que significa la aprehensión), lo
convierte conforme la C.C.RR en imputado y con ello todos sus derechos.
Estos detalles son muy importantes y harán que el procedimiento
sea exitoso y no fracase por planteos de irregularidades.
El Fiscal con esas actuaciones gestionará una audiencia ante el juez
de Instrucción dentro de las 24 hs de recibidas (que podrá prorrogarse
por otro término), el protocolo no indica la forma pero debe ser informal
y dinámico, entendemos que podrá solicitar la Audiencia por cualquier
medio. Ante este requerimiento el Juez deberá fijar una Audiencia Mul-
tipropósito (no deberá iniciar la Instrucción Formal de los arts. 203 y
concordantes del C.P.P., la investigación ya se agotó, debe escuchar a
las partes en forma oral y decidir lo que corresponda).
Esto implica la necesaria adecuación de los recursos materiales
y humanos, el Juez de Instrucción va a presidir este acto, “Audiencia
multipropósito”, donde se podrá plantear lo referente a la privación de
libertad del imputado, pero lo más novedoso es que se pueden plantear
las salidas alternativas del conflicto penal, la Suspensión del juicio a
pruebas, aplicación de los criterios de oportunidad por reparación integral
del perjuicio por conciliación, conforme a los arts. 76 y concordantes, 59
incisos 5o y 6o del código penal vigente, el Fiscal está habilitado para ello
por el art. 10 del Reglamento de Flagrancia cuando expone en el segundo
455
Juan Ramón Alegre
párrafo “si el fiscal requiriera el archivo de la causa, el Juez resolverá

en tal sentido” lo dispuesto por el art. 120 de la Constitución Nacional
y el Decreto Ley N° 21/2000 (en consecuencia, con esta herramienta
procesal se cumple con la exigencia de lo dispuesto en el art. 59 incisos
5o y 6o del código penal).
En la Audiencia multipropósito e\ fiscal, el imputado, su defensor,
el asesor de menores, si correspondiere estarán presente ante el juez,
si iniciara con la formal ización de la imputación que deberán tener los
requisitos del art. 195 del C.C.P. (Requerimiento de Instrucción Formal)
por fin el hecho atribuido será relato por el Actor penal no por el juez
que debe ser imparcial.
Estructura de la Audiencia Multipropósito fijada por el juez de Ins
trucción a requerimiento del Fiscal.
En el día y la hora señalada (dentro del horario vespertino lo dice el
reglamento) y el lugar indicado, lo destacamos por la necesidad de su
adecuación, no tanto en lo físico (puede ser el mismo despacho del juez,
así se hace en muchos lugares) sino en lo operativo por la necesidad de
su documentación, conforme al reglamento art. 12 (se registrará en el
sistema de audio, que también sería conveniente la registración en video
y por acta labrada por el secretario), el primer acto será la comprobación
de las partes las que, conforme al art. 6o del reglamento, deben estar fí
sicamente presentes el Juez, el fiscal, el Imputado, el abogado defensor,
si fuere el caso el Asesor de Menores, y la Víctima, si obstare por estar
presente. Iniciado el Acto, el Fiscal oralmente formalizará la imputación,
superamos la tacha de inconstitucional que significa la construcción de
la acusación por parte del juez de Instrucción (conforme al art. 195 del
C.P.P.), a continuación el Juez le informará al imputado sus derechos
constitucionales que puede o no declarar sin que su silencio implique
presunción en su contra, con su declaración o no continuará la audiencia
donde se plantearán y debatirán los temas centrales.
La continuación o no de la persecución penal (aplicación de las sa
lidas alternativas), las medidas cautelares en caso de continuar la Acción
Penal y la fijación de la imputación.
El Juez decidirá si la cuestión es o no de flagrancia y todas las plan
teadas por las partes en ese acto y en forma oral.
456
En su caso fijará la Audiencia de Control (que no es otra cosa que la

Audiencia de control de la acusación y por fin nos olvidamos del Auto
de Procesamiento). Se comprendió la inutilidad de este instituto procesal
perimido y que retrasa severamente el proceso penal y atenta contra la
garantía constitucional del plazo razonable.
Para una mejor comprensión del procedimiento de flagrancia hare
mos una pequeña síntesis de los aspectos operativos necesarios para su
instrumentación.
a) El hecho presuntamente delictivo debe estar en desarrollo, la
persona a la que se la someterá al proceso especial de flagran
cia debe: 1) estar comenzando o preparándose para cometer la
acción delictiva; 2) en plena ejecución en la acción; 3) haber co
metido y en ese momento sorprenderlo; 4) comenzando la fuga;
5) tener con él elementos pertenecientes al delito; o 6) poseer
rastros vehementes de haber cometido una acción delictiva.
b) La Autoridad Policial actuante en ese momento debe calificar la
flagrancia y documentar con el acta que diseña el protocolo, es
muy importante cumplir con los requerimientos formales para
evitar planteamientos de nulidades.
De esa documentación surgirá el respaldo legal para el cambio
de procedimiento, de lo dispuesto en el C.P.P. por lo previsto
en el protocolo de actuación del Acuerdo N° 31/17 punto 10
del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Corrientes (publicado en el boletín oficial) y permitirá al juez
actuar en consecuencia.
c) La Autoridad Policial deberá comunicar al Fiscal en tumo
(también al Juez por la aprehensión de la persona), quien con
la noticia detallará las diligencias necesarias para presentar el
caso ante el Juez con un pedido de Audiencia.
d) La Audiencia de flagrancia es Multipropósito, la petición para la
aplicación del procedimiento, de la medida cautelar, del archivo
de la causa en los casos previstos por la legislación de forma
como de fondo (en particular el desarrollo lo haremos en próxi
mas entregas) de la Suspensión del Juicio a Pruebas, proponer
457
Juan Ramón Alegre
las diligencias probatorias que las partes estimen necesarias y

toda otra cuestión que las partes estimen pertinentes.
Esta Audiencia es la que requiere por ahora nuestra atención para

que el cambio no fracase.
Primero la Audiencia es como una herramienta de trabajo que per
mite a los operadores del sistema afrontar nuevos desafíos, para eso es
necesario:
- Fijar una Imagen de lo que es un sistema de audiencias para
el trámite del proceso. Olvidamos del expte. como vehículo
de información, será la oral ¡dad la que permita transmitir la
información y las pretensiones de la partes.
- Comprender cuáles son las características o componentes de
una audiencia y las herramientas teóricas y prácticas para llevar
adelante este tipo de procedimiento, e instalar una cultura de
prácticas para todos los sujetos del proceso penal.
- Comprender que este sistema resulta un incentivo real y concreto
para resolver el conflicto tempranamente, dando una respuesta
rápida y eficaz del sistema a la ciudadanía (con particular énfasis
en abordar el reclamo social sobre la ineficacia de la justicia
basada en la imagen de que los delincuentes entran por una
puerta y salen por la otra sin resultados concretos).
- Comprender que esta metodología en acción, las audiencias son
fundamentales para el cambio en el proceso penal.
- Segundo la Audiencia es una plataforma de trabajo mediante la
cual se produce información relevante que ponen a la luz las
partes y a la vista del juez, quien toma una decisión judicial
rápida, de alta calidad y transparente.
- Tercero la. Audiencia es la reunión de todas las partes, tanto para
el que pide como para el que se opone y el que resuelve, en la que
existe un intercambio verbal entre los operadores, que conlleva
la producción de información de alta calidad para la decisión
justa, viene además a resolver ese mal endémico que consiste en
la postergación en la toma de decisiones, motivada en la excesiva
458
carga de trabajo, la atención sobre otras cuestiones o algunas

otras razones muchas veces no explicitadas, que en realidad
resultan ser “excusas” para no atender los casos que merecen
resolverse cuanto antes, y que el protocolo de procedimiento
de Flagrancia certeramente fija una agenda independiente, el
horario vespertino.
Resulta necesario destacar que esta metodología de Audiencia oral

no es nueva para los correntinos, desde 1971 se regula el juicio oral como
etapa central del proceso, lo que ahora se contempla es la aplicación de esa
herramienta, el sistema de audiencias orales, en las etapas preliminares
al juicio para la toma de decisiones relevantes del proceso.
La falta de oralidad en las etapas anteriores al juicio provoca una
verdadera crisis en el sistema de juzgamiento penal por la pesada buro
cracia del trámite del expte., que la práctica demostró la ineficacia como
herramienta de gestión.
Las características principales de las audiencias son:
1) La inmediación: no hay representantes ni delegados de las
partes. Los actores reales, juez, fiscal, imputado, defensor,
víctima, toman contacto directo entre sí, todos se enteran de lo
que sucede en la audiencia y quedan notificados ipsofacto de
lo que se resuelva allí.
2) La rapidez: lo que se discute y su resolución se realizan en un
mismo momento. Y aun cuando se puedan permitir cuartos in
termedios, no menos cierto es que la lógica del sistema impone
una drástica reducción de tiempo, la decisión es inmediata, ba
sada en la información que entregan las partes y con una breve
fundamentación.
3) La informalidad: el vocabulario utilizado debe ser sencillo y
abastecer al mismo tiempo la publicidad de los actos de mane
ra tal que puedan ser entendidos por el hombre medio común,
el justiciable y la victima son legos en la materia y deben
comprender de qué se está discutiendo y qué se resuelve. Este
intercambio de información y de ideas es más eficiente para
459
Juan Ramón Alegre
producir acuerdos y circunscribir el objeto de la discusión. El

resultado es una evidente agilización del proceso.
4) Flexibilidad y multipropósito: la oralidad en un contexto de in
tercambio bilateral fomenta la solución temprana del conflicto a
partir de un menú de opciones relativamente ampl io que propone
el protocolo.
No debe cometerse el error de aferrarse al título de la audiencia o

al motivo formal de la convocatoria. Por el contrario, siempre existe la
posibilidad de tratar cualquier otra cuestión que amerite la decisión del
juez a partir de un intercambio entre las partes.
Un sistema donde prime la oralidad implica tomar decisiones rele
vantes para el proceso a través de la información que le brindan al juez
cada una de las partes.
Al contrario, en los sistemas llamados “de expediente” las decisiones
se adoptan a través del intercambio de papeles sin una instancia donde
se argumente y contra argumente.
Por eso se dice que las audiencias producen información de alta
calidad, pues se genera un escenario de contradicción donde las partes,
ejerciendo sus derechos, discuten y el juez adopta una decisión.
En cuanto a la materia sobre la que se discute, es la información,
aquella especifica del caso la que debe ser expresada en la audiencia de
manera precisa.
La información, además de precisa, debe ser relevante a los fines
de la resolución del juez.
Por lo tanto no se va a discutir sobre información superflua o contex
tual en la medida que no sea pertinente y útil a los efectos de los planteos
que las partes presentarán oralmente al juez.
La información que las partes vuelcan en la audiencia es sometida
a un control por la otra parte.
Sí, el cambio requiere capacitación pero ese tiempo de capacitación
se traduce en el ahorro de esfuerzo en la actividad laboral futura, el cam
bio es bueno, muy bueno. Con la práctica diaria se ajustarán los detalles,
460
r
sabiamente lo dijo el poeta “Caminante no hay camino, camino se hace

al andar” y estamos por la buena senda hacia el cambio, somos capaces.
Caso de Flagrancia: En los supuestos previstos por el artículo 290,
tratándose de delitos dolosos cuya pena máxima no excede de quince
(15) años de prisión o reclusión, o tratándose de un concurso de delitos
cuando ninguno de ellos supera dicho monto se aplica el procedimiento
establecido en los artículos 455 y siguientes.
Aprehensión: En el término de cuarenta y ocho (48) horas de tomar
conocimiento de la aprehensión y previa declaración del imputado en
los términos del artículo 298, el Juez de Instrucción puede declarar el
caso como de flagrancia y, si corresponde, se transforma la aprehensión
en detención o prisión preventiva. De no ser procedente la detención o
la prisión preventiva se dispone la inmediata libertad del imputado.
Identificación: El Juez debe disponer la identificación inmediata del
imputado y solicitar la certificación de sus antecedentes, la información
socio ambiental y cumplir con las pericias que resultan necesarias para
completar la investigación, todo en un término no mayor de veinte (20)
días desde la aprehensión, el que puede ser prorrogado a requerimiento
del Agente Fiscal por veinte (20) días más por resolución fundada del
Juez de Instrucción.
En el mismo término establecido en el párrafo anterior el Fiscal, el
imputado o su defensor, pueden solicitar al Juez de Instrucción la sus
pensión del juicio a prueba o el sometimiento ajuicio abreviado según
corresponde, siendo de aplicación en lo pertinente, las disposiciones
referidas a dichos institutos procesales.
Ninguno de estos supuestos es viable en esta etapa, de no haberse
obtenido el resultado de las pericias pendientes, la completa certificación
de los antecedentes del imputado y su examen metal obligatorio, en los
casos del artículo 75.
Elevación a Juicio: Vencido el plazo para solicitar la suspensión del
juicio a prueba o el sometimiento ajuicio abreviado, sin que las partes
formulen petición al respecto, el Agente Fiscal procede en el término
de cinco (5) días a formular por escrito la requisitoria de elevación a
juicio; del requerimiento de elevación a juicio se corre vista al defen-
461
Juan Ramón Alegre
sor, quien puede oponerse en el término de tres (3) días, solicitando el

sobreseimiento o el cambio de calificación. El auto de elevación ajuicio
es recurrible en los términos del artículo 356.
^Procedimiento de Flagrancia en el C.P. Federal
Artículo 328: El procedimiento para casos de flagrancia que se

establece en este título es de aplicación a todos los hechos dolosos en
los que se verificasen las circunstancias del artículo 184 y cuya pena
máxima no supere los quince (15) años de prisión o veinte (20) años de
prisión, en los supuestos del artículo 119, cuarto párrafo y del artículo
166 penúltimo párrafo del Código Penal de la Nación o tratándose de un
concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto.
Las decisiones jurisdiccionales a las que se refiere el presente tí
tulo se adoptarán en forma oral en audiencia pública y contradictoria,
respetándose los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad
y concentración. Las resoluciones se notificarán oralmente en la misma
audiencia y los recursos de reposición y apelación se interpondrán y
concederán del mismo modo. Se labrará un acta sucinta de la audiencia,
la que será grabada en forma total mediante soporte de audio y, en la
medida de las posibilidades del tribunal, video.
Las disposiciones previstas en el presente título no se aplicarán
cuando el o los hechos de que se trate tuvieran lugar en ocasión del
ejercicio de Derechos Humanos y/o sociales, o de cualquier otro derecho
constitucional. Si con motivo u ocasión de la protesta social se cometieren
delitos comunes en flagrancia, podrán ser sometidos a las disposiciones
del presente título.
Artículo 329: Al momento de tomar conocimiento de la aprehen
sión, el fiscal deberá declarar, de corresponder, el caso como flagrancia,
sometiendo el mismo al trámite establecido en este título.
El detenido será trasladado ante el juez a fin de participar de una
audiencia oral inicial de flagrancia que deberá llevarse a cabo dentro
de las veinticuatro (24) horas desde la detención, prorrogable por otras
veinticuatro (24) horas, cuando no hubiere podido a realizarse por mo

tivos de organización del tribunal, del fiscal o de la defensa, o cuando el
imputado lo solicitare para designar un defensor particular.
A esa audiencia deberán asistir el Ministerio Público Fiscal, el im
putado y su defensor.
La víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y deberá
ser notificada de la realización de las mismas, a fin de ser escuchada y
eventualmente ser tenida por parte querellante. La víctima, con el con
trol de la defensa, podrá solicitar declarar sin la presencia del imputado.
En esta audiencia el juez deberá expedirse sobre la libertad o de
tención del imputado. La decisión será notificada a las partes oralmente
en la misma audiencia.
Artículo 330: Carácter multipropósito de la audiencia. Todas las
audiencias en el marco del procedimiento establecido en el presente
título tienen carácter multipropósito, pudiendo someterse a decisión
jurisdiccional cuestiones diferentes a las que pudieran haber motivado
su designación.
Practicado por el juez el interrogatorio de identificación previsto en
el artículo 66, el fiscal informará al imputado el hecho que se le atribuye
y las pruebas obrantes en su contra.
El imputado o su defensor podrán objetar fundadamente la aplicabi-
lidad del procedimiento para casos de flagrancia cuando consideren que
no se verifican los presupuestos del artículo 217 o que la complejidad de
la investigación no hará posible la aplicación del procedimiento previsto
en la presente. Dichas objeciones deberán ser resueltas por el juez en
ese momento.
Esta decisión será apelable y el recurso tendrá efecto suspensivo.
Deberá intervenir en el recurso uno de los jueces del tribunal, conforme
la reglamentación intema que se dicte al respecto y ser resuelto dentro
de los tres (3) días contados a partir de la fecha de recibido el expediente
por dicho tribunal. La resolución de Cámara tendrá carácter de definitiva
y será irrecunrible luego de la audiencia el Fiscal realizará las diligencias
y asimismo, el fiscal solicitará al juez la realización de todas las medidas
necesarias a los efectos de la correcta identificación del imputado, la
constatación fehaciente de su domicilio, la certificación de sus antece
463
Juan Ramón Alegre
dentes, la realización del informe ambiental, el examen mental previsto

en el artículo 67 del presente Código -en caso de corresponder-, y la
realización de todas las pruebas que se estimen pertinentes para comple
tar la instrucción y que aún no se hubieren producido. Dichas medidas
deberán llevarse a cabo en un plazo máximo de diez (10) o veinte (20)
días, si se resolviere mantener la detención u otorgar la libertad al im
putado respectivamente. Para los casos en que fuera indispensable para
el correcto ejercicio del derecho de defensa, el plazo de producción de
prueba para el imputado detenido podrá extenderse por veinte (20) días.
La audiencia de clausura deberá ser fijada en este mismo acto, te
niendo en cuenta el plazo establecido en el párrafo anterior.
La defensa y demás partes podrán solicitar las medidas de prueba
que consideren pertinentes que requieran la intervención del Fiscal, quien
en el acto deberá disponer o rechazar. En caso de negativa injustificada
se podrá recurrir conforme Art. 135 inc. b, como así también la declara
ción del imputado, en cuyo caso se lo invitará a manifestar cuanto tenga
por conveniente y podrá ser interrogado por las partes. Rigen las reglas
previstas para la declaración del imputado en el procedimiento ordinario
en todo lo que no se contradigan con lo dispuesto en el presente título.
Si el imputado solicitare la excarcelación deberá hacerlo en forma oral
y el juez resolverá en la misma audiencia.
Todas las cuestiones introducidas en la audiencia oral inicial de
flagrancia deberán ser resueltas por el juez en forma oral, inmediata y
de manera fundada.
La verificación de un caso de conexidad con otro hecho que no tra
mitase bajo esta modalidad, no impide la aplicación o continuación del
procedimiento para casos de flagrancia, siempre y cuando sea posible la
investigación separada de los hechos.
Caso contrario, deberá desistirse del juzgamiento bajo este régimen.
De todo lo actuado labrará acta sucinta el secretario.
Artículo 331: Audiencia de clausura del procedimiento para casos
de flagrancia. El juez otorgará la palabra a la querella y al agente fiscal
a fin de que soliciten el sobreseimiento o bien la elevación de la causa
ajuicio, a cuyo efecto deberán acompañar por escrito la descripción del
hecho y su calificación legal.
464
fy-
En tal oportunidad solicitarán, si correspondiere a su juicio, el dictado

de la prisión preventiva. La defensa formulará sus oposiciones en forma
oral en los términos del artículo 279.
El juez resolverá de conformidad con el artículo 280 y en el mismo
acto decidirá sobre el pedido de la prisión preventiva. Podrá diferir la
lectura de los fundamentos hasta un plazo de tres (3) días.
Las apelaciones que se hubieren presentado desde el inicio del
proceso hasta la finalización de esta audiencia serán elevadas a la alza
da en forma conjunta en este acto, con excepción de aquellos planteos
vinculados con la libertad del imputado.
Artículo 332: Desde la audiencia oral inicial de flagrancia hasta la
audiencia de clausura inclusive, las partes podrán, bajo pena de cadu
cidad, solicitar al juez la suspensión del juicio a prueba o la realización
de un acuerdo pleno. En esos casos, si mediara conformidad del fiscal
y de la defensa, el juez deberá dictar un pronunciamiento al respecto en
forma inmediata pudiéndose dar a conocer los fundamentos dentro de
los tres (3) días posteriores. Si hubiera querellante, previo a la adopción
de cualquiera de estas decisiones, se requerirá su opinión, la que no será
vinculante.
Deberán introducirse también en esta oportunidad los pedidos de
nulidad y las excepciones que se consideren pertinentes, que serán re
sueltos en la misma audiencia.
Artículo 333: Constitución del Tribunal. Ofrecimiento a prueba. Au
diencia. Fijación de fecha de debate. Dentro de un término no superior a
las cuarenta y ocho (48) horas de recibido el caso en el órgano de debate,
se notificará a las partes la constitución del tribunal y en el mismo acto
se las citará a una audiencia oral en un plazo que no podrá ser superior a
cinco (5) días para ofrecer la prueba para el debate. En dicha audiencia se
resolverá sobre la procedencia de la misma. Si el imputado estuviese en
prisión preventiva, se debatirá sobre la necesidad de su vigencia. Además
podrán introducirse las nulidades y excepciones que no hubieran sido
planteadas con anterioridad.
Resueltas oralmente las incidencias, el tribunal fijará la fecha de
debate en un plazo que no podrá exceder de veinte (20) días desde la
radicación.
465
Juan Ramón Alegre
En todos los casos sometidos al procedimiento para casos de flagran

cia, cuya pena sea menor a quince (15) años, el juzgamiento lo realizará
un único magistrado.
‘^Suspensión del Juicio a Prueba

Ley N° 24316 sancionada el 4 de mayo de 1994, promulgada el 13 de
mayo de 1994 y publicada en el Boletín Oficial del 19 de mayo de 1994,
establece la suspensión del juicio a prueba que provoca una conclusión
diferente del proceso penal e introduce una modalidad atenuada del prin
cipio de oportunidad, que ya fue plasmada en la ley de Estupefacientes
y la ley de Minoridad, por ello considero pertinente su análisis.
Mediante esta ley se incorporan los arts. 27 bis, 76 bis, 76 ter y 76
quarter, y el Título XII que se insertan al Libro Primero, a continuación
del art. 76 que contendrá el epígrafe siguiente “De la Suspensión del
Juicio a Prueba” y el actual XII pasará a denominarse Título XIII.
Las reformas que introduce la ley al Código Penal significan una
corriente moderna dentro de una estructura carcelaria deficiente y que
pretende ser una solución a la superpoblación de ella.
Consciente de que el derecho penal en su formulación teórica aparece
como una construcción totalmente desconectada de la realidad, y que
resulta ineficaz como respuesta a la exigencia que reclama la sociedad.
Que el sistema de procedimiento Penal, teóricamente concluido,
no se encuentra instrumentado adecuadamente, que el tiempo material
posible de atención de las causas está exageradamente excedido.
Que los requerimientos de seguridad jurídica y de hecho son cada
día más vehementes.
Que es imperiosa la necesidad de la formulación de una política
criminal ampliamente debatida, de la adecuación de los requerimientos
y la efectiva instrumentación de los recursos para el fiel cumplimiento
de los objetivos que se proponen.
En definitiva, hoy se impone un sinceramiento entre lo teórico y lo
práctico. Entre la formación y la instrumentación, que es esa deficien
cia que tendrán estas reformas introducidas al Código Penal y que no
466
debemos dejar de realizar todo el esfuerzo que está a nuestro alcance.

Con estas prevenciones ingresamos al análisis de las nuevas insti
tuciones incorporadas al sistema Penal Argentino.
Art. 27 bis se introduce en la normativa penal con el siguiente texto:
Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena el tribunal debe
rá disponer que durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la
gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes
reglas de conducta en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de
nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar
de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria si no la tuviere
cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación
laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico
previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte,
industria o profesión adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no re
munerados en favor del Estado o de Instituciones de bien público fuera de
sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por
el tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere
con alguna regla el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo
de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento.
Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá
revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces
cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
Como surge de su texto, el Tribunal de Sentencia al suspender la

aplicación de la pena impuesta deberá disponer que durante un plazo que
fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado
cumpla todas o alguna de las reglas de conducta que a su criterio resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos.
Así tenemos conductas positivas o de abstención en el primer grupo,
los incisos Io, 4o, 5o, 6o, T y 8o, y en el segundo grupo los incisos 2o y 3o.
Los fines perseguidos por la ley hoy implementan un sistema de
condicionalidad, necesaria para la continuación de la suspensión de la
pena. Este espacio vacío es llenado por la reforma y hace a la realización
de uno de los fines de la pena establecido en la norma penal. El asegu
ramiento de la reinserción del condenado a la sociedad para evitar que
467
Juan Ramón Alegre
reincida en la comisión de nuevos hechos delictivos.

Las exigencias del Tribunal estarán adecuadas al tipo de delito co
metido y la personalidad del imputado.
Si algunas de las conductas dispuestas no son cumplidas, el Tribunal
tendrá que decidir que no se compute como plazo de cumplimiento todo
o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento, pero si a pesar de ello
se comprueba un nuevo incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la
coñdicionalidad de la condena, en ese caso el condenado deberá cumplir
la totalidad de la pena de Prisión impuesta por la Sentencia.
El art. 2° de la citada ley incorpora al Libro Primero del Código
Penal y a continuación del art. 76, un Título XII, el que tendrá el quárter.
Disponiendo que el actual Título XII, el que tendrá el epígrafe. Título
XII “De la suspensión del Juicio a Prueba” y comprenderá los arts. 76
bis, 76 ter, 76 quárter. Disponiendo que el actual Título XII pase a de
nominarse Título XIII.
El art. 3o incorpora al Código Penal el art. 76 bis “Incorporase al
Código Penal como artículo 76 bis el siguiente”: Artículo 76 bis. El
imputado de un delito de Acción Pública reprimido con pena de reclu
sión o prisión, cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la
suspensión del Juicio a Prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá
solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de
reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de
la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.
El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución
fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida
y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá
habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cum
plimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal,
el tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
468
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa

con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la
multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar, en favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario
público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de
los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
ANÁLISIS DEL INSTITUTO
El primer interrogante que nos plantea: ¿Es un instituto de Derecho

Penal o del Proceso Penal? y en su caso ¿Cómo deberá ser instrumentado?
Concepto
No existe uniformidad en la doctrina ni en la legislación, pero en

esencia la Probation es un modo de declaración de culpabilidad, sin
aplicación de la pena y que implica el cumplimiento de deberes y el
sometimiento a vigilancia de un oficial de prueba.
Aunque como lo conciben las leyes es un condicionamiento a la
prosecución de la persecución penal, basado en el cumplimiento de de
beres impuestos por el Juez al imputado de un delito de acción Pública.
La ley pretende evitar la condena por eso las reglas de observación
impuesta por el juez al beneficiado de ningún modo tienen el carácter de
pena (a pesar de que se equipara a las medidas previstas para la condena
de ejecución condicional en el derecho nacional y a la pena con instruc
ciones del derecho comparado), sólo reviste de exigencia procesal cuyo
cumplimiento posibilitará la extinción de la acción penal en beneficio
de quien ha sido sometido a proceso.
La suspensión del proceso a prueba es una excepción al principio de
469
Juan Ramón Alegre
Oficialidad (en el ejercicio de las acciones penales, art. 71 del Código

Penal) atento a su carácter de irrefragable.
No afecta al principio de legalidad, no deja al arbitrio del juez, lo
dispone la ley.
Tiempo procesal
En los sistemas de procedimiento Penal Mixto el momento procesal
oportuno es el de citación ajuicio.
La ley dice que “la suspensión del juicio aprueba”, evidentemente la
indicación es clara, el único momento en que se produce un juicio defi
nitivo sobre las pruebas colectadas en el proceso es en el debate, la etapa
anterior de ofrecimiento de pruebas es la preliminar o Citación a Juicio.
Antes no sería procedente, en razón de que la Etapa Instructoria
tiene por finalidad la resolución de los elementos probatorios que han
de determinar la desvinculación del imputado o la acusación Formal,
mediante el Requerimiento de Elevación de la causa a juicio, acto que
permite la apertura de la Segunda Fase del Proceso. El Plenario a Debate.
Veamos la cuestión en detalle:
El art. 76 bis indica que la solicitud debe ser realizada por el im
putado, ¿quién es o a quién debe considerarse imputado? A los fines
indicados por la ley, imputado es toda aquella persona contra la que
jurisdiccionalmente se dirige la pretensión penal.
Dicha solicitud debe ser:
1) Voluntaria: Es el sometimiento que el imputado realiza libre
mente;
2) Por derecho propio (con noticia al abogado defensor);
3) Si lo realiza por medio del abogado defensor debe hacerse con
el expreso consentimiento del imputado;
4) Si es un incapaz, por el curador o tutor con la asistencia o in
tervención del Asesor de Menores.
470
Casos en que procede
- Si el máximo de la pena de reclusión o prisión no excediere de

tres años (delitos correccionales);
- Los delitos separados: en estos casos, cuando no se procede a
la acumulación o no se tiene noticia de la existencia del otro
proceso, se decidirá de acuerdo a las constancias existentes,
pero entendemos que debe ser luego del pedido del informe del
Registro Nacional de Reincidencia. Para ello exigimos que la
instrucción esté completa.
Requisitos
En la solicitud el imputado o solicitante ofrecerá hacerse cargo de

la reparación del daño en la medida de lo posible.
¿Cómo debe interpretarse “lo posible”? El juez decidirá sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada.
- De la resolución se le notificará a la parte damnificada.
- Que podrá aceptar o no, en qué tiempo y de qué forma.
- Si acepta, significa renuncia a la acción civil posterior, aunque
no se haya establecido la responsabilidad civil demandada
imputando, porque la ley expresamente dice “Sin que ello im
plique confesión, ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente”.
- Si no acepta y si el juicio se suspendiere, tendrá habilitada la
acción civil correspondiente.
La Forma
La cuestión deberá resolverse al momento de decidir sobre la sus

pensión del proceso, la notificación será de acuerdo a las normas de
procedimiento, deberá estarse al término regulado para las vistas.
La aceptación será expresa, de lo contrario tendrá por no aceptado.
Entendemos que esa debe ser la exigencia por los efectos que produce.
471
Juan Ramón Alegre
Si el delito estuviera reprimido con pena de multa, aplicable en forma

conjunta o alternativa con la de prisión, la ley requiere que se pague el
mínimo de la multa correspondiente.
El depósito deberá hacerse previo al dictado de la resolución o
condicionando su ejecutoriedad al cumplimiento de esta condición, esta
última alternativa pensamos que es la más práctica, de no ser así podría
ocurrir que se haga el depósito y luego resulta denegado el pedido de
suspensión del proceso a prueba. Además, el monto de la multa deberá
ser señalado por el juez quien adecuará la norma penal al caso concreto,
aunque precisamos que solamente podrá suspenderse el juicio a prueba
después del requerimiento de elevación de la causa a juicio, aunque
existe una fuerte corriente pragmática de considerar a la Declaración de
imputado como el acto previo para la solicitud de la Suspensión del Juicio
a prueba, porque en él se daría la imputación formal del hecho (con la
calificación legal), y las pruebas que existen en su contra.
Exclusiones
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario

Público, en el ejercicio de sus funciones, hubiere participado en el delito,
tampoco procederá en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
Entendemos que la ley se refiere a los funcionarios Públicos, que
con motivo u ocasión del cumplimiento de sus funciones, cometieren o
participaren en la comisión de un delito.
Para el concepto de Funcionario Público debemos recurrir al que nos
brinda la Ley penal, art. 77, para sostener que solamente se trata de delitos
donde el sujeto activo debe revestir la calidad de funcionario Público.
La exposición de motivos de la ley y los antecedentes de la discusión
parlamentaria, donde se sostuvo que a los fines de otorgar transparencia
a los actos de gobierno la calidad de Funcionario Público lo excluye de
la posibilidad del beneficio.
En la Cámara de Senadores se dijo:
No procederá cuando el partícipe sea un funcionario Público, dado que
en este caso existirá una vinculación con delitos contra la Administración
Pública y se pondría enjuego toda la transparencia que la comunidad exige
472
r
de aquellos que de alguna manera tienen injerencia en la Administración

de los recursos comunes.
Respecto a los delitos con pena de inhabilitación, el fundamento de

la exclusión es que todas estas penas están vinculadas con una actividad
profesional.
Oportunidad
La ley no impone expresamente la oportunidad de la presentación.

De la Exposición de motivos o del Mensaje de remisión del proyecto
aparecen dos extremos: El mínimo sólo procede si el beneficiado lo solici
ta en forma libre y voluntaria, luego de emitir su declaración en la causa,
de modo tal que se asegure plenamente su derecho de defensa enjuicio
(art. 18) y queda garantizado el derecho a la jurisdicción (arts. 14 y 18).
El máximo antes que el Tribunal llegue a desarrollar el juicio oral
o dictar Sentencia.
Sin embargo, y sosteniendo nuestra posición, entendemos que debe
ser en la citación a juicio. A esta determinación se llega mediante los
siguientes argumentos.
Es necesaria la vinculación de las personas a un hecho provisoria
mente acreditado y calificado.
Solamente se da después del auto de procesamiento. Recordemos que
la Instrucción tiene por finalidad la acreditación, mediante la recolección
de las pruebas, del hecho y los autores o partícipes de él.
Para ello es necesario que la Instrucción esté completa y la Instruc
ción está completa cuando el titular de la acción penal así lo determina,
en consecuencia dicta su acusación o no.
Si no formula la acusación, esta situación será la más beneficiosa
para el imputado quien en definitiva será sobreseído, lo que implica la
eximición de las cargas que el instituto le impone.
Si formula el requerimiento, necesariamente la defensa deberá tener
473
Juan Ramón Alegre
la oportunidad de controlar y rebatir la acusación en las formas que la

ley prevé y su oposición le podrá significar el sobreseimiento. Por lo
que consideramos que la instrucción debe clausurarse y elevar la causa
ajuicio. La citación ajuicio es donde debe plantearse la aplicación de
esta ley. Además, en el caso del actor civil será ésta la clausura de la
instrucción, la oportunidad para constituirse como parte eventual en el
proceso, lo contrario sería negarle el derecho de la defensa enjuicio de
sus intereses.
En el caso del Código de Corrientes, esta oportunidad también es
el límite para la constitución del querellante conjunto por lo que vale
lo expuesto para el actor civil. Bien, pero ¿qué sucede si el imputado
presta declaración e inmediatamente solicita la aplicación del instituto?
Es aquí donde debe actuar el representante del Ministerio Público, el art.
76 bis en su 4o párrafo dice: “Si las circunstancias del caso permitieran
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiere
consentimiento del Fiscal”.
Si el Fiscal no diere el consentimiento, no será procedente la apli
cación del Instituto.
De la presentación deberá corrérsele vista (por el término genérico
art. 161 del C.P.P.), esta intervención es de las obligatorias que prevé el
art. 170 inc. 2o, conminada bajo pena de nulidad.
Tanto por la inobservancia y/o su falta de consentimiento la Resolu
ción podrá ser apelada, en virtud del art. 485, porque evidentemente le
provoca un gravamen irreparable, será un recurso de apelación.
En el caso del Código de Corrientes la apelación del querellante
conjunto deberá tenerse como disconformidad.
Pensamos también que contra la Resolución que determina que la
suspensión del juicio es procedente el Recurso de Casación (art. 494
del C.P.P.), porque ella sería una Resolución que hace imposible que
continúe el proceso.
Esta interpretación adquiere fuerza y es congruente con el Despacho
de Comisión de la Cámara de Senadores que reconoce la inexistencia de
un plazo señalado por la ley y al respecto dice:
Por eso las objeciones que se han hecho a proyectos referidos a que no
474
Manuaí>se Derecho Procesal Penal
está muy claro en qué momento se puede interponer o solicitar la suspen

sión del juicio a prueba, creo que están superadas por una interpretación
que harán mutuamente los jueces y que se vinculan a una sistemática de
la misma ley.
En Síntesis
Las condiciones para la procedencia son:

a) Que el delito imputado sea de Acción Pública, reprimido con
pena de Reclusión o Prisión cuyo máximo no exceda de tres
años. La calificación legal ha de surgir del Requerimiento de
Elevación de la causa a Juicio o del Acto de Elevación de la
causa a Juicio, aunque como adelantáramos podría considerarse
a la Declaración de imputado como el acto previo a la solicitud,
porque en ella se daría la imputación formal al darle a conocer
el hecho (típico) que se le atribuye y las pruebas que existen en
su contra.
b) Deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la
medida de lo posible (ello no implica confesión de reconoci
miento de la responsabilidad civil correspondiente).
c) Deberá abandonar, en favor del Estado, los bienes que presumi
blemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
Efectos
Penalmente: se suspende el trámite del proceso.

Civilmente: la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación
ofrecida (en el caso de la no aceptación, y si el juicio se suspendiera, ten
drá habilitada la acción civil correspondiente ante los Tribunales Civiles).
El art. 4o de la Ley N° 24316 incorpora al Código Penal el art. 76
ter. Artículo 4o:
Incorpórase como artículo 76 ter al Código Penal el siguiente: Artículo
76 ter. El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre
uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las
475
Juan Ramón Alegre
reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previ

siones del artículo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad
se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena
aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución
de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un
delito, repara los daños én la medida ofrecida y cumple con las reglas de
conducta establecidas se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se
llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán
los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no
podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de
un nuevo delito la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido
ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera
sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien
hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior”.
Durante el tiempo fijado por el Tribunal se suspenderá la prescripción
de la acción penal, y si el imputado no comete un nuevo delito, repara
los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conductas
establecidas se extinguirá la acción penal. La instrumentación Procesal
debe ser el dictado de la sentencia de sobreseimiento por prescripción
de la acción penal, sentencia que cierra definitivamente e irrevocable
mente el proceso respecto del imputado a cuyo favor se dicta y adquiere
la garantía universalmente reconocida de no ser perseguido nuevamente
por ese hecho en sede penal.
En caso contrario, es decir si el imputado comete un nuevo delito o
no cumple con las pautas que le impuso el Tribunal, se llevará a cabo el
juicio en donde puede resultar condenado o absuelto. En el primer caso
será la condena la que imponga la pena y el resarcimiento civil. En caso
476
de absolución, se devolverán los bienes abandonados a favor del Estado

y la multa pagada, pero perderá y no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas. Es necesario destacar que cuando la Ley exige
para dejar sin efecto la suspensión, tomando como base la comisión de un
nuevo delito, se refiere exclusivamente al sometimiento del imputado a
un proceso penal, pretender sostener lo contrario, es decir, una sentencia
firme que dé cuenta de la existencia del delito sería incongruente con
la economía de esta Ley, entendemos que esa vinculación no debe bas
tarse únicamente con la declaración del imputado sino a través del auto
de procesamiento que es la relación jurisdiccional, formal vinculación
del imputado al proceso. Cuando la suspensión del juicio se ha dejado
sin efecto por la comisión de un nuevo delito no podrá ser dictada en
suspenso. La suspensión será dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable
o estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución.
Tiempo de suspensión
La Ley impone un tiempo mínimo de suspensión de un año y un

máximo de tres años según la gravedad del delito. Durante la suspensión
del juicio, el Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá
observar el imputado conforme a las pautas previstas por el artículo 27
bis (que fueron puntualizadas en la primera parte de estos comentarios).
Extinción de los efectos de la suspensión

La suspensión del juicio a prueba podrá ser concedida por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho
años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior. Sin embargo no se admitirá
una nueva suspensión, cuando el imputado a cuyo favor se dictó hubiese
incumplido reglas impuestas en una suspensión anterior.
El art. 5o de dicha ley establece: Incorpórase como artículo 76 quár-
ter al Código Penal el siguiente: Artículo 76 quárter. “La suspensión del
juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de
477
Juan Ramón Alegre
los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación

de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder”.
La ley es coherente debido a que la suspensión a prueba no significa
la resolución sobre el fondo de la cuestión, es decir sobre la responsabi
lidad penal del imputado en el proceso, sólo significa la paralización de
su trámite condicionado a las exigencias de la norma. Paralización que
desembocará finalmente en una absolución por prescripción de la acción
penal o la continuación del proceso. Por ello, a los fines del art. 1101 y
del 1102, la resolución no causa estado.
El art. 6o dispone: Sustituyase el artículo 64 del Código Penal por
el siguiente: Artículo 64:
La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cual
quier estado de la instrucción y mientras no se haga iniciado el juicio por
el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación
de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa
correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del Estado,
los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que
recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá
ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después
de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que
hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior.
Artículo 7o: Incorpórase como nuevos incisos e), f) y g) en el artículo

2° de la Ley N° 22117 el siguiente:
a) Autos que declaren extinguida la acción penal, en los casos del
artículo 64 del Código Penal;
b) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación de la
suspensión y de extinción de la acción penal, previstos en los
artículos 76 bis y ter del Código Penal;
c) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena, pre
vistos en los arts. 76 bis y ter del Código Penal.
478
p'
Artículo 8o: Modifícase la denominación de los actuales incisos e),

f), g), h), i), j) y k) del artículo 2o de la Ley N° 22117, que pasarán a
denominarse h), i), j), k), 1), 11) y m).
PROCEDIMIENTOS COMPLEJOS (SEGÚN EL C.P.P.

FEDERAL)
Procedencia y trámite. Artículo 334. En el caso en que la recolección

de la prueba o la realización del debate resultaren complejas, en virtud
de la cantidad o características de los hechos, el elevado número de
imputados o víctimas o por tratarse de casos de delincuencia organiza
da o transnacional, a solicitud de cualquiera de las partes el juez podrá
autorizar fundadamente la aplicación de las normas especiales previstas
en este Título.
La decisión que conceda la solicitud será impugnable por las partes.
Plazos. Artículo 335. Una vez autorizado este procedimiento, pro
ducirá los siguientes efectos:
a) El plazo máximo de duración de todo el procedimiento se ex
tenderá a seis (6) años;
b) El plazo máximo de duración de la investigación preparatoria
se extenderá a dos (2) años, el cual podrá ser prorrogado por
única vez por un plazo no superior a un (1) año;
c) Los plazos para la intervención, grabación o registro de comu
nicaciones se duplicarán;
d) El plazo máximo de reserva total del legajo de investigación
podrá extenderse hasta treinta (30) días, pudiéndose prorrogar
por un período igual según las condiciones fijadas en el artículo
201;
e) Los plazos de duración del debate, la deliberación e interposición
de las impugnaciones se duplicarán;
f) Los plazos establecidos a favor de las partes para realizar alguna
479
Juan Ramón Alegre
actuación y aquellos que establecen un determinado tiempo para

celebrar audiencia se duplicarán.
Reglas comunes. Artículo 336. En todo lo demás regirán las reglas

del procedimiento común.
Los jueces deberán velar para que la aplicación de las normas regu
ladas en este Título no desnaturalice los derechos y garantías previstos
en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos y en este Código.
Investigadores bajo reserva. Artículo 296. El representante del
Ministerio Público Fiscal podrá solicitar al juez en audiencia unilateral
que se autorice la reserva de identidad de uno o varios investigadores
si ello fuera manifiestamente útil para el desarrollo de la investigación.
El juez fijará el plazo de la reserva de identidad que sólo será pro
rrogado si se renuevan los fundamentos de la petición.
^PROCESO DE MENORES (CÓDIGOS DEL SIST. MIXTO)
Regla general: En la investigación y juzgamiento de los hechos co

metidos por menores que no cumplieron dieciocho (18) años al tiempo
de la comisión de ellos se procede con arreglo a las normas comunes del
presente Código, salvo las que se establecen en este Capítulo.
Los jueces de menores que intervienen en la investigación de los
hechos no pueden concurrir a dictar sentencia. En las circunscripciones
judiciales en las que haya un solo Juez de Menores, el juzgamiento es
efectuado por el Juzgado de Menores de la localidad más cercana. Si
están en el mismo lugar, por quien no ha instruido.
Detención y alojamiento: La detención de un menor sólo procede,
siempre que pueda ser sometido a proceso, cuando hay motivo para
presumir que no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los
rastros del hecho o se pondrá de acuerdo con sus cómplices.
480
Cuando se los priva de su libertad, los menores son inmediatamente

conducidos a establecimientos especiales.
Medidas tutelares: Con respecto a los menores, no rigen las normas
relativas a la prisión preventiva, exención de prisión y la excarcelación,
entregándolo para el cuidado y educación a sus padres, a otras personas
que por sus antecedentes y condiciones ofrezcan garantías morales o al
organismo tutelar que corresponde.
Coparticipación o conexión-. Cuando el Juez de Instrucción investiga,
en virtud de coparticipación o conexión de causas, delitos imputados a
menores y mayores de dieciocho (18) años debe poner a los primeros
a disposición del Juez de menores, a los fines tutelares inmediatamente
después de recibirle declaración, sin perjuicio de que intervengan en los
actos que les competen.
En los mismos casos el Tribunal de Juicio o Juez de Sentencia debe
limitar la sentencia a la declaración de responsabilidad o irresponsabilidad
del menor, pasando copia de la misma al Juez de Menores que previno y
juzgar también según las reglas comunes sobre la acción civil ejercida.
El Juez de Menores que interviene en la etapa instructoria debe remitir,
al Juez de Instrucción y al Tribunal o Juez de Juicio, los informes y an
tecedentes que considere convenientes para cumplir su finalidad, debe
resolver con arreglo a la ley sobre la corrección o sanción aplicable y
tiene a su cargo la ejecución de la sentencia penal.
Normas para el debate-. Además de las comunes, durante el debate
se deben observar las siguientes reglas:
a) El debate se realiza a puertas cerradas, salvo lo dispuesto en el
presente artículo, Inciso b) y a él sólo pueden asistir el Fiscal,
las partes, sus defensores, los padres, el tutor o guardador del
menor y las personas que tienen legítimo interés en presenciarlo;
b) Cuando también se juzga a un mayor de dieciocho (18) años,
el debate se realiza a puertas cerradas durante la presencia del
menor;
c) El imputado sólo asiste al debate cuando es imprescindible
y debe ser alejado del él luego que se cumpla el objeto de su
presencia;
481
Juan Ramón Alegre
d) Antes de la discusión final, de acuerdo a lo dispuesto en el artícu

lo 409, se deben leer los dictámenes expedidos por el Organismo
Tutelar, y deben ser oídos los padres, el tutor o guardador del
menor, las autoridades del establecimiento donde está internado
o los delegados de libertad vigilada. En caso de ausencia de los
últimos, sus declaraciones pueden suplirse con la lectura de los
informes expedidos.
Sentencia: El Tribunal de oficio puede diferir su pronunciamiento

definitivo, en cuanto a la medida de seguridad o sanción aplicable
hasta por un (1) año después que comenzó la observación del menor.
Reposición: El Tribunal puede reponer, de oficio o a solicitud del
Organismo Tutelar, las medidas de seguridad y educación adoptadas
con respecto al menor. A tal fin se puede practicar la información
sumaria conveniente y debe oírse en audiencia a los interesados antes
de dictar resolución.
*» PROCESO PENAL JUVENIL

Artículo 337: Regla general. En los procesos seguidos contra personas
menores de edad las normas de este Código serán de aplicación supletoria
siempre que sean compatibles con los principios que emanan de la Con
vención sobre los Derechos del Niño, la Ley de Protección Integral de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061, las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
-Reglas de Beijing-, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección
de los Menores Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil -Directrices de Riad-.
El proceso respetará los principios de culpabilidad y de especialidad. La
privación de libertad se utilizará como último recurso y por el menor tiempo
posible, y de conformidad con los límites fijados en las normas enunciadas
en el párrafo anterior. Se privilegiarán las medidas alternativas al proceso.
Artículo 338: Reglas del proceso. El proceso contra las personas
jurídicas se regirá por las disposiciones de este Título y las demás reglas
del proceso común, en la forma que le sean aplicables.
482
Las personas jurídicas tendrán los derechos y las obligaciones previstos

para el imputado en este Código, en todo cuanto les sean aplicables.
PROCESO CONTRA PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 338: Reglas del proceso. El proceso contra las personas
jurídicas se regirá por las disposiciones de este Título y las demás reglas
del proceso común, en la forma que le sean aplicables.
Las personas jurídicas tendrán los derechos y las obligaciones previstos
para el imputado en este Código, en todo cuanto les sean aplicables.
Artículo 339: Representación y defensa. La persona jurídica será
representada por su representante legal o por cualquier persona con poder
especial para el caso, otorgado con las formalidades que correspondan al
tipo de entidad de que se trate, debiendo designar en cualquier caso aboga
do defensor. El representante deberá informar el domicilio de la entidad y
constituir domicilio procesal en la primera presentación. A partir de entonces,
las notificaciones a la persona jurídica se cursarán a ese domicilio procesal.
En cualquier momento del proceso la persona jurídica podrá sustituir
a su representante. Si la sustitución tuviere lugar una vez iniciada la au
diencia de juicio, deberá ser motivada, y no podrá interrumpir el proceso
por más de TRES (3) días.
La sustitución no perjudicará la eficacia de los actos cumplidos por su
anterior representante.
En caso de no designar representante o, habiéndolo designado, si este
no compareciere al proceso, la persona jurídica será declarada rebelde.
Si no designare defensor, se le proveerá el defensor público que por
tumo corresponda. La designación, facultades, número e intervención de
los defensores que la asistan se regirán por las disposiciones del Capítulo
3, Título II, Libro Segundo, Primera Parte de este Código.
Artículo 340: Conflicto de intereses y abandono de la representación.
Si se detectare la existencia de un conflicto de intereses entre la persona
jurídica y la persona designada como representante, o si en el curso de la
investigación se produjere el abandono de la función por el representante,
el fiscal o el juez intimarán a aquélla para que lo sustituya en el plazo de
CINCO (5) días.
Si no lo sustituyere, será declarada rebelde.
483
J uan Ramón Alegre
Artículo 341: Citación y comunicaciones. Cuando la persona jurídica

no se hubiera presentado al proceso, las comunicaciones se le cursarán al
domicilio legal, que tendrá carácter de domicilio constituido. Sin peijuici
de ello, se le podrán cursar comunicaciones a cualquier otro domicilio qu
se conozca, según lo establecido en los artículos 125 y 126 de este Códig
Cuando no hubiera sido posible citarla o si la persona jurídica no se
presentara, el fiscal la citará mediante edictos publicados por TRES (3) d
en el Boletín Oficial y DOS (2) días en un diario de circulación nacional.
Los edictos identificarán la causa en la que se la cita, la fiscalía y el juez
que intervienen en el caso, el plazo de citación y la advertencia de que, en
caso de no presentarse, se la declarará rebelde y se continuará el trámite
hasta la acusación.
Artículo 342: Rebeldía. En caso de incomparecencia injustificada a
la citación o de omitir designar representante habiendo sido intimada a
hacerlo, la persona jurídica será declarada rebelde por el juez, a requeri
miento del fiscal, en la forma y con los alcances establecidos en el artícul
69 de este Código.
El juez que disponga la rebeldía deberá informar dicha resolución a la
Inspección General de Justicia y a la Administración Federal de Ingresos
Públicos para que suspendan de manera preventiva la personería jurídica
la Clave Única de Identificación Tributaria de la rebelde, respectivamente
También deberá comunicarla al Registro Nacional de Reincidencia, a sus
efectos.
Además, deberá disponer de inmediato todas las medidas cautelares
necesarias para asegurar la oportuna continuación y finalidad del proceso
de conformidad con el último párrafo del artículo 23 del Código Penal.
Artículo 343: Legitimación para celebrar acuerdos. Aceptación. La
persona jurídica podrá realizar acuerdos de colaboración, conciliación, de
suspensión del proceso a prueba y de juicio abreviado, pleno o parcial, en
las condiciones establecidas por este Código y las demás leyes, en cuanto
les sean aplicables.
En todo tipo de acuerdo, el representante de la persona jurídica deberá
garantizar que haya sido aceptado por el órgano directivo de su represen-
484
CAPÍTULO 13
CONTROL DE LAS DECISIONES
JUDICIALES
CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES
Recursos
Conforme legislación procesal del Nordeste:

CORRIENTES LIBRO CUARTO. Arts. 469-524.
CHACO LIBRO CUARTO. Arts. 437-492.
MISIONES LIBRO CUARTO. Arts. 458-502.
FORMOSA LIBRO CUARTO. Arts. 399-454.
DISPOSICIONES GENERALES.
Los Recursos son actos procesales de las partes dirigidos a obtener

un nuevo examen total o limitado a determinados extremos y un nuevo
proveimiento acerca de una resolución judicial que el impugnador no
estima ajustada a derecho, en el fondo y en la forma, o que reputa errónea
en cuanto a la fijación de los hechos.
485
Juan Ramón Alegre
El presupuesto de la impugnación consiste, en que la resolución

impugnable haya ocasionado un perjuicio, no tanto en la existencia
realmente sufrida, como en la enumerada.
Las impugnaciones constituyen un medio jurídico del que disponen
las partes, para que el posible error o injusticia cometidos por el juzgador
sean subsanados, mediante un nuevo y más detenido examen por parte
de mismo Juez o por un Tribunal Superior y en general más numeroso.
■+• Concepto: “Los recursos son los medios establecidos por el C.P.P.,
con el objeto de que el Ministerio Fiscal o las partes puedan impugnar
las resoluciones judiciales para que el mismo Tribual que las dictó (re
posición) o un Tribunal Superior, por vía ordinaria (queja-apelación) o
extraordinaria (casación-inconstitucionalidad o revisión), las revise, co
rrija los errores y evite los efectos del vicio o defecto que se le atribuyen.
El recurso es el instrumento que posibilita a las partes, el control o
reexamen de la cuestión decidida.
Caracteres y requisitos de los recursos
a) Caracteres:
1) No cabe mediante ellos someter al respectivo Tribunal, al
examen y decisión de cuestiones que no fueron sometidos al
conocimiento del Tribunal que dictó la resolución impugnada.
2) Los recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, no proceden
cuando la resolución ha alcanzado autoridad de cosa juzgada o
se encuentra preclusa (excepto el Recurso de Revisión).
b) Requisitos comunes de todos los recursos:

- Que quien lo deduzca, revista la calidad de parte. ■
- La existencia de un gravamen, o sea, de un perjuicio concreto
resultante de la decisión.
- Su interposición dentro de un plazo perentorio y que revista,
además, carácter individual.
486
Manüal de Derecho Procesal Penal
Las impugnaciones son actividades procesales que determinan una

nueva fase del mismo procedimiento en la que se controla o se renueva
el juicio anterior.
Principios Generales:
a) Se trata de un proceso eventual.
b) Se trata de un trámite cognoscitivo que prolonga o reabre la
consideración total o parcial de la cuestión resuelta por el pro
nunciamiento Judicial.
c) Actúa el principio dispositivo. Su iniciación depende de la volun
tad de las partes o de quien esté legitimado para instarlo. Queda
totalmente excluida la iniciación de oficio. Esto es consecuencia
de la aplicación de un principio lógico: El objeto impugnable
es un acto jurisdiccional de decisión, dictado por el Tribunal de
la causa.
d) El procedimiento impugnativo presupone su provocación por la
voluntaria actividad de la parte y se desarrolla ante un tribunal
ad quem (Juez o Tribunal Superior o el mismo Juez, que revisa
una decisión agraviante) cuando una parte o un sujeto legitimado
ataca admisiblemente una resolución jurisdiccional dictada en
el curso del proceso o para ponerle fin, se extiende desde el acto
de admisión hasta el pronunciamiento que lo resuelve.
e) La disposición es plena para la iniciativa e incluso para el
impulso posterior, pero el Tribunal debe proveer de oficio las
diligencias tendientes a la resolución que dé por finalizado el
trámite, ya sea con la culminación del procedimiento. General
mente se provee el trámite a su conclusión y devolución a su
origen o tribunal a quo.
El funcionamiento de los recursos queda encuadrado dentro de dos

conceptos que no admiten excepción:
1) El efecto devolutivo.
2) La no adquisición de calidad de cosa juzgada del pronuncia
miento jurisdiccional que constituye su base.
487
Juan Ramón Alegre
La devolución permite distribuir el trámite entre el Tribunal a quo

en la fase inicial, el análisis es para abrir la vía de procesabilidad impug
nativa y el tribunal ad quem en su desarrollo, admisibilidad y resolución
de agravios.
Consecuencia: es la determinación de la competencia funcional por
razón del grado.
Principios Generales
La taxatividad es la regla en materia de Recursos, porque todas las

resoluciones emanadas de los jueces deben tender a ser definitivas.
a) Sólo en la forma y en las oportunidades expresamente estable
cidas por la ley, es dable recurrir de una resolución judicial.
b) El recurrente debe estar perfectamente individualizado por la
ley en forma expresa o tácita.
La falta de individualización concreta por parte de la ley, es también

una forma de individualización, en tal supuesto se le acuerda el derecho
de recurrir a todos.
a) Debe existir un interés directo o un agravio que legitime el
derecho a pretender un cambio en la resolución.
b) Los medios de impugnación no tienen autonomía, sólo se rea
lizan en un proceso ya iniciado.
Manzini distingue claramente entre el derecho que la ley establece

esencialmente a favor de las partes interesadas y el interés concreto que
tenga el de impugnar.
Expresa que en la apelación, como en cualquier otro medio impug-
natorio, no basta solamente la declaración de voluntad del apelante, sino
que resulta necesaria para su validez, la expresión de los motivos, es
decir, las razones por las que se apela, que servirán posteriormente para
delimitar y definir el juicio en segundo grado y su competencia.
Con el recurso de apelación se pueden denunciar y hacer notar omi
488
siones o errores, tanto de hecho como de derecho y el error de derecho

puede referirse tanto al derecho de fondo como al procedimiento.
Los pronunciamientos sujetos a Recursos
Sólo pueden producirse válidamente cuando exista pronunciamiento

concreto y subsistencia del objeto. No pueden ejercitarse ni antes ni
después. Antes, porque no existen y después, porque pasan a ser Cosa
Juzgada. Que se obtiene por extinción de la facultad no ejercitada opor
tunamente -caducidad- o por agotamiento de la instancia impugnativa
-preclusión-
La instancia originaria del recurso puede producirse tan sólo dentro
del lapso que transcurre desde el conocimiento del pronunciamiento que
se ataca (su correspondiente y formal notificación) hasta fenecido el tér
mino legal (caducidad) que lo convierte en firme. Ese pronunciamiento
existe como acto procesal, pero no es inmutable.
En la cuestión de que esa decisión pueda o deba o no ejecutarse, la
doctrina resuelve en función del efecto suspensivo o no suspensivo de
los recursos. Como regla general se establece el efecto suspensivo, pero
tiene excepciones. Estas excepciones en algunos sistemas legislativos
son taxativas.
Recurso de reposición
Manuel Ayán sostiene: “la reposición es un recurso ordinario, no

devolutivo, dirigido contra resoluciones judiciales genéricamente esta
blecidas por la ley, por el cual el agraviado reclama al mismo tribunal
que dictó el pronunciamiento, su revocación o modificación por contrario
imperio”.
Objeto impugnable
No existe uniformidad legislativa en punto a la determinación del

objeto impugnable por vía de reposición.
489
Juan Ramón Alegre
Los objetos impugnables son “las resoluciones dictadas sin sus-

tanciación”. Quedan excluidas, por tanto, las sentencias y las demás
resoluciones que, con relación al proceso o a una etapa de él, tenga el
valor de definitivas.
Titularidad
En cuanto a la titularidad del recurso, rigen los principios generales

de impugnabilidad subjetiva y las normas específicas, en definitiva, de
todas las partes del proceso.
Destinatario
El recurso de reposición se deduce ante el mismo Tribunal que dic

tó la resolución impugnada, a cuyo cargo queda el nuevo examen y la
consiguiente decisión de cuestión.
Acto de Interposición
El acto de interposición del recurso es la manifestación de volun

tad del agraviado por la resolución o sujeto legitimado, mediante la
cual se ataca la decisión considerada ilegal y agraviante. En el recurso
de reposición dicho acto está integrado por tres elementos esenciales:
a) La expresión de la voluntad de recurrir (elemento volitivo); b) La
indicación de los puntos de la decisión que fueren impugnables; c) La
fundamentación del recurso. Estos elementos deben confluir en el mismo
acto y en el mismo momento. La expresión de esa voluntad en el tiempo,
modo y lugar prescriptos por la ley, por una parte; su manifestación, la
indicación de los puntos atacados y la fundamentación del recurso, por
la otra, constituyen presupuestos de su admisibilidad. Lo primero hace
a la forma extrínseca del acto, lo segundo, a su contenido.
Requisitos formales: tiempo, modo y lugar:
a) Tiempo: El recurso debe ser presentado dentro del tercer día.
La circunstancia de tiempo es rigurosa para la admisibilidad de
490
los recursos. El de reposición tiene establecido legalmente un

plazo fijo (tres días) para que pueda ser interpuesto. Se trata de
un término perentorio, fatal e individual, cuyo vencimiento pro
duce ejecutoriedad con respecto a la resolución hasta entonces
impugnable. El plazo legal, por lo tanto, empezará a correr para
cada interesado desde su respectiva notificación, ya que no se
trata de un término común.
b) Modo: El recurso deberá presentarse por escrito fundado. En
forma oral durante el debate.
Los actos procesales, en cuanto a su forma, pueden ser orales
(como el debate), verbales y actuados (actas en general) o es
critos. El acto de interposición del recurso tiene distinta forma,
según cuál sea el momento procesal en que se deduzca, a saber:
b. 1) Durante la etapa instructoria y la fase preliminar del juicio,
deberá ser presentado por escrito. La ley quiere que el acto
que documentado, sin que se autorice la simple diligencia,
como acontece con el recurso de apelación. En el acto de
interposición debe hacerse constar la fecha que será la del
cargo de Secretaria.
Para la existencia del acto, debe ser firmado por el sujeto
recurrente. La firma es un requisito esencial del escrito ju
dicial, sin la cual el acto no existiría.
b.2) Durante la audiencia del debate, el recurso de reposición
se interpondrá oralmente. En este caso, la oralidad no se
perjudica por la circunstancia de que la manifestación del
recurrente deba quedar consignada en el acta que labra el
Secretario.
c) Lugar: otro elemento formal del acto es el relativo al lugar en que
se cumple. En el recurso de reposición, el acto de interposición
debe cumplirse íntegramente -tanto la expresión de voluntad
impugnativa, como la indicación de los puntos atacados y la
fundamentación- ante el Tribunal que dictó la resolución recu
rrida.
491
Juan Ramón Alegre
Fundamentación
Ésta consiste en la formulación de los argumentos tendientes a

rebatir los motivos del acto impugnado, si los tuviere, o a convencer en
favor de la petición del recurrente. Dicho en otros términos, la exigencia
normativa se traduce en la necesidad de que el impugnante formule el
razonamiento lógico jurídico justificante de su petición. Por cierto que la
fundamentación debe estar referida exclusivamente a los puntos impug
nados, los cuales quedan definitivamente limitados con el vencimiento
del término para recurrir.
Trámite y Resolución
El trámite que debe darse a la reposición. El código lo establece

según sea el momento procesal en que se interponga: 1) en la Etapa
Instructoria; 2) en la Citación ajuicio; 3) en el Plenario o Debate; y 4)
en la Eventual Recursiva.
La sustanciación de que a los interesados se Ies correrá vista del
escrito de interposición del recurso (o instancia del impugnante, como
lo denomina Clariá Olmedo) por el término general, para la vista, de
tres días. Con arreglo a la opinión de Clariá Olmedo, interesados son las
partes o terceros vinculados a la resolución impugnada. En consecuencia,
evacuada la vista o vencido el término de ésta, el Tribunal se pronunciará
por medio de auto.
Durante la fase preliminar del juicio se suprime la vista a los in
teresados vale decir que interpuesta la reposición, el Tribunal sin más
trámite, la resolverá por auto.
Durante la fase del debate, el recurso se interpondrá, como ya hemos
visto, inmediatamente de pronunciada la resolución impugnable y, sin
solución de continuidad, se correrá vista a los interesados presentes. Eva
cuada la vista, el Tribunal resolverá sin suspender el debate, salvo que la
naturaleza de la cuestión determine la necesidad de un cuarto intermedio.
Durante la tramitación de las etapas eventuales del proceso (recurso
y ejecución), el trámite del recurso debe adecuarse a la regla general.
492
Apelación en subsidio
El C.P.P. establece que la resolución que recaiga será ejecutable, a

menos que el recurso de reposición hubiera sido deducido junto con el de
apelación en subsidio y éste fuera procedente. Por su parte, este aspecto
merece las siguientes consideraciones:
- La interposición del Recurso de Apelación subsidiario, debe
formalizarse en el escrito dentro del de reposición, con la forma
establecida por la ley. La apelación será respecto de la resolución
atacada por medio de la Reposición y no la que resuelve éste.
- Las condiciones de procedencia objetiva y legitimación subjetiva
serán analizadas respecto de la resolución primaria (mientras
sea expresamente declarada apelable y que quien la interponga
tenga derecho a hacerlo).
- El procedimiento posterior se rige por lo reglado para el Recurso
de Apelación.
Recurso de apelación
La apelación es un medio de impugnación ordinario, de efecto
suspensivo, condicionalmente devolutivo o extensivo, que se propone,
mediante una declaración de voluntad (y con el que se impugnan en todo
o en parte por motivo de hecho o de derecho) una resolución del Juez
y se pide un nuevo juicio total o parcial al Juez o Tribunal de instancia
superior.
Objeto impugnable
Resoluciones apelables. El recurso de apelación procede contra las
resoluciones de los jueces encargados en la instrucción y en lo correc
cional, siempre que expresamente sean declaradas apelables o causen
gravamen irreparable.
493
Juan Ramón Alegre
Contra los interlocutorios y resoluciones expresamente declarados

apelables o que causen gravamen irreparable, por lo que se convierte en
un recurso diseñado para atacar a las resoluciones de los jueces encar
gados de la Instrucción
La ley expone la forma para la interposición del recurso.
Por escrito: para la interposición, no exige una formalidad especial,
en cuanto al papel o escritura, pero hace a la tarea profesional, la indi
cación clara del cumplimiento tanto de la legitimación subjetiva, como
del objetivo y la temporalidad de la presentación.
En diligencia: esta modalidad, la menos frecuente, consiste en la
actuación que el profesional realiza en el expediente al notificarse. Es
una constancia de que en la última página del expediente o inmedia
tamente después del sello de notificación con el cargo (indicación del
secretario que da fecha y hora cierta de recepción) formula, de puño y
letra, el abofado parte.
Lugar: Ante el mismo Tribunal.
En el caso se procederá ante el Juez encargado de la Instrucción.
El recurso, una vez concedido, continuará su trámite ante el Tribu
nal “ad quem”, a tal efecto, deberá constituirse domicilio en el radio del
asiento de la alzada.
Par mejor ilustración veamos una secuencia práctica:
Trámite: Elevación de las actuaciones. Las actuaciones son elevadas
de oficio a la Cámara de Apelaciones, inmediatamente después de la
última notificación.
Cuando la remisión del expediente entorpece el curso del proceso,
se elevan copias de las piezas relativas al asunto, agregadas al escrito
del apelante.
Si la apelación se produce en un incidente, sólo se elevan sus ac
tuaciones.
No obstante, la Cámara de Apelaciones puede requerir el expediente.
Deserción. Si en el término de emplazamiento previsto en el C.P.P.
cuando concede el recurso, el Juez de Instrucción emplazara a los inte
resados para que comparezcan a sostener el recurso ante el Tribunal de
494
alzada en el término de tres días a contar desde el día en que la causa

tuviere entrada en el Tribunal, no se presentare a sostenerlo se tendrá por
desistido el recurso y si no hubiere adhesiones se dictará la pertinente
deserción y se remitirá sin más trámite al Tribunal de origen.
Dictamen fiscal. Recibidas las actuaciones, se notifica a las partes
de la constitución de la Cámara, quienes en el término de tres (3) días
pueden deducir las recusaciones que estiman pertinentes y se corre vista
al Fiscal de Cámara en lo penal y de Menores.
Cuando el Fiscal desiste del recurso interpuesto por el Agente Fis
cal y no hay otro apelante o adherente, las actuaciones son devueltas
enseguida por decreto.
Audiencia. Si el recurso es mantenido se ordenará la producción de
la audiencia de partes por escrito u oralmente. Esta última modalidad
debe ser peticionada en el momento de notificarse de la audiencia.
Resolución. La Cámara de Apelaciones se pronuncia dentro de los
cinco días después de la Audiencia prevista en el C.P.P. y devuelve ense
guida las actuaciones a los fines, en su caso, de la ejecución de lo resuelto.
Recurso de casación
Consideraciones preliminares
En los orígenes de la institución, sobre todo en su finalidad política,
la Corte de Casación fue reconocida como un órgano judicial supremo,
único y específico en el Estado, que poseía el objetivo de controlar,
además de lo estrictamente jurisdiccional, que los jueces y tribunales
inferiores decidieran las controversias según la ley, para mantener en todo
el Estado la uniformidad de la interpretación jurisdiccional, pudiendo en
tal cometido y en virtud de los recursos de los legitimados como titulares
de la acción impugnativa, anular las sentencias que contuvieran errores
de derecho de la decisión de mérito. En atención a ese origen el objeto
de recurso siempre fue cuestiones de Derecho tanto de fondo como de
forma pero la incorporación a la Constitución Nacional de los tratados
internacionales en el art. 75 inc. 22 con la Reforma de 1994, y con ellos
el Derecho al recurso o doble Instancia generó u movimiento doctrinario
495
Juan Ramón Alegre
y Jurisprudencial que concluyó con el fallo Casal de la Corte Suprema

de Justicia que incorpora el derecho a la revisión integral de la senten
cia condenatoria incluyendo cuestiones de hecho, quedando ampliado
de esas forma el objeto del recurso a las cuestiones de hecho y prueba.
Objeto impugnable
La sentencia definitiva y los autos que pongan fin a la acción o a la
pena o hagan imposible que continúen las actuaciones o denieguen la
extinción, conmutación o suspensión de la pena, el Tribunal Oral Criminal
observó o aplicó erróneamente la ley sustantiva. De ocurrir este desvío
o vicio, el Tribunal de Casación la casará (anulará) y, con competencia
positiva (sin reenvío), resolverá el caso con arreglo a la ley o a la doctrina
cuya aplicación declara.
Si, contrariamente, la inobservancia -violación- del Tribunal Oral
radicara en las normas instrumentales, causando indefensión -vicio in
procediendo- el Superior Tribunal o Tribunal de Casación se limitará a
anular lo actuado y a remitir (reenvío) el proceso al tribunal que corres
ponda para su sustanciación.
Procedencia: “El recurso de casación podrá ser interpuesto por los
siguientes motivos:
1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva;
2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo
pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con
excepción de los casos de nulidad absoluta (art. 152, 2o parte),
el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del
defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación.
Procede contra sentencia definitiva y aunque atañe en forma ex

clusiva al derecho aplicado, no se descarta la posibilidad de que resulte
menester la examinación de los hechos para una correcta determinación
del derecho aplicable.
3) Cabe señalar que la Corte Suprema de la Nación por vía juris
prudencial amplió el objeto del recurso a las cuestiones de hecho
496
y prueba en el fallo Casal.

Da lugar a la casación la inobservancia de normas procesales
establecidas bajo sanción de inadmisibilidad o caducidad o
nulidad, con la sola condición de que se haya reclamado opor
tunamente la subsanación del defecto o, de no ser posible este
temperamento, de haber hecho protesta de recurrir en casación.
Porque evidentemente, quien ha recurrido a causar la nulidad,
como aquel que ha convalidado el acto anulable, con su actitud,
no ha hecho otra cosa que mantener la continuidad del proce
dimiento por faltarle el interés necesario para corregir el acto
nulo en el momento procesal en que debía hacerlo.
Resoluciones Recurribles: “podrá deducirse este recurso contra las

sentencias definitivas y los autos que pongan fin a las acción o a la pena,
o haga imposible que continúen, o denieguen la extinción, conmutación
o suspensión de la pena”.
Por uno de los caracteres específicos del recurso de casación, resulta
admisible contra resoluciones definitivas de los tribunales de mérito. Los
casos contemplados en el artículo se refieren concretamente a situaciones CD
previas a la sentencia, pero que por el contenido de la resolución tiene ese

efecto procesal de la cosa juzgada, es lo que la Ley distingue como “auto
que ponga fin a la acción o a la pena, o hagan imposible que continúen”,
estableciendo también, la situación inversa cuando dice “o denieguen la
extinción, conmutación o suspensión de la pena”.
En virtud de la importancia que reviste la materia de casación es que
el Código claramente acuerda la facultad de recurrir en forma indistinta
al imputado o a su defensor. Al igual de lo que ocurre con las otras partes
del proceso, el imputado tiene causales o motivos especiales de recurri-
bilidad. La regla de interpretación es siempre la misma: la enumeración
es de carácter taxativo y no puede ser ampliada, por lo que en cada pro
vincia debe estarse a lo que dispone el Código Procesal Penal respectivo.
Interposición:
El recurso de casación será interpuesto ante el Tribunal que dictó la
resolución, dentro del término de diez días de notificada y mediante escrito
con firma de letrado, en el cual se citará concretamente las disposiciones
497
Juan Ramón Alegre
legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y se expresará

cuál es la aplicación que se pretende. Deberá indicarse separadamente cada
motivo. Fuera de esta oportunidad no podrá alegarse ningún otro.
La interposición del recurso de casación está rodeada de una serie

de formalidades, que aunque no se legislan bajo sanción de nulidad,
jurisprudencial reiteradas han declarado mal concedido o directamente
inadmisible el recurso de casación que adolece de alguna de sus formas
sustanciales de interposición.
En primer lugar, debe interponerse ante el tribunal de juicio y den
tro de un término perentorio bajo sanción de caducidad del derecho de
recurrir.
La exigencia de la firma del letrado está impuesta con la finalidad
de otorgar mayor seriedad al requerimiento de jurisdicción, evitando así
que cualquier litigante lego abra la instancia extraordinaria de la casación
sin motivación jurídica suficiente.
Para la interposición del recurso, basta citar en forma expresa y cla
ra las disposiciones legales que se consideren violadas y erróneamente
aplicadas, expresándose, asimismo, la aplicación de las que pretenden.
La exposición de la motivación de cada cuestión debe ser hecha
separadamente y es la única oportunidad para plantear los distintos agra
vios. Fuera de ésta, sólo cabrá fundamentar las cuestiones planteadas.
Dos son las vertientes del remedio impugnativo regulados:
1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantivé;
2) Inobservancia de las normas que este Código establece, pena
de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con
excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya
reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era
posible o hecho protesta de recurrir en casación;
3) La Corte Suprema de Justicia de la Nación introduce una tercera
vía, jurisprudencialmente las cuestiones de hecho y prueba -caso
Casal.
p
En la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (vicio

in iudicando) el Tribunal, en su pronunciamiento definitivo no ha obser
vado la ley sustantiva (puede ser penal, civil, administrativo, comercial,
etc.) o erró en la aplicación de ella al caso concreto.
Dentro de la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva
encontramos los siguientes extremos: 1) falta de aplicación de la norma
jurídica que corresponde al caso; 2) aplicación de la norma a una hipó
tesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o transgresión a
la norma y; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyen
el desconocimiento de una norma jurídica en su alcance general y abs
tracto, sea que este error verse sobre su existencia, su validez o sobre
su significado.
En cuanto a la inobservancia de las normas procesales (vicio in
procedendo), se está en estrecha relación con la garantía constitucional
del juicio previo, que presupone sobre el desarrollo normal del proceso,
ajustado a las normas que lo regulan, el cumplimiento de las formalidades
establecidas para que se pueda llegar a una sentencia válida y, lógica
mente, en el cumplimiento de las normas establecidas para esa sentencia,
ya que dicho requisito es indispensable para que ésta sea legítima.
Pero la misma ley establece las restricciones en lo que se refiere a la
inobservancia de las normas procesales, habida cuenta de que no toda
transgresión o incumplimiento de este tipo de normas dé lugar a la ca
sación, sino solamente aquellas inobservancias que el Código establezca
bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre, que, con
excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado
oportunamente la subsanación del defecto, si era posible o hecho pro
testa de recurrir en casación. Es decir, que cuando se trate de violación
de normas que acarreen la nulidad relativa, se rige, al respecto, lo dicho
con anterioridad y mientras ese presunto vicio no se halle subsanado.
Objeto
Podrá deducirse este recurso contra sentencia definitiva y los autos
que pongan fin a la acción o a la pena, o hagan imposible que continúe
o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
499
Juan Ramón Alegre
Vemos, entonces, que la nota característica para la condición de

admisibilidad en cuanto a las resoluciones recurribles, está dada por “el
efecto de poner término o fin al proceso, más que por su contenido La
sentencia definitiva es la que, después de un proceso válido, pone fin al
mismo, haciendo imposible su continuación y no permitiendo ningún
camino procesal para remediar la situación en la etapa concluida.
Trámite
Este recurso deberá ser interpuesto por un escrito que exprese, sepa
radamente, cada motivo con sus fundamentos, citándose correctamente
las disposiciones consideradas, por el resolutorio, violadas o erróneamen
te aplicadas, debiendo expresar en forma correcta cuál es la normativa
que se pretende aplicar o qué debió aplicar en el caso concreto. Ese
escrito debe ser presentado dentro de los diez (10) días de notificación
y con firma del letrado.
El Tribunal ante el cual se presenta el recurso es el que resolvió
la cuestión en forma definitiva y éste -únicamente- meritará sobre la
Admisibilidad Formal del mismo.
Una vez concedido el mismo, se emplazará a los “interesados” a que
comparezcan ante el Superior Tribunal de Justicia, en el plazo de cinco
(5) salvo que el tribunal tenga un asiento en otra ciudad en ese caso el
plazo se extenderá a diez (10) días.
Se seguirá el “trámite Si alguno de los interesados solicitare in
formar oralmente dentro del término del emplazamiento, se fijará éste
con intervalo no menor de cinco (5) días.
La palabra deberá ser concedida al defensor del recurrente, salvo
en el caso que también recurriera el Ministerio Fiscal, quien hablará
entonces, en primer lugar y no se admitirán réplicas.
Una vez concluida la parte de los informes, ya sean que hayan sido
producidos por escrito u oralmente o vencido el término para ello, el
Superior Tribunal pasara a estudiar el caso, fijándose por el Presidente
el tiempo de estudio para cada miembro, señalando el día y hora para el
acuerdo dentro de un término no mayor de quince (15) días, resultando
de aplicación las normas para la deliberación.
500
r
La sentencia a la cual se arribe deberá reunir los requisitos esta

blecidos en el Código Procesal y será notificada conforme a las normas
comunes.
El Superior Tribunal, al resolver el recurso, podrá hacerlo dictando
una nueva sentencia cuando la resolución impugnada hubiere violado
o aplicado erróneamente la ley sustantiva {error in indicando) o lo hará
anulado la resolución impugnada, el debate en el que ella se hubiera
basado o los actos cumplidos en forma irregular y remitirá el proceso
al Tribunal competente para la nueva sustanciación que determine, vale
decir para que se efectúe un nuevo debate o se dicte una sentencia ajus
tada a derecho.
Sin embargo, podrá anular parcialmente la resolución impugnada,
en cuyo caso establecerá qué parte de ella queda firme por no pretender
ni estar esencialmente conexa con la parte anulada (vicios in proce-
dendó). Podrá, también, el Superior Tribunal, corregir los errores en la
fiindamentación de la sentencia impugnada, que no hayan influido en la
parte resolutiva, al igual que los errores materiales en la designación o
en el cómputo de la pena.
El efecto presente lo constituye el hecho de que, de dictarse una
nueva sentencia por la cual debe cesar la detención del imputado, el
mismo Superior Tribunal ordenará directamente su libertad.
Recurso de inconstitucionalidad
Objeto impugnable
El objeto impugnable es la resolución jurisdiccional, que toma como
apoyatura legal, una norma que la parte agraviada considera inconsti
tucional.
Es decir, lo que le recurso posibilita es la impugnación de una re
solución en contra de la Constitución Provincial o Nacional por haber
aplicado una ley, un decreto, un reglamento que está en pugna con ella.
No es discutible la constitucionalidad de una ley nacional en abstracto
por medio de este recurso. Lo que se ataca es la ley misma, no la in
terpretación que de ella se haga, aplicada al decir en un proceso penal.
501
Juan Ramón Alegre
Condiciones de Procedibilidad Objetiva:

a) Que se trate de un pronunciamiento jurisdicc ¡onal definitivo que
cierra todas las instancias en cualquier grado del procedimiento.
b) Que el pronunciamiento sea consecuencia de la aplicación de la
ley, decreto o reglamento, y ésta sea contraria a la Constitución.
Consecuencia
La consecuencia directa del acogimiento de la pretensión será la
revocación de la resolución jurisdiccional por inconstitucional de la
norma legal aplicada.
Lo que equivale a una solución fulminante del acto jurisdiccional,
sumadas al de nulidad y ello trae aparejado el efecto extensivo respecto
a los demás actos que son su consecuencia, retrotrayendo la causa al
estado anterior al dictado del acto anulado.
Trámite
Se trasladan, por serle aplicables a este recurso, las disposiciones
que rigen para el Recurso de Casación.
Recurso de queja
El Recurso de Queja por denegación de jurisdicción no es un recurso
propiamente dicho, sino un procedimiento directo ante el Tribunal que
se considera competente para la instancia del recurso.
Se trata de un pedido de jurisdicción, por denegatoria de la misma y
en procura de una nueva instancia, sea para la revisión del aspecto fáctico
o del jurídico, o de ambos simultáneamente, por mediar una resolución
procesalmente atacable y materialmente errónea. Habrá de tratarse de
una decisión adversa a los intereses de la parte que recurre.
f
La queja debe ser recibida por el Tribunal ante el que se debe proceder
impugnativamente; pero debe pre-existir una denegatoria del Tribunal
cuya resolución se impugna; denegatoria que consistirá en impedir la
apertura de la nueva instancia para la reconsideración de la cuestión por
él resuelta y por la parte, impugnada.
Pero, no es el recurso mismo lo que se plantea ante tribunal de alzada,
sino la queja por denegación de jurisdicción.
La resolución deberá versar acerca de la procedencia o improceden
cia del recurso; en otras palabras, si el recurso fue bien o mal denegado
por el tribunal “a-quo”.
La interposición de este llamado Recurso de Queja, no es utilizable
para los casos de retardo de justicia, cuya solución debe ser intentada
movilizando la facultad del tribunal de superintendencia.
El procedimiento de la queja o recurso de hecho, se legisla con la
finalidad de que el tribunal de alzada reúna los antecedentes necesarios
para llegar a determinar si el recurso oportunamente interpuesto ha sido
bien o mal denegado.
La primera actividad que debe cumplir la parte interesada ha de ser
la de presentarse diligentemente dentro del término fijado para quejarse,
el que se computará a partir de la notificación de la providencia dene
gatoria del recurso.
Esta presentación, como se sabe, debe ser hecha ante el tribunal de
alzada, que como primera medida deberá -en oportunidad de resolver-
determinar si el quejoso formuló su queja en término, pues, de no ser así,
deberá rechazar el recurso de hecho y sin más trámite sin pronunciarse
sobre el fondo (la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso denegado).
Teniendo en cuenta la incompleta funcionalidad del sistema en
algunos distritos o circunscripciones judiciales, la ley procesal suele
fijar, como en este Código, términos distintos, según sea la ubicación
del tribunal de mérito.
La primera actividad del tribunal requerido es la de proveerse de
información, para lo que la ley lo autoriza a solicitar informes del tribunal
de mérito. Si este procesamiento resultara insuficiente, se puede pedir
la elevación de los autos a fin de lograr un mejor y más directo conoci
miento de la cuestión, que es, ciertamente, lo que acontece de ordinario.
503
Juan Ramón Alegre
Respecto del informe, la ley fija un plazo para su despacho: tres días; J
y en cuanto a la elevación de los autos, la solicitud debe ser satisfecha |
de inmediato, o sea, que carece de plazo. |
Si el tribunal de mérito incumpliera lo uno o lo otro, cabe medidas f
disciplinarias por parte del tribunal que detente la facultad de super- |
intendencia, que puede o no ser el mismo tribunal requerido para el
procedimiento de la queja por denegación de jurisdicción.
La resolución que debe recaer en la causa -cumplido que fuere el
procedimiento informativo- ha de ser fundada, asumiendo la forma de
auto.
Procedencia: “Cuando sea denegado un recurso que procediere ante
otro Tribunal, ante éste podrá presentarse directamente en queja el recu
rrente, con el fin de que se declare mal denegado el recurso”.
Procedimiento
La queja se interpondrá por escrito, dentro de los tres (3) o cinco (5)
días de notificado el decreto denegatorio si los tribunales tuvieren su asiento
en la misma o diferente ciudad.
De inmediato se requerirá informe, al respecto, del tribunal contra el
que se haya deducido y éste lo evacuará en el plazo de tres (3) días y elevará
el Expíe, si este no fuera necesario para realizar otros actos.
La resolución será dictada por auto, después de recibido el expediente
y/o el informe.
Efectos
Si la queja fuere desechada, las actuaciones serán devueltas, sin más
trámite, al tribunal que corresponda.
En caso contrario, se declarará mal denegado el recurso, especificando
la ciase y efecto del que se concede, lo que se comunicará a aquél, para
que emplace a las partes y proceda según el trámite respectivo. \
504
Recurso de revisión
La revisión más que un recurso es la facultad que se otorga a ciertas
personas en los casos y en las situaciones fácticas detalladas estrictamente
por la ley, para que la jurisdicción conozca nuevamente el conflicto en
el cual ya existe cosa juzgada.
No existe límite temporal para el ejercicio de esta acción de revisión,
porque su legitimación está condicionada a un acontecimiento alegatorio,
diferente al antecedente que se pretende revisar.
El instituto excepcional de la revisión está a favor del reo, lo que
implica una característica fundamental y procede sólo contra sentencia
condenatoria firme pasada en autoridad de cosa juzgada.
La particularidad de este remedio procesal se encuentra dada por la
circunstancia de que podrá versar tanto sobre las cuestiones de hecho
como de derecho. Por su finalidad, operatoria y oportunidad, este recurso
es diferente a todos los demás; participando sólo de la regulación formal
de ellos en lo que fuere aplicable.
En síntesis, la revisión, más que un recurso, es la facultad que se
otorga a ciertas personas en los casos taxativamente enunciados por la
ley, para reabrir la jurisdicción en un caso concreto sobre lo que ya se
había extinguido por efecto de la cosa juzgada.
No existe límite temporal para el ejercicio de esta acción de revisión,
porque, precisamente, los supuestos autorizados por la ley presuponen el
acaecimiento de circunstancias aleatorias, por lo que siempre la acción de
revisión es eventualmente posible y, como suceso fáctico, excepcional.
Otra característica de este instituto radica en el hecho de constituir
un procedimiento “favor ref\ con lo que se descuenta la revisión de una
sentencia absolutoria.
Manzini define la revisión de los fallos como “un medio de impug
nación extraordinario, suspensivo, relativamente devolutivo y extensi
vo, que se propone mediante instancia a requerimiento y con el que se
denuncia a la Corte de Casación una sentencia penal de condena pasada
en autoridad de cosa juzgada, en virtud de determinados motivos que la
505
Juan Ramón Alegre
hacen presumir o la demuestran sustancialmente injusta, a fin de obtener

en favor del condenado, la anulación de dicha sentencia y eventualmente
su sustitución por una sentencia de absolución.
El objeto propio de la revisión es la parte dispositiva o resolución
de la condena en su parte penal, en cuanto declara la certeza acerca de
la existencia de un hecho punible y la culpabilidad del condenado; vale
decir, que lo que se quiere anular es la parte dispositiva y no la motivación.
El recurso de revisión procederá, en todo tiempo y a favor del con
denado, contra las sentencias firmes cuando:
a) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren
inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevoca
ble.
b) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba docu
mental o testifical cuya falsedad se hubiese declarado en fallo
posterior irrevocable.
c) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a conse
cuencia de prevaricato, cohecho u otra maquinación fraudulenta
cuya existencia se declaró en fallo posterior irrevocable.
d) Después de la condena sobrevienen nuevos hechos o elementos
de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso,
hacen evidente que el hecho cometido encuadra en una norma
penal más favorable.
f) Cuando según j urisprudencia del Superior Tribunal de Justicia el
hecho que determinó la condena no constituye delito o encuadre
en una norma penal más benigna que la aplicada.
Legitimación subjetiva “Podrán deducir el recurso de revisión:

a) el condenado o si fuere incapaz, sus representantes legales, o si
falleció, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o herma
nos.
b) El ministerio fiscal”.
El recurso será interpuesto personalmente o mediante defensor por

escrito, que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia
de los “motivos ” en que se basa y las disposiciones legales aplicables,
acompañando copia de la sentencia pertinente en los supuestos previstos.
Bajo igual sanción en el caso del inc. c) la pretensión penal está extinguida
o la acción no puede proseguir, el recurrente debe indicar las pruebas
demostrativas del delito de que se trata.
Se aparta de los demás recursos, en la legitimación subjetiva toda
vez que podrán deducirlo el condenado, o si fuere incapaz su represen
tante legal, o si fuere fallecido, su cónyuge, ascendiente, descendientes
o hermanos y el Ministerio Fiscal.
Acto de interposición-Tiempo
El recurso de revisión será interpuesto ante el Superior Tribunal o
ante el tribunal que dictó la condena, personalmente o mediante defen
sor, por escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta
referencia de los motivos en que se funda y las disposiciones legales
aplicables.
En los casos previstos en los incisos 1, 2 y 3 se acompañará copia
de la sentencia pertinente, pero cuando en el supuesto del inciso c) de
ese artículo la acción penal estuviese extinguida o no pueda proseguir,
el recurrente deberá indicar las pruebas demostrativas del delito de que
se trate”.
Este recurso procederá en todo tiempo a favor del condenado contra
sentencia firme.
Otras de las características que lo diferencian de los demás medios
de impugnación, es que el órgano jurisdiccional “puede” si lo estima
necesario decretar medidas de investigación, actos propios de la actividad
instructoria, lo que no se encuentra en otros recursos.
Efecto Suspensivo. Durante la tramitación del recurso el Tribunal
puede suspender la ejecución de la sentencia recurrida, y dispone la
libertad provisional del imputado, con caución o sin ella.
507
Juan Ramón Alegre
Sentencia. Al pronunciarse en recurso el Superior Tribunal de Justi

cia puede anular la sentencia y remitir a nuevo juicio cuando el caso lo
requiere, o dictar directamente la sentencia definitiva.
Nuevo Juicio. Si se remite un hecho a nuevo juicio, en éste no in
tervienen los magistrados que conocieron del anterior.
En la nueva causa no se puede absolver por efecto de una nueva
apreciación de los mismos hechos del primer proceso, con prescindencia
de los motivos que hicieron admisible la revisión.
Efectos civiles. Cuando la sentencia es absolutoria, puede ordenarse
la restitución de la suma pagada en concepto de pena y de indemnización;
de esta última siempre que haya sido citado el actor civil.
Reparación. A instancia de parte, la sentencia, de la que resulta la
inocencia de un condenado, puede decidir sobre los daños y perjuicios
causados por la condena. Estos son reparados por el Estado siempre
que aquél no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La
reparación sólo puede acordarse al condenado, o por su muerte, a sus
herederos forzosos.
Revisión desestimada. El rechazo del recurso de revisión, no peijudi-
ca el derecho de prestar nuevos pedidos fundados en elementos diversos.
Las costas de un recurso desechado son siempre a cargo de la parte
que lo interpone.
CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES (CONFOR

ME AL SISTEMAACUSATORIO DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACIÓN).
Normas generales. Decisiones impugnables. Revisión de la sen

tencia. Control extraordinario de constitucionalidad
Principio general. Artículo 344. Las decisiones judiciales serán im

pugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
El derecho de recurrir corresponderá sólo a quien le fuera expresa
mente reconocido, e invoque un interés directo.
508
Adhesión. Artículo 345. Quien tenga derecho a impugnar podrá

adherir.
Decisiones durante las audiencias. Artículo 346. Durante las audien
cias sólo será admisible la revocatoria, procederá contra los autos sin
sustanciación y será resuelta de inmediato.
Efecto suspensivo. Artículo 347. Las decisiones judiciales no serán
ejecutadas durante el plazo para impugnar y mientras tramite la instancia
de control.
Efecto extensivo. Artículo 348. Si en un proceso hubiera varios
imputados o civilmente demandados, el recurso interpuesto en interés
de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que
se fundara no fueran exclusivamente personales.
Desistimiento. Artículo 349. Las partes que hubieran interpuesto
una impugnación podrán desistiría antes de su resolución, sin perjuicio
de responder por las costas.
Competencia. Artículo 350. Los jueces con funciones de revisión
o a quienes corresponda el control de una decisión judicial serán com
petentes en relación a los puntos que motivan los agravios y al control
de constitucionalidad. Las impugnaciones de los acusadores permitían
modificar o revocar la resulución aun a favor del imputado. Cuando las
decisiones de los jueces con funciones de revisión señalados en el art.
53 involucran cuestiones federales, estas serán consideradas como el
Tribunal Superior de la causa y su decisión será considerada sentencia
definitiva a los fines del recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
Reforma en perjuicio. Artículo 351. Si la resolución hubiera sido
impugnada sólo por el imputado o en su favor, no podrá modificarse en
su perjuicio.
Legitimación para impugnar
El imputado podrá impugnar. Artículo 352:

a) La sentencia condenatoria y la pena impuesta;
b) medidas de coerción y demás cautelares;
509
Juan Ramón Alegre
c) la revocatoria del sobreseimiento;

d) la decisión de aplicar a un proceso las normas de los arts. 293
y siguientes;
e) las decisiones que se tomen durante la ejecución de la pena.
El querellante podrá impugnar (artículo 353) el sobreseimiento, la

absolución y la condena si la pena aplicada fuere inferior a la mitad de
la pena pretendida. También las demás resoluciones que pongan fin a la
acción o a la pena o hagan imposible que continúen las actuaciones y la
denegación o revocación de medidas cautelares.
Legitimación del civilmente demandado. Artículo 354. El civilmente
demandado podrá recurrir la sentencia condenatoria en la medida de su
peijuicio.
El representante del Ministerio Público Fiscal podrá impugnar las
decisiones judiciales en los siguientes casos. Artículo 355:
a) Los sobreseimientos y demás resoluciones que pongan fin a la
acción o a la pena, etc.;
b) La sentencia absolutoria;
c) La sentencia condenatoria;
d) Las decisiones que se tomen durante la ejecución de la pena.
Decisiones impugnables. Artículo 356:

- el rechazo de la pretensión de constituirse en parte querellante;
- las decisiones sobre cuestiones de competencia;
- el sobreseimiento;
- la sentencia definitiva;
- las excepciones;
- la aplicación de medidas cautelares;
- la denegatoria de la aplicación de la suspensión del proceso a
prueba;
- los procedimientos abreviados;
510
- decisiones que se tomen durante la ejecución de la pena.
Sobreseimiento. Artículo 357. Si careciera de motivación suficiente

o si hubiera aplicado erróneamente un precepto legal.
Sentencia condenatoria. Artículo 358. Podrá impugnarse por los
motivos siguientes:
a) Si se alegara la inobservancia de un precepto o garantía consti
tucional o legal;
b) Si se hubiera aplicado erróneamente la ley penal;
c) Si careciera de motivación suficiente o ésta fuera contradictoria,
irrazonable o arbitraria;
d) Si se basara en prueba ilegal o incorporada por lectura en los
casos no autorizados por este Código;
e) Si se hubiera omitido la valoración de prueba decisiva o se
hubiera valorado prueba inexistente;
f) Si se hubiera, erróneamente, valorado una prueba o determinado
los hechos que sustentan la sentencia condenatoria y la pena;
g) Si no se hubiesen observado las reglas relativas a la correlación
entre la acusación y la sentencia;
h) Si no se cumplieran los requisitos esenciales de la sentencia;
i) Si se diera alguno de los supuestos que autoricen la revisión de
la sentencia condenatoria firme;
j) Si no se hubiera respetado la cesura del debate.
Sentencia absolutoria. Artículo 359. Podrá impugnarse por los mo

tivos siguientes:
a) Si se alegara la inobservancia del derecho a la tutela judicial de
la víctima;
b) Si se hubiera aplicado erróneamente la ley;
c) Si la sentencia careciera de motivación suficiente, o ésta fuera
contradictoria, irrazonable o arbitraria;
511
Juan Ramón Alegre
d) Si no se cumplieran los requisitos esenciales de la sentencia.
Trámite
Artículo 360: Interposición. La impugnación se interpondrá por
escrito, debidamente fundada, ante el juez que dictó la decisión, dentro
del plazo de DIEZ (10) días si se tratare de sentencias condenatorias o
absolutorias, de TRES (3) días para la aplicación de una medida cautelar
y de CINCO (5) días en los demás casos, salvo que este Código prevea la
revisión inmediata.
Si la impugnación fuere presentada y fundada en la misma audiencia,
se dará por cumplida en ese acto la sustanciación del recurso.
Si se indicare más de un motivo de impugnación, deberá expresarse
por separado con sus fundamentos.
En el caso en que los jueces que revisen la decisión tengan su sede en
un lugar distinto, la parte deberá fijar con precisión el modo para recibir
comunicaciones.
En el supuesto descripto en el párrafo anterior, las audiencias podrán
realizarse por medios audiovisuales, siempre que exista conformidad
expresa de la parte que haya formulado la impugnación. Cuando hubiere
impugnado más de una parte, cada una de ellas podrá optar por concurrir
personalmente a la audiencia o participar de forma remota por medios
audiovisuales.
El impugnante deberá acompañar las copias necesarias para el traslado
a las otras partes.
Si fueren advertidos defectos formales en la impugnación, deberá in
timarse a quien la interpuso para que en el plazo de CINCO (5) días éstos
sean subsanados, bajo sanción de inadmisibilidad. Si la impugnación fuera
interpuesta fuera del plazo, será rechazada sin más trámite.
La oficina judicial enviará las copias de la impugnación a las demás
partes, momento en el que se podrán deducir las adhesiones, sorteará los
jueces que intervendrán y fijará audiencia dentro de los CINCO (5) días
desde la última comunicación.
Artículo 361: Queja por impugnación denegada. Si el impugnante
considerase que su impugnación ha sido incorrectamente denegada, podrá
plantear queja ante la instancia de revisión. La queja se interpondrá por
512
F'
escrito dentro de ios CINCO (5) días de comunicada la denegatoria, acom

pañando el soporte audiovisual de la audiencia respectiva e indicando los
motivos por los cuales considera que ha sido incorrectamente denegada.
Cuando la denegatoria hubiere sido efectuada en un trámite escrito,
al escrito de queja se acompañará copia de la resolución impugnada, del
escrito de impugnación y de la denegatoria. Los jueces de revisión resol
verán dentro de los CINCO (5) días. Si hicieren lugar a la queja darán
intervención a la oficina judicial a los fines dispuestos en el último párrafo
del artículo anterior.
Artículo 362: Audiencia y prueba. La audiencia se celebrará con
todas las partes, quienes deberán presentar oralmente los fundamentos
de su impugnación. Los jueces promoverán la contradicción entre ellas
a los efectos de escuchar las distintas opiniones objeto de impugnación.
Las partes podrán ampliar la fúndamentación o desistir de alguna de las
cuestiones. En este acto el imputado podrá introducir motivos nuevos.
En la audiencia los jueces podrán interrogar a los recurrentes sobre
las cuestiones planteadas y sus fundamentos legales, doctrinarios o juris
prudenciales.
Si el impugnante requiere la producción de prueba, la ofrecerá junto
con el escrito de interposición, señalando en forma concreta el hecho que
se pretende probar. Los jueces la recibirán en esa misma audiencia si la
estiman necesaria y útil. Quien la ofreció tomará a su cargo la presentación y
los jueces resolverán únicamente con la prueba admitida y que se produzca.
Artículo 363: Plazo de resolución. Si la decisión impugnada fuera
una sentencia, los jueces con funciones de revisión dictarán la resolución
dentro de los VEINTE (20) días a contar desde que se produjo la celebración
de la audiencia. En los demás supuestos, los jueces deberán resolver de
inmediato, brindando los fundamentos al finalizar la misma, salvo que las
partes acuerden un plazo mayor por la novedad o complejidad del asunto.
Artículo 364: Doble conforme. Si la impugnación de la sentencia fuere
promovida por el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o el
querellante y fuera adversa para el imputado, este podrá solicitar su revisión.
Artículo 365: Prohibición de reenvío. Los jueces deberán resolver sin
reenvío. Si por efecto de la decisión adoptada debiera cesar la prisión u
otra medida de coerción sobre el imputado, se ordenará su cese inmediato
o la medida que corresponda.
513
Juan Ramón Alegre
Audiencia y prueba. Artículo 314. Se celebrará con todas las partes que
podrán ampliar la fundamentación o desistir de alguna de las cuestiones.
- Deberán presentar oralmente los fundamentos de su impugna
ción.
- Si el impugnante requiere la producción de prueba, la ofrecerá
junto con el escrito de interposición, señalando en forma con
creta el hecho que se pretende probar.
Revisión de sentencia condenatoria fírme
Procedencia. Artículo 366. La revisión de una sentencia firme

procede en todo tiempo y únicamente a favor del condenado, por los
motivos siguientes:
a) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueran
inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable;
b) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba docu
mental o testimonial cuya falsedad se hubiese declarado en fallo
posterior irrevocable;
c) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a conse
cuencia de prevaricato;
d) Después de la condena sobrevinieran o se descubrieran nuevos
hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya
examinados en el proceso, hicieran evidente que el hecho no
existió;
e) Corresponda aplicar retroactivamente un cambio en la legisla
ción que favorezca al condenado;
f) Se dicte en el caso concreto una sentencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos.
El rechazo de la solicitud de revisión no impedirá un nuevo pedido

fundado en motivos distintos.
Legitimación. Podrán solicitar la revisión. Artículo 367.
514
a) El condenado o su defensor;
b) El representante del Ministerio Público Fiscal a favor del con
denado;
c) El cónyuge, conviviente, ascendientes o descendientes del con
denado, si éste hubiese fallecido.
Artículo 368: Interposición. El pedido de revisión se interpondrá por

escrito ante la oficina judicial quien sorteará a TRES (3) jueces para que
lo resuelvan, exceptuando a aquellos que hubieran intervenido en el caso.
Deberá contener la concreta referencia de los motivos en que se funda, las
disposiciones legales aplicables y copia de la sentencia de condena. Junto
con el escrito se ofrecerán las pruebas y se agregarán los documentos.
Artículo 369: Procedimiento. Para el procedimiento regirán las reglas
previstas para las impugnaciones, en cuanto sean aplicables. Los jueces
podrán disponer todas las indagaciones y diligencias preparatorias que
consideren útiles y delegar su ejecución en alguno de sus miembros.
Podrá disponerse la libertad provisional del condenado, con o sin
caución, durante el procedimiento de revisión.
Artículo 370: Decisión. Si los jueces hicieran lugar a la revisión, pro
nunciarán directamente la sentencia definitiva y dispondrán las medidas
que sean consecuencia de esta.
515
CAPÍTULO 14
EJECUCIÓN
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
Ejecución penal. Ejecución civil
Disposiciones generales
a) Consideraciones Generales
La ejecución penal constituye el obrar de la jurisdicción dentro de
los límites establecidos por la declaración de la voluntad de la ley. Es
la realización plena del derecho sustancial aplicado al caso concreto.
El proceso penal se inicia mediante una hipótesis de violación de
la Ley sustancial que legitima la persecución penal y culmina con la
aplicación por el caso concreto de la pena establecida en abstracto al
individuo en concreto.
Lo que se ejecuta procesalmente, con el contralor del órgano juris
diccional, es el contenido sustancial de las resoluciones dictadas como
finalización del procedimiento cognoscitivo llevado a cabo durante todo
el proceso.
El fundamental aspecto del procedimiento ejecutivo, desde el punto
de vista sustancial, es el que se dirige a efectivizar, hasta agotar el cum
plimiento, la condena impuesta en la Sentencia que como consecuencia
del procedimiento se dictó.
517
Juan Ramón Alegre
Esta faceta de la ejecución de la pena adquiere trascendental impor

tancia cuando son penas privativas de la libertad.
La Sentencia se agota con su cumplimiento, sin embargo puede sufrir
modificaciones durante su ejecución.
b) Extensión y caracteres
La ejecución penal es posterior al dictado de la Sentencia. Ésta pone
fin a la fase cognoscitiva y a la ejecución de lo que en ella se ha resuelto.
Implica una prolongación secuencial del proceso mismo.
El punto inicial, el antecedente necesario, es la condena firme o
consentida que ha adquirido Autoridad de Cosa Juzgada, vale decir,
cuando el pronunciamiento es irrecurrible, o sea, caducó la posibilidad
de recurrir.
Sin embargo, también pueden encontrarse aspectos ejecutables de la
Sentencia definitiva aún no firme, aunque en Materia Penal sólo han de
ser de contenido procesal, nunca sustancial. Por ejemplo, la Sentencia
absolutoria impugnada requiere el cumplimiento de la Cesación de la
Prisión Preventiva y dispone la libertad de imputado si estuviere preso
o detenido.
La naturaleza jurisdiccional de los actos de ejecución surge como
consecuencia del acto de decisión, aun cuando la ejecución material sea
obra de agentes administrativos, quienes actúan por orden del Tribunal o,
más claramente, el Tribunal se sirve de ellos como auxiliar del concreto
ejercicio de la función jurisdiccional.
La Sentencia penal condenatoria constituye la síntesis integrativa
del juicio lógico exigido constitucionalmente como previo a la pena (art.
18 nadie puede ser panado sin juicio previo).
Varios son los aspectos que requieren de la Sentencia firme como
base:
a) Para el comienzo de su cumplimiento.
b) Para el cómputo de la prescripción de la pena.
c) Cómputo de la Reincidencia.
d) Procedencia del Indulto, la conmutación de la pena o de la

amnistía, fundada en leyes generales cuyos beneficiarios deben
reunir la condición de condenados.
Para el comienzo del cumplimiento: ¿Qué importancia debemos

atribuirle a los actos realizados por el condenado por Sentencia no firme?
¿Debe, en caso de Sentencia penal, notificársele fehacientemente la
Sentencia íntegra?
Los interrogantes se formulan respecto a la situación de la ley pro
cesal.
Puede ocurrir que el condenado por Sentencia aún no firme, recurrida
o recurrible, realice actividades de tipo sustancial que signifiquen someti
miento a la pena impuesta. Por ejemplo, solicitud de traslado al lugar de
cumplimiento de la condena, o cualquier otra petición formuladas ante el
Tribunal de la condena que inequívocamente implique sometimiento y de
lo que puede concluir que muestra una voluntad manifestada claramente
de someterse a la pena impuesta, avalado con elementos objetivos que
aseguren la comprensión e implicancia del acto (la firma de su abogado
defensor en el pedido, la audiencia realizada ante el Tribunal y toda otra
circunstancia que dé una certeza del conocimiento cabal del acto). Esta
voluntad debe predominar sobre actos que impliquen la voluntad contraria
de iniciar o continuar el trámite del o los recursos.
Hemos visto en más de una oportunidad que, después del debate, el
imputado pareciera estar ansioso de comenzar a cumplir la pena. Está
convencido y es consciente de que la única manera de reivindicarse con
la Sociedad es comenzar a cumplir la pena por el delito que sabe que
cometió y que quedó evidenciado.
A pesar de existir autores de la talla del maestro Clariá Olmedo que
sostienen que si se dan estas circunstancias, aun cuando no haya existido
un pronunciamiento expreso de jurisdicción que deje firme la sentencia,
ha de considerársele tal ante la Instancia de ejecución por quien está
sometido a la pena; se trata -dice el maestro- del inicio de hecho del
pronunciamiento penal ejecutivo.
519
Juan Ramón Alegre
Entendemos, sin embargo, que tal situación jurídica del imputado,

ahora condenado, requiere una manifestación expresa de la jurisdicción
que imponga con certeza el momento del comienzo de la ejecución,
atendiendo fundadamente en la necesidad que se tiene de computar los
plazos de la pena. Sin perjuicio del correspondiente cómputo, que debe
hacerse en forma simultánea al traslado y alojamiento del condenado.
Además, los Códigos de procedimientos imponen la notificación del
cómputo, el que puede ser impugnado y la ley Penal reprime al respon
sable del establecimiento carcelario que recepcione a un condenado sin
copia de la Sentencia firme y del cómputo de la pena firme.
Esto produce la puesta en vigor de todos los efectos de la Sentencia
que pasó a tener calidad de cosa juzgada.
Ello ocurre mediante la confirmación de la Sentencia, la deserción,
el desistimiento de los recursos o el agotamiento expreso o tácito de los
recursos, los que deben ser declarados jurisdiccionalmente. Es necesaria
la calidad jurídica de sentencia firme para comenzar la ejecución. Es el
título ejecutivo.
SITUACIÓN JURÍDICA DEL CONDENADO
Cuando la Sentencia condenatoria aun no adquiere autoridad de cosa

juzgada, el perseguido penalmente mantiene su calidad de Imputado, es
decir, tiene la protección del principio constitucional de “Presunción de
Inocencia”. Este estado proclamado vehementemente por la Constitución
Nacional y los Pactos Internaciones incorporados a ella.
En consecuencia, el sujeto de la ejecución penal es el condenado,
con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Debemos distinguir si la Sentencia abarca la cuestión civil y las
costas.
Es posible que todas recaigan en una misma persona, como también
es posible que la condena civil tenga otro sujeto diferente al condenado
penalmente, al obligado en su calidad de tercero responsable por el hecho
penalmente juzgado.
520
•- Manual de Derecho Procesal Penal
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h Respecto a las costas, la imposición ofrece diversas alternativas que
l analizaremos luego.
Resulta imprescindible, a los fines de una legítima ejecución penal,
fc determinar fehacientemente que el sujeto pasivo coincida con la persona
a quien se quiso efectivamente condenar
■ La cuestión pasa, entonces, por la determinación de la identidad del
que va a cumplir la pena, con el condenado.
Es decir que la autoridad administrativa encargada del control de la
condena debe extremar las diligencias tendientes a una fehaciente acre
ditación de la identidad física del condenado, el cual que efectivamente
: la va a cumplir
Si se presentan dudas acerca de la identidad de la persona, indicada
como condenada, ya sea en el momento inicial como durante la ejecu
ción, corresponderá diferir o suspender la ejecución hasta tanto la duda
sea disipada y se tenga certeza sobre la identidad.
Si la duda no desaparece, debemos estar atados al principio general
de “la duda a favor del reo” y no ejecutar la pena hasta que no se logre
el estado de certeza.
En esta situación, el Tribunal deberá atenerse a las reglas generales
sobre la prescripción de la pena, según las leyes de Fondo.
Sin embargo, si el proceso de ejecución comienza con la captura del
presunto condenado, el Tribunal estará legitimado para disponer Prisión
Preventiva por presunción de conductas de fuga o de ocultación, que se
traducirá en la causa del “presunción de eludir la acción de la justicia”.
En la tarea de despejar la duda respecto de la identidad surgen las
siguientes alternativas:
a) Se verifica fehacientemente que la identidad física del condenado
es idéntica al sujeto pasivo de la ejecución penal. En este caso,
se comenzará o continuará la ejecución penal.
b) Se verifica fehacientemente que la identidad física del detenido
no concuerda o no coincide con el sujeto sobre el cual debe caer
la ejecución penal, en ese caso, se dispondrá inmediatamente su
libertad y la ejecución penal quedará supeditada a que se someta
a la persona a la que está dirigida.
521
Juan Ramón Alegre
c) La otra alternativa es que no pueda disiparse la duda respecto a

la persona sobre la que deberá ejecutarse la pena, en ese caso,
por aplicación del principio de la duda a favor del reo, se lo
dejará en libertad, si estuviera detenido y la ejecución penal
estará supeditada al momento en que pueda reunirse extremo
de certeza en ese aspecto.
Si el error proviene desde antes de la Sentencia condenándose a quien

no era realmente el imputado durante todo el trámite del proceso, no será
problema de identidad, sino viabilizará el recurso de revisión motivado
en el hecho mismo de la falta de identidad física del condenado.
El defensor del condenado
Éste es un aspecto totalmente olvidado en la estructura de ejecución

penal.
Generalmente ocurre que, finalizado el proceso, una vez firme la
Sentencia, de hecho y de derecho el abogado defensor culmina su tarea
o se desvincula totalmente del condenado.
Es decir que, procesalmente, el cargo de abogado defensor es obliga
torio hasta que la Sentencia adquiera autoridad de cosa juzgada, luego no
existe normativa general que imponga la necesidad de abogado defensor
para el condenado, salvo raras disposiciones procesales que lo obligan
al defensor a continuar con el cargo.
Es que, en otras palabras, significa "la persona que cumplen una
condena” no posee un profesional que demande el respeto de los de
rechos que como persona, le corresponde aun cuando esté cumpliendo
una condena.
Convengamos que hoy la estructura carcelaria no demuestra ni en
un mínimo el cumplimiento de los fines que la teoría le atribuye y que
sustenta su existencia, pero esto pasa a otro aspecto.
Por ahora indiquemos que, con respecto al defensor del imputado,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue terminante en sostener
la no cesación en las funciones con el pronunciamiento de la Sentencia
522
r
condenatoria {Corte Suprema de la Nación. T. 212, pág. 361: “La repre

sentación de los defensores de las causas criminales no cesa por haber
recaído sentencia condenatoria”).
Los Tribunales, sin embargo, no han aceptado en forma pacífica
esta línea jurisprudencial y se ha sostenido, sin embargo, que la defensa
técnica no es esencial y tiene, por tanto, carácter facultativo durante la
ejecución de la condena {Superior Tribunal de Córdoba. 21 julio de
1960, Boletín Judicial, T. V, Vol. 1, pág. 33).
Clariá Olmedo considera que debe hacerse una distinción:
1) Cuando se trate de actividad dirigida al inmediato cumplimiento
de la Sentencia, debe continuar interviniendo el mismo defensor,
mientras no sea sustituido en forma legal.
2) Cuando se trate de trámites posteriores en virtud de incidentes
en otras cuestiones que se susciten durante la ejecución de la
pena, la continuación del mismo defensor será facultativa, se lo
admitirá como tal mientras no aparezca haber sido apartado, pero
el Tribunal no está obligado a reconocerle ese carácter, mientras
él no se presente en cada oportunidad ejercitando efectivamente
la defensa.
En la legislación italiana se ha establecido el llamado “Juez de Vi

gilancia” a quien se le atribuyen funciones ejecutivas penales, tanto e
inspección como de consulta y de decisión. Es un órgano de ejecución
penal con funciones judiciales destinado a proveer al mejor desenvol
vimiento y eficacia en el tratamiento administrativo de los condenados.
Toda su actividad es predominantemente judicial, pero las órdenes de
servicio que puede legalmonte impartir no tienen, en general, el carácter
de jurisdiccional. Sin embargo, adquieren naturaleza jurisdiccional las
resoluciones impartidas por el Juez de Vigilancia referidas a algunas
reclamaciones del condenado concernientes a su libertad, patrimonio
o graduación del correctivo disciplinario los que hoy están a cargo del
juez de ejecución penal.
Como cierre de este aspecto sostenemos que en la ejecución penal
debe existir en forma permanente un abogado defensor del condenado.
523
\
Juan Ramón Alegre
Cuestiones admisibles en la ejecución penal
Como primera postulación, remarcamos que la tendencia legislativa

es establecer: el juez de Ejecución Penal que en los códigos procesales
se encuentran determinada su competencia en forma expresa.
Debemos destacar cuál es el tema sobre el que versa la cuestión
incidental y para ello, excluyamos lo que no puede ser planteado:
1) No puede ser propuesta como tema de un incidente ejecutivo
ninguna cuestión ya propuesta o que pudo proponerse o que se
resolvió o pudo resolverse definitivamente durante el período
de conocimiento del proceso o en la misma sentencia. Están
comprendidas todas las cuestiones formales referidas al modo
y a la oportunidad de cumplimiento de los dirigidos a obtener
la Sentencia. Ni pueden hacerse valer ahora las nulidades abso
lutas. La adquisición de firmeza del pronunciamiento que puso
término al período cognoscitivo tiene efecto preelusivo pleno,
con efecto de subsanación de todo tipo de nulidades anteriores;
excluye de los incidentes de ejecución cualquier cuestión que
haya sido explicitada o implícitamente resuelta por la Sentencia
que viene en ejecución o que se refiera a un vicio del proceso.
2) No pueden proponerse como incidentes en la ejecución la
violación del principio “non bis in ídem”, el descubrimiento
de hechos o elementos de prueba o una falsedad en la prueba
valorada para condenar (esto puede ser materia del Recurso de
Revisión).
EJECUCIÓN DE SANCIONES QUE AFECTAN A LA

LIBERTAD 1
1) Cuestiones comunes
Sentencia absolutoria. Dice Clariá Olmedo: “Tanto en la doctrina

como en la legislación, es común dividir el procedimiento ejecutivo
524
surgido de una Sentencia de los Tribunales penales en dos aspectos

denominados: Ejecución Penal y Ejecución Civil”, denominaciones
equivocas afirma, porque sólo se refieren al patrimonio.
Él considera que se puede mantener esa distinción, pero se deben
adecuar a su verdadera función. Así, se destaca la ejecución de Sanciones
que afecta la libertad del condenado. Previo a ello debemos puntuali
zar los efectos de la Sentencia Absolutoria (a la que debe asimilarse el
sobreseimiento). Ella impone la ejecución inmediata de la libertad de
la persona si se encontrare privada de libertad. Luego cuando adquiera
firmeza tendrá los efectos de las restantes consecuencias.
2) Extensión de la ejecución
Comprende el conjunto de medidas inmediatas y de posterior trámite

tendientes a asegurar el cumplimiento de la pena impuesta y de sus fines:
por ello, la regulación legislativa procesal debe estar orientada a efectuar
los mandatos del Código Penal, como también las normas procesales y
locales; sin embargo, hoy debe tenerse muy en cuenta el Pacto de San
José de Costa Rica.
Ésta es la etapa de mayor interrelación entre las normas sustanciales
y formales.
Primera actividad de Ejecución: El Tribunal debe proceder a instan
cia del Fiscal o del Querellante a proveer de las diligencias necesarias para
la Constitución en la cárcel o en el lugar de alojamiento del condenado o
sancionado, sea que se encuentre en libertad o preventivamente detenido.
Veamos el primer supuesto:
- Cuando se encuentra en libertad. El C.P.P. autoriza a librar orden
de detención y de sometimiento al Tribunal de Ejecución Penal
salvo que aquella no exceda de seis meses y no exista sospecha
de fuga, en ese caso se le notificará que se constituya detenido
dentro de los cinco días.
En el Segundo supuesto:
- Cuando se encuentra preventivamente detenido. En ese caso, el
cambio de lugar de alojamiento, para la transición de imputado
a condenado.
525
Juan Ramón Alegre
El traslado se produce mediante una orden emanada del Tribunal

de Ejecución de Sentencia en la forma dispuesta por el C.P.P., al
Jefe del lugar encargado de su detención, para que sea entrega
do a la comisión policial, que tendrá que proceder al traslado.
Este traslado deberá ejecutarse, cumpliendo las exigencias que
imponen los Códigos Procesales y las Leyes Nacionales y Pro
vinciales.
Consideración aparte merece la posibilidad de la Modificación de

Penas.
Veamos las siguientes alternativas:
a) Cuando el mismo Tribunal dictó dos sentencias: Se unifica la
pena y el Tribunal ejecuta.
b) Cuando los Tribunales Sentenciantes son diferentes:
1) De igual competencia territorial: El de mayor pena o el Juez
de Ejecución penal.
2) De distinta competencia territorial: El de mayor pena y luego
la restante (salvo unificación de pena).
3) De igual competencia funcional: La última Sentencia dictada
a quien le corresponde la unificación de penas.
4) De diferente competencia funcional: La última Sentencia
debe contener la unificación de penas.
Modalidades y lugares de cumplimiento
La nueva Ley N° 27375 de ejecución de la pena privativa de la li

bertad recientemente promulgada el 28 de julio de 2017 contraviene los
estándares constitucionales de resocialización y reinserción social de los
penados, los cuáles fueron reconocidos tanto por nuestra C.S.J.N., como
por la CIDH, y están previstos como finalidad de las penas de prisión
en las “Reglas de Mándela”, que constituye la normativa de Naciones
Unidas para el tratamiento de los reclusos. El cumplimiento de la condena
no provoca una cuestión penitenciaria, sino que debe haber un control
526
judicial necesario no sólo para la eficaz defensa social y la seguridad,

sino también para la tutela de la dignidad y los derechos del condenado,
como así también para la vigilancia de las condiciones de vida en los
establecimientos carcelarios, trato de los reclusos, reeducación para la
reinserción social, etc.
En virtud de ello, los diferentes instrumentos internacionales esta
blecen a través de sus normas principios que no pueden ser soslayados
al momento de aplicar la nueva Ley de Ejecución Penal.
La presente propuesta pretende probar que la nueva legislación va
en dirección opuesta a nuestra Carta Magna y a los Tratados de Derechos
Humanos incorporados al bloque de constitucionalidad a través del art. 75
inc. 22 en la Reforma Constitucional del año 1994, y en vez de constituir
un avance sobre la legislación vigente, constituye una involución en vir
tud de ser más rígida que la Ley N° 24660 (Revista pensamiento penal).
EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
Ley N° 24660 (sancionada el 19/06/96, promulgada el 08/07/96 y pu

blicada el 16/07/96) de ejecución penal: modificada por la Ley N° 27375.
Ley del 28/7/2017 Modificación. Ley N° 24660 aspectos destacados.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos
en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
Artículo Io. Modifiqúese el artículo Io de la ley 24660, el que que
dará redactado de la siguiente manera:
Artículo Io: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas
sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad
de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción
social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será
parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.
El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá
utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios
de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad
enunciada.
527
Juan Ramón Alegre
Artículo 2o: Modifiqúese el artículo 5 o de la ley 24660, el que que

Artículo 5o: El tratamiento del condenado deberá ser programado,
individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la con
vivencia, la disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
Deberá atenderse a las condiciones personales del condenado, y a sus
intereses y necesidades durante la internación y al momento del egreso.
El desempeño del condenado, que pueda resultar relevante respecto
de la ejecución de la pena, deberá ser registrado e informado para su
evaluación.
Artículo 3o: Modifiqúese el artículo 6o de la ley 24660, el que que

Artículo 6°: El régimen penitenciario se basará en la progresividad,
procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos ce
rrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su
incorporación a instituciones abiertas, semiabiertas, o a secciones separadas
regidas por el principio de autodisciplina.
Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a
lograr el interés, la comprensión y la activa participación del intemo. La
ausencia de ello será un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de
la pena y los beneficios que esta ley acuerda.
Artículo 4o: Modifiqúese el artículo T de la ley 24660, el que que

Artículo 7°: Las decisiones operativas para el desarrollo de la progre
sividad del régimen penitenciario, reunidos todos los requisitos legales y
reglamentarios pertinentes, serán tomadas por:
I. El responsable del organismo técnico-criminológico del esta
blecimiento, en lo concerniente al período de observación, planificación
del tratamiento, su verificación y su actualización;
II. El director del establecimiento en el avance del interno en la
progresividad o su eventual retroceso, en los periodos de tratamiento y de
prueba;
528
III. El director general de régimen correccional, cuando proceda

el traslado del interno a otro establecimiento de su jurisdicción;
IV. El juez de ejecución o competente en los siguientes casos:
a) Cuando proceda el traslado del intemo a un establecimiento
de otra jurisdicción;
b) Cuando el intemo se encontrare en el período de prueba y deba
resolverse la incorporación, suspensión o revocación de:
1. Salidas transitorias;
2. Régimen de semilibertad;
3. Cuando corresponda la incorporación al periodo de libertad
condicional.
c) Cuando, excepcionalmente, el condenado pudiera ser promo

vido a cualquier fase del periodo de tratamiento que mejor se adecúe a
sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios
técnico-criminológicos. Esta resolución deberá ser fundada.
Artículo 5o: Modifiqúese el artículo 8o de la ley 24660, el que que

Artículo 8o: Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer
discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión,
ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas
diferencias obedecerán al tratamiento individualizado, a la evolución del
régimen progresivo y a las disposiciones de la ley.
Artículo 6o: Modifiqúese el artículo 11 de la ley 24660, el que que

Artículo 11: Esta ley es aplicable a los procesados a condición de
que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más
favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que
pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente.
Artículo 7o: Incorpórese el artículo 11 bis a la ley 24660, el que

quedará redactado de la siguiente manera:
529
Juan Ramón Alegre
Artículo 11 bis: La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar

su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o
juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda
decidir la incorporación de la persona condenada a:
a) Salidas transitorias;
b) Régimen de semilibertad;
c) Libertad condicional;
d) Prisión domiciliaria;
e) Prisión discontinua o semidetención;
f) Libertad asistida;
g) Régimen preparatorio para su liberación.
El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia

condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca
de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima
deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer
peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones.
Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones esta
blecidas en este artículo.
Artículo 8o: Modifiqúese el artículo 13 de la ley 24660, el que que

Artículo 13: El período de observación consiste en el estudio médico-
psicológico-social del intemo y en la formulación del diagnóstico y pro
nóstico criminológicos. Comenzará con la recepción del testimonio de
sentencia en el organismo técnico-criminológico, el que deberá expedirse
dentro de los treinta (30) días. Recabando la cooperación del intemo, el
equipo interdisciplinario confeccionará la historia criminológica.
Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico
tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condena
do, formulando el diagnóstico y el pronóstico criminológico; todo ello se
asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que
se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante
de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado;
530
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desa

rrollar su tratamiento, a los fines de lograr su aceptación y activa partici
pación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar la fase del período de tratamiento que se propone para
incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe
ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del
tratamiento y proceder a su actualización, si fuere menester.
Artículo 9°: Incorpórese el artículo 13 bis a la ley 24660, el que

Artículo 13 bis: A los efectos de dar cumplimiento a los recaudos del
artículo anterior se procederá de la siguiente manera:
1) Todo condenado será trasladado a un centro de observación en
un término de cuarenta y ocho (48) horas de notificada la sentencia firme
en la unidad penal.
2) La unidad de servicio judicial del establecimiento penitenciario
de que se trate, iniciará un expediente adjuntando copia de la sentencia,
planilla de concepto, conducta, informe de antecedentes judiciales, de
evolución en el régimen y en el tratamiento, si los hubiera, y el estudio
médico correspondiente.
3) Dicho expediente completo y así confeccionado será remitido
al organismo técnico-criminológico a fin de dar cumplimiento a la totalidad
de las previsiones previstas para dicho período.
4) El informe del organismo técnico-criminológico deberá indicar
específicamente los factores que inciden en la producción de la conducta
criminal y las modificaciones a lograr en la personalidad del interno para
dar cumplimiento al tratamiento penitenciario.
5) Cumplimentados los incisos anteriores el expediente será re
mitido a la dirección del penal que lo derivará a la unidad de tratamiento
la que, conforme las indicaciones emanadas por el organismo técnico-
criminológico y previa evaluación de la necesidad de intervención de cada
unidad del establecimiento, hará las derivaciones correspondientes.
En todos los casos los responsables de las unidades que hayan sido in
dicados para la realización del tratamiento penitenciario, deberán emitir un
informe pormenorizado acerca de la evolución del intemo. Dicho informe
531
Juan Ramón Alegre
será elaborado cada treinta (30) días y elevado al Consejo Correccional,

debiendo ser archivado en el mismo para su consulta.
Cuando el interno, por un ingreso anterior como condenado en el
Servicio Penitenciario Federal, ya tuviere historia criminológica, ésta
deberá ser remitida de inmediato al organismo técnico-criminológico
del establecimiento en que aquél se encuentre alojado durante el período
de observación, para su incorporación como antecedente de los estudios
interdisciplinarios a realizarse.
Artículo 10: Modifiqúese el artículo 14 de la ley 24660, el que que

Artículo 14: En la medida que lo permita la mayor o menor especiali
dad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser
fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenua
ción de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podran incluir el
cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
El período de tratamiento será progresivo y tendrá por objeto el acre
centamiento de la confianza depositada en el intemo y la atribución de
responsabilidades.
El periodo de tratamiento se desarrollará en tres (3) etapas o fases:
Fase 1. Socialización. Consistente en la aplicación intensiva del pro
grama de tratamiento propuesto por el organismo técnico-criminológico
tendiente a consolidar y promover los factores positivos de la personalidad
del intemo y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos.
Fase 2. Consolidación. Se iniciará una vez que el intemo haya alcanzado
los objetivos fijados en el programa de tratamiento para la fase 1. Consiste
en la incorporación del intemo a un régimen intermedio conforme a su
evolución en dicho tratamiento, en el que tendrá lugar una supervisión
atenuada que permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas
sociales y la posibilidad de asignarle labores o actividades con menores
medidas de contralor.
Para ser incorporado a esta fase el intemo deberá reunir los requisitos
y haber alcanzado los objetivos siguientes:
a) Poseer conducta Buena cinco y concepto Bueno cinco;
b) No registrar sanciones medias o graves en el último periodo
calificado;
532
c) Trabajar con regularidad;

d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capaci
tación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento;
e) Mantener el orden y la adecuada convivencia;
f) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento
y en los lugares de uso compartido;
JIS g) Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y
resolución aprobatoria del director del establecimiento.
I
Fase 3. Confianza. Consiste en otorgar al interno una creciente facul
tad de autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los
valores esenciales para una adecuada convivencia social, conforme a la
ejecución del programa de tratamiento.
Para acceder a esta fase de tratamiento deberá poseer en el último
trimestre conducta Muy Buena siete y concepto Bueno seis y darse pleno
cumplimiento a los incisos b), c), d), e), f) y g) previstos para la incorpo
ración a la fase 2.
El ingreso a esta fase podrá comportar para el interno condenado:
a) La carencia de vigilancia directa y permanente en el trabajo
que realice dentro de los límites del establecimiento, y/o en terrenos
o instalaciones anexos a éste.
b) Realizar tareas en forma individual o grupal con discreta su
pervisión en zona debidamente delimitada.
c) Alojamiento en sector independiente y separado del destinado
a intemos que se encuentran en otras fases del período de tratamiento.
d) Ampliación del régimen de visitas.
e) Recreación en ambiente acorde con la confianza alcanzada
Artículo 11. Incorpórese el artículo 14 bis a la ley 24660, el que

Artículo 14 bis: El ingreso a las diversas fases aludidas en el artículo
precedente, deberá ser propuesto por el organismo técnico-criminológico.
El Consejo Correccional, previa evaluación de dicha propuesta, emitirá
dictamen por escrito. Producido el dictamen, el director del establecimiento
deberá resolver en forma fundada. Dispuesta la incorporación del intemo
533
1
Juan Ramón Alegre
en la fase 3, la dirección del establecimiento, dentro de las cuarenta y ocho

(48) horas remitirá las comunicaciones respectivas al juez de ejecución y
al organismo técnico-criminológico.
En caso de que el interno dejare de reunir alguna de las condiciones
selectivas o cometa infracción disciplinaria grave o las mismas sean re
iteradas, el director, recibida la información, procederá a la suspensión
preventiva de los beneficios acordados en la fase 3, debiendo girar los
antecedentes al Consejo Correccional, quien en un plazo no mayor a
cinco (5) días, propondrá a qué fase o sección del establecimiento se lo
incorporará, comunicando tal decisión al juez de ejecución y al organismo
técnico-criminológico.

Artículo 15: El periodo de prueba consistirá en el empleo sistemático
de métodos de autogobierno y comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a un establecimiento abierto,
semiabierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de
autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del estableci
miento;
c) La incorporación al régimen de semilibertad.
Son requisitos necesarios para el ingreso al período de prueba:
1) Que la propuesta de ingreso al mismo emane del resultado del
periodo de observación y de la verificación de tratamiento.
2) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos míni
mos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal:
la mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código
Penal: quince (15) años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena:
tres (3) años.
3) No tener causa abierta u otra condena pendiente.
534
4) Poseer conducta ejemplar y concepto ejemplar.
El director del establecimiento resolverá en forma fundada la conce

sión al ingreso a período de prueba, comunicando tal decisión al juez de
ejecución y al organismo técnico-criminológico.

Artículo 16: Las salidas transitorias, según la duración acordada, el
motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce (12) horas;
b) Salidas hasta veinticuatro (24) horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos (72) horas.
II. Por el motivo:

a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, media,
polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes
especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la
inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento
de condena.
III. Por el nivel de confianza:

a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá unifor
mado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
En todos los supuestos, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos

b) y c) del apartado III, las salidas transitorias serán supervisadas por un
profesional del servicio social.
535
Juan Ramón Alegre

Artículo 17: Para la concesión de las salidas transitorias o la incorpo
ración al régimen de semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos míni
mos de ejecución:
a) Penas mayores a diez (10) años: un (1) año desde el ingreso
al período de prueba.
b) Penas mayores a cinco (5) años: seis (6) meses desde el ingreso
al período de prueba.
c) Penas menores a cinco (5) años: desde el ingreso al período
de prueba.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra

condena pendiente, total o parcialmente.
III.Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser
alcanzado según el tiempo de internación, durante el último año contado a
partir de la petición de la medida. Para la concesión de salidas transitorias o
la incorporación al régimen de semilibertad deberá merituarse la conducta
y el concepto durante todo el período de condena, debiendo ser la conducta
y el concepto del intemo, durante al menos las dos terceras partes de la
condena cumplida al momento de peticionar la obtención de los beneficios,
como mínimo Buena conforme a lo dispuesto por el artículo 102.
IV. Contar con informe favorable del director del establecimiento,
del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del esta
blecimiento, respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las
salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal,
familiar y social del condenado.
V. No encontrarse comprendido en los supuestos del artículo 56
bis de la presente ley.
VI .En los casos de las personas condenadas por los delitos previs
tos en el artículo 12 8 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código
Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su
representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación.
El intemo y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo,
que estarán facultados a presentar su propio informe.
536

Artículo 18: El director del establecimiento, por resolución fundada,
propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas
transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a la que el condenado podrá
trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exi
girá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará. En estos
supuestos se deberá verificar y controlar fehacientemente la presencia del
intemo en el lugar de pernocte;
b) Las normas que deberá observar, con; las restricciones o pro
hibiciones que se estimen convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.

Artículo 19: Corresponderá al juez de ejecución o juez competente
disponer las salidas transitorias y el régimen de semilibertad, previa re
cepción de los informes fundados del organismo técnico-criminológico y
del Consejo Correccional del establecimiento y la verificación del cum
plimiento de lo preceptuado en el artículo 17.
Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto
y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena
El juez en su resolución indicará las normas que el condenado deberá
observar y suspenderá o revocará el beneficio si el incumplimiento de las
normas fuere grave o reiterado.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el
artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal
continuará la intervención prevista en el artículo 56 ter de esta ley.
Al implementar la concesión de las salidas transitorias y del régimen
de semilibertad se exigirá el acompañamiento de un empleado o la colo
cación de un dispositivo electrónico de control, los cuales sólo podrán ser
dispensados por decisión judicial, previo informe favorable de los órganos
de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución.
537
Juan Ramón Alegre

Artículo 20: Concedida la autorización judicial, el director del esta
blecimiento quedará facultado para hacer efectivas las salidas transitorias
o la semilibertad e informará al juez sobre su cumplimiento. El director
deberá disponer la supervisión a cargo de profesionales del servicio social.

Artículo 23: La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del
establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de
la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento
asignado al final de cada jomada laboral.
Para ello, deberá tener asegurado, con carácter previo una adecuada
ocupación o trabajo, reunir los requisitos del artículo 17 y no encontrarse
comprendido en las excepciones del artículo 56 bis.
Artículo 19: Incorpórese el artículo 23 bis a la ley 24660, el que

Artículo 23 bis: Para la incorporación al régimen de semilibertad se
requerirá una información a cargo de la Sección Asistencia Social en la
que se constate:
a) Datos del empleador;
b) Naturaleza del trabajo ofrecido;
c) Lugar y ambiente donde se desarrollarán las tareas;
d) Horario a cumplir;
e) Retribución y forma de pago.
El asistente social que realice la constatación acerca del trabajo ofre

cido, emitirá su opinión fundada sobre la conveniencia de la propuesta a
los efectos de su valoración por el Consejo Correccional.

538
r
Artículo 27: La verificación y actualización del tratamiento a que

se refiere el artículo 13, inciso d), corresponderá al organismo técnico-
criminológico y se efectuará, como mínimo, cada seis (6) meses.
artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal,
los profesionales del equipo especializado del establecimiento deberán
elaborar un informe circunstanciado dando cuenta de la evolución del
intemo y toda otra circunstancia que pueda resultar relevante.

Artículo 28: El juez de ejecución o juez competente podrá conceder
la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el
Código Penal, previo los informes fondados del organismo técnico-crimino
lógico, del Consejo Correccional del establecimiento y de la dirección del
establecimiento penitenciario que pronostiquen en forma individualizada
su reinserción social. Dicho informe deberá contener los antecedentes de
conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo
de la ejecución de la pena.
antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo
del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación.
XIV. EJECUCIÓN
También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del
juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal,
que será escuchada si desea hacer alguna manifestación.
que estarán facultados para presentar su propio informe.
Al implementar la concesión de la libertad condicional, se exigirá un
dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por
decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecución.
Con el pedido del intemo se abrirá un expediente en el que se deberán
consignar:
a) Situación legal del peticionante de acuerdo a la sentencia con
denatoria, la pena impuesta, su vencimiento, fecha en que podrá acceder a
539
Juan Ramón Alegre
la libertad condicional y los demás antecedentes procesales que obren en

su legajo;
b) Conducta y concepto que registre desde su incorporación al
régimen de ejecución de la pena y de ser posible la calificación del com
portamiento durante el proceso;
c) Si registrare sanciones disciplinarias, fecha de la infracción
cometida, sanción impuesta y su cumplimiento;
d) Posición del interno en la progresividad del régimen detallán
dose la fecha de su incorporación a cada período o fase;
e) Informe de la Sección de Asistencia Social sobre la existencia
y conveniencia del domicilio propuesto;
f) Propuesta fundada del organismo técnico-criminológico, sobre
la evolución del tratamiento basada en la historia criminológica actualizada;
g) Dictamen del Consejo Correccional respecto de la conve
niencia de su otorgamiento, sobre la base de las entrevistas previas de sus
miembros con el interno de las que se dejará constancia en el libro de actas.
El informe del Consejo Correccional basado en lo dispuesto en el
artículo anterior se referirá, por lo menos, a los siguientes aspectos del
tratamiento del interno: salud psicofisica; educación y formación profe
sional; actividad laboral; actividades educativas, culturales y recreativas;
relaciones familiares y sociales; aspectos peculiares que presente el caso;
sugerencia sobre las normas de conducta que debería observar si fuera
concedida la libertad condicional.
El pronóstico de reinserción social establecido en el Código Penal podrá
ser favorable o desfavorable conforme a la evaluación que se realice y a
las conclusiones a las que se arriben respecto a su reinserción social para
el otorgamiento de la libertad condicional. Sin perjuicio de otras causas
que aconsejen dictamen desfavorable respecto de su reinserción social,
deberá ser desfavorable:
1) En el caso de encontrarse sujeto a proceso penal por la comisión
de nuevos delitos cometidos durante el cumplimiento de la condena;
2) En el caso de no haber alcanzado la conducta y concepto del
interno la calificación como mínimo de Buena durante al menos las dos
terceras partes de la condena cumplida al momento de peticionar la obten
ción de la libertad condicional.
540
Con la información reunida por el Consejo Correccional y la opinión

fundada del director del establecimiento sobre la procedencia del pedido,
éste remitirá lo actuado a consideración del juez de ejecución.
El interno será inmediatamente notificado bajo constancia de la ele
vación de su pedido al juez de ejecución.

Artículo 29 bis: A partir de los cuarenta y cinco (45) días anteriores al
plazo establecido en el Código Penal el intemo podrá iniciar la tramitación
de su pedido de libertad condicional, informando el domicilio que fijará
a su egreso.

Artículo 31 bis: Cada caso será colocado desde su iniciación hasta su
cieñe bajo la tuición de un asistente social de la institución, responsable de
la coordinación y seguimiento de las acciones a emprender, quien actuará
junto con un representante del patronato de liberados o, en su caso, con
organismos de asistencia post penitenciaria u otros recursos de la comu
nidad cuya oportuna colaboración deberá solicitar.
El Programa de Prelibertad se iniciará con una entrevista del intemo
con el asistente social designado, quien le notificará, bajo constancia, su
incorporación al programa y le informará sobre el propósito del mismo,
orientándolo y analizando las cuestiones personales y prácticas que deberá
afrontar al egreso, con el objeto de facilitar su reincorporación a la vida
familiar y social. A dicha entrevista se invitará a participar al representante
del patronato de liberados o de organismos de asistencia post penitenciaria
o, en su caso, de otros recursos de la comunidad.

Artículo 33: La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez
de ejecución o competente.
541
Juan Ramón Alegre
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse

en informes médico, psicológico y social.
La pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal, o
cualquier medida sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente
fuera de los establecimientos penitenciarios, será dispuesta por el juez de
ejecución o juez competente y supervisada en su ejecución por el patronato
de liberados o un servicio social calificado, de no existir aquél.
En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o
de seguridad.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en
los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código
Penal se requerirá un informe del equipo especializado previsto en el inciso
1) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplinario del juzgado
de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión de la prisión
domiciliaria para el futuro personal y familiar del intemo.
Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un
decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del
equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución.

Artículo 34: El juez de ejecución o juez competente revocará la deten
ción domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la
obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados
de la supervisión efectuada así lo aconsejaren o cuando se modificare
cualquiera de las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la medida

Artículo 35: El juez de ejecución o competente, a pedido o con el
consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena
mediante la prisión discontinua y semidetención cuando, no encontrándose
incluido en los delitos previstos en el artículo 56 bis:
542
a) Se revocare la detención domiciliaria;

b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto
en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo
26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta esta
blecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15
del Código Penal, en el caso en que el condenado haya violado la obligación
de residencia.

Artículo 45: El juez de ejecución o juez competente determinará, en
cada caso, mediante resolución fundada, el plan de ejecución de la prisión
discontinua o semidetención, los horarios de presentación obligatoria del
condenado, las normas de conducta que se compromete a observar en la vida
libre y la obligación de acatar las normas de convivencia de la institución,
disponiendo la supervisión que considere conveniente, debiendo asimismo
solicitar informes al empleador a fin de evaluar su desempeño profesional.
al implementar la concesión de la prisión discontinua o semidetención, se
exigirá el acompañamiento de un empleado o la colocación de un dispo
sitivo electrónico de control.

Artículo 54: La libertad asistida permitirá al condenado por algún
delito no incluido en el artículo 56 bis y sin la accesoria del artículo 52
del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre tres
(3) meses antes del agotamiento de la pena temporal.
En los supuestos comprendidos en el artículo 56 bis se procederá de
acuerdo con las disposiciones del 56 quáter.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y
543
J (jan Ramón Alegre
previo los informes del organismo técnico-criminológico y del Consejo

Correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del
condenado al régimen de libertad asistida siempre que el condenado posea
el grado máximo de conducta susceptible de ser alcanzado según el tiempo
de internación.
El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorpora
ción del condenado a este régimen si se encontrare comprendido en las
excepciones del artículo 56 bis.
El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorpora
ción del condenado a este régimen cuando considere que el egreso puede
constituir un grave riesgo para el condenado, la víctima o la sociedad.
antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo
del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación.
También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del
j uzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal,
que será escuchada si desea hacer alguna manifestación.
El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo,
Al implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un
decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del
equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución.

Artículo 54 bis: La Dirección Nacional del Servicio Penitenciario remi
tirá un listado de Condenados al patronato de liberados seis (6) meses antes
del tiempo mínimo exigióle para la concesión de la libertad condicional,
libertad asistida o definitiva por agotamiento de la pena, a los efectos de
iniciar las tareas de pre egreso.
Artículo 30: Modifiqúese el artículo 56 bis de la ley 24660, el que

Artículo 56 bis: No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en
544
el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:

1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código
Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos
119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y
130 del Código Penal.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencio
nalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis,
anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código
Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo
párrafo del Código Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofen
dida, conforme a los supuestos previstos en él artículo 170, antepenúltimo
y anteúltimo párrafos, del Código Penal.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código
Penal.
9) Financiamiento del tenrorismo, previsto en el artículo 306 del
Código Penal.
10) Delitos previstos en los artículos 5o, 6o y 7o de la ley 23.737
o la que en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código
Aduanero.
Los condenados incluidos en las categorías precedentes tampoco po
drán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni
el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes
de la presente ley.
Artículo 31: Modifiqúese el artículo 56 ter de la ley 24.660, el que

Artículo 56 ter: En los casos de las personas condenadas por los delitos
previstos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, se establecerá
una intervención especializada y adecuada a las necesidades del intemo, con
545
1
Juan Ramón Alegre
el fin de facilitar su reinserción al medio social, que será llevada a cabo por
el equipo especializado previsto en el inciso 1) del artículo 185 de esta ley.
En todos los casos, al momento de recuperar la libertad por el cum
plimiento de pena, se otorgarán a la persona condenada, un resumen de su
historia clínica y una orden judicial a los efectos de obtener una derivación
a un centro sanitario, en caso de que sea necesario.
Artículo 32: Incorpórese el artículo 56 quáter a la ley 24660, el que

Artículo 56 quáter: Régimen preparatorio para la liberación. En los
supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la
progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un
régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa
específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito
cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior.
Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condena
do hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo
informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique
en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a
la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3) primeros meses
se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado
para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas
con acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente,
en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de
ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario
sin supervisión.
En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores
a las doce (12) horas.
Artículo 33: Incorpórese el artículo 56 quinquies a la ley 24660, el

que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 56 quinquies: El juez de ejecución o juez competente deberá
remitir al Registro Nacional de Beneficios u otras Medidas Procesales
(Renabem), o al que corresponda, dentro de los cinco (5) días posteriores
a quedar firme, copia de los siguientes actos procesales, indicando en todos
los casos las normas legales en que se fundan:
a) Otorgamiento de salidas transitorias.
546
b) Incorporación al régimen de semilibertad.

c) Prisión discontinua, semidetención, prisión nocturna.
d) Otorgamiento de prisión domiciliaria.
e) Otorgamiento de libertad asistida.
f) Otorgamiento de libertad condicional.
g) Todos los beneficios comprendidos en el período de prueba
previsto por la ley de ejecución de la pena.
h) Suspensión del proceso a prueba.
Deberán asentarse asimismo ios datos pertenecientes al condenado,

a saber:
1) Nombre y apellido del condenado sujeto a beneficio.
2) Lugar y fecha de nacimiento.
3) Nacionalidad.
4) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge.
5) Domicilio o residencia fijado para gozar del beneficio y/o
libertad condicional.
6) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida denunciado.
7) Números de documentos de identidad y autoridades que los
expidieron.
8) Nombres y apellidos de los padres.
9) Números de prontuarios.
10) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
11) El tiempo de la condena fijado por el tribunal, debiendo in
dicarse el tiempo de privación de libertad cumplido y el que faltare por
cumplir.
12) La fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el número
de causa.
13) Los antecedentes penales.
14) Los dictámenes del organismo técnico-criminológico y el
Consejo Correccional del establecimiento penitenciario.
15) Las normas que el condenado debe observar.
547
Juan Ramón Alegre

Artículo 71: El traslado individual o colectivo de internos se sustraerá
a la curiosidad pública y estará exento de publicidad. Deberá efectuarse
en medios de transporte higiénicos y seguros.
La administración reglamentará las precauciones que deberán utilizarse
contra posibles evasiones, las cuales en ninguna circunstancia causarán
padecimientos innecesarios al intemo.
En lo que respecta a traslados motivados por la notificación de actos
procesales relevantes, se realizarán sólo cuando la notificación no pueda
ser realizada por medio de una comunicación audiovisual.
Artículo 35: Modifiqúese el artículo 160 de la ley 24660, el que

Artículo 160: Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el
intemo y las comunicaciones telefónicas se ajustarán a las condiciones,
oportunidad y supervisión que determinen los reglamentos, los que no
podrán desvirtuar lo establecido en los artículos 158 y 159.
Quedan prohibidas las comunicaciones telefónicas a través de equipos
o terminales móviles.
A tal fin se deberá proceder a instalar inhibidores en los pabellones o
módulos de cada penal.
La violación a la prohibición prevista en este artículo será considerada
falta grave en los términos del artículo 85 de esta ley.

Artículo 166: El interno será autorizado, en caso de enfermedad o ac
cidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita
o correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, excepto cuando
se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario.
En los casos de las personas procesadas o condenadas por los delitos
previstos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, o respecto de
otros delitos cuando el juez lo estimare pertinente, se exigirá en todos los
casos el acompañamiento de dos (2) empleados del Servicio de Custodia,
Traslados y Objetivos Fijos del Servicio Penitenciario Federal.
548

Artículo 185: Los establecimientos destinados a la ejecución de las
penas privativas de libertad, atendiendo a su destino específico, deberán
contar, como mínimo, con los medios siguientes:
a) Personal idóneo, en particular el que se encuentra en contacto
cotidiano con los internos, que deberá ejercer una actividad predominan
temente educativa;
b) Un organismo técnico-criminológico del que forme parte un
equipo multidisciplinario constituido por un psiquiatra, un psicólogo y un
asistente social y en lo posible, entre otros, por un educador y un abogado,
todos ellos con especialización en criminología y en disciplinas afines;
c) Servicio médico y odontológico acorde con la ubicación, tipo
del establecimiento y necesidades;
d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupación de los
internos aptos;
e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con título
habilitante, con las secciones indispensables para la enseñanza de los
intemos que estén obligados a concurrir a ella;
f) Capellán nombrado por el Estado o adscripto honorariamente
al establecimiento;
g) Consejo Correccional, cuyos integrantes representen los as
pectos esenciales del tratamiento;
h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos;
i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que
presenten episodios psiquiátricos agudos o cuadros psicopáticos con graves
alteraciones de la conducta;
j) Secciones separadas e independientes para el alojamiento y
tratamiento de intemos drogodependientes;
k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de visitas
autorizadas;
l) Un equipo compuesto por profesionales especializados en la
asistencia de internos condenados por los delitos previstos en Título III
del Libro Segundo del Código Penal.
Juan Ramón Alegre
Artículo 38: Modifícase el artículo 14 del Código Penal, el que

Artículo 14: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.
Tampoco se concederá cuando la condena fuera por:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código
Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119,
120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130
del Código Penal.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencio
nalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis,
anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código
Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo
párrafo, del Código Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofen
dida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo
y anteúltimo párrafos, del Código Penal.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código
Penal.
9) Financ¿amiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del
Código Penal.
10) Delitos previstos en los artículos 5o, 6o y T de la ley 23737 o
la que en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código
Aduanero.
Artículo 39: Dispóngase la creación del Registro Nacional de Bene

ficios u otras Medidas Procesales (Renabem) en la órbita del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos.
Artículo 228: La Nación procederá a readecuar la legislación y las

reglamentaciones penitenciarias existentes dentro de un (1) año a partir
de la entrada en vigencia de la presente ley, a efectos de concordarlas con
sus disposiciones.
De igual forma, se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a readecuar su legislación y reglamentaciones penitenciarias.

Artículo 229: Esta ley es complementaria del Código Penal en lo que
hace a los cómputos de pena y regímenes de libertad condicional y libertad
asistida.
Artículo 42: Comuniqúese al Poder Ejecutivo nacional.

Vigencia 28/07/2017 N° 54052/17.
Artículo 9o: La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles,

inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se
hará pasible de las sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio
de otras que le pudieren corresponder.
Artículo 10°: La conducción, desarrollo y supervisión de las acti
vidades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia
y responsabilidad administrativa, en tanto no están específicamente
asignadas a la autoridad judicial.
Artículo 1 Io: Esta ley, con excepción de lo establecido en el art. 7o,
es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contra
digan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para
resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán
resueltas por el juez competente.
3) Casos de postergación.
El Código Procesal dice:
La ejecución de una pena privativa de la libertad podrá ser diferida
solamente en los siguientes casos: Io) Cuando deba cumplirla una mujer
551
Juan Ramón Alegre
embarazada o que tenga un hijo menor de un año- 2o) Si el condenado se

encontrare gravemente enfermo y la inmediata ejecución pusiere en peligro
su vida, según el dictamen de peritos designados de oficio. Cuando cesen
esas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente.
4) Cumplimiento domiciliario conforme al art. 10 del Código Penal.

5) Penas de multa.
El Código Procesal dispone que:
La multa deberá ser abonada en papel sellado dentro de los diez (10)
días desde que la sentencia quedó firme. Vencido este término el tribunal
de ejecución procederá conforme con lo dispuesto en el Código Penal. Para
la ejecución de la pena de multa se remitirán los antecedentes al ministerio
fiscal, el cual procederá vía de ejecución, pudiendo hacerlo en su caso,
ante los jueces civiles.
Enfermedad
Si durante la ejecución de la pena privativa de la libertad el condenado
sufre alguna enfermedad, el Juez de Ejecución dispone previo los informes
médicos necesarios, la internación del enfermo en un establecimiento
adecuado salvo que ello importara grave peligro de fuga.
El tiempo de internación se computará a los fines de la pena, siempre
que el condenado se halle privado de su libertad y la enfermedad no fue
simulada o procurada para sustraerse de la péna.
Libertad condicional
1) Concepto y naturaleza:
El Instituto de la libertad condicional se encuentra resguardado en
nuestra ley de Fondo respondiendo en cierta medida al sistema peniten
ciario caracterizado por la progresividad en el cumplimiento de la pena.
Consiste en la posibilidad de que una parte de la pena de prisión sea
cumplida fuera del establecimiento carcelario destinado al efecto, cuando
se reúnan los requisitos que la ley de procedimiento exige.
552
Es un estado de libertad vigilada o de restricción de ciertos aspectos

de libertad.
Si se la considera o no como una modalidad para la ejecución de
la última parte de la pena privativa de la libertad, lo cierto es que la
libertad condicional se conecta con el encarcelamiento sin solución de
continuidad para agotar el término de la pena impuesta en la sentencia,
sin perjuicio de que éste pueda suspenderse, por los causales previsto en
la ley. Su concesión paraliza el encierro, pero no agota, no extingue la
pena. Sólo que modifica el modo de cumplirlo, del encierro como regla
general, a la libertad vigilada.
Sabemos que la pena después de la mitad de cumplimiento puede
ser beneficiado por lo denominado “Salidas Transitorias” que en realidad
son Salidas Laborales -art. 16 Ley N° 24660 modificada por la Ley N°
27375 y el C.P.P.^.
2) Salidas laborales o salidas transitorias:

Es decir que continúa encarcelado, generalmente las salidas se
concretan en 12 hs. que son las horas del día desde las 7 hasta las 19 hs.
En la Libertad Condicional, dado que se modifica el Status del con
denado, que no es liberado definitivamente, la intervención del Tribunal
es necesaria, tanto para concederle como para intervenir en las cuestiones
que se susciten mientras esté sometido a ella.
Adquirir la libertad condicional es un derecho del condenado, pero
como ese derecho se naturaliza en la obtención del beneficio cuando se
presenten determinados requisitos, éstos pueden ser jurisdiccionalmente
valorados, como también han de ser valoradas las condiciones impuestas
para que su cumplimiento sea efectivo.
De las disposiciones legales extraemos las pautas que establecen el
Tribunal competente.
3) Trámite:
Tribunal competente:
553
Juan Ramón Alegre
El art. 13 del C.P. establece que por Resolución Judicial, previo

informe de la Dirección del Establecimiento, podrá obtener la libertad.
Los Códigos Procedimentales Provinciales disponen en ese sentido.
Instancia del interesado
Los Códigos Procesales prevén la iniciación del trámite mediante

el pedido del interesado; sin embargo, la realidad nos presenta como
que es la propia institución carcelaria la que le informa al condenado,
cuando están reunidos los requisitos que la ley exige para el pedido de
libertad condicional.
Clariá Olmedo entiende que ni el defensor ni el fiscal pueden for
mular la Instancia de apertura del incidente, como tampoco la iniciativa
puede ser de oficio.
Sin embargo, entendemos que esta regla no es absoluta, ni tampoco
impeditiva para que el defensor o el Fiscal puedan realizarla en ciertas
ocasiones.
Por ejemplo, cuando el detenido sometido a proceso cumple con el
tiempo de detención previsto en la ley para la obtención de la libertad
condicional y aún la Sentencia no se encuentra firme.
Este criterio es sostenido por algunos Códigos Procesales Provin
ciales.
Es necesario destacar, como el propio Clariá Olmedo expresa: “no
debe descuidarse que el Estado no tiene interés en mantener en la cárcel
a quien está en condiciones de ser liberado condicionalmente”.
Requisitos: Informe carcelario. Cómputo y antecedentes. Trámite y
resolución: Revocatoria-Incumplimiento.
Medidas de seguridad. Control jurisdiccional
Dice C. Olmedo:
A más de los incidentes específicos, que pueden plantearse con respecto
al internado o recluido, como así de la subordinación de las reparticiones
554
r
administrativas en admitir otras atribuciones al control jurisdiccional mien

tras que cumple las medidas de seguridad, el mayor problema se presenta
cuando se absuelve por inimputabllidad (art. 34 inc. 1 del C.P.) en sede
instructoriay se ordena su internación o alojamiento en un establecimiento
de seguridad por ser peligroso (para su persona o terceros).
En la mayoría de los casos, los informes médicos refieren, luego de un

corto tiempo, que el paciente se encuentra compensado, que es necesaria
su extemación por considerar que continuar internado sería perjudicial
para su salud. Se produce el alta médico y, lógicamente, la libertad del
intemado. Éste es el aspecto criticó. Esa libertad no es absoluta, estará
condicionada a que la salud mental del extemado continúe equilibrada.
Pero ¿Quién realiza el control? ¿Bajo qué autoridad médica continúa el
tratamiento?
Éstas son cuestiones fundamentales que, de su interpretación, ob
tendremos las respuestas que pondrán en evidencia la urgencia de la
adecuada instrumentación de esta etapa de la Ejecución Penal.
Veamos las normas de fondo.
El Código Penal.
Artículo 34. No son punibles:
Inc. 1: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho de imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el Tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio del que no saldrá sino por resolución judicial,
con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen del perito que
declaren desaparecido el peligro de que, el enfermo se dañe a sí mismo
o a los demás.
Es decir que permanecerá intemado por un tiempo que la ley no
determina, por cuanto se apunta a condiciones orientadas por el criterio
de peligrosidad.
El Tribunal de la ejecución debe estar permanentemente informado
de la situación y evolución del inimputable intemado.
555
Juan Ramón Alegre
De ello surge que:

1) El Tribunal debe impartir todas las instrucciones necesarias para
que la medida sea cumplida regularmente, a las autoridades que corres
ponda la custodia inmediata del paciente.
Esas instrucciones no deben estar dirigidas exclusivamente al cui
dado de la internación en sí del paciente, sino que deben provocar, por
parte de las autoridades encargadas, el hecho de extremar las diligencias
tendientes a la total recuperación del enfermo.
Las medidas de seguridad no son dirigidas al depósito de personas
enfermas en un determinado lugar, sino que deben ser tendientes a la
estructuración del mecanismo tendiente a la cura total del enfermo.
2) Por ello, el control jurisdiccional debe ser periódico y puntual e
inclusive, el tribunal puede solicitar el asesoramiento de peritos médicos
especialistas para que realicen un control sobre las medidas adoptadas
en el lugar de internación.
3) Las condiciones anteriores permitirán que el Tribunal de ejecu
ción modifique o amplíe las internaciones originariamente impartidas,
conforme a la evolución, necesidades o circunstancias de cada caso.
4) En Código Procesal se encarga de estas cuestiones.
Cesación de la medida
Dejemos aclarado que la Medida de Seguridad existe mientras el

internado sea peligroso para sí o para los demás. Es decir, tiene un co
mienzo determinado, pero su final es indeterminado.
La medida de seguridad necesariamente deberá cumplirse, por
todo el tiempo que demande la recuperación absoluta del enfermo. Esta
permanencia tendrá por base las informaciones reunidas, hasta que esté
fehacientemente demostrada la eliminación de la peligrosidad, a través
de un tratamiento progresivo de curación, de educación y de tutela.
Las leyes de fondo establecen expresamente las condiciones y de
los trámites indispensables para disponer la cesación de las medidas de
seguridad.
556
El Código Penal pronuncia expresamente los requisitos para la Ce

sación de la Medida de Seguridad (internación).
El art. 34 inc. 1, Ap. 2 del C.P. afirma:
La resolución jurisdiccional para el agotamiento de la medida de Se
guridad. Ella determinará la liberación definitiva del internado, a quien no
se lo podrá recluir nuevamente por causa del mismo hecho.
No hay ejecución en período de prueba o condicionada a cumplirse
fuera del manicomio.
Esta afirmación es lo que nos preocupa. Si un intemado, mediante

diversos ejercicios realizados demuestra que se encuentra compensado,
que en ese estado no constituye peligro para él ni para los terceros -pero
ello está condicionado a la administración de un esquema regular de
medicamentos, la abstención de determinadas conductas, generalmente
del consumo de alcohol- ¿podemos decir que están dadas las condiciones
para decidir su definitiva desvinculación de la causa?
Es aquí el punto crítico de la cuestión.
La realidad nos señala día a día que los manicomios, hospitales
psiquiátricos u hospitales de salud mental, cuentan con elementos cada
vez más escasos para la atención adecuada de los pacientes, vinculados
o no a causas penales. Entonces, ese paciente, el que fue sobreseído o-
absuelto en causa penal pero con Medida de Seguridad, internado en un
Hospital Público, luego de ser diagnosticado y medicado por un lapso
prudente, y se concluye que medianamente puede ser contenido con
un tratamiento ambulatorio en su conducta, de tal forma que en esas
condiciones no constituya peligro para él y para los demás, ¿debe o no
continuar intemado? En su caso, ¿hasta cuándo?
Veamos las alternativas:
a) Si aún estando compensado, pero ese estado es logrado sólo
mediante un tratamiento, dado que su estructura funcional está dañada,
esa persona tendrá que permanecer en el Manicomio hasta el final de
sus días, o hasta que se produzca un Milagro y sane definitivamente, si
no, admitiremos la posibilidad de una liberación condicional o, llamada
de otra manera, una internación domiciliaria con control jurisdiccional,
mediante el seguimiento médico.
557
Juan Ramón Alegre
b) Por el contrario -si nos apegamos estrictamente a la interpretación

textual o dogmática de la ley. sin dirigir su interpretación a los fines mo
dernos de la ley penal-, se presentará la situación siguiente: El internado
en el Manicomio, Hospital Psiquiátrico, mediante una medida de fuerza
penal no podrá ser liberado hasta que se compruebe fehacientemente,
con grado de certeza, que ha desaparecido el peligro de que el enfermo
se dañe a sí mismo o a los demás o se comprobase fehacientemente, con
grado de certeza, que han desaparecido las condiciones que lo hicieron
peligroso. La pregunta concreta es: ¿puede llagarse a este estado de
certeza sin condicionamiento de un debido cuidado médico?
Entendemos que no, pues es necesaria la recuperación total del enfer
mo, que en ningún caso significa que no requiera ningún tipo de control.
Por ello, llegamos al extremo de afirmar que en esas condiciones
nadie podría ser liberado. Pero no proponemos esa interpretación extrema,
sí que el Tribunal de Ejecución se conforme con un dictamen pericial
que indique que el paciente se halla compensado en sus fuñe iones psí
quicas superiores o inferiores y que, al momento del dictamen, indique
que desapareció el peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás o la
desaparición de las condiciones que lo hicieron peligroso y proceda a la
soltura definitiva. Porque ya reintegrado a su medio social, en esas con
diciones, sin control médico, es posible que comience a realizar actos de
conducta que impliquen peligro para sí o para los demás. Pero se estará
ante la imposibilidad de adoptar medidas que prevengan la comisión de
nuevos hechos delictivos. Así sea un día después de haber recuperado
su libertad, no se puede someter nuevamente a Medidas de Seguridad de
ninguna naturaleza aunque sea evidente el origen común de las conductas
(la actual y la anterior) del que fuera motivo del proceso.
En esta encrucijada, el problema debe resolverse con sentido práctico
y evitar, en lo posible, el encausamiento reiterado del enfermo mediante
una prudente utilización del procedimiento y los avances de la ciencia.
Que quede claro el pensamiento, no pretendemos la extensión “side
díe” de la vinculación del enfermo a la causa, sólo una adecuación práctica
de las facultades jurisdiccionales del Tribunal de ejecución.
Si se llegase a comprobar que fehacientemente ha desaparecido el

peligro de que se dañe a sí o a otros, sin dudas, la Medida de Seguridad
debe cesar de inmediato y para siempre.
Si ese estado no se consigue pero hay posibilidad de que el paciente
sea tratado en forma ambulatoria, que conviva con su familia, que siendo
controlado periódicamente pueda llevar una vida normal en libertad,
entiendo que debe hacerse una interpretación más completa del contex
to jurídico que rige la ejecución penal y otorgarle la libertad vigilada o
condicional, también en estos casos.
De lo expuesto hasta aquí, se advierte la necesidad de la interven
ción jurisdiccional en el Cese de las medidas de seguridad de mayores
y de menores.
Previo a la decisión del Tribunal de ejecución penal, la ley exige la
audiencia del Ministerio Público Fiscal y del Perito Médico.
Situación de los menores
Respecto a la Institucionalización del menor, se puede colegir que

la situación de los menores en la región, como consecuencia de la insti
tucionalización es verdaderamente preocupante.
La carencia de una adecuada política del menor en todos sus aspectos,
alcanza sus ribetes más dramáticos cuando se analiza el funcionamien
to de la institucionalización como respuesta político-criminal. Esto se
mantendrá hasta tanto la sociedad en su conjunto tome conciencia de
esta alarmante situación y el Estado asuma el rol que le corresponde en
la materia, con una tarea coordinada -no en forma anárquica, como vine
aconteciendo- de todos los organismos oficiales vinculados al problema.
Sólo en esa medida, podrá peifi larse una po lítica amplia y verdaderamente
tutelar de los intereses del menor.
Sólo cuando sea imposible obtener por vía de la familia la atención
del menor, deberá acudirse a la instrumentación de soluciones alternativas
(la institucionalización es sólo úna, la extrema), que permitan suplir las
carencias de que se ve afectado el menor y lo ayude a su formación integral,
respetando su dignidad de ser humano.
559
Juan Ramón Alegre
Surge:
Necesidad de implementar y definir una política criminal, que abarque
no sólo el tratamiento (institucionalizado), sino también y fundamental
mente, la prevención, como así también la garantía de posibilidades a los
egresados de establecimientos oficiales de tratamiento.
En cuanto a la prevención creemos que eso se puede lograr implemen-
tando políticas de protección integral a la familia, en sus distintos aspectos
(asistencia, educacional, espiritual, etc.). Debe partirse de la idea de que
toda política criminal es, ante todo, una política social.
En cuanto al tratamiento, es importante recalcar que se debe contar
con capacidad edilicia para garantizar la efectividad del tratamiento. La
cuestión fundamental pasa por una decisión política, de asumir con seriedad
el problema y buscarle soluciones.
Debería eliminarse la política policíaca y militarista del tratamiento:
debe tomarse conciencia de que se está tratando de menores que padecen
serios conflictos, a los que un principio de humanidad exige un trato dis
tinto, menos represivo.
Debe también diferenciarse a cada menor según la índole de su conflic
to y tratárselo en forma personalizada; no será conveniente que menores
abandonados convivan con transgresores, leves o graves, a quienes, a su
vez, debería tratárselos en forma personalizada.
Debe implementarse medidas tendientes a resolver el problema sexual,
a través de actividades creativas y productivas, que permitan sublimar la
sexualidad y canalizarla positivamente para el menor y para los demás.
Debe tener, el menor, un apoyo espiritual constante.
Deben garantizársele posibilidades materiales de progreso, capacitán
dolo para el trabajo, asegurando la posibilidad de continuar sus estudios
y superar sus limitaciones.
Es necesaria y urgente la existencia de médicos y especialistas (psicó
logos, psiquiatras) en el tratamiento de menores.
Sentencia declarativas de falsedad instrumental
El propio Tribunal que dictó la Sentencia, sea de condena o abso

lución en la que se declaró falso un Instrumento Público, es competente
para ordenar lo que corresponda, a los órganos pertinentes, Registros, etc.
560
r
El Tribunal Puede: ordenar la reconstrucción cuando el instrumento

verdadero hubiera sido suprimido o destruido total o parcialmente; su
primir total o parcialmente cuando hubiera sido realizado con falencia
total o parcialmente y ordenar la reforma de un Instrumento Público
cuando hubiera sido adulterado mediante supresiones, agregaciones o
sustituciones parciales.
Cuando el instrumento declarado falso fuese de los privados y
protocolizados, ordenará una anotación en la matriz perteneciente al
protocolo, para dejar clara constancia y lo más sintéticamente posible,
con indicación clara de la sentencia respectiva y para que, a partir de
ella, sean corregidos los efectos jurídicos que provoque.
Ejecución civil
Penas pecuniarias. Garantías-objetos secuestrados

Las Sentencias que contengan condena de materia civil deben ser
ejecutadas ante el propio Tribunal de materia penal que las dictó. Pero
si no pudieren ser inmediatamente ejecutadas, sin conflicto o trámites
complejos, se deberá recurrir a la sede civil para ejercitar su derecho
(ver juicio ejecutivo).
Objetos secuestrados. Restitución

Estos bienes son calificados en: bienes sujetos a decomiso o confis
cación o ya confiscado o decomisados, bienes secuestrados, objetos sus
traídos, oportunamente secuestrados y los objetos sometidos a embargo.
Bienes confiscados o decomisados

Son aquellos objetos o bienes empleados intencionalmente para
ejecutar o intentar el delito (no hay bienes decomisados en los delitos
culposos) o provenientes del mismo, respecto de los cuales, se extingue
el derecho de dominio por efecto de la sentencia condenatoria. Por lo
561
Juan Ramón Alegre
tanto, estos bienes, por aplicación del art. 23 del Código Penal, no caen
bajo el régimen de devolución de los Códigos Procesales sino que rigen
para ellos, las disposiciones del art. 23 del C.P. citado, los que podrán
ser aprovechados por los gobiernos de provincia o el arsenal de guerra
de la Nación.
En estos bienes, por efecto de la sentencia, es decir “ministerio legis”
y cuando ésta pasa en autoridad de cosa juzgada como pena accesoria,
se produce el decomiso (art. 23 del Código Penal), es decir, la pérdida
de la propiedad y tenencia de los objetos en poder o de los que es dueño
el condenado, empleados en la comisión del delito, independientemente
de la legitimidad del título que justifique su posesión. En todos los casos,
no deben ser propiedad de un tercero no responsable.
El destino que deba darse a estos bines está regulado en el artículo
23 del Código Penal y en el Código Procesal Penal. La doctrina es con
teste en afirmar que la segunda parte del artículo en cuanto reza: “Los
instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse.
Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de Provincias o el arse
nal de guerra de la Nación”, debe ser interpretada en el sentido de que
debe darse a los objetos, un destino acorde con su naturaleza y ésa es la
disposición del Código de Procedimiento cuando prevé, que: “Cuando la
sentencia importe confiscación de un objeto, a éste se le dará el destino
que corresponda según su naturaleza”, ya que el decomiso se opera a
beneficio de la Nación o de las Provincias, cuando los objetos pueden
tener alguna utilidad, si bien no pueden ser vendidos, tan sólo de no ser
útiles, serán destruidos.
No cabe, por lo tanto, concluir que el Código impone la obligación
de destruir los objetos decomisados y solamente permite utilizar los
materiales de que se componen éstos.
Con las Leyes N° 17567 y 21338, se incorpora como segunda parte
del artículo 23 del Código Penal, el siguiente texto: “Los instrumentos
decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en
que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la Nación o de las
Provincias”.
Debe tenerse en cuenta la exposición de motivos de la Ley N° 17567
de 1968. En ella, respecto del artículo 23, la Comisión Redactora, com
562
puesta por Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo Aguirre

Obarrio, al elevar el proyecto al Secretario de Estado de Justicia decía:
El artículo se interpreta, muchas veces, como si impusiera la obligación
de destruir los objetos decomisados, y solamente permitiera utilizar los
materiales de que se componían. Por otra parte la disposición establece
que el destinatario de los materiales, en el caso de competencia Nacional,
es el arsenal de guerra. Ello es lógico, si se piensa en delitos cometidos
con armas, explosivos, etc. Pero no parece que la misma regla deba ob
servarse con la infinita variedad de objetos que puedan emplearse y que
convierten al arsenal en un deposito que desvirtúa su función. Muchos de
estos objetos, serán de utilidad en poder de un Hospital, una escuela, un
museo o podrán emplearse para realizar obras públicas o en determinadas
reparticiones. Bastará un Decreto para resolver el destino de tales objetos.
(ADLA XXVII-C pág. 2877).
Debe tenerse en cuenta, especialmente, que aun tratándose de auto

motores, éstos están sujetos a decomiso, en tanto se trate de instrumentos
del delito.
Bienes secuestrados. Bienes sustraídos. Oportunam

trados. Bienes sujetos a embargo
Son aquellos bienes u objetos secuestrados en el curso de la investi
gación relacionados con el delito, que fueron sustraídos al damnificado
por el hecho delictuoso ó a un poseedor de buena fe.
Corresponde proceder de conformidad al C.P.P. para su entrega a
los damnificados o poseedores de buena fe, según corresponda a causas
concluidas o en trámite, resultando de aplicación todo lo expuesto referido
a los bienes secuestrados, a los efectos de su devolución o confiscación,
definitiva; con suficiente publicidad, según se trate de causas en trámite
o concluidas.
Se trata de bienes del imputado o del demandado civil que por orden
judicial o a petición de parte, son embargados, a fin de garantizar la pena
pecuniaria, la indemnización civil y las costas.
563
Juan Ramón Alegre
REGULACIÓN DE LA EJECUCIÓN PENAL CONFORME

AL C.P.P. FEDERAL
Derechos. Artículo 371. El condenado podrá ejercer durante la

ejecución de la pena todos los derechos y facultades que le reconoce la
Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos y las leyes penales, y plantear ante los jueces que correspondan
las quejas y peticiones que estime convenientes.
Defensa técnica y acceso a la información. Artículo 372. La defensa
técnica del condenado podrá ser ejercida por el defensor que actuó hasta
la sentencia definitiva siempre que aquél ratificare la aceptación del cargo
ante el juez con funciones de ejecución o por otro defensor de confianza
que proponga el condenado. En el caso de que no cuente con un abogado
de confianza, se designará defensor público.
El condenado y su defensor podrán tomar vista de todos los informes
que realice el Servicio Penitenciario que tengan vinculación o puedan
influir en la forma de cumplimiento de la pena.
Derechos de la víctima. Artículo 373. La víctima tendrá derecho a
ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda deci
dir alguna forma de liberación anticipada del condenado o la extinción
de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado
expresamente ante el Ministerio Público Fiscal. A tal fin, deberá fijar un
domicilio e indicar el modo en que recibirá las comunicaciones.
En este supuesto, el Ministerio Público Fiscal deberá escuchar a la
víctima y, en su caso, solicitar que sea oída ante el juez interviniente.
Sentencia absolutoria. Artículo 374. La sentencia absolutoria será
ejecutada por los jueces de juicio inmediatamente, aunque sea recurri
da. Cuando adquiera firmeza, los jueces con funciones de juzgamiento
ordenarán, por medio de la oficina judicial, las inscripciones y comuni
caciones correspondientes.
Remisión de la sentencia. Artículo 375. Sólo podrán ser ejecutadas
las sentencias firmes. El órgano jurisdiccional remitirá a la oficina judi
cial copia de la sentencia para que forme la carpeta de ejecución penal
y pondrá en conocimiento al juez y a las partes que intervengan.
564
Cómputo. Artículo 376. El juez con funciones de ejecución practi

cará el cómputo de pena fijando la fecha en que finalizará la condena, y
todo aquel instituto que implique un egreso transitorio o definitivo, de
conformidad con la ley de ejecución penal. El cómputo será comunicado
a las partes quienes podrán observarlo dentro de los TRES (3) días. La
oposición se efectuará en audiencia. Sin perjuicio de ello, el cómputo
será siempre revisable, aún de oficio, si se comprobara un error formal
o material o nuevas circunstancias lo hicieran necesario.
Aprobado el cómputo, la oficina judicial dispondrá, de inmediato,
las comunicaciones e inscripciones que correspondan para comenzar la
ejecución de la pena.
Unificación de penas o condenas. Articulo 377. Si durante la eje
cución de la pena, las partes advirtieran que procede la unificación
de penas o condenas, el juez con funciones de ejecución lo resolverá
previa audiencia de partes. En estos casos, el juez que unificó no podrá
controlar o intervenir en su ejecución. En el caso en que la unificación
pudiera modificar sustancialmente la cantidad de la pena o su modalidad
de cumplimiento, el juez con funciones de ejecución, a pedido de parte,
realizará un nuevo juicio sobre la pena.
Diferimiento. Artículo 378: La ejecución de una pena privativa de
la libertad podrá ser diferida por el juez con funciones de ejecución en
los siguientes casos:
a) Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un
hijo menor de DOCE (12) meses al momento de la sentencia.
b) Cuando el condenado se encontrare gravemente enfermo y la
inmediata ejecución pusiere en peligro su vida, según el dicta
men de peritos.
c) Cuando cesaren esas condiciones, la sentencia se ejecutará in
mediatamente, salvo que el juez disponga alguna forma distinta
de ejecución de la condena conforme a la legislación vigente.
Control judicial de reglas de conducta. Artículo 379. Si se impusiera

una pena condicional, una medida educativa o curativa o se hubiera con
cedido la libertad condicional, asistida o toda otra forma de cumplimiento
565
Juan Ramón Alegre
alternativo de pena, el control de las reglas de conducta impuestas se hará

a través de la oficina judicial, la que pondrá la información a disposición
de las partes para que efectúen sus peticiones. La oficina judicial dejará
constancia en forma periódica sobre el cumplimiento de las reglas y, si
advirtiera un incumplimiento, pondrá éste en conocimiento de las partes.
La sustanciación de la revocación o cumplimiento de las reglas se
realizará en audiencia, ante el juez con funciones de ejecución.
Trámite. Artículo 380. El Ministerio Público Fiscal, el condenado
y su defensor podrán realizar los planteos que consideren necesarios
ante el juez con funciones de ejecución. Estos deberán ser resueltos en
audiencia, con intervención de las partes.
Si fuera necesario producir prueba, la parte que la propone se ocupará
de presentarla, previa orden del juez o de la oficina judicial cuando ello
fuere necesario para cumplimentarla.
El Servicio Penitenciario deberá remitir a la oficina judicial todos los
informes legalmente previstos para resolver los pedidos de egresos tran
sitorios o definitivos UN (1) mes antes de la fecha prevista en el cómputo
de la pena. En los demás casos, si para la sustanciación de las audiencias
se requirieran informes del Servicio Penitenciario, éste deberá expedirse
en el plazo máximo de CINCO (5) días. La solicitud de los pedidos de
informes se practicará a través de la oficina judicial. En la resolución se
fijarán las condiciones e instrucciones que sean necesarias conforme al
instituto solicitado y se ordenará la autoridad competente para vigilarla.
Si por razones de distancia el condenado no pudiera asistir, la audiencia
se realizará por medios tecnológicos. En este caso se deberá asegurar la
privacidad de comunicación entre el condenado y su defensor durante
todo su desarrollo.
Revisión. Artículo 381. Las decisiones del juez con funciones de
ejecución podrán ser revisadas en audiencia. El pedido de revisión se
interpondrá en un plazo de CINCO (5) días, por escrito ante la oficina
judicial quien sorteará a TRES (3) jueces para que lo resuelvan, excep
tuando a aquellos que hubieran intervenido en el caso.
Deberá contener la concreta referencia de los motivos en que se fún
da, las disposiciones legales aplicables y copia de la decisión impugnada.
566
r
La audiencia deberá ser cumplida en el término de CINCO (5) días. Los

jueces resolverán inmediatamente.
Cumplimiento en un establecimiento de salud. Artículo 382. Si du
rante la ejecución de la pena privativa de libertad el condenado sufriera
alguna enfermedad, el juez con funciones de ejecución, previo dictamen
pericial, dispondrá su internación en un establecimiento adecuado, si no
fuere posible atenderlo en aquel donde estuviere alojado o ello importare
grave peligro para su salud.
El tiempo de internación se computará a los fines de la pena, siempre
que el condenado se hallare privado de su libertad y que la enfermedad
no hubiere sido simulada o procurada para sustraerse a la ejecución de
la pena en un establecimiento penitenciario.
La internación no podrá afectar el avance en el sistema progresivo
de la ejecución.
Multa. Artículo 383. Si el condenado no paga la multa dentro del
plazo que fija la sentencia, será citado para que indique si pretende susti
tuirla por trabajo comunitario o solicitar nuevo plazo para pagarla. El juez
podrá autorizar el pago en cuotas. Si es necesario, el juez procederá al
embargo y a la venta pública de los bienes embargados, conforme al Có
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, o ejecutará las cauciones.
El control estará a cargo de la oficina judicial y la sustanciación se
realizará en audiencia.
Inhabilitación
Ejecución. Artículo 384. Si la sentencia de condena impusiera pena

de inhabilitación, el juez con funciones de ejecución practicará el cóm
puto y, por intermedio de la oficina judicial, ordenará las inscripciones,
anotaciones y demás medidas que correspondan.
Los planteos que se suscitaran relativos a su cumplimiento y el
trámite de la rehabilitación se regirán por lo dispuesto en el Título II del
presente Libro.
567
Juan Ramón Alegre
Ejecución civil
Ejecución civil. Artículo 385. La ejecución de las condenas civiles

dispuestas en la sentencia se regirá por las normas del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
Costas e indemnizaciones
Imposición. Artículo 386. Toda decisión que ponga término al pro

cedimiento se pronunciará sobre el pago de las costas procesales.
Estas serán impuestas a la parte vencida, salvo que los jueces hallen
razón suficiente para eximirla total o parcialmente.
Los representantes del Ministerio Público Fiscal y los Defensores
sólo podrán ser condenados en costas en los casos de temeridad, malicia
o culpa grave.
Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
Contenido. Artículo 387. Las costas comprenderán:
a) la tasa de justicia;
b) los honorarios devengados por los abogados, procuradores y
peritos;
c) los demás gastos que se hubieren originado por la tramitación
del proceso.
Condena. Artículo 388. Las costas serán impuestas al acusado si

fuera condenado.
El precepto no regirá para la ejecución penal ni para las medidas
cautelares. Si en una sola sentencia se pronunciaran absoluciones y con
denas, los jueces establecerán el porcentaje que corresponda a cada uno
de los responsables. Los condenados por un mismo hecho responderán
solidariamente por las costas.
Absolución y archivo. Artículo 389. Si la sentencia fuera absolutoria
por haberse demostrado la inocencia del imputado, las costas serán so
568
r
portadas por el Estado y el querellante, en la proporción que fije el juez.

Cuando la persecución penal no pudiera proseguir, originando el archivo
del procedimiento, cada parte soportará sus propias costas.
Acción privada. Artículo 390. En el procedimiento por delito de
acción privada los jueces decidirán sobre las costas de conformidad a lo
previsto en este Título, salvo acuerdo de las partes.
Regulación, liquidación y ejecución. Artículo 391. El director o
jefe de la oficina judicial practicará la liquidación de los gastos y tasas
judiciales. Se podrá solicitar la revisión de la liquidación dentro del plazo
de CINCO (5) días, ante el juez que se sortee a tal efecto.
Los honorarios de los profesionales serán fijados por los jueces dentro
de los TRES (3) días posteriores a la lectura de la sentencia o decisión.
La liquidación podrá ser revisada por el juez que reguló honorarios.
Remuneración. Artículo 392. Los honorarios y demás gastos deri
vados de la intervención de los peritos corresponderán a la parte que los
presentare. Excepcionalmente, el juez podrá relevar a la parte, total o
parcialmente, del pago de la remuneración del perito, si se demostrase que
ella no cuenta con los medios suficientes para solventarlo o si, tratándose
del imputado, la no realización de la diligencia pudiera producir un no
torio desequilibrio de sus posibilidades de defensa. En este último caso,
el juez regulará prudencialmente la remuneración del perito, tomando en
cuenta los honorarios de referencia del respectivo colegio profesional,
o en su defecto, los usuales en la plaza. El Estado asumirá el adelanto
de los gastos, sin perjuicio de lo que se dispone en las reglas generales
sobre distribución de costas.
Determinación de honorarios. Artículo 393. Se tendrá en cuenta el
valor o importancia del proceso, las cuestiones de derecho planteadas,
la asistencia a audiencias y, en general, todos los trabajos efectuados a
favor del cliente y el resultado obtenido. Los honorarios de los demás
intervinientes se determinarán según las normas de las leyes respectivas.
Revisión. Artículo 394. Si a causa de la revisión del procedimiento, el
condenado fuera absuelto o se le impusiera una pena menor, será indemni
zado en razón del tiempo de privación de libertad o inhabilitación sufrida,
o por el tiempo sufrido en exceso. El precepto regirá, análogamente, para
el caso en que la revisión tuviera por objeto una medida de seguridad. La
569
Juan Ramón Alegre
multa o su exceso será devuelta. La revisión por aplicación de una ley

más benigna o amnistía, no habilitará la indemnización aquí regulada.
Determinación. Artículo 395. Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial. En caso de ser obligado a reparar, el
Estado repetirá contra algún otro obligado. Serán solidariamente respon
sables quienes hayan contribuido dolosamente o por culpa grave al error
judicial. La solidaridad alcanzará total o parcialmente al denunciante
o al querellante que haya falseado los hechos o litigado con temeridad
LA EJECUCIÓN PENAL SE ENCUENTRA REGULADA EN

LOS CÓDIGOS PROCESALES PROVINCIALES EN FORMA
EXPRESA
Corrientes Libro Quinto. Arts. 525 a 600.

Misiones Libro V. Arts. 503 a 550.
Chaco Libro V. Arts. 493 a 518.
Formosa Libro V. Arts. 455 a 498.
Ejecución penal conforme al proyecto de reforma del C.P.P. de

la provincia de Corrientes
Artículo 466. Funciones de los jueces de ejecución. Los jueces de

ejecución tienen a su cargo:
a) Controlar que en el cumplimiento de las sentencias de condena o
de aplicación de medidas de seguridad, se respeten las garantías
constitucionales e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos;
b) Resolver los planteos que se susciten durante el cumplimiento
de tales sentencias;
c) Resolver las impugnaciones que se presenten contra las decisio
570
nes adoptadas por la administración penitenciaria en la ejecución

de las penas;
d) Autorizar el extrañamiento de un condenado que fuese extran
jero, en los casos previstos en el artículo 64 incisos a) y b) de
la Ley Nacional N° 25871;
e) Visitar periódicamente los establecimientos que aloj en personas
privadas de su libertad que estén a su disposición. Si tomare
conocimiento de la violación de garantías en relación a una
persona detenida a disposición de otro juez, le informará a dicho
juez la situación;
f) Modificar las condiciones de cumplimiento de una pena, si
entrare en vigencia una ley de ejecución más benigna.
Artículo 467: Condenación condicional. En caso de condenación

condicional, el juez de ejecución tendrá a su cargo el control del cum
plimiento de las condiciones impuestas, a través de la oficina de control
de reglas de conducta.
El juez de ejecución ejercerá las facultades previstas por el artícu
lo 27 bis, penúltimo y último párrafos, del Código Penal. En caso de
incumplimiento persistente o reiterado de las condiciones, informará al
tribunal que dictó la condena para que decida sobre la revocación de la
condicionalidad.
Artículo 468: Suspensión de la ejecución. La ejecución de una pena
privativa de libertad podrá ser diferida por el tribunal que la dictó sola
mente en los siguientes casos:
a) Si la debiera cumplir una mujer embarazada o que tenga un hijo
menor de seis meses.
b) Si la persona condenada se encontrare gravemente enferma y
la inmediata ejecución de la pena pusiere en peligro su vida,
según el dictamen de peritos oficiales.
Cuando cesen esas circunstancias, la sentencia se ejecutará inme
diatamente.
571
Juan Ramón Alegre
Artículo 469: Remisión de la sentencia. El tribunal que dictó la sen

tencia ejecutable, remitirá una copia a la oficina judicial para que forme
el legajo de ejecución penal.
La oficina sorteará al juez de ejecución que intervendrá, e informará
a las partes la asignación.
Artículo 470: Cómputo. El juez de ejecución practicará el cómputo
de la pena, y determinará las fechas en que finalizará la condena y en las
que se podría aplicar un egreso transitorio o definitivo, de conformidad
con la ley.
El cómputo será notificado a las partes, quienes podrán impugnarlo.
Sin perjuicio de ello, el cómputo será siempre revisable, aun de oficio,
si se comprobara un error formal o material o nuevas circunstancias lo
hicieran procedente.
Aprobado el cómputo, la oficina judicial dispondrá las comunica
ciones y formalidades que correspondan
Artículo 471: Ejecución de la pena privativa de libertad. La ejecu
ción de una pena privativa de la libertad se regirá por las reglas de la ley
específica sobre la materia.
El juez de ejecución adoptará las decisiones judiciales previstas en
dicha ley.
Artículo 472: Planteos. Audiencia. Trámite. Los planteos serán
resueltos por el juez de ejecución en audiencia.
El fiscal, el condenado, su defensor y la víctima, requerirán la au
diencia al juez mediante escrito en el que consignarán la cuestión que
será objeto de la audiencia.
Si por razones de distancia la presencia del condenado se hiciese
dificultosa, el juez podrá disponer que la audiencia se desarrolle por
medios tecnológicos. En este caso se deberá asegurar la privacidad de
la comunicación entre el condenado y su defensor.
Artículo 473: Remisión de antecedentes. El Servicio Penitenciario
deberá remitir a la oficina judicial los informes legalmente previstos para
resolver los pedidos de egresos transitorios o definitivos, con anticipación
de UN (1) mes de la fecha prevista en el cómputo de la pena.
572
En otros casos en que, para la sustanciación de las audiencias, se

necesitaran informes del Servicio Penitenciario, la oficina judicial se
los requerirá.
Deberán expedirse en el plazo que disponga la oficina judicial,
conforme la urgencia.
En las resoluciones que el juez adopte, fijará las condiciones e
instrucciones que correspondan al instituto autorizado, y designará la
autoridad competente para vigilarla.
Artículo 474: Control de condiciones. Las condiciones que el juez
de ejecución imponga al disponer medidas de ejecución conforme la
ley, estarán bajo su control a través de la oficina de control de reglas de
conducta.
Dicha oficina formará un legajo de control que estará a disposición
de las partes para que efectúen sus peticiones, en la que dejará constancia
en forma periódica sobre el cumplimiento de las reglas.
Si advirtiera un incumplimiento, lo pondrá en conocimiento del juez.
Éste llamará a audiencia para resolver lo que corresponda.
Artículo 475: Cumplimiento en un establecimiento de salud. Si
durante la ejecución de la pena privativa de libertad el condenado su
friera alguna enfermedad, el juez de ejecución, previo dictamen pericial,
dispondrá su internación en un establecimiento adecuado, si no fuere
posible atenderlo en aquel donde estuviere alojado o ello importare grave
peligro para su salud.
El tiempo de internación se computará a los fines de la pena. La in
ternación no afectará el avance en el sistema progresivo de la ejecución.
Artículo 476: Unificación de condenas. Si durante la ejecución de una
condena el juez de ejecución advirtiere que procede la unificación con
otras condenas, lo informará a los tribunales que dictaron las condenas
a efectos de que procedan a unificarlas conforme las reglas del artículo
58 del Código Penal.
Artículo 477: Multa. En la ejecución de la pena de multa, el juez de
ejecución aplicará las reglas de los artículos 21 y 22 del Código Penal.
Artículo 478: Inhabilitación. Si la sentencia de condena hubiese
impuesto pena de inhabilitación, el juez de ejecución determinará las
573
Juan Ramón Alegre
fechas en que se cumplirá la condena y en la que se podrían aplicar las

rehabilitaciones previstas en el artículo 20 ter del Código Penal.
Entenderá también en los planteos de rehabilitación.
Artículo 479: Impugnación de las decisiones del juez de ejecución.
Las decisiones del juez de ejecución podrán ser impugnadas en un plazo
de CINCO (5) días de notificadas.
La impugnación se regirá por las reglas de la impugnación de re
soluciones.
Título III
Costas e indemnizaciones
Artículo 480: Alcance de las costas. Las costas comprenderán:
a) La tasa de justicia;
b) Los honorarios regulados a los abogados y peritos;
c) Los demás gastos que se hubieren originado por la tramitación
del proceso.
Artículo 481: Imposición de costas. Reglas generales. Cuando se

haya puesto término al proceso, el juez, a pedido de parte, se pronunciará
sobre el pago de las costas procesales.
Las costas serán impuestas a la parte vencida, salvo que haya tenido
razones plausibles para litigar o que el juez hallare otra razón suficiente
para eximirla total o parcialmente.
Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia.
Artículo 482: Sentencia absolutoria. Si la sentencia absolutoria se
hubiese dictado por haberse demostrado la inocencia del imputado, las
costas serán impuestas al Estado y al querellante en la proporción que
fije el juez.
Los fiscales y los abogados del querellante podrán ser condenados
en costas en caso que hubieren actuado con malicia o temeridad.
Artículo 483: Sentencia condenatoria. Excepcional costa al Estado.
574
Excepcionalmente se podrá imponer al Estado el pago de la remu

neración del perito que intervino por una persona condenada, si se de
mostrase que ésta no cuenta con los medios suficientes para solventarlo y
que la intervención de su perito fue imprescindible para evitar un notorio
desequilibrio de sus posibilidades de defensa.
En este caso, la sentencia regulará prudencialmente la remuneración
del perito. El Estado podrá repetir el pago contra el condenado en caso
que mejorase su situación económica.
Artículo 484: Denuncia falsa o temeraria. Si el juez, a requerimiento
de parte, calificara la denuncia del caso como falsa o temeraria, le impon
drá al denunciante el pago de las costas, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que le pudiere corresponder.
Artículo 485: Condena plural. Si fueran varios los condenados en
costas, el juez establecerá el porcentaje que corresponda a cada uno de
ellos, sin perjuicio de la solidaridad que corresponda.
Artículo 486: Honorarios. Para regular los honorarios de los peritos y
los abogados se tendrán en cuenta las leyes que correspondan. Respecto
de los abogados se valorará la importancia del caso, las cuestiones de
derecho planteadas y los resultados obtenidos.
Artículo 487: Tasas judiciales. La oficina judicial practicará la li
quidación de las tasas judiciales a cargo del condenado en costas. Este
podrá solicitar la revisión de la liquidación dentro del plazo de CINCO
(5) días ante el juez de ejecución.
Artículo 488: Indemnización por error judicial. Si un condenado
resultase absuelto a causa de la revisión de la sentencia condenatoria
por los motivos previstos en el artículo 446, con excepción del inciso
e), será indemnizado por el Estado en razón del tiempo de prisión o
inhabilitación sufrido.
Serán solidariamente responsables quienes, actuando con malicia o
temeridad, hubiesen contribuido al error judicial. El Estado podrá repetir
el pago contra los solidariamente responsables, en las proporciones que
fije la sentencia de indemnización.
Las acciones que correspondan deberán ser tramitadas ante la justicia
civil competente.
575
Juan Ramón Alegre
LA VÍCTIMA EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN PENAL
Desde el desarrollo estrictamente teórico, la víctima en el rol del

Querellante conjunto se encuentra legitimada a continuar, como parte,
después del dictado de la sentencia en el Proceso Penal.
Para ello es necesario desarrollar un esquema teórico para que sea
posible su intervención en la etapa de ejecución de la pena.
En el avance de esta postura clasifiquemos los distintos modos de
ejecución.
En las penas privativas de la libertad
Las leyes procesales y de ejecución penal proveen la intervención

necesaria del Ministerio Público en forma obligatoria.
En principio, ello surge de suyo cuando los delitos que originaron
las penas en cumplimiento sean de Acción Pública perseguible de oficio
y las dependientes de instancia privada. En los últimos la víctima debe
tener una intervención en el contralor de la ejecución de las penas.
En las penas originadas en juicio de delitos de Acción Privada, la
ley no realiza ninguna distinción, aparentemente debe colegirse que la
ejecución se toma de interés público del Estado, que es quien posee la
Facultad y el deber de controlar su ejecución, sin embargo es aquí donde
la víctima del delito de Acción Privada debe tener participación en el
periodo de ejecución.
Si bien es cierto que no debemos convertir a la pena como instru
mento de venganza particular, no es menor el dato de que quien fue
afectado en forma directa por el delito debe tener participación en el
control de su Ejecución.
Por ello proponemos que el Actor Penal Público admita la participa
ción de la víctima del delito en el control de la ejecución penal.
576
En las condenas de ejecución condicional
En esta modalidad, la víctima debe tener participación en la impo

sición y cumplimiento de la regla de conducta impuesta mediante su
convocatoria, a través del Ministerio Público.
En la suspensión del juicio a pruebas
En principio, la víctima en este modo anormal de culminación del

proceso se agota con la aceptación de la reparación del daño causa, pero
nadie más legitimado que la víctima, para el contralor de las reglas de
conductas impuestas como pruebas.
También en este caso, la convocatoria debe hacerse a través de la
estructura del Ministerio Público.
Necesaria Intervención de la víctima en la Ejecución Penal
Ubicación del tema.

Dentro del Sistema Represivo Penal, ¿dónde ubicamos a la Ejecución
Penal y qué importancia le otorgamos?
- Consideraciones Preliminares.
- En sistema penal, constituye la última ratio del estado en la
gestión del conflicto y en el control de la conducta del hombre
en la sociedad.
- Para ello selecciona bienes jurídicos valiosos a los cuales le otor
ga específicamente protección estatal, bienes jurídicos que son
detectados por la misma sociedad, a través de sus representantes
en el Poder Legislativo el que enuncia la conducta reprochable
y su sanción mediante la pena o medida de seguridad, a modo
de prevención general (tipo penal ejemplo art. 79: el que matare
a otro será penado con 8 a 25 años de prisión). Esto en cumpli
miento de la exigencia constitucional nadie puede ser penado
sin juicio previo, basado en la anterior al hecho de la causa (art.
18).
577
Juan Ramón Alegre
- De allí en más está constituido el límite de la conducta de la

persona dentro de la sociedad, “no matar” y la advertencia de
su transgresión “si lo hiciere será penado de 8 a 25 años”.
Ante la ocurrencia del hecho de matar a otro, la aplicación de la pena

enunciada no es inmediata, existe una exigencia constitucional nadie
puede ser penado “Sin Juicio Previo”.
Para la formulación de la condena se requiere el cumplimiento del
Juicio Previo que como exige la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(contenido constitucional del juicio Previo) está compuesto por Acusa
ción Defensa Prueba y Sentencia.
En este esquema la Acusación, es decir la pretensión de la aplicación
de la Sanción Penal formulado en abstracto, como regla general está a
cargo del Ministerio Público, en virtud del art. 120 de la CN y la deter
minación jurisprudencial de la C.S. de Justicia de la Nación en los casos
Tarifeño -García, Cattonar, etc.-. Pretensión que legítimamente puede
ser asumida por la víctima del delito. Conforme al fallo de la misma
Corte Suprema de Justicia de la Nación-Santillán.
Esto hace que la pretensión de pena y su cumplimiento sea asumida
por los legitimados constitucional como titulares de la Acusación frente a
un Resistente que se ampara en un mandato constitucional de presunción
de inocencia durante el proceso y de menor rigor o permanencia en la
ejecución de la pena.
Frente a esta dicotomía o contradicción de interés está un Tribunal
Imparcial, que es el único legitimado a quebrar la Garantía Constitu
cional en el primer tramo y adjudicar la responsabilidad Penal en el
caso concreto con la determinación específica del monto de la pena que
agotada la etapa recursiva o consentida la Condena se cierra la Etapa de
conocimiento con la Sentencia firme y consentida pasa la imposición de
la pena en autoridad de Cosa Juzgada.
Está determinada la condena para el caso concreto respecto de una
persona determinada.
Ahora bien:
Io) Cómo se cumple.
578
F
2o) Quién es el obligado.

3o) Quién es el Pretensor.
4o) Quién hace efectivo el modo de ejecutarse.
5o) Quién controla su cumplimiento.
1) Cómo se cumple-Clases de pena. Suspensiva Pecuniaria Pena

Privativa de Libertad.
De este razonamiento extraemos con absoluta claridad, que no puede
existir un sólo órgano que Institucionalmente, sea el pretensor, el obligado
y el garantizador de la ejecución penal.
En la Ejecución Penal debemos identificar los sujetos procesales y
sus respectivos roles imponiendo claramente un Juez Imparcial que sea
quien Imponga el imperio coercitivo del estado frente a la contradicción
de las pretensiones de partes.
Cómo establecer el Marco Contradictorio.
a) El Pretensor. Legitimación del interés en el cumplimiento del
contenido sustancial de la condena (prisión de años), es decir que su
legitimación se agota cuando el condenado cumple su condena completa
10 años esa es la pena. Es la sanción que el Tribunal le adjudica en el
caso concreto a una persona determinada que fue consecuencia de la
pretensión del Actor Penal (Ministerio Público-Víctima querellante).
A esta conclusión arribamos de admitir que el delito afecta bienes
de contenido comunitario o general pero también individual.
Pero si el Actor Penal oficial abandona su pretensión represiva ante
esta situación en el conflicto penal emerge en titular originario la víctima
del delito y se convierte en exclusivo titular de esa pretensión (lo dijo la
C.S.J.N. en el caso Santillán).
- ¿Ante esta premisa cómo podemos excluirlo de la ejecución
penal?
Entendiendo a la ejecución como la concreción del derecho sustancial
a la aplicación de la pena debemos mantener su legitimación constitu
cional a la efectiva realización del derecho Penal donde el bien jurídico
afectado por el ataque del hecho delictivo está sustancialmente protegido
y que procesalmente fue determinado específicamente mediante el juicio.
579
I
Juan Ramón Alegre
Entiendo que no existe impedimento normativo sustancial que im

pida la intervención de la víctima en la ejecución Penal, por el contrario
debe ser convocado.
- Sin embargo percibo, una extraña complejidad en la determina
ción procesal de su intervención.
- Esto requiere el aseguramiento del efectivo sistema Acusatorio
en el Proceso de Ejecución Penal, se debe partir del reconocimiento en
el Tribunal de Ejecución la Plena, su condición de Imparcial y con ello
el establecimiento de Principio contradictorio: Oralidad Inmediatez.
Ello sólo es posible si existe un Juez Imparcial que obre a instancia
de partes de lo contrario la formulación teórica será nada más que una
quimera.
Si podemos decir que la modificación de la Ley de Ejecución Penal
N° 24660, realizada por la Ley N° 27375 del 27/7/2017 introduce un
mojón muy importante respecto a la intervención de la víctima en la
ejecución penal en el Artículo 11 bis:
La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y
todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez compe
tente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la
incorporación de la persona condenada a:
a) Salidas transitorias;
b) Régimen de semilibertad;
c) Libertad condicional;
d) Prisión domiciliaria;
e) Prisión discontinua o semidetención;
f) Libertad asistida;
g) Régimen preparatorio para su liberación.
El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentenci

condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca
de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la vícti
deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, propone
peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones.
580
ANEXO
JURISPRUDENCIA
GARANTÍAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL
CONSTITUCIONAL
ACUS ACIÓN-DEFEN S A-PRUEB ASENTEN CIA
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS).

Fecha: 29/12/1989.
Partes: Tarifeño, Francisco.
Publicado en: LA LEY1995-B, 32-DJ1995-1, 703.
Una persona fue condenada a cumplir la pena de 1 año y medio de

inhabilitación absoluta, por habérselo considerado autor responsable del
delito previsto en el art. 274 del Cód. Penal. Contra esa decisión, el abo
gado defensor dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó la
queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la nulidad del
fallo de condena por no haber mediado acusación fiscal durante el debate.
1. Si durante el debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto
pasivo del proceso y, pese a ello, el tribunal de juicio emitió sentencia
condenatoria, corresponde decretar su nulidad y la de las actuaciones
posteriores que sean consecuencia de ese acto inválido.
2. En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales
del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada
por los jueces naturales. Dichas formas no son respetadas si se dicta
sentencia condenatoria sin que medie acusación.
3. Más allá de cualquier imperfección en la habilitación de la com
petencia de la Corte, si la lectura del expediente pone al descubierto una
transgresión a las garantías constitucionales de la defensa enjuicio y el
583
Juan Ramón Alegre
debido proceso de tal entidad que afecta la validez misma del pronuncia
miento, esta circunstancia debe ser atendida y declarada con antelación
a cualquier otra cuestión que se hubiera planteado.
4. Si bien la Corte en sus sentencias debe limitarse a lo peticionado
por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo
emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del de
sarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos
que atañen al orden público, pues la eventual existencia de un vicio capaz
de provocar una nulidad absoluta y afectar una garantía constitucional
no puede ser confirmada.
Texto Completo: Buenos Aires, diciembre 29 de 1989.

Considerando:
Io Que contra la sentencia de fs. 512/532 de los autos principales, por la
que se condenó a Francisco Tarifeño a cumplir la pena de 1 afio y medio de
inhabilitación absoluta, por considerarlo autor responsable del delito previsto
en el art. 274 del Cód. Penal, interpuso el abogado defensor el recurso extraor
dinario cuya denegación motivó la presente queja
2° Que, sin perjuicio de la inobservancia del requisito propio de la vía
intentada, señalada en el dictamen que antecede, la lectura del expediente pone
al descubierto una transgresión a las garantías constitucionales de la defensa
enjuicio y el debido proceso de tal entidad que, más allá de cualquier imper
fección en la habilitación de la competencia de la Corte para conocer de los
agravios expresados respecto de la sentencia apelada, afecta la validez misma
de su pronunciamiento, circunstancia que debe ser atendida y declarada con
antelación a cualquier otra cuestión que se hubiera planteado.
En efecto, si bien es doctrina de este tribunal que sus sentencias deben
limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario (Fallos
297:133 -La Ley, 1977-C, 75-; 298:354; 302:346,656; 306:2088, entre muchos
otros), constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el
control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran
involucrados aspectos que atañen al orden público (confr. doctrina de la causa
R. 227-XXÜ “Rodríguez Soca, Eduardo M. s/acción de hábeas corpus”, resuelta
del 25 de abril de 1989, consid. 9° y sus citas -La Ley, 1989-D, 33-) toda vez
que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y
584
que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada (Fallos: 183:173;
189:34 -La Ley, 14-67; 21-555-).
3o Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la
garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la obser
vancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36;
189:34; 308:1557, entre muchos otros).
4° Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en
que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusación. En efecto,
dispuesta la elevación ajuicio, durante el debate el fiscal solicitó la libre abso
lución del sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el tribunal de juicio emitió
la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de estas
actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto inválido.
Por ello, se resuelve: declarar la nulidad del fallo de fs. 512/532 y de los
actos procesales dictados en su consecuencia. Hágase saber, incorpórese al
principal y devuélvase a su origen para que se prosiga con la tramitación de la
causa conforme a derecho. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio. Jorge
A. Bacqué.
Fecha: 13/06/1995.
Partes: Cattonar, Julio P.
Publicado en: LA LEY 1996-A, 67, con nota de Francisco J. D'Albora;
DJ1996-1, 285.
Cita Online: AFUJUPJ2262/1995.
Hechos:
Un tribunal oral condenó al procesado a la pena de 1. año y 6 meses
de prisión en suspenso como autor penalmente responsable del delito de
abuso deshonesto, a pesar del pedido de absolución por duda formulado
por el fiscal de juicio. Contra dicho pronunciamiento, se interpuso recurso
extraordinario federal que fue concedido. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación revocó la sentencia apelada.
Sumarios:
1. Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio
585
Juan Ramón Alegre
dispuesto sin que mediara acusación del fiscal, que al alegar pidió la
absolución del imputado, poniendo en evidencia una transgresión a la
garantía de la defensa enjuicio.
2. En materia criminal la garantía de la defensa en juicio exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictada por lo jueces naturales.
Texto Completo: Buenos Aires, junio 13 de 1995.

Considerando:
1. Que el recurso extraordinario concedido en autos fue interpuesto con
fundamento en la violación a las garantías del debido proceso y la defensa en
juicio, contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 que condenó
a Julio P. Cattonar a la pena de 1 año y 6 seis meses de prisión en suspenso
como autor penalmente responsable del delito de abuso deshonesto, a pesar d
pedido de absolución por duda formulado por el fiscal de j uicio.
2. Que si bien esta Corte en la causa G. 342. XXVI “Giroldi, Horacio D
y otro s/ recurso de casación -causa N° 32/93-”, fallada el 7 de abril de 1995
declaró la inconstitucionalidad de la limitación establecida en el art. 459, inc.
2o del Cód. Procesal Penal, por los fundamentos desarrollados en el precedent
de Fallos: 308:552 -’Tellez”, La Ley 1986-C, 167-, corresponde establecer qu
la autoridad institucional de las pautas jurisprudenciales contenidas respecto
al recaudo del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia federal,
deberá comenzar a regir para las apelaciones extraordinarias federales dirigid
contra sentencias notificadas con posterioridad a la primera de las decisiones
nombradas.
Lo contrario conduciría a un resultado adverso a aquel que se pretendió
lograr ya que se impediría la apertura de la instancia extraordinaria en un mo
mento en el que el acceso a la Cámara Nacional de Casación Penal se encuen
clausurado por la preclusión en la etapa pertinente.
En tales condiciones, corresponde que este tribunal se avoque al conoci
miento de la procedencia del recurso.
4. Que cabe recordar que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en
materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Na
cional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos
125:10; 127:36; 189:34; 308:1557 -LaLey, 1987-A, 294—, entre muchos otro
586
5. Que en el “sub lite” no han sido respetadas esas formas, en la medida en

que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusación. En efecto,
dispuesta la elevación ajuicio, el fiscal durante el debate solicitó la absolución
del imputado y, pese a ello, el tribunal de juicio impuso la condena recurrida,
lo cual pone al descubierto una transgresión a las garantías constitucionales de
la defensa enjuicio y el debido proceso que conducen a la revocación del pro
nunciamiento recurrido (confr. doctr. causas: T. 209. XXII. “Tarifeño, Francisco
s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad”, resuelta el 28 de
diciembre de 1989; G. 91. XXVII. “García, José A. s/ p. s. a. estelionato y uso
de documento falso en concurso ideal s/ casación”, resuelta el 22 de diciembre
de 1994).
Por ello, se resuelve: Declarar procedente el recurso extraordinario y dejar
sin efecto el pronunciamiento apelado. Hágase saber y devuélvase al tribunal
de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo conforme
a lo resuelto en el presente. Eduardo Moliné O’Connor. Augusto C. Beiluscio.
Enrique S. Petracchi. Ricardo Levene (h.). Gustavo A. Bossert.
IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR

FALOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN
D. 81 JCLI.DIESER.Mana Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés S/ homi

cidio calificado por el vinculo y alevosía — Causa 120/02.
Suprema Corte:
La Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe, rechazó
la queja promovida por la defensa de María Graciela Dieser contra la
resolución que denegó el recurso de inconstitucionalidad local, a su vez
interpuesto contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal
de Venado Tuerto, que confirmó la condena de la nombrada dictada por
el juez de primera instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la
ciudad de Melincué.
587
Juan Ramón Alegre
Contra ese pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario

federal, cuya denegación dio lugar a la presente queja (fs. 652/1030 vta.,
1034/1064, 1066/1108 y 1109/1110).
I
En cuanto aquí interesa, la defensa técnica de la nombrada se agravia de
que fue afectada la garantía que le asiste a su defendida de ser juzgada por un
tribunal imparcial, porque dos de los tres magistrados, integrantes de la Cám
Penal de Venado Tuerto, que suscriben el voto mayoritario a favor de la cond
mediante la sentencia n° 38/03, son los mismos que intervinieron previament
en diversas apelaciones suscitadas en el mismo proceso, entre ellos: el auto q
confirmó el procesamiento y prisión preventiva.
En prieta síntesis, adujo que se afectaron las garantías de objetividad de
risdicción imparcialidad y de doble instancia que le asisten constitucionalme
II
La Corte provincial, por mayoría, en el punto 3.1.4 de la resolución n° 4
rechazó la concesión del agravio precedentemente expuesto por la defensa en
oportunidad de la interposición del remedio federal del artículo 14 de la ley 4
(cfr. fojas 1049/1051 del legajo del recurso de hecho).
Para ello, señaló que “la postulación que gira en tomo a la violación de l
garantía del debido proceso y a la doble instancia en razón de que este Cuerp
no aplicó sus propios criterios sentados in re “Marconetti” (A. y S., T. 79, pá
368), carece de sustentabilidad para operar la apertura de esta instancia de ex
cepción”. “Ello así, por cuanto... solo se limita a afirmar que ninguna diferen
existe entre ambos casos, pero sin criticar las motivaciones expuestas por est
Tribunal para concluir que no podían transpolarse los criterios empleados en
dicho antecedente al ‘sub examine’ atento a la diversidad de hecho y derecho
entre ambos”. Y continuó: “Así, dijo este Cuerpo que el caso en estudio no p
día asimilarse... en tanto en aquel caso la violación sustancial al procedimien
radicaba en que uno de los Vocales de la Cámara que debía revisar la resoluc
condenatoria dictada por el Inferior había intervenido como Juez instructor,
mientras que en la presente causa la situación era sencillamente distinta, pues
se estaba ante un supuesto donde la Cámara desplegaba una actividad revisor
que se daba en el ámbito impugnativo recurso de nulidad y apelación previsto
por la ley...” “Pero, además, hizo hincapié esta Corte en que la pretendida rec
sación de los integrantes de la Cámara, con base en el alegado prejuzgamient
588
en que habrían incurrido (art. 50, inc. 4 C.P.P.) no podía tener lugar desde que,
conforme criterio reiterado del máximo Tribunal, Tas opiniones vertidas por
los magistrados en la debida oportunidad procesal, sobre puntos sometidos a
su consideración, de ningún modo implican prejuzgamiento, toda vez que no
se trata de opinión anticipada, sino directa y claramente el cumplimiento del
deber de proveer a las cuestiones pendientes (Fallos: 240:124; 300:380; 303:241;
306:2070 y 311:578)”.
Agregó que: “...no resultan trasladables al presente caso las opiniones ver
tidas por el señor Procurador General de la Corte nacional en Fallos: 322:1941
y las disidencias de los doctores Fayt y Boggiano, habida cuenta que esas
reflexiones se construyen sobre bases de hecho y de derecho sustancialmente
diferentes a las acontecidas en el ‘sub examine’ “En efecto: en el precedente
mencionado se poma en tela de juicio si la tarea de investigar la presunta comi
sión de un ilícito y, además, de juzgar la atribución de responsabilidad penal a
su autor efectuada por un mismo Magistrado (en el caso, juez correccional), se
ajustaba a los cánones que emanan de la Constitución nacional, en lo que con
cierne específicamente a la garantía de imparcialidad del juzgador”. “Mientras
que en el caso bajo análisis, como se precisara en la sentencia impugnada, la
postulación del recurrente giraba en tomo a la afectación de la imparcialidad
al ser la misma Cámara la que, en grado de apelación debía ‘revisar’ el auto
de procesamiento y, posteriormente, la sentencia condenatoria en función de
las normas procesales y orgánicas de la Provincia., no tachadas de inconsti
tucionales por la recurrente de acuerdo a las consideraciones infra expuestas”.
“Siendo ello así, ninguna similitud ostentan aquellas referencias con la
situación deparada en autos”.
Y concluyó: “colofón de todo lo expuesto es que la apelante no logra
persuadir que este Cuerpo haya desenfocado la cuestión al analizar la constitu-
cionalidad de las denegatorias de los distintos planteos de recusación acaecidos
en la présente causa”. “Ello así, por cuanto, conforme surge de la propia sen
tencia impugnada, el ‘test constitucional’ realizado por este órgano se centró en
verificar la configuración o no de las supuestas violaciones a las garantías de
imparcialidad...” “En otras palabras, del pronunciamiento atacado se desprende
que esta Corte examinó la cuestión... teniendo en cuenta la especial vinculación
existente entre el instituto de la recusación y la cláusula del artículo 18 de la
Constitución nacional (Fallos: 313:587), verificando la configuración o no de
las supuestas violaciones a la garantía de imparcialidad de los jueces de la
causa, concluyendo en definitiva en la desestimación de todas las pretensiones
de separación, en el entendimiento de que la interpretación asignada por los
Magistrados a las normas de derecho local que regulan la materia de acuerdo
589
Juan Ramón Alegre
a las constancias de la causa, no importaban menoscabo alguno a esa excelsa

garantía constitucional”. “Resultas de ello es que en la causa no se advierten
violentadas las garantías judiciales enumeradas en el artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, incorporada por el artículo 75, inciso 22)
a la Constitución nacional”.
Finalmente, selló el acápite con lo siguiente: “...cabe destacar que la ar
gumentación de la recurrente, en el sentido que esta Corte debió echar mano al
principio ‘iura novit curiae’ para ingresar al conocimiento de su pretensión de
declaración de inconstitucionalidad de normas rituales y orgánicas, en modo
alguno puede suplir la ostensible falta de fimdamentación de la ‘ cuestión consti
tucional’juzgada por este Tribunal en el decisorio atacado a la luz de las pautas
elaboradas por la Corte federal sobre la materia en cuestión...”.
III
En mi opinión, estamos ante un remedio federal que resulta formalmente
procedente, pues se dirige contra una sentencia definitiva emanada del superior
tribunal de la causa, en el que se alega, principalmente, la afectación del dere
cho de defensa y de ser j uzgado por un tribunal imparcial, garantía reconocida
como implícita de la forma republicana de gobierno y que comprende la de
ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa
artículo 18 de la Constitución Nacional (del considerando 19, in re “Quiroga,
Edgardo Oscar s/causa n° 4302”, resuelta el 23 de diciembre de 2004, con citas
de Fallos: 125:10 y 240:160), y la decisión ha sido contraria al derecho federal
invocado por el recurrente.
Asimismo existe cuestión federal suficiente puesto que la defensa pone
en discusión el alcance de la garantía de juez imparcial reconocida dentro de
los derechos implícitos del art. 33 constitucional, o, más estrictamente, deri
vada de las garantías de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas
en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y consagrada expresamente en
los artículos: 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 déla
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Univer
sal de Derechos Humanos (que forman parte del bloque de constitucionalidad
federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el art. 75, inciso 22
de la Constitución Nacional).
En virtud de ello, y al hallarse cuestionado el alcance de una garantía
del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía
establecida en el artículo 14 de la ley 48, puesto que la omisión de su consi
deración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al

orden jurídico supranacional (del considerando 7o, in re “Llerena, Horacio Luis
s/abuso de armas y lesiones ’, resuelta el 17 de mayo de 2005).
IV
Se ha dicho que “la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos cen
trales de las garantías mínimas de la administración de justicia. Con relación al
alcance de la obligación de proveer de tribunales imparciales según el artículo
8.1 de la Convención Americana, la CIDH ha afirmado en ocasiones anteriores
que la imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconce
bidas sobre el caso sub judice [...] Si la imparcialidad personal de un tribunal
o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste
en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos
hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad”
(conf. Informe 78/02, caso 11.335, Guy Malaiy vs. Haití, 27/12/02).
En la misma línea, como se asienta en un fallo reciente del Tribunal, esta
garantía ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
señalándose que en materia de imparcialidad judicial lo decisivo es establecer
si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen
elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con
que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en
su fuero interno, siguiendo el adagio justice must not only be done: it must also
be seen to be done (conf. casos “Delcourt vs. Bélgica”, 17/1/1970, serie A, n°
11 párr. 31; ‘De Cubber vs. Bélgica’, 26/10/1984, serie A, n° 86, párr. 24; del
considerando 27) in re ‘Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302’, resuelta el
23 de diciembre de 2004).
Estos criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos como aplicables ala interpretación de la
garantía del art. 8.1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(conf. Informe 5/96, del 1 de marzo de 1996, caso 10.970, Mejía vs. Perú), al
expresar que “...la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca
las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad
observada en el proceso” (ídem, considerando 28).
A partir de estas breves pautas, veamos la situación concreta planteada en
este caso y su relación directa con el agravio de la defensa que, entiendo, puede
encolumnarse bajo la siguiente cuestión básica: si los jueces revisores de la
medida cautelar (auto de procesamiento) estaban en condiciones de mantener
su imagen de imparcialidad a la hora de revisar la sentencia condenatoria.
591
Juan Ramón Alegre
Esto, teniendo en cuenta que es probable conjeturar que quien debió emi
tir un juicio de verosimilitud podría quedar psíquicamente condicionado para
emitir un juicio de certeza, pues no debe descartarse la permeabilidad entre
los distintos grados de conocimiento y los difusos límites intelectivos entre la
probabilidad y la certeza.
En este sentido, y dentro del programa de derechos humanos que consa
gra tanto la división de funciones, como el apartamiento del juez por temor de
parcialidad, resulta de particular importancia el trabajo realizado por el comité
conformado a petición de la Organización de Naciones Unidas, para establecer
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, cuyas
conclusiones constituyen las denominadas “Reglas de Mallorca”.
Específicamente, se dispuso en la regla 4, inciso 2o que “Los tribunales
deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas
de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal
quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o
en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan
participado en una decisión posteriormente anularla por un tribunal superior”
(el destacado me pertenece).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reafirmado el carácter
fundamental de la imparcialidad como garantía del debido proceso, y concluyó
en que los magistrados que habían resuelto un recurso de casación contra una
sentencia absolutoria, debieron abstenerse de conocer en las impugnaciones que
se dirigieron contra la sentencia condenatoria pronunciada con posterioridad,
pues al conocer de estas últimas no reunieron la exigencia de imparcialidad, en
razón de que ya habían analizado parte del fondo del asunto y no sólo la forma
(caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004).
Así, cobra especial interés para decidir la calidad de la resolución o inter
locutorio de que se trate, pues siguiendo los principios sentados por la Corte
Interamericana, puedo afirmar que én el sub lite la decisión que confirma el
auto de procesamiento de la imputada Dieser, implicó un estudio minucioso
de la cuestión en cuanto a consideraciones de hecho, prueba, calificación legal
y determinación de responsabilidad por la realización de conductas desde el
punto de vista de la culpabilidad.
En dicha pieza, los integrantes de la Cámara revisora compartieron las
consideraciones del procesamiento efectuado por del juez de grado y aprobaron
la investigación realizada hasta ese estadio procesal. En particular, se analizaron
las conclusiones de los peritajes que los condujeron a reafirmar la materialidad
del hecho homicidio por estrangulamiento mecánico Junto con la prueba testi
592
monial y múltiples elementos fácticos entre ellos: conductas de los imputados

Dieser y Fraticelli previas y posteriores al suceso que aumentan el grado de
sospecha que los vincularía con el hecho, con el alcance de probabilidad, propia
de la medida cautelar, inferida de todo el plexo probatorio reunido hasta ese
momento (cff. fojas 1119/1153 de los principales).
Bajo estas circunstancias, verosímilmente, pudo haberse afectado la
posibilidad de un reexamen de la condena por parte de los mismos jueces sin
prejuzgamiento del caso.
Por lo tanto, y habida cuenta esta debilidad estructural del sistema que
impone a los magistrados un doble conocimiento de la cuestión en todos sus
aspectos, aunque en distintas etapas, resulta también verosímil que la parte haya
dudado de la imparcialidad de los jueces.
Es que el modo en que fue conformado el tribunal que conoció de la ape
lación de la condena, con sustento en la deficiente organización procesal que
habilitaba su conocimiento, permitió albergar en el enjuiciado, con cierta razón,
la sospecha de parcialidad.
Y ello, por cuanto dos de los tres jueces integrantes de la Cámara de Apela
ciones de Venado Tuerto que decidieron sobre el procesamiento de la imputada
Dieser (los doctores Marta Burrone de Juri y Gustavo García Méndez) resultan
ser los mismos que conformaron la mayoría al tiempo de revisar la condena
del juez de grado.
De otro lado, el registro de ese “temor de parcialidad” se encuentra plas
mado en la causa, desde que la parte introdujo la cuestión ya en ocasión de
plantear el recurso de apelación y nulidad contra la sentencia condenatoria
del juez de grado (ver acápite 2.2 fs. 3066vta./3068 ), y juntamente con ello
la recusación de los integrantes de la cámara revisora (expíe, de recusación n°
118/02) y que a la postre diera lugar al Expediente n° 227/2002, caratulado:
“Recurso de inconstitucionalidad en incidente de recusación con expresión
de causa presentado por los dres. Héctor Superti y María Cecilia Vranicich,
abogados defensores de María Graciela Dieser en la causa n0 231/00 Dieser,
María Graciela s/homicidio calificado”.
En este último expresó que “el eje medular de las pretensiones esgrimidas
consiste en requerir que en la segunda instancia revisora de la sentencia definitiva
de primera instancia dictada en autos, habilitada por un recurso de apelación
ordinaria, se de intervención a un tribunal de alzada integrado por jueces que
objetivamente sean imparciaies...”.
Asimismo, persistió con el agravio a través de toda la vía recursiva agotando
las instancias locales hasta la interposición del recurso directo ante V.E., con
593
Juan Ramón Alegre
lo que puede tenerse por cumplido el requisito de oportunidad, toda vez que
la garantía se basa no solo en aspectos subjetivos (temor a parcialidad) sino
en la necesidad de prohijar un sistema de enjuiciamiento lo más sano posible.
En estas condiciones esta revisión del caso hecha por los mismos jueces
tampoco garantiza la vigencia plena de la garantía de la doble instancia que
exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las
decisiones del inferior, pues, si no, doble instancia significaría, tan solo, doble
revisión por las mismas personas.
V
En suma, a mi entender, las consideraciones hasta aquí vertidas, encuentran
asidero mutatis mutandi en la doctrina sentada recientemente por el Tribunal
en el causa L. 486. XXXVI, in re “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y
lesiones (arts. 104 y 89 del Código Penal) causa n° 3221“, resuelta el 17 de mayo
de 2005, y en los criterios que dieron base al dictado de la Acordada N° 23/2005,
“Expediente n° 2815/2000 Adm. Gral.“, del 10 de noviembre de 2005, a cuyos
términos me remito y doy en el presente por reproducidos en razón de brevedad.
De este modo, las conclusiones que preceden me eximen del tratamiento
de los restantes agravios expresados en el recurso extraordinario, en tanto la
solución aquí propiciada invalida la sentencia.
Por todo lo expuesto, opino que V.E. puede hacer lugar a la queja inter
puesta con el alcance propiciado y declarar procedente el recurso extraordinario
interpuesto, para que por quien corresponda se dicte una nueva sentencia de
segunda instancia respetando las garantías objeto de examen.
Buenos Aires, 14 de febrero de 2006.
ES COPLA
LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE
Buenos Aires, 8 de agosto de 2006.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de María
Graciela Dieser en la causa Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés
s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía-causa N° 120/02—”, para
decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los términos y conclusiones del
dictamen del señor Procurador Fiscal a los que corresponde remitirse en razón
de brevedad.
594
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal,

se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se
revoca la sentencia apelada. Agregúese la queja principal y vuelvan los autos al
tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte un nuevo pronuncia
miento de segunda instancia con arreglo al presente. Hágase saber y remítase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
CARLOS S. FAYT. JUAN CARLOS MAQUEDA. E. RAUL ZAFFARONI.
CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VOTO LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M.

ARGIBAY
Considerando:
Io) Que, como lo manifestara el señor Procurador Fiscal, existe en el caso
cuestión federal suficiente por hallarse en discusión el alcance de la garantía
de juez imparcial consagrada en nuestro ordenamiento constitucional.
2o) Esta Corte tiene establecido, a partir de la decisión recaída en el prece
dente del 17 de mayo de 2005, L.486.XXXVI. “Llerena, Horacio Luis s/ abuso
de armas y lesiones”, (disidencia parcial de los jueces Belluscio y Argibay), que
resulta incompatible con la garantía de imparcialidad la circunstancia que sea
un mismo juez el que intervenga en la instrucción del proceso y el que actúe
en la etapa de juicio.
En ese sentido, se recordó en dicho precedente el “Proyecto de Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal”,
denominado “Reglas de Mallorca”, que en el segundo inciso de su regla cuarta
establece que “...Los tribunales deberán ser imparciales... Especialmente, no
podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cual
quier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa...”.
3 o) Tal circunstancia concurre en el presente caso, en tanto dos de los tres
vocales integrantes de la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto
que en su oportunidad desestimaron las nulidades planteadas por la defensa
y confirmaron el procesamiento de María Graciela Dieser (los jueces Marta
Burrone de Juri y Gustavo García Méndez) intervinieron luego en el tribunal
que revisó la condena de primera instancia (confr. fs. 1119/1153 y 3351/3651
de los autos principales).
4o) Que entorno al punto bajo análisis, con posterioridad al pronunciamien
to antes señalado esta Corte ha signado la acordada N° 23 (del Io de noviembre
595
Juan Ramón Alegre
de 2005) en la cual, en aras a adoptar medidas apropiadas para preservar la

validez de los procesos, dejó establecido que “...No puede haber dudas razo
nables de que el órgano jurisdiccional que es tribunal de alzada del magistrado
de instrucción carece objetivamente de imparcialidad para juzgar...”.
En razón de tal motivo y de las demás consideraciones vertidas en el fallo
citado, a las que corresponde remitir en honor de la brevedad, la decisión del
a quo debe ser descalificada por resultar contraria a la garantía que tiene toda
persona de ser juzgada por un tribunal ímparcial.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador
Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario
interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agregúese la queja al prin
cipal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda,
se dicte nuevo pronunciamiento de segunda instancia con arreglo a lo resuelto.
Notifíquese y remítase. CARMEN M. ARGEBAY.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por el Dr. Héctor Carlos Superti, defensor de

María Graciela Dieser, con el patrocinio letrado del Dr. Ricardo Gil Lavedra.
Tribunal de origen: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara de Apelaciones en lo
Penal de Venado Tuerto, Provincia de Santa Fe y el Juzgado Penal de Sentencia
de Melincué, Provincia de Santa Fe.
PROHIBICION DE LA DOBLE PERSECUCIÓN PENAL
La sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente

cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate -en el caso, a
raíz de haberse revocado la absolución del imputado-, pues lo contrario
implicaría una franca violación del principio constitucional del “non
bis in idem”.
REFORMATIO IN PEJUS. SENTENCIA ABSOLUTORIA.

SENTENCIA CONDENATORIA

Fecha: 31/08/2010.
Partes: Sandoval, David Andrés.
Publicado en: LA LEY 01/10/2010.
Hechos:
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Negro resolvió
anular parcialmente la sentencia respecto de quien había sido absuelto
del delito de homicidio agravado por ensañamiento -tres víctimas- y
ordenó el reenvío de la causa al tribunal de origen para que, con distinta
integración, dicte un nuevo pronunciamiento. Para decidir así, sostuvo
la existencia de contradicciones en los peritajes efectuados en punto a
la presencia del imputado en el lugar del hecho y en oportunidad de él.
Como consecuencia del fallo, la Cámara desarrolló un nuevo juicio re
solviendo la condena del encartado a la pena de prisión perpetua. Contra
ese pronunciamiento, el condenado interpuso un recurso de casación. El
Máximo Tribunal provincial decidió rechazar la impugnación, situación
que motivó la presentación del recurso extraordinario, cuya denegación
originó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría,
revocó la sentencia apelada.
Texto Completo: Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación.

Suprema Corte.
I. La defensa particular de D. A. S., interpuso recurso extraordinario
federal contra la sentencia nro. 165/07 del Superior Tribunal de Justicia de la
provincia de Río Negro, por la cual se declaró formalmente inadmisible el re
curso de casación de esa parte, confirmando la sentencia nro. 1 /07 de la Cámara
Segunda en lo Criminal de General Roca, que resolvió rechazar los planteos
de nulidad incoados por la defensa y condenar al nombrado como coautor del
delito de homicidio calificado por alevosía reiterado -tres hechos- (arts. 29,
45, 55, 79 y 80 inciso 2, del Código Penal).
597
Juan Ramón Alegre
El rechazo del remedio federal, dio lugar a esta presentación directa.

Mediante el recurso extraordinario, el recurrente aduce que se encuentran
violadas las garantías constitucionales contra el doble juzgamiento e impar
cialidad del tribunal.
En tal sentido, expresó que su defendido ya había sido sometido a proceso
enjuicio oral y público, en el cual el Ministerio Público Fiscal en su alegato y
por aplicación del beneficio de la duda, decidió que correspondía la absolución.
En aquella oportunidad, el Superior Tribunal, por el recurso de la querella,
anuló parcialmente el decisorio desvinculante, disponiendo la realización de
un nuevo debate.
Tanto en ocasión de impugnar aquel pronunciamiento de nulidad, mediante
recurso extraordinario federal, como ahora en esta línea recursiva incoada a
consecuencia del nuevo debate, estimó aplicable al caso las consideraciones
efectuadas por la Corte Nacional en los fallos “Polak” y “Mattei”, según los
cuales cuando el proceso ha sido llevado regularmente con las formas esencia
les y las razones que dan motivo a la nulidad no son atribuibles al imputado,
la realización de un nuevo juicio implica retrogradar el proceso a etapas ya
superadas, lesionando el derecho constitucional de defensa.
Indicó que al declararse abierto el segundo debate, y tomar conocimiento
por la lectura de la requisitoria fiscal que se le imputa el mismo hecho por el
cual ya fue juzgado y absuelto, queda consumada la violación a la garantía
constitucional contra el doble juzgamiento.
Del mismo modo se agravió que, también, se habría incurrido en una
violación a la garantía de imparcialidad del tribunal.
En tal sentido, expuso que el tribunal de juicio no puede disponer de oficio
la incorporación de material probatorio, puesto que se incurría en tal vicio.
Añadió en este recurso que, además, resultaría demostrativo de ese desvío
la circunstancia de consignarse en el fallo condenatorio felicitaciones a los ex
pertos en papiloscopía de la Policía de Investigaciones de la República de Chile.
Asimismo, mediante el recurso de queja reiteró estos agravios, a los que
agregó el relativo a la afectación del debido proceso y defensa enjuicio, que -a
su entenderse habría verificado con la sentencia que rechazó el extraordinario,
al carecer dicha pieza de la firma del único juez que desarrolló el voto deses-
timatorio, siendo que el segundo vocal sólo se adhirió y el tercero se abstuvo.
II. En primer lugar, he de señalar, en coincidencia con el a quo, que el
recurso federal presentado no cumple con lo dispuesto por la Acordada n° 4/07
del Tribunal, para la interposición del remedio.
598
w
Allí se observan una serie de defectos que lo tomarían incurso en la tacha

del segundo párrafo del art. 11 de la reglamentación, habida cuenta que se han
superado los veintiséis (26) renglones por página previstos; y los formularios-
carátulas utilizados para los recursos extraordinario y de hecho, no corresponden
a los previstos por el art. 2° y 5°, respectivamente, de la citada. Tampoco están
rubricadas por los letrados actuantes, y en la del extraordinario se indican seis
(6) cuestiones con pretendido alcance federal, mientras que en el desarrollo
recursivo sólo se argumenta respecto de dos de ellas.
De este modo podemos entender que el recuso ha sido bien denegado, salvo
que V.E. entienda, según su sana discreción, que lo apuntado no constituye un
obstáculo insalvable (art. 11, primer párrafo), para lo cual paso a contestar las
cuestiones alegadas.
Al respecto, es doctrina del Tribunal que las decisiones que declaran la
inadmisibilidad de los recursos locales deducidos ante los tribunales de la causa
no justifican -como reglar- el otorgamiento del recurso extraordinario, salvo
arbitrariedad (Fallos: 324:3640 y sus citas).
Sobre el particular, cabe anticipar que la salvedad al principio sentado por
la Corte Nacional no se presenta en el sub-lite.
Ello, toda vez que los agravios traídos por la defensa, referidos a la afecta
ción de las garantías constitucionales contra el doble juzgamiento e imparcia
lidad del tribunal sentenciante, versan sobre planteos que ya fueron motivo de
impugnación en otro recurso extraordinario (v. fs. 4634/4639), otrora interpuesto
por la misma parte, contra el pronunciamiento anulatorio del superior tribunal de
justicia de la jurisdicción, cuyo rechazo, mediante la sentencia n° 137, obrante a
fojas 4674/4686 de los principales, dio por finalizada la discusión sobre el punto.
En efecto, las cuestiones tuvieron oportuno tratamiento y decisión sobre el
fondo por los jueces de la causa, agotándose la vía recursiva en aquella oportu
nidad, por lo que ia reedición de los asuntos en esta nueva impugnación resulta
improcedente, máxime ante la inexistencia de nuevos elementos o motivos que
permitieran modificar el criterio adoptado.
A todo evento, se trata de una situación procesal ya consolidada al amparo
de la preclusión que, como tiene dicho V.E., “los derechos nacidos de la preclu-
sión procesal son tan dignos de protección constitucional como los surgidos con
motivo de la cosa juzgada” (Fallos: 323:1250), por lo que el desconocimiento
de la situación ya fijada en la causa por una resolución jurisdiccional, lesiona
las garantías de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional que asisten
a las partes.
Asimismo, ha prevenido que “la estabilidad de las decisiones jurisdiccio
599
Juan Ramón Alegre
nales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica” (Fallos:

253:171 y 319:2527).
Consecuentemente, estimo corresponde rechazar su examen.
IV. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto que precede, habida cuenta que
en esta nueva línea recursiva, el a quo reafirmó su respuesta anterior en relación
a la parcialidad del tribunal reeditada por la defensa, corresponde decir que los
argumentos ensayados no logran desvirtuar los motivos del nuevo rechazo, que
resultan, a mi criterio, suficientemente fundados en el derecho procesal vigente
y aplicable.
El apelante descalificó la actuación del tribunal de juicio, por cuanto con
sideró que no debió disponer de oficio la incorporación de material probatorio,
puesto que, de esa manera, incurrió en parcialidad.
Al contrario de lo alegado, resulta mucho más elocuente la respuesta dada
por el a quo al agravio, en oportunidad de la instancia casatoria, en la cual, tras
señalar de qué manera se produjeron e incorporaron al juicio cada uno de los
múltiples peritajes de los que se queja la defensa, indicó que sólo se dispuso de
oficio el peritaje dactiloscópico de Prefectura Naval Argentina y el requerimiento
de las fotografías de Javier Orlando S. -consorte de causa que resultó absuelto-,
mientras que la restante prueba fue ordenada a pedido de parte, destacando que
por ninguna de esas resoluciones se hizo reserva de recurrir.
Y en detalle, consignó que el peritaje dactiloscópico n° 4342 de Prefectura
fue ordenado en razón de lo normado por los arts. 328 y 246 in fine del código de
procedimientos local, al igual que las fotos aludidas en función del art. 359 del
citado. Más aún, se explicó que esas disposiciones legales autorizan lo dispuesto
ante la existencia de informes y resultados multívocos, dispares, contradictorios,
inciertos, pues resultaba prudente la medida conforme la gravedad del hecho y,
además, porque fue circunscripto a determinado punto de discrepancia.
Asimismo, se señalaron las diversas notificaciones cursadas a la defensa
sobre cada informe dispuesto, con cita de las fojas en que ello consta, a lo que
se agregó, que del acta de debate tampoco surge ninguna oposición de la defensa
en tal sentido, considerándose su planteo como extemporáneo.
Sin embargo, el recurrente en la apelación federal no se hace cargo de refutar
cada una de estas consideraciones, por lo que, a mi juicio, se vulnera también
así la doctrina del Tribunal que prohíbe la mera reedición por las partes de los
argumentos vertidos en las instancias anteriores (Fallos: 288:108; 307:2216;
315:59), lo que determina el rechazo del recurso (Fallos: 317:373 y 442).
También, advierto que el agravio y las restantes menciones contenidas en
el escrito en cuestión, sólo remiten a aseveraciones genéricas que ni siquiera
600
cuentan con los fundamentos mínimos suficientes, llegando incluso a remitirse

“en homenaje a la brevedad” a lo expuesto “extensamente” en el recurso de
casación que obra en autos.
Tales remisiones no resultan útiles a la autonomía que requiere el recurso
extraordinario, en tanto no permite un acabado conocimiento de las cuestiones
que se pretenden someter al avocamiento del máximo Tribunal de la Nación.
La Corte tiene dicho que “resulta improcedente el recurso extraordinario
si los argumentos del a quo no fueron rebatidos en términos que satisfagan el
requisito de fúndamentación autónoma a que se refiere el art. 15 de la ley 48
pues, según esta exigencia, el escrito respectivo debe contener una crítica prolija
de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno
de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que
lo agravian” (Fallos: 302:155, entre otros).
Sin perjuicio de las falencias formales intrínsecas apuntadas, estimo
propicio agregar que tampoco en el caso se vislumbra un exceso o desmesura
en la búsqueda y reconstrucción de la verdad histórica que la tome puramente
persecutoria, ni tal circunstancia ha sido demostrada por el recurrente.
Por otra parte, considero que lo aducido por la defensa respecto de la
consignación en el fallo de felicitaciones a la exposición de los expertos en
papiloscopía de la Policía de Investigaciones de Chile, tampoco puede ser
receptado como constitutivo de la afectación a la garantía de imparcialidad,
en la medida que tal circunstancia no resulta por sí indicativa de lo alegado,
al tiempo que el agravio carece de un mínimo sustento legal y desarrollo que
permita ilustrar la viabilidad de la pretensión.
Aún así, considero preciso mencionar que valorar la actuación profesional
de los letrados o los expertos que actuaron en el proceso, está entre las facultades
del juez, hasta el punto que estas apreciaciones son necesarias, por ejemplo, a
la hora de fijar los honorarios.
En esta inteligencia, postulo su desestimación.
V. Por último, yendo al agravio introducido en el recurso de hecho, referido
a la falta de firma del único juez que desarrolló el voto que declaró inadmisible
el recurso extraordinario, siendo que el segundo vocal se adhirió y el tercero se
abstuvo, estimo que, también, debe ser desestimado.
Ello, toda vez que, en mi opinión, fue válidamente consignado en dicha
pieza que el juez preopinante, no firmaba la transcripción del acuerdo por
encontrarse, en ese momento en el que se redactó el acta, en comisión de ser
vicios. Aclarándose allí también, que tal circunstancia lo fue “no obstante haber
participado del Acuerdo y haber emitido opinión en el sentido expuesto supra”
601
Juan Ramón Alegre
(cfr. 5908 de los principales).

El acto sentencial se dividió en dos partes, el propio y esencial, donde el
juez sí estuvo presente y votó, y el formal donde se instrumentó el acta y el juez
no estuvo, situación que se hizo constar de modo regular. Y no se demostró por
qué esta ausencia debería invalidar un acto que el secretario extiende de acuerdo
a la ley y donde da fe de su contenido material y formal.
Lo importante, además de cumplir con la normativa específica, es que lo
decidido sea producto de la deliberación anterior que reunió a los jueces en
acuerdo.
Y a tal fin, no puede desconocerse que todos estuvieron presentes en aquel
momento, por cuanto así lo indica el acta que precede a esta resolución, mediante
la cual el secretario actuante, en su carácter de fedatario, expresamente dejó
constancia de ello. Ahí, puede leerse: “que en el día de la fecha se reúnen los
señores Jueces integrantes de este Superior Tribunal, con el fin de realizar la
deliberación previa a la resolución de las presentes actuaciones (arts. 111 C.P.P.
y 39 L.O.)”. “Secretaría: 3 de marzo de 2008” (cfr. fojas 5884).
Constancia que no ha sido mencionada por el quejoso en su libelo, ni
mucho menos redargüida de falsa. Tampoco fundó el agravio con respaldo
en el derecho que considera aplicable, o descalificó las disposiciones legales
indicadas en el acta.
De este modo, no advirtiendo por mi parte, que se haya incurrido en alguna
arbitrariedad, también, sobre este punto, postulo el rechazo de la queja. Buenos
Aires, mayo 19 de 2009. Luis Santiago González Warcalde.
Buenos Aires, agosto 31 de 2010.
Considerando'.
1 °) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Negro
resolvió anular parcialmente la sentencia y el correspondiente debate sólo con
relación al enjuiciado D. A. S., quien había sido absuelto del delito de homici
dio agravado por ensañamiento -tres víctimas- (art. 80, inciso 22, del Código
Penal); ordenando el reenvío de la causa al tribunal de origen para que, con
distinta integración, dicte un nuevo pronunciamiento (ver fs. 4587/4609 del
expediente principal).
Para así decidir, dicho órgano jurisdiccional sostuvo que ante las contra
dicciones que el tribunal de juicio advirtió entre los peritajes efectuados en
punto a la determinación de un aspecto fundamental del caso -la presencia del
imputado en el lugar del hecho y en oportunidad de él- no debió inclinarse por
602
la utilización de reglas procesales vinculadas con la salvaguarda del estado de

inocencia sino que debió realizar un estudio crítico de cada una de las pruebas
y además debió disponer un último peritaje a efectos de zanjar la cuestión.
Tales disparidades han consistido en que mientras para los peritos de
Gendarmería Nacional se hallaron huellas digitales de D. A. S. en el lugar de
los hechos (fs. 2425/2451), según el peritaje de la Policía Federal los rastros
relevados no resultaban idóneos para establecer identidad alguna, por carecer
de suficiente nitidez e integridad papiloscópica (fs. 4303).
2o) Que como consecuencia de dicho fallo, la Cámara Segunda en lo
Criminal de la 112 Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro -in
tegrada por subrogantes- desarrolló un nuevo juicio al cabo del cual resolvió,
en lo pertinente, condenar a D. A. S. a la pena de prisión perpetua, accesorias
legales del art. 12 del Código Penal y costas, por considerarlo coautor del de
lito de homicidio calificado por alevosía reiterado -tres hechos- (arts. 45, 79
y 80, inciso 2°, del aludido código). En el mismo pronunciamiento se dispuso
también la revocación de la excarcelación que se le había otorgado en el mes
de junio de 2006, renovándosele la prisión preventiva oportunamente decretada
a su respecto (ver fs. 5491/5711).
Contra dicho pronunciamiento, el condenado interpuso un recurso de
casación y el Máximo Tribunal provincial decidió rechazar la impugnación,
motivando ello la presentación del recurso extraordinario cuya denegación
originó esta queja
3o) Que, a criterio del apelante y en tales condiciones, el segundo juicio
desarrollado en su contra vulneró la garantía constitucional que veda la múltiple
persecución penal (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.7 del Pacto Internacional de De
rechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional).
4o) Que, el planteo sometido a consideración de esta Corte suscita cuestión
federal suficiente, en la medida en que los argumentos del impugnante revelan
que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de una cláusula constitucional
y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que
el recurrente funda en aquéllas (art. 14, inciso 3 o de la ley 48).
5o) Que, los defectos señalados por el señor Procurador Fiscal acerca del
incumplimiento de determinados recaudos previstos en el reglamento aprobado
por la acordada 4/07 como así también en tomo a la oportunidad del planteo
federal traído a conocimiento del Tribunal, carecen de entidad -en el caso- a
los fines de obstar a la procedencia formal del recurso.
603
Juan Ramón Alegre
Que, ello es así, toda vez que ya se ha sostenido que cabe apartarse de
las exigencias formales vinculadas con la admisibilidad del recurso cuando
se adviertan violaciones a las formas sustanciales que rigen el procedimiento
penal (Fallos: 325:2019, entre otros y lo dispuesto en el art. 11 del citado re
glamento), por lo que razones de orden público determinan el tratamiento del
agravio en cuestión.
6°) Que, entonces, la cuestión planteada en el sub lite con relación al ne
bis in ídem es sustancialmente análoga a la examinada en Fallos: 321:1173
(disidencia de los jueces Petracchi y Bossert), 329:1447 (considerando 17 del
voto del juez Petracchi), entre otros, a cuyas consideraciones corresponder
remitir en lo pertinente.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada.
Acumúlese al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que
por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
Notifiquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I.
Highton de Nolasco (en disidencia). Carlos S. Fayt. Enrique Santiago Petrac
chi. Juan Carlos Maqueda (en disidencia). E. Raúl Zaffaroni (según su voto).
Carmen M. Argibay (en disidencia).
Voto del doctor i?. Raúl Zaffaroni.
Considerando: Que el suscripto se remite a los considerandos Io y 2° del

voto de la mayoría que se dan por reproducidos en razón de brevedad.
3o) Que si bien el recurrente habría en principio planteado seis cuestio-
namientos relacionados con distintas garantías constitucionales, una detenida
exanimación de su apelación permite apreciar que han sido abordados tan solo
dos de ellos; específicamente la invocada afectación al ne bis in ídem y a la
garantía de imparcialidad. En cuanto á las objeciones restantes se advierte que
únicamente se circunscriben a integrar el catálogo plasmado en la copia agregada
a fs. 91/92 de esta queja.
A partir de tal constatación el estudio de la vía federal habrá de ceñirse al
ámbito delimitado por aquellos dos únicos agravios que han sido fundamentados
por el recurrente.
4o) Que a criterio del apelante, el segundo juicio desarrollado en su contra
no ha sino vulnerado el límite que impone el non bis in ídem contra la múltiple
persecución penal, toda vez que dicho proceso ha versado sobre los mismos
hechos por los cuales experimentó concretamente el riesgo de condena en el
juicio anterior, en el que había sido absuelto por aplicación del favor rei.
604
r
5o) Que el planteo sometido a estudio de esta Corte suscita cuestión federal
suficiente en la medida en que los argumentos del apelante están dirigidos a
desentrañar el alcance del principio del non bis in ídem (art. 8.4 de la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inciso 22, de la Constitución
Nacional), resultando la sentencia contraria a las pretensiones del recurrente.
A su vez, la apelación ha sido deducida contra la sentencia que cierra el
caso. Y si bien el asunto pudo haber sido traído a conocimiento del Tribunal al
momento de materializarse en el proceso la decisión que dispuso la anulación
de la absolución y el reenvío ajuicio, lo cierto es que esta Corte ha consagrado
el principio general según el cual aquellas decisiones cuya consecuencia sea
que el imputado continúe sometido a proceso -como las que declaran nulidades
procesales- no revisten el carácter de sentencia definitiva ni el de un auto sus
ceptible de ser equiparado a ella (Fallos: 249:530 y 408; 308:1667; 313:1491).
Por lo demás, cabe destacar que el indebido riesgo de condena alegado
por el apelante se ha concretado finalmente en la especie mediante el dictado
del fallo que llevó a la formación de esta queja, lo cual, sin dudas, terminó por
configurar el perjuicio del que se agravia el presentante en esta ocasión.
6o) Que resulta necesario remarcar que D. A. S. había sido enjuiciado por
el triple homicidio en un proceso anterior al término del cual el tribunal de jui
cio decidió absolverlo, en concordancia con el pedido que a su respecto había
efectuado el Fiscal General.
El nuevo debate que condujo a la condena que motivó la formación de esta
queja, se produjo como consecuencia de un recurso de casación presentado por
la querella-quien sí había formulado acusación sólo con relación al nombrado-,
respecto del que se expidió el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de
Rio Negro en los términos ya referidos.
T) Que, como se hubo dicho, el apelante ha alegado la afectación del non
bis in ídem por la circunstancia de haber sido sometido a un segundo juicio por
los mismos hechos, a raíz del recurso de casación articulado por la parte quere
llante que habilitó una nueva posibilidad de condena finalmente materializada
en la especie.
8o) Que más allá de la discusión doctrinal originada a partir de la recep
tación legal de una concepción bilateral de los recursos -por su dificultad para
compatibilizar con la plena efectividad de la garantía que prohíbe la persecu
ción penal múltiple-, lo cierto es que, en lo que atañe al recurso establecido
legalmente en favor de la parte querellante, este Tribunal ha reconocido el
derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir de las
605
Juan Ramón Alegre
normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en el art.

8o, apartado 1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Fallos: 329:5994, considerando 9o).
9o) Que no obstante, aun cuando el aseguramiento del recurso a la querella
resulta compatible con la garantía que prohíbe la múltiple persecución penal,
este Tribunal no se halla eximido de la labor de controlar el criterio en virtud
del cual triunfó la impugnación de dicha parte, habida cuenta de la consecuencia
necesaria que de ello justamente se deriva.
Sobre el particular no cabe soslayar que esta Corte ha dicho que tanto el
principio de progresividad como el de preclusión obstan a la posibilidad de
retrogradación del proceso y “son aplicables en la medida en que, además de
haberse observado las formas esenciales del juicio, la nulidad declarada no sea
consecuencia de una conducta atribuible al procesado” (Fallos: 321:2826). A
su vez, en el mismo precedente se afirmó que el principio del non bis in ídem
“no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho penado,
sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo
sometimiento ajuicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho”.
10) Que en el sub examine, queda claro que la razón fundamental que ll
al Máximo Tribunal local a anular el fallo absolutorio dictado oportunamente
respecto del apelante fincó en que ante la existencia de peritajes discrepantes,
multívocos, dispares, inciertos o contradictorios, el tribunal de juicio habría
incumplido con su deber de ordenar la producción de uno nuevo tendiente a
superar la incertidumbre sobre el asunto peritado (ver especialmente fs. 4599,
punto 5).
En efecto, señaló el tribunal a quo que “ante las discrepancias observadas,
la facultad del artículo 246 del código adjetivo se transforma en una disposición
imperativa...”; acrecentando luego que “(f)rente a peritajes discrepantes y en
la posibilidad razonable de reiterarlos, la discrecionalidad del juzgador para
producir otra prueba pericial no aparece como un mero poder sino como un
poder-deber”.
11) Que de los propios términos empleados por el Superior Tribunal de
Justicia local que acaban de transcribirse, surge que dicho órgano jurisdiccio
nal ha reconocido la situación de incertidumbre derivada de la existencia de
peritajes que llegaban a conclusiones dispares o contradictorias, al punto de
haber sostenido que la superación de tal discrepancia vendría de la mano de
la producción de un nuevo peritaje que fue omitido, omisión cuya existencia
derivaría del carácter imperativo que a su criterio asumiría la facultad prevista
en el art. 246 del ordenamiento procesal penal provincial.
606
Ciertamente, de no haber mediado una hipótesis de marcada disparidad

entre los peritajes efectuados sobre un punto tan trascendental para la solución
del caso (la presencia del imputado en el lugar de los hechos en ocasión del
triple crimen), no habría sido necesario reconocer de manera tan concluyente
la necesidad de realización de uno nuevo, por cuanto la duda podría haber sido
despejada a partir de un correcto e íntegro examen de las pruebas producidas
durante el debate, lo que hubiera evitado que el fallo absolutorio mereciera la
crítica basada en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias.
12)Que si bien no se desconoce que éste último ha sido uno de los argu
mentos utilizados por el a quo para descalificar el fallo absolutorio (la falta de
un estudio crítico de los peritajes contrapuestos -ver fs. 4598-), nunca deja de
perder centralidad la demanda de un último peritaje que no fue ordenado y que
debió haber sido dispuesto.
13) Que según la síntesis de los planteos efectuados por la parte quere
llante en su recurso de casación deducido contra la sentencia absolutoria de
los imputados (ver fs. 4588), el casacionista adujo que ante la contradicción
existente entre los peritajes producidos la solución pasaba por la reapertura del
debate y la intervención de un nuevo perito. Desde dicha inteligencia, alegó
que el pronunciamiento absolutorio no podía tener fundamento en la disidencia
de opiniones entre los peritos, abdicando de la función jurisdiccional, sino que
debió haberse intentado fundar la preferencia por alguno conforme a determi
nados criterios de valoración.
14) Que esta Corte tiene dicho que Juan Bautista Alberdi y los constituyen
tes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por
completo al europeo, su antípoda institucional, y que el Poder Judicial norteame
ricano “no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso
de constitucionalidad...” (Fallos: 328:3399, considerando 11). A su vez, en el
mismo precedente esta Corte afirmó que “el proceso penal de un sistema judicial
horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque
de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad
interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra constitución
previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por
ende, público”; concluyendo que la circunstancia de que el deber ser no haya
llegado a ser por la vía legislativa “no puede ocultar que la Constitución optó
por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión
de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio” (vid. considerando
15).
15) Que a partir de lo expresado, queda claro que el ejercicio de la judicatura
debe orientarse hacia la realización de un Estado constitucional de derecho,
607
Juan Ramón Alegre
debiendo por ello cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su
imperio la Ley Fundamental.
16) Que en los denominados sistemas mixtos la etapa del debate materializa
claramente principios de puro cuño acusatorio dada la exigencia de oralidad,
continuidad, publicidad y del principio contradictorio, requerimientos que, por
cierto, no sólo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran
recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional;
art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos).
17)Que acerca de la dicotomía “acusatorio/inquisitivo” señala Ferrajoli
que ella “es útil para designar una doble alternativa: ante todo, la que se da
entre dos modelos opuestos de organización judicial y, en consecuencia, entre
dos figuras de juez; y, en segundo lugar, la que existe entre dos métodos de
averiguación judicial igualmente contrapuestos y, por tanto, entre dos tipos
de juicio. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal
que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes
y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la
que compete la larga caiga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral, público y resuelta por el juez según su libre convicción. A
la inversa, llamaré inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede
de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose
al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidos
o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la defensa”
(cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1995, p. 564).
18) Que entonces, la función jurisdiccional que compete al tribunal de j uicio
se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de
ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta
contra la esencia misma de la etapa acusatoria del modelo de enjuiciamiento
penal adoptado por la provincia de Río Negro; máxime si se tiene en cuenta
que en el logro del propósito de asegurar la administración de justicia los jueces
no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa
función sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y
311:2478, entre otros).
19) Que las máximas aludidas en los considerandos precedentes no han sido
precisamente las tenidas en mira por el tribunal a quo al momento de dirimir
la cuestión oportunamente planteada por la parte querellante en su recurso de
608
r
casación deducido contra el fallo absolutorio.

Ello es ciertamente así por cuanto el Máximo Tribunal provincial, al se
ñalar que la sentencia absolutoria no debió haberse inclinado por salvaguardar
el estado de inocencia sino que debió haber ordenado la producción de nuevas
pruebas, ha conferido prioridad a la búsqueda de la verdad sustancial, informada
por criterios esencialmente discrecionales que hacen del juez un órgano activo
en la investigación de esa verdad.
Resulta obvio que la iniciativa jurisdiccional en el ámbito probatorio y
la desigualdad de poder entre la acusación y la defensa que de allí deriva no
son propios de un modelo acusatorio, dado que configuran rasgos típicamente
característicos del sistema inquisitivo.
20) Que por otra parte -cabe nuevamente recordarlo-, D. A. S. afrontó un
primer juicio por los hechos de autos, en el que fue acusado únicamente por la
parte querellante puesto que el Fiscal General decidió no formular acusación-
y del que resultó absuelto por aplicación del in dubio pro reo.
21) Que la anulación de dicho fallo basada esencialmente en la omisión
por parte del tribunal de juicio de ordenar un nuevo peritaje a efectos de superar
la disparidad de criterios existentes entre los dos que habían sido producidos,
importa claramente, además, una relegación del principio constitucional del
favor rei y de su corolario in dubio pro reo.
Ciertamente, en el propio pronunciamiento que decide la revocación de
la absolución se indica en reiteradas ocasiones que diversas normas de proce
dimiento permitían o autorizaban al tribunal de juicio a proponer, en distintas
etapas del proceso, la realización de un nuevo peritaje tendiente a acreditar la
identidad de las huellas halladas en el escenario del crimen, contándose incluso
con la posibilidad de reabrir el debate luego de que fuera clausurado.
Sin embargo, el tribunal a quo no parece haber reparado en que ni el acusa
dor particular ni tampoco el público solicitaron al tribunal de juicio la realización
del nuevo peritaje, cuando correspondía precisamente a ellos demostrar, con el
grado de certeza que se exige para legitimar una condena penal, la culpabilidad
del imputado, siendo que, además, el punto a desentrañar resultaba de suma
trascendencia para la solución del litigio.
Sobre el particular, no cabe soslayar que el art. 328 del ordenamiento pro
cesal penal de la Provincia de Río Negro (ley 2107) establece que “(a)ntes del
debate, con noticia de las partes, el Presidente, de oficio, o a pedido de parte,
podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido
o denegado o fuere imposible cumplir en la audiencia...”.
No obstante, si bien a fs. 3620/3621 la Cámara Segunda en lo Criminal de
609
Juan Ramón Alegre
General Roca dispuso la citación ajuicio en los términos del art. 325 del código
de rito, la parte querellante compareció a ofrecer las pruebas de su interés aun
que sin solicitar la realización de medidas de instrucción suplementaria, según
puede apreciarse de la presentación agregada a fs. 3667/3677.
Por lo demás, en la propia sentencia a la postre anulada se deja constancia
expresa de que “(n)o hubo en el transcurso del debate una propuesta formal de
una nueva medida de prueba concreta y, por ende, no fue planteada su produc
ción ni debatida su procedencia, que puede estar referida tanto a la facultad del
tribunal para disponerla de oficio como a si hubiese respondido a las exigencias
legales”; para luego consignar “...que dicha facultad, que no es una obligación, es
excepcionalísima y no está destinada a cumplir funciones que la ley ha confiado
a los jueces de instrucción, al Ministerio Fiscal o a las partes” (ver fs. 4409).
22) Que fue por tal razón que tampoco el tribunal de juicio dispuso de oficio
la medida omitida a criterio del a quo. Pero si ello ha configurado realmente un
error en el que hubo incurrido aquel órgano jurisdiccional, él de seguro no le
es achacable al enjuiciado pues, en todo caso, se trataría de un descuido en el
que, como ya se pusiera de relieve, además del tribunal también habrían caído
los representantes de la vindicta pública y privada.
En consecuencia, la hipótesis de error lleva a recordar que este Tribunal
ha dicho en el ya citado caso “Polak” (Fallos: 321:2826) que “(e)l Estado no
tiene derecho a un nuevo juicio cuando es él quien origina esos errores, porque
la situación se equipara al supuesto en que ha fallado al presentar el caso”.
En esta misma línea se concluyó también que “corresponde revocar la
decisión que anuló el debate, pues ella no respondió a la inobservancia de las
formas sustanciales del proceso, sino más bien, al intento del representante del
Ministerio Público de corregir un error funcional propio a expensas del derecho
del imputado a procurar y obtener un pronunciamiento que defina su situación”
(voto del juez Petracchi).
23) Que, sin embargo, la caracterización del debate como la etapa del pro
ceso penal acusatoria por excelencia impide tildar de equívoco al proceder de
la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca, por cuanto su rol en dicha
fase del procedimiento no es proceder de oficio en la búsqueda, recolección y
valoración de las pruebas, sino que consiste en asumir una actitud pasiva que
la separe rígidamente de las partes, dejando en manos de la acusación la total
carga de la prueba.
24) Que el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje
no autorizaba a la parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio
por la alegada omisión del tribunal de juicio, dado que ello, en cualquier caso,
610
r
implicaría extender en otros sujetos procesales la propia responsabilidad en la

presentación del caso.
25) Que menos aún se hallaba habilitado el Máximo Tribunal provincial
para suplir la inactividad de los acusadores, señalando la imperiosa necesidad
de realización de la nueva prueba para despejar la duda reinante respecto de la
tan medular cuestión como lo fue la determinación de la identidad de las huellas
digitales encontradas en el lugar del triple crimen. En este sentido, resulta más
que elocuente el auto dictado a fs. 4743 por los miembros subrogantes de la
cámara encargada de llevar a cabo el segundo juicio, toda vez que de sus térmi
nos es dable advertir con absoluta nitidez que el nuevo peritaje papiloscópico
se dispuso en cumplimiento de lo ordenado por el máximo tribunal provincial
al anular el pronunciamiento absolutorio.
Sin duda alguna que la decisión del tribunal a quo de anular la absolución de
D. A. S. ha importado un avance de la jurisdicción por sobre la propia actividad
de los acusadores, temperamento éste que se enfrenta claramente al modelo de
proceso penal abiertamente acusatorio elegido por los constituyentes de 1853,
en el que “las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad
procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima
en orden a los presupuestos de una sanción, pero también garantizada, gracias
al carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por cánones
de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para
la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento
probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la
refutación de la acusación” (cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., ps. 540-541).
26) Que todo lo expresado conduce a deslegitimar aquellas disposiciones
legales que durante la etapa del juicio o plenario autoricen al tribunal a asumir
potestades propias de la acusación, toda vez que ello se acercaría a un modelo
de enjuiciamiento criminal diametralmente opuesto al que surge de la referencia
constitucional, en el cual la actividad procesal asumiría un carácter monista que
erigiría al juez en el único protagonista.
Es precisamente en razón de ello que suele objetársele al “paradigma mixto”
(o inquisitivo mitigado) el hecho de no responder cabalmente a las exigencias
del modelo plasmado en nuestro diseño constitucional, por cuanto erige en
objetivo supremo del proceso el triunfo de la verdad, al que deben contribuir
-incluso a costa de omitir la distinción sustancial de roles- todos los órganos
públicos intervinientes, reflejando un método de acceso a la verdad de carácter
unilateral, a la que se llega, no por medio del esfuerzo de las partes, sino por la
investigación de un órgano jurisdiccional que asume esa clase de protagonismo
en todas las etapas del proceso (cfr. Cafferata Ñores, José I., Cuestiones actua-
611
Juan Ramón Alegre
les sobre el proceso penal, 22 edición actualizada, Editores del Puerto S.R.L.,
Buenos Aires 1998, ps. 13-14).
27) Que en el caso bajo estudio no cabe duda alguna que la decisión ju
risdiccional de imponer la realización de un nuevo peritaje ante las contradic
ciones verificadas entre los dictámenes de los dos que fueron concretamente
practicados -cuando además ello fue resuelto a fin de quebrar o romper una
absolución apoyada en el favor rei- no pudo sino asumir una tendencia clara
mente incriminante.
28) Que si la opción en favor de un Estado constitucional de derecho impo
ne la obligación de velar por la supremacía de nuestra Ley Fundamental -para
cuya concreción aporta el sistema de control difuso de constitucionalidad-, la
interpretación de la legislación infraconstitucional debe seguir los lincamientos
de aquélla, procurando su compatibilidad en la medida de lo posible.
En consecuencia, la disposición procesal que faculta al juez a ordenar
prueba que no ha sido solicitada por las partes se aleja del modelo que sobre
la materia ha trazado el constituyente, pronunciándose significativamente la
distancia cuando, además, esa facultad puede ser ejercida para la obtención de
prueba de cargo.
Resulta más claro aún ese divorcio cuando se afirma que, en un caso de
incertidumbre como el del presente -originado en la disparidad de los peritajes
producidos- la facultad prevista en el art. 246 del ordenamiento procesal penal
local se transforma en una disposición que asume un enunciado imperativo,
convirtiendo un mero “poder” en un “poder-deber”, que incluso ha de llegar
hasta el extremo de ejercerse en perjuicio del inculpado.
29) Que, en definitiva, la anulación del fallo absolutorio a raíz del recurso
de casación de la querella obedeció fundamentalmente a una actividad jurisdic
cional que, distanciándose de los postulados propios de un modelo acusatorio
como el regido por nuestra Constitución Nacional, obligó a un tribunal a disponer
prueba de oficio que, en el caso, asumió una tendencia incriminante -al punto
que modificó sustancialmente el resultado del proceso, trocando absolución
por condena-, con la necesaria confusión de roles entre acusador y juez, hasta
superar el propio límite que impone el favor rei al avance del poder punitivo,
en tanto opción de tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de
la impunidad de algún culpable.
30) Que, cuanto mucho, si el nuevo juicio se dispuso sobre la base de la
doctrina de la arbitrariedad, debió entonces haber versado exclusivamente so
bre la prueba ya ofrecida y proveída, sin retrogradación del proceso a la etapa
de citación ajuicio la cual, por cierto, no había sido alcanzada por la aludida
612
anulación.
31) Que el temperamento contrario ha afectado la garantía de defensa en
juicio del imputado al someterlo a un segundo riesgo de condena por los mis
mos hechos, en la medida en que el nuevo proceso resultó de la vulneración
de los principios de igualdad y de la división de poderes que caracterizan a la
etapa acusatoria del sistema mixto de enjuiciamiento criminal adoptado por la
legislación provincial, con mengua del estado de inocencia.
32) Que a partir de todo lo expresado se torna inoficiosos el tratamiento
del agravio planteado por el apelante con base en la garantía de imparcialidad
del juzgador.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada.
Acumúlese la queja al principal. Hágase saber y devuélvase a fin de que, por
quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo
aquí resuelto. E. Raúl Zaffaroni.
Disidencia de la doctora Elena I. Highton de Nolasco.

Considerando: Que con relación a la cuestión planteada respecto del ne bis
in ídem, resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto por el tribunal en Fallos:
329:1447 -disidencia de la jueza Highton de Nolasco-, a cuyos fundamentos
corresponde remitir en razón de brevedad; y respecto de los demás agravios,
la suscripta comparte y hace propias las conclusiones vertidas por el señor
Procurador Fiscal ante esta Corte, en los acápites IV y V de su dictamen, a las
cuales se hace remisión.
Por ello, y lo concordemente expresado por el señor Procurador Fiscal, se
desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que dentro del quinto día,
acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos o
efectúe el depósito que dispone el art. 286 dél Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte
y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber, archívese y vuelvan los autos
principales al tribunal de origen a sus efectos. Elena I. Highton de Nolasco.
Disidencia del doctor Juan Carlos Maqueda.

Considerando'. Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen
a la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Co
mercial de la Nación).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal,
613
1
Juan Ramón Alegre
se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que dentro del quinto

acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gast
o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Co
mercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden
esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber, archívese, prev
devolución de los autos principales. Juan Carlos Maqueda.
Disidencia de la doctora Carmen M. Argibay.

Considerando: Que en su oportunidad la defensa no interpuso recurso d
queja ante esta Corte contra la resolución del Superior Tribunal provincial q
no había hecho lugar al recurso extraordinario interpuesto contra la sentenci
del 10 de agosto de 2005, mediante la cual aquel tribunal resolviera anular
parcialmente la sentencia n° 133 de la Cámara Segunda en lo Criminal de
General Roca, y el debate correspondiente, en relación a D. A. S., y reenviar
causa para que con distinta integración se dictase un nuevo pronunciamiento
Que dicha omisión toma extemporánea la introducción del agravio atine
a la garantía que prohíbe el doble juzgamiento ahora por la defensa.
Respecto de los demás agravios planteados, resultan inadmisibles (art. 2
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fi
se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que dentro del quinto d
acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gast
o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Co
mercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden
esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber, archívese, prev
devolución de los autos principales. Carmen M. Argibay.
SEPARACIÓN DE LOS ROLES ACUSACION Y

JUZGAMIENTO
ACCIÓN PENAL. Formación de la acusación.

Fecha: 23/12/2004.
614
Partes: Quiroga, Edgardo O.

Publicado en: DJ2005-1.204-LALEY2005-B, 160-Sup. Penal 2005 (fe
brero), 32.
Hechos:
El fiscal solicitó el sobreseimiento del imputado. El juez de instruc
ción discrepó con tal criterio y remitió los autos en consulta a la Cámara
de Apelaciones, la cual resolvió remitir las actuaciones al fiscal de Cámara
para que apartara al agente fiscal e instruyera a un nuevo fiscal a fin de
elevar la causa ajuicio. El fiscal general planteó la nulidad del auto por
el cual se elevó la causa en consulta. La Cámara de Apelaciones rechazó
la nulidad planteada. Se interpuso recurso de casación. La Casación de
claró inadmisible el recurso impetrado. El fiscal general dedujo recurso
extraordinario, el cual fue denegado, interponiéndose una queja. La Corte
hizo lugar a la queja y dejó sin efecto la resolución recurrida.
Texto Completo: Dictamen del Procurador General de la Nación:

Considerando:
I. En la oportunidad prevista por el artículo 346 del Código Procesal
Penal de la Nación, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el
sobreseimiento del imputado. El juez a cargo de la instrucción discrepó con
tal criterio y, por aplicación del artículo 348 del ordenamiento procesal citado,
remitió los autos en consulta a la Cámara de Apelaciones, la cual resolvió remitir
el sumario al Fiscal General ante esa alzada para que apartara al Agente Fiscal
y desinsaculara un nuevo representante del Ministerio Público.
El Fiscal General requirió la declaración de nulidad del auto por el que el
juez elevó la causa en consulta y de todos los actos posteriores practicados en
su consecuencia, con fundamento en que el mentado artículo 348 había sido
derogado tácitamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 120 de la Consti
tución Nacional y los artículos 1 y 76 de la Ley Orgánica del Ministerio Público
(ley 24946). Subsidiariamente, sustentó la nulidad en que, de no considerarse
derogada tácitamente la norma procesal en cuestión, ella sería, de todos modos,
inconstitucional a la luz de los artículos 18 y 120 de la Ley Fundamental.
La Cámara de Apelaciones rechazó la nulidad impetrada y, contra esa
decisión, el Fiscal General interpuso recurso de casación, que fue concedido.
La sala I de la Cámara Nacional de Casación, sin embargo, declaró in
615
Juan Ramón Alegr£
admisible el recurso por considerar que la decisión impugnada no constituía

sentencia definitiva ni era equiparable a ella en los términos del artículo 457 del
Código Procesal Penal, y que el recurrente no había tenido en cuenta ni criticado
la doctrina de la sala sobre la derogación e inconstitucionalidad pretendidas.
Contra esa resolución el Fiscal General ante esa Cámara interpuso el recurso
extraordinario, cuya denegación dio lugar a la presente queja.
II. El caso traído a conocimiento de V.E. es sustancialmente análogo al
debatido en el expediente B. 320, L. XXXVII, “Banco de la Nación Argentina
s/defraudación”, en el cual dictaminé con fecha 30 de abril de 2002, y a cuyos
fundamentos y conclusiones remito con la salvedad que efectuaré seguidamente.
Me refiero a que, en aquella ocasión, el Fiscal ante la Cámara de Apela
ciones interpuso recurso extraordinario directamente contra la decisión de esa
alzada que rechazó la nulidad del auto por el que se había dispuesto la elevación
de la causa en consulta. Es por ello que, en el dictamen que mencioné, funda
menté el carácter federal de los agravios traídos a examen, la equiparabilidad
a sentencia definitiva de la resolución recurrida y, en cuanto al requisito de
superior tribunal, sostuve que razones de gravedad institucional aconsejaban
que V.E. hiciera caso omiso de ese óbice formal y resolviera directamente la
disputa en tomo a la vigencia y constitucionalidad del procedimiento previsto
en el artículo 348 del Código Procesal Penal.
Ahora bien, a diferencia de lo ocurrido en aquella oportunidad, aquí el
Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones recurrió primeramente ante la
Cámara Nacional de Casación Penal, que declaró inadmisible el recurso. Desde
esta perspectiva, una primera aproximación indicaría que el tema a decidir lo
constituiría ahora la negativa del a quo a pronunciarse sobre la cuestión, en su
carácter de tribunal intermedio, so pretexto de carecer de competencia para ello.
Sin embargo, el caso presenta una particularidad que, en mi opinión, habilita a
V.E. a resolver directamente el problema de fondo.
En efecto, si bien es cierto que el a quo rechazó la queja por razones for
males, también lo es que, so pretexto de indicar cuál era el criterio de la sala que
el recurrente había omitido confrontar, los magistrados se pronunciaron sobre
el fondo de la cuestión, a saber, la alegada derogación tácita o, eventualmente,
la inconstitucionalidad del artículo 348 del Código Procesal Penal, a la luz
de lo dispuesto en la ley 24946 y el artículo 120 de la Constitución Nacional.
Es del caso recordar que, tal como ha reconocido reiteradamente la Cor
te, las sentencias judiciales constituyen una unidad lógico-jurídica que debe
interpretarse no sólo en su parte dispositiva sino también en sus fundamentos
y conclusiones parciales (Fallos: 305:209; 307:112, entre otros). Y, en tal
616
w
t
sentido, al haber resuelto el a quo sobre las cuestiones de derecho articuladas

en el recurso, previo a disponer su rechazo, V.E. ha quedado -en atención a la
irreparabilidad del agravio y su carácter federal- en condiciones de pronunciarse
también sobre el fondo del asunto.
Sin peijuicio de lo anterior, pienso además, también en esta ocasión, que la
cuestión de fondo que verdaderamente se halla en debate, relativa a la vigencia
del artículo 348 del Código Procesal Penal, trasciende del marco de la causa
para proyectarse sobre la buena marcha de la administración de justicia, pues
descansa en el conflicto suscitado entre el Ministerio Fiscal y el Poder Judicial
en tomo al modo en que se ha de entender delimitadas sus funciones, luego
de la refonna de la Constitución Nacional y la sanción de la ley 24946, en un
aspecto crucial para la válida tramitación del juicio previo que es, a su vez,
condición constitucional para la aplicación de la ley penal.
Pienso, por tanto, que la gravedad institucional que reviste el caso amerita
soslayar óbices formales, inclusive el requisito de tribunal superior, para la
procedencia del recurso extraordinario en aras de la pronta obtención de una
resolución de V.E. que ponga fin a la discusión (A.417. XXI “Álvarez, María
Luisa s/jubilación”, resuelto del 18 de febrero de 1988, a contrario sensu, y
Fallos: 313:863; 317: 1690 y sus citas).
Por lo tanto, en virtud de los fundamentos expuestos en el ya recordado caso
B.320.XXXVII, “Banco de la Nación Argentina s/defraudación”, solicito a V.E.
que haga lugar a la presente queja, declare procedente el recurso extraordinario
y revoque la resolución de la Cámara de Apelaciones que rechazó la nulidad
del auto por el que se elevó la causa en consulta en los términos del artículo
348 del Código Procesal Penal.
III. Supletoriamente, para el caso de que V.E. no comparta los fundamentos
precedentemente expuestos en el acápite II de este dictamen, pasaré a expedirme
sobre la procedencia de esta queja
En tal sentido, si bien es cierto que, por regla general, el recurso extraordi
nario no procede contra los autos que resuelven sobre la procedencia del recurso
de casación, también lo es que V.E. ha hecho excepción a ese principio y lo ha
admitido cuando el a quo ha denegado el recurso ante ella interpuesto sobre la
base de fórmulas dogmáticas y genéricas en violación a las reglas del debido
proceso (Fallos: 321:1385, 3695 y 322:1526).
Tal es, a mi entender, la situación excepcional que se ha configurado en
el caso traído a examen, pues la Cámara Nacional de Casación Penal declaró
inadmisible el recurso de queja en virtud de que la resolución impugnada
no revestía carácter de sentencia definitiva o equivalente en los términos del
617
Juan Ramón Alegre
artículo 457 del Código Procesal Penal, pero omitió examinar si, más allá de
los supuestos contemplados expresamente en ese artículo, cabía equiparar el
pronunciamiento a una sentencia definitiva conforme la doctrina que V.E. ha
sentado en la materia (Fallos: 299:249; 311:593; 315:2255, entre otros) y había
invocado este Ministerio Público.
Al resolver así, la Cámara de Casación omitió entonces considerar una
cuestión esencial planteada por el Fiscal General para fundar esa equiparabilidad,
cual es que la resolución impugnada ocasionaba un perjuicio de insusceptible
reparación posterior, puesto que la autonomía del Ministerio Fiscal en el ejerci
cio de la función de acusar y, con ello, las reglas del debido proceso legal, sólo
podían ser objeto de tutela útil en la etapa prevista para esa actividad procesal.
En tales condiciones, la falta de tratamiento y resolución de la cuestión
planteada priva al pronunciamiento de fundamentos suficientes que lo sus
tenten, y lo descalifica como acto jurisdiccional válido a la luz de la doctrina
de la arbitrariedad desarrollada por el Tribunal (Fallos: 310:302; 313:1095;
321:2243, entre otros).
La misma tacha cabe formular cuando el a quo, como argumento adicional
para el rechazo de la queja, aduce que el Fiscal General no se habría hecho
cargo de la jurisprudencia sobre la materia sentada por esa sala. Ello es así,
pues los argumentos sobre los cuales el a quo sustentó su posición favorable
a la vigencia y constitucionalidad del mentado artículo 348, transcriptos en
los considerandos del fallo, no son otros que aquellos en tomo a los cuales ha
discurrido hasta ahora la discusión y, como tales, han sido confrontados en su
escrito por el recurrente, más allá de que no haya hecho mención expresa a los
precedentes de esa sala de la Cámara Nacional de Casación.
Por consiguiente, al objetar que el recurso no estaría suficientemente funda
do, el a quo ha incurrido en una afirmación dogmática, desprovista de sustento
en las constancias de la causa, o bien, si lo objetado es la falta de mención de
sus precedentes, en un excesivo rigor formal, que descalifica también en este
aspecto como acto jurisdiccional válido.
Por lo demás, en cuanto a los demás requisitos de impugnabilidad objetiva,
en autos se cuestiona la vigencia y constitucionalidad del artículo 348 del Có
digo Procesal Penal, por considerárselo incompatible con los artículos 18 y 120
de la Constitución Nacional y, consiguientemente, se postula la invalidez del
auto de elevación en consulta dictado de conformidad con esa norma. En esta
inteligencia los agravios que motivaron esta presentación directa debieron ser
considerados por el tribunal a quo, tal como surge de los artículos 167, inciso
2°, y 456, inciso 2°, de la citada ley procesal penal.
618
Sobre esa base adquiere plena vigencia la doctrina de V.E. por la cual
se estableció que en el ordenamiento procesal actual la Cámara Nacional de
Casación Penal constituye un órgano intermedio ante el cual las partes pueden
encontrar la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores,
máxime si los agravios invocados involucran una cuestión federal, como en el
presente caso (Fallos: 318:514 y 319:585).
De conformidad con el artículo 283 del Código Procesal Civil y Comercial,
acompaño fotocopias del recurso de casación oportunamente interpuesto por el
Fiscal General, doctor Marcelo Palacín.
En consecuencia, por lo expuesto y los demás fundamentos vertidos por
el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal, mantengo
la presente queja. Abril 30 de 2003. Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, 23 de diciembre de 2004.
Considerando:
1. Que al expedirse en el sub lite sobre el mérito de la instrucción en la
oportunidad prevista por el art. 346, del Código Procesal Penal de la Nación, el
fiscal de primera instancia se pronunció por el sobreseimiento del imputado. El
juez federal discrepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los autos en
consulta a la cámara de apelaciones, de acuerdo con el procedimiento previsto
por el art. 348, Código Procesal Penal de la Nación.
2. Que el planteo de nulidad del auto de elevación en consulta formulado
por el fiscal fue rechazado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de
Rosario. El recurso de casación interpuesto contra dicha decisión fue declarado
inadmisible por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, y ello dio
origen al recurso extraordinario, cuya denegación motiva esta queja.
3. Que el a quo sostuvo que efrechazo de la nulidad del auto de elevación
en consulta no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a tal en los tér
minos del art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación, y que, por lo demás,
el recurrente no había tomado en consideración los precedentes de esa Sala en
los que se había resuelto la constitucionalidad de la norma cuestionada. A este
respecto, en la decisión apelada se afirma que el art. 348 del Código Procesal
Penal de la Nación establece “una excepción al principio acusatorio (a la vez
que [es] una muestra del procedimiento mixto instaurado), en tanto autoriza
al juez de instrucción a requerir la intervención de la cámara de apelaciones si
no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no
se opone a la garantía implícita del debido proceso (art. 33 de la Constitución
Nacional) ni a la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público (art.
619
Juan Ramón Alegre
120 de la Constitución Nacional), que asegura a los habitantes de la Nación un

juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren en manos
de órganos diferentes. Ello es así tan pronto se advierta que el sumario es un
procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de las
partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva suija del
debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto,
los actos cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden
dar base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento,
razón ésta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma
oficiosa, convierten al recordado art 348 sólo en la herramienta puesta en
manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la
persecución penal que consagra nuestra legislación” (sin destacar en el original)
Con respecto al art. 120 de la Constitución Nacional, el a quo sostuvo que “la
única conclusión válida que con referencia al tema analizado cabe extraer del
art. 120 de la Constitución Nacional reside en el hecho de que a partir de la
promulgación de la reforma introducida...los miembros del ministerio público
se desprendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional...”.
4. Que, por su parte, en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal
general sostuvo que la decisión de la cámara de casación incurrió en un arbitrari
rigorismo formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en
una errónea interpretación del art. 120 de la Constitución Nacional, y de la ley
24946, de “Ministerio Público”. Según el apelante, la regla establecida en el art.
348, Código Procesal Penal de la Nación, configura una violación al principio
ne procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal encargado
de dirimir el pleito se entrometa en la función requirente, que se encuentra en
cabeza del Ministerio Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de ga
rantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial
que se encuentre totalmente ajeno a la imputación, y de este modo, se viola
la garantía de imparcialidad y defensa enjuicio. Asimismo, la utilización del
procedimiento de “consulta” desconoce la autonomía funcional del Ministerio
Público Fiscal, como titular de la acción penal pública, y cuyos alcances fueron
precisados por el legislador al sancionar la ley 24946, que veda toda posibilidad
de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas
de otros organismos, prohibición que incluye al Poder Judicial.
5. Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se
encuentra en cuestión la compatibilidad de la facultad de la cámara de apelacio
nes de obligar al Ministerio Público a producir el requerimiento de elevación
a juicio (art. 348, Código Procesal Penal de la Nación), con la independencia
funcional de que goza dicho organismo en virtud de los arts. 120 de la Consti
tución Nacional y 1 de la ley 24946, y la decisión apelada causa un agravio de

imposible reparación ulterior.
6. Que el art. 348, 2° párr., del Código Procesal Penal de la Nación esta
blece: “...El juez dictará el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el reque
rido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido
por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a
juicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta
entiende que corresponde elevar la causa ajuicio, apartará al fiscal interviniente
e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga
en orden de tumo”. A su vez, el art. 120 de la Constitución Nacional consagra
al Ministerio Público como “órgano independiente con autonomía funcional”.
Por su parte, el art. Io de la ley 24946 señala que sus funciones serán ejercidas
“en coordinación con las demás autoridades de la República” (conf. art. 120
Constitución Nacional) pero “sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas
de órganos ajenos a su estructura” (conf. art. 1,2° párr., ley cit.).
7. Que, de acuerdo con la interpretación que el Ministerio Público hace de
las normas mencionadas, el llamado “procedimiento de consulta”, en el cual las
discrepancias entre el j uez de instrucción y el fiscal en cuanto a si corresponde o
no elevar la causa ajuicio son resueltas por la cámara de apelaciones, que puede
instruir al fiscal para que produzca el requerimiento respectivo, viola el principio
ne procedat iudex ex olficio, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías
de imparcialidad, defensa enjuicio y debido proceso legal. En efecto, según lo
manifiesta el señor Procurador General al citar la causa B.320.XXXVII el cual
dictaminó “permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre
con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Mi
nisterio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad
de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se
encuentre totalmente ajeno a la imputación”. Pero ello, además, “desconoce la
‘autonomía funcional’ del Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente
y titular de la acción penal pública, que impide postular su sometimiento a las
instrucciones de otros poderes del Estado”.
8. Que la decisión de la cámara de casación, por el contrario, justifica la
existencia del procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un
instrumento legal que controle la actividad de los fiscales, quienes deben ade
cuar su actuación al principio de legalidad, y que son los jueces quienes deben
efectuar ese control, a fin de evitar la concesión de “un amplio campo para el
funcionamiento práctico del principio de oportunidad”, sin que esta situación
se haya visto alterada ni por la introducción del art. 120 de la Constitución
Nacional ni por la Ley Orgánica del Ministerio Público.
621
Juan Ramón Alegre
9. Que, para fundar el criterio de que después de la introducción del ar

120 de la Constitución Nacional ninguna modificación ha de producirse en
ley procesal o en su interpretación, el a quo afirma que así como los jueces
son quienes resuelven los recursos que interpone el fiscal, también son ellos
quienes deben resolver si la causa se eleva ajuicio, pues “se trata del contro
jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público, p
pio de la denominada etapa intermedia”, y que impide el ejercicio de faculta
dispositivas por parte de los fiscales.
10. Que del examen de los fundamentos de la resolución apelada se adv
que en ella sólo se dan respuestas aparentes a los agravios presentados por e
recurrente. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de p
seguir penalmente es llevada adelante tanto por el fiscal como por los juece
es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la potestad de “oblig
a los fiscales a pronunciarse en favor de la prosecución de la persecución pe
cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios. E
este sentido, la afirmación de que la “independencia del Ministerio Público”
introducida por el art. 120 de la Constitución Nacional sólo significa la proh
bición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mer
afirmación dogmática, que desconoce el sentido de la separación entre juece
fiscales como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derec
de defensa.
11. Que es equivocado el paralelo que traza el a quo entre la facultad de
los jueces de resolver los recursos interpuestos por el fiscal y la de decidir e
definitiva la elevación a juicio, a fin de demostrar que es la voluntad judicia
la que debe prevalecer. En efecto, se trata de situaciones sustancialmente dif
rentes: lo que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan
dentro de su jurisdicción apelada que no existen elementos que justifiquen u
debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario: impulsar
acción penal, no sólo en contra del fiscal, sino también del imputado.
12. Que tampoco resulta admisible el argumento según el cual la garant
de imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar provien
de un tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate
Si lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de control
la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos
modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida
que durante el debate.
13. Que si bien es cierto que el sumario es un procedimiento breve de
recolección de pruebas, y que, en definitiva, habrá de estarse a la prueba que
suija del debate, de ello no se extraen las conclusiones a las que llega la cám
622
de casación. Aun cuando el procedimiento preliminar tenga carácter meramente

preparatorio, y por sus propias características, suponga una cierta prevalencia
de los órganos estatales de persecución penal por sobre el imputado, ello no
puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización es controlada por
un juez imparcial o no.
14. Que, tal como lo expresaba Alfredo Vélez Mariconde, con remisión a
la opinión de Hélie ‘"los poderes que necesariamente deben serle acordados al
juez de instrucción con relación a las personas y los bienes a fin de que puedan
cumplir su obra entrañan riesgos inevitables; su objetivo debe ser el triunfo de
la verdad y la justicia, pero un paso más o menos convierte un acto en injusto,
y a veces el exceso de celo lo enceguece, lo alucina y no puede distinguir las
dos opuestas zonas de la justicia y la injusticia” (aut. cit., Derecho Procesal
Penal, Lemer ediciones, 2a. ed., Buenos Aires, 1969, T. I, pág. 386). Es evidente
que “la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de
una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su
patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta
en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una
pena, causando la deshonra y la ruina irreparables” (conf. op. y loe. cit.).
15. Que, frente a tales riesgos, la actividad legislativa enfrenta perma
nentemente el desafío de lograr un adecuado equilibrio entre un proceso penal
“eficiente” y uno que le dé al imputado la oportunidad de defenderse en un
marco de verdadera imparcialidad. En este sentido, no es nueva la concepción
de que la separación funcional entre juzgador y acusador apunta a lograr esa
finalidad. Así, ya Manuel Obarrio, en la Exposición de Motivos del Código
de Procedimientos en Materia Penal decía: “Cuando el acusador arriba a estas
conclusiones [ausencia de prueba suficiente de culpabilidad del procesado], no
es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal
que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es
un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin
acusador sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil,
sin existir demandante. Sólo alterando radicalmente el orden natural de los
juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una positiva
irregularidhd en la marcha de los procedimientos. Por lo demás, la imparcialidad
es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa
imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que
vienen en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio
público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y
pasar la causa al estado de plenario”. Dejando a un lado si dicho código respetaba
tales premisas en toda su concepción, lo cierto es que la noción de separación
623
Juan Ramón Alegre
entre acusador y juzgador como herramienta para asegurar la imparcialidad no

es novedosa en nuestro medio.
En la misma dirección se ha dicho, en tiempos más cercanos, que “la
separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos
constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y
lógico de todos los demás... La garantía de la separación así entendida repre
senta, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietá) del
juez respecto de las partes de la causa, que, (...) es la primera de las garantías
orgánicas que definen la figura del juez: por otra, un presupuesto de la carga de
la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación” (Luigi Ferrajoli,
Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, págs.
564 y sgtes.).
16. Que dicha concepción no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta
Corte, que en múltiples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusación
a la inviolabilidad de la defensa enjuicio (conf. Fallos: 125:10; 127:36; 189:34;
308: 1557, “Tarifeño” -publicado en Fallos: 325:2019).
17. Que la exigencia de “acusación”, si es que ha de salvaguardar la defensa
enjuicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone
que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de
su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del “debate”
(como se planteó en los precedentes indicados), sino su vigencia debe extenderse
a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización.
18. Que ello es así por cuanto en el marcó de un sistema procesal regido por
el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensión penal pública es lle
vada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia
de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente,
en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si también el
tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir,
por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura del debate.
19. Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado
en llamarse el principio “acusatorio formal” (conf. acerca de este concepto, Claus
Roxin, Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs.
86 y sgtes.), resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la
investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el
ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de
reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un
compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas
en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento
624
de instrucción, esto es, permaneciendo “ajenos”. Cabe recordar que este Tribunal
ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces de
signados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, Constitución Nacional)
debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como
garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio
acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor
o menor avance de las etapas procesales.
Desde esta perspectiva, la intervención de la cámara de apelaciones “orde
nando” que se produzca la acusación pone en tela de juicio la imparcialidad del
tribunal “retroactivamente”, y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no
basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervención ya es suficiente
para generar la sospecha de que, en algún momento, durante la etapa procesal
que debió controlar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de
tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente en favor de la acusación.
19. Que, en consecuencia, por el momento puede quedar a un lado la pre
tensión del Ministerio Público de que se interprete el aforismo ne procedat iudex
ex officio como un derivado necesario del principio republicano de división
de poderes que debe funcionar con prescindencia de que se vean afectadas las
garantías de imparcialidad y de defensa enjuicio. Así se juzga, pues, frente a
ciertas situaciones la pregunta relativa a si efectivamente hubo una lesión a
tales garantías se toma irrelevante, y el riesgo de que esto pueda ocurrir ya es
suficiente.
20. Que tal fue el sentido de los precedentes de esta Corte en los que se
exige la observancia de la acusación como forma sustancial del juicio. Este
criterio fue especialmente reforzado a partir del caso “Cáseres”, registrado
en Fallos: 320:1891, en el cual, a pesar de que había habido requerimiento de
elevación ajuicio, el Tribunal entendió que ello no bastaba como “acusación”
en los términos del debido proceso. En efecto, del caso citado es posible extraer
que, aun cuando el requerimiento de elevación resulta apto para fijar el objeto
del juicio, e incluso, bajo ciertas condiciones -ciertamente, poco frecuentes-,
podría satisfacer las exigencias de la defensa enjuicio y la imparcialidad, una
defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien cons
truya, a partir de la prueba producida en el debate, la imputación definitiva. Tal
principio fue afirmado ya desde un punto de vista de las formas sustanciales del
debido proceso, sin que se haya examinado la cuestión relativa a si el imputado
pudo o no defenderse en la situación concretamente planteada en la causa.
21. Que a partir de los precedentes citados se advierte que la colisión entre
la regla que impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la
persecución penal y la necesidad de garantizar un proceso imparcial, que faci-
625
Juan Ramón Alegre
lite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por esta Corte en favor de la

vigencia de ésta.
22. Que, por lo tanto, la decisión adoptada por el a quo en este punto,
según la cual el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, es sólo una
herramienta para asegurar el principio que llama de ‘‘oficialidad”, otorga a dich
principio un peso normativo del que carece. Por lo demás, la obligatoriedad de
la persecución penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida
por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio
Público la obligación de acusar. Así, en numerosas ocasiones el desistimiento
del fiscal de cámara fue considerado válido e idóneo para privar de jurisdicción
a las cámaras respectivas, tomando en cuenta que “tan desprovista de soportes
legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una
condena de segunda instancia sin apelación” (conf. especialmente jurisprudenci
a partir de Fallos: 234:271 y 372), sin que el principio de legalidad procesal
haya interferido.
23. Que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, material
mente, una función judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a que el
proceso finalice con una sentencia justa, lo hacen desde posiciones procesales
diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos le compete
se excluye recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De
otro modo, durante la instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien
lo acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar independencia
de criterio.
24. Que la percepción de la relación que existe entre la garantía de imparcia
lidad y la separación de las funciones investigativas y acusadoras en el proceso
penal es, justamente, la que conduce a la implementación del “fiscal”. “Sólo un
juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad
decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigato-
ria”. “Sólo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el
movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la implantación del
ministerio fiscal, posibilitándose así la transferencia de esa actividad agresiva e
investigadora a un órgano diferente de la autoridad judicial y, al mismo tiempo,
la limitación de la función del tribunal a una actividad instructora y decisoria
frente al material sospechoso acumulado sin su cooperación” (Eberhard Sch-
midt, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal,
i Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, págs. 195 y sgtes.).
25. Que es función de legislador diseñar el proceso penal de tal manera
i
que estén aseguradas del mejor modo posible las garantías individuales y que
la más mínima duda de menoscabo a las garantías sea disipada con la solución
626
r
más favorable a la protección del derecho respectivo. Desde este punto de vista,
incluso si se admitiera, por vía de hipótesis, que la ley restringiera las facultades
del Ministerio Público e impusiera un sistema de control del requerimiento de
carácter jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo juez que posiblemente ya se
pronunció en favor de la viabilidad de la persecución (por ejemplo, a! confirmar
el auto de procesamiento) no parece ser un sistema que aleje las sospechas de
parcialidad.
26. Que, si bien limitada a la relación entre instrucción y debate, la garan
tía de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las fun
ciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia,
lo cual, en definitiva, impone a los estados el deber de desdoblar la función de
perseguir penalmente.
27. Que, de acuerdo con el criterio del tribunal internacional mencionado, se
ha señalado que en materia de imparcialidad del tribunal lo decisivo es establecer
si, ya desde el punto de vista de las circunstancias extemas (objetivas), existen
elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con
que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en
su fuero intemo, y siguiendo el adagio “justice must not only be done: it must
also be seen to be done” (conf. casos “Delcourt vs. Bélgica”, 17/1/1970, serie
A, n° 11, párr. 31; “De Cubber vs. Bélgica”, 26/10/1984, serie A, n° 86, párr.
24).
28. Que tales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la interpretación de la
garantía del art. 8.1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(conf. Informe 5/96, dej 1° de marzo de 1996, caso 10.970, Mejía vs. Perú), al
expresar que “...la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca
las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad
observada en el proceso” (loe. cit.).
29. Que desde este punto de vista una regla procesal que permite un
procedimiento cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser
rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en
ejercicio de funciones de “control”, sólo cuando el fiscal se pronuncia en favor
de la desincriminación, mientras, que, para revisar el pedido de persecución,
exigen la existencia de un “recurso”.
30. Que dentro de este marco, y en contra de lo que sostiene el a quo, no
puede haber ninguna duda en cuanto a que la introducción del art. 120 de la
Constitución Nacional señala, en este aspecto, una modificación del paradigma
627
Juan Ramón Alegre
procesal penal vigente hasta ese momento. En efecto, al establecer la indepen

dencia funcional de dicho organismo indica una clara decisión en favor de la
implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una separación
mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de
vista, una regla procesal como la del art. 348 del Código Procesal Penal de la
Nación, que “unifica” la potestad de acusar en cabeza de la cámara de apela
ciones se toma insostenible.
31. Que no es posible alegar, en contra de tai conclusión, que la desapari
ción del mecanismo de consulta permitiría al Ministerio Público una libertad
absoluta, incompatible con la situación en que se encuentra todo funcionario
dentro de un estado derecho. Ciertamente, el sistema republicano supone que los
funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo
a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución
en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas.
Por lo demás, el argumento de la “falta de control” es inadmisible,
puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control
jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir
si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por
cierto, la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se toma más
compleja, pues en los procesos penales regidos por la noción de “legalidad”
(conf. aig. arts. 120 de la Constitución Nacional, y 71 y 274, Código Penal)
el legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la
defensa -acusación necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la
desviación del poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar
como lo hace el señor Procurador General, en el sentido de que “cuando el fiscal
solicita fundadamente la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento o la
absolución por ausencia de delito no está disponiendo de la acción ya que no
hay acción que disponer”, en tanto el conflicto se plantea, justamente, porque
la cámara afirma que sí hay un delito, y por lo tanto acción, y obliga al fiscal a
ejercerla. En este sentido, es indudable que la invalidación del procedimiento
del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación significa un debilitamiento
considerable del principio de legalidad. Sin embargo, en la medida en que su
utilización conduce a que la acusación no provenga de un sujeto procesal distinto
del juez, su supresión resulta ineludible. Por lo demás, la ausencia de un control
judicial dentro del proceso no descarta la existencia de los controles internos
del Ministerio Público ni amparan a los fiscales frente a posibles violaciones
de los deberes de funcionario público.
32. Que esta Corte ha establecido que los inconvenientes que pudieran
producirse como consecuencia del incumplimiento aun malicioso de las reglas
628
r
a que debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Ministerio Público

no pueden resolverse desvirtuando el carácter no inquisitivo del plenario que
consagra la ley adjetiva sino que han de encontrar remedio en el ámbito propio
de la responsabilidad funcional (conf. dictamen del señor Procurador General
Elias Guastavino, a cuyos fundamentos remitió el Tribunal en Fallos: 299:
249, en un caso en el que tanto el agente fiscal como el fiscal de cámara habían
entendido que no resultaba procedente la apertura de la causa a plenario, y el
juez, apartándose del art. 460, Código de Procedimientos en Materia Penal,
resolvió no hacer lugar al sobreseimiento que derivaba de tales opiniones). En
dicho precedente se señaló, asimismo, que es inadmisible la conclusión de que
“los jueces puedan gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento
del sistema acusatorio que organiza nuestra legislación vigente por el cual se
pone en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el
cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción”.
33. Que aun cuando se entienda que el legislador puede válidamente orga
nizar un proceso penal en el que la acción penal es indisponible, y estructurarlo
con controles suficientes para que esto se cumpla, tales controles sólo pueden
producirse en el estrecho límite trazado por la autonomía funcional de los fiscales
(art. 120 de la Constitución Nacional), que qo es respetado por la directiva del art.
348 del Código Procesal Penal de la Nación pues el procedimiento de control de
la acusación que instaura concede a los jueces una facultad que la Constitución
Nacional les veda: determinar el contenido de los actos del fiscal. El Ministerio
Público del art. 120 supone no sólo independencia del Poder Ejecutivo, sino
también del Poder Judicial, como correlato de una concepción dentro de la cual
sólo dicha independencia permite estructurar un procedimiento penal en el que
las garantías de la defensa enjuicio y la imparcialidad del tribunal no estén en
discusión.
34. Que el deber del Ministerio Público de actuar “en coordinación con las
demás autoridades de la República” no puede ser convertido en subordinación,
a riesgo de neutralizar el sentido mismo de su existencia. La posición contraria,
como la que sostiene la cámara de casación, según la cual el Poder Judicial es
el que debe “controlar” el ejercicio que de la legalidad hace el Ministerio Pú
blico, es la que conduce, finalmente, a admitir la consecuencia extrema de que
en el debate la imputación provenga, en definitiva, del propio tribunal que debe
juzgar sobre su admisibilidad (conf. doctrina de la mayoría de esta Corte en el
caso “Marcilese”, Fallos: 325:2005 -(LALEY, 2002-E, 719; 2002-F, 45; 247;
2003-A, 761; DJ, 2003-1-224-), o incluso, que se pueda llegar a una condena
sin que el Ministerio Público haya manifestado su conformidad en este sentido
en ninguna instancia procesal.
629
Juan Ramón Alegre
35. Que no sería posible sostener como alternativa en favor de la constitu-

cionalidad del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación que las '‘instruc
ciones” a que hace referencia la norma no son vinculantes para el Ministerio
Público. Aun cuando la expresión “instruir” puede ser entendida en la acepción
del término según la cual significa sólo “dar a conocer a uno el estado de una
cosa” (conf. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21 a.
edición, 3 a. acepción), tal interpretación, no sólo no responde a la inteligen
cia corriente de la regla y a su sentido dentro del procedimiento penal, como
mecanismo de control del requerimiento, sino que si no se entendiera que la
decisión de la cámara es vinculante para el fiscal, al no estar previsto el caso de
negativa ni la cantidad de veces que se podría intentar la consulta, conduciría
a innumerables conflictos y resultaría inaplicable.
36. Que, desde otra perspectiva, no es posible interpretar que la ley 24946
ha derogado en forma tácita el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación,
por resultar contradictorio con la prohibición de instrucciones a los fiscales pre
vista en el art. Io. Ello por cuanto el art. 76 de dicha ley deroga expresamente
otras reglas del Código Procesal Penal de la Nación, y frente a la derogación
de distintas normas que integran un único cuerpo legal, no parece una inter
pretación razonable entender comprendidas también normas que no han sido
derogadas expresamente. En efecto, nada hace pensar que el legislador haya
incluido a una de las principales disposiciones del Código Procesal Penal en
cuanto a la regulación de las relaciones entre Poder Judicial y Ministerio Pú
blico en la fórmula global “y toda otra norma que resulte contradictoria con la
presente ley”. Dicho agregado, por otra parte, debe ser interpretado con suma
prudencia, pues, de otro modo, la difícil coexistencia entre la pretensión de un
fiscal “independiente” y un Código Procesal Penal como el vigente, en el que
ni siquiera la preparación de la acusación está, por regla general, en manos
del fiscal, llevaría a un caos normativo impensado. La estructuración de un
sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente “titular de la acción
penal” supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no
ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta situación, sólo nos queda a los jueces
intentar solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art. 120 de
la Constitución Nacional, la ley orgánica del Ministerio Público y un código
procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos, pero que no
podrían considerarse •‘tácitamente derogados”. Tal situación, si bien obliga a
los jueces a examinar bajo una nueva perspectiva reglas procesales que hasta
este momento eran aceptadas en nuestro medio casi sin cuestionamientos, exige
una interpretación restrictiva de posibles “derogaciones implícitas”, pues, de
otro modo, se terminaría generando una enorme incertidumbre acerca de cuáles
son las instituciones que aún conservan vigencia. Tal riesgo, característico del
recurso al mecanismo de la derogación tácita, se acentúa en un caso como el
presente, en que se encuentra enjuego la totalidad del ordenamiento procesal
penal nacional.
37. Que, finalmente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente
no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre
el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que
pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es
posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la
medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda
ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído enjuicio oral y público (conf.
doctrina caso “Santillán”, Fallos: 321:2021 -LA LEY, 1998-E, 331; 329; 432;
1999-A, 56-) ni una afectación intolerable a la independencia del Ministerio
Público.
38. Que, por las razones expuestas, la necesidad de asegurar la indepen
dencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la
Constitución Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348,
segundo párrafo, primera alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación,
en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no
está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir
al que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación ajuicio.
Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronuncia
miento apelado. Agregúese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los
autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo
pronunciamiento conforme a derecho. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Bellus-
cio (en disidencia). Carlos S. Fayt (según su voto). Antonio Boggiano (según
su voto). Juan C. Maqueda (según su voto). E. Raúl Zaffaroni (según su voto).
Elena I. Highton de Nolasco.
Voto del doctor Fayt:
Considerando:
1. Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal
concedido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala A
de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, que había desestimado los
planteos de nulidad e inconstitucionalidad del art. 348 del Código Procesal Penal
de la Nación. Contra dicho pronunciamiento el señor Fiscal General dedujo el
remedio federal cuya denegación motiva la queja en examen.
2. Que para así decidir, el a quo afirmó que lo resuelto sobre la nulidad
631
Juan Ramón Alegre
del auto de elevación en consulta -art. 348- no constituía sentencia definitiva

o equiparable a tal en los términos del art. 457 del código mencionado. Añadió
que el apelante no refutaba la jurisprudencia de la Sala sobre el art. 348 del
Código Procesal Penal de la Nación, conforme con la cual la norma establece
una excepción al principio acusatorio que no está reñida con la garantía del
debido proceso ni con la independencia funcional y orgánica del Ministerio
Público (arts. 33 y 120 de la Constitución Nacional, respectivamente). En tal
sentido sostuvo que el sumario es un procedimiento breve de recolección de
pruebas con restringido control de las partes y, que, en definitiva, debe estar
se a las probanzas que surjan del debate, que constituye el contradictorio en
sentido estricto. Sobre tal premisa, aseveró que los actos cumplidos durante la
instrucción preparatoria del juicio sólo pueden dar sustento a la acusación o
al sobreseimiento, razón ésta que -sumada a la imposibilidad de apertura del
proceso en forma oficiosa^- convertían al art. 348 -que no perdió vigencia ni
expresa ni implícitamente- en una herramienta puesta en manos de los jueces
para asegurar el principio de oficialidad en la persecución penal. Examinó el
art. 120 de la Constitución Nacional con apoyo en doctrina y concluyó que la
independencia del Ministerio Público lo es respecto del Poder Ejecutivo Na
cional.
3. Que en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo
que la decisión de la cámara de casación incurrió en un arbitrario rigorismo
formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una erró
nea interpretación del art. 120 de la Constitución Nacional y de la ley 24946,
de “Ministerio Público”. Según el apelante, la regla establecida en el art. 348
del Código Procesal Penal de la Nación, configura una violación al principio
ne procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal encargado
de decidir el pleito se entrometa en la función requirente, que se encuentra en
cabeza del Ministerio Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de ga
rantizarle al imputado un proceso donde séa juzgado por un órgano imparcial
que se encuentre totalmente ajeno a la imputación, y de este modo, se viola
la garantía de imparcialidad y defensa en juicio. Asimismo, la utilización del
procedimiento de “consulta” desconoce la autonomía funcional del Ministerio
Público Fiscal, como titular de la acción penal pública, cuyos alcances fueron
precisados por el legislador al sancionar la ley 24946, que veda toda posibilidad
de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas
de otros organismos, prohibición que incluye al Poder Judicial.
4. Que el recurso extraordinario resulta admisible, pues se encuentra en
cuestión la compatibilidad del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación
con la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público prevista en
632
el art. 120 de la Constitución Nacional y es ésta la única oportunidad en la que

el derecho federal invocado puede encontrar tutela.
5. Que el art. 348, segundo párrafo dispone que “(e)l juez dictará sobre
seimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que
no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el
querellante estimara que debe elevar la causa ajuicio, dará intervención por seis
(6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la
causa ajuicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal
que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de tumo”.
A su vez, el art. 120 de la Constitución Nacional establece que “(e)l Minis
terio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con
las demás autoridades de la República...”. '
6. Que según reiterada jurisprudencia de esta Corte para que una ley
derogue implícitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de
cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla (Fallos 214:189;
221:102; 226:270; 236:588; 258:267; 260:91; 295:237; 304:1039; 306: 303;
312:1484; 320:2609, entre otros).
7. Que el art. 120 de la Constitución Nacional establece como principio
la independencia del Ministerio Público asignándole determinadas funciones
en “coordinación con las demás autoridades de la República”, aspecto éste,
que ante el silencio del texto constitucional quedó librado a la discreción del
legislador, a quien incumbe reglamentar la mentada independencia dentro de
los límites de la Ley Fundamental. En tales condiciones, se impone concluir que
la enmienda de 1994 no creó un sistema completo, comprensivo del instituto
en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse que existió una derogación
tácita de la norma que se examina.
8. Que a idéntica conclusión cabe arribar respecto de la Ley Orgánica del
Ministerio Público 24946. Es cierto que su art. 1 ° dispone que los representantes
del Ministerio Público no se hallan sujetos a instrucciones o directivas ema
nadas de órganos ajenos a su estructura. Pero el art. 76 deroga expresamente
distintas normas que regulaban relaciones de coordinación entre el Ministerio
Público y el Poder Judicial, tales como el capítulo II de la ley 18345 y los arts.
516 y 517 del Código Procesal Penal de la Nación, sin incluir el precepto que
se halla enjuego en la especie de análoga naturaleza que aquéllos y de singular
trascendencia por su contenido. Por lo tanto, no corresponde entender que fue
intención del legislador que aquél quedase abarcado por la fórmula omnicom-
633
Juan Ramón Alegre
prensiva“toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley”, pues
ello importaría una inconsecuencia o imprevisión que, como principio, no cabe
presumir (Fallos: 310:195; 312:1614; 325:2386, entre muchos otros).
Por otra parte, este agregado debe ser interpretado con suma prudencia,
pues, de otro modo, la difícil coexistencia entre la pretensión de un fiscal ‘In
dependiente” y un Código Procesal Penal como el vigente, en el que ni siquiera
la preparación de la acusación está, por regla general, en manos del fiscal, lle
varía a un caos normativo impensado. La estructuración de un sistema procesal
en el que el fiscal es verdaderamente “titular de la acción penal” supone una
arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada
hasta hoy. Esta situación obliga a los jueces a solucionar con prudencia la di
fícil convivencia entre el art. 120 de la Constitución Nacional, la ley orgánica
del Ministerio Público y un código procesal en el que perduran innumerables
elementos inquisitivos, pero que no podrían considerarse “tácitamente dero
gados”. Tal situación, si bien obliga a los jueces a examinar bajo una nueva
perspectiva reglas procesales que hasta este momento eran aceptadas en nuestro
medio casi sin cuestionamientos, exige una interpretación restrictiva de posibles
“derogaciones implícitas”, pues, de otro modo, se terminaría generando una
enorme incertidumbre acerca de cuáles son las instituciones que aún conservan
vigencia. Tal riesgo, característico del recurso al mecanismo de la derogación
tácita, se acentúa en un caso como el presente.
9. Que como argumento corroborante corresponde señalar que la propia
Procuración General presentó un proyecto de ley modificatorio del art. 348
del Código Procesal Penal de la Nación en el que se propuso que ante la dis
conformidad del juez respecto de la decisión del fiscal de no instruir, en lugar
de elevar en consulta a la cámara, lo haga ante el fiscal general. Esta situación
implica -obviamente- la asunción del vigor de la norma cuestionada.
10. Que establecido que la norma rige el caso, corresponde indagar su
compatibilidad con el texto constitucional. En este cometido debe recordarse
que conforme jurisprudencia inveterada de esta Corte, la declaración de incons-
titucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad y una de las
más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y,
por ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurídico, y sólo debe
ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y
la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 311:394; 312:122 y 322:842, entre
muchos otros) o bien cuando se trate de una objeción constitucional palmaria
(Fallos: 14:425; 200:180; 105:22; 112:63 y 182:317).
11. Que, a fin de arribar a una conclusión válida corresponde distinguir el
presente caso del publicado en Fallos: 325:2005 “in re” “Marcilese”. En primer
634
r
lugar, debe destacarse que el thema decidendum se diferencia claramente del

planteado en el precedente mencionado. Lo que allí se intentó determinares si
la acusación como exigencia requerida por la garantía del debido proceso se
satisfacía con el requerimiento fiscal de elevación ajuicio o si, por el contrario,
ese acto debía ser ratificado en el momento de alegar. Dicho de otro modo: se
procuró establecer si el pedido absolutorio del fiscal en su informe conclusivo
en el marco del debate oral, impedía que el tribunal de juicio valorara ese debate
y, en su caso, condenara al acusado.
Así se relativizó el valor explicativo de la fórmula sobre la exigencia del
debido proceso en cuanto a la observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia (voto del juez Fayt). Dicha
premisa obligó a precisar cuál era el acto concreto que satisfacía el primero de
los requisitos mencionados, a fin de no incurrir en la utilización de conceptos
vacíos de contenido formulados a partir de expresiones grandilocuentes como
la de la “importancia de la acusación”.
12. Que en ese cometido, el voto mencionado resaltó el valor del acto de
requerimiento de elevación ajuicio como objeto alrededor del cual se instala
el debate oral y público, y que el tribunal valora para absolver o condenar. En
efecto, este acto es el que posee las características definitorias del concepto de
acusación como imputación a una persona determinada de un hecho delictivo
concreto y singular, y por ello es el presupuesto de un debate válido.
Así se afirmó que como “el demandado enjuicio civil no se podría defender
si no existiera esa concreta y clara manifestación de voluntad que debe estar
contenida en la demanda, el imputado no se podría defender si el juicio penal
no reposara en una acusación formal que describa el hecho delictuoso que se
le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora” (conf.
Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, ed. Lemer, 1969, T. II, pág. 216).
El dogma procesal no hay juicio sin acusación es un corolario del principio
que impone la inviolabilidad de la defensa. Nadie duda de que la existencia
de un actor penal integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio
penal debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada
(Fallos: 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557), sin la cual el imputado no podría
defenderse adecuadamente.
Mas no debe olvidarse que los principios procesales que reconocen rai
gambre constitucional sólo requieren para subsistir que a una sentencia preceda
“una acusación respecto del procesado” (Fallos: 143:5). El requerimiento de
elevación ajuicio en tanto contiene la hipótesis inicial a valorar por el tribunal
-como en la legislación continental europea que le ha servido de modelo-, es la
acusación indispensable para garantizar el debido proceso legal. Ella resguarda
635
Juan Ramón Alegre
la imparcialidad de los jueces que integran el tribuna] extraños a esa imputación,

que sólo deben decidir según los límites por ella impuestos.
Conforme lo hasta aquí esbozado respecto del precedente, el principio ne
procedat iudex ex officio supone únicamente -a diferencia de lo que sostiene el
señor Fiscal General- que el proceso sólo podrá iniciarse si hay acusación del
fiscal extraña al tribunal de juicio, en tanto ello es garantía de la imparcialidad
de quien ha de juzgar. En base a esa necesidad de imparcialidad y objetividad de
quien tiene que dictar sentencia es que la existencia de acusación y su contenido
no pueden tener origen ni ser delineados por el mismo órgano que luego tendrá
a su cargo la tarea decisoria.
Es necesario recordar -en tanto será relevante para la resolución del presente
caso-, que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado, el que por
sí mismo se encarga de la persecución penal (principio de oficialidad). Por tal
razón el principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal,
es decir aquélla según la cual -tal como lo puso de relieve el señor Procurador
General en Fallos: 299:249- “se ponen en manos de un órgano especial, distinto
del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el
ejercicio de la acción”. En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez
y acusador no sean la misma persona (entre muchos otros, Roxin, Derecho
Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2000, pág. 86). Se trata del desdoblamiento
formal del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro que decide.
Si se soslaya, entonces, que en nuestro sistema procesal mediante el principio
acusatorio sólo se pretende proteger la garantía de imparcialidad, aquel princi
pio corre el peligro de transformarse en una fórmula de la que nada sustancial
puede extraerse.
13. Que, en ese mismo precedente se precisó que, por el contrario, los
alegatos no revisten el carácter mencionado en tanto no modifican el objeto
procesal: allí simplemente las partes exponen sus conclusiones sobre las prue
bas incorporadas en el debate, actividad que se diferencia claramente de la de
acusar. Los informes finales -Pladoyer- sólo tienen por misión permitir a las
partes una valoración del contenido del debate antes de que se dicte sentencia,
como facultad otorgada a aquéllas para influir sobre la voluntad del juzgador,
quien conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de
la acusación -imputación del hecho delictivo- contenida en el requerimiento
fiscal de elevación a juicio.
También se afirmó que esta idea de que el requerimiento de elevación a
juicio constituye ya la acusación que cumple con las exigencias propias de la
garantía de defensa en juicio, se robustece con la posibilidad que ofrecen los
códigos procesales de ampliarla, exigiéndose una serie de recaudos para la
validez del proceso -nuevo debate, tiempo para la defensa-, lo que resultaría
inexplicable si se considerara que la discusión final tiene alguna incidencia para
garantizar el derecho de defensa. En el mismo sentido se concluyó que admitir
que la mera abstención del fiscal, en el acto postrero del debate -existiendo ya
una acusación válida- importa un límite absoluto a la facultad jurisdiccional
para dictar la condena, implica -como se señaló- desconocer el alcance que el
principio de la oficialidad posee en nuestro sistema de enjuiciamiento penal.
En efecto, si el pedido absolutorio fuera inexorable para el tribunal, ello impli
caría la arrogación del ámbito de la decisión jurisdiccional que la Constitución
asigna a un órgano distinto e independiente. Si se pretende ser consecuente con
el principio acusatorio como garantizador de la imparcialidad del tribunal de
juicio, no se puede al mismo tiempo postular que sus decisiones queden ligadas
a las de otro órgano del Estado.
En este mismo sentido se expidió el miembro informante de la Comisión
de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Cámara de Senadores al
sancionarse el Código Procesal Penal de la Nación quien señaló que la igualdad
de las partes “se rompe cuando una de ellas, en lugar de peticionar aparece
provista de capacidad de disposición, que sólo es privativa del juez” (publ.
en Antecedentes Parlamentarios de la ley 23984, Cámara de Senadores de la
Nación, 29 de agosto de 1990, pág. 2526). En efecto, no hay dudas acerca de
que el fiscal puede solicitar la absolución, pero ello no implica en modo alguno
reconocerle un poder de disposición, pues entonces si el fiscal vincula es el
fiscal quien decide, vulnerándose así el principio de separación de poderes y,
de ese modo, el sistema republicano de gobierno.
Conforme la tesis que aquí se propugna, la teoría de la separación de po
deres concebida en su sentido actual, debe ser entendida como separación de
funciones. Así se reconoce la existencia entre los poderes o funciones de una
interrelaciórt funcional. Estas mismas razones -como se detallará ut infra- serán
especialmente valoradas al momento de determinar la compatibilidad constitu
cional del art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación.
En el mismo sentido, Vélez Mariconde (op. cit., t. II, pág. 182, nota 14)
afirma que si por ejemplo “el Fiscal de Cámara estima, en el debate, discrepando
con el agente fiscal que el hecho imputado no constituye delito o que el acusado
no es culpable, sólo podrá pedir la absolución, pero no desistir de la acción y
evitar que el Tribunal de juicio se pronuncie; al serle concedida la palabra está
obligado a pronunciarse sobre el fondo; si erróneamente (como alguna vez
ocurrió) desistiera, debe entenderse que pide la absolución”. También Manzini
ha afirmado que “al Ministerio Público no le es dado ‘retirar la acusación’ en
el sentido de privar al juez de su poder de pronunciar sentencia de condena,
637
Juan Ramón Alegre
porque su voluntad no puede disponer de la permanencia de la acción penal (...)

El retiro de la acusación es una fórmula impropia que se debe entender como
requerimiento de absolución, que deja libre al juez para condenar” (Yicenzo
Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952/1954, t. IV, pág. 419). En el mismo sentido, el conocido proce-
salista español Manuel Serra Domínguez señala que “(m)ientras sin calificación
provisional no puede iniciarse el juicio oral [con esto se relacionará el presente
caso], la retirada de la calificación definitiva no vincula al tribunal (...) La doc
trina más reciente entiende que el tribunal puede condenar pese a la retirada de
la acusación fiscal, pues la acusación, presupuesto de procedibilidad, ha sido ya
formulada en el escrito de calificación provisional, siendo sus modificaciones
simples elementos de juicio que el tribunal debe tener en cuenta, pero no acatar
forzosamente, en su sentencia” (Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969,
pág. 776 s.). Por último, lo señalado por Francesco Camelutti en su artículo
Poner en su puesto al Ministerio Público (Rivista di Diritto Processuale, 1953,1,
publ. en Cuestiones sobre el Proceso Penal, ed. Librería del Foro, Buenos Aires,
1994) cobra aquí especial relevancia. El profesor italiano remarca la “ambigua
naturaleza” (pág. 211) que caracteriza al Ministerio Público y en referencia al
debate final considera que “el ministerio público no motiva, pero nunca deja
de concluir. Este es el residuo de la concepción del ministerio público como
titular de la acción penal; pero ya no dispone de ella en modo alguno, y menos
todavía en el debate. Tan es así, que el juez puede condenar aunque el ministerio
público le haya requerido la absolución”. Ello es así, en tanto “el oficio de las
partes en la fase del debate, o de la discusión (...) es precisa y únicamente la de
exponer las razones. Para sacar las conclusiones, es el juez quien debe pensar”
(pág. 217). 14. Que si el mantenimiento de la acusación fuera presupuesto de la
condena, entonces se estaría concediendo al acusador el derecho subjetivo a la
imposición de la pena. En efecto, asignar ese significado al principio acusatorio
no puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas básicas del principio de
oficialidad ut supra descripto.
Ello, por lo demás implicaría confundir las reglas del debido proceso de
carácter acusatorio con el principio dispositivo. Como ya se afirmó, el principio
acusatorio impone simplemente disociar las funciones requirente y decisoria-en
el sub lite se precisará cómo debe ser ejercida esa función requirente-, mientras
que el principio dispositivo se relaciona con la titularidad del derecho material
en crisis. A diferencia del proceso civil en el cual el demandante es titular del
derecho sustancial, el acusador jamás podrá quitar al tribunal el ejercicio de la
función pública procesal (jurisdicción). Es por ello que el único paralelo posible
entre el proceso civil y el penal es -como se dijo- la necesidad de la existencia
638
de una demanda y de una acusación respectivamente para la realización del jui

cio, lo que no puede extenderse de ningún modo a las formas de conclusión del
proceso. El proceso civil acepta formas de conclusión-como el desistimiento y
el allanamiento- acordes con el principio dispositivo, precisamente impensables
en el proceso penal cuando se trata de delitos de acción pública (la conclusión
del proceso penal debe sujetarse estrictamente a la legalidad).
Sólo permitiendo que se infiltren elementos dispositivos en el ejercicio de
la acción puede entenderse que el pedido de absolución del Ministerio Público
al concluir el debate es vinculante para el tribunal de juicio. Precisamente, es la
coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide
introducir una connotación dispositiva de la acción penal -principio acusatorio
material-, pues ello implicaría desconocer que el ius puniendi no pertenece al
Ministerio Público Fiscal sino al propio Estado, del que también son expresión
los jueces. Es que a diferencia del derecho anglosajón -donde el principio es
entendido en su acepción material- no se está aquí ante un derecho de partes.
En nuestro sistema de enjuiciamiento penal no hay un derecho subjetivo de ios
acusadores a la condena del imputado, pues en el proceso penal no hay una
verdadera pretensión, en tanto no existe una relación jurídico-material entre
acusador y acusado y es el Estado el exclusivo titular del derecho penal sus
tancial. En efecto, “(e)l que el enjuiciamiento penal se haya convertido en un
proceso no puede suponer que éste quede informado por algo similar a lo que
es el principio dispositivo del proceso civil. Este principio no es algo connatural
a la idea de proceso sino que atiende a la libre disponibilidad de los derechos
subjetivos privados, que es a su vez, consecuencia de la autonomía de la voluntad
reconocida al individuo” (Juan Montero Aroca, Ultimas reformas procesales en
la legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio,
ponencia presentada en el VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,
pág. 179). Por ello, no siendo el acusador titular de derecho alguno, resulta
impensable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su jurisdicción, ejer
ciendo un poder vinculante. En efecto, si llegara a deteiminarse que la petición
del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo
a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal.
En síntesis: la conclusión del fiscal al final del debate, sólo representa su
opinión conforme al mérito que aquél arroja. El principio acusatorio en modo
alguno implica concentrar las atribuciones requirente y decisoria en otro fun
cionario, quedando la suerte del proceso sujeta a la discreción del acusador.
Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el
juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de
condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados,
639
Juan Ramón Alegre
pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula.

15. Que, entonces, en la causa “Marcilese” -voto del juez Fayt- se pre
cisaron las diferencias entre la acusación y el requerimiento final de pena,
colocando en su quicio el significado de éste último y destacándose el valor del
requerimiento de elevación a juicio para la observancia del debido proceso. En
suma: resulta inconstitucional el ingreso al juicio sin pedido acusatorio, mas una
vez que se ha provocado con la acusación la jurisdicción del juez, ésta queda
fuera del ámbito del fiscal.
Precisamente, una vez establecido que el requerimiento de elevación a
juicio es el acto que satisface la exigencia de acusación, resulta ineludible
indagar acerca de lo que sí constituye el thema de la presente causa: la validez
constitucional que tiene ese acto si proviene de un trámite en el que de confor
midad con el art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de laNación
es un tribunal de alzada el que previa consulta del juez de la causa impele al
Ministerio Público a realizarlo.
16. Que, por el contrario, para quienes adscriben a la doctrina según la cual
la acusación recién se concreta en el debate -art. 393 del Código Procesal Penal
de laNación- (conf. mayoría “in re” “Tarifeño” (Fallos: 325:2019); disidencia
“in re” “Marcilese” (Fallos: 325:2005) y mayoría “in re” “Mostaccio” (M.528.
XXXV, resuelta el 17 de febrero de 2004), constituiría una contraditio in adjecto
sostener que el art. 348 del código de rito no respeta las formas sustanciales de
juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia que exige el art. 18
de la Constitución Nacional.
En efecto, bien puede considerarse, siguiendo un razonamiento lógico a
partir de esta postura, que la garantía del debido proceso se ha satisfecho, pues
de existir una acusación previa formulada por un representante del Ministerio
Público Fiscal durante el debate, podría arribarse a una sentencia condenatoria
sin violación del principio ne procedat iudex ex oficio, razón por la cual no se
configuraría agravio alguno. La posterior actuación del fiscal de juicio eliminaría
el agravio, máxime teniendo en cuenta que luego de este procedimiento de con
sulta ob ligada, el fiscal de juicio tiene la posibilidad de requerir la absolución co
efecto vinculante para el tribunal (conf. mayoría en “Tarifeño” y “Mostaccio”).
17. Que, como contrafaz de esa noción, considerar que el requerimiento de
elevación ajuicio constituye la verdadera acusación en tanto allí se determina
el único objeto sobre el que se desarrollará el juicio, impone precisar con suma
prudencia sus condiciones de efectividad. Más aun, de lo decidido en el voto
reseñado no podría derivar, de ningún modo, la convalidación de una condena
que no estuviera precedida por una acusación cuya validez resulte inobjetable.
640
Si se parte de la premisa de que la actuación del fiscal en el debate no vincula

al tribunal, el requerimiento posee una importancia fundamental que no puede
subestimarse, en tanto el Ministerio Público Fiscal no tendrá luego la posibilidad
de renunciar a la acción.
“La posibilidad de condenar a pesar del pedido de absolución del fiscal de
juicio -sin vulneración del derecho de defensa- pu[ede] formularse, precisa
mente, como corolario de la existencia de una acusación válida. Sólo sobre esta
premisa pudo enunciarse una doctrina como la allí establecida” (conf. F.179.
XXXVII. “Fariña Duarte Santiago y otros s/recurso de casación”, resuelta el 6
julio de 2004, voto de los jueces Fayt y Vázquez).
Como luego se verá, existen dos modos, igualmente cuestionables aunque
con diferentes fundamentos, de dejar la acusación en manos distintas del Mi
nisterio Público. Uno de ello, tal como se dio cuenta en el precedente “Fariña
Duarte”, consiste en condenar por un hecho distinto del comprendido en la
requisitoria de elevación a juicio y el otro -cuestión que se debate en el sub
lite- imponer los órganos del Poder Judicial -aunque no el tribunal decisor-
derechamente la necesidad de formular la acusación.
Por último, y siguiendo el razonamiento hasta aquí esbozado, cabe destacar
que el a quo subestima claramente el valor de verdadera acusación que posee el
requerimiento de elevación a juicio al intentar ubicarlo como un “acto propio
de la investigación preliminar o instrucción, en cuya etapa el contradictorio
está evidentemente limitado”.
18. Que, por lo dicho, la distinción con el caso “Marcilese” es esencial, en
tanto lo que se discute en el sub lite es la validez de una regla de procedimiento
que concede una facultad claramente persecutoria al poder judicial, toda vez
que consagra la imposición al ministerio público de presentar acusación en el
debate cuando él ha requerido el sobreseimiento. Una cosa es obligar a pre
sentar una acusación y otra muy distinta es que una vez formulada, su falta de
mantenimiento sea vinculante para el tribunal.
En efecto, resulta claro que en el caso “Marcilese” el juez ya tenía juris
dicción y su facultad de absolver o condenar era una facultad indudablemente
decisoria. En cambio, en el caso sub examine corresponde determinar si de con
formidad con el art. 348 el juez no se estaría convirtiendo en un perseguidor sin
jurisdicción, en tanto es el Poder Judicial el que estaría imponiendo la acusación.
19. Que de lo dicho se deriva que én el precedente reseñado nada se ha
concluido acerca del tema que aquí se decide y que consiste en determinar si
la acusación -requerimiento de elevación ajuicio- (conf. voto del juez Fayt en
“Marcilese”), además de provenir de un órgano ajeno al tribunal sentenciador
641
Juan Ramón Alegre
-principio de imparcialidad- (conf. voto del juez Fayt en “Marcilese” y voto

de los jueces Fayt y Vázquez en “Fariña Duarte”) debe provenir —y no sólo
formalmente- del Ministerio Público.
Corresponde entonces determinar en el caso, si el ingreso al juicio puede
proceder de un trámite en el que el control sobre el pedido de sobreseimiento
formulado por el Ministerio Público se encuentra en manos del juez de ins
trucción, quien si considera que el dictamen fiscal es errado y que corresponde
llevar la causa ajuicio, eleva la causa a la cámara de apelaciones, la que si, a
su vez, comparte el criterio del juez, aparta al fiscal que hubiera intervenido
e instruye al reemplazante para que solicite la elevación del caso a juicio. El
sucesor, según este diseño legal, produce la acusación, conforme a las instruc
ciones del tribunal de apelación.
20. Que para responder a este interrogante dos son las cuestiones que no
deben ser confundidas: la primera, es la atinente al principio de imparcialidad
y la segunda, es la que se refiere a la independencia y autonomía funcional del
Ministerio Público.
Tratándose la declaración de inconstitucionalidad de un acto de suma
gravedad, es necesario colocar en su quicio el significado de las garantías que
se pretenden violadas a fin de no extender su significado inapropiadamente.
21. Que en ese cometido resulta ineludible demarcar, en primer lugar, el
contenido del principio de imparcialidad consagrado en el art. 8o, inciso Io, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, segundo
párrafo, de la Constitución Nacional).
Fundamentalmente el principio mencionado implica que el tribunal que
juzga no debe encontrarse comprometido con la imputación que está llamado
a resolver. En el caso concreto esto significa que el requerimiento debe ser
formulado por un órgano extraño al que resolverá la causa. En efecto, se in
tenta poner en cabezas distintas las funciones persecutoria y juzgadora con el
fin de garantizar la imparcialidad de quien decidirá el caso, evitando así que
determinen al juez los “influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e
investigatoria” (Eberhard Schmidt, Los fundamentos teóricos y constitucionales
del derecho procesal penal, Editorial Bibiliográfica Argentina, Buenos Aires,
1957, pág. 195). Resulta esencial, entonces, la separación entre aquél que for
mula la acusación y quien tiene que decidir sobre su procedencia (en el caso
concreto se trata del tribunal que tomará la decisión final por la que condenará
o absolverá al imputado). Tal como se afirmara en el precedente “Marcilese”
la acusación no puede quedar en manos del tribunal que habrá de decidir, pues
ello afectaría su imparcialidad.
642
r
Precisamente, lo que en primer lugar debe evaluarse es si la aplicación del

art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación implica que
la acusación ‘‘queda” en manos del tribunal que decide la causa.
22. Que el elemento definitorio para considerar que se ha respetado el
principio de imparcialidad -sea cual fuere el sistema procesal en el que se en
marque- es que quien deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya
anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre
esa declaración de culpabilidad. La garantía se viola cuando el imputado ha
sido condenado por un tribunal sobre el que existen sospechas de parcialidad,
en tanto éste hubiera tomado determinadas decisiones durante el procedimiento
previo que hubieran podido significar una aproximación a la comprobación de
culpabilidad.
Lejos de negar aquí la importancia que posee el principio de imparcialidad,
debe quedar claramente establecido que lo que éste pretende conjurar es la
actuación como miembros del tribunal de juicio de magistrados que hubieran
intervenido en la etapa de instrucción (juicio preparatorio), realizando tareas
investigativas o netamente persecutorias.
23. Que la doctrina nacional define con este mismo alcance la garantía de
imparcialidad. En efecto, Clariá Olmedo sostiene que, por ejemplo, “(e)l auto
de procesamiento es ya una declaración jurisdiccional incriminadora, aunque
lejos esté de significar una condena; la acusación toma sus elementos de esa
declaración jurisdiccional...Se hace imposible o por lo menos muy inconve
niente, que todo esto sea obra del mismo tribunal que después ha de actuar en
los debates y dictar sentenciaren principio, instruir y sentenciar s(on) incom
patibles” (Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. Ediar, 1962, t. II, pág. 79 ss).
También Vélez Mariconde señala como un grave defecto el de que “en algunas
provincias, el Instructor actú(e) también como juez de sentencia...” (op. cit., t.
I, pág. 376).
24. Que en lo que aquí interesa, la garantía sólo se encontraría vulnerada
si el tribunal oral que debe realizar el juicio de culpabilidad definitivo hubiera
intervenido con anterioridad en el mecanismo de consulta cuestionado (esto,
considerando que no cualquier intervención previa vulneraría el principio en
estudio, sino sólo aquella en la que el miembro del tribunal hubiera tomado a
su cargo tareas de investigación y de evaluación del mérito de una imputación
personal).
En síntesis para considerarse violada la garantía, deben presentarse dos
variables: 1) que el tribunal sea el que debe decidir sobre el juicio de culpabilidad
definitivo, 2) que algún miembro de ese tribunal haya intervenido previamente
643
Juan Ramón Alegre
en una Junción que hubiera significado un juicio de culpabilidad provisorio.

25. Que trasladados estos principios al sub lite, corresponde señalar que esta
situación no se ha configurado, en tanto de conformidad con el procedimiento
descripto en el segundo párrafo del art. 348, quien decidirá en la causa no se ve
comprometido con la hipótesis acusadora (requerimiento de elevación ajuicio),
resguardándose así la imparcialidad del tribunal.
En efecto, toda vez que es la cámara de apelaciones la que en definitiva
motiva al Ministerio Público a formular la acusación, la imparcialidad del tribu
nal que resolverá el caso -tribunal de juicio- no se ve comprometida, máxime,
teniendo en cuenta que no hay una relación jerárquica entre ellos. Aun más:
nuestro ordenamiento procesal prevé una serie de remedios -que a diferencia
de códigos anteriores en la vieja jurisdicción federal y en distintas provincias
argentinas- procura evitar que quien deba realizar el juicio de culpabilidad
definitivo haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio
preparatorio sobre esa declaración de culpabilidad, en tanto la situación que se
pretende impedir -tal como se señaló- consiste en que la sentencia definitiva
pueda estar influida por una opinión formada en etapas previas del proceso.
A su vez, la cámara de apelaciones no tiene posibilidad de intervenir en los
recursos que se planteen con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva.
26. Que esta Corte ha sostenido que la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, constituye un parámetro válido para la interpretación
de las garantías constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Fallos: 318:2348; 319:2557;
322:1941, entre otros). Es por ello que a fin de comprender la extensión que
debe asignarse a este principio resulta ilustrativa su vasta jurisprudencia en la
materia. Sin embargo, de su lectura debe destacarse que, si bien correctas, sus
conclusiones resultan inaplicables al caso sub examine, en tanto las situaciones
de hecho de las que parten son totalmente disímiles a la que aquí se plantea.
Así, puede afirmarse que absolutamente en todos los casos que fueron lle
vados ante el Tribunal mencionado, lo que debía determinarse era si el tribunal
de juicio -es decir el que había resuelto finalmente la causan era un órgano sobre
el que pesaban sospechas de parcialidad por haber actuado en etapas previas
del proceso (conf. Piersack vs. Bélgica (1982); De Cubbervs. Bélgica (1984);
Hauschildt vs. Dinamarca (1989); Jón Kristinsson (1990); Oberschlick (1991);
Pfeifer y Plankl vs. Austria (1992); Castillo Algar vs. España (1998); Tierce
y otros vs. San Marino (2000) y Kyprianou v. Chipre (2004), entre otros). En
todas estas causas quienes debían decidir, se habían desempeñado previamente
en la etapa de instrucción preliminar -según el sistemar- como fiscales o jueces
de instrucción. En ejercicio de esas funciones tomaron decisiones que se apro
644
ximaron a convicciones firmes acerca de la autoría de los imputados.

Asimismo, resulta relevante estudiar algunas particularidades de las causas
llevadas ante el tribunal europeo a fin de comprender con mayor precisión cuál
es la extensión que se le ha asignado al principio. Así, por ejemplo, en el caso
Nortier vs. Países Bajos (1993), en el que el proceso había estado a cargo de
un mismo juez desde la instrucción hasta la sentencia definitiva, el acusado no
había sido sometido a una pena sino a una medida de seguridad (tratamiento
psiquiátrico). Aun en ese caso el Tribunal sostuvo que no se había configurado
agravio alguno pues el juez cuestionado, si bien había realizado un juicio de
responsabilidad por el hecho, no había efectuado un juicio de culpabilidad. Es
decir, incluso en el caso de decisiones definitivas el principio ha sido utilizado
restrictivamente.
Para considerar violada la garantía de imparcialidad, entonces, debe
presumirse que los jueces “verdaderos” están imbuidos de prejuicios iniciales
acerca de la imputación, objeto del juicio oral, público y contradictorio. Para
ello, no interesa si en la instrucción preliminar el miembro de ese tribunal se
desempeñó como fiscal o como juez de instrucción. En suma: se pretende evitar
que el imputado llegue al juicio una vez que alguno de sus miembros se hubiese
pronunciado -cualquiera haya sido su función- por la “presunta culpabilidad”
del acusado.
A su vez, a los fines de la garantía de imparcialidad el acusador no necesa
riamente debe ser un miembro del Ministerio Público sino una persona distinta
del juez que decide la causa. En el caso de que la función instructoria y deciso
ria sea ejercida por personas distintas -lógicamente- el respeto al principio es
incuestionable (por el contrario, si la persona es la misma, deberá evaluarse o
no -según se sostenga una posición restrictiva o amplia- el contenido del acto
preliminar de que se trate).
27. Que, como puede apreciarse, la jurisprudencia citada no logra conmover
lo argumentado hasta aquí, sino que por el contrario lo. reafirma. El art. 348
segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación no vulnera el principio
de imparcialidad. Admitiéndose incluso que el mecanismo que establece esa
norma implique una decisión de mérito por parte de quien lo motiva -cuestión
que también puede discutirse-, la cámara de apelaciones no es la que realizará
el juicio de culpabilidad definitivo. Tampoco podría pensarse que la garantía de
imparcialidad se ve conculcada porque el órgáno que puede, vgr., confirmar un
procesamiento, es el mismo que motiva el requerimiento de elevación ajuicio. Si
un órgano de control de la instrucción toma dos convicciones firmes preparato
rias como, por ejemplo, la confirmación del procesamiento y posteriormente el
control del sobreseimiento pedido por el fiscal, estos dos razonamientos previos
645
Juan Ramón Alegre
no afectarán ei principio de imparcialidad en tanto no sean los que deciden la

suerte de la causa en cuanto a la culpabilidad del imputado. Del mismo modo
que nadie discute que en la etapa preliminar o intermedia no se afecta la garantía
si la cámara de apelaciones instructorias confirma primero un procesamiento y
luego, por ejemplo, la prisión preventiva.
Al respecto, resulta ilustrativo lo dictaminado por la Comisión Europea
de Derechos Humanos en el caso Ben Yaacoub vs. Bélgica (1985). Adviértase
que allí un miembro de la Sala del Consejo había decidido como primer acto
la detención preventiva del acusado y luego su remisión a juicio. No fue el
hecho de que haya asumido esas dos funciones lo que determinó la violación al
principio de imparcialidad, lo fue que, posteriormente, asumiera el juzgamiento
en calidad de presidente del tribunal de juicio.
Como puede verse, lo resuelto por el Tribunal Europeo se diferencia cla
ramente de lo que se discute en el sub lite. En efecto, aun considerando que
con el mecanismo de consulta establecido en el art. 348, pudiera interpretarse
que la cámara de apelaciones ha emitido un juicio de culpabilidad provisional,
aquélla no emite el juicio de culpabilidad definitivo, con lo que mal podría
considerarse conculcada la garantía.
Con respecto al requerimiento de elevación ajuicio resulta fundamental
que el tribunal pueda tomarlo como el paso necesario que deriva del hecho de
que otros han sospechado antes sobre esa culpabilidad, pero no él mismo. Y lo
establecido en el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación no contraría
este postulado.
28. Que tampoco las denominadas reglas de Mallorca (dictadas por la Co
misión de expertos convocada por el Instituto Universitario de Criminología de
la Universidad Complutense de Madrid con la cooperación de la Subdivisión
de Prevención del Delito y Justicia Penal de la Oficina de Naciones Unidas en
Viena, 1990-1992) permiten afirmar algo distinto de lo que se ha dicho hasta
aquí, en tanto éstas establecen -entre otras cuestiones- que quien investiga y
persigne no debe juzgar. Como se dijo, el segundo párrafo del art. 348 del código
de rito en modo alguno establece que quien investiga y persigue, juzga.
29. Que la garantía de imparcialidad se ve satisfecha si el tribunal oral
interviniente o la Cámara Nacional de Casación Penal, en su caso, no están
integrados por quienes ya han declarado la presunta culpabilidad del acusado.
Es por ello que quien ha emitido opinión como integrante de la cámara de ape
laciones, controlando la actuación del fiscal al momento de la elevación ajuicio
por vía del “control jurisdiccional” no puede de ningún modo intervenir en el
juicio y, asimismo conocer del recurso contra la sentencia que de él derive.
646
Esta situación no se presenta -a diferencia de lo que ocurría en anteriores

ordenamientos procesales- en la actual legislación procesal, en la que preci
samente se procura que el mecanismo de control en cuestión no sea realizado
por quien luego habrá de juzgar. En efecto, la cámara de apelaciones no puede
realizar el juicio oral, toda vez que éste recae sobre un órgano distinto: el tribunal
oral, que, por su parte, no ha intervenido previamente. A su vez, los recursos
contra las decisiones del tribunal oral también competen a un tribunal distinto
de la cámara de apelaciones: la Cámara Nacional de Casación Penal.
30. Que aun si se admitiera que el acto sobre el que debe determinarse si se
ha violado la garantía de imparcialidad es el de la propia instrucción impartida
por la cámara de apelaciones soslayándose la primera de las variables enun
ciadas -esto es, que el tribunal haya decidido sobre el juicio de culpabilidad
definitivo-, sería de todos modos necesario determinar si efectivamente la
cámara de apelaciones actuó anteriormente en decisiones que hubiesen impli
cado declaraciones provisorias de culpabilidad -segunda variable-, como, vgr.,
confirmar un procesamiento o revocar un sobreseimiento o -si se quiere ser aun
más amplio- que cuanto menos hubiera actuado con anterioridad. De seguirse
ese razonamiento -es decir que sólo la segunda variable conforma el principio,
cuestión que aquí ya se ha negado-, para declarar la inconstitucionalidad del
artículo 348 sería de todos modos necesario comprobar que esa actuación se
hubiera configurado, de lo contrario no existiría un agravio concreto. Tal como
señala el Tribunal Europeo “in re” Hauschildt “(l)a tarea de la Corte no consiste
en revisar el derecho relevante y la práctica in abstracto, sino determinar si la
manera en que fueron aplicadas... dieron lugar a una violación”. O, cuanto me
nos, debería considerarse expresamente que la afectación ya se produce con la
sola existencia del órgano, pues el imputado, por ejemplo, podría haberse visto
intimidado de apelar su procesamiento ante quienes eventualmente impondrían
al fiscal la necesidad de requerir la elevación a juicio.
De todos modos esta posición -discutible por cierto-, sólo se enmarca
en un debate puramente especulativo, pues como ya se afirmó el principio de
imparcialidad -por sus características definitorias y su consiguiente ámbito de
protección-, se dirige a quienes debiendo formular un juicio de culpabilidad
definitivo ya se hubieran formado una opinión determinada acerca de las cir
cunstancias de la causa. Ese y ningún otro es el alcance del principio.
Podría pensarse que sería óptimo un sistema en el cual la cámara-como ór
gano de apelaciones instructorias- no fuera la que ejerce también ese sistema de
control, pero eso no significa que con su actuación se vulnera per se el principio
de imparcialidad tal como ha sido definido doctrinaria y jurisprudencialmente.
La garantía -como ya se señaló- no se relaciona con el modo en que deben
647.
Juan Ramón Alegre
juzgarse los actos entre sí dentro del proceso penal preparatorio.

31. Que el hecho de que exista acusación -conf. voto del juez Fayt “in
re” “Marcilese”- y que ésta haya sido instada por un tercero diferente (cámara
de apelaciones) de quien juzga (tribunal oral), respetándose así claramente el
principio de imparcialidad, no significa que una norma que consagra la facultad
de la cámara de apelaciones de imponer al fiscal la presentación de la acusación,
tenga validez constitucional.
En efecto, si por vía de hipótesis una norma asignara a un tribunal de justicia
la función de ordenar al fiscal la formulación de la acusación -en el supuesto
de que no hubiera tenido la posibilidad de intervenir antes en el proceso, como
sí lo hace la cámara de apelaciones, ni tampoco después, como sí lo hace la
cámara de casación- dicha norma sería pasible de los mismos reparos de los
que se hará acreedor el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, como
a continuación se explicitará. Esto, obviamente, demuestra que la violación al
principio de imparcialidad -aun entendido con un alcance distinto al que aquí
se propugna— no constituye la ratio decidendi.
32. Que, entonces, lo decidido por la Cámara Nacional de Casación Penal
en cuanto a que el control jurisdiccional de los tribunales de justicia establecido
en el art. 348 del código de rito no vulnera per se el principio de imparcialidad,
resulta inobjetable. Ello es así, pues este postulado sólo supone -en concor
dancia con normas del mismo código-, conviene reiterarlo, que los jueces que
decidieron la necesidad de imputar penalmente y de obligar al fiscal a acusar,
están excluidos para integrar el cuerpo de decisión que juzgará esa imputación.
Sin embargo -como ya se señaló- resta preguntarse si, aun no afectando
el principio de imparcialidad, el requerimiento de elevación a juicio como
acusación que incorpora la imputación que determina y encausa el debate,
puede ser impuesto por un órgano del Poder Judicial, que en definitiva termina
decidiendo acerca del impulso de la acción penal. En efecto, si bien es cierto
que la imputación no parte de los j ueces que han de j uzgar, desplazar a un fiscal
e instruir a otro dentro de un contexto de autonomía funcional -como luego se
verá-, ya es otra cuestión.
Como el segundo párrafo del art. 348, coloca en manos del Poder Judicial
la decisión final sobre la apertura del juicio público, el problema que debe
entonces distinguirse del de imparcialidad, es la situación de que un órgano
jurisdiccional -cámara de apelaciones- desplace e imparta instrucciones a un
miembro de otro órgano -ministerio público-. Es decir, se trata de determinar si
el tercero ajeno como única exigencia del principio de imparcialidad puede ser,
conforme nuestro ordenamiento constitucional, cualquier tercero ajeno. Es claro
648
que la realización del requerimiento debe quedar en manos distintas de aquél

que juzga. ¿Esas “manos distintas” deben ser necesariamente las del Ministerio
Público? 33. Que, en primer lugar podría, responderse que estrictamente esa
función no corresponde a la cámara de apelaciones sino que la resolución de
requerir la elevación ajuicio la adopta, en último lugar y en suma, un repre
sentante del Ministerio Público.
Al respecto, resulta ilustrativa la legislación procesal alemana. Allí también
es un tribunal -el tribunal superior de provincia (OLG)- el que desempeña
un rol similar al que aquí el art. 348 concede a la cámara de apelaciones. Del
mismo modo, se ha dejado a salvo allí el principio de imparcialidad en tanto
ese tribunal no será competente para entender en el procedimiento principal
con lo cual no estará expuesto “al peligro de soportar de antemano una tacha
de parcialidad” (Roxin, op. cit., pág. 344). Sin embargo -y tal como sucede en
nuestro ordenamiento- el auto de promoción de la acción tiene que cumplirlo
la propia fiscalía con un escrito de acusación-existencia formal de una acusa
ción- (§ 175, segunda frase, de la Ordenanza Procesal Alemana).
De este modo -señala el profesor alemán- se deja a salvo formalmente el
principio acusatorio, en tanto el imputado tiene la posibilidad de defenderse de
quien está destinado a acusar. Sin embargo, su actuación está limitada material
mente en forma considerable a través de la sujeción de la fiscalía a la decisión
del tribunal superior de provincia (Róxin, op. cit., pág. 346, el resaltado no
corresponde al original).
Es por ello que la cuestión no radica estrictamente en la distinción que debe
existir entre las funciones del juez y el acusador, pues más allá de su importan
cia, el deslinde ya está asegurado por el mecanismo que prevé que es la fiscalía
la que deberá presentar el escrito de acusación. En este contexto, es el fiscal
quien acusa, pero obligado a mantener una acusación que él no ha sustentado.
34. Que, entonces, la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si
este requerimiento de juicio obligado que cubre formalmente la expectativa de
acusación, es compatible con la actual redacción de la Constitución Nacional
en relación a la jerarquía constitucional otorgada a la independencia y auto
nomía funcional del Ministerio Público (art. 120 Constitución Nacional), y
consiguientemente determinar si el vicio de voluntad que padecería el órgano
independiente lesiona el debido proceso.
En efecto, la existencia de una disposición constitucional específica es la
nota distintiva que determina que deba evaluarse la validez del procedimiento
en consulta -aceptada en otros ordenamientos-, en tanto se estaría convali
dando la aplicación de una imposición sobre un órgano independiente. Si bien
649
Juan Ramón Alegre
los órganos judiciales no concretan el acto por sí, pues quien lo “formaliza” es
un agente fiscal distinto al que solicitó el sobreseimiento en el caso, lo cierto
es que la realización del acto depende de la decisión de los órganos judiciales.
Corresponde determinar, de tal modo, si con la sujeción de la fiscalía a una
decisión j udicial, se está respetando la regla según la cual es al Ministerio Públ
a quien corresponde “promover la actuación de la justicia” como lo exige el art
120, función que en el caso del Ministerio Público Fiscal tiene concretamente
como correlato la promoción y ejercicio de la acción penal pública (arts. 25,
inciso “c” y 33, inciso “b” y -en lo que al caso interesa- 40 de la ley 24946).
Partiendo del artificio que implica la división formal de las funciones requi
rente y decisoria -de conformidad con el principio de oficialidad-, una norma
como la consagrada en el art. 348 no generaría, en principio, conflicto alguno.
Empero el art. 120 de la Constitución Nacional impone im examen diferente.
Dentro de este marco, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede
haber ninguna duda en cuanto a que la introducción del art. 120 de la Cons
titución Nacional señala, en este aspecto, una modificación del paradigma
procesal penal. En efecto, al establecer la independencia y autonomía funcional
de dicho organismo, el constituyente ha tomado una clara decisión en favor de
una división rigurosa entre las funciones de promoción y decisión. La consti-
tucionalización del Ministerio Público entraña entonces el rechazo a que otro
órgano que no tenga esa función constitucionalmente asignada se inmiscuya, en
tanto resulta impensable que de toda atribución conferida expresamente por la
Constitución Nacional pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya,
precisamente, los límites de la concesión. La libertad de los individuos no sólo
se vería amenazada cuando los poderes ejercieran facultades no concedidas,
sino también cuando las concedidas fueran ejercidas por poderes extraños a la
concesión (Fallos: 318:1967 “in re” “Peláez”).
Toda vez que por definición constitucional expresa, es el Ministerio Públic
Fiscal el órgano específicamente encargado de la persecución, la norma legal
no puede concederle esa función a otro poder -sea el judicial o cual fuere-,
privando de ella al competente para ejercerla.
35. Que, por ello, puede afirmarse que con respecto a la independenc
autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, la resolución apelada sólo
da respuestas aparentes. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la
función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto púr el fiscal como
por los jueces, no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la po
i testad de obligar a los fiscales a pronunciarse en favor de la prosecución de la
persecución penal cuando la Constitución proclama la independencia de dichos
650
ü*
funcionarios.
36. Que, en este sentido, la afirmación de que la “independencia del Mi
nisterio Público” introducida por el art. 120 de la Constitución Nacional sólo
significa la prohibición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo, aparece
como una mera afirmación dogmática. A fin de arribar a una conclusión váli
da sobre la cuestión, resultaba necesario estudiar el sentido del nuevo diseño
constitucional. Como se ha dicho, la reforma constitucional de 1994 ha sig
nificado un profundo cambio, en tanto ha erigido al Ministerio Público como
una magistratura particular situada junto a los jueces, que cumple sus funciones
propias en estrecha conexión con ellos, pero con la necesaria independencia
que requiere un órgano de contralor.
37. Que, al respecto corresponde puntualizar que si bien es cierto que a
partir de la reforma constitucional, los miembros del Ministerio Público se des
prendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional instituida en el art.
7o de la ley23930(del 23 de abril de 1991)-en cuanto establecía que competía
al Ministerio de Justicia asistir al Presidente de la Nación (..). y, en particular,
entender en la organización del Ministerio Público y en la designación de sus
miembros y el ejercicio de su dirección de conformidad con la ley”-, constituye
un paralogismo sostener que sólo con respecto a ese poder se circunscribe su
actual independencia. La condición de independiente -esto es no subordinado a
otro poder- lógicamente no admite matices. Por lo demás, la normano establece
excepción alguna que permita realizar distingos entre los poderes del Estado
establecidos originariamente en la propia Constitución Nacional.
Esa ha sido sin lugar a dudas la intención del constituyente. En efecto, el
miembro informante por el dictamen de la mayoría en la convención constitu
yente de 1994 al tratar las razones para incorporar a la Constitución Nacional
el artículo 120, señaló que a través de una fórmula sencilla se daba “cauce a la
constitucionalización de un órgano con carácter independiente de los poderes
Ejecutivo y Judicial...”. También se puso de relieve que con la fórmula del art.
120 “se quiere expresar que [el Ministerio Público] no tiene que estar sometido
al Poder Ejecutivo pero tampoco al Poder Judicial, ya que tiene que actuar con
independencia de los dos”.
A su vez, la autonomía funcional, tal como se explícita en el art. 86 de la
Constitución Nacional (si bien respecto del Defensor del Pueblo), es la cualidad
que describe al órgano que actúa “sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”
(no cabe presumir la inconsecuencia del constituyente). El mismo significado
se asigna al concepto de autonomía funcional en el segundo párrafo del art. 1 °
de la ley 24946: el Ministerio Público no está sujeto a instrucciones o directivas
emanadas de órganos ajenos a su estructura. Resulta inexplicable, entonces la
651
Juan Ramón Alegre
interpretación efectuada por el a quo.

3 8. Que, de tal modo, la garantía del debido proceso supone que la acusación
proviene de un miembro del Ministerio Público Fiscal que la ha formulado libre
de subordinación. En el cometido de estimar la naturaleza de la independencia
y autonomía funcional del ministerio público, debe valorarse especialmente
“la jerarquía que significa lucir en una sección propia dentro del organigrama
constitucional esquemático del gobierno federal”. El debido proceso ha sido
ampliado en forma ineludible con las garantías que surgen para los justicia
bles del artículo 120 de la Constitución Nacional, en tanto “la independencia
y autonomía funcional de todos y cada uno de los magistrados del Ministerio
Público tienen por destino absolutamente indiscutible todos y cada uno de los
justiciables. Y de la misma manera y de la misma suerte que se tiene derecho
al estrado natural individualizado antes de los hechos que motivan la causa, se
tiene derecho al Ministerio fiscal...establecido en los términos de la ley y antes
del hecho de la causa...” (Alberto A. Spota, Ensayo sobre el Ministerio Público,
artículo 120 de la Constitución Nacional, en “Y considerando...”, publ. de la
Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, vol. 23/24,
año 2001, pág. 36 ss.).
39. Que, sentado lo anterior, resulta claro que la aplicación del segundo
párrafo del art. 348 de la ley procesal, en tanto establece un sistema de elevación
en consulta por parte del órgano jurisdiccional -juez de instrucción- al órgano
jurisdiccional -cámara de apelaciones-, por el que le impone al Ministerio
Público fiscal la obligación de impulsar la acción penal irrespeta el debido
proceso, pues no se condice con el valor que debe otorgarse a la mencionada
autonomía.
Conforme la norma cuestionada, es la propia intervención del Ministerio
Público Fiscal la que no se encuentra verdaderamente garantizada, pues su actuar
obligado no garantiza al justiciable -”más allá de lo formal”- su presencia. Si un
tribunal es finalmente el que motiva el mecanismo de consulta-juez de instruc
ción- y también es un tribunal el que decide sobre la procedencia de formular
la acusación, aunque formalmente lo haga un fiscal, la decisión del Ministerio
Público resulta irrelevante, y no se entiende a qué fin es consagrada, no ya su
autonomía funcional, sino siquiera su existencia constitucional, al reducir -en
el caso concreto- de tal modo su posibilidad de actuación.
A su vez, las cualidades de independencia-no subordinado a otro poder-y
de autonomía funcional -que no recibe instrucciones de ninguna autoridad-,
que hoy ostentan jerarquía constitucional, obliga a considerar inconstitucional
cualquier norma inferior, que consagre precisamente lo opuesto: que otro poder
-como el judicial- “aparte” e “instruya” a los fiscales respecto de una función
652
competencial propia.
En efecto, así como en el precedente “Marcilese” -voto del juez Fayt- se
afirmó que la igualdad de las partes se rompe cuando el Ministerio Público,
en lugar de peticionar, pretende vincular al juez en lo que es su propia función
competencial con jerarquía constitucional, esto es, el conocimiento y decisión,
su necesaria contracara es que el Poder Judicial no puede obligar al Ministerio
Público a realizar aquellas funciones que forman parte de su competencia fun
cional, asumiendo de ese modo una posición requirente. Entendido el principio
de separación de poderes como multiplicación de funciones y de órganos, lo allí
afirmado respecto a la imposibilidad de arrogarse el ámbito que la Constitución
Nacional asigna a un órgano distinto e independiente -obviamente- vale para
los dos.
Así como las decisiones del Poder Judicial no pueden quedar ligadas a las de
otro órgano del Estado, las peticiones del Ministerio Público, tampoco pueden ser
impuestas por otro poder. Más allá de que la resolución de requerir la elevación
ajuicio la adopte en último lugar un miembro del Ministerio Público, la ley ha
colocado -en definitiva- la función de acusar en las manos de un tribunal de
justicia, en tanto de conformidad con la norma en cuestión, para llegar a ese
acto fue necesaria la previa decisión de sostener la acción por parte del órgano
judicial. De este modo, corresponde responder negativamente al interrogante
planteado: la sujeción de la fiscalía a esa decisión judicial, vulnera el mandato
constitucional que atribuye al Ministerio Público la función de “promover la
actuación-de la justicia” (art. 120 de la Constitución Nacional) y su correlato
respecto del Ministerio Público Fiscal, en la concreta promoción y ejercicio de
la acción penal pública (ley 24946). Y, en tanto, existe una disposición consti
tucional específica que asigna al Ministerio Público la competencia descripta,
el Poder Judicial es funcionalmente incompetente para adoptarla (conf. doctrina
causa “Peláez” ya reseñada).
40. Que aun cuando se entienda que el legislador puede válidamente orga
nizar un proceso penal en el que la acción penal es indisponible -y estructurarlo
con controles suficientes para que esto se cumpla- tales controles sólo pueden
producirse en el estrecho límite trazado por la autonomía funcional de los fis
cales (art. 120, Constitución Nacional), que no es respetado por la directiva del
art. 348 pues -como se señaló- el procedimiento de imposición de la acusación
que instaura, concede a los jueces una facultad que la Constitución Nacional
asigna específicamente a otro órgano.
Por tal razón, cuando la Ley Orgánica del Ministerio Público -ley
24946- dispone en su art. 28 que “(l)os dictámenes, requerimientos y toda otra
intervención en juicio de los integrantes del ministerio público deberán ser
653
Juan Ramón Alegre
considerados por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesa
les aplicables al caso”, esto no puede significar en modo alguno que la norma
abarque derechamente la decisión misma de motivar el requerimiento (art. 348
del Código Procesal Penal de la Nación). En efecto, tal actuación, obviamente,
no encuadraría dentro del estrecho límite trazado por la autonomía funcional de
los fiscales, sino que en forma directa neutralizaría su propio accionar.
Por lo demás, la obligatoriedad de la persecución no puede tener una exten
sión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar.
41. Que el deber del Ministerio Público de actuar “en coordinación con las
demás autoridades de la República” no puede ser convertida en subordinación.
Esta situación se diferencia claramente del esquema de coordinación del que
se daba cuenta “in re” “Marcilese” -voto del juez Fayt-, toda vez que en aquel
caso la imputación -requerimiento de elevación ajuicio- sí había provenido
autónomamente del Ministerio Público y cuando el tribunal finalmente decidió
en la causa, nada le impuso al órgano independiente -el que ya había formulado
con plenitud la acusación-, respetándose así el límite trazado por la autonomía
funcional de los fiscales (art. 120, Constitución Nacional). Condenar, si el fiscal
considera en el debate que no hay mérito para hacerlo, no es ejercer una función
requirente sino decisoria; obligar a requerir, por el contrario, sí lo es.
La exigencia de un requerimiento independíente -es decir no subordinado-
como única acusación válida, impide además que se pueda llegar al absurdo de
una condena sin que el Ministerio Público haya manifestado su conformidad
en este sentido -es decir sin que hubiera impulsado la acción en ninguna ins
tancia procesal- (esto, de admitirse a su vez, la aplicación analógica de este
procedimiento respecto del pedido de desestimación de denuncia del fiscal no
compartida por el juez de instrucción -art. 180 del código de rito-).
42. Que, asimismo, a fin de comprender cómo el nuevo paradigma obliga
a un examen distinto del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, no
debe olvidarse que en el momento de su sanción, dicha norma se enmarcaba
dentro de una estructura en la que el Ministerio Público dependía del Poder
Ejecutivo Nacional del que recibía instrucciones. Es evidente que en ese caso
el mecanismo instaurado -como expresión del principio de oficialidad en la
persecución- tenía otro sentido. Así, el informe ante el Senado del entonces
Ministro de Justicia León Arslanian en el que se resaltaba que no se le iba a
“conceder a los fiscales la facultad de sobreseer y archivar expedientes, o sea, de
abortar algunas investigaciones” (Diario de Sesiones de la ley 23984, pág. 2178),
debe ponderarse en el marco de esa clara situación de dependencia respecto
del Poder Ejecutivo. Al tratarse de un órgano independiente y con autonomía
funcional no hay óbice para un ejercicio pleno de su función requirente y así el
654
procedimiento en cuestión pierde todo sentido. Del mismo modo, el mensaje

del Dr. Levene cuando subraya la necesidad de “poner en su lugar’ al Ministe
rio Público -por medio del “control jurisdiccional... siguiendo la [legislación]
europea”, no necesariamente denotaba el ingreso del Poder Judicial en la órbita
de facultades reservadas a otro poder, en tanto estas atribuciones no habían sido
encomendadas por la Constitución Nacional expresamente a rama alguna.
43. Que esto no significa, que al tratarse de un órgano independiente el
Ministerio Público no esté sujeto a controles. Ello es así porque, más allá del
control jurisdiccional que se ejerce en el marco del proceso -tal como se pre
cisará ut infra- la ley 24946 prevé controles intemos del Ministerio Público y
porque los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles
violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público.
Se ha establecido que los inconvenientes que pudieran producirse como conse
cuencia del incumplimiento aun malicioso de las reglas a que debe sujetarse el
desempeño de los magistrados del Ministerio Público han de encontrar remedio
en el ámbito propio de la responsabilidad funcional (cf. dictamen del Procurador
General Elias Guastavino, a cuyos fundamentos remitió el Tribunal en Fallos:
299:249).
Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estén
sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo a cómo ejercen su
función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones
que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas. Ello por cuanto, la
actividad estatal no debe estar monopolizada por voluntades omnipotentes sino
repartida entre órganos cuyas competencias se establecen normativamente.
44. Que el argumento de la “falta de control” también es inadmisible en la
medida en que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control
jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si
corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto,
la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se toma más compleja,
pues en los procesos penales regidos por la noción de “legalidad” (cf. arg. art.
120, Constitución Nacional, y 71 y 274, Código Penal) el legislador perma
nentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa-acusación
necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del
poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar como lo hace el
Procurador General, en el sentido de que “cuando el fiscal solicita fundadamente
la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento o la absolución por ausencia
de delito no está disponiendo de la acción ya que no hay acción que disponer”,
en tanto el conflicto se plantea, justamente, porque la cámara afirma que sí hay
un delito, y por lo tanto acción, y obliga al fiscal a ejercerla. En este sentido, es
655
Juan Ramón Alegre
indudable que la invalidación del procedimiento del art. 348, Código Procesal
Penal de la Nación significa un debilitamiento considerable del principio de
legalidad procesal. Sin embargo, en la medida en que su utilización conduce a
que la acusación no provenga de un sujeto procesal que debe ejercer esa fun
ción en forma autónoma, la declaración de su invalidez constitucional resulta
ineludible.
45. Que, específicamente, con relación a la facultad de “apartar” al fiscal
interviniente por no estar de acuerdo con su criterio desestimatorio, actuando
así sobre funcionarios que integran un organismo diferente, independiente y con
autonomía funcional (art. 120 Constitución Nacional), la invasión aludida es
aun más notoria. En efecto, sobre esta facultad ni siquiera es válida la discusión
que se plantea respecto de la “instrucción” dirigida al fiscal reemplazante, de
quien cuanto menos finalmente proviene el escrito en el que se fija la concreta
imputación. En el caso del “apartamiento”, un poder decide directamente re
emplazar al representante de una magistratura distinta con estructura funcional
propia y autónoma.
46. Que con respecto a la segunda de las facultades otorgadas por el art.
348, no sería posible sostener como alternativa en favor de su constitucionalidad
que las “instrucciones” a que hace referencia la norma no son vinculantes para
el Ministerio Público. Aun cuando la expresión “instruir” puede ser entendida
en la acepción del término según la cual significa sólo “dar a conocer a uno el
estado de una cosa” (conf. Diccionario de la Lengua Española, Real academia
Española, 21a. edición, 3a. acepción), tal interpretación, no sólo no responde tal
inteligencia corriente de la regla y a su sentido dentro del procedimiento penal,
como mecanismo de control del requerimiento, sino que si no se entendiera
que la decisión de la cámara es vinculante para el fiscal, al no estar previsto
el caso de negativa ni la cantidad de veces que se podría intentar la consulta,
conduciría a innumerables conflictos y resultaría inaplicable.
47. Que, en suma: sin requerimiento de elevación ajuicio no hay proceso
válido (conf. doctrina “in re” “Marcilese”, voto del juez Fayt). En efecto, ese
requerimiento es el acto que satisface la acusación exigida para configurar
el debido proceso legal. A su vez, el art. 120 de la Constitución Nacional -y
consiguientemente la ley de Ministerio Público- asigna esa función requirente
al Ministerio Público Fiscal, consagrando asimismo su independencia y auto
nomía. Es por ello que el requerimiento será válido si y sólo si, la necesidad de
su formulación proviene del sujeto competente para concebirla en ejercicio de
su autonomía funcional.
Por ello, al interrogante formulado ut supra, corresponde responder que
el tercero ajeno de quien debe provenir la decisión de acusar -plasmada luego
656
en el requerimiento de elevación ajuicio- no puede ser otro, conforme el texto

constitucional, que el Ministerio Público Fiscal. De lo contrario, no se habría
formulado una verdadera acusación capaz de garantizar el cumplimiento del
debido proceso, toda vez que se habría dejado la decisión acerca de su proceden
cia -actividad requirente- en manos de quien resulta incompetente para hacerlo.
En consecuencia, la necesidad de asegurar la independencia funcional del
Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución Nacio
nal y, consiguientemente, el debido proceso legal, conforme los fundamentos
arriba expuestos, imponen declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo
párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto autoriza a la cámara
de apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido
de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de
cámara, a fin de producir la elevación ajuicio.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar

a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto
el pronunciamiento apelado. Agregúese la queja al principal. Notifiquese y
devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda
se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. Carlos S. Fayt. Voto
del doctor Boggiano:
Considerando:
1. Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal
concedido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala A
de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, que había desestimado los
planteos de nulidad e inconstitucionalidad del art. 348 del Código Procesal
Penal. Contra dicha pronunciamiento el señor Fiscal General dedujo el remedio
federal cuya denegación motiva la queja en examen.
2. Que para así decidir el a quo afirmó que lo resuelto sobre la nulidad del
auto de elevación en consulta no constituía sentencia definitiva o equiparable a
tal en los términos del art. 457 del ritual. Añadió que el apelante no refutaba la
jurisprudencia de la Sala sobre el art. 348 del Código Procesal Penal, conforme
con la cual la norma establece una excepción al principio acusatorio que no está
reñida con la garantía del debido proceso ni con la independencia funcional y
orgánica del Ministerio Público (arts. 33 y 120 de la Constitución Nacional,
respectivamente). En tal sentido sostuvo que el sumario es un procedimiento
breve de recolección de pruebas con restringido control de las partes y, que, en
definitiva, debe estarse a las probanzas que surjan del debate, que constituye
el contradictorio en sentido estricto. Sobre tal premisa, aseveró que los actos
657
Juan Ramón Alegre
cumplidos durante la instrucción preparatoria del juicio sólo pueden dar sustento
a la acusación o al sobreseimiento, razón ésta que sumada a la imposibilidad
de apertura del proceso en forma oficiosa convertían al citado art. 348, que no
perdió vigencia ni expresa ni implícitamente, en una herramienta puesta en
manos de los jueces para asegurar el principio de oficialidad en la persecución
penal. Examinó el art. 120 de la Constitución Nacional con apoyo en doctrina y
concluyó que la independencia del Ministerio Público lo es respecto del Poder
Ejecutivo Nacional.
3. Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla
en cuestión la función requirente en relación con la independencia funcional del
Ministerio Público que consagra el art. 120 de la Constitución Nacional, por lo
que el caso reviste interés institucional suficiente y es ésta, la única oportunidad
en que el derecho federal invocado puede encontrar tutela (doctrina de Fallos:
299:249 y sus citas; 311:593: 315:2255).
4. Que de los dos planteos que formula el apelante, esto es el atinente a
la compatibilidad entre el art. 120 de la Constitución Nacional con el art. 348
del Código Procesal Penal y el relativo a su vigencia, corresponde tratar en
primer término este último pues de resultar procedente tomaría inoficioso un
pronunciamiento sobre el otro.
5. Que el art. 348, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Na
ción dispone: “...El juez dictará el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con
el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento
pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la
causa ajuicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones.
Si ésta entiende que corresponde elevar la causa ajuicio, apartará al fiscal in-
terviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o
al que siga en orden de tumo”.
Conforme con el art. 120 de la Constitución Nacional “El Ministerio Público
es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera,
que tiene como función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedades, en coordinación con las
demás autoridades de la República”. El art. 1 de la ley 24946 tras reproducir el
texto constitucional establece que el Ministerio Público “Ejerce sus funciones
con unidad de actuación e independencia...pero sin sujeción a instrucciones o
directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura”.
6. Que según reiterada jurisprudencia de esta Corte para que una ley
derogue implícitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de
cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla (Fallos: 214:189;
658
221:102; 226:270; 236:588; 258:267; 260:92; 295:237; 304:1039; 306: 303;

312:1485; 320:2609, entre otros).
7. Que el art. 120 de la Constitución Nacional establece como principio
la independencia del Ministerio Público asignándole determinadas funciones
“en coordinación con las demás autoridades de la República”, aspecto éste,
que ante el silencio del texto constitucional, quedó librado a la discreción del
legislador, a quien incumbe reglamentar la mentada independencia dentro de
los límites de la Ley Fundamental. En tales condiciones, se impone concluir que
la enmienda de 1994 no creó un sistema completo, comprensivo del instituto
en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse que existió una derogación
tácita de la norma que se examina.
8. Que a idéntica conclusión cabe arribar respecto de la ley 24946. Es
cierto que su art. 1 dispone que los representantes del Ministerio Público no
se hallan sujetos a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su
estructura. Pero el art. 76 deroga expresamente distintas normas que regulaban
relaciones de coordinación entre el Ministerio Público y el Poder Judicial, tales
como el capítulo II de la ley 18345 y los arts. 516 y 517 del Código Procesal
Penal de la Nación, sin incluir el precepto que se halla enjuego en la especie de
análoga naturaleza que aquéllos y de singular trascendencia por su contenido.
Por lo tanto, no corresponde entender que fue intención del legislador que aquél
quedase abarcado por la fórmula omnicomprensiva “toda otra norma que resulte
contradictoria con la presente ley”, pues ello importaría una inconsecuencia
o imprevisión que, como principio, no cabe presumir (Fallos: 310:195; 312;
1614; 325:2386, entre muchos otros). 9. Que establecido que la norma rige el
caso corresponde indagar su compatibilidad con el texto constitucional. La
enmienda de 1994 ha establecido que el Ministerio Público queda libre de toda
interferencia en su función de impulsar la acción. En consecuencia, el art. 348
del Código Procesal Penal ha dejado de guardar coherencia con la Ley Funda
mental, pues no sólo concede a los jueces a la posibilidad de apartar al fiscal
sino también de imponerles la obligación de acusar. El término “instruirá” no
deja lugar a dudas en tal sentido, pues, en el contexto de la norma es evidente
que cabe asignarle el sentido propio correspondiente a la tercera acepción de la
palabra “instruir”, esto es: “Dar a conocer a uno el estado, informarle de ella, o
comunicarle avisos o reglas de conducta” (Diccionario de la Lengua Española,
Real Academia Española, vigésima edición, Madrid, 1984). En este último
sentido no puede perderse de vista que al no contemplar el Código Procesal
Penal un nueva posibilidad de consulta se sigue que la decisión de la cámara es
vinculante para el fiscal que, así constreñido, ve conculcada su independencia.
10. Que, sobre el particular, adquieren virtualidad los fundamentos del
659
Juan Ramón Alegre
dictamen del señor Procurador General, doctor Elias P. Gustavino, en el ya

citado precedente de Fallos: 299:249 en el que, durante la vigencia del anterior
régimen procesal, que regulaba un sistema diferente de consulta en el cual en
caso de disenso la causa pasaba al fiscal de la alzada correspondiente, (arts.
460 y 461), el juez no hizo lugar al pedido de sobreseimiento que derivaba de
las opiniones coincidentes del agente fiscal y del fiscal de cámara.
11. Que allí se señaló: “No debe olvidarse que nuestro sistema procesal
se estructura sobre la base de que cuando el acusador arriba a la conclusión
de que no corresponde abrir el juicio, ‘no es posible entrar al plenario, porque
el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del
juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes,
un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que
abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante’ (Nota
Explicativa del Autor del Proyecto del Código de Procedimientos en Materia
Penal, dr. Manuel Obarrio, fechada en Buenos Aires el 15 de julio de 1882 y
dirigida al señor Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Dr. Eduardo
Wilde)...Al prescindir el a quo del texto del art. 461 de la ley de rito, declarando
la nulidad del dictamen del Fiscal que se aparta de la jurisprudencia plenaria, ha
subvertido, a mi juicio, el régimen legal del ejercicio de la acción pública crimi
nal, desnaturalizando así la función institucional que corresponde al Ministerio
Público Fiscal. Ello así, porque, en último análisis el criterio adoptado importa
la inadmisible conclusión de que los jueces puedan gobernar la pretensión
punitiva del estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza nuestra
legislación vigente por el cual se pone en manos de un órgano especial, distinto
del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el
ejercicio de la acción. Además, como también sostiene Manuel Obarrio en la
nota citada, ‘la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar
siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la
acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las
opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante
los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario’. Los inconvenientes
que pudieran producirse como consecuencia del incumplimiento, aún malicioso
de las reglas a que debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Minis
terio Público, no pueden resolverse desvirtuando el carácter no inquisitivo del
plenario que consagra la ley adjetiva, sino que han de encontrar remedio en el
ámbito propio de la responsabilidad funcional”.
Y si bien expresaba que los magistrados del Ministerio Público debían hacer
un uso medido y prudente de la facultad conferida por los arts. 460 y 461 del
ritual entonces vigentes y preferir la interpretación que conduzca a habilitar la
jurisdicción de los jueces mediante el ejercicio de la acción pública cuando la

inteligencia de las normas se hallase seriamente controvertida, con anterioridad
había señalado con no menor énfasis que no estaban “obligados ineludiblemente
a hacer prevalecer el fin persecutorio por encima del interés en la fiel y justa
aplicación de la Constitución y la ley...”.
12. Que, como se advierte, el citado dictamen, emitido bajo un régimen
legal que discerníalos roles de los sujetos del proceso dotándolos de autonomía,
da respuesta a todos los interrogantes sobre la problemática: la naturaleza y
sentido de la independencia del Ministerio Público, su responsabilidad (a lo que
podría agregarse el régimen sobre incumplimiento de los deberes de funcionario
público) y la imparcialidad de los jueces. Por lo tanto, esas consideraciones son
enteramente aplicables por extensión para dilucidar los alcances de la indepen
dencia funcional de raigambre constitucional.
13. Que otro precedente guarda atingencia con la cuestión debatida y es el
registrado en Fallos: 315:2255, en el que se revocó el pronunciamiento por el
cual la alzada había impuesto al fiscal de cámara expedirse sobre una cuestión
de índole concursal pese a que éste había entendido que el debate no versaba
sobre esa materia. Expresó el Tribunal que con el dictamen aludido correspondía
dar por agotada la intervención del Ministerio Público en la vista corrida “toda
vez que la cámara carece de facultades para imponer el contenido del dictamen
requerido a partir de una particular y respetable exégesis de la noción de orden
público de la materia tratada, en la medida en que -con arreglo a la recordada
independencia funcional y de las implicaciones que de ella derivan- la exigen
cia efectuada por el tribunal a quo de obtener un dictamen sobre el fondo del
asunto, importa la inadmisible conclusión de que los jueces pueden gobernar
sobre los criterios hermenéuticos a seguir por el Ministerio Público, materia cuya
incumbencia es de exclusivo resorte de éste” (considerando 7o). 14. Que este
criterio también brinda una valiosa herramienta para resolver el tema en examen,
máxime teniendo en cuenta la particular característica del procedimiento penal.
Acerca de éste, es doctrina reiterada de esta Corte que en materia criminal la
garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la obser
vancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36;
189:34; 308:1557, entre muchos otros). Y esta jurisprudencia guarda estrecho
vínculo con la solución adoptada por esta Corte en distintos precedentes en los
que descalificó sentencias condenatorias sin acusación (conf. causa “Cáseres”
registrada en Fallos: 320:1891 y sus citas). En ese contexto, fácil es advertir
que el apartamiento de un miembro del Ministerio Público en razón de haber
expresado su criterio independiente y la imposición de otro a quien lo sustituye
661
Juan Ramón Alegre
se halla irremisiblemente reñido con el art. 120 de la Constitución Nacional.

15. Que, en tales condiciones, la necesidad de asegurar la independencia
del Ministerio Público Fiscal consagrada por la Ley Fundamental impone
declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera alterna
tiva, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara
de apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido
del sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de
cámara, a fin de producir la elevación ajuicio.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General se declara
procedente la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto
la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por
quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a derecho. Agréguese la
queja al principal. Antonio Boggiano.
Voto del doctor Maqueda:

Considerando:
1. Que la Sala A de la Cámara Federal de Rosario, no hizo lugar a la nulidad
esgrimida por el fiscal, contra la decisión del juez de primera instancia de elevar
los autos en consulta, en los términos del art. 348 del Código Procesal Penal de
la Nación, para que ese tribunal decidiera si a pesar de la opinión contraria del
Ministerio Público, existía mérito suficiente para instruir a otro fiscal a elevar
la causa ajuicio (fs. 6/8 vta.).
Dicho pronunciamiento motivó un recurso de casación que fue declarado
inadmisible por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal (fs. 21/24
vta.).
2. Que para así decidir la cámara sostuvo que no obstante que el art. 348
del Código Procesal Penal de la Nación establece una excepción al principio
acusatorio, en tanto autoriza al juez de instrucción a requerir la intervención
de la cámara de apelaciones si no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento
instado por el agente fiscal, no se opone a la garantía implícita del debido pro
ceso, ni a la independencia funcional y orgánica del Misterio Público (art. 120
de la Constitución Nacional). Ello por cuanto el sumario es un procedimiento
breve de recolección de pruebas con un restringido control de las partes, y
que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva suija del debate,
que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos
cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden dar
base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón
ésta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa,
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r
Manual de Derecho 'Procesal Penal
convierten al recordado art. 348 sólo en la herramienta puesta en manos de los

jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución
penal que consagra nuestra legislación. Agrega que la función asignada por el
art. 120 de la Carta Magna al Ministerio Público en sentido de “promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de
la sociedad” no debe ser ejercida por los fiscales con carácter excluyeme sino
en coordinación con las demás autoridades de la república, entre las cuales se
encuentra sin duda, tanto el juez de instrucción como la cámara de apelaciones.
También señala que a partir de la reforma lo que se buscó fue la independencia
del ministerio público respecto del Poder Ejecutivo.
Contra dicho pronunciamiento el Fiscal interpuso apelación federal (fs.
25/32), cuya denegación dio origen la presente queja.
3. Que, en el recurso extraordinario ante esta Corte el Fiscal General
sostuvo que la decisión del a quo incurrió en un arbitrario rigorismo formal
al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario y que la
decisión impugnada carece de motivación ya que no esgrime las razones fác-
ticas ni fúndamentación normativa alguna para sostener la constitucionalidad
del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, sino que realiza una mera
afirmación dogmática.
Señala que el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación es incons
titucional por cuanto permite que el tribunal encargado de dirimir el pleito se
involucre con la función requirente, la cual se encuentra en cabeza del Ministerio
Público Fiscal, y que a través de ese mecanismo se pierde toda posibilidad de
garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial
totalmente ajeno a la imputación, violándose de esta manera la garantía de im
parcialidad y de la defensa enjuicio, y desconociendo la autonomía funcional
que no sólo surge del art. 120, sino, de su ley reglamentaria 24946, que esta
blece que el Ministerio Público no puede estar condicionado por indicaciones,
instrucciones ni directivas de otros organismos.
4. Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, por
cuanto se encuentra en tela de juicio la compatibilidad de las facultades de la
cámara de apelaciones de instruir al Ministerio Público a disponer el requeri
miento de elevación ajuicio previsto en el art. 348 del Código Procesal Penal
de la Nación, con la independencia funcional de dicho organismo en virtud del
art. 120 de la Constitución Nacional.
5. Que el art. 120 de la Constitución Nacional expresa que: “El Ministerio
Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía finan
ciera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de
663
Juan Ramón Alegre
la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las

demás autoridades de la República Está integrado por un procurador general de
la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley
establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad
de remuneraciones”.
6. Que el miembro informante por el dictamen de la mayoría en la con
vención constituyente al tratar las razones para incorporar a la Constitución
Nacional el artículo antes transcripto, luego de realizar un análisis histórico del
Ministerio Público Fiscal, recordó cuatro maneras de comprender la posición
que le corresponde a este órgano “...la primera la ubica en el judicial, la segun
da en la órbita del poder ejecutivo, la tercera emplea el criterio de pertenencia
institucional al Poder Legislativo, y la última es la que postula la necesidad de
articularlo como órgano extrapoder”.
Luego de ello señaló que a través de una fórmula sencilla se daba “...
cauce a la constitucionalización de un órgano con carácter independiente de
los poderes Ejecutivo y Judicial, y que su incorporación buscaba de manera
terminante [acabar con] la controvertida cuestión de la ubicación institucional
del Ministerio”. Agregó que con la fórmula del 120 “...se quiere expresar que
[el Ministerio Público] no tiene que estar sometido al Poder Ejecutivo pero
tampoco al Poder Judicial, ya que tiene que actuar con independencia de los
dos”. También se puso de relieve que la reforma se debió también a que “...la
ley y los códigos procesales no han bastado porque siempre se han originado
diferencias y distintas situaciones por esta servidumbre de dos mundos que ha
padecido el Ministerio Público. Era menester zanjar entonces el problema con
una norma en el más alto nivel, a fin de dar por terminada la ardua discusión...”.
Así pues la “independencia es el primero de los dotes que se ha querido asignar
a este instituto ¿por qué? Porque sólo será asegurada la defensa del justiciable si
el órgano acusador está desvinculado de los poderes ejecutivo y judicial. Ade
más, esta posibilidad de asegurar la defensa del justiciable con el más adecuado
servicio de justicia tiene que obedecer a otro principio rector, que es que el
funcionario debe tener las garantías necesarias que aseguren su imparcialidad...
Pues bien ¿Cuáles van a ser las funciones que va a tener el Ministerio Público?
En primer lugar, como lo dice el dictamen en consideración, se debe promover
la actuación de la justicia...Además, debe defender la legalidad y...los intereses
generales de la sociedad”. Así los constituyentes consideraron que mejor se
sirve a la administración de justicia con un Ministerio Público fuera de ella.
También se señaló que la ley “pondrá los matices y deberá hacerlo con
imaginación y creatividad para que sin la nostalgia de la pertenencia anterior
ios fiscales...tengan un marco apto para crear nuevos caminos que permitan
664
que haya más y mejor justicia para los argentinos. La reforma abre y promueve
esos caminos” (34 Reunión - 3a Sesión Ordinaria (Continuación) del 19 de
agosto de 1994).
7. Que corresponde ahora analizar a la luz de tal interpretación histórica
del art. 120 de la Constitución Nacional, si realmente existe una contradicción
entre aquél y el art. 348 del Código Procesal Penal vinculado íntimamente con
la materia.
8. Que el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, -en lo que aquí
interesar- señala que “..£1 juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con
el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento
pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la
causa ajuicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones.
Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal in-
terviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o
al que le siga en orden de tumo” [la negrilla y subrayado no es original].
En otras palabras, una vez elevada la causa si la cámara considera, en opo
sición al criterio del fiscal, que corresponde elevar la causa, aquél, conforme lo
prevé la norma, será sustituido por un nuevo agente que estará obligado a cumplir
con las instrucciones para requerir que al respecto le imparte el tribunal, el fiscal
sustituto a lo sumo podrá dejar a salvo, si así le interesa, su criterio personal.
9. Que este mecanismo jurídico previsto en el art. 348 implica la consagra
ción de facultades judiciales con clara injerencia en las funciones del Ministerio
Público Fiscal, incompatible con el fin que tuvo el constituyente al sancionar el
art. 120, que fue el de elevar al Ministerio Público como un órgano extrapoder
con clara independencia orgánica y funcional respecto tanto de la rama judicial
como la ejecutiva.
En cuanto a la especificación del art. 120 al expresar en “coordinación,
con las demás autoridades” esa coordinación jamás podría suponer recibir
instrucciones que deban ser sumisamente acatadas. Ello en realidad apunta a
la relación con el Poder Ejecutivo respecto de la política criminal del Estado
cuyos intereses representa, y también con el propio Poder Legislativo, en lo
que hace al impulso y sanción de normas penales.
10. Que más allá de la incompatibilidad del art. 348 con una interpreta
ción gramatical e histórica del art. 120 de la Carta Magna, una interpretación
sistemática de la Constitución también conduce a las mismas conclusiones. En
efecto, la estricta separación de las funciones de acusar y juzgar responde a la
exigencia estructural de un proceso justo, con reales y eficaces posibilidades
de defensa y jueces lo más desvinculados posibles de los intereses en juego,
66 5
Juan Ramón Alegre
para que puedan juzgar con un grado aceptable de imparcialidad.

Por ello la separación de las funciones de perseguir y juzgar además de
ser el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico
acusatorio, está íntimamente ligado el principio de imparcialidad, y por ello
es un presupuesto estructural y lógico de todos los demás. Supone la configu
ración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los
cuales están como partes en la causa, con funciones de postulación: acusador y
defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos, con la tarea de juzgar:
j uez y tribunal. “Si una falta o no está suficientemente desarrollada, el equilibrio
se pierde y la justicia cae” (Clariá Olmedo, Jorge “Derecho Procesal Penal”,
Tomo I, Edit. Ediax, pág. 24).
Este esquema no admite un monólogo del juez con la prueba para buscar
la verdad, sino que requiere el enfrentamiento de las partes, expresado en
afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra
argumentos, ambos ante un tercero que decide imparcialmente.
11. Que la relación entre la separación de las funciones -de persecución y
jurisdiccional- con el principio de imparcialidad fue advertida por Jofré en la
nota del art. 212 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires -que
entró en vigencia en 1906- al señalar que la “...imparcialidad que debe tener
todo magistrado es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones
que en rigor vienen a desempeñar los jueces, cuando, a pesar de las opiniones
del Ministerio Fiscal, o querellante particular, mandan llevar adelante los pro
cedimientos y pasan la causa a estado de plenario” (Código de Procedimiento
Penal, art. 212, pág. 156/ 157, año 1915; ed. de 1965, anotada por Pío S. Jofré).
Así, Jofré hizo suyas las consideraciones de Manuel Obarrio en la Expo
sición de Motivos del Código de Procedimiento de la ley 2372 en cuanto a que
“...entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de
un juicio ordinario civil, sin existir demandante, [y que] sólo alterando radical
mente el orden natural de los juicios puede sancionarse...un hecho que importa
una positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos. Por lo demás,
la imparcialidad es una de las condiciones de que debe estar el juez siempre
revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de acusación”
(Nota Explicativa del Autor del Proyecto del Código de Procedimientos en
Materia Penal, del 15 de julio de 1882).
12. Que, a nivel internacional, las denominadas reglas de Mallorca seña
lan que “las funciones investigadoras y de persecución estarán estrictamente
separada de la función juzgadora” (Comisión de Expertos, ONU 1990 y 1991).
En sentido coincidente las Directrices Sobre la Función de los Fiscales dadas
666
por las Naciones Unidas expresan que "el cargo de fiscal estará estrictamente
separado de las funciones judiciales” (art. 10)(Directrices Sobre la Función de
los Fiscales, aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas Sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana-
Cuba del 27/8 al 7/9/90).
13. Que, por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al es
tablecer el alcance del derecho a ser oído por un tribunal imparcial (art, 6.1),
tiene elaborado un estándar objetivo y otro subjetivo, este último vinculado al
estado anímico de la persona que juzga. Por su parte el “objetivo” alude a la
imparcialidad orgánica y al principio que señala que la justicia no sólo tiene
que ser imparcial sino parecerlo, único modo de cimentar la confianza de la
sociedad en ella. Así ha considerado que resulta contrario a ese estándar obje
tivo de imparcialidad un juez que haya estado involucrado anteriormente con
funciones de persecución respecto del mismo caso (Piersack V. Bélgica, TEDH
1/10/82. A 53), o cuando el juez o tribunal ejerce simultáneamente funciones
jurisdiccionales y persecutorias (Kristinsonv. Islandia, TEDH 1.03.90, A177-B
y Kyprianou v. Chipre, TEDH 27.01.2004), o cuando el fiscal es el que ejerce,
además de las persecutorias, funciones jurisdiccionales (Huber v. Suiza, TEDH
23.10.90, A.188) o cuando el tribunal que juzga ejerce también funciones de
instrucción (Cubber v. Bélgica, TEDH 14.9.87, A 124-B).
14. Que, por su parte, en lo que aquí interesa, nuestra Constitución Nacional
aún antes de la reforma de 1994, estableció principios al respecto. En efecto, la
separación entre las funciones jurisdiccional y requirente también se encuentra
ínsita respecto de otras instituciones que ella estatuye. Asi al regular el juicio
político el constituyente separó claramente el órgano que tema la función de
acusar (Cámara de Diputados, antiguo art. 45, Constitución Nacional), y de
juzgar (Senado, art. 59, Constitución Nacional), separación que hoy es más
clara al establecer el nuevo art. 114 de la Constitución Nacional como atribu
ción del Consejo de la Magistratura la decidir el procedimiento de remoción
de magistrados y, en su caso, ordenar la suspensión y formular la acusación
correspondiente, mientras que el art. 115 de la Constitución Nacional se dispone
que los jueces de los tribunales inferiores de la Nación pueden ser removidos
por un jurado de enjuiciamiento.
Finalmente la elección del sistema de juicio por jurados (art. 118) también
implica la división de las funciones requirentes y jurisdiccional, dejando la
primera de ellas en manos del Ministerio Público Fiscal y la de juzgar en las
del jurado (art. 120).
15. Que pese ello, paradójicamente en nuestro país al sancionarse los có
digos procesales, se siguió fundamentalmente la ley de enjuiciamiento criminal
667
Juan Ramón Alegre
española, de carácter claramente inquisitivo, así lo hizo el denominado “Código

Obarrio” para la justicia nacional del año 1888, el que luego fue seguido por
las legislaciones provinciales. Así muchas normas locales operativas del debi
do proceso se apartaron de nuestra Constitución Nacional que se inspiró en el
modelo norteamericano, que en esta materia es adversarial y acusatorio.
16. Que tales directrices constitucionales deben tener incidencia a la hora
de establecer la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal en deter
minados actos del proceso penal y limitar el ejercicio del poder penal en cabeza
de los órganos jurisdiccionales respecto a otros. En esta labor la jurisprudencia
de esta Corte ha sido determinante.
Así en el precedente “Tarifeño” la Corte recordó que “...En materia crimi
nal, la garantía consagrada por el art.18 de la Constitución Nacional exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, de
fensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Dichas formas no son
respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación” (Fallos:
325:2019). Esa doctrina fue reiterada luego en “García” (Fallos: 317:2043) y
“Cattonar” (Fallos: 318:1234).
Pero en aquel caso el Tribunal no aclaró qué debía entenderse por acusación
fiscal (Fallos: 325:2019), esto lo hizo en-Cáseres- al señalar que la verdadera
acusación era el alegato del fiscal (art. 393 del C.P.P.N.) y no el requerimiento de
elevación (art. 348) (Fallos: 320:1891); posteriormente en “Marcilese” (Fallos:
325:2005) consideró que la acusación era el requerimiento de elevación (art.
348), de modo que durante el juicio aun cuando el fiscal solicitara la absolu
ción el juez igualmente podía arribar a una condena; recientemente en la causa
“Mostaccio”, el Tribunal ha vuelto a los principios sentados en “Cáseres” en
cuanto a que si en el alegato el fiscal pide la absolución el tribunal de juicio
no puede arribar a una condena (“in re”: M.528.XXXV. sentencia del 17 de
febrero del 2004).
De modo que el adagio latino nullum iudicium sine accusatione, se iden
tifica no sólo con la exigencia de la previa acusación como requisito para tra
mitar un proceso, sino que este surge del alegato y constituye un presupuesto
ineludible para emitir fallo condenatorio.
La doctrina jurisprudencial que surge de “Mostaccio” implica en la práctica
una separación sin eufemismos entre las funciones del Ministerio fiscal y las
jurisdiccionales, y a mi modo de ver -que he suscripto este precedente- una
mayor compatibilidad con los antecedentes constitucionales y la letra del artí
culo 120 de la Carta Magna, que consagran al Ministerio Público Fiscal como
el titular de la acción penal.
668
17. Que en esta labor de establecer límites infranqueables entre las fun
ciones que despliegan los sujetos del juicio, para garantizar un juicio justo, se
encuentra lo resuelto en el caso “Alvarez” (considerando 11 del voto de los
jueces Vázquez y Maqueda en Fallos: 326:3842).
Allí se pidió el apartamiento del juez correccional con sustento en que quién
instruye no debe juzgar, en disidencia, hice lugar a la declaración de inconstitu
cional de los arts. 88 de la ley 24121 y 27 del Código Procesal de la Nación, con
sustento entre otras razones -con cita de Luigi Ferrajoli- en que la “separación
del juez de la acusación...primera garantía orgánica, supone la configuración
del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales
están como partes en la causa, y el tercer super partes: el acusador, el defensor
y el juez...Y es indispensable para que se garantice la afinidad del juez a los dos
intereses contrapuestos -el de la tutela frente a los delitos, representada por la
acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representados por la
defensa- que además corresponden a los dos fines perfectamente compatibles
en abstracto pero siempre conflictivos en concreto...”.
También allí señalé que “...para garantizar la imparcialidad del juez es pre
ciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional.
En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto
no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario,
ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también
en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter ‘cognoscitivo’ o,
como dice Beccaria ‘informativo’ y no degenerar en ‘proceso ofensivo’ donde
el juez se hace enemigo del reo”.
18. Que como corolario de lo expuesto hasta aquí podemos afirmar que
restaurar las potestades del Ministerio Fiscal no sólo implica darle un sentido
cabal a la decisión de los constituyentes de enarbolarlo como un órgano extra-
poder, sino que al sacarlas de las manos de los jueces ello trae aparejado poner
al magistrado en un sitio imparcial.
19. Que obviamente que el hecho de que los fiscales tengan más poder
sobre la suerte de la acción penal implica temor por la utilización discrecional
de la misma, pues cuando deciden no requerir, significa que mediante el so
breseimiento se beneficiará al sospechoso con la cosa juzgada y la cláusula del
non bis in idem en relación a la hipótesis delictiva investigada.
Pero dicha discreción es relativa pues se encuentra acotada por diversas
razones que se analizarán en las consideraciones siguientes.
20. Que, en este sentido, cabe señalar que la figura del Ministerio Público
Fiscal no tiene hoy en día las mismas características que antes. En efecto, como
669
Juan Ramón Alegre
lo recuerda Michel Foucault “Este curioso personaje que surge en Europa hacia
el Siglo XII se presentaba como representante del soberano, del rey o del señor.
Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre los individuos, el procurador
se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado por
el sólo hecho de que ha habido un delito o crimen. El procurador doblará a la
víctima pues estará detrás de aquél que debería haber planteado la queja, di
ciendo: ‘Si es verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del
soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que él dispensa, la
ley que el estableció, fueron igualmente lesionados por este individuo. Así, yo
también me coloco contra él’. De esta manera, el soberano, el poder político,
vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. Ese fenómeno, que
es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se apodere de los pro
cedimientos judiciales” (Michel Foucault “La Verdad y las Formas Jurídicas”,
México, ed. Gedisa, 2003, págs. 79/82).
21. Que esa concepción del Ministerio Fiscal ha ido perdiendo vigencia, a
instancia de los tratados internacionales que se reflejaron en la jurisprudencia.
Así en antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito
de acción pública tuviese derecho a procurar la investigación y castigo del autor
del delito, al considerar que esa intención no constituía “un derecho de propiedad
en el sentido de la ley civil” sino una mera concesión legal -de la ley procesal-
susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos: 243:5), consecuentemente lo
“atinente a la obtención de una condena criminal no es susceptible de amparo
en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14, 17 y 18 de la
Constitución Nacional” (Fallos: 252:193).
Ello cambió en el caso “Santillán” donde el Tribunal expresó que el de
recho “a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta
Magna...consiste en la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional
en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derecho de
los litigantes...derecho que tiene un alcance coincidente con el que reconocen
los arts. 8o, párr. Io de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
Sobre la base de ello el Tribunal consideró que la absolución dispuesta por el
tribunal a pedido del fiscal sin atender al lo solicitado por el querellante implicó
un “serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional,
pues al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a
formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus
derechos, ha dejado a aquél derecho vacuo de contenido” (Fallos: 321: 2021).
22. Que de este modo el Tribunal ratificó y amplió la exigencia constitucio
670
nal de que no puede haber condena sin acusación, sin que quepa hacer distingo
respecto del carácter público o privado de quien la formula. En consecuencia, el
requerimiento de condena del querellante en delitos de acción pública, es idóneo
por sí solo para satisfacer las formas sustanciales del juicio penal y habilitar al
tribunal a dictar sentencia condenatoria, aún frente al pedido de absolución del
Ministerio Público Fiscal.
23. Que así la Corte incorpora los principios sentados por la Comisión
Interamericana al interpretar el art. 25 del Pacto en cuanto a que “el derecho a
la tutela judicial efectiva” implica que la razón principal por la que el Estado
debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación
de “garantizar el derecho a la justicia de las víctimas...” entendiendo a la per
secución penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a
obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, impar
cial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de
su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones
pertinentes (Bulacio; CIDH Informe n° 34/96, casos 11.228, Informe n° 5/96,
caso 10.970).
Así se debilita el carácter inquisitivo del proceso donde el Estado aparece
en la doble función de persecución y juzgamiento, representado en las figuras
del fiscal y el juez.
En síntesis ya no basta contraponer el interés legítimo estatal con el de la
persona que soporta la restricción sino que debe ponderarse los derechos de las
víctimas de los actos cuestionados motivos de la persecución penal (conside
rando 16 del voto del juez Maqueda Fallos: 326:2805 “Videla, Jorge Rafael”).
24. Que por estas razones, en principio no sería objetable desde un punto
de vista de la imparcialidad que el querellante sea el que reclame ante el tribunal
su derecho de elevar la causa ajuicio, para ejercitar el derecho a ser oído en
juicio oral y público, que es el verdadero “juicio”.
25. Que otro instrumento que disuade para que el fiscal no actúe arbitra
riamente es que el Ministerio público cuenta con mecanismos internos para
que la decisión sobre elevar o no la causa a juicio no sea producto un acto
arbitrario del fiscal, así a nivel nacional el art. 67 del Código Procesal permite
al fiscal del tribunal de juicio llamar al agente fiscal que haya intervenido en la
instrucción, cuando “estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento
fiscal...para que mantenga oralmente la acusación” (previsto también en el art.
58 del código de rito de la Provincia de Córdoba). En este conflicto también
toma conocimiento el Procurador General (Resolución M.P. 42/94).
Por otra parte, cabe tener presente que hay determinados principios que
671
Juan Ramón Alegre
caracterizan al ministerio público fiscal, como su coherencia y unidad, que |

entre otras formas -además del señalado anteriormente- se plasma en instruc-
ción de tipo general que imparte el Procurador General y que delimitan sobre
decisiones arbitrarias para disponer el requerimiento (Resoluciones MP 56/93
62/95; 80/95; 82/96).
En definitiva, se trata de una organización jerarquizada con una unidad de
fines principales, cuya consecución está a caigo de funcionarios distintos en la
diversas fases del proceso, para asegurar la eficacia y el éxito en la actividad
requirente. -
26. Que otro principio que también desalienta la arbitrariedad del fiscal es
el de “legalidad”. En efecto si bien la Constitución Nacional ño contiene norm
alguna que imponga el principio de legalidad en la promoción de la acción pe
ni lo impone el nuevo art. 120, lo cierto es que el sistema procesal nacional
encuentra su piedra angular en dicho principio de legalidad o indiscrecionali-
dad, antítesis del de oportunidad o discrecionalidad persecutoria. Así el art. 71
del Código Penal dispone que “deberán iniciarse de oficio todas” las acciones
penales. Al establecer el imperativo “deberán”, implica el principio de legalid
como regla.
Vélez Mariconde defendía este principio al sostener que el Ministerio
Público Fiscal debe ajustar su actuación con criterio de objetividad y legalidad
y que por ello “...carecen de toda facultad discrecional para juzgar sobre la
oportunidad o conveniencia de promover o perseguir la acción penal, son es
clavos de la ley, en el sentido de que tienen el deber de provocar y solicitar la
actuación correcta de aquella puesto que lo contrario, implicaría atribuirles un
poder dispositivo de indulto o perdón...” (Derecho Procesal Penal t. II, 180/18
Ed. Lemer, Córdoba, 1986).
27. Que es sabido que en “un sistema de frenos y contrapesos las insti
tuciones políticas se limitan entre sí, no sólo en el sentido débil de que cada
una está circunscripta a su esfera de poder, sino en el sentido fuerte de que aun
dentro de sus esferas no son omnipotentes” (Jon Elster, Régimen de mayorías
y derechos individuales en De los derechos humanos. Las Conferencias Oxfor
Amnesty de 1993, Madrid, ed. Trotta, 1998, pág. 183).
Clariá Olmedo, en lo que aquí interesa, propone dicho control del siguien
modo: “el juez de instrucción -ante el desacuerdo- debía remitir la causa a un
fiscal de mayor jerarquía (generalmente de Cámara de Apelaciones o de juicio
a fin de que dictamine por escrito y en forma específica si debe sobreseerse,
vale decir si corresponde elevar el proceso ajuicio plenario o sobreseer defini
tivamente” (Derecho Procesal Penal, t. VI, pág. 127).
672
Esa forma de control, absolutamente compatible con el art. 120 de la

Constitución Nacional, es coincidente con el establecido en muchos códigos
procesales provinciales. Así cuando el fiscal se expide a favor del sobresei
miento, para que el juez lo dicte a favor del imputado, es necesario la opinión
coincidente de dos fiscales, lo que obliga al juez (Córdoba art. 359; Catamarca
art. 345; Chubut art. 306; Corrientes art. 363; Entre Ríos art. 357; Chaco art.
336; Buenos Aires art. 326, etc.).
Recientemente la Procuración General de la Nación envió un proyecto para
modificar el sistema previsto en el art. 348, para que ante la disconformidad del
juez respecto de la decisión del fiscal de no instruir, en vez de elevar en consulta
a la cámara, lo haga al fiscal general, o sea a un funcionario jerárquicamente
superior pero propio del Ministerio Público.
Lo cierto es que esas son todas cuestiones de política criminal ajenas a las
labores de la rama judicial.
28. Que otro modo de disuadir irregularidades y saber si el fiscal actúa
legítimamente es por medio de su deber de fundar sus dictámenes. El art. 69
de la ley 23984 señala que “Los representantes del ministerio público fiscal
formularán, motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones,
nunca podrán remitirse a las decisiones del juez, procederán oralmente en los
debates y por escrito en los demás casos”.
Cabe tener presente que el deber de fundar implica, según el caso, la va
loración de la prueba, la explicación de cómo se llegó a determinado juicio de
valor y la razón de la aplicación de determinada norma del plexo penal.
29. Que la necesidad de fimdamentación de los requerimientos del Mi
nisterio Público encuentra sustento constitucional en el derecho de defensa en
juicio y también en la forma republicana de gobierno. En cuanto al primero,
pues quién se encuentra sometido a un proceso penal ve diezmada su capacidad
anímica, afectada su serenidad y confianza de modo que es necesario que funda
damente se defina su posición frente a la ley y la sociedad (doctrina de “Mattei”
Fallos: 272:188 -LALEY, 133-414—), en cuanto al principio republicano, para
que quede documentado las razones que tuvieron los fiscales al formular sus
requerimientos (doctrina de Fallos: 302:964).
30. Que cabe tener en cuenta que a pesar de que el Ministerio Público Fiscal
es una de las “partes” en la relación “triangular” en la estructura de nuestro
sistema criminal, sus integrantes tienen el deber de actuar con objetividad, ello
implica que deben procurar la verdad y ajustarse a las pruebas legítimas en sus
requerimientos o conclusiones, ya sean contrarias o favorables al imputado.
31. Que, incluso, se considera que la lealtad del fiscal al sistema es tal, que
673
Juan Ramón Alegre
debe también actuar con imparcialidad.

Las Directrices Sobre la Función de los Fiscales dadas por las Naciones
Unidas señalan que ellos “...deberán cumplir sus funciones con imparcialidad,
firmeza y prontitud...” (12); y que para ello “el cargo de fiscal estará estrictamente
separado de las funciones judiciales” (10) y que “...No iniciarán ni continuarán
un procedimiento, o bien, harán todo lo posible para interrumpirlo, cuando una
investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada...” (14); “...
los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de los funcionarios
públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupción,
abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos...” (15). “...En los
países donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la ley, las
normas o los reglamentos publicados proporcionarán directrices para promover
la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en
el proceso de acusación...” (17) (Directrices Sobre la Función de los Fiscales,
aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana-Cuba del
27/8 al 7/9/90).
32. Que, por su parte, la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso
“Berger v. United States” ha sostenido que el fiscal debe actuar tanto con im
parcialidad como con firmeza, y que ello en materia criminal implica que en la
persecución criminal no siempre el fiscal debe ganar el caso, sino lograr que la
justicia sea establecida; y que el fiscal como servidor de la ley tiene una doble
función que es que el culpable no escape y que el inocente no sufra (295 U.S.
78, 1935. Dicha jurisprudencia se ha repetido en “Banks v. Dretke, Director,
Texas Department of Criminal Justice Correccional Institutions División”,
pronunciamiento del 24/2/2004; Srickler v. Greene, Warden, sentencia del
17 de junio de 1999). También se ha dicho que el fiscal ai representar a toda
la comunidad, incluye tanto a las víctimas, si las hay, como al imputado, por
consiguiente tiene la obligación de actuar imparcialmente (ver: a Katherine
Golwasser en “Limiting a Criminal Defendant’s Use of Peremptory Challenges:
On Simmetry and The Jury in a Criminal Trial”, en 102 Harvard Law Review,
808, pág. 831).
33. Que, más allá de todas aquellas razones para aventar dudas sobre la
actuación funcional autónoma de Ministerio Público Fiscal, cabe poner de
relieve que dentro del sistema republicano de gobierno ningún funcionario
del Estado es dueño o árbitro de los intereses que le son confiados, todos son
mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de las leyes a las
que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen, son pasibles de un juicio de
responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma con su conte-
674
nido. Pero de esto no se sigue que, puestos a ejercer su función específica, no

gocen de todas las atribuciones que son propias de su misión ni que carezcan
de poder de decisión en los asuntos que les competen, en primer lugar, porque
la ley se los ha encomendado a ellos en especial, en segundo lugar, porque la
designación de todo funcionario implica un acto de confianza hacia su capaci
dad de custodio de los intereses que le son legalmente confiados y no hay por
qué presumir de antemano que sus decisiones no sean correctas (Dictamen del
Procurador General en Fallos: 234:270).
34. Que en lo referente a las consideraciones que realiza el a quo en cuanto
a que en la fase de instrucción la actividad de las partes es limitada, de modo
que el verdadero contradictorio es el plenario. Cabe señalar que no son acepta
bles tales afirmaciones tendientes a minimizar el procedimiento previsto en el
art. 348. En efecto, en el ordenamiento procesal nacional se puede hablar que
el Ministerio Público tiene una pretensión evolutiva integrada desde el reque
rimiento de instrucción (art. 188) el requerimiento de elevación ajuicio (art.
348)y los alegatos en el plenario (art. 393). Así el requerimiento de instrucción
y la pretensión de elevación ajuicio se dirige sin solución de continuidad a la
acusación completa y definitiva, condición sine qua non para que los jueces
dicten condenas.
35. Que, tampoco son aceptables aquellas consideraciones concernientes
a que la intervención de la cámara prevista en el art. 348, no afecta la estruc
tura imparcial del juicio, con sustento en que ella no llevará a cabo el juicio ni
revisará la sentencia posterior. Dichas conclusiones omiten que la Cámara de
Apelaciones que debe resolver el diferendo entre el fiscal y querellante y juez,
es el mismo tribunal que tuvo intervención en decisiones anteriores, por ejemplo
revocando el sobreseimiento o falta de mérito y en definitiva definiendo si en
el caso se cumplimentaban o no los presupuestos procesales para la elevación
de la causa ajuicio, emitiendo opinión y comprometiéndose con una hipótesis
imputativa.
36. Que, a mayor abundamiento, cabe advertir que más allá de las objecio
nes hasta aquí expuestas, el sistema de consulta previsto en el art. 348 también
es objetable en otro aspecto, por cuanto ante la impugnación del juez de primera
instancia del sobreseimiento pedido por el fiscal y el querellante, el imputado
no tiene derecho a ser escuchado, resolviéndose la cuestión inaudita parte (art.
349) .
37. Que en cuanto a si la ley 24946, sancionada el 11 de marzo de 1998,que
impide que el Ministerio Público reciba “instrucciones o directivas emanadas
de órganos ajenos a su estructura”, que es una norma posterior al régimen de
consulta que establece el Código Procesal Penal ley 23984 -sancionado el 5 de
675
Juan Ramón Alegre
septiembre de 1992- habría derogado implícitamente esta última, la respuesta

resulta negativa por cuanto el art. 76 de la ley 24946, ha sido prolijo en cuando
a las disposiciones que derogó, y entre las cuales omitió toda referencia al art.
348 del CPPN, a pesar de la relevancia institucional de este artículo.
38. Que finalmente cabe recordar que es jurisprudencia inveterada de esta
Corte que la declaración de inconstitucionlidad de una disposición legal es acto
de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles
de encomendarse a un tribunal de j usticia y, por ello, debe ser considerada como
última ratio del orden jurídico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con
la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fa
llos: 322:842; 312:122 y 311:394, entre otros). Esta última excepción se da en
el presente caso por cuanto sometido el caso a una interpretación gramatical e
histórica del art. 120 de la Constitución Nacional, así como a una interpretación
sistemática de los principios constitucionales que rigen el juicio en materia
criminal, en dicho diseño el art. 348 del Código Procesal no tiene cabida.
39. Que en tales condiciones, la necesidad de asegurar la independencia
del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución Na
cional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo,
primera alternativa, del Código Procesal Penal de laNación, en cuanto autoriza
a la cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con
el pedido del sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el
fiscal de cámara a fin de producir la elevación ajuicio.
autos al tribunal de origen, para que por quien corresponda se dicte uno nuevo
conforme a derecho. Juan C. Maqueda.
Voto del doctor Zaffaroni:

Considerando:
1. Que al expedirse en el sub lite sobre el mérito de la instrucción en la
oportunidad prevista por el art. 346, Código Procesal Penal de la Nación, el
agente fiscal se pronunció por el sobreseimiento del imputado. El juez federal
discrepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los autos en consulta a
la cámara de apelaciones, de acuerdo con el procedimiento previsto por el art.
348, Código Procesal Penal de la Nación.
2. Que el planteo de nulidad del auto de elevación en consulta formulado
por el agente fiscal fue rechazado por la Sala A de la Cámara Federal de Apela
676
ciones de Rosario. El recurso de casación interpuesto contra dicha decisión fue

declarado inadmisible por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal
y ello dio origen al recurso extraordinario, cuya denegación motiva esta queja.
3. Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad del auto de elevación
en consulta no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a tal en los tér
minos del art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación y que, por lo demás,
el recurrente no había tomado en consideración los precedentes de esa Sala en
ios que había resuelto la constitucionalidad de la norma cuestionada. A este
respecto, en la decisión apelada se afirma que el art. 348 del Código Procesal
Penal de la Nación establece “una excepción al principio acusatorio (a la vez
que [es] una muestra del procedimiento mixto instaurado), en tanto autoriza
al juez de instrucción a requerir la intervención de la cámara de apelaciones si
no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no
se opone a la garantía implícita del debido proceso (art. 33 de la Constitución
Nacional) ni a la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público
(art. 120, Constitución Nacional), que asegura a los habitantes de la Nación un
juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren manos
de órganos diferentes. Ello es así tan pronto se advierta que el sumario es un
procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de
partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva suija del
debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los
actos cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden dar
base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón
esta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso de forma oficiosa,
convierte al recordado art. 348 sólo en la herramienta puesta en manos de los
jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución
penal que consagra nuestra legislación”. Con respecto al art. 120, Constitución
Nacional, el a quo sostuvo que “la única conclusión válida que con referencia
al tema analizado cabe extraer del art. 120 de la Constitución Nacional reside
en el hecho de que a partir de la promulgación de las reformas introducidas...
los miembros del ministerio público se desprendieron de la dependencia del
Poder Ejecutivo Nacional...”.
4. Que, por su parte, en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal
general sostuvo que la decisión de la cámara de casación incurrió en un arbitrario
rigorismo formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en
una errónea interpretación del art. 120, Constitución Nacional y de la ley 24946.
Según el apelante, la regla establecida en el art. 348, Código Procesal Penal de
la Nación, configura una violación al principio ne procedat iudex ex officio. Al
permitir -afirmar- que el tribunal encargado de dirimir el pleito se entrometa
677
Juan Ramón Alegre
en la función requirente, que se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se

llega a la pérdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso
donde sea juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno
a la imputación, y de este modo, se viola la garantía de imparcialidad y defensa
enjuicio. Asimismo, la utilización del procedimiento de “consulta” desconoce
la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción
penal pública, cuyos alcances fueron precisados por el legislador al sancionar
la ley 24946, que veda toda posibilidad de que su accionar sea condicionado
por indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos, prohibición
que incluye al Poder Judicial.
5. Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues
se encuentra en cuestión la compatibilidad de la facultad de las Cámaras Na
cionales de Apelaciones de obligar al Ministerio Público a producir el reque
rimiento de elevación ajuicio (art. 348, Código Procesal Penal de la Nación),
con la independencia funcional de que goza dicho organismo en virtud del
art. 120 de la Constitución Nacional y del art. 1 de la ley 24946, y la decisión
apelada causa agravio de imposible reparación ulterior. 6. Que el art. 348, 2o
páir. del Código Procesal Penal de la Nación establece: “...El juez dictará el
sobreseimiento si estuviera de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea
que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que
sólo el querellante estimara que debe elevar la causa ajuicio, dará intervención
por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si esta entiende que corresponde
elevar la causa a j uicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido
al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de tumo”. A
su vez, el art. 120 de la Constitución Nacional consagra al Ministerio Público
como “órgano independiente con autonomía funcional”. Por su parte, el art. Io
de la ley 24946 señala que sus funciones serán ejercidas “en coordinación con
las demás autoridades de la República” (cc. art. 120 Constitución Nacional)
pero “sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a
su estructura (conf. art. 1,2° parr. ley cit.).
7. Que, de acuerdo con la interpretación que el Ministerio Público hace de
las normas mencionadas, el llamado “procedimiento de consulta”, en el cual las
discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si corresponde
o no elevar la causa ajuicio son resueltas por las Cámaras de Apelaciones, que
puede instruir a los fiscales para que produzcan el requerimiento respectivo,
viola el principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en
riesgo las garantías de imparcialidad, defensa enjuicio y debido proceso legal.
En efecto, según lo manifiesta el Procurador General al citar la causa B.320.
XXXVII en el cual dictaminó “permitir que el órgano encargado de dirimir el
678
pleito se involucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra

en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de
toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano
imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación”. Por ello, ade
más, “desconoce la ‘autonomía funcional’ del Ministerio Público Fiscal, como
órgano requirente y titular de la acción penal pública, que impide postular su
sometimiento a las instrucciones de otros poderes del Estado”.
8. Que la decisión de la cámara de casación, por el contrario, justifica
la existencia del procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar
un instrumento legal que controle la actividad de los fiscales, quienes deben
adecuar su actuación al principio de legalidad, siendo los jueces quienes deben
efectuar ese control, a fin de evitar la concesión de “un amplio campo para el
funcionamiento práctico del principio de oportunidad”. Asimismo expreso que
esta situación no se haya visto alterada ni por la introducción del art. 120 de la
Constitución Nacional ni por la Ley Orgánica del Ministerio Público.
9. Que para fundar el criterio de que con posterioridad a la introducción
del art. 120 de la Constitución Nacional ninguna modificación se produjo en la
ley procesal o en su interpretación, el a quo afirmó que así como los jueces son
quienes resuelven los recursos que interponen los fiscales, también son ellos
quienes deben resolver si la causa se eleva ajuicio, pues “se trata del control
jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público, pro
pio de la denominada etapa intermedia”, y se impide el ejercicio de facultades
dispositivas por parte de los fiscales.
10. Que del examen de los fundamentos de la resolución apelada se advierte
que en ella sólo se dan respuestas aparentes a los agravios presentados por el
recurrente. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de per
seguir- penalmente es llevada adelante tanto por los fiscales como por los jueces
no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener potestad de “obligar”
a los fiscales a pronunciarse a favor de la prosecución de la persecución penal,
cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios. En
este sentido, la afirmación de que la “independencia del Ministerio Público”
introducida por el art. 120 de la Constitución Nacional sólo significa la prohi
bición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera
afirmación dogmática, que desconoce el sentido de la separación entre jueces y
fiscales como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derecho
de defensa.
11. Que es equivocado el paralelo que traza el a quo entre la facultad de
los jueces de resolver los recursos interpuestos por los fiscales y, la de decidir
en definitiva la elevación ajuicio, a fin de demostrar que es la voluntad judicial
679
Juan Ramón Alegre
la que debe prevalecer. En efecto, se trata de situaciones sustancialmente dife

rentes. Lo que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan
dentro de su jurisdicción apelada que no existen elementos que justifiquen un
debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario, impulsar la
acción penal, no solo en contra del fiscal, sino también del imputado.
12. Que tampoco resulta admisible el argumento según el cual la garantía
de imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar proviene
de un tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate.
Si lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar
la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos
modos, de una etapa procesa] en la que dicha garantía rige en menor medida
que durante el debate.
Por otra parte, ese argumento pierde todo sentido en las causas de compe
tencia correccional, ya que es el mismo juez quien tiene a su cargo la tarea de
investigar y la de juzgar, con lo que se demuestra claramente la importancia de
conservar imparcialidad en las decisiones como único reaseguro de la vigencia
de las garantías a lo largo de todo el proceso.
13. Que el principio de separación de las funciones de acusar y de juzgar
es el corolario lógico de la interpretación armónica de las normas invocadas. La
autonomía funcional, que como órgano independiente de los demás poderes del
Estado le otorga el art. 120 de la Constitución Nacional al Ministerio Público
Fiscal; el ejercicio de la acción penal pública, así como el imperativo de pro
mover y ejercer la acción durante el proceso, de que lo inviste los arts. 5 y 65
del Código Procesal Penal de la Nación y el control jerárquico que impone la
ley 24946, no dejan lugar a duda de que la función de acusar recae de manera
excluyente en los miembros del Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar,
en orden a la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el
derecho de defensa, recae en la figura del juez, también de manera excluyente,
ya que es la única garantía'de obtener un adecuado equilibrio en cada una de
las etapas del proceso penal.
14. Que siendo el fiscal quien tiene la tarea de acusar, aún en la etapa
preparatoria del proceso, cuando arriba a la conclusión de que carece de la
prueba suficiente para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto
básico de la contienda, toda vez que la acusación, no es ni más ni menos que
el marco referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece
la estrategia de defensa. Si el acusador declina la prosecución del proceso, el
juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre
partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitu
ción Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación. Ello es así,
680
Manual de Desecho Procesal Penal
por cuanto la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona

en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación ajuicio,
que habilita la jurisdicción del tr ibunal para abrir el debate y el alegato fiscal
solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar.
15. Que dicha concepción no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta
Corte, que en múltiples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusación
a la inviolabilidad de la defensa enjuicio (conf. Fallos: 125:10; 127:36; 189:34;
308: 1557; 325:2015; 320:1891).
16. Que la exigencia de “acusación”, si es que ha de salvaguardar la defensa
enjuicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone
que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca
de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del
“debate” (como se planteó en los precedentes indicados), sino que su vigencia
debe extenderse a la etapa previa de discusión acerca de la necesidad de su
realización.
17. Que ello es así por cuanto en el marco de un sistema de procedimiento
regido por el principio de legalidad procesal, las funciones de acusar y juzgar
deben encontrarse, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos,
principio que quedaría completamente diluido si el tribunal de alzada pudiera, en
contra del criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzca
la acusación y la apertura del debate.
18. Que en este contexto, resulta insostenible que el tribunal encargado de
controlar la investigación preparatoria sea al mismo tiempo el que puede ordenar
al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace
que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en pos de la
persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella. Tal actitud es sus
ceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber
controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo “ajenos”.
Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el hecho de
ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa
(art. 18 Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garantía
de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana
de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin
restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.
19. Que la Constitución Nacional ha establecido la forma republicana
de gobierno basada en la división de poderes, a fin de establecer un delicado
equilibrio de atribuciones específicas y controles recíprocos, para garantizar
el funcionamiento armónico del sistema. Como consecuencia del modelo
681
Juan Ramón Alegre
constitucional elegido, se derivan las diferentes competencias funcionales de

acusar, defender y juzgar, cuyo ejemplo paradigmático es el proceso de juicio
político, donde una de las cámaras acusa (diputados) y la otra juzga (senado
res), de manera de garantizar la imparcialidad en la decisión final y el ejercicio
adecuado del derecho de defensa de quien ha sido objeto de juzgamiento. Aquí
rige la máxima que asegura la separación de funciones y la imparcialidad de
las decisiones, pues solo la acusación habilita la jurisdicción.
20. Que en el caso que nos ocupa, la decisión adoptada por el a quo, según
la cual el art. 348, Código Procesal Penal de la Nación, es sólo una herramienta
para asegurar el principio de “oficialidad”, otorga a dicho principio un peso
normativo del que carece. La naturaleza pública del interés represivo del Estado
receptado en el juego armónico de ios arts. 71 y 274 del Código Penal no debe
ser entendida con un alcance tan amplio que ponga en cabeza del Ministerio
Público Fiscal la obligación de acusar en todos los supuestos. Así, esta Corte en
numerosas oportunidades ha considerado válido e idóneo el desistimiento del
fiscal de cámara, tomando en cuenta que “tan desprovista de soportes legales
resultarían una condena de primera instancia sin acusación, como una condena
de segunda instancia sin apelación” (Fallos: 234:271 y 372).
21. Que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, mate
rialmente, una función judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a que
el proceso finalice con una sentencia justa, lo hacen en posiciones procesales
diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos le compete
se excluye recíprocamente; ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De
otro modo, durante la instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien
lo acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar independencia
de criterio.
22. Que la garantía de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a
un mismo órgano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar
acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los estados el deber de
desdoblar la función de perseguir penalmente. Iguales criterios jurisprudencia
les han sido asumidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
como aplicables a la interpretación de la garantía del art. 8.1. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (cf. Informe n° 5/96, del 1/3/96, caso
10.970, Mejíavs. Perú).
23. Que desde este punto de vista, una regla procesal que permite un
procedimiento cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser
rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en
el ejercicio de funciones de “control” solo cuando el fiscal se pronuncia a favor
682
de la desincriminación, mientras que para revisar el pedido de persecución,

exigen la existencia de un “recurso”.
24. Que, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta apli
cable a los supuestos en que, habiendo querellante, la discrepancia se plantea
entre la pretensión de éste de elevar la causa a juicio y el pedido de sobresei
miento fiscal. En tales casos, no puede presumirse parcialidad del tribunal, en
la medida que su intervención solo tiene por objeto, asegurar al querellante el
ejercicio del derecho a ser oído enjuicio oral y público, que le otorga la ley.
25. Que en otro orden, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede
haber ninguna duda en cuanto a que la introducción del art. 120 de la Consti
tución Nacional sustrae al Ministerio Público del control de cualquiera de los
poderes del Estado, en virtud de su autonomía, pero que ello no significa “falta
de control”. Ello es así porque, más allá del control jurisdiccional que se ejerce
en el marco de un proceso, la ley 24946 prevé controles internos del Ministerio
Público y porque los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las
posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario
público. Por ello, la intervención de las cámaras de apelaciones “ordenando”
que se produzca la acusación, no solo pone en tela de juicio la imparcialidad
del tribunal, sino que avanza más allá del ámbito de sus competencias, cuando
al decidir el apartamiento de las causas donde la controversia se plantea, lo
hace sobre funcionarios que integran un organismo diferente, independiente y
autónomo (art. 120 de la Constitución Nacional).
26. Que conforme lo manifestado, se debe concluir que la decisión del
tribunal de alzada ai interpretar el 2° párrafo del art. 348, Código Procesal
Penal de la Nación vulnera la autonomía funcional de los fiscales consagrada
en el art. 120 de la Constitución Nacional, al conceder a los jueces una facultad
que la propia Constitución les veda, toda vez que posibilita que estos puedan
determinar el contenido de los actos del fiscal y ejercer el control y el reemplazo
del fiscal ante situaciones como la aquí analizadas, sin que el órgano judicial
posea competencia para ello.
27. Que, en consecuencia, la necesidad de asegurar la independencia fun
cional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución
Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo,
primera alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza
a la cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el
pedido de sobreseimiento del fiscal, apartarlo e instruir el que designe el fiscal
de cámara, a fin de producir la elevación ajuicio.
683
Juan Ramón Alegre

autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo
pronunciamiento conforme a derecho. E. Raúl Zaffaroni.
Disidencia del doctor Belluscio:

Considerando: Que la sentencia recurrida no proviene del superior tribunal
de la causa (art. 14 de la ley 48), carácter que, en el sub lite, reviste la Sala A
de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, ya que no se trata de ninguno
de los casos de los arts. 457 y 474 del Código Procesal Penal de la Nación que
habilitan los recursos de casación e inconstitucionalidad, respectivamente.
(Fallos: 320:2118).
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se desestima la
queja. Augusto C. Belluscio.
DERECHO AL RECURSO REVISIÓN INTEGRAL DEL

FALLO CONDENATORIO
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~

CUESTION DE DERECHO ~ CUESTION DE HECHO ~ CUESTION DE
PRUEBA ~ DOBLE INSTANCIA ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~
PROCEDIMIENTO PENAL ~ RECURSO DE CASACION~ SEGUNDA
INSTANCIA ~ SENTENCIA CONDENATORIA.
Fecha: 20/09/2005.
Partes: Casal, Matías E. y otro.
Publicado en: DJ14/06/2006, 479,; LA LEY2005-E, 657.
Hechos:
El Tribuna] Oral condenó al encartado como coautor del delito de
robo calificado por el uso de arma de fuego. La defensa interpuso recurso
684
de casación a efectos de que se modifique la calificación legal atribuida

al hecho endilgado. La Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el
recurso incoado por considerar que se pretendía la revisión de cuestiones
de hecho y prueba. Se interpuso recurso extraordinario, cuya denegación
motivó la presentación de una queja. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación declaró procedente el recurso extraordinario incoado y dejó sin
efecto la sentencia recurrida.
Identificación del tema
Debe dejarse sin efecto la resolución por la cual la Cámara Nacional

de Casación Penal rechazó el recurso de casación interpuesto contra
la sentencia condenatoria, por entender que el recurrente pretendía la
revisión de cuestiones de hecho y prueba -en el caso, se cuestionó la
efectiva existencia del arma presuntamente utilizada en el robo- a fin
de que se modifique la calificación atribuida al hecho endilgado pues la
interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la
consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba,
viola el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria con
sagrado en el art. 8.2 h) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Adía, XLIV-B, 1250).
Texto Completo: Dictamen del Procurador General de la Nación:

Suprema Corte:
I. El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de esta
ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas
por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado
por el uso de arma (artículos 29, inciso 3,45 y 166 inciso 2 Código Penal). El
tribunal dispuso además que Casal recibiera tratamiento de rehabilitación por
su adicción a las drogas.
La defensa de Casal interpuso recurso de casación que fue declarado in
admisible por el Tribunal Oral N° 5. La Cámara Nacional de Casación Penal
desestimó el recurso de queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un
recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motivó la
presentación de esta queja.
685
Juan Ramón Alegre
II. En la sentencia de condena la mayoría del tribunal describió el hecho

que consideró probado del siguiente modo: “El 10 de marzo de 2003, apro
ximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable ‘Metrópolis’,
sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías
Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al vehículo de alquiler [...]
conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo
y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza. En esos momentos el conductor
decidió comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad en la que Ca
sal que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del cuello con ambos brazos y
Boijas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante
la resistencia para liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la
boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detención del ve
hículo sacando las llaves de contacto. Obligaron a la víctima a bajarse y Casal
lo golpeó con el arma de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se lleva
ran sus documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente huyeron
con la referida documentación y poco más de $150 que también sustrajeron.
Aproximadamente a las 7.20 del mismo día, sobre la avenida General Paz, a la
altura de la calle Víctor Hugo, personal policial vio la detención del vehículo
en cuestión. Advirtió que dos sujetos descendían. La alarma sonaba y éstos no
sólo no respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente,
después de una corta persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose
todo lo sustraído, excepto el dinero”.
En su alegato el fiscal acusó a Casal como coautor del delito de robo sim
ple, pues consideró que no había prueba suficiente que permitiera afirmar, con
la certeza que se requería en esa etapa procesal, que en la comisión del hecho
hubiera sido utilizada un arma. Al respecto, señaló las imprecisiones y contradic
ciones que, a su juicio, presentaba la versión brindada por la víctima durante la
audiencia, así como las contradicciones existentes entre ella y las declaraciones
vertidas durante la instrucción, y mencionó diversas circunstancias, relacionadas
con la mecánica de la lesión comprobada (ésta no fue cortante sino un “chichón”
a pesar de lo que indica la experiencia cuando se usa un arma de metal con la
violencia que indica la víctima; tampoco se acreditó lesión alguna en la boca),
el tiempo transcurrido y el comportamiento en general de los imputados, las
cuales, a su entender, lejos de avalar la hipótesis de la existencia de un arma
conformaban un cuadro de indicios que contribuía a ponerla en duda (acta de
debate a la que remite la sentencia).
A su tumo, el defensor de Casal cuestionó también la existencia del arma
con sustento en las declaraciones de los preventores (que no habrían visto a
los imputados arrojar más que un bolso y no hallaron arma alguna a pesar de
686
haber recorrido las inmediaciones), y en las contradicciones en que habría

incurrido, a su entender, el damnificado en sus cuatro declaraciones. Pero
también sostuvo que el robo había quedado tentado, pues el vehículo “estaba
monitoreado satelitálmente y se podía hacer cesar su marcha”, de modo que “el
titular del rodado nunca perdió el dominio sobre él, sabía dónde estaba y podía
cortarle la electricidad”. Por ello, a su juicio, si bien los imputados manejaron
el automotor, “no pudieron disponer libremente del mismo” (acta del debate a
la que remite la sentencia).
Los magistrados que conformaron la mayoría tuvieron por probados la
existencia y el uso del arma. Al respecto, expresaron que: “La circunstancia
de que dicha arma no fuera hallada no es indicativa de que no se usó. Había
transcurrido una hora desde la comisión del hecho, aproximadamente, y tam
poco se halló el dinero sustraído. Pero su búsqueda sí evidencia que la víctima
aludió a su existencia, en manos de los imputados, al momento de denunciar
el hecho. Los dichos del damnificado son coherentes en lo sustancial y no se
advierten circunstancias que permitan dudar de su versión. Sobre el tema en
cuestión fue firme desde la noticia criminal. Las escasas diferencias señaladas en
la audiencia al testigo, respecto de sus manifestaciones anteriores bien pueden
hallar explicación en la conmoción sufrida con motivo del hecho. Refirió que
a raíz de éste no pudo trabajar por cinco días. Por ello, se califica la sustracción
atribuida por el uso de arma”.
En cuanto a la cuestión relativa a si el robo se había consumado o había
quedado tentado, sostuvieron: “El hecho se consumó”, pues “los imputados
tuvieron casi una hora y media para disponer de lo sustraído y el dinero que
portaba la víctima no fue hallado. Esta última circunstancia exime de contestar
los argumentos de las defensas, en cuanto sostienen que quedó en grado de
tentativa”.
Por último, la vocal que votó en minoría destacó que las versiones brin
dadas por el damnificado en sus varias declaraciones ante la instrucción no
coincidían con la declaración vertida durante la audiencia, y agregó que incluso
este último relato exhibía también en sí mismo incongruencias. Describió luego
puntualmente algunas de ellas y puso énfasis en la conmoción que debió haber
sufrido el damnificado, pero consideró que la confusión de su discurso que,
según expresó, la víctima atribuyó a ese estado, no podía ser interpretada en
contra de los imputados. Razonó también a partir de la agresividad de Casal y
su práctica de artes marciales (datos que dijo comprobados en la audiencia) la
hipótesis de que el “objeto duro” que causó el “chichón” en la cabeza hubiese
sido una mano, “usada con firmeza, de canto, en un golpe seco”, elemento que,
sin embargo, no podría ser considerado arma impropia. Por último, invocando
687
Juan Ramón Alegre
las reglas de la experiencia, mencionó varias circunstancias que, a su juicio,

contribuían de manera significativa a generar la duda, a saber (i) que a pesar de
tratarse supuestamente de una importante arma de fuego no haya sido utilizada
en ningún momento para intimidar, que es el uso normal en los asaltos, (ii) que
el arma haya sido usada para golpear, pero lo suficientemente despacio para
que no quedaran huellas, y (iii) que la única lesión nada diga de la estructura
metálica de la pistola, que en general deja señas más elocuentes.
Sobre la base de estas consideraciones, concluyó que si bien no había cer
teza acerca de que el arma no hubiera existido, tampoco la había respecto de su
existencia, de modo que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple.
III. En lo central, a lo largo de su actividad recursiva, la defensa planteó
dos agravios. El primero de ellos consistió en sostener que la prueba producida
durante el debate no sería suficiente para acreditar -como lo había sostenido el
tribunal de juicio- que en la realización del robo Casal y su coautor se valieron
de un arma, por lo que el tipo agravado del artículo 166, inciso 2, de la ley sus
tantiva había sido mal aplicado. El segundo agravio consiste en la discrepancia
de la defensa con la calificación del hecho como robo consumado. En relación
con este último, sostuvo que se había logrado probar, durante el juicio, que el
titular del rodado nunca había perdido dominio sobre él, ya que gracias a un
sistema de control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el vehí
culo e incluso habría sido posible cortarle la corriente, lo que había ocurrido.
IV. En la decisión por la que se desestima la queja -y con la cual, por
lo tanto, queda formalmente cerrada la vía de la casación- el a quo, luego de
resumir los agravios, les dio un único tratamiento. En el considerando tercero
de esa decisión del 12 de marzo de 2004 se lee: “Que el recurso de hecho in
tentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han
introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el
Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica
dando por consumado el delito con la existencia de un arma (cfr. los argumentos
vertidos a fs. 367 vta./368), atribución que le es propia y que resulta ajena-salvo
supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie-
ai control casatorio”. Un poco más adelante, esa idea fue complementada con
la siguiente, oración: “En este orden de ideas, corresponde apuntar que resulta
improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios
probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas
no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito
determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando
dicho examen excluido de la inspección casacional, salvo casos de arbitrariedad
o absurdo notorio que no se dan en autos”.
688
r
V. En su recurso extraordinario la defensa sostuvo que el a quo había

denegado el recurso ante ella interpuesto sobre la base de fórmulas dogmáti
cas y genéricas y, por tanto, en violación a las reglas del debido proceso legal,
pues luego de postular que la valoración de la prueba era revisable en casación
en caso de arbitrariedad, rechazó la queja sin efectuar análisis alguno de los
agravios y sobre la única base de afirmar dogmáticamente que no advertía ese
vicio en la sentencia del tribunal.
A ello agregó que lo resuelto significaba asimismo una lesión al principio
in dubio pro reo (mencionado ahora expresamente en los artículos 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticas, en función de lo establecido por el artículo 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional) pues si al tribunal de casación le era
posible advertir -mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la
sentencia y de otras piezas documentales- que el tribunal de juicio había infrin
gido esa regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio
de inmediación, sí debía disponer la anulación de la condena.
Por último, expresó que este modo de proceder era el único que permitiría
que el recurso de casación pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la
sentencia condenatoria (artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles1 y Políticos),
pues la garantía exige, para ser tal, que el tribunal de casación pueda controlar
si el fallo condenatorio se basó en un cuadro probatorio idóneo como para sus
tentar la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en
el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia
que asistía a éste por imperio de la normativa aludida supranacional, también
de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).
Por lo demás, el recurrente fue muy expresivo respecto a dos cuestiones
íntimamente relacionadas, especialmente referentes a su agravio relativo a la no
utilización de armas en el hecho. En primer lugar, señaló la íntima interconexión
que existía entre errores en la apreciación de los hechos y mala aplicación del
derecho. En segundo lugar, destacó la profunda desazón que produce el carácter
irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa
razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba.
VI. Ante todo, debo señalar que si bien la revisión de pronunciamientos que
resuelven la procedencia del recurso de casación resulta, por regla, ajena a esta
instancia extraordinaria, V.E. ha hecho excepción a ese principio, en salvaguarda
de las garantías del debido proceso y de la defensa enjuicio, cuando se frustra
la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente (Fallos:
321:1385, 3695; 322:1526) tal como, a mi modo de ver, sucede en el presente
689
Juan Ramón Alegre
caso.
En tal sentido, creo oportuno recordar que, según tiene dicho V.E., la je
rarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones
de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) esto es,
tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales inter
nacionales competentes para su interpretación y aplicación (Fallos: 318:514;
319:1840; 321:3555).
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al evaluar
normas procesales sustancialmente análogas a las del Código Procesal Penal
de la Nación, en el informe n° 24/92 (“Costa Rica”, casos 9328, 9329, 9742,
9884,10131,10.193,10.230,10.429,10.469, del 2 de octubre de 1992) expresó
que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la
revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales
importantes, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en
práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con
rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación
examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto
debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa
y al debido proceso (parágrafo 30).
También manifestó, en oportunidad posterior, que ese derecho implica el
control de la corrección del fallo tanto material como formal, con la finalidad de
remediar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación
de normas que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y de revisar la
interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la
causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así
como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas,
siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación
de las mismas (Informe n° 55/97, “Argentina”, caso 11.137, Juan Carlos Abella,
del 18 de noviembre de 1997, en especial parágrafos 261 y 262).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia
de 2 de julio de 2004, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, indicó que el
recurso que contempla el artículo 8.2.h de la citada convención, sea cual fuere
su denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida,
de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos
165 y 167) entre ellas, de la pena impuesta (parágrafo 166).
690
Se sigue de lo expuesto la necesidad de asegurar una instancia de control,

cuyo acceso puede ser objeto de regulación mientras las restricciones o requi
sitos no infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo (sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa
vs. Costa Rica”, parágrafo 161), destinada a lograr la revisión integral de una
resolución jurisdiccional, que comprenda el examen de las cuestiones plan
teadas por la parte y que hayan sido determinantes para la decisión del caso,
a fin de remediar eventuales errores en la aplicación de las normas que rigen
su correcta solución, entre las que se encuentran las disposiciones que regulan
la valoración de las pruebas ya producidas y demás hechos establecidos como
ciertos en la sentencia.
En el caso puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el
recurso, que la defensa impugnó la interpretación y aplicación del derecho
común que hizo el tribunal de juicio, específicamente, del artículo 166, inciso
2, del Código Penal, y sostuvo que esa errónea aplicación de la ley de fondo
al caso fue producto de la apreciación arbitraria y contraria a la regla in dubio
pro reo de la prueba.
En tales condiciones, pienso que la resolución del a quo por la que se
negó el acceso a la instancia casatoria importa una restricción indebida de esa
vía recursiva, en la medida que no cumple con las reglas establecidas en los
precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a obtener
una revisión amplia de la condena por parte de un juez o tribunal distinto y de
superior jerarquía orgánica. Las razones que sustentan esta conclusión serán
desarrolladas en detalle en los acápites siguientes.
VII. El repaso de los orígenes históricos del recurso de casación
es importante aquí no en sí mismo, como podría serlo para un historiador, sino
únicamente para entender las consecuencias que esos orígenes han dejado en
la configuración actual del recurso. Dicho de otra manera: los efectos y límites
del recurso, tal cual como se encuentran regulados hoy, dependen de una evo
lución y, en este caso, el estudio histórico -que, se enfatiza, se hará de manera
condensada- demostrará que la evolución de las razones que llevaron a la forma
actual del recurso no pueden seguir siendo tenidas en cuenta para mantener
los alcances otorgados al mismo. Se trata, por lo tanto, de un recurso que fue
configurado en su momento para cumplir una función específica, perseguida
conscientemente, pero que ya no puede ser justificada. Lo extraño del caso es
que si bien las razones perseguidas han sido abandonadas -y deben serlo- por
un Estado de derecho, el recurso de casación sigue siendo modelado actualmente
por esos antecedentes, pues pareciera que existe una inexplicable inercia.
Como se sabe, y aquí no pretende decirse nada nuevo, el recurso de casación
691
Juan Ramón Alegre
es una invención netamente francesa. El estudio de las formas que el recurso

adquirió en Francia, servirá para explicar por qué es un recurso limitado. Es,
en definitiva, esta limitación la que hoy en día está siendo criticada, con base
en el derecho del condenado a la revisión amplia de la sentencia, por la Corte
Interamericana en la sentencia “Herrera Ulloa” y, anteriormente, ya por el Co
mité de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos “Sineiro Fernández c.
España”, dictamen de 7 de agosto de 2003, párrafos 7 y 8, y “Gómez Vásquez
c. España”, dictamen de 20 de julio de 2000, párrafo 11.1).
En principio, la función de la casación francesa consistía exclusivamente
en la defensa del ius constituionis (Nieva Fenoll, Jordi, El recurso de casación
ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Bosch, Barcelona,
1998, ps. 20 y ss.). La casación nunca había sido pensada como un recurso
para la defensa de los derechos de las partes (op. cit., p. 21; también Pastor, La
nueva imagen de la casación penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 26); pues
su misión era controlar a los jueces, impedir que estos pronunciaran sentencias
contrarias al texto de la ley. Se trataba, si se quiere, en parte, y aunque esa pre
tensión fuera vana, de un mecanismo de control de la división de poderes, o al
menos de proteger al poder legislativo del poder judicial: los jueces no deben
desvirtuar lo establecido por la ley (cf. De la Rúa, La casación penal, Depalma,
Buenos Aires, 1994, ps. 13 y s.).
Si terna forma de recurso, ello era sólo por razones de eficacia En efecto, si
bien se trataba más bien de un método de censura a funcionarios desobedientes
(cf. Pastor, op. cit., p. 27), el hecho de que el mecanismo funcionara como un
recurso facilitaba tener una red informal de denunciantes de los desvíos de los
jueces respecto de la ley.
Es claro también que los fines del recurso de casación en el antiguo régi
men y en la época posterior a la revolución eran diferentes, pues en el antiguo
régimen el propósito era conservar la potestad del rey, mientras que en el nue
vo la supremacía de la asamblea legislativa. Sin embargo, estas dos variantes
tuvieron un mismo denominador común y un mismo efecto en lo relativo a los
límites del recurso: las divergencias de los jueces en la determinación de las
cuestiones de hecho no desafían la autoridad del soberano.
Estos orígenes y funciones del recurso de casación hacen fácilmente de-
ducible el motivo de la limitación tajante del recurso a cuestiones de derecho.
La función era proteger la autoridad de quienes habían dictado las leyes y la
de quienes tenían la función judicial suprema de establecer la interpretación
legal única. Así, en este esquema, las decisiones sobre hechos tomadas por los
tribunales inferiores no podían, en ningún caso, conmover esa autoridad. De
allí que no existiera ningún interés en realizar esfuerzos por controlar lo que los
692
tribunales de mérito decidían acerca de ellos. Quedaba claro que los tribunales
siempre podrían manipular los hechos para llegar a la decisión que quisieran,
pero en tanto esa fuera la vía elegida la sentencia no comunicaba una oposición
a un criterio del emisor de las leyes o una contumacia directa respecto de él.
Esa falta de interés, sumado al hecho de que el recurso no protegía el interés
de las partes, demarcaron ese límite de la casación.
La exclusión del tratamiento de las cuestiones de hecho respondía entonces
a una racionalidad clara. Cualquiera fuera la decisión sobre estos por parte del
tribunal de mérito, no podía poner en crisis la autoridad de la ley, y esto abar
caba tanto la valoración de la prueba, en sí misma, como también las reglas de
valoración que el juez utilizara para llegar a una conclusión determinada a ese
respecto (leyes científicas, reglas del pensamiento, reglas de la experiencia).
A modo de ejemplo, si el tribunal afirma que la aplicación de una determinada
sustancia ha sido la causa de la muerte de la víctima y, según la ciencia, esa
conclusión no es correcta, en todo caso la decisión, vista desde esta perspectiva,
desafía a la comunidad científica, más no a la autoridad de quien ha decidido
prohibir el homicidio. Por lo tanto, la irrevisabilidad de las cuestiones de hecho
comprende, desde el punto de vista de las funciones históricas del recurso de
casación, no sólo el ámbito libre de la valoración de la prueba, sino también
la violación de cualquier regla que estuviera en el camino para arribar a enun
ciados sobre los hechos.
Posteriormente, al recurso de casación le fue atribuida, como parte de
la función nomofiláctica, la misión de unificar la jurisprudencia, y así quedó
definido el contenido de la función política (extraprocesal) del recurso de ca
sación: asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo. Por último, junto
a la protección de las reglas materiales, el legislador francés colocó en pie de
igualdad las formas por él impuestas para el juicio, y la casación fue extendida
también a los vitia in procedendo. Esta equiparación, sin embargo, no fue com
pleta pues quedó limitada a la revisión solamente de algunas lesiones a la ley
procesal, a saber, la violación de las reglas impuestas por el soberano bajo pena
de nulidad o los vicios cometidos siguiendo formas procesales que el monarca
hubiese específicamente prohibido con una norma general (cf. Calamandrei,
Piero, La Casación Civil, tomo I, volumen 1, Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1945, p. 322; De la Rúa, Femando, op. cit., p. 10).
Esta es la configuración con la que el modelo de casación francés, con
matices, se expandió durante el siglo XIX por el continente europeo (España,
Alemania, Italia, Bélgica, etc,), y es también la configuración que presentaba
todavía en el período de entreguerras. Con esta estructura, a través de su recep
ción en los códigos italianos de 1913 y 1930, llegó a nuestro país a partir de
693
Juan Ramón Alegre
1940 con la sanción del Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Este
diseño del recurso de casación pasó década tras década a distintas provincias,
hasta que en 1992 se lo estableció en el código nacional actualmente vigente.
VIII. Ahora bien, la conciencia creciente, existente desde comienzos
del siglo XX, sobre la necesidad de que los recursos estén dirigidos a salvaguar
dar el derecho de las partes, que coexistía con la supervivencia de textos legales
que limitaban el recurso a cuestiones de derecho, culminó con la creación de
estrategias para abrir la casación a cuestiones de hecho ante el reconocimien
to de que para los justiciables era tan grave, si no más, una condena dictada
por un error de hecho que una fundada en un error jurídico. En efecto, existe
desde antiguo la conciencia de que en el recurso de casación hay una tensión,
provocada por la antinomia de los fines del recurso, consistentes en promover
el aseguramiento de la unidad del derecho y proveer la solución justa para el
caso concreto (cf. al respecto Dahs/Dahs, Die Revisión im Strafprozefi, Munich,
1993, p. 3).
La necesidad de compatibilizar esos fines hoy innegables (justicia del caso
particular) con los límites de derecho positivo impuestos en la época en que
dominaban los fines históricos de la casación, ha provocado que la jurisprudencia
extranjera haya buscado la forma de ampliar las posibilidades de revisión a pesar
de la falta de cambios legislativos. Para ello, la jurisprudencia -y la doctrina
que la ha apoyado- ha ido desarrollando distintas estrategias, proceso que se
ha dado también en nuestro derecho (cf. p. ej. Fallos: 324:4123 y 325:1845).
Es sabido que la estrategia más uti 1 izada ha consistido en utilizar las reglas
que imponen el deber de fundamentar la sentencia, como vehículo para intro
ducir como material revisable las reglas lógicas empleadas en la motivación de
la sentencia, incluido el juicio probatorio, que quedó así sometido a un control
de logicidad (cf. Bacigalupo, La impugnación de los hechos probados en la
casación penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994). Visto desde la preeminencia
de una concepción que privilegia el fin político de la casación, ello significó
considerar que no sólo se alza contra la autoridad de la ley quien pone en duda
que está prohibido matar, sino también quien no respeta los requisitos legales
de la acusación. El mismo déficit normativo ostenta quien viola una regla de
la experiencia o de la ciencia en la valoración de una prueba. Este último,
al poner en duda no los hechos en sí o, mejor dicho, al poner en duda no las
proposiciones sobre los hechos, sino el método de conocimiento de los hechos
impuesto por el legislador.
En Alemania, una vez consolidada la opinión de que la distinción entre
cuestiones de hecho y cuestiones de derecho era lógicamente imposible, y que
por ello esa delimitación debía practicarse según puntos de vista teleológicos,
694
fue posible ampliar la casación a cuestiones que antes habían quedado fuera
de su alcance (cf. Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, ps. 471 y ss.; Krause, Dietmar, Die Revisión im Stra-
frechtsverfahren, 4. ed., Heymanns, 1995, núm. 8, p. 7). Por esta vía fueron
consideradas revisables las leyes del pensamiento o de la experiencia, en tanto
su aplicación hubiera contribuido para llegar a conclusiones sobre cuestiones
de hecho. También las sentencias que omiten considerar otras explicaciones
posibles a la elegida, cuya fundamentación sobre la prueba no es completa, pa
dece de huecos o no es clara (cf. Frisch, Wolfgang, Die erweiterte Revisión, en
Menschengerechtes Strafrecht, Festschriftfur Albín Eser, Múnich, 2005, ps. 257
y ss., ps. 262 y ss., y la jurisprudencia uniforme del Tribunal Federal Alemán).
Como se ha dicho, entre nosotros, lo mismo que en España y en Italia,
la evolución no ha discurrido tanto por el cuestionamiento a la posibilidad de
distinguir entre vicios de hecho y vicios de derecho, como por la inclusión de
las cuestiones de hecho y prueba en el ámbito de lo revisable a través del control
de la motivación de la sentencia (cf. Bacigalupo, op. cit.; Iacoviello, Francesco,
La motivazione della sentenza penale e il suo contrallo in cassazione, Giuffré,
Milán, 1997, ps. 261 y ss.).
Ahora bien, la discusión acerca de la posibilidad de distinguir entre cues
tiones de hecho y de derecho no está cerrada. Pero aun cuando la distinción
fuera posible, esto es, aun cuando fuera posible ensayar diversos criterios que
permitan separar con cierta nitidez ambas cuestiones, lo cierto es que no es
posible negar que la experiencia y la literatura han demostrado que es muy
razonable poner en duda la posibilidad de llevar a cabo tal separación, al me
nos de un modo quirúrgicamente preciso (cf., por todos, Neumann, Ulfbid, La
delimitación entre cuestión de hecho y cuestión de derecho y el problema de
las pruebas oculares por parte de los tribunales de casación, en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002,
ps. 183 y ss.). Y si se toma en cuenta que de tal separación depende que una
sentencia de condena vaya a quedar firme, a pesar de ser errónea, sólo porque el
error encontrado es calificado como irrevisable de acuerdo con una delimitación
que depende de criterios discutibles, dudosos y cambiantes, parece claro que
la diferencia entre hecho y derecho debe ser dejada de lado, para decidir si una
condena es o no recurrible.
IX. Llevo dicho que la estructura jurídica y las funciones judiciales del
recurso de casación permanecen vinculadas a la concepción que del recurso
se tenía en el período de entreguerras del cual procede. Se trataba más de un
remedio para el control orgánico y funcional de los jueces, que de permitir la
revisión y eliminación de los errares de las sentencias que perjudican a las partes
695
Juan Ramón Alegre
(justicia del caso individual). Esto era compatible con la idea vigente en la época
según la cual la doble instancia no constituía una garantía constitucional (cf.
Fallos: 311:274). Si ello era así, el recurso de casación podía tener cualquier
misión, cualquier contenido y, sobre todo, cualquier límite.
Esta situación se vio conmovida por dos razones. Por un lado, ya se vio
que la función de lograr una aplicación uniforme del derecho objetivo, fue
considerada con razón, más una quimera que una realidad alcanzable. Ello es
así porque (i) no toda desviación es recurrida, (ii) muchas veces no lo es co
rrectamente, de modo que los vicios formales del recurso impiden al tribunal de
casación corregir las desviaciones, (iii) una distinción quirúrgica entre cuestión
de hecho y de derecho es impracticable, y (iv) es imposible evitar contradic
ciones en los propios tribunales superiores locales (más aun cuando el modelo
de la casación se traspola a una nación que, como la nuestra, ha adoptado la
forma federal de estado).
Por otro lado, en el último medio siglo ha habido una clara e innegable
evolución en la valoración del significado de la impugnación de la sentencia
condenatoria. A través de una interpretación más amplia del derecho de defensa
en juicio se entendió que ante la amenaza del error judicial, la revisión de la
condena, al menos en una segunda instancia, constituía una manifestación de
ese derecho, en el sentido de derecho a defenderse una vez más, después de la
defensa en primera instancia y antes de que la resolución pase en autoridad de
cosa juzgada (cf. Maier, Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto,
2° ed., Buenos Aires, 1999, ps. 705 y ss.; asimismo, Fallos: 318:514). Esto es
precisamente lo que reconocen los tratados internacionales de derechos huma
nos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que expresamente establecen el
derecho del condenado a recurrir la sentencia Me refiero al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.5) y a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.h) y a la interpretación de esta última
por parte de los órganos de aplicación del sistema interamericano de protección
de derechos humanos, ya mencionados -acápite VI-).
X. La suma de estos dos factores ha puesto en crisis la interpretación
tradicional de los alcances del recurso de casación del condenado contra la
sentencia. El fin político de la casación no sólo debe ser visto como irrealiza
ble, tanto por la imposibilidad de separar con rigor hecho y derecho, como por
las razones ya tratadas que también evidencian que la pretensión de unificar la
jurisprudencia es un mito. Además, debe ser visto como un interés que tiene que
ser subordinado frente al derecho del imputado a ser condenado, únicamente
si el orden jurídico le ha proporcionado todas las oportunidades razonables de
evitar una condena incorrecta (justicia del caso concreto).
696
r
Por ello, los puntos de partida de principio que actualmente rigen la con
figuración del recurso del condenado contra la sentencia establecen: (i) que las
resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente
las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo tipo de
equivocaciones; (ii) que el error judicial que conduce a una condena penal,
cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón
de las graves consecuencias que conlleva; y (iii) que el imputado sólo puede
ser condenado, en todo caso, después de que la decisión haya superado unos
rigurosos controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad
del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho
de defensa en juicio (derecho a defenderse una vez más [cf. Pastor, La nueva
imagen, p. 131; Maier, op. cit., ps. 713 y ss.]).
XI. Esto significa que los alcances de lo revisable en general en casación,
es decir, de lo dispuesto por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación, debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una
revisión realista y eficaz de su sentencia. Desaparecidos los fines políticos del
recurso y debiendo asignársele ahora un espectro más amplio, no hay ninguna
razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al
imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores
que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su
naturaleza. En otras palabras, que el agravio del condenado pueda ser consi
derado una cuestión de hecho y prueba no puede servir ya más de excusa para
negar su derecho al examen de los posibles errores del fallo por él denunciados.
Frente al derecho del condenado a serlo definitivamente sólo si la sentencia ha
superado los controles de calidad en cuestión, no es posible sostener el principio
usual de los tribunales de casación según el cual los aspectos de la sentencia que
se refieran a la determinación de los hechos y a las cuestiones probatorias son
decisiones discrecionales reservadas al tribunal de mérito salvo el supuesto de
arbitrariedad manifiesta. En cambio, según la visión actual del recurso contra la
condena, las equivocaciones de la sentencia no pueden quedar sin fiscalización
por su falta de gravedad como arbitrariedad o por la supuesta existencia de
poderes exclusivos del juez del primer grado. Satisfecha la segunda instancia
podrá el orden jurídico establecer límites a la revisión ulterior de las resolucio
nes judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnación sólo ante motivos
especiales (cuestión federal, precedentes contradictorios, etc.), pero el primer
recurso contra la sentencia de condena no puede contener tales limitaciones al
objeto de lo impugnable.
De este modo, tal como ya sucede en otros países cuyo derecho procesal
penal es igual al nuestro, se impone la llamada teoría de la potencialidad o ca-
697
1
Juan Ramón Alegre
pacidad de rendimiento ([Leistungslahigkeit]; cf. Sarstedt/Hamm, Die Revisión

in Strafsachen, 6a. ed., de Gruyter, Berlín, 1998, núm. 275, p. 126; Krause, loe.
cit.; Pastor, op. cit., ps. 72 y ss.; Bacigalupo, op. cit., p. 33; Roxin, loe. cit.).
Según esta teoría el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia)
para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya
comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. Así pues,
la catalogación de un vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no
deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error
será materia de recurso, salvo lo percibido única y directamente por los jueces
de mérito en el juicio oral (así, el contenido y la apreciación de lo declarado en
el debate), pero sólo en tanto ese contenido o su fiabilidad no se pueda establecer
también por otros medios no alcanzados por la inmediación.
En conclusión, el recurso de casación tiene que ser entendido de ahora en
más, como instrumento de impugnación no limitado a las cuestiones de dere
cho y por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos
de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impugnado no
esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado
el juicio oral.
XII. En punto a la nueva amplitud del recurso se debe modificar,
en particular, el campo de las exigencias formales de admisibilidad. Como se
ha dicho al respecto, “el recurso del condenado contra la sentencia de primera
instancia debe permitirle con toda sencillez presentar las críticas concretas y
razonadas en las que basa su queja acerca de la imperfección de la sentencia sin
cortapisas solemnes” (Pastor, Los alcances del derecho del imputado a recurrir
la sentencia, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N°
4, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 267; cf., asimismo, Maier, op. cit., ps. 727
y ss., 737. En idéntica dirección ya Fallos: 321:494 [voto de los jueces Fayt y
Petracchi] y 323:125 [disidencias de los jueces Petracchi y Bossert]).
En tanto el recurso era considerado limitado resultaba tolerable rodear su
admisibilidad de un sinnúmero de rigurosos presupuestos. Pero estas exigencias
también deben ser dejadas de lado ahora, para satisfacer el derecho del conde
nado a un recurso más amplio. Así como la distinción entre cuestión de hecho
y cuestión de derecho ya no será oponible a la admisibilidad de la impugnación
contra la sentencia condenatoria, tampoco lo será la distinción entre motivos
materiales y motivos procesales, que se fúnda en la anterior. En efecto, aceptado
que era posible limitar el recurso a las cuestiones de derecho, nada impedía
establecer una limitación ulterior, efectuando, como se hizo hasta ahora, una
distinción dentro de las propias cuestiones de derecho, condicionando la admi
sibilidad y la eficacia del recurso de su conecto planteamiento. Esas diferencias
698
significan que: 1) el recurrente es obligado a distinguir también entre ambas y a

especificar la naturaleza del vicio jurídico que plantea (artículo 463 el Código
Procesal Penal de la Nación); y 2) no son admitidas a revisión en casación todas
las lesiones de la ley formal, es decir, tampoco todos los errores jurídicos de la
sentencia condenatoria dan motivo al recurso (artículo 456, inciso 2, del Código
Procesal Penal de la Nación).
En realidad, si algo quiere significar que el condenado tiene derecho a
un recurso amplio contra la sentencia, ello reside en la eliminación de esas
exigencias formales. Debe bastar con que el condenado indique, sin más, los
motivos plausibles de su agravio, sin necesidad de catalogar su naturaleza fáctica
o jurídica y, en este último caso, su carácter sustantivo o procesal. El tribunal
de casación debe fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, aunque
se refieran a cuestiones de hecho y prueba, en cuyo caso además del examen
tradicional de la exacta aplicación de las disposiciones legales enjuego, espe
cialmente las reglas sobre validez de las pruebas y las que rigen su valoración
racional (sana crítica), debe revalorizar las pruebas de la anterior instancia que
no dependan de la inmediación, pues en este caso los jueces de ambas instancias
están par conditio (cf. Pastor, Los alcances del derecho del imputado a recurrir
la sentencia, cit., p. 265).
Para habilitar la instancia de casación basta entonces con la presentación
plausible de todo agravio que razonablemente pueda constituir un error de la
decisión que, de ser cierto, debe conducir a la eliminación total o parcial de la
resolución. En la fiscalización de tales vicios el tribunal de casación, en lugar
de cerrar su competencia alegando defectos formales, debe facilitar la revisión
en razón de la ya señalada gravedad de las consecuencias. Así, el tribunal debe
aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inaplicable en gran medida en
casación, y no debe exigir del recurrente ningún tipo de carga adicional a la de
presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensible. Especialmente
no debe requerir (i) la firma obligatoria de letrado, exigencia propia del carác
ter técnico y restringido tradicional del recurso, (ii) que el recurso se baste a
sí mismo, (iii) que tenga una exhaustiva fundamentación autónoma, (iv) ni la
expresión separada de cada motivo de agravio. Estas son exigencias propias
de un recurso extraordinario que no pueden ser hechas valer ante el recurso
del condenado contra la sentencia, que en tanto que no se dirige contra la cosa
juzgada, sino que, antes bien, trata de evitar que ella aparezca, es ordinario por
definición (De la Rúa, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo
argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 56).
Xin. El recurso de casación debe ser amplificado en sus motivos
para permitir al condenado un ejercicio realista de su derecho a la revisión de
699
J uan Ramón Alegre
la sentencia, entendido como derecho al control y a la eventual eliminación J

de la resolución judicial que lo condena. En ello, la competencia revisora no |
puede sustraerse a la fiscalización de ciertos errores ni imponer, para llevarla j
a cabo, exigencias formales que impidan cumplir con la tarea del recurso.
Queda claro que no se trata de derogar el recurso de casación e instaurar una
apelación incompatible con el sistema oral y público de juicio penal que esta- í
blece la Constitución Nacional, sino de adaptarlo para que pueda cumplir con ~
las exigencias estrictas del derecho del condenado a impugnar ampliamente
los errores de todo tipo de la sentencia (cf. Maier, op. cit., p. 721; Pastor, Los ;
alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, cit., p. 268). Hasta
que el legislador proceda a una nueva regulación del instituto, la Corte debe
proceder a sentar unos lincamientos, como los aquí esbozados, para llevar a
cabo la necesaria reforma del recurso de casación, exigida por la Constitución
Nacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, otorgando un recurso
más amplio al condenado sin destruir los fundamentos del juicio oral y público.
La condena de una persona, en razón de la gravedad de sus consecuencias, exige
tomar una serie de precauciones jurídicas para evitar sentencias injustas. Se debe j
establecer un esfuerzo compartido entre el tribunal de mérito y el tribunal de |
casación, para impedir que esos errores aparezcan o queden sin ser corregidos. §
De allí que así como el juicio permite al imputado un ejercicio amplísimo de >¡
sus facultades defensivas, también la instancia de casación debe generar una
revisión de lo decidido tan amplia como sea posible, en cuanto a los motivos j
de agravio del condenado. |
El legislador deberá reformular también los cuerpos judiciales competentes
para conocer del recurso de casación, en razón del impacto que la ampliación i
de los casos de impugnación traerá para unos tribunales organizados en tomo
a un recurso muy limitado.
XIV. . En esta causa el condenado ha introducido dos motivos de
disconformidad con lo resuelto. Se ha quejado de la aplicación incorrecta de ‘
una circunstancia agravante (el uso de un arma) y de que el hecho fuera consi- ¿
derado erróneamente consumado, en tanto que en realidad -siempre según la
defensa^ sólo estaba tentado. Presentó ambos motivos como lesión de la ley i
sustantiva según la estructura tradicional del recurso de casación (cf., supra,
acápites II y III). 1
Más allá del acierto o no de esta presentación de los agravios del recurrente ||
dos asuntos están claros en el legajo: (i) el condenado planteó dos quejas espe- %
cíficas contra el fallo: no utilizó en el hecho un arma y las pruebas vertidas en ■
el proceso no alcanzan para tener ese hecho como indubitablemente probado; jj
y el hecho no puede considerarse consumado en tanto el vehículo sustraído j
700 M
contaba con un sistema eléctrico de detención de la fuerza motriz, que impidió

una apropiación completa de la cosa con poder de disposición; (ii) su recurso
fue declarado inadmisible, es decir, la fiscalización del acierto de la sentencia
en esos puntos le fue directamente negada, porque “la fundamentación resulta
insuficiente”, “ello excede la vía extraordinaria intentada, que está limitada
exclusivamente para cuestiones de derecho y no de hecho y prueba, ni su valo
ración, reservadas al tribunal de mérito”, “el impugnante se limitó a reproducir
el planteo realizado en los alegatos, que el tribunal analizó en la sentencia”,
“no rebatió los argumentos expuestos en dicho pronunciamiento, ni introdujo
ninguna otra cuestión que no fuera ya tratada”, “se trata de una reproducción
de lo expuesto, respecto de los cual el tribunal ya se pronunció”, “la defensa
tampoco señaló el error én la aplicación del derecho” (de la resolución del
tribunal de juicio que declaró inadmisible el recurso de casación del imputado
con fecha 5 de febrero de 2004). La Cámara Nacional de Casación Penal, al
tratar la queja presentada por el condenado contra la denegatoria mencionada
precedentemente, con fecha 12 de marzo de 2004, sostuvo que “el recurso
intentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han
Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica [...]
atribución que le es propia y que resulta ajena-salvo supuestos de arbitrariedad
o absurdo notorio que no se verifican en la especie- al control casatorio” (cf.,
supra, acápite IV).
Todas estas razones, utilizadas para declarar inadmisible la impugnación
intentada, son completamente incompatibles con la idea de un recurso amplio
contra una sentencia de condena, que signifique conceder al imputado la oportu
nidad de defenderse urna vez más, que es el alcance que el derecho constitucional
y el derecho internacional de los derechos humanos conceden al derecho del
condenado a recurrir el fallo ante un tribunal superior.
En este caso concreto no interesa tanto, por ello, si el condenado al impugnar
la sentencia ha centrado su crítica en aspectos fácticos o jurídicos del fallo, ni si
ha calificado como sustantivos sus motivos de agravio (la errónea aplicación de
una figura agravada y de las reglas sobre la consumación de los delitos contra
la propiedad) ni tampoco el hecho de que esos agravios podían también haber
sido presentados, quizás más eficazmente, como vicios in procedendo, en tanto
que pueden implicar de modo hipotético la inobservancia de normas procesales,
especialmente las referidas a la logicidad del razonamiento utilizado en la sen
tencia. Lo decisivo es que el recurrente ha expresado con claridad las razones
en que funda su disconformidad con lo decidido y, ante ello, el acierto o no de
la sentencia condenatoria debe ser evaluado obligatoriamente por el tribunal
701
Juan Ramón Alegre
de casación mediante el esfuerzo máximo posible (teoría de la potencialidad o

capacidad de rendimiento) para fiscalizar la sentencia, en relación a los agravios
introducidos, del modo más extenso y amplio que esté a su alcance.
XV. En conclusión, y tal como adelanté en el acápite VI de este
dictamen, el a quo ha prescindido del alcance que, a partir de las cláusulas con
vencionales citadas según las condiciones de su vigencia actual, ha adquirido la
garantía de la defensa enjuicio. Por ello, ha asignado al artículo 456 del código
procesal una interpretación por demás restrictiva que la toma inconstitucional
(cf. Fallos: 186:353; 229:368 y 599; 305:945 y 313:209).
En consecuencia, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la resolución impugnada
para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la
doctrina aquí expuesta. Agosto 9 de 2005. Esteban Righi.
Buenos Aires, septiembre 20 de 2005.
Considerando'.
1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la Capital Federal con
denó, por mayoría, a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión,
con costas, como coautor penalmente responsable del delito de robo calificado
por el uso de armas (arts. 29 inc. 3o, 45 y 166, inc. 2° del Código Penal), a raíz
de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación, invocando la
causal prevista en el art. 456, inc. Io del Código Procesal Penal de la Nación.
El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la
Cámara Nacional de Casación Penal, la que corriera igual suerte.
Contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación
motivó la presente queja.
2. Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por
acreditado, que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis horas, en
cercanía del local bailable “Metrópolis”, sito en Av. Santa Fe y su intersección
con la calle Darragueyra, ascendieron a un vehículo de alquiler, Matías Euge
nio Casal y Gastón Pablo Boijas, indicándole al conductor que los trasladara
hasta la Av. Cabildo y Correa y una vez allí, derecho hasta la calle Plaza. En
momentos en que el conductor decide comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal que se encontraba sentado detrás lo tomó del cuello con ambos
brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura.
Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar a la calle Correa al
3500, los imputados lograron la detención del automóvil, retirando las llaves
del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en
702
la cabeza porque se resistió a que se llevaran los documentos propios y del

automotor. Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación y poco
más de $150 que también le sustrajeron.
3. Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar
la queja del impugnante, expresó que la presentación recursiva, más allá de la
forma en que fuera planteada, tenía por objeto la modificación de la califica
ción atribuida al delito, lo que tomaba improcedente la viabilidad del recurso
de queja, “...por cuanto del modo en que los impugnantes han introducido sus
agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo
valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica... atribución que
le es propia y que resulta ajena...” a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que “...corresponde apuntar que resulta improcedente en
esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que
dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y
corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado
de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen
excluido de la inspección casacional...”
4. Que en la presentación federal el recurrente manifestó, que el repre
sentante del Ministerio Público calificó los hechos probados “como constitu
tivos de robo simple consumado, que les atribuyó a los imputados en calidad
de coautores...”, criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal
del tribunal y argumento fundante del agravio. Que tal decisión se basa en el
hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como
en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto
contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz.
Asimismo agrega que la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar
el recurso de queja interpuesto, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta
arbitraria, vulnerando su derecho de defensa, así como su derecho a la revisión
de un fallo condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la normativa
internacional, incorporada a nuestra Constitución Nacional en la reforma del
año 1994 (arts. 8.2.h, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 75, inc. 22, Constitución
Nacional).
5. Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente proce
dente, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin
al pleito. Que proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna el
pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal y suscita cuestión
federal suficiente, toda vez que se debate el alcance otorgado al derecho del
703
Juan Ramón Alegre
imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos, que forman parte de la Constitución
Nacional, a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22.
En virtud de lo antedicho, y hallándose cuestionado el alcance de una
garantía de jerarquía de derecho internacional, el tratamiento resulta pertinente
por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su
consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente
al orden jurídico supranacional. Finalmente, existe relación directa e inmediata
entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y
la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
6. Que, a los efectos de determinar el alcance otorgado por el tribunal a
quo a la garantía en cuestión, resulta indispensable en primer lugar, precisar
cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación. En
este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, establece que el
recurso de casación es admisible en el supuesto de “inobservancia de las normas
que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad,
siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya
reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho
protesta de recurrir en casación”.
El alcance de este dispositivo legal es materia de interpretación y, de ésta,
depende la extensión de la materia revisabie en casación. Debe decidirse si la
casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía
por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurispru
denciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y,
en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse,
hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión
originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al
requisito constitucional de los arts. 8.2Jh de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí
ticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución Nacional.
7. Que nuestra tradición jurisprudencial en materia procesal penal no res
ponde a lo que se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto.
En general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales,
sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó ese avance.
Más bien puede afirmarse que se operó un acompañamiento jurisprudencial a
una legislación lentamente progresiva.
La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal
704
acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó

a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la
meta señalada, posibilitada por el subj untivo empleado en el originario art. 102
y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando
este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento de
claró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que
no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la
voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las
circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que
esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante,
pero respetada por los tribunales.
En este contexto de legislación progresiva con respeto judicial por los
tiempos legislativos, se inserta la introducción y la interpretación del alcance
del recurso de casación en materia penal.
8. Que nuestros códigos procesales penales contemplan el recurso de ca
sación, introducido a partir del código de Córdoba de 1940. La casación entró a
nuestra legislación procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico,
pues su objetivo proclamado en su versión originaria -el mencionado objeto
político- es poco compatible con la estructura y funciones que la Constitución
Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.
9. Que la casación europea en su versión originaria -tradicional o clási
ca- surgió como resultado del control político que en tiempos de la Revolución
los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que -con
sobrada razón- desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo
régimen -llamados parlamentos- fueron reemplazados, y se consideró que era
menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con
ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado de
romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación (función que
se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del sentido literal
de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión
del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son paralelos y
necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el advenimiento
del Imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado,
organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las
leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela
exegética). En esas circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal
extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la ley a la letra, de
modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora
de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza.
705
Juan Ramón Alegre
El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento, Emperador)

había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siempre en
una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El
tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De ese
modo se garantizaba-por lo menos teóricamente—el estricto y celoso cumpli
miento de la voluntad política expresada en la ley.
10. Que concebida de este modo -y también para no sobrecargar de trabajo
al tribunal cupular-, la casación fue la instancia que no entendía de hechos,
sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su
aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y
reducir al juez a la boca de la ley. La cúpula jerárquica que coronaba la estruc
tura judicial corporativa rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad
política expresada en la letra de la ley. El modelo se extendió rápidamente por
Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra
mundial.
11. Que este modelo de organización judicial no tiene nada en común
con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo
norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda
institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que
luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de ios jueces, sino del
poder central -federal- que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase
o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución
de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino
sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona,
pero no querían instituir un poder central -federal— que en definitiva viniese a
ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad
de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte
Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo,
sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento
de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el
control de los jueces -como los franceses-, los norteamericanos pusieron a los
jueces a controlar a los legisladores.
12. Que se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso ex
traordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación;
el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de
las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un
Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitu
cional de derecho.
13. Que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy
706
limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es

irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un
tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común
y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida.
La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra
Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve
siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse
la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana
haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la
corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que
no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el
sistema judicial argentino.
14. Que desde 1853 -y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha des
virtuado o desviado- nos rige el mandato de hacer de la República Argentina
un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir
un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una
única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad
política del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde
siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supre
macía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario
que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva
constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de
casación en su limitada versión tradicional u originaria.
15. Que el proceso penal que en la legislación comparada y a partir del
modelo napoleónico acompañó a los estados legales de derecho europeos y a
sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente organizados, es el llamado
mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria, a cargo de
un juez que se pone al frente de la policía de investigación criminal. El plenario
acusatorio es público, pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan.
El viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Europa, junto
con el modelo judicial vertical y la casación, siendo inseparable de ésta en
materia penal.
Por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente
organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque de alguna for
ma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa
y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como
meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público.
Posiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva para
precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Habría que
707
Juan Ramón Alegre
determinar si el jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo
que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos de su época,
o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación
popular. Pero cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que,
desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del
proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como
una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el
deber ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la
Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende
la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.
16. Que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo
procesal penal europeo, considerado en su momento -con toda justicia- como
un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la
perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica
porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio
por jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisi
torio de su historia contemporánea. El procedimiento que se estableció en el
ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción,
extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado
de enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar
urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La república -por vía de
sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de
Buenos Aires- se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal
europea, la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición
inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach
y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente
inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida
porque la República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de
modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un
texto eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además,
fue imitado por todas las provincias. La bocanada liberal de Tomás Jofré con
los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde,
se vio rápidamente neutralizada con la delegación de la actividad instructoria
directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo.
17. Que nuestra legislación procesal penal, durante más de un siglo, se
apartó de las líneas que le trazara la Constitución. Incluso, ni siquiera respetó
el modelo europeo o francés napoleónico, pues eligió una variante mucho
más inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el producto
de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal después de tres
708
cuartos de siglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el país había

alcanzado el desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes
de los legisladores de las últimas décadas del siglo XIX. De este modo perduró
un siglo un código procesal inspirado en la restauración borbónica.
Durante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta fines de ese
siglo- no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder judicial hori
zontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado constitucional
de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes
judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de
derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más
inquisitoria y derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la ca
sación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el
tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación
interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad
de ley y los plenarios.
18. Que sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucio
nal y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940
representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer
que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica,
aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo -valga la paradojar- y fuese
propio de un Estado legal de derecho -toda vez que no se podía considerar al
Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno-, se acercaba mucho
más a la Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vi
gente. Dicho código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito
de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba
a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de in
mediación; dificultaba o impedía directamente la delegación del ejercicio real í
de la jurisdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor,

atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto viajó desde Europa el
recurso de casación como inseparable acompañante, para evitar las disparidades
interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.
19. Que se entendió en ese momento que la doble instancia no era nece
saria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral.
Como lo señala el mismo presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su voto particular en la sentencia del caso “Herrera Ulloa v. Costa
Rica”, Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de
julio de 2004 (párrafo 35) (LA LEY 2002-C, 229), se entendió que la doble
instancia se compensaba con la integración plural del tribunal sentenciador y
éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Código Procesal Penal
709
Juan Ramón Alegre
Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a las
cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de nuestra doctrina. Pero
este razonamiento -al menos en el caso argentino- pasa por alto que si bien la
introducción de un modelo procesal menos incompatible con la Constitución Na
cional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente
incompatible con ella, no por ello configura todavía el que desde 1853 requiere
nuestra Ley Fundamental y que, además, debe hoy cumplir con el requisito
constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior
del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del
concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
20. Que este Tribunal también admitió esta interpretación progresiva.
En un primer momento -antes de la reforma constitucional y en vigencia del
viejo código de procedimientos en materia penal- entendió que el recurso
extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado
(confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir
de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al
bloque constitucional -mediante el art. 75, inc. 22-, el recurso establecido en
el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art.
8o, inc. 2o, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado
que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte
impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía
(confr. Fallos: 318:514).
Por este motivo -al que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional
de Casación como tribunal intermedio-, a partir del precedente indicado, se
considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación,
los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo
condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc.
2°, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5o,
21. Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se
había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el
alcance del inc. 2° de su art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional
para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en
forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese
al derecho internacional en el orden jurídico intemo. Pero desde 1994, el art.
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron-sin duda alguna- a
configurar un imperativo constitucional.
Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones
710
de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la inter

pretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales
con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional.
Pero también es claro que en la letra del inc. 2° del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una
interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición
legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en
sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la re
sistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más
aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga
vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y lajurisprudencia comparadas
muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de
casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extra
ñas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho,
tan controvertida como difícil de sostener.
22. Que la “inobservancia de las normas que este Código establece bajo
pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad” abarca la inobservancia de las
normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula
la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art.
398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la
sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas
o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no
existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para
excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la
sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que
el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas
reglas y si esta aplicación fue correcta.
Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2o del art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una su
puesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y
siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del
legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia
de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho
y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley
procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el
nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión
napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando
un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por
sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y
711
Juan Ramón Alegre
jurisprudencia comparadas.
23. Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Na
ción sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende,
esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y
jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistuñgsfahigkeit, que
sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un
esfuerzo y Fahigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como
capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que
el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda
revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.
24. Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable.
Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y única
mente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de cono
cimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico-porque
la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que
el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitu
cional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención
Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma
contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del
Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad,
que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse
que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan
un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de
la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el
juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo
porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente
no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se
trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las
cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung,
del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en
cada caso.
25. Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con
el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro
producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso,
lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de
conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena
parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea docu
mental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los
712
testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen.

Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el
tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende
que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también
el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo,
que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo
por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su ves
timenta, etc.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la re
visión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se
quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que
se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de
lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general
del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera
más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de
casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que
puedan conocer, ó sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora
en el caso concreto.
26. Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía
con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional,
resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se
conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de
rendimiento (Leistuñgsfahigkeit), y con ello se abandona definitivamente la
limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho
y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara
en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como
se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del
derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa
valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a
que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan
aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen
a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede
convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobser
vancia de una regla procesal -como puede ser el beneficio de la duda- puede
considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se
traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla
de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que
considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de
713
Juan Ramón Alegre
hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional,

pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface
el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia
de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.
En este orden de ideas, se ha sostenido que “la estricta exigencia de rigu
rosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de
casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa
distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción,
esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y
el caso particular (conff., en general, Piero Calamandrei, “La Casación Civil”,
trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, BibliográficaArgentina, 1945,
t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en
la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos
del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi
Ferrajoli, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, trad. de P. Andrés
Ibáfiez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos: 321:494, voto
de los jueces Petracchi y Fayt).
27. Que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concep
de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y
vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra
clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica
recursiva ante la Casación Nacional.
Los recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admi
sión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la fórmula
del inc. 10 del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir, bajo el
supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en
los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que gran parte de
estos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los
hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas, sea para demostrar
la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de
elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.
Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible, realizar esta
comparación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que
los defensores, conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vin
culados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional,
tiendan a forzar el alcance del inc. Io del art. 456 del Código Procesal Penal de
la Nación. Sin embargo, ubicando la cuestión en sus correctos términos, estas
cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos
del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la
714
materia a revisar. En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión,
no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las
cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art.
456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, se deben con
templar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia
de su clasificación.
28. Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corres
ponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio
de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8:2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75 inc., 22 de
la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso
de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad,
pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordina
rios y extraordinarios -que en definitiva no tiene mayor relevancia-, es claro
que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior
mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se
reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad
intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse
la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender
en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus
principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte en
tender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado
la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que
conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional. Desde la perspectiva
internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una
garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia
del propio texto de la Convención.
29. Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de
casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la
extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferen
ciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a esta Corte, como
complementaria de la anterior exigencia pero no requerida expresamente por
el derecho internacional incorporado a la Constitución, es menester reflexionar
sobre la regla de la sana crítica.
La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda
ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia
que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por
tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente
y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso
715
Juan Ramón Alegre
de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o

no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como
requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que
sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda
conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método raciona
en la reconstrucción de un hecho pasado.
30. Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente
cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del
pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa
materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no
tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración
que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del
conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho
del pasado y el método -camino- para ello es análogo. Los metodólogos de la
historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos
que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica extema, la
crítica intema y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual
quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del
profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en
castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el cono
cimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar
el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de
las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si
son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos
anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.
Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso
penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc.,
y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y
aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan
esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística pro
cesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica extema está obligado no
sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de
la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente con
minadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación
entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada provee
dor de pmeba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su
compromiso con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador
un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas
hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser
716
opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas
situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda.
El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando
en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías
procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad
para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado,
pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por
la precisión de las reglas impuesta normativamente.
31. Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando
directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede
decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es
una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto
por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse
en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condi
cionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia
no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que
se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas
conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que
la crítica interna -sobre todo- haya sido contradictoria, o que en la síntesis no
se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones
resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia
en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no
incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contra
dicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en
el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible
la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desco
nozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad
que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
32. Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación
conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal
competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las
posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea po
sible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho
y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del
método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un
entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la
Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia
internacional.
717
Juan Ramón Alegre
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que “el
recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no
se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa
sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en
general, así como el respeto debido a los derechos fundamentóles del imputado”
(Informe 24/92 “Costa Rica”, Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328,
9329,9884,10.131,10.193,10.230,10.429,10.469, del 2 de octubre de 1992).
33. Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Amer
cana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Toda persona declarada culpable de
un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley”. Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la
sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier
caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se
supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086,
informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda.
En la especie, con toda razón, la Comisión consideró insuficiente la única po
sibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada
la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo
conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la acción, por
lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de
Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció
el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso
de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no
cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández
c. España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casa
ción legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de
la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente
en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda
duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004
que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones
Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley
procesal de Costa Rica -cuyo código es análogo al nuestro en la materia^, por
lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte,
718
no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita

expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana
declaró en el caso “Herrera Ulloa v. Costa Rica”, ya citado: “La posibilidad
de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que
tomen ilusorio este derecho” (párrafo 164). Y añadía: “Independientemente
de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo
importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión
recurrida” (párrafo 165).
34. Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal
de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia
de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión
de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada
caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo
inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético
del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción
del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de
distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar
un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia
de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la
única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art.
75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única
compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos
Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
35. Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de ca
sación, al considerar que, “...por cuanto el modo en que los impugnantes han
Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...
atribución que le es propia y que resulta ajena...” a la instancia casatoria.
Asimismo agregó que “...corresponde apuntar que resulta improcedente en
excluido de la inspección casacional...”.
Lo transcripto precedentemente demuestra claramente que la interpreta
719
Juan Ramón Alegre
ción que del recurso hace el tribunal inferior en grado, restringe el alcance del
recurso de casación, ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por
la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del
tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no existía
obstáculo alguno para que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los
agravios expuestos por el recun-ente, ya que la inmediación no impedía exa
minar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de
valoración probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo “arma”
que califica más gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o
en contra del estado consumativo de la conducta.
Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable
por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía internacional de
revisión del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación, que en forma alguna veda la posibilidad de revisión en el
fallo casacional.
36. Que en tal sentido, el fallo recurrido no sólo no se compadece con lo
aquí enunciado, sino que además resulta arbitrario por carecer de fundamenta-
ción y, en tales condiciones, ha de acogerse favorablemente el recurso sin que
ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador
General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recur
so extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida. Hágase saber,
acumúlese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para
que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí expuesta. Enrique S.
Petracchi. Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). Carlos S. Fayt (según
su voto). Juan C. Maqueda. E. Raúl Zaffaroni. Ricardo L. Lorenzetti. Carmen
M. Argibay (según su voto).
Voto de la doctora Highton de Nolasco:

Considerando:
denó a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión como autor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts.
29, inc. 3o, 45 y 166, inc. 2o, del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa del
nombrado dedujo recurso de casación invocando la causal prevista en el art.
456, inc. Io, del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo del recurso
interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de
Casación, la que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal se
720
I dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.

| 2. Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por
¡ acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías
| del local bailable “Metrópolis”, sito en Av. Santa Fe en su intersección con la
í calle Darragueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio Casal
| y GastónPabloBoijas,quienesleindicaronalconductorquelostrasladarahasta
la Av. Cabildo y Carrea y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en
que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la central, Casal,
que se encontraba sentado detrás de él, lo tomó del cuello con ambos brazos y
Boijas anancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante
su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de Correa, los
imputados lograron la detención del automóvil retirando las llaves del contac
to. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza
porque se resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron en el
vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
la queja del impugnante, expresó que el recurso, más allá de la forma en que
había sido planteado, tenía por objeto la modificación de la calificación atri
buida al delito, lo que tomaba improcedente el recurso de queja por cuanto el
modo como los impugnantes habían introducido sus agravios sólo revelaba su
discrepancia con la manera en que el tribunal oral había valorado la prueba
producida y estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró que
le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria. Asimismo agregó que
correspondía apuntar que resultaba improcedente en esa instancia provocar un
nuevo examen crítico de los medios probatorios que daban base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia
apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que
aquéllas puedan producir, examen que está excluido de la inspección casacional.
4. Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el represen
tante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de
robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores,
criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y
argumento que fúnda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no
haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de
certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente
que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que la Cámara Nacional
de Casación, al rechazar el recurso de queja, convalidó una sentencia que, a su
juicio, resulta arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su derecho
a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal superior.
721
Juan Ramón Alegre
5. Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admi

sible, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin
al pleito, proviene del superior tribunal de la causa, y suscita cuestión federal
suficiente toda vez que se debate el alcance del derecho del imputado a recurrir
la sentencia condenatoria consagrado por el art. 8, párr. 2, h, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 14, párr. 5, del Pacto Internacio
nal de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte de la Constitución
Nacional a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22. En consecuencia, su
tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48 ya
que la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
6. Que en la causa Herrera Ulloa v. Costa Rica, Serie C N° 107 Corte
Interamericana de Derechos Humanos, fallada el 2 de julio de 2004, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la conformidad del
recurso de casación establecido en el art. 369 del Código Procesal Penal de
Costa Rica, el cual -cabe señalar- tiene un alcance mucho mayor que el de la
ley procesal argentina, ya que permite revisar también la insuficiente o contra
dictoria fundamentación de la mayoría del tribunal y la inobservancia de las
reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios de valor
decisivo, considerando 150 (inc. d).
En lo sustancial, la Corte expresó: “De acuerdo al objeto y fin de la Con
vención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se
debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado
debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior
procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si
bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de
ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la
esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha esta
blecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos
deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el
cual fueron concebidos” (considerando 161). Y más adelante agregó: “Indepen
dientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir
un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de
la decisión recurrida” (considerando 165). Recordó luego los dictámenes del
Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas
del 20 de julio de 2000, en la causa C. Gómez Vázquez c. España, y del 7 de
agosto de 2003 en la causa M. Sineiro Fernández c. España, que con referencia
al art. 14, párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
de igual alcance que el precepto de la convención americana, expresó “que la
inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor
722
fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de

casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de
la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14
del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue negado el derecho a la revisión del
fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del
Pacto” (considerando 166). En consecuencia, juzgó que los recursos de casa
ción interpuestos contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal
costarricense no satisfacían los requisitos del art. 8.2.h de la Convención en
cuanto no habían permitido un examen integral sino limitado (considerando
167) y declaró que el Estado demandado había violado dicha disposición en
perjuicio del actor (considerando 168).
En virtud de tales consideraciones, la Corte dispuso: “Dentro de un plazo
razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico intemo a lo esta
blecido en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en relación con el art. 2 de la misma”.
7. Que el art. 456 del Código Procesal Penal establece que el recurso de
casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o
errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Inobservancia de las normas que este
Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre
que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclama
do oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de
recurrir en casación. Consagra, pues, conforme a la tradición jurídica procesal
europea continental y latinoamericana, un recurso extraordinario y, por ende, de
carácter limitado, que únicamente permite revisar la aplicación o interpretación
de la ley de fondo y la aplicación de las reglas básicas de procedimiento.
8. Que como consecuencia de haberse otorgado rango constitucional a
diversos tratados internacionales de derechos humanos, resulta necesario esta
blecer si el mencionado recurso cumple con los requisitos exigidos por ellos;
en el caso, concretamente, el derecho del imputado de “recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior” consagrado por el art. 8, párrafo 2.h. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
9. Que el art. 1 de la Convención Americana establece que “los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y liberta
des reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción”; y el art. 2 añade que “si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo Io no estuvieren ya garanti
zados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
723
Juan Ramón Alegre
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. En ese
sentido, la Corte Interamericana consideró que es “deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos” (Opinión Consultiva OC 11-90, del 10 de agosto de 1990,
parágrafo 23).
10. Que de tales antecedentes resulta inequívocamente la obligación del
Estado nacional argentino de reformar su legislación procesal penal de modo de
sustituir el recurso de casación -como ha quedado dicho, de carácter extraor
dinario y limitado- por un recurso ordinario que permita al tribunal superior
un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento
de la causa, y cuyo único límite estaría dado por aquello que surja de manera
directa y excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera
constancia actuada.
En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde a esta Corte -en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carácter de
órgano esencial del gobierno federal- adoptar las medidas de carácter no
legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la Convención. A tal efecto,
ha de interpretarse el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el
régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de
la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y
no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso.
11. Que, con tal criterio, la decisión recurrida viola la garantía de revisión
integral resultante de la norma internacional incorporada a la Constitución,
según la interpretación de la Corte Interamericana.
Por ello, en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador
General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el re
curso extraordinario, y se deja sin efecto la resolución recurrida. Notifíquese,
agregúese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para
que por quien corresponda se dicte nuevo fallo con arreglo al presente. Elena
I. Highton de Nolasco.
Voto del doctor Fayf.

Considerando'.
denó a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión como autor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts.
724
29, inc. 3o, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa
del nombrado dedujo recurso de casación invocando la causal prevista en el
art. 456, inc. Io, del Código Procesal Penal. El rechazo del recurso interpuesto
provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de Casación, la
que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal se dedujo recurso
extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.
2. Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por
acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías
del local bailable “Metrópolis”, sito en Av. Santa Fe, en su intersección con
la calle Darregueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio
Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron al conductor que los tras
ladara hasta la Av. Cabildo y Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En
momentos en que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la
central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo tomó del cuello con
ambos brazos y Boijas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en
la cintura. Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3 500 de
Correa, los imputados lograron la detención del automóvil retirando las llaves
del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en
la cabeza porque se resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, hu
yeron en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también
le sustrajeron.
la queja del impugnante, expresó que el recurso, más allá de la forma en que
había sido planteado, terna por objeto la modificación de la calificación atri
buida al delito, lo que tomaba improcedente el recurso de queja por cuanto el
modo como los impugnantes habían introducido sus agravios sólo revelaba su
discrepancia con la manera en que el tribunal oral había valorado la prueba
producida y estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró que
le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria. Asimismo agregó que
correspondía apuntar que resultaba improcedente en esa instancia provocar un
nuevo examen crítico de los medios probatorios que daban base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia
apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que
aquéllas puedan producir, examen que está excluido de la inspección casacional.
4. Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el represen
tante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de
robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores,
criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y
argumento que funda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no
725
Juan Ramón Alegre
haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de

certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente
que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que la Cámara Nacional
de Casación, al rechazar el recurso de queja, convalidó una sentencia que, a su
juicio, resulta arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su derecho
a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal superior.
5. Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible, toda vez
que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva, proviene del superior
tribunal de la causa y suscita cuestión federal suficiente, en tanto se ha puesto en
tela de juicio el alcance que cabe otorgarle al derecho del imputado a recurrir la
sentencia condenatoria (art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en
función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). En consecuencia, su
tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, toda
vez que la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
6. Que este Tribunal, en un primer momento -antes de la reforma cons
titucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal-
entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al
recurso del condenado previsto en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (conf. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad, dicho recurso
dejó de ser un remedio eficaz para la salvaguarda del derecho previsto en el
art. 8.2.h de la citada Convención -que al momento de la decisión ya ostentaba
jerarquía constitucional-, al sancionarse la ley 23774 que otorgó a esta Corte
la facultad de rechazar, por la sola aplicación del art. 280 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales
o carentes de trascendencia (conf. Fallos: 318:514, considerando 7°).
Descartada, entonces, la aptitud del recurso extraordinario a los fines
mencionados -a lo que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de
Casación Penal como tribunal intermedio- se consideró, a partir del precedente
indicado, que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación
los recursos ante la Cámara Nacional de Casación Penal constituyen la vía a
la que todo, condenado puede recurrir en virtud del derecho que establecen los
arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
7. Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se
había iniciado en Córdoba medio siglo antes. Hasta 1994 era discutible el al
cance de su art. 456, en tanto no se advertía la clara existencia de obstáculos
constitucionales para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso
726
de casación en forma tradicional u originaria. Pero desde 1994 el art. 8.2.h

de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron a
configurar un imperativo constitucional (siempre que su contenido no resulte
violatorio de los principios de derecho público local establecidos en el art. 27
de la Constitución Nacional como manifestación inequívoca de la soberanía
estatal [conf. A.533.XXXVIII. “in re” “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa n° 259-” del 24 de agosto
de 2004 y S.1767.XXXVIII. “in re” “Simón, Julio Héctor y otros s/privación
ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768-” del 14 de junio de 2005] -LA
LEY, 2004-E, 827; 2005-C, 845-).
Así circunscripto, es claro que a partir de la previsión expresa de la garan
tía en el texto constitucional, un recurso que sólo habilitase la revisión de las
cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar
la interpretación de la ley sería violatorio de aquélla. Pero también es claro que
en la letra del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación nada impide otra
interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance
del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución
en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación
restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni
se excede por esta última. Y más aun: tampoco hoy puede afirmarse que la
interpretación limitada originaria siga vigente en el derecho comparado, toda
vez que casi todos los países europeos muestran una sana apertura del recurso
de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo
extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de
derecho, tan controvertida como difícil de sostener.
8. Que con el texto del art. 456, entendido exegéticamente y en armonía
con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional,
resulta aplicable en nuestro derecho la doctrina que en el derecho alemán se
conoce como la del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad
de rendimiento (Leistungsfáhigkeit), y con ello se abandona definitivamente la
limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho
y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara
en principio, enfrentada a los casos concretos -tal como se observa en el sub
lite- es como criterio de cognición difícilmente defendible; así puede verse
claramente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho penal
sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una inexacta
valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a
que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan
727
Juan Ramón Alegre
aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se

imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier
caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa.
En este orden de ideas, ya esta Corte ha sostenido que “la estricta exigencia de
una rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del
recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla,
ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de
subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la
norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, “La Casación
Civil”, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina,
1945, t. n, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de
que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos
fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que se postula
(conf. Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, trad.
de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.)” (Fallos:
321:494, “in re” “Tabarez”, voto de los jueces Fayt y Petracchi).
Ese celoso rigor en la custodia de los presupuestos de admisibilidad del
recurso de casación importa en el sub examine una desnaturalización del prin
cipio republicano de gobierno y de la garantía de doble defensa o revisión de
la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto
Internacional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
9. Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corres
ponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio
de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75 inc., 22, de
la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de
casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues
más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y
extraordinarios -que en definitiva no tiene mayor relevancia-, es claro que, sa
tisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante
el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo
la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al
principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia
afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los
casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios
se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en
los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica.
No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta
Corte, sino la propia Constitución Nacional.
728
10. Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de

casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes en la
extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión) y diferen
ciarlo adecuadamente de las cuestiones de arbitrariedad, es menester reflexionar
sobre la regla de la sana crítica. Esta se viola cuando directamente el juez no la
aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la
sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación de la
regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación
como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación
del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la
ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En
el fondo, hay un acto arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que
se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas
conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que
la crítica interna -sobre todo- haya sido contradictoria, o que en la síntesis no
se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones
resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia
en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio,
no incumbe a la doctrina de la arbitrariedad creada por la Corte. Sólo cuando
las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que
lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente
irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando induda
blemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran
la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por
esta Corte.
11. Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación
conforme a la teoría del máximo rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal
competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las
posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que sea posible
revisar, atendiendo a la extrema dificultad que como regla, ofrece la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la
correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso
concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente
acorde con las exigencias de la Constitución Nacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que “el
recurso de casación satisface los requerimientos de la Comisión en tanto no se
regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa
729
Juan Ramón Alegre
sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en

general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado”
(Informe 24/92 “Costa Rica”, Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328,
9329, 9884,10131,10193,10230, 10429,10469, del 2 de octubre de 1992).
12. Que en síntesis, cabe concluir que el art. 456 del Código Procesal Penal
de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia
de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión
de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada
caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo
inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de los casos.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un anáfisis exegético
del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción
del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de
distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar
un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia
de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la
única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, art.
75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
13. Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de
casación al considerar que “por cuanto del modo en que los impugnantes han
Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma prácti
ca... atribución que le es propia y que resulta ajena...” a la instancia casatoria.
Asimismo agregó que “corresponde apuntar que resulta improcedente en esta
instancia provocar ion nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan
base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y
excluido de la inspección casacional...”.
Lo transcripto precedentemente demuestra con claridad que la interpreta
ción del a quo sobre el recurso de casación, restringe indebidamente su alcance,
toda vez que excluye el tratamiento de agravios relativos a la validez de la
construcción de la sentencia del tribunal oral. En este sentido, puede decirse que
no existía obstáculo alguno para que la Cámara de Casación tratara los agravios
expuestos por el recurrente, pues el respeto por el principio de inmediación no
impedía examinar el razonamiento lógico y la valoración de la prueba expresa
dos en la sentencia, a fin de evaluar la presencia del elemento del tipo objetivo
“arma” como agravante, así como los argumentos relativos a su consumación.
730
Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable

por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía constitucional
de revisión del fallo condenatorio, y la consiguiente interpretación del art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna obsta a aquella
revisión.
Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el señor Procurador
General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordi
nario, y se deja sin efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agregúese la
queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien
corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Carlos S. Fayt.
Voto de la doctora Argibay:

Autos y Vistos:
1. El 7 de noviembre de 2003, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de
esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y
costas por considerarlo coautor del delito de robo calificado por el uso de armas.
También le impuso un tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.
2. A partir de la prueba producida en el debate, la mayoría del Tribunal
fijó los hechos del siguiente modo: el 10 de marzo de 2003, cerca de las 6.00, en
las inmediaciones del local bailable “Metrópolis”, sito en la avenida Santa Fe y
su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo
Borjas ascendieron al taxi conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que
los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza.
Cuando el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje,
Casal, que se encontraba detrás suyo, lo tomó por el cuello con ambos brazos
mientras Boijas le arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la
cintura. El damnificado intentó liberarse pero fue golpeado con el arma en la
boca. Después, al llegar a Correa al 3500, los imputados detuvieron el auto sa
cando las llaves de contacto y obligaron a la víctima a bajarse. Entonces, Casal
golpeó a Rutz con el arma en la cabeza ante la resistencia que opuso para que
se llevaran sus documentos y los del automotor, para luego huir a bordo del
vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
Finalmente, ese día, a las 7.20, sobre la avenida General Paz, a la altura de
la calle Víctor Hugo, personal policial observó a los dos hombres descender y
alejarse raudamente del vehículo de alquiler, al tiempo que sonaba la alarma.
Ello despertó la sospecha de los preventores, que detuvieron a Casal y a su
compañero tras una breve persecución, secuestrándoles los efectos antes sus
traídos, a excepción del dinero.
731
J uan Ramón Alegre
3. Sobre esta base fáctica, los magistrados tuvieron por probada la exis
tencia del hecho, incluyendo el extremo referido al uso del arma, elemento que
fue valorado como objeto contundente que aumentó el poder ofensivo de los
imputados. En tal sentido, el tribunal quitó relevancia al hecho de que aquella
no hubiese sido secuestrada y se apoyó en los dichos de la víctima, a los que
otorgó plena credibilidad. También afirmó que el tiempo transcurrido hasta la
detención de Casal y su compañero hacía plausible sostener que habían dispuesto
tanto del arma como del dinero sustraído. Estas consideraciones sirvieron, a
su vez, para que el tribunal fundara la consumación del robo y sostuviera que
ello los eximía de refutar el argumento de la defensa en cuanto a que el vehí
culo no había salido de la esfera de custodia del damnificado pues contaba con
seguimiento satelital.
4. Esta condena motivó a la defensa de Casal a deducir recurso de casación,
en el que esgrimió dos argumentos: el primero estuvo referido al modo en que
el tribunal valoró la prueba para poder dar por cierta la utilización de un arma
en el asalto. Al respecto, el impugnante estimó insuficiente y contradictoria la
declaración de la víctima durante el debate y sostuvo que, al no haberse hallado
el arma, resultaba indebida la aplicación de la agravante. En segundo término,
sostuvo que el hecho no se había consumado en tanto el automóvil sustraído
contaba con seguimiento satelital y por lo tanto su asistido nunca pudo disponer
libremente de él.
5. El tribunal oral rechazó la vía casatoria intentada, indicando, con
relación al primer argumento de la defensa, que si bien éste estaba vinculado
a una cuestión jurídica que en principio podía habilitar la revisión del fallo, la
fundamentación no era la adecuada, pues se limitaba a una discrepancia con la
valoración probatoria efectuada en la sentencia. La misma suerte corrió el se
gundo planteo, pues los jueces entendieron que, si bien se refería a una cuestión
de derecho, el impugnante no había rebatido los argumentos esgrimidos en el
fallo recurrido.
6. La defensa dedujo, entonces, queja ante la Cámara Nacional de Casa
ción Penal, que, a través de su Sala II, decidió rechazarla, en tanto estimó que
la argumentación de la impugnante sólo revelaba su discrepancia con la manera
en que el tribunal había valorado la prueba producida y estructurado la platafor
ma fáctica sobre la que se había sustentado la imputación por robo con armas.
Añadió el a quo que tales cuestiones eran propias de los jueces de la causa y
ajenas a la instancia casatoria, salvo caso de arbitrariedad o absurdo, que no se
verificaba en la especie. Asimismo, aclararon que resultaba “improcedente en
732

excluido de la inspección casacional...” (fs. 412 vta.).
7. Al deducir recurso extraordinario federal, la defensa sostuvo que la
Cámara de Casación, al afirmar aisladamente y sin fundamento alguno que no
advertía arbitrariedad en la sentencia cuestionada, había denegado el recurso
mediante fórmulas dogmáticas y genéricas, lo que conculcaba el debido proceso
legal.
Expresó, además, que para que el recurso pudiera dar cabed satisfacción al
derecho a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por los artículos 8.2.h
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el tribunal de casación debía
controlar si el fallo condenatorio se había basado en un cuadro probatorio idóneo
para sustentar el hecho atribuido.
El rechazo de su recurso, motivó la queja que aquí se trata.
8. El recurso interpuesto es formalmente admisible, pues el imputado
reclama la revisión de la sentencia en instancia de casación invocando su
derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior, reglado por
los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (normas con rango
constitucional conforme lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 de nuestra
Carta Magna) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido
contraria al derecho que el recurrente fundó en las reglas federales de mención
(artículo 14.3 de la ley 48).
9. La extensión que esta Corte Suprema ha dado al derecho a la doble
instancia ha variado con el tiempo, verificándose una ampliación progresiva
del ámbito de dicha garantía a través de un proceso que se sustentó en la incor
poración al derecho interno de reglas internacionales que prevén la garantía de
toda persona condenada por delito a revisar el fallo ante un tribunal superior
y en el carácter constitucional que dichas normas adquirieron a partir del año
1994.
En relación con lo señalado anteriormente, baste recordar que hace no
tantos años era doctrina inveterada de esta Corte que la instancia múltiple no
revestía el carácter de exigencia constitucional (Fallos: 246:363; 250:753; 289:
95; 290:120), criterio que se mantuvo aun cuando nuestro país ya había ratificado
los tratados que garantizaban el derecho a la revisión del fallo condenatorio.
En efecto, en el caso “Jáuregui” (Fallos: 311:274) la Corte sostuvo que la do
ble instancia judicial en materia penal no constituía un requisito de naturaleza
733
Juan Ramón Alegre
constitucional, no obstante quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer

el recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48.
En la evolución que aquí se describe sucintamente, hubo dos circunstan
cias que llevaron a esta Corte a revisar alguno de los criterios que había fijado
respecto del derecho a la doble instancia. La primera de ellas fue la ya referida
reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestra Carta Fundamental
el artículo 75, inciso 22, que otorgó máxima jerarquía normativa a una serie de
instrumentos internacionales. Entre ellos, se encuentran el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14.5 prevé el derecho de quien
ha sido declarado culpable de delito “a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo pres
crito por la ley”, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que,
en su artículo 8.2.h., dedicado a las garantías judiciales, contiene, respecto de
las personas inculpadas criminalmente, el “derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior”.
La segunda de esas circunstancias la constituyó la reforma introducida por
la ley 23774, de abril de 1990, que otorgó a esta Corte la facultad de rechazar,
por la aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando
las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
Ambas variables confluyeron para que en el precedente “Giroldi” (Fallos:
318:514), se declarara la invalidez constitucional de la limitación establecida en
el artículo 459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda
la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales
en lo criminal en razón del monto de la pena, habiéndose considerado en tal
oportunidad que la impugnación constitucional era la forma más adecuada para
asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos, al tiempo que se consideró que
el recurso extraordinario ya no resultaba un remedio eficaz para hacer efectivo
el cumplimiento de aquella garantía.
10. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Dere
chos Humanos ha ido también delineando los alcances de la garantía al fallar
en diversos casos, destacándose recientemente el fallo “Herrera Ulloa vs. Costa
Rica”, Serie C, N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de
julio de 2004. En este precedente, no obstante tratarse de un caso en el que la
cuestión central giraba en tomo a la afectación de la libertad de expresión (art.
13 Convención Americana sobre Derechos Humanos), el citado tribunal se
expidió además respecto del derecho a la doble instancia, estableciendo que,
independientemente de la denominación que se dé al recurso contra la senten
734
cia condenatoria, éste debe garantizar un examen integral de la decisión que

pretende impugnarse (cff. párrafo 165 del fallo citado).
11. En el caso que aquí se nos plantea, la defensa se agravia porque entien
de que la decisión de la Cámara de Casación de no ingresar al tratamiento del
recurso, en tanto se sustentó en que las cuestiones planteadas por el impugnante
resultan ajenas al ámbito de la instancia de revisión, ha afectado la garantía de su
asistido de recurrir la sentencia de condena. Tal situación demandará, entonces
determinar si ello ha sido así y, en su caso, en qué medida.
12. En principio, puede afirmarse que si un individuo que ha sido condena
do penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada
o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender
todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir,
aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para alterar la condena o la
pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carácter total que debe tener
el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse
distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano
ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones
de hecho y de derecho.
Este parece ser, por otra parte, el sentido con el que han sido dictadas las
normas que contienen la garantía de revisión, en tanto éstas no contienen una
regla según la cual la revisión de la sentencia condenatoria pueda o deba limitarse
a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas, debe destacarse también
la exigencia establecida por la Corte Interamericana en el citado precedente
“Herrera Ulloa” en cuanto a que debe garantizarse una revisión integral de la
condena.
Ahora bien, afirmar que debe garantizarse la posibilidad de revisar todos
los extremos que dan sustento a la sentencia de condena exige, sin embargo,
ciertas puntualizaciones que permitirán, a su vez, fijar el marco y los alcances
de la garantía en el caso.
En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en primer término, que
pese a la posibilidad de revisión integral que debe brindar el recurso, existen
ciertas cuestiones que, por razones fácticas, la Cámara de Casación se verá
impedida de conocer. Ello remite específicamente a aquellos extremos que el tri
bunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis,
lógicamente, no puede ser reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresión
que los jueces del tribunal oral pudieren haber tenido sobre tal o cual testigo).
La segunda especificación se refiere a que el carácter total de la revisión
no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto
735
Juan Ramón Alegre
de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la

defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en
la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar
de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar
aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del
tribunal examinador.
Las precisiones establecidas precedentemente permiten, entonces, cir
cunscribir con mayor nitidez los alcances normativos de la garantía de doble
instancia; en tal sentido, corresponde afirmar que el derecho de revisión del fallo
condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de
alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo.
13. Tal como ya ha sido reseñado, tenemos que, en el caso, la Cámara de
Casación se ha negado a tratar el recurso deducido por el imputado por enten
der que éste plantea cuestiones ajenas a la revisión casatoria. Esta decisión se
contrapone al esquema normativo-constitucional que aquí se viene tratando,
toda vez que lo que el a quo, en definitiva, ha manifestado, es que le está vedado
realizar un control integral de la sentencia del tribunal oral.
Este panorama exige determinar, consecuentemente, si esa imposibilidad
de revisión que ha esgrimido la Cámara de Casación encuentra sustento en
el texto del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación -regla sobre
la que se asienta la inadmisibilidad decretada-, o si ella se ha derivado de la
interpretación y aplicación que el a quo hiciera de la norma en cuestión.
14. La regla procesal citada establece: “El recurso de casación podrá ser
interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación
de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas que este Código establece
bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad...”.
Como puede apreciarse a partir de su sola lectura, el artículo en estudio
no establece una prohibición de que las sentencias dictadas por los tribunales
orales puedan ser revisadas integralmente por la Cámara de Casación si son, a
su vez, integralmente cuestionadas por el condenado (este sería el criterio de
máxima de la vigencia de la garantía: control total a partir de la impugnación
total). Por lo tanto, debe afirmarse que el artículo 456 del Código Procesal Penal
de la Nación no contiene una infracción literal a la regla constitucional según
la cual el condenado puede recurrir el fallo o, en otros términos, someterlo a la
revisión de un tribunal superior (artículos 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, respectivamente) y, en consecuencia, no corresponde, en el presente
caso, declarar su inconstitucionalidad.
736
De tal modo, he de apartarme del método seguido por la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos en el caso contencioso “Herrera Ulloa” (ver números
167 y 168), que condenó a Costa Rica sólo sobre la base del texto legal que
regula el recurso de casación de ese país, sin atender al modo en que efectiva
mente había sido tratado el recurso del condenado por la Sala III de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica (res. 2001-00084 del 24 de enero de 2001).
15. Descartada la incompatibilidad manifiesta entre el texto legal y las nor
mas constitucionales relativas a la garantía de doble instancia, resulta, entonces,
que los motivos que ha dado la Sala II de la Cámara Nacional de Casación para
rechazar el recurso de queja se han sustentado en una particular interpretación
y aplicación del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Así, el
referido tribunal ha derivado de dicha norma una regla que no está contenida
expresamente en ella y que, además, no puede admitirse constitucionalmente. En
efecto, mientras la garantía de doble instancia exige, como hemos visto, que se
traten todos los agravios propuestos por la defensa, cualquiera sea su contenido
(hecho o derecho), la Cámara de Casación ha entendido que el artículo 456 del
Código Procesal Penal de la Nación contiene una prohibición de examinar los
aspectos fácticos de la sentencia.
16. Además, debe tenerse en cuenta, en tanto ello resulta esencial para con
siderar inconstitucional la aplicación que del artículo 456 del Código Procesal
Penal de la Nación se ha hecho en el caso, que los agravios planteados por la
defensa en su recurso de casación no remitían a cuestiones que resultaran de
imposible revisión, pues no se trataba de extremos que sólo hubiesen podido
ser debidamente conocidos y valorados con la inmediación propia del debate
oral. Así, verificados los requisitos de admisibilidad previstos por la ley, nada
impedía a la Cámara de Casación ingresar al recurso deducido por la asistencia
letrada del encartado Casal para determinar, en la medida de la disconformidad
expresada por el recurrente y a partir de los hechos conforme habían sido esta
blecidos por el tribunal oral, si la plataforma fáctica que se tuvo por acreditada
se ajustaba razonablemente a las pruebas incorporadas al debate y al modo en
que éstas habían sido valoradas. Y, por otra parte, si la figura conforme la cual
se impuso pena al inculpado se adecuaba a los comportamientos que los jueces
tuvieron por demostrados.
El argumento del rechazo del planteo no radicó, entonces, en una imposi
bilidad cognoscitiva de la Cámara de Casación de tratar las cuestiones por las
que era requerida su intervención, sino en un pretendido obstáculo normativo
que ni la Constitución Nacional ni la ley procesal, rectamente interpretada,
imponen. Dicho de otro modo, nunca puede el tribunal de alzada, sin violar el
derecho a la doble instancia, dejar de considerar un argumento de la defensa
737
Juan Ramón Alegre
cuyo tratamiento es posible, objetando que no está permitido su examen en

instancia de revisión.
Corresponde aclarar, que no escapa a la suscripta que la interpretación del
artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación que ha venido sosteniendo
la Cámara Nacional de Casación Penal responde a los fines que, históricamente,
se asignaron al recurso de casación. Al respecto, resulta suficiente la ilustrativa
reseña realizada por los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti en su
voto. No obstante, tal como lo he dejado de manifiesto en las consideraciones
precedentes, esa interpretación debe ceder ante la que exige la Constitución
Nacional.
17. En resumen, la Sala II de la Cámara de Casación ha aplicado el artículo
456 del Código Procesal Penal de la Nación de un modo que viola el derecho a la
doble instancia establecido por los artículos 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. En consecuencia, la decisión del a quo de desestimar el recurso de
queja por casación denegada debe ser invalidada constitucionalmente, por lo
que corresponde que el tribunal apelado dicte una nueva resolución de acuerdo
a los parámetros aquí fijados.
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución
recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal
de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo. Hágase saber,
acumúlese la queja al principal y remítase. Carmen M. Argibay.
ACCION PENAL LEGITIMACION DEL QUERELLANTE

CONJUNTO
S. 1009. XXXII.
Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación.
Buenos Aires, 13 de agosto de 1998.
Vistos los autos: “Santillán, Francisco Agustín si recurso de casación ”.
Considerando:
738
1) Que la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó la sentencia del

tribunal oral que había absuelto a Francisco Agustín Santillán del delito por el
cual fue oportunamente requerida la elevación de la causa ajuicio por la parte
querellante (fs. 145/150) y por el fiscal (fs. 165/ 167).
2) Que en ocasión de alegar oralmente sobre la prueba producida (art.
393 del Código Procesal Penal de la Nación), el representante del ministerio
público solicitó la absolución del procesado por considerar atípicos los hechos
en que se había fundado la conducta a él atribuida, en tanto que el querellante
particular requirió que se le condenase por el delito de abandono de persona
agravado (art. 106, párrafo segundo del Código Penal) a la pena de cinco años
de prisión.
3) Que el a quo consideró que, como consecuencia de las facultades
conferidas por el actual ordenamiento procesal al representante del ministerio
público para el ejercicio de la acción penal pública, la actuación del querellante
particular no era autónoma respecto de aquel órgano y que, por ello, postulada la
absolución por el primero, el pedido de condena de la querella no era suficiente
para habilitar al tribunal a emitir un pronunciamiento de condena. Por tal motivo
absolvió a Santillán por inobservancia de una de las formas sustanciales del
juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).
4) Que contra ese pronunciamiento, la parte querellante interpuso el
recurso extraordinario federal con apoyo en la doctrina de arbitrariedad de sen
tencias, por considerar que la resolución apelada no constituía una derivación
razonada del derecho vigente. Argumentó que, a diferencia del precedente de
esta Corte in re T.209.XXII “Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento en concurso
ideal con abuso de autoridad”, fallado el 28 de diciembre de 1989, en el sub
lite la parte querellante legalmente constituida había ejercido en plenitud su
pretensión punitiva respecto de la cual la defensa pudo, a su tumo, hacer valer
los derechos que pudieren asistirle. En tales condiciones, en la medida en que
el tribunal de la instancia anterior estaba obligado a ejercer su jurisdicción y
no lo hizo, estimó conculcados sus derechos a la igualdad y al debido proceso
(arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional).
5) Que a fs. 417/418 el a quo declaró improcedente el remedio federal con
apoyo en la arbitrariedad invocada y habilitó la vía extraordinaria respecto de
la cuestión federal fundada en la inobservancia de las formas sustanciales del
juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).
6) Que en autos existe cuestión federal suficiente para habilitar la instancia
extraordinaria, en la medida en que se ha puesto en tela de juicio el alcance del
art. 18 de la Constitución Nacional y la decisión ha sido contraria a la pretensión
739
Juan Ramón Alegre
que el recurrente sustentó en él (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

7) Que, con carácter previo, cabe señalar que las circunstancias que
concurren en el sub lite difieren sustancialmente de aquéllas que dieron origen
al precedente “Tarifeño” antes citado, y lo resuelto, en igual sentido, por este
Tribunal en Fallos: 317:2043; 318:1234, 1400 y 2098; y causa S.172.XXVIII
“Saucedo, Elizabeth y Rochia Pereyra, Lauro Daniel s/ averiguación de con
trabando”, del 12 de septiembre de 1995, entre otros.
8) Que ello es así toda vez que, mientras que en esos casos las partes legi
timadas para ello no habían formulado acusación alguna durante el proceso, en
la etapa prevista en los respectivos ordenamientos procesales penales, en autos
-pese al pedido de absolución formulado por el representante del ministerio
público en la oportunidad prevista por el art. 393 del Código Procesal Penal
de la Nación- el querellante particular solicitó, en esa misma oportunidad, la
imposición de una pena en los términos ut supra reseñados.
9) Que esta Corte, al precisar qué debe entenderse por procedimientos
judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa
norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos:
125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido
constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia,
el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de Fallos:
234:270).
10) Que de ello se sigue que la exigencia de acusación, como forma sustan
cial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa enjuicio del justiciable, sin
que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo
alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos:
143-5).
11)Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y
las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al
querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo
atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo
aquel a quien la ley reconoce personería para actuar enjuicio en defensa de sus
derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada
por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes
por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en
legal forma (Fallos:268:266, considerando 2).
Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente
en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir
ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia
740
útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre
otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8, párrafo primero, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
12) Que es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de
los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más
beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman (confr. doctrina de
Fallos: 315:1922), y en el logro de este propósito de asegurar la administración
de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional
para que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos:
308:490 y 311:2478, entre otros).
13)Que el tribunal apelado derivó de una serie de preceptos contenidos en
la ley procesal penal vigente que estimó como regulatorios de la intervención
que le corresponde al representante del ministerio público, y su incidencia en
el ejercicio de la acción penal pública desde su impulso hasta el dictado de la
sentencia, consecuencias respecto de la intervención reconocida al querellante
particular en el proceso penal y, específicamente, en la etapa prevista por el art.
393 del Código Procesal Penal de la Nación, que significaron privar de juris
dicción al tribunal oral para fonnular un juicio final de culpabilidad o inocencia
con apoyo en la pretensión punitiva de la parte citada en último término.
14) Que es principio aceptado que jamás la inconsecuencia o falta de
previsión pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debió, frente
a los diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a
aplicarse en el sub examine, interpretar las normas del Código Procesal Penal
de la Nación de modo que armonizasen con el ordenamiento jurídico restante y
con los principios y garantías de la Constitución, evitando darles un sentido que
pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando
como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos:
297:142; 300:1080; 301:460; 310:192, entre otros).
15)Que ello es así aun cuando el a quo estimase, en el marco de atribu
ciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece
distintas interpretaciones posibles, caso en el cual no debió optar por aquélla
que -como en el sub lite- ha ido en desmedro de una adecuada hermenéutica
de las normas enjuego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por
la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le
reconoce el derecho a formular acusación enjuicio penal, de un pronunciamiento
útil relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de
contenido. Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el
recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Hágase
741
Juan Ramón Alegre
saber y devuélvase al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,

se dicte un nuevo fallo conforme a derecho. JULIO S. NAZARENO (por su
voto). EDUARDO MOLINE O’CONNOR (por su voto). CARLOS S. FAYT.
AUGUSTO CESAR BELLUSCIO. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
ANTONIO BOGGIANO. GUSTAVO A. BOSSERT. ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ (por su voto).
ES COPIA.
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NA

ZARENO, DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO
MOLINE O’CONNOR YDEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO
ROBERTO VAZQUEZ.
Considerando:
Que, como se señaló en el voto de los suscriptos al resolver la causa
C.397.XXVIII. “Cáseres, Martín Horacio s/ tenencia de arma de guerra”, el 25
de septiembre de 1997, el requerimiento de absolución por parte del fiscal de
juicio no desapodera al tribunal del ejercicio de la jurisdicción. Que por ello, y
sobre la base de los argumentos y conclusiones expuestos al decidir aquélla, a
la que cabe remitirse en razón de la brevedad, corresponde revocar la sentencia
apelada. Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el
recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Hágase
saber y devuélvase al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. JULIO S. NAZARENO.
EDUARDO MOLINE O’CONNOR. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA NACIÓN.
REQUISA PERSONAL-DETENCION
“Tumbeiro”, de octubre de 2002.

La Corte revoca la nulidad impuesta como consecuencia de la re
quisa policial, invocando actitud sospecha por el comportamiento de los
742
requisados(, como una conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y

vestimenta desusados para la zona y, con este detenido, que termina dando
una justificación imprecisa de su presencia) validando la legitimidad de
esa requisa, basándose en el criterio de actitud sospechosa.
En los casos “Monzón ”, de diciembre de 2002 y de “Smiiowsky ”,
de febrero de 2003, donde de vuelta existían coyunturalmente casuís
ticamente, una serie de circunstancias que, en esta visión amplia de la
Corte acerca de cuáles son las causales, (el agente policial estaba reali
zando una requisa superficial, a los efectos de encontrar un arma o algo
que pueda poner en peligro su seguridad o la de terceros,) le permiten
entender que existía actitud sospechosa de una persona para justificar
esta serie de requisas caso “Peralta Cano ”, de 2007. En este caso, se
trataba de una persona también a la que se había detectado posesión
de estupefacientes, y la invocación o la justificación que se había dado
el inicio del proceso para validar la requisa, era que la policía había
recibido un supuesto llamado anónimo denunciando a una persona que
estaba involucrada en ese delito y, habiendo concurrido al lugar, ve que
una persona extrae, o manipula entre sus ropas, un objeto brillante o del
emanaba algún brillo; según la versión judicial y policial esto provoca
la detención, resulta que el objeto brillante que manipulaba la persona
había sido un destornillador, y ésta era la secuencia de hechos que se
presentaba para validar la detención
En “Peralta Cano” la Corte establece un estándar de control sobre
estas versiones policiales que justifican la razonabilidad del proceso,
basado en el estándar de la “causa probable”.
LEGITIMACION EN LA RECOLECCIÓN DE EVIDENCIAS
“Minaglia”, de 2007.
Había una orden de allanamiento, pero dada a raíz de información
proveída por un detenido en la causa, y la Corte dice que es válido el
allanamiento ordenado entíbase a manifestaciones espontáneas de quien
743
Juan Ramón Alegre
se hallaba detenido por la policía, si no existen razones para sospechar

que el prevenido hubiese sufrido de apremios.
“Quaranta”, de 2010.
La Corte dijo que es nula la intervención de una línea telefónica
con el fin de confirmar una denuncia contra su persona si el juez que la
ordenó no expresó las razones por las cuales consideró procedente la
medida y tampoco remitió a ningún elemento objetivo de la causa que
pudiera sospechar una mínima sospecha razonable.
Este Fallo, genera la posibilidad de dar control judicial a las órdenes
de registro de comunicaciones telefónicas.
Caso “Stancantti”, de 2016.

Hechos: en un procedimiento zoofitosanitario, en una ruta de la
provincia de Buenos Aires, se había inspeccionado un vehículo de
transporte de pasajeros de larga distancia, un colectivo y su carga con el
fin de prevenir el traspaso de productos orgánicos que estuvieran afec
tados por la mosca de los fruto, hacia zonas protegidas. Con ese fin se
abrió una encomienda y en su interior se constató que, además de otros
productos, había un envoltorio compacto recubierta con cinta de emba
lar, que contenía marihuana. Los imputados, en base a prueba, fueron
condenados, y la Cámara había anulado la decisión que llega a la Corte,
sosteniendo que el procedimiento había sido ilegal. La Corte, deja sin
efecto la resolución de la Cámara y valida el procedimientos sostiene
no merecen reparos constitucionales, la apertura de una encomienda
en un control zoofito sanitario, ante la razonable sospecha de delito de
transporte de estupefacientes.
Fallo en Extenso:
Acuerdo 1/08. Plenario N° 13 —“Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso
de inaplicabilidadde ley”-CNCP-ENPLENO-30/10/2008.
Acuerdo N° 1/2008, en Plenario N° 13.
744
En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30)) días del mes de octubre
del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de
Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs.
222 de la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada
“DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación”, para resolver sobre
el siguiente temario: “No basta en materia de excarcelación o eximición de
prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de
la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben
valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos
en el art 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de
riesgo procesal”.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra
en despejar la incógnita de “si en materia de excarcelación o eximición de prisión
basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior
a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);; o si, pese a ello, pueden otor
garse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de
entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)”.
Lleva razón Cafferata Ñores al afirmar que lo que realmente importa
al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las
obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más
sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encar
celamiento -la más (caucionada( de las libertades será siempre libertad-. Así
planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de
una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del
problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar
la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los
criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: “La excarcelación”,
2° edición, Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).
Principios rectores
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la
materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como
culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado,
por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en
esta materia, no 0 pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabiii-
745
Juan Ramón Alegre
dad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”,
Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. 1,2o edición, Io reimpresión, p. 490).
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que
“nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”. Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que
se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El
argumento sería éste: puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser
declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de
inocente (confr.: Carrió Alejandro, “La libertad durante el proceso penal y la
Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil”, Editorial Abeledo
Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando “que cuando
el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Na
ción será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona
debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan
hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario
mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente
de 1871, al decir que (...es también un principio de derecho que todo hombre se
reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario” (Fallos: 10:338), axioma
que tiempo después acuñó en la definición de “presunción de inculpabilidad”
(Fallos: 102:219 -1905-)((confr.: C.SJ.N. causa N.284 XXXII (Nápoli, Erika
Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de
1998,considerando 5o).
En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha manifestado que (la excarcelación procede como garantía constitucional y
no como simple concesión de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264;
64:352; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el
Congreso de la Nación en esa materia son inmediatamente reglamentarias del
derecho consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional (causa: R.324
XXIII, “Rodríguez Landívar, Blanca Sofía s/incidente de excarcelación”, del
6 de agosto de 1991).
Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este es
tado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el
proceso, que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2o).
Sin embargo, “los derechos de cada persona están limitados por los de
rechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la
746
libertad durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su

ejercicio” (Fallos: 304:319, 1524).
En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de
que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no
se demuestre lo contrario, (no se ha podido sostener al punto de eliminar toda
posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del
imputado, durante el procedimiento de persecución penal ((confr.: Maier, ob. cit.,
pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión
entre interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un
equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica
(confr.: Roxin C., “Política Criminal y Sistema del derecho penal”, pág. 110).
Resulta que, “si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la
libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho
(como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, con
forme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de
una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la
acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho
o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R.
“Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación”,
págs. 55/157)” (confr.: Sala II de esta Cámara in re: “Albarracín, Marcelo G ”,
causa n° 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).
En este entendimiento, “el derecho de gozar de libertad hasta el momento
en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra
el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan
con respaldo constitucional” (Fallos: 305:1022).
Entonces, específicamente la prisión preventiva “consiste en la restricción
coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de natu
raleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la
Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia
final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su
responsabilidad penal” (Fallos: 320:212).
Conforme Fallos 316:1947, “el Tribunal ha reconocido también la raigam
bre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto
de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el
arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a
la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho
de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias
no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar,
747
Juan Ramón Alegre
en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de

la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de
conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés
general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la
idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que
ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)”.
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la
Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), “la prisión preventiva solo puede tener
carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al
disponer que “la prisión preventiva no puede ser la regla general”. En la CADH,
en cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede
tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del
art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece
mencionado antes que las restricciones” (confr.: Ottaviano, Santiago “La prisión
preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal”, en “Los dere
chos humanos en el proceso penal”, García, Luis M. coordinador, Biblioteca de
estudios penales, Universidad Austral. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 2002, pág. 210/211).
Asimismo, el art. 6.1 de las “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre
las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)”, establece que “en
el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último
recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y
la protección de la sociedad y de la víctima”.
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el
carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que “la libertad
personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este
Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubri
miento de la verdad y la aplicación de la ley”.
Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284 XXXII
Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de
diciembre de 1998,considerando 7o, al afirmar que “la potestad legislativa para,
con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos
de la legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes
excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a
que la prisión preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su
fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Pro
curador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado
eluda su acción o entorpezca las investigaciones”.
748
En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo

que “la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la
pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos
casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las
exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene
en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la
forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones”
-considerando 19—
En esta línea de pensamiento, afirmó además, que “el derecho nacional
se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de
los derechos humanos, de actual jerarquía constitucional según la reforma de
1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José
de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consa
grado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes,
que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez
no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se
estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha
sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San
José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(confr.: caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo
77) -considerando 18 del fallo en análisis-.
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto medida
coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: la coerción se encamina a hacer posible jurídi
camente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente
presente; el procedimiento penal debe asegurar así las consecuencias jurídicas
que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del coüdenado el sustraerse
prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., “Exen
ción de prisión y excarcelación”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105;
con cita de Hassemer, “Los presupuestos de la prisión preventiva”, en “Crítica
al derecho penal de hoy”, p. 115).
Así se ha dicho que “a la institución se le asigna el papel de cautela ins
trumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con
ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De
una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad
de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma
corra a cargo del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del
749
Juan Ramón Alegre
imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba

utilizables” (confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, “Presunción de inocencia y prisión
sin condena”, en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica,
Año 9, n° 13, pág.10).
En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere para
su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en
la demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la
imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente
la medida cautelar.
El primer término, también llamado fumus boni iuris, “se relaciona con
la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como
presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el
proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosi
militud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o
ausencia a la vista del juez o tribunal toma improcedente la cautela interesada”
(confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, “Las medidas de
coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado”, L.L. 2001-D-
735). La Comisión Interamericana ha dicho que “considera que la presunción
de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una
condición (sine que non para continuar la medida restrictiva de la libertad”
(informe 2/97).
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora-que se debe dar
simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida
en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger-en el caso,
la actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se
aplica tempestivamente la medida cautelar.
2) Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que
se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal (“Reglas de
Mallorca”) dispone que “en relación con la adopción de las medidas limitativas
de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial,
la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y
las consecuencias del medio coercitivo adoptado”.
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la
existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin pro
cesal que se pretende asegurar.
3) Excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho pre-
minente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva
750
en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de

debido proceso legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comi
sión Interamericana (informe 2/97), señalando además que este carácter de la
detención preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique
solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado
podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a
los testigos o destruir evidencia.
Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de De
rechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que “su jurisprudencia se orienta
en el sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria
limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse
sólo con carácter excepcional y ante un ‘interés público’ que justifique el sacri
ficio de la libertad individual” (confr.: Vázquez Sotelo, José L, “De la prisión
provisional a la custodia cautelar. “Corsi e ricorsi” de la prisión provisional en
la moderna legislación procesal penal española”, en Revista de Derecho Penal
y Procesal Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pág. 636).
4) Provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional,
puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y
concreta, atento al grave grado de afectación de los derechos individuales. Por
ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento
del proceso, y “solo pueden justificarse mientras persistan las razones que las
han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circuns
tancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus
presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar” (confr.: La
Rosa, Mariano R., ob. cit., pág. 332).Hasta aquí he dejado especificado el mar
co teórico que ha de guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del
C.P.P.N., en tanto reglamentación de los derechos de raigambre constitucional
a los que venimos haciendo referencia.
Interpretación del art. 316 del C.P.P.N.

No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el
sentido de que “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal
es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo
a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción
de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con
la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con
la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable” (Fallos: 314:424;
751
Juan Ramón Alegre
319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de “incompatibilidad inconciliable”

(Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle u
interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constit
ción Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos 310:500,310:1799,315:1958, entreoíros).
Razones que conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico
(Fallos 312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente “cuan
no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por
Constitución” (Fallos: 316:2624).
Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley “mi postura
se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es ¿
un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es un
estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con
la situación fáctica de cada tiempo histórico” y que “no hay lagunas del derec
porque hay j ueces que interpretan las leyes” (confr.: Sala II, causa n° 7, “Ávi
Blanca Noemí, s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, reg. N° 18, ría:
el 2/7/1993, reg. N° 18).
Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema J
de Justicia de la Nación, es del caso señalar que “la inconsecuencia o falta de
previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como princi-
pió que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y
adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto
(Faüos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros)
Así como también que “es regla en la interpretación de las leyes dar pleno
efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos
de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con
los principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos: 310:937). En
definitiva, “la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta
su contexto general y los fines que las informan”, y “ello comprende no sólo
armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás norm
que integran el ordenamiento jurídico” (Fallos: 287:79). i
■ - "Á
En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los arís.

316,317 y 319 del C.RRN., que expondré es la que se compadece tanto con lo
principios constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así tamb
pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimer
dejando a salvo la constitueionalidad de las normas en cuestión. ¡|
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tene
por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preve
vo; y que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto “el riesgo pue
752
ser tasado de alguna manera por el legislador”, (confr.: Solimine, Marcelo A.,
“La excarcelación de Chabán, Episodio III. El fallo de la Cámara Nacional de
Casación Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto”, en Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).
Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el legislador
pueden estar definidos como meros “indicadores de riesgo” -que el juez puede
o no considerar relevantes para la solución del caso-, como “mandato legal” y
como “presunciones legales” -de fuga o entorpecimiento de la investigación-.
Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e
incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al “mandato legal”-
o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario —iuris tantum—
(confr.: Solimine, ob. cit., pág. 669).
Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve
la interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto
a la escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era un
mandato legal.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de
una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.RRN. según la cual su aplicación
no es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan
como presunción iuris tantum.
El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar con
diciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos
casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las
escalas penales conminadas en abstracto- se tomaba írrita, si tomábamos para
el análisis de la procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en
el art. 319 del C.P.P.N.
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido en
numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo con
sideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si
la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional
de Casación Penal in re: “Ruiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación”, causa
n° 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; “Reis, Carlos Alberto s/
recurso de casación”, causa n° 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos
otros). Así como también hicimos análisis de la presunción legal establecida
en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del
art. 319 del mismo cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o
desvirtuaban el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido
en virtud de la presunción legal.
753
Juan Ramón Alegre
De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que

“el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presuncio
nes legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal
aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el
legislador ha presumido la ‘no fuga’ del imputado. En cambio, cuando supera
tal monto ha presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tan
tum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos
de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el
caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo
caso (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de ‘no fuga’ y de
“no entorpecimiento de la investigación” elementos valorativos concretos que
permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder
de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-” (confr.:
Solimine ob. cit., pág. 671).
Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de con
vicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación
que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni
tampoco irrazonable.
Nuestro máximo tribunal ha señalado que “el legislador nacional en ejer
cicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció
un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que
aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los
que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho)
años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello,
el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional
(art. 317, inc. Io del C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos
casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las
primeras etapas de la investigación” (confr.: causa N.284 XXXII “Nápoli, Erika
Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.”, rta. el 22 de diciembre de
1998, considerando 8).
En efecto, y como bien afirma Solimine “para que la presunción carezca de
virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no
se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará
plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción
legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido
virtualidad y deja habilitada la libertad” (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).
Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N.
-parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, además,
en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad
754
de la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una presunción de

fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto,
que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N. De este modo, “para
la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor can
tidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la
pena que se espera en definitiva” (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).
En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título “Posibilidad
de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados”, afirmando
que “la magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente con
templada en el inc. Io del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires
(ley 11922) y resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría
asumir el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Ñores y
rechazada por Maier, Cevasco y Pastor”; y poniendo de resalto que así “la ha
consagrado el párrafo 2o, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de
Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
aludiendo a la ‘índole y gravedad del presunto delito’, así como a la pena que
cabría aplicar”; obteniendo legitimación esta pauta desde los órganos interna
cionales de derechos humanos” (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre
las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal
de la Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág. 93 y siguientes).
Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponde
ración acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del
hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento
válido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar (la
provisional valoración de las características del hecho(, como parámetro fundan
te para la presunción de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento
de las investigaciones.
También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Huma
nos, afirmando en la Conclusión 8o “b”, “La naturaleza de las infracciones”,
de la Resolución N° 17/89 -Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de
1989-, que “la Comisión estima que las características de los hechos (punibles)
que forman la cabeza de esos procesos y las penas que podrían corresponder al
acusado hacen presunción fundada de que es necesario cautelar que la justicia
no sea evadida siendo, por tanto la excarcelación improcedente”.
Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad
de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de
755
Juan Ramón Alegre
la acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes “luego de

transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva”.
En este sentido, remarca la Comisión que “el peligro de ocultamiento o fuga
disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo
será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia”
(informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a
la luz de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva
(informe 12/96).
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legis
lador en los incisos 2o, 3o, 4o y 5o del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta
necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del
tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción
iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N.
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento
acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en
cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión pre
ventiva. Ello así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere que
la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado
en el art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión
adquiere el carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art.
8.2 de la Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina,
“Los plazos de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, n° 7, pág. 963).
Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo
transcurrido en detención “no constituyen formas genéricas las que toman en
consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligen
cia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar
el plazo razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la
complejidad del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito impu
tado en cuyo caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la
garantía” (confr.: Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada”, Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial
La Ley, pág. 166).
Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por
Navarro y Daray respecto a que “en tal sentido además de considerarse las
otras hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de
complemento al sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las
disposiciones de la ley 24390 (reformada por la ley 25430), por lo que el límite
756
punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del

imputado en razón del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encon
trarán un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión,
como forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el
interés del Estado en asegurar su poder penal” (confr. Navarro, Guillermo Rafael
y Daray Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal
y jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).
Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la presunción
legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este sentido, y
como bien afirma Alejandro Carrió, “a los fines de meritar cuántos incentivos
tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso
de la prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta” (confr:
“Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no
es hora de mezclar y dar de nuevo?”, en Revista de Derecho Procesal Penal
-Excarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).
También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga
del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada,
puesto que “no es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una inves
tigación, por ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con
el sumario más avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar
las reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las
defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etcétera” (confr.: Carrió, ob.
cit., pág. 79).
Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener en
cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación el riesgo de comisión
de nuevos delitos, indicando que “cuando las autoridades judiciales evalúan
el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido,
deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la
prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la
historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter
del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre
otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas
similares, tanto en naturaleza como en gravedad” (informe 2/97).
Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana
que “reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial
de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión
preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público
que la liberación del acusado podría ocasionar”.
757
Juan Ramón Alegre
Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar

que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva,
constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza
que “para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir
siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del proce
sado” y al obligar a que “en todos los casos en que se invoque la preservación
del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado
tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida
se justifica exclusivamente con base en esa causal” (informe 2/97).
En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.RP.N.
se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.RP.N.
-características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, con
diciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores-. Además, Solimine, en el “Tratado...” ya citado, realiza un estudio
pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos
por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las conde
nas anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la
declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del
imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la
investigación.
Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa, vemos
que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser
analizados en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida
en el art. 316 del C.RP.N. resulta desvirtuada.
En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria más
radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto,
sin que operen las presunciones legales de fuga-lo que en razón de coherencia
acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N-;
yo adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es
presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba
en contrario.
Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el universo
jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni super
puestas las unas con las otras.
A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se
tome ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del
C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.
Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación
758
penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la liber
tad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de
la Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, “Principios constitucionales de
derecho penal”, Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).
En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, “el prudente
arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley, que
pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación
es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se
ha referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable
para una buena administración de justicia” (Resolución 17/89, considerando
5o, párrafo 4o).
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas,
voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido
de que “No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su
denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior
a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma
conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del
ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”.
Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la
resolución atacada.
En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del registro
de esta Sala n° 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se sostu
vo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el
monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad
de los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena,
ésta pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a
tener en cuenta, ‘Ta objetiva y provisional valoración de las características del
hecho” (art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores
artículos citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de
los hechos concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado,
una vez excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico
de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos
válidos para la denegación del beneficio liberatorio.
Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la presunción
establecida por ios arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que
si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento,
no deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas
759
Juan Ramón Alegre
del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitcheil dijo:
Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria
del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los
siguientes extremos;
a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los derechos
que émanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna quedan
subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que así
se establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución
ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia
de una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión
preventiva y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada
por la pena con que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide
la condenación condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal
penal de la Nación con las limitaciones que establece el art. 317 idem.
b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación
sino que, al contrario, la restringe.
En efecto, adviértase que sobre el último obra el título “Restricciones”, o
sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316;
por lo demás ¿que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si
la negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de
fuga o la obstaculización de la justicia?
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las penalidades
referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla inflexi
ble, sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos
atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma
social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.
Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus términos
la resolución atacada.
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convo
catoria he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el
sentido de que la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación
o de la exención de prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional
de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede
ser visto como un beneficio o concesión de la ley de forma sino como un dere
cho derivado del principio de inocencia (C-S. causa “Guerra Percowicz”, MF
760
20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo
Rafael Navarro en Código Procesal Penal de la Nación, tomo I, Buenos Aires,
1996, pág. 656).
Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula
otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento
efectivo de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, concillando así el
derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no
facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su
otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas
circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).
En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el
juicio -la sentencia- “...sea el resultado de un procedimiento imparcial -fair
trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para
influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que
la propia Constitución impone al ejercicio de la persecución penal....” (confr.
Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2o edición,
1996, pág. 479).
De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido
colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como
integrante de esta Sala en los fallos “Brasa, Víctor Hermes s/recurso de casa
ción”, causa n° 6121, reg. n° 8256 rta. el 16/12/05; “Solohaga, Sergio Alejandro
s/recurso de casación”, causan0 6075,reg. n° 8244, rta. el 16/12/05 y “Castaño
Penoff, Claudio Orosman s/recurso de casación”, causa n° 7220, reg. N° 9205
rta. el 9/11/06; entre otros).
En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio
a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro
Carrió en su trabajo “Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga-
y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?”, artículo publicado
en Revista de Derecho Procesal Penal, “Excarcelación”, Santa Fe, año 2005.
En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración la
historia personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que
registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como
las rebeldías decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen inves
tigado y la solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida
en el legajo.
En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la
etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que
761
Juan Ramón Alegre
la proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos
de analizar la procedencia de la soltura anticipada, (cfr. in re: “Albarracín,
Marcelo G. s/recurso de casación”, causa n° 2783, reg. n° 3561, rta. el 26/9/00,
y “Saiegg, Herminio José s/recurso de casación”, causa n° 6125, reg. n° 8238,
rta. el 16/12/05).
Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen
investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar
de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria ple-
naria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos
en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual
adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal
in re “Nicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación” -CSJN N° XXXVIII,
rta. el 16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada
de personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de
su comisión, tanto en el derecho intemo como en el internacional, delitos de
lesa humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales
inferiores de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser
puesto en libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra
su debido fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el
indicio que si se buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara
la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener
una posterior secuela al otorgarse la libertad al procesado.
Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los
casos ‘"Firmenich”, “Arana” y “Bramajo”-, que el “plazo fijo” del cual habla
la ley 24390 debe interpretarse en conjunción con el “plazo razonable” del que
habla la Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia
asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al exa
men de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que
se le imputan y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la
Corte Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial natu
raleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos-
fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar
el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa “Carlos Alberto
Mulhall s/ excarcelación” -causa n° 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del
Procurador General de la Nación).
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción
legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar
762
desvirtuada por prueba en contrario.

Tal es mi voto.
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión comprometida.
En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental actual
mente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe
tomar en abstracto, esto es, si la pena (máxima resultante de la calificación por
el juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts.
54 y 55 del C.R) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad
no corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa
4335, “Fernández, Diego Martín s/recurso de casación” reg. n° 5552, de la Sala
II, rta. el 1 de abril de 2003; y causa n° 6804, “Charo, Jorge Rodolfo s/recurso
de casación”, registro n° 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).
Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación contiene
las pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la exención
de prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran presumir que
el inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el curso
de las investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la
naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado
(individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así
como la posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada
luego del delito, su voluntario sometimiento ai proceso, y en definitiva, todos
los demás criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del
otorgamiento del beneficio intentado.
En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al imputado
se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta cali
ficación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-,
el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso,
en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la eximición
de prisión.
Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la
cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo ex
puesto, debe confirmarse.
La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Sobre la base de sustentación constitucional, en la que incluyo la de los tra
tados internacionales efectuada en el voto que abre esta convocatoria, y a los que
me remito en mérito a la brevedad, he de abordar el tema de esta convocatoria.
763
Juan Ramón Alegre
La respuesta de esta reunión plena debe contestar el interrogante referente

a “si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denega
ción, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere
corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8)
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otoigarse ante la
comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento
de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)”.
Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artículos 316, segundo
párrafo, 317, inc. Io, y 319 del código instrumental.
A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastián Soler en su obra “Interpreta
ción de la ley” (Barcelona, Edic. Ariel, pág. 112 y ss.), quien recordó que “lo
primero que le ocurre a una ley en el momento de ser sancionada consiste en
que, por la sanción, queda incorporada a un sistema preexistente de derecho,
con el cual deberá funcionar sin contradicción. La exigencia de no contradicción
constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio
lógico, que en el plano de la teoría pura”... “asume, naturalmente, una forma
particular. Dentro de un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un
efecto del principio de vigencia”.
De esos principios emerge el presupuesto de que las normas deben estar en
armonía y no entrañar oposición, criterio asaz repetido en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 256:24; 261:36; 303:1007,
1118 y 1403; 307:843; 310:933; y 328:1108, entre otros).
Al leer los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal fácilmente se
advierte que responden a un criterio concesivo de los regímenes de la exención
o eximición de prisión y de la excarcelación. Se desprende del empleo de la
expresión “podrá eximir de prisión al imputado” y al decir que “no obstante
ello, también ‘podráhacerlosegún rezan los apartados Io y 2o del segundo
párrafo del art. 316, referente al primero de los institutos liberatorios.
El primer supuesto para otorgar este instituto está condicionado a que la
calificación del delito de que se trate no supere los ocho años de pena privativa
de libertad en el máximo de la escala.
El segundo contempla el caso de que aun cuando el límite superior de la
escala supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una pena de cumpli
miento condicional (art. 26 del Código Penal).
El segundo instituto, previsto en el artículo 317 del código instrumental,
corresponde a la excarcelación y establece que ésta “podrá concederse: 1) En
los supuestos que correspondiere la exención de prisión (...)”.
No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra disposición
764
enjuego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes, obsta a la concesión

de esos institutos. Ello surge de sus palabras, a saber: “Podrá denegarse la
exención o excarcelación” ... “cuando la objetiva y provisional valoración de
las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia,
las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarce
laciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”.
Ha de recordarse en este punto que el derecho es un sistema y que, como
dice Soler (opus cit., pág. 110 y ss.), “la exigencia de no contradicción constituye,
en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico; (...)
en un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del princi
pio de vigencia. Una ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no ‘serlo’,
lo cual equivale a decir que la ley no puede al mismo tiempo definir un acto
como debido y como indebido (...). El concepto de función es una consecuencia
natural de la idea de sistema”.
Ahora bien, existen dos soluciones posibles como respuesta al tema que
nos convoca Entender: a) que es suficiente para denegar el beneficio que el
delito atribuido al enjuiciado supere el máximo de ocho años de prisión como
tope máximo de la escala, o que, aun sin superarlo, no pudiera proceder una
condena condicional; ó b) que pese a que la infracción penal supere esa escala
y no procediere la ejecución condicional de esa pena pudieran otorgarse esos
beneficios siempre y cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal,
sea peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.
Con claridad y con apoyo en la lógica jurídica se advierte que en el supuesto
b) los artículos 316 y 317 resultarían superfluos. j
Planteado el problema de esa manera se produciría la prescindencia de dos
normas jurídicas por vía de interpretación, defecto reiteradamente sancionado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 300:558; 301:108,
595 y 865; 304:289; 306:1462; 307:1054; y 308:2013,2132 y 2664, entre mu
chos otros, también señalado por Soler en su obra ya citada (págs. 168 y ss.) al
decir que “en virtud de este principio (el de vigencia), el juez no puede negar
aplicación a un precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que
ha querido algo y que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice
(...). Por eso, entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es
mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la
que se ve forzada a negárselo”. Principio que encuentra su desarrollo en el de
unidad sistemática referente a que “si un precepto no puede al mismo tiempo
ser vigente y no serlo (principio de ño contradicción) la aplicación de cualquier
precepto está condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los
765
Juan Ramón Alegre
demás (...); la necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos

los preceptos hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera
que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico
esté como provisto de un mecanismo de autocorrección”.
Como lógica conclusión, el art. 319 del Código Procesal Penal, a mi jui
cio, funciona como impediente de la exención de prisión o de la excarcelación
cuando éstas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en
los arts. 316 y 317 del código tantas veces citado.
En términos análogos se ha expedido la Sala I de la Cámara Federal de San
Martín in re: “Orellano, Daniel Horacio s/ excarcelación”, c. n° 7449, reg. n°
6569, rta. el 6 de octubre de 2005, al decir que “es liminarmente la calificación
legal la que determina la posibilidad de soltura y no las pautas del artículo 319
del CPPN. En efecto, si al margen del encuadramiento típico del hecho imputado,
lo excluyente fuera únicamente la posibilidad de que el procesado intente eludir
la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, es indudable que así lo
hubiera establecido expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formu
lar previamente los artículos 316 y 317, que carecerían por completo de sentido
y resultarían absolutamente innecesarios e inútiles para el sistema, pues éste
sólo giraría alrededor de las previsiones del artículo 319. Esta norma se refiere
a otro supuesto de excepción a la regla de la libertad durante el proceso, en los
casos en que, pese a satisfacer las pautas del artículo 316 para permanecer sin
cautela, se considere que igualmente corresponde la restricción por cuanto resulta
probable que el imputado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones si permaneciera en libertad. En consecuencia, es claro que el
artículo 319 del CPPN configura una hipótesis de excepción para los casos en
que resulte objetivamente procedente la excarcelación o exención de prisión, y
no, como postula la interpretación propuesta (...), en el sentido de que constituye
la regla determinante del beneficio por imponerse al texto de los artículos 316
y 317, cuyo contenido está obviamente referido a otros supuestos distintos y
de verificación previa a la aplicabilidad del artículo 319. Es que si se aceptara
esa postura, los artículos 316y317no tendrían ningún sentido y carecerían en
absoluto de operatividad, ya que la única regla válida sería la del artículo 319.
En tal razonamiento, entonces, el sistema estaría holgadamente cubierto con
las normas de los artículos 280 y 319, sin encontrar sentido la incorporación
al código de los artículos 316 y 317, lo que resulta francamente inadmisible
ya que la falta de previsión o la inconsecuencia no pueden presumirse en el
legislador (Fallos: 310:195, 1689; 312:1614, 1849; 313:132, 1149; 314:458;
315:727; 316: 1319; 317:1820; 319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324:
1481; 325:1731; entre otros). (...) En definitiva, la presunción “iuris et de iure”
766
establecida por el legislador para determinar los casos en que procede la prisión
preventiva durante el proceso —plasmada en los artículos 316 y 317 del CPPN-,
ha sido adoptada dentro de las facultades naturales del Congreso y se ajusta a
las normas constitucionales y a los parámetros trazados por los instrumentos
internacionales de los derechos humanos y la doctrina emanada de sus órganos
de aplicación. La doctrina que intenta la prevalencia de las reglas del artículo
319 por sobre toda otra, tomando inútiles e inaplicables los artículos 316 y 317,
cuando claramente ellos se refieren a situaciones distintas de la prevista en aque
lla norma, no resulta (...) ajustada a una adecuada hermenéutica jurídica, ni es
exigida por el respeto de principios constitucionales”. En razón de lo dicho y de
lo anotado en los fallos de esta Sala “Scola, Francisco Luis s/ rec. de casación”,
c. n° 4698, reg. n° 5999, rta. el 23/6/03; “Walpert, Gastón Maximiliano s/ rec.
de casación”, c. n° 5355, reg. n° 6713, rta. 13/05/2004; “Acevedo, Martiniana
Esther s/ rec. de casación”, c. n° 6058, reg. n° 7664, rta. el 16/5/2005; “Centurión,
Néstor Damián s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”, c. n° 6200, reg. n°
7745, rta. el 17/6/05; “Tarditi, Matías Esteban s/ rec. de casación”, c. n° 6253,
reg. n° 7780, rta. el 24/6/05; “Florentín, Lelis Santiago s/ rec. de casación”, c.
n° 6339, reg. n° 7848, rta. el 25/7/05; “Baudino, Claudio Femando s/ rec. de
queja”, c. n° 6185, reg. n° 7853, rta. el 26/7/05; “Rodríguez Céspedes, Evelyn
A. s/ rec. de casación”, c. n° 6509, reg. n° 8075, rta. el 16/9/05, “Nieto, Mario
Enrique s/ rec. de casación”, c. n° 7401, reg. n° 9187, rta. el 18/7/06; y “Guerra,
Luis Ariel s/ rec. de casación”, c. n° 8069, reg. n° 10.001, rta. el 28 de diciembre
de 2006, entre muchas otras, que doy por reproducidos en mérito a la brevedad,
concluyo en que en materia de excarcelación o de exención de prisión basta para
su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o
que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior
a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.).
En punto a la conclusión sobre el resultado del fallo recurrido, considero
que atento al temario de este plenario debe mantenerse su solución y rechazarse
el recurso de inaplicabilidad de ley.
Así voto.
El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

1. La cuestión a resolver en la presente convocatoria a plenario se cir
cunscribe a establecer “si en materia de excarcelación o eximición de prisión
basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o
que pudiera corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad su
perior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden
767
Juan Ramón Alegre
otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga

o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).
Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo esencial
que en aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se conmina el
delito imputado supere los 8 años de encierro no corresponde acordar la liber
tad provisoria, salvo que se estime prima facie que podría aplicarse una pena
de ejecución condicional. Para esta posición, basta el corroborar los extremos
enunciados para mantener al imputado encarcelado preventivamente, pues la ley
presume sin admitir prueba en contrario -iuris et de iure- que en tales casos el
justiciable habrá de intentar eludir la acción de la justicia. Para así concluir, se
argumenta en lo sustancial que la interpretación que propone la otra corriente
-que luego comentaremos- supondría dejar al artículo 316 del Código Procesal
Penal de la Nación vacío de contenido, extremo que confrontaría directamente
con elementales reglas de hermenéutica jurídica.
Otra respuesta posible a la pregunta que preside esta convocatoria a Plena-
rio, indica que el artículo 316 del rito penal establece tan sólo una presunción
iuris tantum, según la cual cuando la pena con la que se conmina el delito su
pere los topes previstos en la mencionada norma procesal, se presume que el
imputado podría intentar eludir la acción de la justicia, no obstante lo cual -y
en atención al propio carácter de la presunción de que se trata- resulta posible
apartarse de ella cuando las circunstancias del caso evidencien su desacierto.
Es en esta corriente en la cual nos enrolamos nosotros.
Antes de ingresar de lleno en el desarrollo de los motivos que nos persua
den del acierto de la postura de la que participamos, conviene tener presente y
recordar que ella nació como una posición francamente minoritaria, habiendo
ganado terreno a paso lento pero firme. Tan es así, que por nuestra parte antes
defendíamos la tesis opuesta, al igual que lo hacían otros magistrados (incluso
de esta Cámara Nacional de Casación Penal), que como nosotros han advertido
la necesidad de ajustar la interpretación de la ley a los nuevos requisitos consti
tucionales derivados de la reforma de la Ley Suprema, ocurrida en el año 1994.
En efecto, el criterio que consideraba que no resulta posible conceder la
excarcelación a personas imputadas por delitos cuya pena máxima supere los 8
años de prisión, o que la eventual pena a recaer no pueda ser dejada en suspenso,
resultaba de aplicación prácticamente unánime y pacífica en la jurisprudencia,
siendo esta también la posición tradicional de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en la materia (conf. Fallos 280:297; 290:393; 300:643 y 311:652).
No obstante, esta doctrina fue parcialmente cuestionada por la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento recaído in re “Esté-
768
vez”, del 3/10/97 (Fallos 320:2105), oportunidad en la cual sostuvo que “La
sola referencia a la pena establecida para el delito por el que ha sido acusado y
la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias
concretas de la causa que permitieren presumir, fundadamente, que el mismo
intentará eludir la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una
decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio”.
Debe, sin embargo, aclararse, que en ese caso el Superior tuvo también en
consideración el tiempo de detención que registraba el acusado, el que excedía
las previsiones de la ley 24390, en su redacción originaria, por lo que tampoco
resultaba clara la extensión que los referidos conceptos podrían tener en orden
a la interpretación que amerita el artículo 316 del rito penal.
Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal pareció afianzarse a partir de
lo resuelto en la causa “Napoli, Erika”, del 22/12/98 (Fallos 321:3630), co
yuntura en la que señaló que “la potestad legislativa para, con amplia latitud,
ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación
(Fallos: 238:60; 251:53, entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios
diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión
preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de
evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General
en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción
o entorpezca las investigaciones” (el resaltado nos pertenece); y que “en este
contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el
art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional, estableció un régimen general que
regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla
como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle
al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la
libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que
procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. Io Código Procesal
Penal de la Nación”. La restricción de la libertad se funda en ambos casos en
la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras
etapas de la investigación, (el resaltado nos pertenece). En este caso, y si bien
la materia recursiva se ceñía a determinar la validez constitucional de excluir
a determinados delitos del régimen general de la excarcelación -cuestión que
nuevamente introducía matices que dificultaban extender el precedente a supues
tos que no presentasen estas particularidades- la Corte Suprema de Justicia de
la Nación reiteró que la prisión preventiva se legitima sólo ante la posible fuga
del imputado, o de su intención de entorpecer la acción de la justicia.
Sin embargo, en la causa “Domínguez”, del 19/8/99 (Fallos 322:1605),
el Superior sostuvo -frente a un recurso extraordinario deducido contra una
769
Juan Ramón Alegre
decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico que denegó la

excarcelación del acusado teniendo en cuenta la pena prevista para el delito, y
que la cantidad de hechos atribuidos hacían presumir que no se le impondría una
sanción de carácter condicional- que el referido fallo se limitó “a la aplicación
de las normas de derecho sustancial y procesal que rigen el caso”. Añadió el
Alto Tribunal que (no resulta de aplicación al caso el art. 319 del ordenamiento
adjetivo, el cual tolera la denegación de la excarcelación en los casos en que
es procedente mas no excluye la estimación de posibilidad de condena de eje
cución condicional que para los casos de delitos reprimidos con pena privativa
de libertad de máximo superior a ocho años de prisión prescribe el art. 316”.
Es decir, en este supuesto la Corte Suprema convalidó el criterio que considera
que en los casos que no se presenten los requisitos del artículo 316 del Código
Procesal Penal de la Nación no puede concederse la excarcelación, esto es,
le acordó a dicha norma el carácter de una presunción iuris et de iure (que no
admite prueba en contrario).
Tal era el estado de cosas, cuando como juez de la Cámara Nacional de
Casación Penal, e interpretando -luego de producida la reforma constitucio
nal del año 1994— las normas que rigen el instituto de la libertad provisional
durante el proceso, nos pronunciamos sobre el particular en la causa n° 2113,
caratulada “Llanos, Luis Alberto y otra s/ recurso de casación” (rta. 9/12/99).
En esa ocasión, se aplicó al caso el criterio que podríamos llamar restrictivo,
es decir, el que considera que la regla del artículo 316 de la ley procesal impide
en todos los casos de delitos graves, la concesión de la exención de prisión o la
excarcelación. Esa misma conceptualización, fue aplicada posteriormente en
otros casos, tales como “Santander Bustamante” o “Corbalán”.
No obstante que luego del caso “Domínguez” la jurisprudencia del Alto
Tribunal parecía encontrarse afianzada en el sentido antes comentado, con fe
cha 12/11/03 se dictó sentencia en la causa T. 513. XXXIX. Recurso de hecho
“Trusso, Francisco Javier s/ incidente de excarcelación”, ocasión en la que con
remisión al dictamen del Procurador General, se actualizó el precedente “Es-
tévez”, pues el dictamen del titular del Ministerio Público Fiscal que la Corte
Suprema hizo propio, señalaba que “conviene recordar la jurisprudencia del
Tribunal respecto de este supuesto de excarcelación previsto en la ley 24390,
sobre el que ha dicho, por ejemplo, que “la sola referencia a la pena establecida
por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin
que precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran
presumir fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia,
no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta
la voluntad de denegar el beneficio solicitado” (caso “Estévez”, publicado en
770
Fallos 320:2105)”.
A ello se sumó -pocos meses después- la sentencia recaída en la causa M.
960. XXXVII. “Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación” (del
15/4/04), en cuyo marco el Superior aseveró que “la extrema gravedad de los
hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede
constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares
ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motivación de
las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la
administración de justicia, justamente, frente a casos en los que se encuentra
comprometida la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico
internacional”.
2. Sin embargo, y como ya adelantáramos, las corrientes que sustentaron
un criterio amplio fueron abriéndose paulatino camino en nuestrajurisprudencia.
Así, la Sala I de este Cuerpo, en la causa n° 2749 “Vicario, Antonio s/ recurso
de casación” (14/4/00), sostuvo que “si bien debe recordarse (...) que ‘uno de
los motivos más poderosos entre los que pueden inducir al imputado a intentar
eludir la acción de la justicia, es la gravedad de la amenaza de privación de
libertad que se cierne sobre él, en virtud de la pena conminada para el delito
que se atribuye’; y que ‘la existencia de esa grave amenaza hará indispensable
el encarcelamiento preventivo, porque éste será el único modo de neutralizar
el peligro de que aquél intente burlar los fines del proceso’ (...), estas conclu
siones, que importan presunciones en el sentido de que el beneficiario intentará
sustraerse a la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones, deben ser
razonables y tener sustento bastante (...) pues de lo contrario se transformarían
en hipótesis irrefragables iuris et de iure aun en los casos —muy excepcionales,
seguramente- en que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y
demostrar que es posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia
carece de legitimidad la privación de libertad con fines cautelares”.
Este precedente fue quizás el hito inicial en el camino evolutivo que
venimos comentando, y fue seguido, tiempo después, por otros inspirados en
similares criterios -aunque aplicándolos con un sentido más general (esto es, no
vinculados a las (muy excepcionales (circunstancias del caso)-. En ese orden,
merece especial mención el pronunciamiento dictado por la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en la cau
sa n° 21.143 “Barbará, Rodrigo Ruy” (10/11/03), precedente en el que se aplicó
la tesis amplia en cuanto a la interpretación de las reglas de la excarcelación, y
que tuvo una amplia repercusión en ámbitos académicos y judiciales. Allí, se
sostuvo que “no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado
que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha
771
Juan Ramón Alegre
expresado de manera terminante en el artículo 316 del CPPN, expresión sin

duda del origen de este Código Procesal. Si se quiere entender este código de
manera armónica con las convenciones de derechos humanos, debe aceptarse
que este artículo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y
por ende, sólo rige el artículo 319 del CPPN, en cuanto el tiempo de detención
sea racional. En esa dirección fue interpretado por el señor juez de grado el
artículo 316 del CPPN, por lo cual deviene inconstitucional su aplicación al
caso concreto, toda vez que impuso la prisión preventiva del imputado susten
tando su decisión exclusivamente en la calificación de los hechos que fueran
atribuidos al nombrado, los que a su criterio, impiden que el imputado transite
el proceso en libertad”.
Posteriormente, otras Salas de la referida Cámara del Crimen siguieron
la misma línea. Así, la Sala IV, en la causa n° 22.918 “Merola, Cayetano”
(13/11/03), en la que se afirmó que “si el imputado fue procesado en orden al
delito de miembro de una asociación ilícita, permaneció privado de su liber
tad por más de dos años, registra muy buena conducta y concepto bueno, de
mantener el criterio en cuanto a que la pena a imponer superaría los tres años
de prisión, se presentaría un estado de incertidumbre acerca del tiempo que
debe permanecer detenido para acceder a la excarcelación, lo que conllevaría
a aplicar una condena anticipada y podría generar un perjuicio irremediable.
Con ello, y toda vez que objetivamente no se presumen los peligros procesales
previstos en el artículo 280 del CPPN, corresponde revocar el auto que denegó
la excarcelación al imputado y concederla bajo caución real”.
Para esa misma época, la Sala III de este Tribunal -que integramos junto
a la doctora Angela E. Ledesma y Guillermo J. Tragant- emitió su también
recordado fallo recaído en la causa n° 5474 caratulada “Macchieraldo, Susana
Raquel s/ recurso de casación” (reg. n° 838/04, del 22/12/04).
Por su parte, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi
nal y Correccional -en otro proceso que también tuvo una amplia repercusión
pública (causa “Chabán, Omar s/ excarcelación”, del 13/5/05)- indicó que
“la prisión preventiva en los términos de los artículos 280 y 319 del CPPN se
toma infundada y, por ende inconstitucional, si no se avizora peligro alguno
de fuga del imputado ni entorpecimiento de la investigación, pues se estaría
interpretando en forma automática o iuris et de iure el artículo 316 del citado
ordenamiento ritual, lo que contraría la Constitución Nacional -artículo 18 y
tratados internacionales en materia de derechos humanos incorporados al artí
culo 75, inciso 22-, debiendo dictarse dicha medida como último recurso para
asegurar la realización del juicio”. Esa conceptualización jurídica que surge de
ese fallo fue confirmada por el pronunciamiento de la Sala OI de esta Cámara
772
Nacional de Casación Penal, cuya mayoría en la ocasión integramos junto al

doctor Guillermo J. Tragant, aunque también concordamos en la necesidad
de revocar el beneficio por coincidir en que las pruebas del caso indicaban la
intención del acusado de eludir la acción de la justicia (conf. causa n° 5996 ca
ratulada “Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación”, reg. 1047/05, del 24/11/05,
a la que luego nos referiremos más extensamente).
Otros tribunales que han seguido esta linea son la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A (ver causas “Eurmekian, Eduardo
s/ ley 24769”, del 22/7/03, y “Alonso de Bemstein, María s/ incidente de ex
carcelación”, del 13/7/03).
Por su parte, también otras Salas de esta Cámara Nacional de Casación
Penal adhirieron a este criterio que considera que la presunción del artículo 316
del Código Procesal Penal de la Nación admite prueba en contrario (conf. Sala
II, causas n° 6624 caratulada “Suárez Maldonado, Miguel Angel s/ recurso de
casación”, reg. 8684, del 2/6/06, y n° 6689 caratulada “Berrozpe, Ricardo A. s/
recurso de casación”, reg. 8826, del 10/7/06; y Sala IV, causa n° 5199 “Pietro
Cajamarca, Guido s/ recurso de casación”, del 20/4/05); al igual que lo hizo
la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de esta ciudad (ver causa n° 37.964 caratulada “Renduelles, Fabiana
Andrea s/ excarcelación”, del 8/7/05; y causa n° 37.486 caratulada “Olivera
Róvere, Jorge Luis s/ excarcelación” del 3/5/05).
3. El panorama descripto en punto a la multiplicidad de tribunales que
paulatinamente han variado su criterio sobre la materia, nos conduce a afirmar
que nos encontramos en presencia de un verdadero cambio de paradigma en la
interpretación de las normas jurídicas que rigen el instituto de libertad durante
el proceso. En ese orden, no hesitamos en afirmar que no existe duda alguna
que ello ha obedecido a la receptación jurídica de la reforma constitucional
realizada en nuestro país en el año 1994, mediante la cual se acordó jerarquía
constitucional -por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema- a un
importante catálogo de instrumentos internacionales de derecho humanos que
abordan la cuestión, entre los que se cuenta y destaca la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Cabe recordar, que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, (...la ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente,
‘en las condiciones de su vigencia’ (art. 75, inc. 22, párr. 2Q esto es, tal como
la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y conside
rando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que
773
Juan Ramón Alegre
la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir

de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida
en que el Estado Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer
en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana, art. 2 (de la ley 23054.( (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI
“Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación”, sentencia del 12/9/96,
-considerando 8-). Es decir, las opiniones que en el legítimo ejercicio de su
jurisdicción emita la Comisión Interamericana de Derechos Humanos deben ser
tenidas como un parámetro hermenéutico válido y de necesaria consideración
al momento de resolver cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de
las disposiciones de la citada Convención.
Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “La
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado inter
nacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de la disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.” (caso “Almonacid Arellano y otros vs.
Chile”, sentencia del 26/9/06).
Frente a la sustancial variación del cuerpo normativo producido como con
secuencia de la referida reforma constitucional, podría plantearse el interrogante
relativo a por qué motivos no fue sino recién algunos años después de producida
dicha reforma que comenzaron a dictarse pronunciamientos jurisdiccionales
que se apartaron de los criterios tradicionales.
Para comprender ello, es preciso traer a colación aquí la explicación que
algunos doctrinarios han esbozado tanto en relación al modo en que funcionan
los sistemas jurídicos, como a los problemas que estos suelen enfrentar debido a
las deficiencias del lenguaje que vehicula el programa normativo del legislador,
el cual termina concretándose en la sentencia judicial. Mediante la debida com
prensión de tales cuestiones, puede brindarse una respuesta cabal al proceso de
maduración que, en ocasiones, requiere la introducción de un cambio normativo
para integrarse realmente en el sistema jurídico.
774
Puede suceder que una reforma constitucional como la producida en nuestro

país y su consecuente reformulación conceptual de tan amplio calado no tenga
una aplicación inmediata en la práctica. En efecto, los sistemas jurídicos no
funcionan como si fueran computadoras a las cuales una vez que se les incorpora
una modificación, si ella fue correctamente introducida, fluye de modo inme
diato por el sistema para traducirse en el resultado lógico esperado, el cual no
admite, naturalmente, otra derivación divergente. Es obvio, que en principio el
sistema jurídico carece, lamentablemente, de esa lógica operacional inmediata.
En primer lugar, no se encuentra integrado por máquinas autómatas, sino por
seres humanos: jueces, abogados, académicos y demás auxiliares que colaboran
en la función judicial. En segundo lugar, resulta evidente que si los sistemas
jurídicos funcionaran como si fueran verdaderas máquinas no se explicaría el
porqué de la existencia de las disidencias en las sentencias judiciales, de las
distintas teorías relativas al concepto de dolo, en las diferentes posiciones en
tomo a la teoría de la interpretación, etcétera. En efecto, si de A más B debiera
necesariamente resultar C, todos los fallos judiciales deberían concluir en C
siendo, en consecuencia, impensable la consideración de una tercera, cuarta o
quinta posibilidad (D, E y F). En tercer lugar, si los jueces funcionaran como
máquinas no sería necesaria la existencia de tribunales superiores que revisaran
las resoluciones de los inferiores, pues sólo reinaría la homogeneidad que se
deriva del chip que contiene el programa informático incorporado al sistema
operativo. La realidad es evidentemente otra. En cuarto lugar, pretender que el
desarrollo jurisprudencial pueda ser determinado automáticamente por la ley
supone desconocer el lado intemo de la independencia judicial que debe Someter
el contenido de las disposiciones al estricto control de su constitucionalidadl.
Esta última cuestión, necesita en muchos casos, debido a la ambigüedad del
legislador, de un intenso debate hasta que pueda llegar a obtenerse un consenso
racional al respecto. Al igual que Roma no fue construida en un solo día, el De
recho no es algo estático, sino dinámico, pues es el fruto de un esfuerzo racional
de todos los operadores jurídicos que se encuentra en continuo desarrollo (2).
El sistema jurídico que procesa la información de todo su sistema normativo
conforme a sus propios códigos, los cuales le permiten calificar a los casos que
somete a su estudio entre legales o ilegales (o si se prefiere entre justos o injus
tos), frente al nuevo cambio normativo producido por el legislador necesita, en
algunos casos, de la oportunidad procesal indicada en los respectivos Códigos
rituales para incorporar en su lógica binaria los nuevos datos que fueron sumi
nistrados al sistema. En efecto, en algunas ocasiones la modificación normativa
no entrará propiamente en el sistema hasta que aquella no cobre una realidad
palpable que se traduzca en un caso concreto, el cual permita a los operadores
775
Juan Ramón Alegre
jurídicos tratar específicamente la cuestión. Por ejemplo, piénsese a título hipo

tético que el día de mañana el legislador incorporara-en abuso de su poder- al
Código Penal un delito que se encuentre amenazado con pena de muerte (algo
que sería manifiestamente inconstitucional), hasta que no se produzca la exis
tencia de un caso justiciable en el cual un tribunal pueda pronunciarse sobre el
particular, el sistema jurídico no habrá podido todavía procesar esa información
como ¡legal (en nuestro sistema jurídico, a diferencia del de España o Alemania
por ejemplo, no existe un recurso de inconstitucionalidad que permita cuestionar
una ley en abstracto directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sin la existencia de un caso concreto). O, incluso, piénsese en el caso de que un
querellante denunciara a un sujeto por este mismo delito, el cual incluso fuera
dependiente de instancia privada, pero, careciendo de legitimación activa porque
no ha aportado los poderes especiales para constituirse en querellante. En tal
supuesto, seguramente, el juez rechazará la querella por motivos formales, sin
poder pronunciarse sobre el fondo de la cuestión consistente en la ilegitimidad
de aquel delito en atención a la flagrante inconstitucionalidad de la pena con
la que se encuentra amenazado. En consecuencia, el sistema jurídico seguiría
contando con un latente cuerpo extraño a la espera de que se produzca un caso
para poder procesarlo conforme a sus códigos y expulsarlo.
Pero además, en otras coyunturas, puede ocurrir que una reforma normativa
necesite de un proceso de asimilación hasta llegar a plasmarse en la realidad del
sistema normativo. Es decir, puede que el sistema jurídico necesite de un proceso
de maduración o asimilación del cambio normativo hasta que éste pueda llegara
digerirse de manera adecuada, en el sentido de que aquél pueda llegar a procesar
correctamente la legalidad o ilegalidad del caso concreto. Las razones de ello
obedecen a que con frecuencia el mensaje del legislador no suele expresarse
con la claridad pretendida dando pie a situaciones ambiguas de difícil solución
(3). A ello debe añadírsele, la dificultad consistente en poder desentrañar el
genuino fin por él tenido en mente (4), cuestión que dificulta inexorablemente,
aún más, que el sistema pueda considerar correctamente la legalidad o ilega
lidad del caso presentado a pesar de su real existencia. En efecto, las leyes no
son formuladas mediante lenguajes formales -como el de la lógica o el de las
matemáticas-, sino a través de lenguajes naturales -en nuestro caso en Español-,,
los cuales si bien permiten que se produzca una comunicación medianamente,
aceptable, ella tiene lugar a costa de un considerable grado de indeterminación
(es bien sabido por todos que las palabras padecen de vaguedad, ambigüedad
y porosidad). Esta realidad lingüística, fue la que ha demostrado el fracaso del
pensamiento filosófico promovido por el positivismo legalista, que pretendía
considerar a los jueces como meros autómatas dedicados a la subsunción de
776
las normas a los casos concretos; es decir, que consideraba a los jueces la boca
que pronunciaba las palabras de la ley (5).
Piénsese en el caso en el cual el legislador incorpora ciertas normas que
poseen jerarquía constitucional, pero, no obstante, omite depurar el antiguo
sistema legal, esto es, tras incorporar el nuevo material normativo no deroga
aquellas leyes que presuntamente podrían entrar en colisión con aquél, cuestión
que tampoco es abiertamente advertida por la comunidad jurídica. Una situación
como la referida, generará indefectiblemente un caso de difícil solución. En
primer lugar, porque si se piensa en la idea del legislador racional, la falta de
derogación de aquellas normas posibilitaría pensar que siguen siendo constitu
cionales y que también lo es, en consecuencia, la consolidada interpretación ju
risprudencial que de ellas se venía efectuando, la cual ofrece una clara seguridad
jurídica de cara a los ciudadanos en atención a la vinculación fáctica que tienen
los jueces con sus precedentes (6). En segundo lugar, porque la declaración de
inconstitucionalidad de una norma es siempre el último recurso en un sistema
jurídico (conforme el principio de conservación de la norma). De esta manera,
la doctrina explica por qué el poder judicial siempre ha sido caracterizado como
un organismo conservador que va detrás de la academia, ya que su resistencia
al cambio, frente a la duda, lo mueve a aferrarse al precedente.
Si bien es cierto que el legislador podría haber resuelto la cuestión dero
gando o reformulando aquellas normas acordándoles adecuación constitucional,
no menos cierto resulta que al no haberlo hecho favorece la confusión, máxime
si se parte de conceptuar que el legislador es un ente racional. En efecto, un
cambio que no es categórico puede generar esa duda que, ante la indefinición
del legislador, pierde frente a la inercia de la lógica de los precedentes que se
venía imponiendo. Naturalmente, el manto de dudas dejado por el legislador
acerca de la constitucionalidad de esas normas deberá ser sometido a debate,
entrando enjuego, a partir de allí, no la interpretación de reglas, sino de ciertos
principios abstractos, los cuales, normalmente, suelen entrar en colisión con mu
chos otros principios garantizados por la constitución, y que deben ponderarse,
y a cuyo respecto no puede derivarse una única interpretación razonable, sino
una propuesta, en todo caso aproximativa (7). En el fondo, la indefinición del
legislador termina, a través de una especie de delegación indirecta, desplazando
una competencia propia a manos del poder judicial.
Es cierto que todo seríamucho más fácil si el legislador, ni bien introdujera
una reforma normativa, se encargara de depurar el sistema jurídico derogando
o ajustando la redacción de aquellas normas inconstitucionales, pues de esa
manera facilitaría la inmediata asunción del nuevo programa normativo que
ha incorporado. Caso contrario, daría lugar -reiteramos- a la existencia de
777
Juan Ramón Alegre
casos de difícil resolución, porque al no ser su programa normativo diáfano y

maduro, termina dejando su aporte normativo a modo de embrión que merece
ser debatido. En este debate, al entrar enjuego la ponderación de principios, las
soluciones que se arrojen como reconoce ALEXY no vienen impuestas como
definitivas (8). En estos casos, es importantísima la labor que se despliegue en
todos los foros jurídicos (academia, cursos de formación judicial, los abogados
en sus alegaciones, etc.), en el sentido de empezar a plantear y debatir la cues
tión de manera que pueda desarrollarse e incorporarse en el proceso definitivo
de determinación normativa. Ello deriva de que doctrinariamente también se
suele señalar que aunque haya una reforma normativa, ella no implica, ne
cesariamente, que la comunidad jurídica -en la cual se pretende que aquélla
sea operativa- se encuentre receptiva a dicho cambio, siendo importante el
debate doctrinal que permita preparar el camino para otorgarle a la cuestión
el tratamiento que se merece. Aquí no debe desconocerse el rol fundamental
que le cabe a la doctrina en este proceso que le aporta a la ley esa racionalidad,
tendiendo un puente entre los principios y la ley que le permite al aplicador del
derecho, concretamente, al juez, cuya función es administrar justicia, alcanzar
el objeto de ésta, a saber: el derecho (9). De hecho, SCHÜNEMANN califica
a la dogmática como “cuarto poder” del Estado, toda vez que permite controlar
de modo científico-jurídico a la judicatura (10). En ese sentido, será decisivo
determinar el alcance de la reforma y lograr producir aquél programa que no ha
sido finalmente concretado por el legislador (11). Normalmente, en la tarea se
dividirán las aguas y luego de un intenso y arduo debate pueda quizás lograrse
un consenso sobre el particular. Ello facilitará la aplicación real del programa
normativo que de “embrión legislativo”, podrá llegar a “dar a luz” en el mismo
sistema que lo mantenía incubado.
Ahora bien, lo referido en absoluto desacredita a la anterior interpretación
que pudo haberse venido haciendo antes de lograr el consenso, ni tampoco per
mite calificarla como prevaricadora. En efecto, hasta que se produce el proceso
de maduración que permite allanar el camino para que el cambio normativo sea
realmente operativo, la antigua interpretación que se presentaba en el contexto
teórico previo era una de las opiniones defendibles de modo razonable dentro
de la comunidad jurídica. Además, no debe olvidarse que conforme enseña el
Tribunal Supremo Español, por “resolución injusta habrá de estimarse aquella
que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de
toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara
irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad”
(12). Evidentemente, la plausible posición del referido Tribunal Supremo no se
enmarca dentro de la teoría del “legalismo ético”, que en su expresión extrema
778
entiende que el derecho positivo es justo por el sólo hecho de estar positivizado.
Ello también explica, que no todo voto disidente puede ser tildado sin más de
prevaricador. De hecho, también es bueno que exista disidencia (13), pues la
misma puede enriquecer el debate por la solución justa.
Por otro lado, explicando la lógica del funcionamiento de los sistemas
jurídicos en el marco de un Estado de Derecho, no debe olvidarse que aquí
estamos hablando de poder efectuar una interpretación conforme a la Consti
tución (14), lo cual constituye una herramienta metodológica a la cual, incluso,
en democracias consolidadas -antiguas y experimentadas- le ha costado ganar
terreno dentro de la metodología jurídica (15). Por ejemplo, cabe citar el caso de
Alemania que, como bien saben todos, es el epicentro doctrinario del Derecho
Penal a nivel mundial. En efecto, allí como claramente explica KUHLEN -en
su reciente monografía titulada “la interpretación de las leyes penales conforme
a la Constitución”- las consideraciones y argumentos de Derecho constitucional
recién han ganado en Alemania un significado creciente en los últimos diez años.
Esa consideración, según KUHLEN, es también válida para la interpretación
conforme a la Constitución que en Alemania fue desarrollada por el Tribunal
Constitucional Alemán y exigida para todas las ramas del ordenamiento. Recién
hoy en día este tipo de interpretación es un instrumento completamente indiscu-
tido para el acervo asegurado de la ciencia jurídica (16). Ello doctrinariamente
podría explicar y facilita comprender, el por qué de algún retraso en la adopción
por parte de los operadores del sistema jurídico argentino de la herramienta
consistente en la interpretación conforme a la Constitución “no se olvide que
también este procedimiento puede causar reticencias pues se le podría reprochar
inconstitucionalidad al usurpar los jueces funciones legislativas (17) y que en
general la doctrina jurídico-penal en esta materia es muy sensible; como ejem
plo de ello es dable citar su manifestación contraria a la constitucionalidad de
los fallos plenarios”; por todo lo cual entonces, dicha remora debe atribuirse al
devenir lógico del procedimiento de maduración y fortalecimiento que requieren
las instituciones que integran un Estado de Derecho.
4. Sentado todo lo anterior, conviene ahora plasmar las razones que nos
persuaden del acierto de la solución que en definitiva hemos de propiciar en este
Acuerdo Plenario, para lo cual es necesario efectuar un pormenorizado análisis
de las distintas normas -ya sean de fuente legal, constitucional o supra nacio
nal- que rigen el delicado instituto de la prisión preventiva, y la interpretación
que de ellas hemos realizado en las ocasiones en que expusimos nuestro criterio
sobre el particular. Vinculada a esta cuestión se encuentra la relativa a los casos
en que procede restringir la libertad del imputado durante el proceso o, lo que
es sustancialmente equivalente, denegar su excarcelación. Para ello, hemos de
779
Juan Ramón Alegre
recordar cuanto sostuvimos en las causas n° 6135 caratulada “Castells, Raúl

Aníbal s/ rec. de casación” (reg. 636/05, del 11/08/2005) y n° 5996 caratulada
“Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación” (reg. 1047/05, del 24/11/05), en las
que analizamos el tema extensamente.
Señalamos en primer lugar en los precedentes citados, que la limitación de
la libertad del encausado durante el proceso (aún cuando dicha medida adopte
formas distintas a la prisión preventiva, tales como la obligación de no ausen
tarse de su domicilio por un término mayor al de 24 horas, o la de presentarse
periódicamente ante la autoridad judicial) tiene un fin claramente diferenciable
del que justifica el encierro luego de quedar firme la sentencia condenatoria.
En este segundo supuesto, la finalidad de la detención se encuentra orientada
a lograr que “el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad” (conf. artículo Io de la ley 24660). Dicho precepto es
concordante con lo que al respecto establece el artículo 18 de la Constitución
Nacional, que expresamente ordena que “las cárceles de la Nación serán sanas
y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos contenidos en ellas”.
Es decir, la potestad del Estado para privar a una persona que fue encontrada
responsable de un delito -conocida bajo el nombre de ius puniendi, y cuyo
ejercicio se legitima ante la comprobada infracción cometida por un individuo-,
se dirige a procurar que el condenado adecúe en lo sucesivo sus conductas a las
expectativas sociales normativamente aseguradas.
Muy por el contrario, cuando no media aún un pronunciamiento jurisdic
cional que con fuerza de cosa juzgada en sentido material declare que una deter
minada persona es responsable de un hecho delictual, mal puede señalarse que
la privación de la libertad de ese sujeto encuentra fundamento en su acreditada
inconducta -dado que no se han agotado aún las instancias procedimentales
necesarias para arribar a un estado de certeza semejante-, ni tampoco que dicha
detención obedezca a la necesidad de someterla al régimen penitenciario.
Y es que durante el transcurso de la instrucción y hasta tanto no medie una
declaración de culpabilidad contra una determinada persona, rige el principio
de presunción de inocencia. Así lo establece, entre otros, el artículo 8.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa
Rica”, que expresamente dispone que “Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad”, postulado que también se extrae del artículo 18 de la Consti
tución Nacional, en cuanto dispone que “Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
780
Siendo ello así, cabe memorar que la garantía de inocencia “crea serias
dificultades durante la sustanciación del proceso punitivo, ya sea por las diversas
interpretaciones que suele otorgársele a tal garantía o por el grado de exten
sión que se le atribuye. El inconveniente radica en determinar hasta dónde, en
cada caso concreto, corresponde la aplicación de medidas precautorias, como
la prisión preventiva, el embargo, secuestro, allanamiento, etc.” (cfr. Levene,
Ricardo (h) y otros “Código Procesal Penal de laNación Ley 23984 Comentado
y Concordado”, 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 2).
A dicha advertencia, corresponde agregar lo apuntado por los autores, en
orden a que “...el derecho a la libertad se afirma en el proceso penal, de modo tal
que aquélla es la regla y su restricción la excepción, y toda norma que entrañe
una limitación a ella, en caso de duda, se debe interpretar en favor del procesa
do...”; y que “...el fundamento del encarcelamiento preventivo es la necesidad
de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (ver art. 280),
y mientras esos objetivos puedan ser alcanzados con medidas menos gravosas,
su justificación desaparece, operando como formas de evitarlo la exención de
prisión antes de que ocurra o haciéndolo cesar mediante la excarcelación cuan
do ya se hubiese producido...” (cfr. Levene y otros, op. cit., págs. 237 y 272).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, hace ya más de
una centuria, que conforme las prescripciones del artículo 18 de la Constitución
Nacional “...los reos de delitos que no son castigados con pena corporal, tienen
derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro modo se
aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para la seguridad de que se
cumpla la pena establecida por la ley...” (CSJN T.7, p. 368 caso “Rufino Castro
Boedo”, rio. el 31 de julio de 1869).
También viene sosteniendo desde aquella época el Alto Tribunal, que a
los fines de la excarcelación se deben tener siempre en consideración “...las
circunstancias del caso...” y las condiciones personales del imputado; y en el
supuesto que estos extremos lo justifiquen podrá “...acordarse la excarcelación
bajo fianza ...sin peligro que se frustre la justicia que es el único objeto de la
prisión durante la causa...” (CSJN T. 8, p. 291 caso “Exequiel N. Paz”, rto. el
30 de noviembre de 1869; y citado en T. 21, p. 121).
Asimismo puede ser citada la sentencia dictada el 1 (de agosto de 1905
en el caso “Ramón Gómez, Antonio Abregú y otros” (T. 102, p. 219) donde
se expresó: “5).- Que la constitución nacional no contiene disposición expresa
sobre libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y permite
el arresto, ‘en virtud de orden escrita de autoridad competente’; porque de otra
manera se imposibilitaría, en algunos casos, la administración de la justicia re
presiva, desde que se estableciera que la privación de libertad sólo procedería a
781
Juan Ramón Alegre
título de pena y mediante previo juicio y condenación. Pero, aunque no consigna

en términos expresos, la limitación de la prisión preventiva, mediante fianza de
cárcel segura, ha sido derivada por esta corte de la cláusula final del art. 18 de la
constitución nacional, según la cual ‘...Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice...’. Esa prescripción, según
lajurisprudencia establecida, tiene por objeto principal garantizar la libertad bajo
fianza a los reos de delitos ...; porque denegada la excarcelación, se retendría
en la cárcel a los procesados, sin que esa retención pudiera justificarse como
una medida necesaria de seguridad, por manera que ‘la excarcelación procede
como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de
forma’ (t. 7, p. 373; t. 16, p. 88; t. 64, p. 352).” “6).- Que la prisión preventiva
o privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene más objeto que
asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa
seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio, compatible con la
libertad a la vez que con las exigencias de la j usticia represiva, y menos gravosa
para el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, puede
decirse, además, que esa garantía del derecho individual se fúnda también en
la constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu
liberal de nuestras instituciones (art. 33 de la constitución nacional)...”.
Por otro lado, es doctrina del Alto Tribunal que el derecho a gozar de
libertad hasta el momento que se dicta la sentencia de condena no constituye
una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas
cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002). Así,
también se sostuvo que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad
a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos
308:1631), y que se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a
no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad
del delincuente (Fallos 280:297).
Que la privación de la libertad “no debe ser la regla”, constituye un
principio expreso constitucionalizado (artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). Alberto Bovino enseña que el carácter excep
cional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación
entre el derecho general a la libertad ambulatoria (artículo 14 y 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional y artículo 8.2 de la Convención Americana de Dere
chos Humanos y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos) y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia
782
condenatoria firme (principio de inocencia) -artículo 18 y 75 inciso 22 de la

Constitución Nacional, artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos-
(E1 encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado
en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto,
Bs. As. 1998, pág. 148/9).
Por su paite, Cafferata Ñores señala que la privación de la libertad durante
el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los
graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio
previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explícita
que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento
durante el proceso “no debe ser la regla general” y que sólo tiende a asegurar la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo
9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). (“Proceso Penal
y Derechos humanos”, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág. 186).
La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea im
prescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar
eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores-Tarditti, Tomo 2, pág. 649).
5. Lo expuesto en el punto anterior, nos conduce entonces a examinar
cuáles son las exigencias que corresponde verificar para imponer a una persona
que goza de la presunción de inocencia una medida restrictiva de la libertad.
Con acierto se ha señalado que (la libertad del imputado sólo cabe restringirla
a modo de cautela y para asegurar la aplicación de la ley punitiva. Ello quiere
significar que deben ser interpretadas restrictivamente las normas que autoricen
el encarcelamiento, que son, en consecuencia, de neto carácter excepcional “la
detención, la prisión preventiva, la denegatoria de excarcelación”. En definitiva,
interpretar restrictivamente es limitarse taxativamente a lo determinado por la
propia ley( (cfr. Levene y otros, op. cit., pág. 2).
Dicho ello, corresponde indicar que en su informe 12/96, entre otros
conceptos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que “El
objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o
interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que
la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en
los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir
la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o
destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista
del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la deten
ción preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las
783
Juan Ramón Alegre
garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa” (conf. 84).

Según el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
gravedad del delito imputado y la severidad de la pena con la que se conmina
la infracción es un parámetro razonable y válido para establecer, en principio,
que el imputado podría intentar eludir la acción de la justicia; y ello es así, por
cuanto la posibilidad de ser sometido a una pena de una magnitud importante sin
lugar a dudas puede significar en el ánimo del justiciable un motivo suficiente
(y humanamente comprensible) para sustraerse del accionar jurisdiccional (cfr.
en similar sentido nuestro voto en la causa N° 2113 “Llanos, Luis A. y otros s/
rec. de casación”, Reg. N° 671/99 del 09/12/1999).
No obstante lo expuesto, la aseveración formulada, lógicamente, no puede
ser extendida a casos en los que la situación del encartado escapa a los extremos
que se verifican en los supuestos para los que fue formulada. Así, rápidamente
podemos señalar que bajo otros presupuestos objetivos la regla del artículo 316
del rito resulta insustancial para denegar la excarcelación del imputado. A modo
de incontrovertible ejemplo, cabe memorar aquellos casos en que el imputado
hubiere cumplido en detención el plazo máximo de la pena prevista para el
delito que se le imputa (artículo 317, inciso 2o del Código Procesal Penal de la
Nación); cuando hubiere cumplido en detención la pena solicitada por el fiscal,
y que a primera vista resulte adecuada (inciso 3o); cuando hubiere cumplido en
detención el término de la pena impuesta por sentencia no firme (inciso 4o); o
cuando hubiere estado detenido por un tiempo tal que de haber existido condena
le habría pennitido obtener la libertad condicional (inciso 5o).
Los ejemplos enunciados de situaciones que escapan a los límites del ar
tículo 316 del rito penal y que, no obstante ello, autorizan la excarcelación del
encausado refuerzan aquella idea que antes comentáramos con relación a que
la razón de ser de la regla de la norma citada radica en que ante la amenaza de
sufrir una grave pena privativa de la libertad la ley presume que el imputado
podría intentar sustraerse a la acción de la justicia. Adviértase que cuando el
riesgo de una futura pena severa pierde intensidad -por haberse ya sufrido,
cuando menos en parte, el mal amenazado- la presunción comentada se toma
inaplicable.
En sentido contrario, tenemos que el artículo 319 del Código Procesal Penal
de la Nación establece las pautas que impedirán la concesión de los institutos de
la exención de prisión y de la excarcelación cuando, no obstante verificarse la
concurrencia de los recaudos objetivos previstos en los artículos 316 y 317, las
especiales circunstancias del caso llevan a concluir en aquella misma presunción
legal descripta ut supra (conf. causa n° 4755 “Lorge, Luis si rec. de casación”
Reg. N° 675 del 14/11/2003). Como se aprecia, en este supuesto la regla del
artículo 316 interpretada a contrario sensu -es decir, que cuando la pena es de
baja intensidad, el imputado no habrá de intentar sustraerse a la acción de la
justicia- cede cuando las particularidades que se evidencien y las condiciones
personales del acusado condujeran a un pronóstico contrario.
Lo apuntado, determina racionalizar que la citada presunción legal no se
encuentra exenta de excepciones, sino que la misma puede ser válidamente
conmovida -cuando medien razones que demuestren la inconveniencia de apli
carla en determinada ocasión- sea para conceder la excarcelación del imputado
“lo que ocurrirá cuando pese a la severidad de la pena con que se conmina al
delito atribuido, existieren sobrados elementos de juicio para pronosticar con un
razonable grado de certeza que se someterá al proceso” o para denegarla “esto
es, cuando pese a la nimiedad de la amenaza penal, el imputado demostrare
su escasa o nula predisposición para someterse al proceso, o su intención de
ocultar prueba, entre otros supuestos”.
Nuestro criterio se apuntala también en los conceptos que los entonces
integrantes de la Sala III vertiéramos en oportunidad de expedir nuestro voto
en el Fallo Plenario N° 3 de esta Cámara, recaído en la causa “Molina, Roberto
Carlos s/ rec. de casación”, en cuanto sostuviéramos que el marco de los tratados
internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución
Nacional (conf. reforma de 1994), conduce a considerar el evidente objetivo
de lograr que la aplicación judicial de cualquier clase de medida restrictiva de
la libertad se ajuste a exigencias humanitarias que reclaman un derecho penal
mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que
infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales. Y tal conclusión, por lo de
más, es la que corresponde también extraer del texto de la Constitución Nacional.
Así lo señala Joaquín V. González, quien indica -con relación al derecho a gozar
de la libertad durante el proceso- que “nada dice la Constitución respecto de este
derecho; pero está en la naturaleza de los que consagra el artículo 18, al eximir
de la prisión al individuo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia
que lo condena, declarándolo culpable: porque sólo la ley, y la sentencia que la
aplica, pueden privarle de la libertad. Pero la justicia no se haría efectiva sino
en rarísimos casos, porque los reos escaparían de su acción (...). La fuerza o
condición que caracteriza este derecho de pedir libertad o excarcelación, tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de la causa, por una garantía de que ha de
presentarse al juicio cuando sea llamado y cumplir la condena cuando le sea
impuesta” (conf. “Manual de la Constitución Argentina”, Angel Estrada S.A.,
Buenos Aires, 1983, pág. 200).
Un criterio contrario al sustentado, conduciría a que el derecho consti
tucional a la libertad -cuya vigencia es también garantizada por el principio
785
Juan Ramón Alegre
de inocencia- se encuentre subordinado a una presunción legal formulada en

abstracto que no daría lugar a ninguna interpretación en contrario -ni aun en
aquellos casos en que medie una evidente falta de racionalidad o desproporción
entre la medida cautelar y el fin perseguido-, consagrándose que el legislador
determine una presunción iure et de iure opuesta -porque confronta- a la
Constitución Nacional. Y ello es así, toda vez que la hermenéutica de todas las
normas que componen el cuerpo normativo vigente, debe hacerse atendiendo el
espíritu que los proceres en los albores de nuestra patria le imprimieron -inter
pretando el legítimo sentir del pueblo argentino- a nuestro texto constitucional,
y que quedara plasmado en el Preámbulo de la Ley Suprema. Es por ello que
tenemos particularmente presente que ella, la Constitución Nacional, nos deter
mina a atender la necesidad de asegurar los beneficios de la libertad, precepto
que caería en saco roto si consideráramos suficiente para privar a una persona
de tan importante derecho la exclusiva formulación de una grave imputación
delictual en su contra.
6. a) Como se vio en el acápite precedente, el argumento de la severidad
de la sanción penal no puede ser el único a tener en cuenta a la hora de evaluar
sobre la procedencia del dictado de una medida cautelar de coerción personal,
pues si bien el mismo resulta claramente indicativo en orden a la posible volun
tad del imputado de someterse al proceso, otorgarle una preeminencia absoluta
frente a otros parámetros que confronten con él y que pudieran resultar plena
mente acreditados en una causa, puede conducir a resultados disfúncionales e
incompatibles con el ordenamiento constitucional y legal.
Es por tal motivo que resulta necesario establecer cuáles son aquellos otros
elementos de juicio que deben ser atendidos al resolver sobre el particular, mas
ello no sin antes advertir que lo expuesto en modo alguno significa desconocer la
importancia de las disposiciones de los artículos 312 y 316 del Código Procesal
Penal. Muy por el contrario, de lo que se trata es de determinar el modo en que
dichas disposiciones se conciban tanto con lo dispuesto por el artículo 280 del
mismo cuerpo legal -en cuanto dispone que “La libertad personal sólo podrá
ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y
la aplicación de la ley”-, como con las normas de fuente legal y constitucional
que aseguran el principio de inocencia.
Comentando el referido artículo 280, señalaba Ricardo Levene que “todo
el Código, a lo largo de toda su arquitectura, defiende la libertad, pues la con
sidera el bien más sagrado, y sólo autoriza su restricción en casos muy estrictos
y determinados, conforme a las pautas del art. 1 y a lo ordenado por los arts. 2
y 3” (op. cit., pág. 237).
786
Asimismo, nos resulta particularmente esclarecedora de la cuestión -y

además, de ineludible consideración, como antes se dijo- la opinión que en su
informe 2/97 sostuviera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En
dicha oportunidad, la Comisión abordó, aunque más ampliamente, una cuestión
análoga a la tratada en el referido informe 12/96, ingresando en el análisis de
los presupuestos que autorizan la restricción de la libertad del imputado durante
el trámite de la causa.
b) Así, se señaló como primer requisito que medie la presunción de que
el acusado ha cometido un delito, indicándose al respecto que “26. La Comi
sión considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es
un elemento importante, sino una condición (sine qua non0 para continuar la
medida restrictiva de la libertad. (...). 27. No obstante, la sola sospecha resulta
insuficiente para justificar la continuación de la privación de la libertad. Los
magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar
validez a la detención luego de transcurrido un cierto tiempo”.
Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse para que
una determinada persona sea sometida a un encarcelamiento preventivo, es que
sobre la misma pese una fundada sospecha de culpabilidad sobre su participación
en determinado hecho delictivo. Esto es así, por dos motivos concurrentes: en
primer término, porque la sujeción de una persona al proceso tiene sentido en
tanto y en cuanto aparezca, al menos prima facie, como posible responsable
de un suceso delictual; y, en segundo lugar -pero íntimamente vinculado al
anterior- porque quien no advierta la existencia en su contra de elementos de
juicio que objetivamente le permitan suponer en forma razonable que podría
resultar condenado, tampoco habrá de tener motivos para intentar profugarse,
dado que en tales circunstancias -en principio- no tendría temor a perder su
libertad en caso de afrontar un juicio.
Lo expuesto, valga la aclaración, no presupone convertir a la prisión
preventiva en una verdadera pena anticipada, sino que de lo que realmente se
trata es de discernir en qué casos puede el imputado tener motivos suficientes
para intentar fugarse. Y es en ese análisis que resulta innegable que mayor
motivación para adoptar esa actitud tendrá quien muy posiblemente “por las
serias y concordantes pruebas acumuladas en su contra” se enfrente a un juicio
condenatorio y con ello a una pena de cuanto menos mediana intensidad, que
quien se encuentre imputado de un delito más grave (según su escala penal)
aunque vinculado a dicho ilícito sobre la base de elementos de juicio de dudosa
o precaria eficacia probatoria.
c) Seguidamente, la Comisión trató el peligro de fuga, expresando que:
787
Juan Ramón Alegre
“28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son

dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que
el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo,
tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar
la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que
el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración
de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento
de la pena aplicada en la sentencia.
29. La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe
ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales
demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos fami
liares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia
prolongada.
30. En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no tie
nen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual
intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada.
31. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la
continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales
pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparez
ca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En
tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla
seria un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del
país o eluda la acción de la justicia”.
En nuestro ordenamiento positivo interno, las pautas mencionadas se en
cuentran reflejadas en los artículos 316, 317 y 319 del Código Procesal Penal
de la Nación, que antes comentáramos. Queda claro también, a partir de la in
terpretación que realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del
Pacto de San José de Costa Rica, que la única hermenéutica valida y ajustada
a las normas de jerarquía constitucional, es la que acuerde al referido artículo
316 el carácter de una presunción iuris tantum.
No obstante lo expuesto, resulta innegable que las previsiones del artículo
316 del rito penal resultan de ineludible aplicación, excepto en aquellos casos
en que la presunción legal resulte conmovida por los elementos de juicio obran
tes en el sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha
presunción. En efecto, la circunstancia que la norma contenida en el artículo
316 debe ser tenida como una presunción iuris tantum no autoriza a desconocer
su existencia y operatividad, dado que en la medida en que se trata de derecho
positivo vigente, su aplicación a los supuestos que se encuentran abarcados por
788
sus disposiciones resulta un imperativo legal (conf. nuestro voto en causas n°

6040 caratulada “López, Delia Angela s/ recurso de casación”, reg. 673/05, del
1/9/05; n° 6042 “Amigo, José s/ recurso de casación”, reg. 675/05, del 1/9/05;
y n° 6096 caratulada “De Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación”, reg.
678/05, del 1/9/05).
Recordemos en tal sentido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido también que por amplias que sean las facultades judiciales en or
den a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de
los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por
la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de
lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible
injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460).
Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
“la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende,
se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando
conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a
todas con valor y efecto” (Fallos: 300:1080; 315:727; 320:1090). También ha
señalado el Alto Tribunal que “es regla en la interpretación de las leyes dar pleno
efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos
de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con
los principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos: 310:937); y que
“la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto
general y los fines que las informan”, comprendiendo ello “no sólo la armoni
zación de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que
integran el ordenamiento jurídico” (Fallos: 287:79):
De esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos casos en
que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de
la libertad habrán de intentar profligarse debe ser tenida en cuenta al momento
de decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de la referida
disposición legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comproba
bles que demuestren el desacierto -disfuncional o irracional- de lo que la ley
presume. Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la
referida presunción es iuris tantum. Y no está de más señalar que tal prueba -la
que confronte con la solución legal- debe existir y ser constatable, pues de lo
contrario la presunción mantiene todo su valor y efecto.
Así la Sala El de este Tribunal -que integramos-, en reiteradas oportuni
dades ha entendido que la confluencia de elementos de juicio que confrontaban
con la presunción legal que el imputado habría de eludir la acción de la justicia,
789
Juan Ramón Alegre
determinaban conceder el beneficio de transitar el proceso en libertad. Tal es

el caso de las causas n° 5450 caratulada “Ruere, Edgardo Angel s/ recurso
de casación” (reg. 836/04, del 22/12/04), n° 5474 caratulada “Macchieraldo,
Susana Raquel s/ recurso de casación” (reg. n° 838/04, del 22/12/04), n° 5868
caratulada “Macchieraldo, Roberto Aquiles s/recurso de casación” (reg. 839/04,
del 22/12/04), n° 5470 caratulada “Macchieraldo, Graciela María s/ recurso de
casación” (reg. 840/04, del 22/12/04), n° 5472 caratulada “Macchieraldo, Ana
María Luisa s/ recurso de casación” (reg. 841/04, del 22/12/04), n° 5466 cara
tulada “Macchieraldo, Horacio Anselmo s/ recurso de casación” (reg. 842/04,
del 22/12/04), n° 5473 caratulada “Macchieraldo, Aquiles Alberto s/ recurso
de casación” (reg. 843/04, del 22/12/04), n° 5555 caratulada “Rivero, Jorge
Horacio s/ recurso de casación” (reg. 269/05, del 14/4/05), n° 5739 caratulada
“Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación” (reg. 481/05, del 15/6/05), n°
5831 caratulada “Fernández Alegría, Jorge s/ recurso de casación” (reg. 488 del
16/6/05), n° 5983 caratulada “Kosik, Beatriz s/ recurso de casación”, reg 672,
del 1/9/05, n° 5917 “Balanovsky, Gabriel s/ recurso de casación” (reg. 790, del
30/9/05), n° 6140 caratulada “Brave, Marina s/ recurso de casación” (reg. 1144,
del 19/12/05), n° 6252 caratulada “Rupil, Enrique Gabriel s/recurso de casación”
(reg. 1147, del 22/12/05), n° 6088 caratulada “Villarreal, Raúl Alcides s/recurso
de casación”, n° 6406 caratulada “Vega, Mario s/ recurso de casación”, reg.
84, del 24/2/06, n° 6499 caratulada “Pazo, Carlos José s/ recurso de casación”
(reg. 160, del 14/3/06), n° 5750 caratulada “Rolón, Juan Carlos s/ recurso de
casación” (reg. 505, del 22/6/05), n° 6659 caratulada “Jauregui, Luciano A. s/
recurso de casación” (reg. 1044, del 22/9/06), n° 7809 caratulada “Rearte, Jorge
Eusebio s/ recurso de casación” (del 3/5/07), n° 7690 caratulada “Feireira Rolón,
Alcides s/ recurso de casación” (reg. 583, del 22/5/07), y n° 7723 caratulada
“Veltri, Christian Ariel s/ recurso de casación” (reg 800, del 15/6/07), n° 7959
caratulada “Rachitzky, Diego Nicolás s/recurso de casación” (reg. 1088, del
15/8/07), causa n° 7983 caratulada “Van Campenhout, Jonathan s/recursos de
casación e inconstitucionalidad” (reg. 1089, del 15/8/07), entre muchas otras.
Muy por el contrario, en otros supuestos, la ausencia de referencias o
pautas objetivas que demostraran la inconveniencia de utilizar en el caso la
regla del referido artículo 316, nos determinaron a inclinamos por aplicar la
presunción que establece que la existencia de una seria amenaza penal, es un
factor preponderante en la psiquis humana, y que en virtud de él, el imputado
podría intentar sustraerse del accionar jurisdiccional; máxime en supuestos en
los que se advertía la concurrencia de elementos de prueba categóricos en contra
del incusado que podrían conducirlo a potenciar su temor a perder su libertad.
Así ocurrió en las causas n° 2113 caratulada “Llanos, Luis y otra s/ recurso de
790
casación” (reg. 671/99, del 9/12/99), n°2523 caratulada “Santander Bustamante,

José D. s/ recurso de casación” (reg. 318/00, del 20/6/00), n° 3539 caratulada
“Corbalán, José Silvano s/ recurso de casación” (reg. 648/01, del 5/11/01), n°
4710 caratulada “Ñancupel Uribe, Guido Adrián s/ recurso de casación” (reg.
555/03, del 30/9/03), n° 4729 caratulada “Meta, Carlos s/ recurso de casación”
(rta. 3/10/03), n° 5978 caratulada “Siddig, Julio Héctor s/ recurso de casación”
(reg. 676/05, del 1/9/05, en particular nuestro voto), n° 6100 caratulada “Silva,
Eugenio Emilio s/ recurso de casación” (reg. 744/05, del 15/9/05, en particular
nuestro voto), n° 6156 caratulada “Contreras, Pablo Martín s/ recurso de casa
ción” (reg. 722/05, del 13/9/05, en particular nuestro voto), n° 6129 caratulada
“Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación” (reg. 1032/05, del 21/11 /05); y las ya
citadas causas n° 6040 caratulada “López, Delia Angela s/ recurso de casación”
(reg. 673/05, del 1/9/05), n° 6042 “Amigo, José s/ recurso de casación” (reg.
675/05, del 1/9/05), n° 6096 caratulada “De Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de
casación” (reg. 678/05, del 1/9/05); n° 7256 caratulada “García, Adolfo Ornar s/
recurso de casación” (reg. 1432/06, del 24/11/06); n° 7823 caratulada “Sironi,
Mauro Alejandro s/ recurso de casación” (reg. 1045/07, del 6/8/07); n° 7448
caratulada “Mancuello, Alejandro Roberto s/ recurso de casación” (reg. 111/07,
del 14/2/07); y n° 8173 caratulada “Espíndola, Rubén Esteban s/ recurso de
casación” (reg. 1304/07, del 2/10/07), entre muchas otras.
En sentido inverso, en otras oportunidades nos ha tocado resolver la situa
ción de quienes pese a encontrarse imputados por la comisión de delitos cuyas
escalas penales no superaban los límites mencionados en el artículo 316 del rito
penal, evidenciaban que en caso de recuperar su libertad podrían intentar eludir
la acción de la justicia. Fue así en las causas n° 4755 caratulada “Lorge, Luis
Alberto s/ recurso de casación” (reg. 675/03, del 14/11/03), n° 6014 caratulada
“Cornejo Parreflo, Christián Fabián, s/ recurso de casación” (reg. 716/05, del
12/9/05), n° 6016 “Mendoza Medina, Michael, s/ recurso de casación” (reg.
717/05, del 12/9/05), n° 6007 caratulada “Naftali, Harazi y otros s/rec. casación”
(reg. 1041/05, del 21/11/05); n° 6489 caratulada “Akrishevski, Erez s/ recurso
de casación” (reg. 292/06, del 6/4/06), n° 6491 caratulada “Ivgy, Moshe Ben s/
recurso de casación” (reg. 292, del 6/4/06); n° 7609 caratulada “Akrishevski,
Erez s/ recurso de casación” (reg. 339/07, del 12/4/07).
Como fácilmente puede advertirse de la diversidad de situaciones reseñadas,
si bien hemos reconocido la validez de la regla contenida en el artículo 316
del rito penal, no fue ese el único elemento de juicio indicativo de la intención
del imputado que evaluamos en los casos en que nos tocó resolver sobre el
particular; ya que si bien no negamos la relevancia que el quantum de una
eventual sanción penal puede tener en orden a motivar al acusado a evadirse,
791
Juan Ramón Alegre
tampoco menospreciamos la incidencia de otros factores que conducían a una

conclusión en contrario.
d) Como tercer parámetro, la Comisión ubicó el riesgo de comisión de
nuevos delitos, entendiendo al respecto que “32. Cuando las autoridades judi
ciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte
del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para
justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener
en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y
el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante cons
tatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado
por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.” (el resaltado
nos pertenece). En este punto, consideramos necesario abonar el criterio de
la Comisión, indicando que el “peligro de reiteración delictual”, nos remite a
revisar -en definitiva- la “peligrosidad del agente”, valorada ésta en orden a
la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir.
Repárese en que ciertos delitos, una vez que el autor es descubierto, la posibi
lidad de que puedan ser vueltos a cometer es ínfima, dado que la iniciación del
proceso penal suele encontrarse acompañada de otras medidas adoptadas por
las autoridades estatales. Así, a modo de ejemplo, es claro que quien comete un
robo tendrá más posibilidades de reincidir que quien comete un delito tributario,
dado que en este segundo supuesto las autoridades -luego de comprobada la
primera infracción- suelen ser más estrictas en el control que realizan sobre el
contribuyente.
Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la posible reite
ración, el contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden contribuir a
generar la convicción de que el camino del delito es el incorrecto para arribar
a un estado de realización personal y social; el tener medios lícitos de vida
(sobre todo, cuando se trata de infracciones penales de contenido patrimonial);
la circunstancia que el acusado no posea antecedentes de carácter delictual o
contravencional, así como también que ostente una personalidad proclive al res
peto de las disposiciones legales, y las reglas sociales y morales de convivencia.
También debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal que
se imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de
reiteración delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de justificar
el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que pudieran
encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la
medida (cfr. en este sentido la opinión del destacado maestro alemán Claus
Roxin en “Derecho Procesal Penal”, ed. del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000,
págs. 261/262).
792
Por estricta aplicación de tales pautas, resolvimos denegar la excarcelación

de imputados en múltiples oportunidades, aun cuando el delito que se les recri
minaba escapara a las previsiones del artículo 316 del rito penal (conf. causas
n° 6129 caratulada “Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación”, reg. 1032/05,
del 21/11/05; n° 6014 caratulada “Cornejo Parreño, Christián Fabián s/ recurso
de casación”, reg. 716/05, del 12/9/05; n° 7261 caratulada “Bunetta, Claudio
Marcelo s/ recurso de casación”, reg. 1404, del 21/11/06; y n° 7428 caratulada
“Blanco, Marcelo Héctor s/ recurso de casación”, reg. 5/07,10/1/07).
e) También se consideró, cuando medie la necesidad de profundizar las
investigaciones, que la posibilidad de colusión pueda constituir un elemento
a tener en cuenta. Al respecto, se indicó que “33. La complejidad de un caso
puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso
que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha
impedido, demorado, o conspirado con otros que están siendo investigados en
el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha
efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investiga
ción por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de
libertad. 34. La Comisión considera que no es legítimo invocar las “necesidades
de la investigación” de manera general y abstracta para justificar la prisión
preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de
que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado”.
f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencionó el
riesgo de presión sobre los testigos, en estos términos: “35. El riesgo legítimo
de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye
un fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación...
Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados
motivos para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del
procesado...”.
La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros sospechosos,
o los induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de presentarse al
llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de su real capacidad
para obrar en tal sentido. Así, son factores que permiten suponer ese extremo,
que los testigos habiten la misma zona que el imputado -máxime cuando se trata
de ámbitos geográficos en los que la inseguridad y los índices de criminalidad
sean particularmente elevados-, los antecedentes violentos del imputado, el
acceso de éste a estructuras formales o informales de poder -especialmente,
cuando se sospeche de la posible connivencia entre el encartado y agentes de
esas estructuras o del Estado, que pudieren tener interés en encubrir el delito-,
entre otros.
793
Juan Ramón Alegre
Asimismo, reiteramos que una alegación en tal sentido -dirigida a restringir

la libertad- debe ser siempre fundada en las circunstancias de la causa y jamás
en meras afirmaciones dogmáticas; y resaltamos en particular que debe también
ser acompañada de los recaudos necesarios para asegurar la vida e integridad
física del testigo amenazado y su familia, dado que el encarcelamiento del
imputado no evita el peligro de que otras personas (v. gr., posibles secuaces)
intenten atentar contra ellos.
Este particular riesgo -el de coerción a los testigos- fue también el que
nos motivó a votar por la denegatoria de la excarcelación en la causa n° 6156
caratulada “Confieras, Pablo Martín s/ recurso de casación” (reg. 722/05, del
13/9/05), oportunidad en la que señalamos que “el historial de violencia que
denotan los antecedentes del encartado, sumado ello a las condiciones en que se
produjo su aprehensión en la presente causa-y merituando muy especialmente
al ámbito donde se produjeron los hechos que se le imputan (un asentamiento
de emergencia) y que uno de esos hechos consistió precisamente en haber
irrumpido violentamente en un domicilio de ese barrio, amenazando y lesio
nando a sus moradores- nos conducen asimismo a la fundada presunción que
Confieras podría intentar amedrentar a los testigos, lo que en definitiva abona
también la suerte del recurso”.
g) Por último, se señaló que también debe tenerse en cuenta la preser
vación del orden público, sosteniéndose que “36.La Comisión reconoce que
en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la
reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por
un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la libe
ración del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya
una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras
dure la medida de restricción de la libertad del procesado. 37. En todos los
casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una
persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma
objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en
esa causal”.
Conforme con este criterio, la excarcelación del imputado puede ser de
negada en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le
imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran ocasio
nado conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar las legítimas demandas de
justicia de la sociedad, conduciendo a los protagonistas a desbordes indeseados.
Sin embargo, corresponde apuntar con relación a esto, que la denegatoria
de la excarcelación del imputado por las reacciones que pudiera tener el público
ante ello es una medida realmente excepcional, sólo aplicable ante supuestos
794
en los que la posibilidad de desorden se explique (aún cuando no se justifique)

por la confrontación del dolor y estupor social que el delito produjo con las
aspiraciones de justicia de los ciudadanos, desprovistas de intencionalidades
políticas u otras semejantes, y debe durar tanto como el tiempo que le irrogue
al Estado el generar los mecanismos que prudentemente conduzcan a evitar o
reducir en sus consecuencias el posible disturbio al que alude la Comisión. Y
es que no resulta prudente ni ajustado al más mínimo sentido de justicia sos
tener que una persona pueda ser privada de su libertad porque otras amenazan
con hacer uso ilegítimo de la fuerza en caso de que el órgano jurisdiccional no
resuelva como a ellos les parece que debiera hacerlo.
Queda claro que carecen de esa virtualidad los desórdenes civiles sea que
acudan a la amenaza ilegítima o al ejercicio ilegal del uso de la fuerza, así como
los que pretenden confrontar distorsionando maliciosamente la verdad objetiva
comprobada en autos o bien reclamando con violencia en dicha sintonía, al
impulso de agitadores o deformadores de la opinión pública al servicio de la
persecución penal de terceros “adversarios o enemigos” sociales, políticos o
gremiales, respecto de los cuales procuran determinar o desviar el debido y
recto sentido de las decisiones judiciales. Convalidar alguna de tales situaciones
conduciría, lisa y llanamente, a la legitimación de un estado de anarquía y a
un desborde institucional inadmisible, toda vez que comportaría un gravísimo
avasallamiento de la independencia e imparcialidad del Poder Judicial.
h) Finalmente corresponde expresar, que el referido análisis sobre las
condiciones personales del imputado en orden a su excarcelación, debe reali
zarse en aras de establecer con la máxima probabilidad posible, si en caso de
encontrarse en libertad el acusado intentará eludir la acción de la justicia, obs
taculizar el descubrimiento de la verdad, la actuación de la ley o bien cometer
nuevos delitos de la misma especie -cfr. Roxin ya citado- (ya que constituiría
un abuso el pretender evitar que un imputado cometa “cualquier” clase o tipo
de delito); siendo asimismo la conducta observada por el mismo con posterio
ridad al hecho que se le enrostra un indicio importante y demostrativo de sus
intenciones.
7. Todo lo hasta aquí expuesto nos conduce a conceptuar que las medidas
cautelares de coerción personal deben ser dictadas con el máximo de prudencia,
procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza en el dictado de la
prisión preventiva del imputado se convierta en una verdadera pena anticipada,
o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine por constituir
una verdadera frustración de las justas exigencias que la sociedad formula a
los órganos estatales encargados de la prevención y represión del delito.
795
Juan Ramón Alegre
En ese orden, la Constitución Nacional, las disposiciones legales respec

tivas y, obviamente, los criterios apuntados, así como los que razonablemente
pudieran ser esbozados frente a las particularidades de cada caso, deben ser
aplicados con la mayor racionalidad, ejerciendo el más prudente sentido común
y teniendo en consideración los hechos concretos que informan las actuaciones.
Así, conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del imputado
de evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación pue
de -según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada
en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza
del delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del imputado; la
peligrosidad evidenciada en su accionar y su actitud frente al daño causado;
las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares
y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos,
antecedentes penales o contravencionales, rebeldías o violaciones a la libertad
condicional anteriores, procesos paralelos en trámite, entre otros) que pudieran
influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y
aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la con
ducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas
que requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la
investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando
con otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo
de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la
investigación al momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre
la normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado;
la necesidad de proceder a la extradición del justiciable; la conducta observada
luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los
demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los
que antes desarrolláramos. Corresponde destacar, que el detalle transcripto es
meramente enunciativo -obviamente no descarta otros que pudieran presentar
cada caso-, habida cuenta la pluralidad de factores de riesgo procesal que a
nuestro entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la
presunción legal establecida en el artículo 316 del Código Procesal Penal de la
Nación resulta desvirtuada.
Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como propósito
principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el individual
de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de culpabilidad,
de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el segundo lo
sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la realización
del primero.
796
“El estado de derecho, para existir realmente, debe garantizar -entre otras
cosas- una estabilidad calculable de las relaciones de los particulares entre si
y con el Estado “Corte Suprema, caso “Aval vs. La Prensa”, Fallos 248:291,
considerando 18 “... La realidad muestra que, por lo común, el ritmo de la vida
social suele ser más rápido que el ritmo del Derecho, lo que obliga a los jueces
a cumplir una tarea de actualización que sea compatible con los requerimien
tos de estabilidad, previsibilidad y objetividad del ordenamiento jurídico, los
cuales son, también, pre-requisitos de una vida social ordenada... Los jueces,
siempre, antes de pronunciarse, deben ponderar las consecuencias sociales de
su decisión y, en tal sentido, deben comprender qué tan malo es aferrarse a una
jurisprudencia obsoleta como apartarse de otra que -cualquiera sea su edad-
conserva intacta la capacidad de servir al interés social y al interés personal”
(conf. Julio Oyhanarte, “Recopilación de sus obras”, Ed. La Ley, Avellaneda,
2001, pág. 778).
8. En síntesis, somos de la opinión que el artículo 316 del Código Procesal
Penal de la Nación contiene una presunción iuris tamtum que indica que en
aquellos casos en los que el acusado se enfrente a una sanción de la severidad
que prevé esa norma, su natural instinto a preservar su libertad lo impulsará
a intentar eludir la acción de la justicia. Sin embargo, cuando las particulares
circunstancias de la causa demuestren en forma inequívoca el desacierto en el
caso de la presunción legal, corresponderá acordar la excarcelación o la eximi-
ción de prisión al incuso.
Mediante la interpretación que proponemos, entendemos que se arriba a
un resultado que -sin restar operatividad a la norma jurídica contenida en el
artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación- permite también descartar
su inconstitucionalidad, dado que dicha exégesis conciba sus disposiciones con
las contenidas tanto en la Constitución Nacional cuanto en los tratados interna
cionales incorporados a su texto según lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22
JURISPRUDENCIA
(conf. causa n° 6611 caratulada “García de la Mata, Angel María s/recurso de

casación e inconstitucionalidad”, reg 432, del 16/5/06). Y es que la declaración
de inconstitucionalidad de una norma se trata de un acto de suma gravedad
institucional, y debe ser considerado como ultima rallo del orden jurídico, toda
vez que la atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos sólo debe
ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322), situación que -insistimos- no
se presenta al acordársele a la norma que se examina el alcance que propiciamos.
Como se aprecia, compartimos el criterio moderado -concordante, por lo
demás, con la postura que sentáramos en nuestros votos vertidos en las causas
n° 6135 caratulada “Castells, Raúl Aníbal s/ rec. de casación” (reg. 636/05, del
797
Juan Ramón Alegre
11/08/2005) y n° 5996 caratulada “Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación” (reg.

1047/05, del 24/11/05)-, pues interpretamos que dicho temperamento es el que
mejor conciba los intereses en pugna, permitiendo al mismo tiempo arribar al
necesario equilibrio entre las disposiciones legales y constitucionales que rigen
la materia, de manera que todas ellas conserven su valor y efectos.
Entonces, formalizando nuestra propuesta en este Acuerdo Plenario,
votamos por declarar como doctrina plenaria que “No basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de
futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al im
putado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317
del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros
tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal” y que en mérito de ello, y a tenor
de los dispuesto por el artículo 11, segundo párrafo, de la ley 24050, concep
tuamos, respetuosamente, que corresponde anular la sentencia dictada por la
Sala II de este Tribunal en la presente causa, debiendo por donde corresponda
dictarse un nuevo pronunciamiento con ajuste a la doctrina que aquí se postula.
Tal es nuestro voto.
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
I. Comenzaré mi exposición en este trascendental plenario con la mención
de que he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimiento penal
el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal de la Nación,
sino que abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional (C.N.C.P. Sala IV, causa Nro.
1619 “GALVAN, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. 2031.4, del 31 de agosto de
1999 y mi voto en la causa Nro. 335, “SANTILLÁN, Francisco”, Reg. 585.4,
del 15 de mayo de 1996).
Es que, para el cumplimiento de sus fines de contribuir al orden jurídico y
a la preservación de la paz pública, el Derecho Penal debe actuar de una manera
que resulte siempre compatible con el ordenamiento fundamental de la Nación:
la Constitución Nacional, de la que es apéndice.
Además, dentro de ese límite, la resolución de conflictos de creciente
complejidad, como las relaciones humanas -sociales, económicas y políticas-
cada vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome
en cuenta los valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad,
integrándose a esta evolución de manera armónica y creativa.
El Estado debe a todos justicia, protección y leyes que aseguren su persona,
sus bienes y su libertad. Él se obliga a ponerlos a cubierto de toda injusticia o
798
violencia, a tener a raya sus pasiones, a proporcionarles medios que les per
mitan trabajar sin estorbo alguno para su propio bienestar, sin perjuicio de los
otros; a poner a cada uno bajo la salvaguarda de todos para que pueda gozar
pacíficamente de lo que posee o ha adquirido con su trabajo, su industria o sus
talentos “HORNOS, Gustavo M.: “El nuevo nombre de la paz”, en Violencia
y Sociedad Política, editado por el Programa para el Estudio y la Difusión de
la Reforma Constitucional Argentina, 1998, pág. 33; y mi voto en el Plenario
n° 11, “ZICHY THYSSEN, Federico”.
II. En directa relación a la cuestión sometida a la votación del pleno, habré
de recordar, en prieta síntesis, que he sostenido de manera constante, al votar
en diversos precedentes de esta Sala IV (causa Nro. 1575 “ACUÑA, Vicente s/
rec. de casación”, Reg. Nro. 1914, rta. el 28/6/99; causa Nro. 1607, “SPOTTO,
Ariel Alberto s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 2096, rta. el 4/10/99; causa
Nro. 4827, “CASTILLO, Adriano s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6088,
rta. el 30/9/04; causa Nro. 5117, “MARIANI, Hipólito Rafael s/recurso de
casación”, Reg. Nro. 6528, rta. el 26/4/05; causa Nro. 5115, “COMES, César
Miguel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6529, rta. el 26/4/05 y causa Nro.
5199, “PDETRO CAJAMARCA, Guido s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6522,
rta. el 20/4/05; causa Nro. 5438, “BRENER, Enrique s/ recurso de casación”,
Reg. Nro. 6757, rta. el 7/7/05; y causa Nro. 5843, “NANZER, Carlos Alberto
s/recurso de casación”, Reg. Nro. 7167, rta. el 28/12/05; entre varios otros), que
la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional (función
cautelar que es la única constitucionalmente admisible), y que sólo puede tener
fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustración o entorpecimiento
de la investigación de la verdad.
Este criterio que surge del principio de inocencia como primera y funda
mental garantí a j udicial, consagrado por la Constitución Nacional (artículo 18)
y los Tratados Internacionales (artículo 9 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano; Declaración Universal de los Derechos Humanos y
artículo 8.2.- de la C.A.D.H.), fue receptado por los artículos 280 y 319 del
C.P.P.N., y reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“ESTÉ-
VEZ, José Luis”, rta. el 3/10/97; entre otras) y por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (caso “SUAREZ ROSERO”, del 12 de noviembre de 1997
y caso “CANESE” del 31 de agosto de 2004).
De manera que ese objetivo netamente cautelar, provisional y excepcional
-subrayado también por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en los informes 12/96, 2/97 y 35/07- es el principio rector que debe guiar el
análisis de la cuestión a resolver, y en orden al cual he señalado también que,
entonces, las pautas contenidas en los artículos 316, 317 y concordantes del
799
Juan Ramón Alegre
Código Procesal Penal de la Nación sólo pueden interpretarse armónicamente

con lo dispuesto en los artículos 280 y 319, considerándoselas presunciones iuris
tantum, y no iure et de iure (cfr. mi voto en las causas Nro. 4827, “CASTILLO,
Adriano s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; Nro.4828,
“FRIAS, Delina Jesús s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6089, rta. el 30/9/04;
Nro. 5124, “BERAJA, Rubén Ezra y otro s/recurso de casación”, Reg. Nro.
6642, rta. el 26 de mayo de 2005; entre varias otras).
ni. Efectivamente, la prisión preventiva constituye la medida coercitiva
más gravosa dentro del proceso penal, que sirve sustancialmente a dos obje
tivos: 1. asegurar la presencia del imputado y 2. procurar la más exhaustiva
investigación de los hechos.
Esa finalidad se deriva de la interpretación armónica de las disposiciones
legales que regulan el régimen de la prisión preventiva, en dinámica y progresiva
conexión con las demás normas que integran nuestro ordenamiento jurídico, y
orientada por el principio pro homine que exige la interpretación más restrin
gida en materia de limitación de derechos (punto 75 del informe 35/07 de la
C.I.D.H., recientemente recordado por la C.S.J.N. en el fallo “Acosta”, del 23
de abril de 2008).
Teleología que responde al principio de inocencia contenido en el artículo
18 de la C.N., y con ese sentido es recogida, claramente, por el Código Procesal
Penal de la Nación que en el artículo 280 establece que: “La libertad personal
sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en
los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la aplicación de la ley”, y en el artículo 319 en cuanto establece que
“Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación respetándose el princi
pio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional
valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de
reincidencia, las condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado
de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo
intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”.
Lo primero que nos indica el principio de inocencia, como garantía política
limitadora de la actividad sancionatoria del Estado y que protege al ciudadano
que ingresa al ámbito de actuación de las normas penales y procesales, es que
nadie podrá ser considerado ni tratado como culpable mientras una sentencia no
lo declare así. Esto denota que en el proceso penal no pueden existir ficciones
de culpabilidad, concebidas como reglas absolutas de apreciación de la prueba
que impliquen tratar al sometido ajuicio penal como culpable; idea central que
se vincula al carácter restrictivo de las medidas de coerción en el proceso penal,
en tanto si bien es posible el encarcelamiento preventivo durante su transcurso,
800
por razones de orden práctico y ante la verificación del riesgo procesal, sólo será
legítimo si se lo aplica restrictivamente, como una medida excepcional, impres
cindible, necesaria en orden a ese fin, proporcionada y limitada temporalmente.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que en
razón del respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de inocencia
por no haberse dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones
de carácter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y
antes de la sentencia definitiva han de interpretarse y aplicarse restrictivamente
(conf. Fallos: 316:942, cons. 3”). Y que, ello exige de los magistrados que,
en la medida de su procedencia, las adopten con la mayor mesura que el caso
exija, observando que su imposición sea imprescindible y no altere de modo
indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe regir
en el proceso penal (conf. sentencia dictada in re F. 329.XXIX “Fiscal c. Vila,
Nicolás y otros” el 10 de octubre de 1996, cons. 6o), voto de los doctores Fayt
y Petracchi).
Se agregó que ese principio fue aceptado por el legislador en el Código
Procesal Penal (ley 23984) en cuanto impuso como pauta general la interpreta
ción restrictiva de las normas que limitan la libertad personal -art. 2o- y reiteró
tal criterio como patrón específico de examen del régimen de prisión preventiva
respecto de aquellos supuestos en los que corresponde la denegación de prisión
y excarcelación -art. 319-; y que “la sola referencia a la pena establecida por
el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que
se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitirían
presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia,
no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo resulta
la voluntad de denegar el beneficio solicitado” (considerando 6 del fallo).
En el caso “Bramajo, Hernán J.” -rta. el 12 de septiembre de 1996-, si
bien también se trató de la cuestión del plazo razonable de la prisión preven
tiva, nuestro más Alto Tribunal ya había remarcado la importancia de efectuar
una valoración “en relación a las pautas establecidas en los artículos 380 y
319” del C.P.M.P. y C.P.P.N., respectivamente, a los efectos de establecer si la
detención ha dejado de ser razonable (con apoyo en la opinión de la C.I.D.H.,
desarrollada en el informe sobre el caso 10.037 de la República Argentina, del
13 de abril de 1989).
No puede ignorarse en relación al tema en estudio la opinión de la Comi
sión Interamericana de Derechos Humanos, que -como lo sostuvo la C.S.J.N.
en el caso “Bramajo”, y G.342.XXVI. “Giroldi”- debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos
801
Juan Ramón Alegre
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (artículo

2o de la ley 23054).
En el informe 12/96 ha subrayado que el objetivo de la detención preven
tiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en
la investigación judicial, y que es una medida necesariamente excepcional en
vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta
en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del
debido proceso legal, incluido el derecho de defensa; y que se aplica solamente
en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir
la acción de la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando
testigos, o destruir evidencia -punto 84-. Es decir, cuando la libertad pueda
resultar, en tal sentido, un “riesgo significativo” -punto 91-.
Asimismo, advirtió que aún cuando los argumentos relativos a la seriedad
de la infracción y a la severidad de la pena pueden ser tomados en consideración
cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido, como ambos se inspiran en
criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión
previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida
cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de
libertad -punto 86-; y que el Estado puede adoptar otro tipo de medidas caute
lares para asegurar la comparecencia del inculpado, que no signifiquen mayor
restricción de su libertad personal -punto 88—. Criterios que fueron reiterados
en el Informe 2/97.
La Corte Interamericana en los casos “Suárez Rosero” -del 12/11/97- y
“Canese” -del 31/8/04—, también ha resaltado el carácter netamente cautelar,
no punitivo, de la prisión preventiva; así como la obligación estatal -que surge
del artículo 8.2 de la C.A.D.H.- de no restringir la libertad del detenido más allá
de los límites necesarios: para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia.
Este concepto, como allí se resalta, está exprésado en múltiples instrumen
tos del derecho internacional de derechos humanos. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3); el artículo 39
del Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas
a cualquier forma de Detención o Prisión, establece que “Excepto en los casos
especiales indicados por ley, toda persona detenida a causa de una infracción
penal tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario
en interés de la administración de justicia, a la libertad en espera de juicio con
sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho. Esa autoridad
mantendrá en examen la necesidad de la detención”; la disposición 6.1. de
802
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas
de la libertad (Reglas de Tokio), refiere que: “En el procedimiento penal sólo
se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso...” (tal como se lo ha
recordado en el Informe 35/07 de la CIDH, en los puntos 96 a 99).
Esta interpretación armónica, y desde la Constitución Nacional: a la luz
del principio de inocencia contenido en el artículo 18, fue en definitiva recogida
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también en cuanto sostuvo que
la impugnación constitucional de los artículos 316, 317 y 319 del C.P.P.N. no
se justifica, pues ellas no constituyen sino una razonable reglamentación del
derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia penal
condenatoria (Fallos 322:1605).
De manera que resulta indiscutible, que, al menos desde hace más de una
década, los principios que emanan de la ley vigente, entendida en el sentido
indicado al comienzo de esta ponencia, se dirigieron a considerar, en lo sus
tancial, que la prisión preventiva debía ser dispuesta por los jueces del proceso
sólo cuando resultara imprescindible, es decir, para evitar riesgos procesales:
la fuga o el entorpecimiento de la investigación.
Esa fue la postura jurídica que, como lo adelanté, fui plasmando al votar
en los diversos precedentes de la Sala IV que integro.
Aquella base fundamental, como dije, no puede en modo alguno considerar
se nueva, pues, enraizada su esencia en el principio constitucional de inocencia,
fue receptada en el actual Código Procesal Penal de la Nación (ley 23984, de
1991) en cuanto impuso como pauta general la interpretación restrictiva de
las normas que limitan la libertad personal -art. 2-, erigiéndola en el patrón
específico de examen del régimen de la prisión preventiva en los artículos 280
y 319 del C.P.P.N. Y, a su vez, se vio apuntalada por las mencionadas opinio
nes consultivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por el
expreso criterio sentado por la Corte Interamericana, ya en el año 1997, cuando
confirmó la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá
de los límites necesarios: para evitar el riesgo procesal. Concepto que estaba
asimismo expresado ya en múltiples instrumentos de derecho internacional de
derechos humanos.
En resguardo de ese fundamento constitucional de la prisión preventiva,
deviene obligatoria la conclusión de que las pautas contenidas en los artículos
316 y 317 del C.P.P.N. no pueden operar sino como presunciones iuris tantum,
que, por propia definición, por lo menos, deben caer frente a la configuración
en el caso concreto de circunstancias objetivas y subjetivas que no autorizaren
a concluir la existencia de ese riesgo procesal, sino que, antes bien, permitiesen
803
Juan Ramón Alegre
presumir su inexistencia.
Esa también fue la idea central específicamente remarcada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 35/07, cuando, coherente
mente con todo lo que se viene señalando, enfatizó la necesidad de que el riesgo
de fuga o de frustración de la investigación se funde en circunstancias objetivas,
ya que “La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface
este requisito. Por ello las legislaciones sólo pueden establecer presunciones
iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser
comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el
juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que
permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido
el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva...” (punto 85). Se
destacó que en apoyo de esas consideraciones, la Corte Europea ha sostenido que
las autoridades judiciales deben, en virtud del principio de inocencia, examinar
todos los hechos a favor o en contra de la existencia de los peligros procesales
y asentarlo en sus decisiones relativas a las solicitudes de libertad (punto 86).
También, obviamente, este criterio rector debe, por propia definición,
aplicarse ante la configuración de los supuestos previstos en los artículos 316
y 317 del C.P.P.N. Es decir que, el argumento del monto de la pena prevista
para el delito juzgado no puede erigirse como pauta definitiva para denegar
una excarcelación o exención de prisión, frente a la configuración de datos que
permitieran concluir en la inexistencia del riesgo procesal.
Tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Huma
nos, tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la
pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el
riesgo de evasión del detenido -punto 86 del Informe 12/96, criterio mantenido
en el Informe 2/97 y en el 35/07-, en casos en los que el tiempo de detención
cumplido, no se presenta irrazonable en atención, fundamentalmente, a los
plazos contenidos en la mencionada ley 24390 (CIDH, Informe N° 2/97; y la
doctrina que emana de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en los precedentes “BRAMAJO, Hernán J.”, Fallos 319:1840 y “ESTÉVEZ,
José L.”, Fallos 320:2105; y mi voto en la causa “CASTILLO”, rta. el 30/9/04,
y “PIETRO CAJAMARCA”, ya citadas; entre muchas otras”; ni, por lo demás,
desproporcionado en relación al estado procesal de la causa (cfr. también las
conclusiones del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, -Subcomi
sión 2- “Prisión preventiva y condiciones de detención”, Mar del Plata, 10 de
noviembre de 2007).
Pero si se evaluase como pauta restrictiva únicamente la penalidad esta
blecida para el delito que se imputa-elemento importante pero no definitivo-y
804
la eventual punibilidad de un imputado -cuya inocencia se presume conforme

al artículo 18 de la Constitución Nacional-, el criterio establecido por el artí
culo 319 del C.P.P.N. se convertiría en letra muerta en todos los casos en que
la pena prevista en tal sentido fuere severa. Y se afirmaría así la legitimidad
de la detención cautelar sine die de ciertos actos delictivos, y la presunción de
culpabilidad de los procesados por delitos con penas severas; aún cuando en
realidad aquél peligro no concurra en el caso concreto -lo que implica que no
habrá afectación a los fines del proceso-.
Es decir, que no corresponde hacer distinciones basadas exclusivamente
en la gravedad de los hechos investigados, pues ello desvirtúa la naturaleza
cautelar de la prisión preventiva, al convertirla en una pena anticipada, en tanto
la aspiración social de que los culpables reciban pena presupone precisamente
que se haya establecido esa calidad.
Así también lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación en los conocidos
fallos “Nápoli” (Fallos 321:3630) y “Massera”, y más recientemente en el fallo
“Hernández, Guillermo Alberto s/ recurso de casación” (H.356.XXXIX, rta. el
21/3/06). En el segundo de los fallos citados, el Alto Tribunal observó que “la
extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de
otros similares, no puede constituir fundamento para desvirtuar la naturaleza
de las medidas cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en
materia de motivación de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela
de juicio la seriedad de la administración de justicia” (causa M. 960. XXXVII
“Massera Emilio Eduardo s/incidente de excarcelación”).
La Corte Interamericana estableció que los tribunales nacionales deben
evaluar oportunamente todos los argumentos a fin de precisar si se mantenían
las condiciones que justificaran la prisión preventiva (punto 87 del Informe
35/07); pero ha sido más categórica al enfatizar “la necesidad, consagrada en
la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso
concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en éste,
y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por
el tipo de delito que se impute al individuo” (punto 90 del Informe 35/07 de
la CIDH).
En tal sentido, el principio de proporcionalidad, tal como se resalta en el
Informe 35/07, se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin
de la medida cautelar, pero no de una equivalencia que confunda la prisión
preventiva con la pena a los fines de computar los plazos de detención. Por
ende a una persona considerada inocente no debe deparársele un trato igual
que a una condenada (punto 109 del Informe 35/07). No puede olvidarse que
“cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad
805
Juan Ramón Alegre
de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con

los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produzca
consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al
espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico
y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que
éstos son valorados por el ordenamiento normativo”. De lo contrario aplicar la
ley se convertiría, como lo ha dicho la Corte Suprema “en una tarea mecánica
incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica
de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en
la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento
de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia” (conf.
Fallos 302:1284).
IV. En virtud de todo lo expuesto, habré de votar respecto de la estricta
cuestión planteada y a la que ha quedado ceñida la convocatoria a plenario, no
sin antes recordar mi reiterada insistencia al proponer el tema que considero
resulta sustancial resolver con el objeto de establecer de manera más fructífera
y eficiente la doctrina judicial aplicable en la materia.
Oportunamente, propicié la necesidad de que esta Cámara Nacional de
Casación Penal resolviese “Si las disposiciones restrictivas que rigen los ins
titutos de la eximición de prisión y excarcelación deben interpretarse como
presunciones iure et de iure o iuris tantum; y si, en este segundo supuesto, ante
la ausencia de otros elementos que acrediten la existencia de riesgo procesal,
aquéllas bastan a los fines de sustentar la prisión preventiva”, a medida que se
prolonga la detención del imputado.
Expliqué que los casos más complicados que pueden presentarse en ma
teria de excarcelación o exención de prisión, son aquellos en los que resultan
aplicables las disposiciones restrictivas previstas en el Código Procesal Penal
de la Nación, pero no hay otras pautas -como las contempladas en el artículo
319 del código de rito- que permitan sustentar la existencia de riesgo procesal
en el caso concreto.
Y que, entonces, aún cuando se concluyera en este plenario sólo que las
disposiciones restrictivas del ordenamiento procesal operan como presunciones
iuris tantum, quedarían sin respuesta algunos casos, en los que, especialmente
frente a plazos prolongados de prisión preventiva, se ha sostenido que el Juez
debe alegar otras razones para demostrar la existencia de riesgo procesal en
tanto la sola gravedad del delito cometido no alcanza a esos fines (cfr. la inter
pretación efectuada en esta Cámara, alegada como contraria a la del precedente
impugnado por la colega Berraz de Vidal en el segundo párrafo de su voto por
la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley “Diaz Bessone”).
806
Ya he tenido oportunidad de dejar sentada mi opinión en cuanto a que las

restricciones a la libertad durante el proceso, especialmente transcurrido cierto
tiempo de detención, en las respectivas etapas procesales, no pueden basarse
única y exclusivamente en la gravedad de los hechos o en la naturaleza de los
delitos investigados, sino que deben apoyarse también, en consideración del
conjunto de circunstancias concretas del caso, en otros parámetros como los
previstos en el artículo 319 del C.P.P.N., que demuestren la imprescindibilidad
de tales medidas (cfr. esta Sala IV, causa Nro. 5115, “MARIANI, Hipólito
Rafael s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6528, rta. 26/4/05; causa Nro. 5117,
“COMES, Cesar Miguel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6529, rta. 26/4/2005;
causa Nro. 7821, “OLEA, Enrique Braulio s/ recurso de casación(, Reg. Nro.
9634, rta. el 22/11/07; causa Nro. 8822, “MUÑOZ, Carlos Antonio s/ recurso
de casación”, Reg. Nro. 10.315, rta. el 19/3/08; causa Nro. 9032, “KRUGER,
Roberto Orlando s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 10.600, rta. el 25/6/08; y
causa Nro. 8827, “BENITEZ ISAAC, Amado s/ recurso de casación”, Reg.
Nro. 10.227, rta. el 10/3/08; entre otras).
Como se vio, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ya viene advirtiendo desde el año 1996 (Informe Nro. 12/96), y lo reiteró “en
los Informes Nro.2/97 y 35/07”, que el argumento de “la seriedad de la infrac
ción como la severidad de la pena” no alcanza para justificar una prolongada
prisión previa a la condena, en tanto produce el efecto de desvirtuar la finalidad
de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena
privativa de la libertad.
Ahora bien, tampoco puede desconocerse que esas mismas pautas de gra
vedad del delito y de rigor de la escala penal aplicable han sido admitidas -en
principio- para ser computadas respecto del concreto análisis acerca de la exis
tencia de riesgos procesales -como el de elusión- (punto 86 del Informe 12/96,
criterio mantenido en el Informe 2/97) en los casos en que el escaso tiempo de
detención cumplido, no se presente irrazonable (ley 24390).
A fines del año 2007, nuestra Corte Suprema de Justicia, mediante la directa
remisión a los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal, rechazó los
recursos extraordinarios federales de Simón en la causa Guerrieri y de Mulhall.
Respecto del primero, que alegaba el vencimiento en exceso de todos los plazos
legales de detención, citó la doctrina de Fallos 310:1476,319:1840 y 326:4604.
En relación a Mulhall el Procurador Fiscal había sostenido que “[tjeniendo en
cuenta las graves transgresiones a los derechos humanos que se le atribuyen
al imputado, no parece violatorio de sus garantías fundamentales que continúe
cumpliendo la prisión preventiva en su domicilio particular, por lo que, en [su]
opinión no habría caso federal que deba ser resuelto” (CSJN, G. 206. XLII.
807
Juan Ramón Alegre
Guerrieri, Pascual y M. 389.XLIII. Mulhall, Carlos).

V. Mediante el dictado de la resolución de esta Cámara (Registro Nro.
S J. 174), se estableció el temario al que debería ajustarse la votación en este
plenario en los siguientes términos: “Si en materia de excarcelación o eximi-
ción de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena
de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);
o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo
procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del
C.P.P.N.)”.
En tales condiciones, voto en el sentido de que no basta para denegar la
excarcelación o eximición de prisión la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.),
cuando en el caso concreto pueda considerarse comprobada la inexistencia de
riesgo procesal “peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación” en
base a otros parámetros, como los establecidos en el artículo 319 del C.P.P.N.
Y, por no ajustarse la decisión objeto de recurso a la doctrina aplicable
corresponde su declaración de nulidad y el dictado de un nuevo fallo conforme
a derecho (art. 11, segundo párrafo, de la ley 24050).
El señor juez doctor Guillermo J. Tragant dijo:
1) Motiva la convocatoria a plenario determinar “si en materia de excar
celación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad
de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y
317 del C.P.P.N.)” (cfr. Reg. 174del 12/6/07 en causa S.J.n0167 “Díaz Bessone,
Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley”.
Que he sostenido a partir de mi voto en “Minervini, José Horacio s/rec. de
casación” y “Chabán, Ornar Emir s/rec. de casación” (Reg. 856/05 del 11/10/05
y Reg. 1047/05 del 24/11/05 respectivamente de la Sala III), que las reglas en
materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et
de iure, sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de ino
cencia, de tal modo sólo constituyen un elemento más para valorar, con otros
indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio previo
por elusión (cfr. Sala III inre “Méndez, Nancy s/rec. de casación” Reg. 349/04
del 5/7/04; “Macchieraldo, Aquiles Alberto s/rec. de casación e inconstitucio-
nalidad” Reg. 843/04 del 22/12/04; “Rivero, Jorge Horacio s/rec. de casación”
Reg. 269/05 del 14/4/05; entre otras).
808

eficacia, pero menos gravosa a los fines del proceso (Cafferata Nores-Tarditti,
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 2, Edi
torial Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 649).
Recuérdese que “el derecho constitucional de permanencia en libertad
durante la sustanciación del proceso penal”, emanado de los arts. 14, 18 y 75
inc. 22 de la C.N., sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los
jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que
el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.). Estas causa
les son las constitutivas del periculum in mora como presupuesto habilitante
de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del
derecho fiimus bonis iure. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar
necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de “peligro
en la demora”. De ahí que entre los caracteres de las medidas privativas de la
libertad, se encuentren la necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación
restrictiva, la subsidiariedad de la medida y el favor libertatis, con fundamento
en la previsión constitucional antes citada” (cfr. Sala III, causa “Rivero, Jorge
Horacio s/ recurso de casación” Reg. 269/05 del 14/4/05).
En definitiva, las disposiciones legales exigen que el encarcelamiento cau
telar encuentre fundamento estrictamente en la necesidad de neutralizar riesgos
de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar (vid. art.
7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 9, inc. 3), del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 25 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, 18 de la C.N. y los arts. 280 y312a319del C.P.P.N.).
Cabe tener presente que si bien la imputación de un delito determinado no
puede, por sí sólo, ser tomada como una circunstancia excluyente de cualquier
otra en el análisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts.
280, 312 y 316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que “La seriedad del delito y
la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta
para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir
la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de
transcurrido cierto plazo, para j ustificar la continuación de la prisión preventiva.
Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga dismi
nuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será
computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia.”
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos al expedirse en el Informe
de Fondo 2/97, punto 28).
809
Juan Ramón Alegre
A ello cabe adunar que “La posibilidad de que el procesado eluda la acción
de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los
valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,
vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible
sentencia prolongada” (cfr. Informe citado, punto 29).
Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableció en el sentido que “33.
La complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente,
cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a
cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado o conspirado con otros que
están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez
que la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la
necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de la
medida restrictiva de la libertad. 34. La Comisión considera que no es legítimo
invocar las “necesidades de la investigación” de manera general y abstracta
para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse
en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la
liberación del acusado” (“Necesidad de investigar y posibilidad de colusión”).
Y que “El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean
amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al
inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y dichas per
sonas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja de
ser válida la justificación para mantener la prisión preventiva Las autoridades
judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer
la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del procesado.”Riesgo
de presión sobre los testigos”, punto 35).
En esta inteligencia cabe puntualizar que el Máximo Tribunal tiene dicho
que “los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución (arts.
14 y 28) no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancial
mente, a las leyes que reglamentan su ejercicio” (Fallos: 310:1045; 314:1376),
tesitura que no se ve descalificada en modo alguno por el hecho de que aquellos
derechos se encuentren enunciados en los Pactos de Derechos Humanos recep
tados por la Constitución Nacional, ya que por el contrario éstos la reafirman
(art. 2°, inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 2o, inc. 2o, P.I.D.C.P. y art. 26, C.A.D.H.) (cfr.
Causa n° 2523 “Santander Bustamante, José D. s/recurso de casación” Reg.
318/00 del 20/06/00; Causa n° 4710 “Ñancupel Uribe, Guido Adrián s/recurso
de casación” Reg. 555/03 del 30/09/03 -voto del Dr. Riggi-; Causa n° 4729
“Meta, Ramón Carlos s/recurso de casación” Reg. 581/03 del 3/10/03, todas
de la Sala III).
Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir el dictamen formulado
810
por los Sres. miembros de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias So

ciales de Buenos Aires sobre los tratados internacionales y la supremacía de la
constitución nacional, el 25 de agosto próximo pasado, en el que expresaron
que “1. El Art. 75, inc. 22 2° párrafo de la Constitución Nacional establece que
los tratados y convenciones de derechos humanos que allí se mencionan tienen
jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos: a) En las
condiciones de su vigencia “reservas y cláusulas interpretativas que introdujo
el gobierno argentino en el momento de su ratificación”, b) No derogan ningún
artículo de la primera parte de la Constitución, c) Sólo pueden tomarse como
complemento de los derechos y garantías constitucionales para la interpretación
de los mismos. Tanto es así que, en el seno de la Convención Constituyente
de 1994, la Comisión de Integración y Tratados Internacionales había redac
tado un proyecto por el que daba primacía absoluta a los tratados por sobre el
derecho interno, es decir que establecía el supraintemacionalismo. Pero fue
cambiado por el texto del Art. 75, inc. 22 vigente. Éste, obviamente, tiene
una redacción muy distinta a la del proyecto de la Comisión de Integración y
Tratados Internacionales. 2. El Art. 27 de la Constitución Nacional no ha sido
derogado ni se encuentra subordinado a los tratados internacionales. [...] Y que
“5. La doctrina judicial que asigna primacía a los tratados de derechos humanos
y a la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución Nacional
implica conculcar su Art. 31, que establece el orden de prelación jurídica del
sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma constitucional
ha modificado dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta, porque
así lo disponen los arts. 6o y 7° de la ley 24309 que convocó a la Convención
reformadora y que disponen que ella no puede introducir modificación algu
na en la primera parte de la Constitución (Arts. 1 al 35 inclusive), lo que así
corresponde de lege ferenda”. (Dres. Alberto Rodríguez Galán -Presidente- y
Juan Carlos Cassagne -Secretario-).
2) Por otra parte y sin que ello implique negar los parámetros antes esta
blecidos, cabe señalar que el derecho constitucional a permanecer en libertad
durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene carácter
absoluto. Por el contrario, encuentra su limitación en la existencia de razones
para suponer que el imputado eludirá la acción de la justicia si se lo pone en
libertad, frustrando así el juicio del que habla el art. 18 de la Constitución Na
cional. El Alto Tribunal otorgó raigambre constitucional a la prisión preventiva
sustentado en que dicha norma autoriza el arresto en virtud de orden escrita de
autoridad competente, pues el respeto debido a la libertad individual no puede
excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de pre
caución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación,
811
Juan Ramón Alegre
sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y

que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia
del reo (Fallos 280:297; 300:642).
Ha sostenido Alejandro Canió, luego de efectuar una crítica de los citados
fallos, que el derecho a la libertad durante el proceso no es un derecho abso
luto y que es razonable que, como cualquier otro derecho, ceda ante el interés
general (“La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional”, ed.
Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, pág. 72) (cfr. Sala I en autos 6185 “Baudino,
Claudio Femando s/rec. de queja”, reg. 7853 y sus citas).
3) En soporte de lo expuesto, debe finalmente tenerse presente la reciente
recomendación al Estado uruguayo efectuada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en el Informe 35/07 (caso 12.553 “José, Jorge y Dante
Peirano Basso” del 14/5/07), en la que se reafirmaron los lincamientos fijados
en casos anteriores.
Allí, entre otras consideraciones, se consignó, que “Los límites legales a
la concesión de la libertad durante el proceso o la imposición legal de la pri
sión preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que
no necesiten ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegación.
La convención no admite que toda una categoría de imputados, por esa sola
condición, quede excluida del derecho a permanecer en libertad durante el
proceso.” (Punto 144).
En mi criterio nada ha cambiado desde que asumí la postura reflejada en
los precedentes “Minervini” y “Chabán” que justificara modificarla, ni tampo
co los sólidos fundamentos expuestos por los señores jueces que han opinado
precedentemente me persuaden de ello, por el contrario ella se refuerza con el
reciente Informe de la Comisión Interamericana.
En razón de lo expuesto concreto mi voto propiciando al acuerdo:

I. Establecer como doctrina plenaria que “en materia de excarcelación
o eximición de prisión no es suficiente, para su denegación, la imposibilidad
de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316
y 317 del C.P.P.N.); sino que, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada
inexistencia de riesgo procesal, conforme a los parámetros establecidos en el
art. 319 del CPPN.
II. Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la de
fensa de Ramón Genaro Díaz Bessone, sin costas, anular el pronunciamiento
de la Sala II y remitirle las actuaciones para que dicte una nueva sentencia con
812
ajuste a la doctrina plenaria aquí establecida (arts. 11, segundo párrafo de la ley
24050; 11, 12 y 18 de la Acordada 6/04 Reglamento de esta Cámara Nacional
de Casación Penal).
Tal es mi voto.
■ El señor juez doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:

) Que en lo sustancial y por compartir sus fundamentos adhiero al voto de
: la doctora Catucci.
í
l Por lo demás y aún de establecerse una doctrina plenaria contraria a esta
postura, no advierto que sus términos sean antitéticos con los que informaron
la resolución de la Sala II, puesta en crisis por vía del recurso de inaplicabilidad
> de ley; ello en razón a que en dicha decisión se hace mérito -también- de la
presunción de fuga a que alude, entre otras restricciones, el art. 319 del C.P.P.N.
Consecuentemente, no veo motivo que autorice a la descalificación del
mencionado pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.
El señor juez doctor Oscar A. Hergott, dijo:

I. La fórmula propuesta en este acuerdo plenario consiste en resolver si
la redacción de los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación
obstaculiza, durante el proceso, el otorgamiento de la libertad individual de la
persona en virtud de la severidad de la pena en abstracto fijada por el legislador,
toda vez que ha sido imputada de un delito grave de acuerdo a la escala penal
de mínimos y máximos o si, por el contrario, puede concedérsele aquel derecho
cuando se comprueba la inexistencia de riesgo procesal, conforme las pautas
indicadas en el artículo 319 del código ritual.
La convocatoria para la unificación de la interpretación judicial de los
artículos citados, resulta oportuna por el aumento de fallos contradictorios;
de su resultado puede surgir la anulación de una decisión judicial que permita
examinar si procede, hasta la sentencia firme, la libertad ambulatoria de una
persona sospechada de cometer graves delitos de lesa humanidad que, por can
tidad y naturaleza, han conmovido las bases de la conciliación y la paz social.
Esta realidad, precisamente, diferencia el Estado de Derecho de las dicta
duras militares en cuyo período histórico imperó la doctrina del horror fundada
en la seguridad nacional y el ejercicio del poder absoluto a cargo de Juntas y
comandos militares que sirvió para avasallar los derechos individuales y sis
temáticamente asesinar, torturar o hacer desaparecer a ciudadanos indefensos.
No hay derecho penal del enemigo en la Argentina. El imperio de la Cons-
813
Juan Ramón Alegre
titución Nacional y sus cláusulas garantizan el pleno goce de los derechos y

libertades fundamentales para todos sus habitantes y éste es el mensaje que
distingue y enaltece a la Carta Magna.
Esta directriz constitucional debe ser respetada por los poderes constituidos
y su plena vigencia encuentra su limitación en las leyes que reglamentan el
ejercicio de los derechos como tarea propia del Congreso Federal.
Por lo tanto, existe un deber legal que se patentiza en la ley sustantiva que
procura la búsqueda de la armonía y compromete a todos los componentes de una
sociedad. El delito -concebido como aquella conducta que lesiona la integridad
de los valores, principios y bienes materiales en que asienta el orden jurídico-
requiere indefectiblemente la adecuada respuesta del Estado de Derecho.
El Código Procesal Penal, sancionado el 25 de agosto de 1991, derogó
aquel sistema procesal que Manuel Obarrio denominaba ecléctico y que había
sido establecido por la ley 2372 del 4 de octubre de 1888, época en que predo
minaba el Código Penal de 1886, sobre la base del proyecto Tejedor donde las
mayorías de las penas tenían escalas fijas.
Dicho digesto, en materia de medidas de coerción personal, privilegiaba el
encierro cautelar y el arbitrio judicial con base en las normas adjetivas que, ya
con la sanción del actual Código Penal, sufrieron diversas reformas de acuerdo
con los cambiantes vaivenes de la historia argentina.
Desde aquellos artículos 376 y 379 del añejo ritual en el que la severidad
de las escalas punitivas, próximas a diez años en el máximo y dos en el míni
mo, impedían la excarcelación de algunos delitos pasando por la ley 20840 de
Seguridad Nacional, que vedaba ese derecho por la naturaleza de determinados
tipos penales con la justificación de la repulsa social de determinadas conductas,
la evolución de la doctrina procesal sufrió una significativa transformación.
A pesar de todo, aunque el actual sistema de enjuiciamiento procesal
penal se inspiró en la modalidad de un sistema acusatorio mixto, el legislador
cuando sancionó los actuales preceptos vinculados a las medidas de coerción
personal del imputado, mantuvo los parámetros legales de orden aritméticos
cuya hermenéutica no había sido cuestionada por la jurisprudencia acumulada
hasta esa década, especialmente por su practicidad.
Cabe señalar que el dictamen de la minoría que suscribían los diputados
Lorenzo Córtese, Mario Avila, José Vega Aciar, María Gómez Miranda, José
Furque y Juan Villegas aconsejaba la aprobación del proyecto de ley de Córtese
y agregaba las observaciones de los diputados Garay y Gentile, que proponían
cambiar la terminología del artículo 316 de “exención de prisión” por “eximi-
ción de prisión” por su claridad; en tanto, Nicolás Garay razonaba que en la
814
redacción del artículo 316,2o párrafo del ritual, se tuviera presente que si la pena
excediera el máximo de ocho años esa referencia se tomaba inoperante pues,
en su parecer, solamente interesaba la procedencia de la posible aplicación del
artículo 26 del Código Penal.
Y en alusión al texto del artículo 319 del código ritual, resumía que en
materia de excarcelaciones se otorgaba al juez un poder discrecional en la
evaluación de la fuga o entorpecimiento de las investigaciones: “Creemos que
deben establecerse pautas objetivas que ajusten más a la norma la conducta
del juez como, por ejemplo, la falta de residencia del imputado, su rebeldía
anterior o la condena cuando no hayan prescripto los términos del artículo 50
del Código Penal.” (Conf. Comentarios id Código Procesal, Ley 23984, pág.
45, trascripción Nicolás Garay; Novillo-Figueroa).
Aquí radica uno de los meollos de la variedad de los criterios interpreta
tivos, pues los jueces no pueden apartarse discrecionalmente del texto literal y
anular el sentido de las disposiciones legales -en este caso de los artículos 316
y 317 del código adjetivo- sin declarar previamente la inconstitucionalidad de
su vigencia. i
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que “No es admisible una inter
pretación que equivalga a la prescindencia del texto legal desde que la primera
fuente hermenéutica de la ley es su letra”. (CS. Parada, Aidée c. Norambuena,
1992, LL 1992-D, 30); y, a su vez, “la primera regla de interpretación de las
leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”. (Fallos, 302:973).
Sin embargo, “la decisión interpretativa es siempre relativa, desde el mo
mento en que su articulación depende de la adopción de directivas propuestas
desde el ordenamiento jurídico o bien de valoraciones o buenas razones argu
mentadas a propósito del caso concreto”. (Conforme, Zuleta Puceiro, Interpre
tación de la ley, edit. La Ley, pág. 83).
Desde esta dimensión, entiendo que aquellas normas no son inconstitucio
nales ya que fueron redactadas para reglamentar la libertad ambulatoria dentro
de los límites establecidos por el artículo 28 de la Constitución Nacional.
Para ello, el legislador utilizó reglas jurídicas asentadas en una pondera
ción apriorística del significado jurídico de una conducta disvaliosa y un juicio
mental subjetivo de razonabilidad, en orden a la severidad de las penas. Por ese
motivo, la jurisprudencia fue pacífica al quedar facilitada, desde esa perspectiva,
la defensa social.
La labor del juez instructor -impedido de dictar sentencia- quedó configu
rada en la reconstrucción del hecho ilícito y analizar los extremos sensibles en
la colisión de derechos constitucionales: la restricción de la libertad ambulatoria
815
Juan Ramón Alegre
del sospechoso y el reclamo de la sociedad en reestablecer el orden jurídico

violentado.
El Código Procesal Penal instauró un enunciado legal de mayor trascen
dencia al incorporar el artículo 280, cuyo texto normativo dispuso: “la libertad
personal sólo podrá ser restringida en los límites indispensables para asegurar
el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”, y se convirtió en la
base angular del sistema de enjuiciamiento del proceso.
Este precepto garantiza el principio de inocencia ya que, de adverso, se
tomaría inocuo si la interpretación judicial prescindiera discrecionalmente de
esta voluntad legislativa que ha querido mantener activo dicho postulado.
Conviene recordar que a la época de sanción de nuestro código adjetivo,
comenzaba un gradual proceso de integración constitucional con las normas del
derecho internacional de los derechos humanos y la Corte Suprema lo anticipó
en el fallo “Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich” (Fallos 315:1492), iniciando
el sendero de la interpretación supraconstitucional. Concomitantemente, la
reforma de la Constitución Nacional del año 1994 fue el acto normativo sobe
rano que consolidó el valor de la dignidad humana con la introducción de once
instrumentos internacionales de derechos humanos a su texto. Esas cláusulas
resultaron operativas al tratarse del ejercicio de una nueva y vigorizante voluntad
soberana pro-homine.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos posteriores
fue afirmando la doctrina citada y en “Giroldi, Horacio D” (Fallos, 318:514),
del 7 de abril de 1995, anunció “Que la recordada jerarquía constitucional de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente, en “las condiciones de su vigencia” (art.
75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para
su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en
que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana
para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana (confr. Arts. 75 de la C.N., 62 y 64 Convención Ame
ricana y artículo 2° ley 23054)”.
De manera que la vigencia constitucional de los tratados sobre derechos
humanos suministran nuevos criterios hermenéuticos, para asegurar el conte
nido y alcance de los derechos consagrados en el artículo 18 de la Constitución
Nacional y toda aquella reglamentación adjetiva.
816
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, vigente desde el 27

de marzo de 1984 por ley 23054, con similar jerarquía constitucional, consagró
en los artículos 7.1 que “Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la segu
ridad personales”, en el 7.2 “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo
por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” y en
el 8.2 que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por
ley 23313 del 17 de abril de 1986, luego convertido en ley suprema instituyó
expresamente en su artículo 9.1 que “Todo individuo tiene derecho a la liber
tad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo
por las.causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta. Artículo 14.2 “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley”.
Acorde con ello, también acuden los artículos XXVI,jpárrafo Io de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 11.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
En definitiva, un conjunto de documentos internacionales de supremacía
normativa que aseguran la plena vigencia de la libertad.
AJhora bien, la noción de libertad implica la facultad de hacer o no hacer
determinadas acciones exentas del control jurisdiccional, además transita por
el andarivel de la circulación plena, reside en la decisión del individuo de res
petar las normas jurídicas impuestas como garantía de la convivencia social y
se proyecta en el derecho de exigir que el Estado lo proteja en el goce de sus
bienes jurídicos.
Por consiguiente, responde a la lógica y a la razón, que frente a la existencia
de actos graves de los individuos, el orden jurídico sancione modelos preventivos
que justifiquen a través de reglas cautelares en qué momento puede restringirse
uno de los baluartes de la libertad -esto es, la facultad ambulatoria^ sin quedar
por ello menoscabado el principio de inocencia
Esta prerrogativa de aplicar la ley y custodiar los postulados constituciona
les está a cargo de los jueces, cuyo cometido esencial consiste en dar respuesta
inmediata a la aspiración de equidad. Ello implica este axioma que busca evitar
que la confianza en las instituciones se quebrante y aparezca la impunidad,
generadora de la venganza y sustitutiva de la justicia.
Las medidas cautelares tienen naturaleza preventiva y fundamentos cons
titucionales.
817
Juan Ramón Alegre
El artículo 22.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al

referirse al derecho de circulación y residencia, sancionó que: “El ejercicio de
los derechos anteriores no puede ser restringidos sino en virtud de una ley, en la
medida indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones
penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos,
la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reza claramente
en su artículo 9.3: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada
a garantías que aseguren la comparencia del acusado en el acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo”.
La Corte Suprema de Justicia en “Nápoli, Erika Elizabeth”, (Fallos
321:3630), dijo “la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que
no debe constituir la regla general, pues de lo contrario se estaría privando de
la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en
violación del principio de inocencia”.
Por otra parte, la doctrina siempre ha discrepado sobre cuáles son las res
tricciones más idóneas que superen el fundamento de su imposición a quién
mantiene su condición de inocencia hasta la sentencia de condena firme. Sin
embargo, ha debido aceptar su viabilidad aunque haya acudido al argumento
de la “extrema necesidad”.
En la óptica de Claus Roxin, (conf. Derecho Procesal Penal, pág. 256 y
ccdts.), procedería la mentada medida en las siguientes situaciones: 10 asegurar
la presencia enjuicio del imputado. 2° como garantía adecuada de la investiga
ción del ilícito. 3o a los fines de la ejecución penal.
También indica otros presupuestos que habilitan la prisión preventiva,
como la gravedad del hecho y el peligro de reiteración delictiva (ob. citada,
pág. 259/261).
Hasta el presente plenario, y en lo atinente a mi posición anterior, he
venido acompañando la doctrina que se sustenta en la causa 8022, “Miranda,
Fausta Miriam”, Registro n° 10.020, de la Sala I, de esta Cámara Nacional de
Casación Penal; con relación a las causas n° 764/07, “Roston, Juan Ángel s/
inf. Ley 23737 - incidente de excarcelación de Juan Ángel Rostón”, Registro
1747; idem, causa n° 879/07, (Griecco, Carlos y otra s/inf. Ley 23737 -inc. de
excarcelación-Reg. 1748; idem, causa n° 894/07, “Ferrini, Marcelo Alejandro
s/inf. Ley 23737”, Reg. 1746; entre otras -todas tramitadas ante el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal n° 3, de la Capital Federal- y, en todos los casos,
818
sobre la base a los enunciados literales de los artículos 316 y 317 del Código
Procesal Penal de la Nación, en su redacción textual de acuerdo con las escalas
penales consignadas en esos preceptos.
Empero, comencé a replantear mi criterio al advertir en el diario de doctrina
de la editorial La Ley, de fecha 18 de septiembre de 2007, que “...el sistema
que acude a las escalas penales como pautas de orientación, a modo de estándar
y parámetros de peligrosidad procesal, en abstracto y hasta la condena firme,
es razonable pero incompleto”. (La Reforma Procesal Penal de la Nación y El
Paradigma Constitucional).
En este contexto, la nueva realidad constitucional exige que las normas
adjetivas se interpreten con criterios más rigurosos de sistematización, unidad
y congruencia frente al orden jurídico punitivo.
Con razón, se ha señalado que “debe computarse la totalidad de los pre
ceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con
los principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos, 312:111); lo que
supone razonamientos lógicos para evitar poner en “pugna” las disposiciones,
“destruyendo las unas por las otras” pues debe dejarse “a todas con valor y
efecto” (Fallos, 320:1962; 321:2780, respectivamente).
Por estos motivos, la directriz que debe respetarse en la interpretación de
las normas adjetivas en cuestión, consiste en guardar adecuada corresponden
cia con las disposiciones constitucionales de derechos humanos (art. 75 inciso
22, CN). Ello, en un todo acorde con la doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Este sendero viene afirmándose por el Alto Tribunal de nuestro país que
estableció, el 23 de diciembre de 2004, “La Corte Suprema debe subordinar
el contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos” (art. 68.1 de la CADH); “Los tribunales locales deben adoptar las
medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en responsabilidad interna
cional por incumplimiento de un tratado”, caso Miguel Ángel Espósito (Fallos
327:5668); precedentes con un grado de mayor compromiso con la doctrina de
“Bramajo, Hernán T\ (Fallos: 319:1840) y con el objetivo de propender a un
proceso de integración jurídica regional.
Por otra parte, es un deber de los jueces respetar este precedente: “Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están some
tidos a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras,
819
Juan Ramón Alegre
el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”

entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Con
vención Americana.” (Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006).
El control de convencionalidad asegura la interpretación judicial de manera
innovadora fortaleciendo la vigencia de los derechos humanos. A diferencia del
control de constitucionalidad -paradigma del Estado de derecho- que vela por la
aplicación irrestricta de la ley fundamental, dicha supervisión persigue integrar
las relaciones internacionales colocando la tutela de la dignidad humana como
centro del orden jurídico de una democracia constitucional.
En tal sentido, Juan Antonio Travieso señala que: “En realidad, estamos
percibiendo que el derecho constitucional del siglo XXI será el derecho inter
nacional de los derechos humanos, precisamente, porque la constitución ahora
no es el único pacto de convivencia. Hay nuevos pactos de convivencia que
son los pactos de derechos humanos regionales y universales”. (Conf. Derechos
Humanos y Derecho Internacional, pág. 154).
Por consiguiente, las normas jurídicas adquieren un significado relevante
cuando son apropiadas para reglamentar en la práctica social, soluciones diná
micas a los conflictos o tensiones constitucionales.
Por ello, es necesario que cualquier hermenéutica judicial compatibilice
con la aplicación obligatoria de los precedentes emanados de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, verbigracia: “López Alvarez” (párrafos
67 y 68): “La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensable en una
sociedad democrática. La adopción de esta medida cautelar requiere de un
juicio de proporcionalidad, entre aquélla, los elementos de convicción para
dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida
será arbitraria”; idem “Acosta Calderón vs. Ecuador, (sentencia de 24 de junio
de 2005, Serie C, n° 129)”; idem caso “García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú”,
(sentencia de 25 de noviembre de 2005, serie C, n° 137).
Del mismo modo, el Alto Tribunal ha preconizado en “Chaparro Álvarez
y Lapo Iñiguez vs. Ecuador” (sentencia de 21 de noviembre de 2007), párrafo
93: “En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al de
recho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley
y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos
820
de que dicha medida no sea arbitraria: a.- que la finalidad de las medidas que
priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga seña
lar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el
acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la
justicia; b.- que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin
perseguido; c.- que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente
indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos
gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, d.- que sean medidas que
resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a
la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente
a las ventajas que se obtienen tal restricción y el cumplimiento de la finalidad
perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación
suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será ar
bitraria y, por lo tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención.”.
Afirma Jescheck que toda norma jurídica necesita interpretación, aún aque
lla de la que se predica su “claro tenor literal”, pues su sentido jurídico puede
ser distinto (Tratado de Derecho Penal, Ed. Comares, pág 137).
Por consiguiente, si se interpreta literalmente el texto, la simple verifica
ción judicial del (quantum( emergente de la calificación legal -como condición
previa al examen de otras pautas objetivas contempladas en el artículo 319 del
CPP- colisionaría con el alcance integrador y congruente de las normas cons
titucionales y la jurisprudencia supranacional reseñadas.
No obsta lo expuesto, anular u olvidar las escalas penales de mínimos
y máximos de las disposiciones penales, ya que, por tratarse de decisiones
discrecionales del legislador, se orientan a la política criminal del Estado, y su
aporte no puede desestimarse a los fines de observar la racionalidad de todo
ordenamiento jurídico.
Los estándares normativos responden a un concepto basado en normas
implícitas de previsibilidad para tratar conductas humanas y su estipulación,
hasta su reforma o derogación, deben ser analizadas y no soslayarse en aras de
una exégesis dogmática impropia de la labor jurisdiccional.
En consecuencia, de lo que se trata es de dar eficacia al conjunto norma
tivo, puesto que “la función de la interpretación jurídica no es específicamente
teórica sino práctica. Su objetivo es el de obrar justamente o el de decidir lo
que sea justo.”. (Conf. Zuleta Puceiro, ob. Cit. Pág. 173).
Los enunciados legales de los preceptos que originan la cuestión sometida
a unificación hermenéutica, no pueden obstaculizar el análisis de la libertad
821
Juan Ramón Alegre
provisional dei imputado una vez comprobada la inexistencia de riesgo procesal.

Empero, tampoco puede perderse de vista que la medida cautelar restrictiva
de la libertad ambulatoria deberá evaluar dos aspectos centrales asentados en
la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El concepto de riesgo procesal -que no es incompatible con la naturaleza
de las medidas cautelares- incluye la eficacia del accionar judicial en la apli
cación de la ley penal.
Su base es esencialmente fáctica y responde a diversas ponderaciones: las
características del hecho ilícito, la verdad del suceso a reconstruir y su magnitud,
los bienes jurídicos destruidos, la flagrancia reiterada.
Todas estas circunstancias proporcionan a los jueces pautas que apuntan a
dar solución urgente al conflicto social: se trata de mejorar inmediatamente la
convivencia y, -alternativa o conjuntamente- constituyen requisitos sine qua
non para valorar si corresponde restringir ab-initio la libertad de la persona
sospechada de un acto criminal.
Se añade a ello, las condiciones personales del imputado, protagonista ne
cesario de la relación jurídica en conflicto y destinatario de las normas adjetivas
que lo involucran al proceso.
La Corte Suprema de la Nación ha enunciado una doctrina excepcional al
afirmar que: “la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defen
derse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de
manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.” (Fallos 308:1631).
Desde estas reflexiones, el diseño jurídico sancionado por el legislador
habrá de actualízame sobre la base de una nueva interpretación axiológica de
acuerdo con la supremacía normativa enumerada.
Este razonamiento concuerda con el enunciado del artículo 319 del código
adjetivo, cuando prevé la restricción de la libertad -exclusivamente ambulato
ria- anteponiendo, al resto de los denominados riesgos procesales, el respeto
al principio de inocencia cuyo contenido es mucho más vasto y consistente que
aquel impedimento.
Ante ello, la respuesta al interrogante planteado será a favor del otor
gamiento de la exención de prisión o excarcelación en caso de comprobada
inexistencia de peligro procesal.
Y en lo atinente a lo establecido por el artículo 11,2° párrafo de la ley
24050, la doctrina emergente en la interpretación de los artículos 316 y 317 del
Código Procesal Penal de la Nación, en mi opinión ha sido renovada por los
fundamentos dados por el juez David.
822
Así, más allá de las prestigiosas posiciones conceptuales de otros magistra

dos, el riesgo procesal ha sido ponderado con base a mayores pautas objetivas
que no contradicen mi reflexiones anteriores.
Por lo tanto, toda vez que la nulidad por la nulidad misma carece de virtua
lidad jurídica, propicio confirmar la resolución recurrida y rechazar el recurso
de inaplicabilidad de la ley.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Jorge A. Michelli, dijo:

1) Aclaraciones previas.
En el temario se relacionaron, disyuntivamente, los que debían ser los
términos de la primera premisa del dilema, toda vez que ellos fueron unidos por
la conjunción “o” cuando en realidad, interpreto, el sentido de la convocatoria
era el de establecer, como primera premisa, si la conjunción de esas dos hipó
tesis era suficiente para denegar la excarcelación o si, aun concurriendo ambas,
podía otorgarse la libertad ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal.
Ello es así pues ni la imposibilidad de condena condicional ni el máximo
de la escala penal son, en forma independiente, obstáculos para otorgar la ex
carcelación o la exención de prisión, al menos cuando el máximo de la pena
no supera los ocho años de prisión, por lo cual me expediré en esos términos.
La esencia de la cuestión consiste, entonces, en establecer si el juez, para
denegar la excarcelación o la exención de prisión, debe resolver en forma au
tomática sobre parámetros objetivos y exclusivamente cuantitativos, o si debe
aplicar criterios valorativos de modo tal que si en ese caso concreto estuviera
comprobada la inexistencia de riesgo procesal, debería apartarse del rigor formal
derivado de las pautas establecidas en los artículos 316 y 317 del código procesal.
Es cierto, como lo ha destacado la Dra. Ángela Ledesma que, en realidad,
antes que establecer cuándo corresponde disponer la exención de prisión o la
excarcelación correspondería establecer en qué casos es legítimo restringir la
libertad como medida cautelar.
No obstante lo acertado de esa reflexión la cuestión no se ha planteado con
relación a cuáles son las causas, los motivos y los fundamentos por los cuales
puede disponerse el encarcelamiento provisional sino la situación adversa:
cuáles son los motivos para que cese o para que no se dicte o se haga efectiva.
Y, aunque una situación tendría que ser, prácticamente, sólo el reverso o
lo opuesto a la otra, debido a cómo está concebido el código procesal y cuál
es el tema del plenario ello no es así pues el encarcelamiento puede dictarse
823
Juan Ramón Alegre
con relación a situaciones objetivamente comprendidas en los artículos 316

y 317 del C.P.P.N. mas, comprobada la inexistencia de riesgos procesales, es
procedente la excarcelación.
En efecto el objeto de la convocatoria fue el de establecer si no obstante
que el máximo de pena superase los ocho años de prisión y ella no pudiere ser
en suspenso podía igualmente otorgarse la excarcelación o exención de prisión
“...ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de
entorpecimimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)” Esta condición
es relevante pues no descarta que, preliminarmente, tengan vigencia las normas
restrictivas de la libertad, supeditando su cese a la concurrencia de elementos
que las desvirtúen y es en este punto donde pueden existir diferencias entre el
auto de prisión preventiva y las decisiones sobre excarcelación y exención pues
aquél podría disponerse sobre hipótesis elusivas ficticias y éstas concederse
sobre la base de presunciones “hominis” de inexistencia de peligros procesales.
Expresado en otros términos, en tanto no se cuente con razones que con
trarresten las ficciones sobre las cuales la ley dispone el encarcelamiento, éste
debe mantenerse, mas desvirtuadas, debe finalizar.
Por manera tal que la forma en que fue redactado el interrogante de este
plenario considera, implícitamente, que las ficciones elusivas u obstructivas
de la ley deben mantenerse hasta tanto se cuenten con razones suficientes que
permitan presumir que el individuo no adoptará conductas atentatorias contra los
fines del proceso. Es, entonces, con esos alcances que formularé mi propuesta.
Por último, debo dejar a salvo mi criterio en cuanto a la obligatoriedad
de los fallos plenarios toda vez que considero que las decisiones adoptadas en
el marco del recurso contemplado en los artículos 10 y 11 de la ley 24050 no
puede tener más efecto que el que atañe al caso que se resuelve.
1) Solución que propondré
Adelanto que, un nuevo análisis sobre el tema que es materia de este
fallo me ha llevado a modificar mi criterio anterior, pues interpreto que no es
suficiente, para resolver sobre la libertad de una persona durante el trámite del
proceso, atenerse automáticamente, sin una evaluación de las peculiaridades
del caso en concreto, a los criterios modales y cuantitativos establecidos en
los artículos 316 y 317 del C.P.P.N., toda vez que estas normas sólo establecen
una ficción relativa que debe ceder cuando existen razones para sostener que
la libertad del individuo no generará un riesgo procesal.
1) Fundamentos sobre los cuales se ha sostenido que la inexistencia de
riesgos procesales no es un criterio válido para conceder la excarcelación o la
exención de prisión.
824
La adecuación de la situación del enjuiciado a las pautas objetivas que

fluyen de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. ha sido suficiente, generalmente,
para denegar la excarcelación. Se sostuvo que esas normas fueron dictadas por
el legislador en el marco de sus potestades, por lo cual eran constitucionales y
daban motivos y fundamentos suficientes para hacerlo.
No era necesario, por lo tanto, analizar si el encarcelamiento era útil para
los fines del proceso y, por lo tanto, si existían o no razones para presumir que
la libertad podía ponerlos en riesgo.
Según ese criterio las disposiciones mencionadas establecerían presuncio
nes “juris et de jure” toda vez que sobre la base del modo eventual de cumpli
miento de la pena y del máximo de la escala penal establecida en abstracto para
el delito -o concurso de delitos- la ley presumía, sin admitir prueba en contra,
que el individuo se fugaría o entorpecería la investigación.
También se sostuvo que el artículo 319 es una norma restrictiva de la excar
celación y por lo tanto, no podía, sobre la base de la aplicación del principio “a
contrario sensu”, concluirse en que si no existen las razones que en esa norma
se mencionan para impedir la liberación, la excarcelación debiera concederse.
De ese modo -se expuso- las normas sobre excarcelación y exención
de prisión quedarían derogadas pues el único criterio para decidir sobre la
restricción de la libertad como medida cautelar provendría de la existencia de
riesgos procesales.
Antes de exponer mi criterio en sentido opuesto a esa posición es oportuno
señalar que el aforismo “a contrario sensu”, no es fundamento suficiente para
afirmar que el artículo 319 del C.P.P.N. admite la libertad cuando no existen
riesgos procesales. Ello es así pues él no proporciona un argumento lógica
mente válido, por lo cual no puede justificar ninguna conclusión (Alchourrón
y Bulygin; Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,
ed. Astrea, Bs. As. 1976, pág. 223).
Por otra parte el sentido de ese aforismo no amplía el ámbito de la disposi
ción normativa que se pretende interpretar sino que lo restringe, pues rectamente
comprendido significa que si la ley se refiere a un caso dado no comprende otros
que no están mencionados. Es decir, se basa en la suposición de que el legisla
dor aspiró a mantener sin cambios la situación contraria a la que reglamenta.
De modo tal que si el artículo 319 del C.P.P.N. es una norma restrictiva
de la libertad, aplicable a los casos en que podría concederse la excarcelación,
no puede concluirse en que aplicando aquél adagio, correspondería la libertad
cuando no están presentes las condiciones objetivas y personales que allí se
mencionan.
825
Juan Ramón Alegre
Formulo esta aclaración pues el temario concluyó con la mención de esa

norma y esa mención, pareciera, apunta a indicar que la posibilidad de fundar la
libertad, fuera de los casos establecidos en los artículos 316 y 317, podría estar
inspirada en una interpretación “a contrario” de aquella disposición.
Sin embargo existen otras razones para sostener que los criterios de los
artículo 316 y 317 son insuficientes para denegar la excarcelación pues sólo
establecen pautas provisionales cuya eficacia puede desvirtuarse cuando existen
motivos para afirmar que, en el caso concreto, la modalidad de cumplimiento
de la pena o el monto máximo de ella no generarán riesgos procesales. Dicho
de otra manera las presunciones sobre las cuales se concibieron esas normas
son “juris tantum”.
Cabe observar que no existe ninguna disposición que establezca que los
criterios de excarcelación contenidos en esas normas sean taxativos o que ellos
no puedan ceder cuando existen razones que respaldan la probabilidad de que
la libertad no ponga en peligro los fines del proceso.
El artículo 280 del C.P.P.N. tiene la misma jerarquía normativa que los
artículos 316y317yél establece un límite a la prisión preventiva y esta nor
ma se adecúa a las disposiciones constitucionales que regulan el instituto, en
particular a las que exigen que la prisión preventiva responda a causas legales
(motivos o necesidades procesales), a las que la prohíben cuando es arbitraria
(cuando carece de fundamentos reales o se basa en fundamentos aparentes) y a
las que excluyen la posibilidad de establecerla como una regla general.
Pero, además, dé todo el conjunto de disposiciones constitucionales que
se han mencionado (razonable, justificada, no arbitraria, excepcional, no ge
neral) se desprende que no puede resolverse de modo automático y avalorado,
sobre la base de criterios generales, porque todas esas expresiones con las que
se califica o descalifica el encarcelamiento requieren una ponderación judicial
para determinar si, en cada uno de los casos, existen o no razones que pueden
poner en peligro el éxito del proceso.
Ergo: si el encarcelamiento se dispone como una regla sin excepciones para
todo un grupo de personas -a quienes se les imputen delitos conminados con
cierto tipo de pena y de modo de cumplimiento- y él se funda en una ficción
legal, carente de rigor lógico, pero inmutable ante los hechos que la desvirtúa,
existen razones constitucionales para descalificar la legalidad del encierro, pues
se dispondría sin motivos, ni fundamentos y como una regla general. Pero, sobre
estos aspectos me ocuparé más adelante.
2) La interpretación armónica de los artículos 280, 316 y 317.
Una interpretación literal del código procesal, desligada de otras normas
826
contenidas en él, en otras leyes y en la Constitución Nacional -si se considerase

que los artículos 316 y 317 contienen presunciones “juris et de jure”- lleva a la
conclusión, por un lado que bastaría, para denegar la libertad, comprobar si el
delito -o concurso de delitos- tiene conminada una pena mayor a ocho años y
si puede o no ser de ejecución condicional: sería una decisión casi automática
y avalorada.
Por otro lado, una vez denegada y en tanto la calificación del delito no
hiera modificada, la libertad podría obtenerse si fuera absuelto (artículo 402 del
C.P.P.N.) o sobreseído y, con anterioridad, prácticamente sólo si hubiera ago
tado el máximo de la pena, o, al menos el lapso que había durado le permitiera
obtener la libertad condicional (artículo 317, incisos 2, 3,4 y 5).
Con esos alcances la prisión preventiva no sería una medida cautelar sino,
antes bien, una transmutación del adagio “solve et repete” al derecho penal pues
podría llegar a un cumplimiento anticipado de la pena; una pena sin senten
cia que se impondría de modo automático, con sujeción a pautas meramente
cuantitativas y, por lo tanto, en forma avalorada, lo cual impediría llegar a una
solución justa del caso pues al resolver del mismo modo casos desiguales podría
arribarse a graves iniquidades.
Sin embargo, una interpretación que se integre con todas las normas del
código procesal lleva a una conclusión diferente pues el artículo 280 del C.P.P.N.
establece cuáles son los motivos para los cuales puede dictarse y subordina la
duración del encarcelamiento al logro de las finalidades de ese instituto y no
a un plazo estricto o a condiciones inciertas y desvinculadas de los objetivos
procesales de esa medida. Es así pues esa norma estipula: “La libertad personal
sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en
los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la aplicación de la ley”.
La Constitución Nacional establece que el encarcelamiento debe disponerse
en razón de las causas -finalidades- establecidas en la ley. Esta norma, por lo
tanto, es la que reglamenta esa garantía constitucional pues determina cuáles
deben ser las causas, los motivos o las finalidades para las que el encarcela
miento preventivo pueda ordenarse: asegurar el descubrimiento de la verdad y
la actuación de la ley, expresiones que tienen el mismo significado que las frases
con las que, en la convocatoria del plenario, se definió lo que debía entenderse
como riesgo procesal.
Pero, además de establecer cuáles son las finalidades que debe perseguir
la prisión preventiva, subordina su mantenimiento a la existencia y persistencia
de los fines que autorizan a disponerla.
827
Juan Ramón Alegre
La expresión ‘‘límite” significa: fin, término, de modo que cuando existen

razones para presumir que la libertad no obstruirá la investigación ni la actuación
de la ley, el encarcelamiento debe finalizar.
Si la prisión preventiva debe mantenerse “...en los límites absolutamente
indispensables...” para lograr los fines del proceso y esos fines están constituidos
por razones substanciales y no por consideraciones formales, la mera circuns
tancia de que la pena no pueda ser en suspenso o que el máximo supere los
ocho años de prisión, no es la única razón que puede ponderarse para denegar
la excarcelación o exención de prisión.
Un código se compone por una pluralidad de normas, mas, en general,
ninguna de ellas es una norma completa o una norma independiente, algunas
determinan el supuesto de hecho, un elemento de él, la consecuencia jurídica, etc.
Son, individualmente, oraciones gramaticalmente completas, pero jurídi
camente, son normas incompletas pues necesitan integrarse con otros preceptos
que participan también del sentido de validez jurídica del resto; son partes de
órdenes de validez. La fuerza constitutiva de esas normas incompletas, que da
fundamento a consecuencias jurídicas, la obtienen en su conexión con las otras
normas del sistema.
El referido artículo 280 no es una proposición enunciativa, ni una mera
exhortación, ni una simple declaración de principios; es una proposición jurí
dica complementaria de lo establecido en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.,
de índole restrictiva, que, por un lado, establece normativamente cuáles son
las finalidades, las causas o los motivos por los cuales puede encarcelarse
preventivamente a una persona: asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley.
Por otro lado, establece que debe mantenerse sólo en tanto lo requieran
los fines para los cuales se puede decretar, pero una vez asegurados esos fines,
el encarcelamiento debe concluir; estipula, por lo tanto, un límite subordinado
no a plazos sino a condiciones substanciales.
El artículo 280 es, como las que regulan la prisión preventiva, la excar
celación y la exención de prisión, una norma jurídica vigente que establece
pautas valorativas para limitar las reglas que emergen de los artículos 316 y
317 del código.
Ni esta disposición ni las que regulan el régimen de la prisión preventiva
y de la excarcelación deben interpretarse aisladamente de modo que una tenga
tal preponderancia que excluya los efectos y la vigencia de la otra.
En ese sentido el sistema jurídico en general funciona mediante la integra
ción de preceptos distintos pues, en general, las disposiciones que componen
828
el plexo normativo son normas incompletas cuyo verdadero sentido y alcance

se logra por su integración con otra u otras normas y es sobre la base de la
apreciación conjunta de ellas como se logra la solución de un caso determinado.
En toda interpretación legal tienen que estar presentes las normas y princi
pios constitucionales, en particular aquellas que establecen garantías judiciales
o garantías procesales, fundamentalmente en el tema que es materia de esta
convocatoria. Ello es así pues una interpretación rígida e inflexible de las nor
mas atinentes al encierro que no admita el cese del encarcelamiento por otras
razones que no sean el cumplimiento de las condiciones a las que se refiere el
artículo 317 o el transcurso de los plazos previstos en la ley 24390, estaría en
pugna con la Constitución toda vez que los pactos internacionales exigen que
la decisión sobre la libertad durante el proceso se decida, en cada uno de los
casos concretos, con sujeción a las contingencias propias de cada uno de ellos
y no por su adecuación a parámetros generales.
Por ello sostener que, invariable e inexorablemente, debe mantenerse
privado de la libertad a quien se le imputa un delito -o un concurso de delitos-
conminado con una pena cuyo máximo supera los ocho años y con relación al
cual “prima facie” la pena no pudiera ser dejada en suspenso colisiona con los
principios constitucionales a los que me referiré, normas estas que, en todo caso,
no sólo relativizan la aplicación de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. sino
que, a la par, refuerzan la aplicación de lo establecido en el artículo 280 de ese
cuerpo normativo pues se adecúa con los principios de normas de rango superior.
Obsérvese que una interpretación de esa naturaleza preserva la vigencia de
todas las normas, tanto los artículos 316 y 317, como el artículo 280; solamente
le asigna a las primeras un valor presuncional provisorio. De adverso, si se les
adjudicara eficacia probatoria “juris et de jure” el artículo 280 sería letra muerta.
El lenguaje de la ley es emotivamente neutro mas el grado superlativo
que requiere la indispensabilidad -determinado por el adverbio superlativo
absolutamente- no parece que pudiera tener efectos normativos habida cuenta
que no se advierte de qué modo lo que es indispensable pueda intensificarse.
Sin embargo, el énfasis puesto en limitar la temporalidad del encarcela
miento denota el especial interés de la ley en que las disposiciones sobre esa
medida no se resuelvan sobre consideraciones genéricas y de modo formulario.
3) Principios constitucionales.
La reforma de la Constitución Nacional incorporó normas que tienen
directa relación con el régimen de la prisión preventiva y, por consiguiente, de
la excarcelación y de la exención de prisión.
Estas nuevas disposiciones, que han establecido pautas mínimas para la
829
Juan Ramón Alegre
prisión preventiva, impactan necesariamente en los códigos procesales pues

estos deberán adecuarse a ese nuevo régimen constitucional.
Aun cuando son conocidos, señalaré, brevemente, cuáles son algunos de los
principios sobre el encarcelamiento provisional consagrados en la Constitución
Nacional y qué entiendo que se desprende de ellos en cada caso.
Ellos atañen a:
Io) RAZONABLE: Derecho del encausado a ser juzgado sin dilación
injustificada, dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad (artículo
XXV de la DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBE
RES DEL HOMBRE: “...derecho...a ser juzgado sin dilación injustificada, o,
de lo contrario, a ser puesto en libertad...” y PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, Parte III, artículo 9, inciso 3; Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
artículo 7 [Derecho a la libertad individual], inciso 5) “...derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad...”.
2o) EXCEPCIONAL: Garantía de que la prisión preventiva no sea la regla
general, dándole por lo tanto carácter excepcional a esa cautela personal y po
sibilidad de sustituirla por garantías que aseguren su comparecencia durante el
juicio o para cumplir el fallo “PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
CIVILES Y POLÍTICOS, Parte III, artículo 9, inciso 3 “La prisión preventiva...
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo”.”.
3o) MOTIVADA o CAUSADA: la restricción de la libertad durante el
proceso “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Parte III,
artículo 9, inciso 1, dispone: “[...] Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo
por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta.”; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica), art. 7, inc. 2, establece “Nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme
a ellas”.
4o) NO ARBITRARIA o FUNDAMENTADA: La prisión preventiva debe
contener fundamentos legales La Declaración Universal de Derechos Huma
nos (artículo 9) dice: ‘Nadie podrá ser arbitrariamente detenido [...]”; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Parte III, artículo 9, inciso
1, dispone: “[...] Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.;
830
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de

Costa Rica) Art. 7, inciso 3 dispone: ‘‘Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios”.
El principio constitucional es que la libertad individual debe ser la regla
general y que sólo por excepción y sobre la base de razones legales y con la
intervención de autoridades competentes puede ser restringida con anterioridad
a una sentencia condenatoria, por lo cual para mantener ese estado no es nece
sario invocar razones o motivos. En todo caso los fundamentos deben existir
sólo para privar a una persona de lo que es el estado que, normalmente y por
regla general, debe gozar.
La excarcelación y la exención de prisión aparecen, entonces, como incon
gruentes con ese principio pues, en última instancia, a través de esos institutos
debe explicarse por qué una persona puede permanecer en libertad o recuperar
ese estado cuando las explicaciones, los motivos y los fundamentos deberían
darse para privar de lo que es la regla y el estado natural de las personas.
Si bien, estrictamente, no forma parte de esta decisión determinar cuándo
y cómo puede disponerse el encarcelamiento sino cuándo corresponde conceder
la excarcelación o la exención, los principios sobre aquél instituto tienen efectos
sobre estos otros, por lo cual corresponde recordar algunos de ellos.
El encarcelamiento provisional no puede ser la regla general, puede exten
derse sólo por un lapso razonable o sin dilación injustificada, y no más allá de
los límites absolutamente indispensables para garantizar los fines del proceso y
además debe disponerse cuando existen causas legítimas y no debe ser arbitrario.
En lo que atañe a la razonabilidad del encarcelamiento, si bien esta cua
lidad está referida, en la constitución, al aspecto temporal, debe estar presente
en todos los elementos que integran ese instituto. Sobre la base de ese principio
todo aquello que resulte exagerado, falto de equidad, de utilidad, carece de esa
propiedad.
La exigencia de (causas legítimas( significa que el encarcelamiento debe
tener finalidades procesales, motivos o razones que la justifiquen y esas cuali
dades deben ser reales y no aparentes. El artículo 280 del C.RP.N. estableció,
normativamente, cuáles son las causas o los motivos que deben existir para
mantener las medidas privativas de la libertad personal: lograr el descubrimiento
de la verdad y la aplicación de la ley.
El principio de no arbitrariedad, por su lado, implica que deben existir
fundamentos reales que demuestren la probabilidad, la verosimilitud de que la
libertad genere riesgos procesales. En ese sentido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sentado desde antaño cuál es el concepto
831
t
Juan Ramón Alegre
de sentencia arbitraria y ese criterio es aplicable para determinar si la prisión

preventiva es o no arbitraria.
Si bien establecer de qué debe adolecer una decisión para ser calificada
de ese modo excede las necesidades de esta decisión, en prieta síntesis, puede
considerarse arbitrarias las decisiones “...que no constituyan una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente
comprobadas en la causa,... sin fundamentación idónea o suficiente”.
Si la prisión preventiva no puede ser arbitraria y esa calificación se apli
ca a las decisiones que carecen de fundamentos suficientes o se apoyan en
fundamentos aparentes, va de suyo que deben existir “fundamentos” reales y
suficientes para encarcelar.
Por último el encarcelamiento, no debe ser la regla general. Esta expresión
no sólo significa que debe ser excepcional, sino también que no debe aplicarse,
inexorablemente, a toda una categoría de casos heterogéneos un tratamiento
uniforme e indiscriminado.
En conclusión, sobre la base de los prescripto por la Constitución y por la
ley que reglamenta los aspectos relacionados con el encarcelamiento provisorio,
entre otros requisitos, los siguientes:
1. Debe ser razonable;
2. Deben existir causas o motivos que la justifiquen;
3. Debe disponerse sobre la base de fundamentos reales y no aparentes o
insuficientes pues, en ese caso sería arbitraria;
4. No debe ser la regla general;
5. Debe ser indispensable.
4. Insuficiencia de los criterios establecidos en los artículos 316 y 317 del

C.P.P.N. para satisfacer los estándares mencionados. Inconstitucionalidad de las
denominadas “presunciones juris et de jure” cuando se emplean en el derecho
penal o en el derecho procesal penal para imponer cargas, deberes o restringir
garantías constitucionales.
Los principios mencionados introducen innovaciones en el régimen de la
prisión preventiva pues, en conjunto, determinan, a mi juicio, la insuficiencia
de consideraciones objetivas allí establecidas para mantener el encarcelamiento
cuando existen motivos que generan la presunción que la libertad no afectará
el buen curso del proceso.
En efecto, si los artículos 316 y 317 del código procesal contuvieran pre
832
sunciones “juris et de jure” -ficciones legales- de peligros procesales serían

inconstitucionales. Ese recurso legal sólo puede tener esa denominación en
un sentido figurado pues, en realidad, no son presunciones toda vez que, tanto
semántica como jurídicamente, el término presunción tiene un significado
diferente.
Las presunciones son actos de razonamiento por los cuales mediante un
procedimiento inductivo generado sobre la base de hechos conocidos -que
son la premisa del razonamiento- se obtiene un conocimiento acerca de la
probabilidad de que un hecho, material o intelectual, haya existido, exista o
pueda llegar existir.
Sin embargo, lo que en las leyes se denominan “presunciones legales juris
et de jure”, no son razonamientos de esa índole sino que son “ficciones legales”.
La denominación “presunciones legales juris et de jure” se deriva de que éstas
tendrían su fundamento en el aforismo: “in eo quod plerumque fit” -lo que
habitualmente sucede en el curso regular y ordinario de las cosas- el que tiene
cierta racionalidad, mas no es eso lo que sucede en la práctica legal.
Ello es así pues mediante las denominadas presunciones legales la ley
toma como existente algo que, en realidad, no existe; tiene por inexistente algo
que puede existir o haber existido y también asimila objetos ontológicamente
diferentes, y les aplica el mismo régimen jurídico.
Las ficciones legales no se establecen, al menos necesariamente, sobre la
base de la comprobación de la frecuencia relativa de ciertos acontecimientos
para inferir, por analogía, que en el futuro se repetirán. Antes bien se estable
cen por razones de interés, oportunidad, de conveniencia, de necesidad o de
otra naturaleza, mas sin responder al método racional sobre el cual se generan
las presunciones; hay, por lo tanto, un altísimo grado de discrecionalidad o de
voluntarismo en el uso de ellas.
En el pasado fueron modos artificiosos que se utilizaron para superar difi
cultades probatorias o para impedir que se probaran algunos hechos y muchas
veces se fundaban en supersticiones, caprichos o decisiones arbitrarias; el
razonamiento inductivo fue desplazado por la correlación caprichosa, absurda
y antojadiza de hechos que no implicaban la conclusión a la que se le daba un
valor de verdad indiscutible. Recuérdese que las ordalías, los duelos judiciales
y los juicios de Dios establecían “juris et de jure” que la verdad correspondía a
quien lograba el éxito en un combate o superaba los resultados de experimentos
rituales y no a quien exhibiera razones suficientes.
La historia de las pruebas en materia penal muestra una transición desde
una forma aberrante e irracional de lograr la “verdad” a una forma “racional”
833
Juan Ramón Alegre
para obtenerla y en ese transcurso las presunciones legales “juris et de jure”

fueron incluidas dentro del primer grupo (Framarino de Malatesta, Nicola;
Lógica de las pruebas en materia Criminal, ed. Temis, Bogotá, 1973, V. I, pags.
246 y sigtes, 337 y sgtes.).
No obstante las posibilidades de excesos las “presunciones legales juris et
de jure” -ficciones legales- siguen empleándose, pero con alcances distintos
y, en general, para proteger bienes jurídicos. Por ejemplo, la incapacidad penal
de los menores de dieciséis años; la falta de capacidad para consentir un acto
sexual con relación a ciertos menores, son criterios legales que no pierden su
vigencia por la circunstancia de que, en la realidad, tengan discernimiento o
aptitud intelectual para consentir el acto. Pero, como recurso legal para atribuir
elementos subjetivos aviesos a todo un grupo de personas, sin posibilidad de
contrarrestar la eficacia probatoria es inaplicable en derecho penal.
Puede interpretarse, aunque necesariamente no sea así, que los artículos
316 y 317 del C.P.N.N. presuponen que todos los que se encuentran en las
situaciones objetivas que describen atentarán contra los fines que persigue el
proceso y que, para evitar ese riesgo procesal, es necesario restringir la libertad
de quienes se encuentren dentro de esos parámetros objetivos.
Que ese es el fundamento y la razón de esas normas se desprende de la
correlación que existe entre ellas y el artículo 280 del mismo código pues esta
determina que los motivos para el encarcelamiento están indisolublemente li
gados a los riesgos procesales. Ergo: si aquellos artículos restringen la libertad
es porque la ley supone que ella pondrá en riesgo los objetivos del proceso.
Esa idea, sin embargo, es más un postulado para legitimar ambas disposi
ciones que un dato de la realidad, toda vez que no existe ningún elemento que
sostenga esa conclusión, ni razones para creer que el legislador haya contado
con estudios serios que demostraran la correlación entre las escalas penales, el
modo de cumplimiento y las probabilidades elusivas u obstructivas.
Antes bien, pareciera, que sobre la base de un criterio meramente volun-
tarista se establecieron parámetros objetivos y a todos los que encuadraran en
ellos se los excluyó de la posibilidad de permanecer en libertad y, a los que no
estuvieran comprendidos, sólo si superaban el test del artículo 319 del C.P.P.N.
-concebido sobre la base de presunciones hominis y no legales- se los excluía
de ese régimen.
Obsérvese que la hipótesis de que quienes estén dentro de esos haremos,
eludirán la acción de la justicia u obstruirán la investigación, no es un hecho
notorio, carece de respaldo estadístico o de otro tipo de pruebas que certifiquen
que la proclividad conspiradora es un atributo inherente a las situaciones ob-
834
jetivamente descriptas.
Por lo tanto, esas normas no sólo establecen ficciones sobre la base de un
criterio discrecional sino que, además, las situaciones heterogéneas que con
globa, son también ficticiamente homogeneizadas y a todas se le da la misma
solución.
De modo que, la presencia de elementos subjetivos -propósitos elusivos u
obstructivos- en todas aquellas personas imputadas por ciertos delitos es sólo
una ficción legal que no reposa sobre la base de datos ciertos y verificables; es,
reitero, una suposición legal, mas no una presunción.
Es cierto que la gravedad de la sanción penal y la efectiva ejecución de
ella son elementos serios para afirmar la probabilidad de conductas elusivas o
perturbadoras, tanto más cuando se trata de un delito grave o aparece vincula
do al crimen organizado: tráfico de drogas, secuestros extorsivos, terrorismo,
pero lo cierto es que sólo en cada uno de los casos corresponde determinar si
la libertad puede conspirar contra el logro de los fines del proceso.
Además, las normas en cuestión comprenden una amplísima gama de casos
de gravedad menor, por lo cual, no parece que todos, por igual, puedan estar
alcanzados por un patrón idéntico.
Si la ley convalidara meras ficciones o suposiciones, con valor incontrasta
ble, para mantener el encarcelamiento estaría en punga no sólo con las cláusulas
y principios constitucionales que específicamente regulan la prisión cautelar,
sino también con las garantías genéricas que corresponden a la presunción de
inocencia y al criterio de racionalidad de las decisiones jurisdiccionales.
La constitución dispone que el encarcelamiento provisional debe ser razo
nable, motivado, fundado, indispensable, excepcional. Si la ficción elusiva sobre
la cual la ley previo esa medida de modo general está desvirtuada, o dicho de
otra manera, no es verosímil que la libertad colisione con los fines del proceso,
la restricción de la libertad ya no es indispensable (artículo 280 del C.P.P.N.),
pues carece de motivos que la legitimen; el fundamento elusivo de las normas
sobre las cuales se dispuso es aparente y un decisión privativa de la libertad
fundada en razones aparentes es arbitraria.
Dicho de otra manera la restricción de la libertad, como medida cautelar,
no puede convalidarse cuando existen razones para presumir que la libertad no
afectará los fines del proceso. Ello es así pues en tal caso, el mantenimiento de
esa situación carecería de motivos y de fundamentos y una decisión que adolece
de esos defectos es arbitraria.
Véase que si la ficción no responde a las reglas del razonamiento inductivo
y el individuo no puede alegar ni probar la inexistencia del riesgo que, en su
835
Juan Ramón Alegre
caso, la ley presume, la norma individual que lo priva de la libertad resultaría

inconstitucional pues la decisión contraria a la libertad se basaría en fundamentos
inexistentes o meramente aparentes.
Cuando la interpretación, en un sentido de una norma, no se compadece
con las disposiciones de la Constitución y en otro sí es conciliable con ella debe
preferirse el sentido que favorezca su validez; es lo que se denomina interpre
tación “de conformidad con la Constitución” (Larenz, K., Metodología de la
Ciencia del Derecho; ed. Ariel, Barcelona, 1980, pág 337).
Una ficción legal, por un lado, por ser un argumento aparente no puede
erigirse en un fundamento determinante y, por otro, la objetividad con la que se
establecen no satisfacen los estándares constitucionales a los que me he referido.
Sobre la base de este principio, los artículos 316 y 317 del C.P.P.N. sólo
pueden tener validez constitucional en tanto tengan una eficacia provisional,
subordinada a la demostración de la existencia de que la libertad generará los
riesgos procesales a los que se refiere el artículo 280 del mismo cuerpo de
normas.
5. Los fundamentos de la excarcelación deben expresarse en norma indi
vidual, con fundamentos propios, sin remitirse a co una nclusiones elaboradas
“a priori” en normas generales.
Los artículos 316y317alser interpretados en forma conjunta con el artículo
280 permiten sostener que aquellos no establecen criterios inflexibles y que,
antes al contrario, el mantenimiento del encarcelamiento está subordinado a la
preservación de los objetivos del proceso y que, por ende, no puede mantenerse
en el solo interés de la ley.
Además el encarcelamiento no puede mantenerse sobre la base de ficciones
legales cuando la realidad demuestra que carecen de razón en un determinado
caso pues aquellas sólo proporcionan fundamentos aparentes.
A estas razones cabe agregar, en apoyo a la misma conclusión, que la de
cisión que deniega la libertad no puede derivarse de un criterio exclusivamente
formal pues la Constitución requiere que ese tipo de decisiones, es decir la que
disponen el encarcelamiento o su mantenimiento sean consecuencias de una
norma individual en la que sea el juez el que determine si existen razones para
presumir riesgos procesales.
La ley debe contener disposiciones generales y abstractas que establezcan
mandatos, prohibiciones, permisiones; si, de adverso con los juicios del deber
ser inherentes a su función normativa determinara la existencia o inexistencia de
hechos psíquicos o intelectuales sometidos a los criterios de verdad o falsedad
atentaría contra los fines del proceso pues los datos de la realidad son incumben
836
cia de los juicios volcados en una norma individual a través del razonamiento
o de la valoración del juez.
Los propósitos, intenciones y las cualidades son datos asequibles al en
tendimiento por medio de un razonamiento o por la valoración del caso y las
únicas normas que pueden contemplar los hechos como falsos o ciertos, pro
bables o improbables son las normas individuales las que sí están sometidas a
los criterios de verdad o falsedad.
Cuando la Constitución y la ley determinan que el encarcelamiento debe
responder a “causas legítimas”, “no ser arbitraria”, “no ser la regla general”,
“debe ser de absoluta indispensabilidad” imponen un examen razonado e indivi
dual de cada uno de los casos el que no puede sustituirse por la mera afirmación
de que la pena tiene determinada escala penal o modo de cumplimiento.
Esas propiedades no son cuantificables, ni siquiera lo es enteramente el
plazo de la prisión preventiva; antes bien son líneas de valoración y si bien en la
apreciación de un valor existe un alto grado de discrecionalidad, de todos modos
tiene que existir un fundamento que haga objetivo, transmisible, contrastable el
criterio por el cual en cada uno de los casos esa cualidad está o no está presente.
La valoración, por lo tanto, está sometida a los criterios de verdad y false
dad por lo cual no puede derivarse de una ley un criterio que, sobre la base de
cuantificaciones de lo cualitativo determine, a priori, todos los casos en que la
restricción de la libertad será razonable, no arbitraria, etc.
Sólo el juez, es quien puede resolver, mediante el razonamiento inductivo
y la valoración del caso concreto si existen o no motivos para presumir que
la libertad afectará los objetivos del proceso y si el encarcelamiento reúne las
demás exigencias que establece la Constitución.
También debo volver a mencionar que resolver negativamente una ex
carcelación remitiéndose a los estereotipos contenidos en los artículos 316 y
317 del C.P.P.N. sin atenerse a las características peculiares del caso y, por lo
tanto, sin analizar si la prisión preventiva es indispensable (artículo 280 del
C.P.P.N.) y si existen causas y fundamentos para ello, contraría los principios
de la Constitución relacionados con la excepcionaiidad.
Esa medida cautelar, según los Pactos, no debe ser la regla general, principio
que, por un lado, apunta a que sea de carácter excepcional y, por otro, al modo
en que la decisión sobre el encarcelamiento puede adoptarse y a la naturaleza
de los fundamentos en que se sostiene.
En efecto un esquema normativo conformado sólo por las variables obje
tivas de modo de ejecución y máximo de la escala penal, desvinculadas de las
contingencias o peculiaridades del caso concreto, constituye una regla general.
837
Juan Ramón Alegre
Es decir “regla general” es también la que se concibe de modo genérico y

objetivo para una amplia categoría de casos muy heterogéneos, sin contemplar
excepciones y sin referencias al caso concreto, de modo tal que el juez carezca
de potestad para valorar las distintas situaciones que engloba, emergentes de
la gravedad del hecho, de las condiciones personales del procesado y de la
infinitud de diferencias que puedan existir y, sin permitir ninguna ponderación
imponga la misma solución privativa de derechos para ese universo de casos.
Más aún cuando las propiedades sobre las cuales se establecen los cánones
objetivos no tienen una necesaria implicación lógica con los fines por los cuales
la prisión preventiva puede disponerse.
La prisión preventiva, en nuestro ordenamiento y al igual que el auto de
procesamiento, deben disponerse por auto, por lo cual debe ser (fiindado( (art.
123) del C .P.P.N. sin embargo, en la práctica no deja de ser un apéndice del pro
cesamiento, cuando debería contar con fundamentación autónoma, con razones
propias relacionadas con los fines para los cuales está prevista y que apuntan
a otros aspectos y específicamente establezcan los motivos que justifiquen el
encarcelamiento del procesado. Este tema -fundamentos del auto de prisión
preventiva- no forma parte de este pl enario, mas formulo esta referencia pues,
de alguna manera, esa inveterada práctica judicial demuestra el automatismo
con que se dispone y su carácter genérico, y a los cuales sólo se les dedica unos
pocos párrafos.
En conclusión, por un lado las ficciones legales no son fundamento sufi
ciente para justificar la prisión preventiva y, por o tío lado, si provisionalmente
es admisible que mantengan vigencia, ello no puede impedir que, demostrada
la inexistencia de riesgos procesales, deba concluir esa medida.
Así cabe entenderlo debido, además de lo expresado, a que las exigencias
déla Constitución denotan que debe ser a través de una norma individual que se
objetive la existencia de las causas y los fundamentos que aconsejan mantenerla
en aras a no peijudicar los propósitos del proceso penal.
¿Cuáles pueden ser los motivos por los cuales habría que presumir la
inexistencia de riesgos procesales o, de adverso, la existencia de ellos? Ese
interrogante no forma parte del fallo, ni podría formarlo pues la infinitud de la
realidad impide establecer pautas “a priori” y se asumiría el riesgo de caer en
criterios formales como los que inspiraron los artículos 316 y 317.
La magnitud de la pena eventual, la conducta procesal, las actitudes elusivas
adoptadas en el mismo proceso o en otro, la naturaleza y entidad de la maniobra,
en particular cuando se trata de delitos organizados o con cierta permanencia
y estabilidad, la amplitud de medios delictivos, la falta de arraigo pueden ser
838
cánones razonables, mas no pueden establecerse en forma anticipada sino que,

en cada uno de los casos, y sobre la base de un razonamiento individual, ajustado
al caso corresponderá determinar si existen o no razones para presumir que la
libertad comprometerá el desarrollo del proceso.
6. Síntesis.
Considero, por lo que he expresado, que las normas de los artículos 316
y 317 del C.P.P.N. no proporcionan razones suficientes para denegar la excar
celación por lo siguiente:
1. El artículo 280 del C.P.P.N. establece cuales son las causas que deben
existir para el encarcelamiento provisional “riesgos procesales” y establece
que cuando ellas no existen él debe finalizar, por lo cual restringe el alcance de
aquellos artículos.
2. El encarcelamiento provisional, según lo que expresamente establece
la Constitución Nacional, no puede ser arbitrario.
Los artículos 316 y 317 no contienen presunciones sino “ficciones legales”
y presuponen que todos los que, objetivamente, puedan estar comprendidos en
situación de permanecer en libertad o de recuperarla, atentaran contra los fines
del proceso.
Las ficciones son artificios legales y no razonamientos inductivos, son
creados discrecionalmente por el legislador y, por lo tanto, como toda ficción
jurídica sólo proporcionan fundamentos aparentes. Cuando una decisión carece
de fundamentos o se apoya en motivos aparentes, esa decisión, conforme a
una inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es
arbitraria. Por lo tanto, ante la comprobada inexistencia de riesgos procesales
las ficciones legales no pueden mantenerse.
3. La prisión preventiva, también conforme a lo que establece la Cons
titución, no puede ser “regla general”. Los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.
establecen una regla general, pues no contemplan excepciones ni la situación
personal de cada uno de los procesados, y disponen que todos los que, objeti
vamente, encuadren en ellos deberán ser encarcelados.
4. El encarcelamiento debe ser razonable, motivado, fundado, indis
pensable para lograr los fines del proceso y esas cualidades, exigidas por la
Constitución y por la ley sólo pueden determinarse a partir de la ponderación
de cada uno de los casos y no puede ser establecida -a priori— por la ley. En
consecuencia no puede ser discernida sino por el juez en cada caso particular
y no por estereotipos legales.
5. La interpretación -a contrario a sensu- del artículo 319 del C.P.P.N.
839
Juan Ramón Alegre
no proporciona ningún argumento válido para justificar ninguna conclusión

relacionada con el tema de este plenario.
7. Resolución 8840, dispuesta en la causa 6240, el día 10 de j ulio de 2006.

En la resolución mencionada, que dio motivo a este fallo plenario, la Sala
II de este Cámara de Casación resolvió no hacer lugar al recurso que había
interpuesto la defensa contra la resolución de la Cámara Federal de Rosario.
Este tribunal había confirmado la resolución del juez de primera instancia
quien antes había negado la excarcelación de Ramón Genaro Díaz Bessone; el
fundamento sobre el cual se confirmó la resolución sostuvo principios adversos
a los que he postulado en este plenario.
En efecto, la denegación se fundó en una interpretación restringida de lo
dispuesto en los artículo 316y317y, por lo tanto, concluyó en que la inexis
tencia de riesgos procesales no era una alternativa de excarcelación consagrada
en la ley.
Ahora bien, los artículos 10 y 11 de la ley 24050 establecen que si la in
terpretación de la ley que ha sostenido el fallo con relación al cual se interpuso
recurso de inaplicabilidad de ley no se adecúa a la doctrina que se sienta en el
fallo plenario corresponde declararlo nulo y dictar nueva sentencia, a través de
una sala distinta a la que intervino.
La resolución convalidó la decisión de la Cámara Federal, expresándose:
“...no logra evidenciar la esforzada defensa que denegar la excarcelación...
sea arbitrario ni violatorio de preceptos constitucionales.” con lo cual queda
de relieve que se consagró, como válida, la interpretación opuesta a la que
propongo en este fallo.
También el pronunciamiento de la.Sala II mencionó: “...en el caso de autos,
el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto
establecido en el art. 316 del C.P.P.N,; además la pluralidad y gravedad de los
hechos impide razonablemente inferir que en el caso de recaer condena, ésta
pudiese ser de condena condicional”.
La confirmación, por lo expresado, se atuvo a la interpretación que había
hecho la cámara y, por lo tanto, no contempló, como una alternativa indepen
diente la posibilidad de excarcelación o de exención de prisión por la inexistencia
de riesgos procesales.
En esas condiciones, considero que si la mayoría se inclina por una inter
pretación que considere que es insuficiente atenerse al monto máximo de pena
y a la modalidad de cumplimiento para denegar la excarcelación, de acuerdo
840
a lo establecido en el artículo 11 de la ley 24050 debe declararse nulo el fallo

y remitir el incidente a una nueva sala para que dicte una nueva resolución.
No dejo de advertir, al propiciar la eventual nulidad de la decisión en crisis,
que en ella, se aludió a que la objetiva y provisional valoración de los hechos,
como también atendiendo a su naturaleza y gravedad generaban la presunción
de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia.
Este párrafo, dentro de la decisión, es un “obiter dictum” pues el fundamen
to de la confirmación fue la eventual modalidad de cumplimiento y el máximo
de la escala penal, que fueron la razones que se habían invocado en la decisión
recurrida, sin hacer mención alguna a que existiera una alternativa diferente
relacionada con lo que es materia de este fallo.
Dicho de otro modo: que al confirmar la denegatoria sobre la base del
máximo de pena y de la modalidad de cumplimiento, haya mencionado que,
además, existían perspectivas elusivas (artículo 319 del C.P.P.N.) no significa
que en él se haya admitido la doctrina que postula que la inexistencia de riesgos
procesales es una alternativa independiente para disponer la libertad.
8. Conclusiones.
Por lo expuesto considero,:
1. Con relación a la interpretación de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.
que cuando la pena máxima conminada para el delito -o concurso de delitos-
supera los ocho años de prisión y ella no pudiere ser en suspenso la excarcelación
o la exención de prisión pueden igualmente concederse “...ante la comprobada
inexistencia de riesgos procesales: peligro de fuga o de entorpecimiento de la
investigación.”
2. Y, en lo que atañe a la Resolución 8840, dispuesta en la causa 6240,
el día 10 de julio de 2006, corresponderá declararla nula y dictarse una nueva
decisión.
La señora juez doctora Angela E. Ledesma dijo:

I. Que la cuestión traída a examen se circunscribe a determinar (Si en
materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere co
rresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8)
años (arts. 316 y 317 del CPPN) (cfr. Reg. 174 del 12/6/07 en la causa S.J. N°
167 “Díaz Bessone, Ramón s/ recurso de inaplicabilidad de ley”.
Que al respecto me he expedido, entre otras, en la causa nro. 5472, “Mac-
chieraldo, Ana María Luisa s/ rec. de casación”, reg. nro. 841/04, rta. 22/12/04,
841
♦
Juan Ramón Alegre
uro. 5739 “Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación” rta. el 15 de junio j

de 2005, reg. 481/05, donde se establecieron los criterios interpretativos que, a j
la luz de los principios constitucionales, correspondía asignarle al derecho del j
imputado a permanecer en libertad durante el proceso. 1
A mi entender, habría que invertir la pregunta del plenario, toda vez que el ]
problema radica esencialmente, en definir cuándo procede el encarcelamiento
preventivo. Ello así, dado que en la práctica cotidiana la discusión no pasa por
definir cuáles son los supuestos que justifican el encierro cautelar como pre
supuesto de la prisión preventiva, por el contrario, como en este caso, lo que '
se debate es cuándo la persona puede o no recuperar la libertad. El desvío del
eje central de la discusión tiene raíces culturales, de orden sustantivo e inqui
sitivo. Esta distinción no es menor, ya que en realidad lo que no se advierte es
que por imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que existen
razones que hacen necesario encerrar a una persona durante el proceso y no, ;
como sucede actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se exige
al imputado que demuestre que no eludirá o afectará el accionar de la justicia.
Como sostiene Cafferata Ñores, la palabra excarcelación en algún momento
desaparecerá de nuestro vocabulario jurídico (“La excarcelación”, Editorial
Depalma, Buenos Aires 1998 Tomo I), en razón de que este instituto, al igual j
que el de la eximición de prisión, son producto de las desviaciones político ins- i
titucionales del sistema. La idea central pasa por superar el criterio penalizador |
del encarcelamiento cautelar; es decir, acreditada la verosimilitud del derecho, j
habrá que verificar si en el caso existe peligro en la demora o riesgo procesal !
de elusión (art. 9.3 del PIDCyP). !
Como es sabido las medidas cautelares, se sitúan en el punto de tensión \
entre los fines del proceso (eficacia) y la propia realización constitucional (ga- i
rantías). Sin embargo, el eje rector debe estar ceñido por el respeto al programa ¡
constitucional (art. 14 y 18 de la CN), que es de cumplimiento irrestricto, pues 1
siempre que se aplique alguna medida de coerción, se produce una agresión a
la persona.
El transcurso de nuestra historia, ha sido un claro ejemplo de la imposición
de una coerción máxima de manera inmediata y sistemática, que dio y sigue
dando lugar a condenas anticipadas; frente a ello hubo intentos para “salvar” la
situación, tal fue la fijación de límites temporales (ley 24390), los que tampoco
gozan de una interpretación extensiva ni garantizadora del fin que tutelan y en
particular de los principios de juicio previo, inocencia, derecho a permanecer en
libertad y plazo razonable. Este “salvataje”, se puede verificar también a poco
que se observe que varios de los supuestos en los que procede la excarcelación
(cfr. art. 317 ines. 2 “cumplimiento máximo de la pena prevista”, 3 “cumpli-
842
miento de la pena solicitada por el fiscal”, 4 "cumplimiento de pena impuesta en

condena no firme” y 5 “cumplimiento en detención de los plazos de la libertad
condicional” del CPPN), que responden a circunstancias donde el encierro
cautelar llegó a cumplir un tiempo similar a la pena o al egreso liberatorio de
la misma manera que si el imputado hubiese sido condenado.
Ello demuestra, en términos de proporcionalidad, que la aplicación siste
mática de un instituto de excepción es incompatible con la Constitución. En este
orden de ideas la Comisión IDH, en el informe 35/07 (caso 12.553 “José, Jorge
y Dante Peirano Basso” del 1/5/07) expresó que “...proporcionalidad se refiere
justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin
de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la
equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de
computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza”. (109).
Sin embargo, las prácticas de nuestros tribunales parecieron olvidar los
fundamentos sociales, políticos, filosóficos y jurídicos del programa constitu
cional vigente desde 1853, ampliamente consolidados y precisados con mayor
esmero, en la reforma producida en 1994, a través de la jerarquización -como ley
suprema- de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75. inc. 22).
De esta manera, la búsqueda de eficacia del sistema, traducida en la inten
ción de aplicar el derecho material, no puede lograrse olvidando el respeto por
el debido proceso, es decir, sin garantías.
Como afirma Bovino, desde el punto de vista de su aplicación práctica, se
puede afirmar que en la gran mayoría de los casos el mérito sustantivo opera no
como presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar. Así, por ejemplo,
en lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia
penal se basan, simplemente, en la existencia del mérito sustantivo para orde
nar la detención preventiva (cfr. Bovino, Alberto “Aporías”, Ponencia General
presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado del 8
al 10 de noviembre de 2007, Mar del Plata, pag. 853, Rubinzal-Culzoni-2007).
Por el contrario, al momento de imponer una medida cautelar se deben
respetar sus principios rectores, cuya única finalidad es evitar que el encierro
opere en forma sistemática. Para que ello suceda, se debe garantizar que la me
dida restrictiva observe los principios de: un mínimo de prueba de culpabilidad,
excepcionalidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad, gradualidad y
subsidiaridad en la aplicación, judicialidad, provisionalidad y favor libertatis. En
esta línea de pensamiento se expidió el último Congreso Nacional de Derecho
Procesal (XXIV), realizado del 8 al 10 de noviembre de 2007, en la Ciudad de
Mar del Plata, allí que se sostuvo: “I. Es un dato de la realidad que, aún luego de
843
Juan Ramón Alegre
reformas legislativas, el uso abusivo de la prisión preventiva no se ha modificado

sustancialmente. 2. El encarcelamiento preventivo no resulta inconstitucional
(art. 77 inc. 22 del CN) cuando se respeten los requisitos de fundamentación y
motivación suficiente y, además, se atienda a su carácter cautelar, excepcional
y reducido en su duración, estrictamente sujeto a plazos razonables”.
El sistema de garantías carecería de sentido, si se reconocieran casos donde
per se la persona investigada se viera privada de gozar del derecho a estar en
libertad durante el proceso.
II. Si pretendemos hacer una interpretación respetuosa de la Constitución,
debemos tomar como pauta interpretativa, la jerarquía de las leyes prevista en
nuestro ordenamiento legal, dado que (la supremacía constitucional supone una
graduación jerárquica del orden derivado, que se escalona en planos distintos.
Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar
a la constitución (...) Dada la estructura federal de nuestro estado (...) la cons
titución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado (...) (Bidart
Campos, Germán, (“Se ha admitido finalmente el control constitucional de
oficio” en LL del 5 de diciembre de 2001, p. 10).
Bajo esa directriz, la Corte Suprema sostuvo que “es regla en la interpre
tación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando
la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del
ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Na
cional” (310:937).
En este orden de ideas, la libertad física es, por así decir, la forma de libertad
imprescindible para que la mayoría de las demás libertades pueda funcionar,
su tutela ha sido precaución casi tan antigua como el hombre (Bidart Campos,
Germán, “Derecho Constitucional”, Editorial Ediar, pág. 505). De modo tal que
el derecho constitucional de "‘permanencia en libertad durante la sustanciación
del proceso penal”, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo
puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que
existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a un alto grado de probabi
lidad o un estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado eludirá la
acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.).
Éstas causales son las constitutivas del “periculum in mora” como presu
puesto habilitante de la medida cautelar, siempre que además, se haya acredi
tado la verosimilitud del derecho “fomus bonis iure”. Es decir, que el órgano
jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir
la existencia de “peligro en la demora”. De ahí que entre los caracteres de las
medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad -como dijimos
844
anteriormente- de un mínimo de prueba (tanto de la imputación como del riesgo

de elusión), la interpretación restrictiva, el carácter subsidiario en la aplicación
de la medida y el favor libertatis; todo ello con fundamento en la previsión
constitucional antes citada.
Que la privación de la libertad “no debe ser la regla”, constituye un princi
pio expreso constitucionalizado en el art. 9 inc. 3o del PIDCP, que establece “...
La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general...” y el art. 7.5 de la CADH, regula que “...su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Alberto
Bovino enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo
surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad
ambulatoria (art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y
la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenato
ria firme (principio de inocencia) -art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del
P.I.D.C.P y art. 7 CADH- (“El encarcelamiento preventivo en los tratados
de derechos humanos”, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal
contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).
Por su parte, la Corte IDH en el caso (López Álvarez vs. Honduras -1/2/06
Serie C Nro. 141, párrafo 67- destacó que “La prisión preventiva está limitada
por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y propor
cionalidad, indispensable en una sociedad democrática. Constituye la medida
más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excep
cionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve
acerca de su responsabilidad penal”.
Cafferata Ñores también señala que la privación de la libertad durante el
proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los
graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio
previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explícita
que el texto constitucional establece en forma expresa que “el encarcelamiento
durante el proceso no debe ser la regla general” y que sólo tiende a asegurar la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (“Proceso
Penal y Derechos humanos”, CELS, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).
eficacia, pero menos gravosa. Esta concepción es la que actualmente recogen los
códigos modernos, regulando la aplicación de la prisión preventiva como ultima
ratio, ello sin dejar de mencionar que desde la sanción del código de Tucumán
(ley 6203,1991. En igual sentido el CPPde la provincia de Córdoba, ley 8123)
845
Juan Ramón Alegre
en adelante, no volvió a propiciarse una regla similar como la establecida en los

arts. 316 y 317 del CPPN. Por lo demás, los dos códigos provinciales citados
ni siquiera regulan la excarcelación o eximición de prisión.
En esta linea, la necesidad de buscar alternativas menos lesivas se encuentra
materializada en las Reglas de Tokio (6.2) al disponer que las medidas susti-
tutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. Esas alternativas
podemos encontrarlas actualmente en los códigos de reciente factura, a saber:
Arts. 159 del CPP de Buenos Aires, 227 del CPP de Chubut, 174 del CPP Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 349 CPP de Entre Ríos, 221 del CPP de Santa Fe,
148 del proyecto del CPP Federal (decreto del PEN 115, del 13 de febrero de
2007, B.O. 16/2/07), entre otros.
Cabe recordar que una de las características principales de la coerción es
que no constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar
otros fines, que son los del proceso. Éstas medidas no tienen el carácter de san
ción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como
formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede
tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de
la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra “Maier,
Julio; (Derecho Procesal Penal”, Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto,
Buenos Aires, 2001, pág. 510 y ss.). De ahí que, en el derecho procesal penal,
excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una me
dida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el
peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad. (Maier, Julio; op.
cit., pág. 516).
De tal modo, esta noción de la coerción procesal, reniega de cualquier
atributo sancionatorio que de ella pueda sugerir; así establece su diferencia con
la pena (Maier, op. cit, pág. 517/8).
De lo dicho se desprende que no basta con alegar, sin consideración de las
características del caso, o sin fundamentación alguna que dada determinada cir
cunstancia el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender
a las circunstancias objetivas y ciertas que, en concreto, permitan formular un
juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de
coerción. Este deber exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro
esté a cargo exclusivamente del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación
efectiva de las circunstancias mencionadas, respecto de un imputado determi
nado, que indiquen la existencia probable del peligro procesal aludido (cfir. en
este sentido Bovino, Alberto “El encarcelamiento...” op. cit, pág. 145/146).
La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presu
846
me. Si se permitiera esa presunción, la exigencia quedaría vacía de contenido,

pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno (Bovino,
Alberto, “El encarcelamiento...”, op. cit. pág. 144).
El riesgo referido, se vincula directamente con la posibilidad de fuga del
encausado, así el art. 9 inc. 3 del PIDCP establece que “...su libertad podrá estar
subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecución del fallo” -en similar sentido, 7.5 de CADH-. Así
se indica que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista
para éste son factores que debe tener en cuenta el juez para evaluar la posibi
lidad de que el procesado intente fugarse para eludir de esa manera la acción
de la justicia (cfr. Informe 12/96, párr. 86 e Informe 2/97 párr. 28 de la CEDH).
Sin embargo, cabe resaltar que “la gravedad del delito no justifica por sí sola
una prisión preventiva sino que deben evaluarse otros elementos” (Gialdino,
Rolando E., La prisión preventiva en el derecho internacional de los derechos
humanos, publicado en la Revista Investigaciones 3 (1999) de la Secretaría
de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación Argentina, Bs. As., 2000, pág. 696/7 -el resaltado nos pertenece-).
La adopción de este tipo de medida cautelar “debe basarse exclusivamente
en la probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda
a la fuga, y en el hecho de que la libertad condicional de un acusado pueda
llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo, la privación de
libertad previa a la sentencia no debe basarse únicamente en el hecho de que
un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social”
(Informe 12/96 de la CIDH, párr. 89).
Como corolario “...no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del
imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el codificador
lo ha expresado de manera terminante en el art. 316 del C.P.P.N...” (C.N.A.C.C.,
Sala I, causa nro. 21.143, “Barbará, Rodrigo Ruy -exención de prisión”, rta.
10/11/03 -Voto Dr. Donna-). Es decir, las reglas en materia de encarcelamien
to preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben
interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo solo
constituyen un elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan
presumir el riego de frustración del juicio previo, por elusión.
En esa linea argumental, la Comisión EDH en el informe 35/07, sostuvo
que “...en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede
excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que
determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en
materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos
847
Juan Ramón Alegre
de discriminación” (142). Agrega al respecto Carrio que en este esquema (que

rotuló como “tradicional”), ninguno de estos factores podrían ser considerados
por los magistrados. Si las escales penales no lo permitían, ninguna libertad
durante el proceso resultaba ni siquiera teóricamente posible. Es claro que un
esquema así de rígido no sólo tiene por base una ficción (que todo imputado
de delito con alta penalidad se ha de fugar), sino que también desatiende otros
factores que generalmente acompañan a toda privación de libertad y que, por
su seriedad, deben por lo menos ser tenidos en cuenta en esta delicada área.
2Me refiero a las terribles consecuencias personales, laborales y familiares que
normalmente derivan de una privación de la libertad” (cff. Carrio, Alejando
“Garantías Constitucionales en el proceso penal”, 5 edición actualizada y am
pliada, Ed. Hammurabi, 2006 pag 680).
La Comisión explicó que debe considerarse “... varios elementos, incluyen
do los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país...”, (cff. informe
2/97de la C.I.D.H., parr. 29). En realidad (es la suma de todos los elementos
enunciados lo que permitirá presumir que las consecuencias y riegos de la fuga
resultarán o no para el interesado “un mal menor que la continuación de la deten
ción” (Gialdino; op. cit.; pág. 697) y no uno de éstos elementos aislados, donde
los jueces se limiten a valorar sin otro justificativo la condena en expectativa
Bajo estos lineamientos la Comisión, en el informe 35/07, ha sido con
tundente, al afirmar que “Por su parte, la Corte ha sido más categórica al enfa
tizar la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión
preventiva se justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de
los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal
medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo
(90)... Por ello se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar
la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como
la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro
o la repercusión social del hecho... porque se apoyan en criterios de derecho
penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva” (84).
En definitiva, y a manera de ejemplo, la ausencia de arraigo -determinado
por la falta domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus ne
gocios o trabajo-, la facilidad para abandonar el país o mantenerse oculto, su
comportamiento en el proceso, entre otros, son pautas que pueden ser tenidas
en cuenta para acreditar el peligro de fuga.
Sin embargo, no podrán valorarse circunstancias tales como la reincidencia
(artículo 319 CPPN), la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite
o la concesión de excarcelaciones y rebeldías en procesos anteriores. Todas
848
ellas son cuestiones que exceden las condiciones personales del imputado y la
situación actual y concreta del caso.
Para poder acreditar los extremos que demuestran el riesgo procesal de
elusión de la justicia resulta indispensable la información que se recolecta en
los legajos de personalidad, como así también las pruebas que puedan aportar
las partes. Su ausencia deja sin fundamento la medida cautelar más gravosa,
por lo tanto, la toma injustificada.
De tal suerte, “si los magistrados que entienden en la causa no tienen la
posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual in
tención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada”
(Informe 2/97 de la C.I.D.H., párr. 30). Como consecuencia de ello, interpreto
que toda situación de duda respecto de la aplicación de coerción debe llevar a
su no imposición.
Los jueces disponen de distintas herramientas para garantizar el cumpli
miento de la ley sustantiva como fin último del proceso. Si el peligro de fuga
constituye la única causal para habilitar la procedencia de la prisión preventiva,
las autoridades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la li
bertad para asegurar la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en
casos extremos, la prohibición de salida del país (Gialdino, op. cit, pág. 698).
La exigencia de motivación constituye un deber insoslayable de los jueces
en estos casos y está expresamente prevista para habilitar cualquier medida de
coerción (art. 283 del C.P.P.N.), a partir de la norma eje que rige el instituto,
art. 280 del C.P.P.N., en concordancia con los principios constitucionales antes
aludidos. En consecuencia, los jueces sólo podrán disponer una medida caute
lar máxima-encarcelamiento- cuando hayan comprobado razones suficientes
para justificar la presunción contraria al principio de permanencia en libertad.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que es
arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de
fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que “... la sola referencia a la pena
establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que
registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa
que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción
de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que
sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado” (Fallos 320:2105).
El Alto Tribunal recientemente ha reiterado la doctrina que rechaza los
delitos inexcarcelables, como es el caso que nos ocupa. Así lo ha resuelto en
el precedente “Hernández, Guillermo s/ recurso de casación” (rta. 21/3/06 H.
356 XXIX) en donde la Sida I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo
849
Juan Ramón Alegre
Penal de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, revocó la decisión del juez
de garantías que había declarado la inconstitucional idad del art. 171, ap. 2o,
inc. F del CPP BA (ley 12.405). Contra dicho pronunciamiento, se interpuso
recurso de casación, el que fuera rechazado y, a su vez, desestimado por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia, los recursos de inconstitucionalidad
e inaplicabilidad de ley. Al momento de resolver la CSJN revocó el decisorio
impugnado y sostuvo que “...la limitación de la libertad personal durante el
proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas -por
más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de
determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determina
dos bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las
distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes
y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una
verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables
reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa
calidad” (cons. 6o). Esta doctrina es extensible a los supuestos establecidos en
el artículo 316, 2o párrafo in fine del CPPN conforme ya lo resolviera el Alto
Tribunal en Fallos 321:3630.
III. Lo cierto es que por dos caminos podemos arribar a la misma conclu
sión, a partir de los principios constitucionales instituidos en la Carta Magna en
1853 y desde los establecidos por el derecho internacional constitucionalizados
en la reforma de 1994.
En tal sentido, como es sabido las normas constitucionales establecen prin
cipios que los códigos procesales garantizan, en este caso la garantía primaria
o principio de libertad ambulatoria (art. 14, 15 y 75 inc. 22), se encuentra res
guardada por el art. 280 del CPPN que constituye la norma eje para interpretar
los restantes artículos del subsistema de medidas cautelares.
Cabe recordar también, que muchas veces se usa indistintamente el nom
bre principios o garantías, pero no es lo mismo. “En realidad, un principio (...)
está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto
que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se estable
cen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos.
Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las
formas procesales. Cuando no se cumple una forma (...) la actividad procesal
se vuelve inválida o defectuosa”. De tal manera, las formas son las garantías
que aseguran el cumplimiento de un principio determinado (Binder, Alberto
M.: “El incumplimiento de las formas procesales” Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2000, pp. 55 y 56). En materia de libertad, se exige el cumplimiento de
determinados presupuestos (art. 280 del CPPN), a los que ya hicimos referencia,
de este modo se garantiza aquél principio.

Sobre el particular, y en especial referencia al art. 75 inc. 22 de la CN cobra
especial relevancia la aplicación del principio pro homine, el que carecerá de
aplicación si sólo se considera el monto de pena para habilitar la restricción del
derecho que le asiste al imputado a transitar en libertad el proceso que se le sigue.
Cabe recordar que aquél principio constituye el criterio hermenéutico
que -por la diversidad de normas intemas e internacionales vigentes- informa
todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir
a la norma más amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpreta
ción más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos...(Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios
de Hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” en “La
aplicación de los tratados internacionales sobre los derechos humanos por los
tribunales locales”, AAW, PNUD, Editores del Puerto, 1996 pag. 163 y ss.).
En este orden, la Comisión IDH en informe 35/07, sostuvo que “Como toda
limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente
en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento
de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más
extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en
materia de limitación de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que
la excepción se convierta en regla, debido a que esa restricción de naturaleza
cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta
tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de
los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia
definitiva, sean de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que
no se desnaturalice la garantía antes citada” (75).
De esta forma, si la necesidad de asegurar los fines del proceso respondiera
exclusivamente a disposiciones procesales o de segundo grado, se imposibilitaría
una interpretación progresiva de los derechos humanos, es decir evaluar cuál de
las normas que regulan la materia resulta de aplicación para el caso en concreto,
independientemente de su escala jerárquica, siempre que resulte más protectora.
Por lo demás admitir una interpretación iure et de iure conlleva a desco
nocer que la prisión preventiva constituye una medida cautelar y así, omitir la
necesidad de controlar que aquella siga siendo necesaria. Ello ha sido claramente
expuesto por la Corte IDH en el caso (Suárez Rosero -sentencia 12/11/1997,
Serie C Nro. 35” que estableció “...de lo dispuesto en el art. 8.2 de la Con
vención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido
851
Juan Ramón Alegre
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá
el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la
justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”. (77).
El criterio plasmado, que es materia del plenario, reafirma la vigencia
del carácter provisional del encarcelamiento preventivo, en donde la medida
cautelar dispuesta sólo puede continuar si subsisten todas y cada una de las
circunstancias que fundaron la necesidad de dictar la prisión preventiva. Al
respecto la Comisión en el informe 35/07 expresó que “Otra condición del ca
rácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante
el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (105)
El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar que todos los
presupuestos de la prisión preventiva aún subsisten. Desaparecidos sus funda
mentos, el encarcelamiento debe cesar (108)”.
Lo dicho, ratifica la noción de que no pueden existir delitos inexcarcelables,
de lo contrario, todo el subsistema procesal que rige las medidas cautelares
regulado para controlar la necesidad de su dictado, carecería de sentido.
Esto último, también fue reconocido por la Comisión IDH, en el menciona
do informe 35/07, al explicar que “...el riesgo procesal de fuga o de frustración
de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera
alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por
ello, las legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre
este peligro, basadas en circunstancias de que, de ser comprobadas en el caso
concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar
si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la
prisión preventiva. De lo contrario perdería sentido el peligro procesal como
fundamento de la prisión preventiva”. (85) -el destacado me pertenece-.
De esta forma, la aplicación sistemática de la prisión preventiva como
consecuencia de una presunción legal, sin admitir prueba en contrario, impide
el control judicial del cumplimiento de los estándares internacionales, hoy
reconocidos por los organismos supranacionales, cuyo valor orientador resulta
indiscutible; pues al no existir una justificación para su dictado, la revisión de la
medida cautelar se toma ilusoria o de imposible cumplimiento. Cabe destacar,
además, que la Corte Suprema ya ha resuelto en diferentes pronunciamientos,
entre ellos en el precedente “Giroldi” (318:514) que los óiganos locales deben
guiarse por la interpretación de las normas supranacionales del Derecho Inter
nacional de los Derechos Humanos hecha por los órganos de aplicación en el
ámbito internacional encargados de controlar el cumplimiento de las disposi
ciones de dichos instrumentos internacionales.
IV. En consecuencia, una regulación como la de los arts. 316 y 317 resulta
sustancialmente contraria a los principi os enunciados, al impedir toda posibilidad
de producir prueba en contrario. Pues aún de admitir como señalan Cafferata
Ñores y Frascaroli, que “(■••) la ley pueda consagrar la presunción de que,
frente a la posibilidad de la imposición futura de una pena de cierta gravedad,
el imputado va a optar por la fuga; pero esto exige que siempre tal presunción
admita la posibilidad de prueba en contrario, o sea, la prueba tendiente a de
mostrar que, a pesar de la gravedad de la imputación y de la amenaza de pena
privativa de la libertad derivada de ella (por su escala o por su modo efectivo
de cumplimiento), no hay en el caso concreto el peligro de que se frustre la
acción de la justicia” (cfr. “La entidad de la amenaza penal emanada del delito
atribuido ¿justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado
durante el proceso?” en Lexis-Nexis/Jurisprudencia Argentina del 19 de mayo
de 2004, p. 36), de modo alguno podríamos exigir que sea el imputado quien
produzca dicha prueba (aunque podrá aportar aquella que estime necesaria),
toda vez que -como dijimos- es el Estado (fiscal, o en el sistema aún vigente
en el orden nacional, los jueces) quien debe acreditar que existe riesgo concreto
de frustración de los fines del proceso.
Como afirma Bovino, en la práctica se aplican los criterios del art. 316 del
CPPN de modo automático, sin analizar la falta de fundamentos del peligro
procesal. Si así fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten
en el incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal y la
exigencia ilegítima para el imputado de probar que ciertos hechos no ocurrirán
en el futuro (cfr. Bovino, Alberto “Aporías...” op cit. pag. 856).
V. En conclusión, en lo que respecta a la decisión a adoptar en definitiva
en el caso que habilita el presente, estimo que de conformidad con lo dispuesto
por el art. 11, segundo párrafo de la ley 24050 y los arts. 11 y 12 del Reglamento
de esta Cámara (Ac. 6/04), habrá que anular el fallo de la Sala II y ajustarlo al
resultado final de este Plenario.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Mariano González Palazzo dijo:

Habiendo sido convocado recientemente a éste Acuerdo Plenario reem
plazando a un colega renunciante y debiendo dar contestación al requerimiento
efectuado en la convocatoria, quiero adelantar que no estamos en una cuestión
de fácil resolución.
Prueba de ello, es la enjundia, importancia y profundidad de los votos que
anteceden.
853
Juan Ramón Alegre
En una época en que después de guerras y tiranías el catálogo de derechos

se ha expandido, a veces, anémicamente alcanzando objetos no humanos y
hasta inanimados, todos ellos considerados fundamentales, lo que constituye
una aporía, esto es, si todo es fundamental nada es fundamental.
De lo que puedo estar seguro, que un derecho básico, trascendente y fun
damental, es el derecho a la libertad.
Ha de ser, el motivo mas frecuente de luchas y muertes en la historia del
hombre, y lo sigue siendo, aunque parezca variable la axiología.
Para nosotros, jueces con competencia penal que hemos constatado las fa
lencias del sistema carcelario, especialmente porque es antinatural y denigrante
por esencia, es menester tener el cuidado y la prevención que la aplicación de
éste tipo de pena amerita.
Por ello hemos recurrido a buscar alternativas, a veces ingeniosas, como
el uso de pulseras electrónicas, o de la “probation”, para evitar los encarcela
mientos.
No puedo quitar de mi cabeza y lo he reiterado en mis clases o charlas, la
admiración que me causó en mis tiempos de estudiante conocer la lucha de John
Howard, que dedicó sus anhelos con una abnegación casi religiosa, a humanizar
los centros de detención de su tiempo. Por ello un monumento piramidal en los
límites del ex imperio soviético, advierte a los pasantes que se detengan, pues
yace allí un amigo, glorioso epitafio!
Del otro lado, esto es “leyendo la contestación de la demanda” de la situa
ción política y socio económica de nuestra sociedad, avasallada por el creci
miento explosivo de la delincuencia y de la sensación de inseguridad que agobia
con más fuerza de lo que la realidad podría indicar, parece surgir la necesidad
de aplicar políticas criminales duras que recomiendan la plena ocupación de
las cárceles y la progresiva construcción de otras, que nos llevaría a la trágica
visión de ciudades valladas. Hace un tiempo, en una resolución que contemplaba
un evento que rozaba o interesaba a derechos inherentes a las libertades consa
grados por nuestra Constitución Nacional, recurrí a la sabiduría del “Talmud”,
que recoge siglos de la cultura de un pueblo protegido por su tradición “El que
es piadoso con el injusto, termina siendo injusto con los piadosos”.
Todo ello sazonado con la característica tan especial del derecho penal,
donde la cultura, la política, la costumbre y las creencias hacen que el calei
doscopio de las conductas humanas vaya girando constantemente y a veces
caprichosamente, como lo recuerda I. Wallace en “The Almanac of people”,
donde describe la situación del ciudadano de la Edad Media que se atrevió
a comer un tomate en público cuando ello estaba penado con la muerte, por
854
tratarse de la “manzana del diablo”.

El mismo autor nos cuenta que en la década del 30, el presidente de la
Academia Sueca, propuso como Premio Nobel de la Paz al líder alemán Adolfo
Hitler.
Estos ejemplos, insólitos pero reales, son un diagnóstico preciso que
recomienda la necesidad de mesura, ecuanimidad, equilibrio y prudencia para
evaluar las conductas proscriptas por una sociedad, y la represión de ellas a través
de castigos que en algunos paises no muy lejanos geográfica y culturalmente,
buscan equilibrar el injusto causado con la muerte del causante, pena no muy
disimil a la contemplada en la la ley de las XII Tablas en la Roma republicana,
que previa el desmembramiento del deudor, todo ello fundado en la reparación
del daño, la venganza, el ejemplo, el castigo y a veces la justicia.
He de dejar en claro que no existe Estado democrático sin control. No
existe libertad sin control del ejercicio del derecho de los demás, para una ade
cuación justa y de equilibrio entre las libertades, que es un deber indispensable
del Estado para garantizar el goce de sus potestades a unos y a otros sin coartar,
desnaturalizar, alterar o extinguir derechos.
La libertad del hombre exige responsabilidad en el ejercicio del poder y de
los derechos. El peligro de la anarquía se evita si se garantiza la coordinación
de los diferentes servicios públicos y se reserva al gobierno el mantenimiento
del poder de intervención y vigilancia. Por ello, la justicia tiene el deber de
resguardad la seguridad jurídica, que abarca la seguridad social y la seguridad
económica, teniendo como punto de partida la libertad.
Dicho esto, encaro la exposición que intento desarrollar, comenzando
por aclarar que no solo por escasez de tiempo (el presente trámite, si bien por
diferentes motivos atendibles, ya ha consumido demasiado), sino también
porque mis colegas fueron desparramando con su pluma, las principales y más
importantes directrices normativas vigentes, y congregando el abanico socio
lógico que salpica al sector de la materia del derecho que hoy nos liga, se hace
innecesario volver a enunciar tales fuentes del derecho, máxime considerando
la prospectiva que inyecta en su voto la Dra. Angela Ledesma que puntualizó,
con una impecable dinámica, la situación exacta que las corrientes en auge
diagnostican.
Un claro ejemplo, de lo que reseño en el párrafo anterior, lo constituye la
multiplicidad de citas y el permanente reenvío que mis colegas hacen, en sus
respectivos votos, a los criterios y lincamientos aleccionadores que la Comisión
Interamericana de Derechos humanos efectuó a través de sus informes 12/96,
2/97 y 35/07, en cuanto se relacionan con la materia en tratamiento, ilustran
855
Juan Ramón Alegre
do sobre los pilares fundamentales que regulan y administran la deliberación

entablada.
El derecho esencial en estudio, que es la libertad durante el proceso, se
presenta como la regla sustancial que define la premisa fundacional del silo
gismo. Constituye la base inalterable que jamás debe perder gravitación en el
abordaje de la temática en curso, así lo impone el principio constitucional de
presunción de inocencia y su correcta interpretación legal. El dogma es férreo
e indestructible: Toda persona es inocente hasta tanto una sentencia fundada en
ley demuestre lo contrario. Ello importa la realización de un juicio de acuerdo
con los presupuestos constitucionales que consagran y legitiman un “debido
proceso”, donde, como adoctrina en reiterados precedentes nuestra Corte Su
prema de Justicia de la Nación en reiterados precedentes, se deben preservar
acabadamente, los derechos y las garantías del justiciable.
Lo expuesto encuentra correlato en La Convención Americana sobre dere
chos humanos, que, en su artículo 8, denominado “Garantías judiciales”, párrafo
2, categóricamente afirma: “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
Tratándose de un Estado de Derecho, nunca, con antelación al cumpli
miento riguroso de tales condiciones, se pueden aplicar medidas restrictivas
de la libertad ambulatoria de una persona. Para validar la transitoria legalidad
de dicha restricción, se deben verificar una serie de requisitos excepcionales,
todo proceder en sentido inverso, importa una detención en contradicción con
todas las disposiciones vigentes en el orden jurídico interno e internacional de
los Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional.
Nuestro Máximo Tribunal ha expresado que (“los principios, garantías y
derechos reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están
sujetos, en tanto no se altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su
ejercicio” (Fallos: 310:1945, “Budano, Raúl Alberto c/Fac. De Arquitectura”,
rta. el 9 de junio de 1987), tesitura que no se ve descalificada en modo alguno
por el hecho de que aquellos derechos se encuentren enunciados en los Pactos
de Derechos Humanos receptados por la Constitución Nacional (por el contra
rio, éstos la reafirman, véase a modo de ejemplo el art. 2o, inc. 2, P.I.D.E.S.C.,
art. 2o, inc. 2°, P.I.D.C. y P. y art. 26, C.A.D.H.). En consonancia con tal cri
terio es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó la legitimidad
constitucional de la privación de la libertad durante el trámite del juicio penal
y con anterioridad a la sentencia condenatoria (Fallos: 310:1835 y 314:791).
Huelga concluir entonces que la Constitución Nacional, sin duda, autoriza a
enervar el principio de inocencia y el derecho a la libertad personal de quien
es sospechado de haber cometido un delito, mientras se le esté sustanciando el
856
correspondiente proceso.
En efecto, la restricción de la libertad de una persona durante el proceso
penal constituye una medida de naturaleza excepcional y que se caracteriza
por su perfil preventivo, cautelar, necesario, proporcional, no punitivo, “pro
homine”, restrictivo, instrumental, provisorio, “favor libertatis”, transitorio y
que reclama, al momento de su eventual implementación jurisdiccional, una
adecuada fundamentación, con prueba suficiente y la consideración y eventual
descarte de alternativas menos gravosas para el justiciable, pues su dictado debe
descansar a la sombra de los fines del proceso penal: esclarecimiento de los
hechos investigados y determinación de sus autores, cómplices o encubridores
y aplicación de la ley sustantiva.
Dicha teleología procedimental debe alzarse como la única y exclusiva
herramienta que legitima el dictado de una medida cautelar de la especie. El
concepto de “peligrosidad procesal” que desarrolla la literatura procesalista
sienta sus raíces y enaltece la dialéctica afincada.
La ley de procedimientos vigentes en la esfera nacional resume con suficien
cia el dogma señalado, reglamentando de esa forma, el mandato constitucional
que proviene del artículo 18 y de diferentes convenciones y tratados internacio
nales con jerarquía constitucional. Prescribe el artículo 280 del Código Procesal
Penal de la Nación: “La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo
con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispen
sables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”.
Esta técnica legislativa previo, orgánicamente, las actuales deliberaciones
ejercitadas alrededor de la problemática que genera la materia controvertida.
No le fueron ajenas las discusiones y el contexto evolutivo imperante en la
disciplina, no sólo a nivel nacional sino también más allá de las fronteras.
Previsor de las transformaciones hermenéuticas que se avecinaban en tomo a
la materia específica, principalmente en ámbitos internacionales, estipuló una
norma de meridiana relevancia para el debate implantado, que reúne entidad
suficiente para asignarle solidez a la sistemática acuñada por el digesto ritual
dando respuesta a las exigencias y criterios internacionales que, como sostuvo
nuestra Corte Suprema de Justicia, deben ilustrar y constituir una guía orienta
dora para las decisiones que tomen los jueces de la Nación.
La formulación gramatical del artículo 319 de la ley de rito es transparen
te. Además es simple, terminante en cuanto a su sustancia y universalmente
armónica: “Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetán
dose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando, hicieren
presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia
857
Juan Ramón Alegre
o entorpecer las investigaciones”.

Vuelvo. La letra de la disposición relevada en última instancia es percep
tible. La porción del texto transcripto no demanda interpretación alguna, por el
contrario, la plataforma que propulsó oportunamente el legislador como resorte
de ponderación constituye la esencia sobre la cual gira la cuestión.
El sentido y fin de una norma ha sido controvertido y la demanda es verídica
y concreta. El planteo exige respuesta y esta tiene que ser práctica, eficaz y útil.
Por eso pretendo desarrollar una explicación que preserve un encadenamiento
racional capaz de demostrar que el ordenamiento procesal, en la materia, con
tiene las herramientas adecuadas y proporcionales para presentarse a la altura
de las exigencias que en la actualidad reclama, más que el orden internacional,
nuestra propia Constitución Nacional.
En función de la caracterización que formulé en tomo a la medida cautelar
en estudio y los indicados motivos que la legitiman, la proporcionalidad que
debe advertirse entre dichos fines y la restricción de la libertad durante el pro
ceso, resulta crucial para la resolución del tema. La justificación de esta última,
al descanso de esos fines, legaliza su instrumentalización durante el trámite
judicial. La relación y paralelismo entre unos y otros no admite reparos. Su
vínculo se presenta ineludible.
Una vez iniciada la actividad jurisdiccional, y mientras que ella perdure,
la libertad es la regla y la privación de ella la excepción. Ahora bien, cuando
la consecución de los fines del proceso corren serio riesgo y este depende,
precisamente, del imputado en la investigación, entran a jugar las alternativas
excepcionales que legitiman el dictado de la medida preventiva en danza, con
el objeto de asegurar que dichos objetivos no resulten burlados y se cumplan
de acuerdo a lo que marca la ley vigente.
En efecto, cuando el imputado, actuando a su conciencia y voluntad, decide
sustraerse a la acción de la justicia o, mediante un comportamiento meditado
y reflexivo, entorpece y dificulta el funcionamiento de los órganos de perse
cución penal en sentido amplio, se crea una situación de peligro para dichos
fines procesales que legaliza la adopción de medidas tendientes a neutralizarlo,
bajo la inflexible observación de todos los recaudos y pautas antes enumeradas.
Grafiquemos. Cuando el acriminado elude el accionar- de la justicia, o
activa métodos concretos para que la reconstrucción del pasado no se realice,
esta impidiendo que el Estado a través de sus órganos predispuestos al efecto
cumpla con su ministerio, frustrándose la misión legal que tiene: esclarecer un
hecho e individualizar a sus responsables y de corresponder, aplicar el castigo
que prefija el Código Penal. Como se contempla, las causas y motivos que
858
justifican la privación de la libertad ambulatoria durante el proceso no dejan

margen para la duda El equilibrio que debe reinar entre dichos fines y los
motivos que condicionan el dictado de la medida restrictiva se potencia como
el cálculo básico a desarrollar.
Por un lado, no existe juicio penal en rebeldía, motivo por el cual la pre
sencia del imputado se toma imprescindible.
Por otro, la historia, o sea los hechos pretéritos a demostrar, se reconstruyen
con elementos probatorios que comprueban que los acontecimientos ocurrieron
y en su caso de que manera, circunstanciándolos en tiempo, lugar y modo, o
en su defecto que no ocurrieron, o no se desarrollaron de un modo o forma
determinada, motivo más que suficiente para racionalizar la aplicación de un
encierro transitorio con el objeto de que el ajusticiado, en el caso concreto y
debidamente acreditado, no destruya, oculte o desnaturalice las pruebas de los
episodios: comprometiendo testimonios, evitando la incorporación de prueba
documental o informativa de utilidad, adulterando archivos o manipulando
sistemas informáticos o bases de datos, entre muchas otras formas y maneras
posibles cuyo detalle desborda él presente voto y para su representación alcanzan
las hipótesis indicadas.
Sobre éste escenario debemos trabajar. Brevemente se explicaron los princi
pios que regulan la delicada cuestión procesal y la lógica de su funcionamiento.
La legislación vigente en la materia recepta los mismos y suministra las herra
mientas para una ecuánime y justa implementación de ellos. En este orden de
ideas, la determinación que efectuó el legislador nacional cuando intercaló las
normas previstas por los artículos 316, segundo párrafo, y 317, inciso primero,
del Código de procedimientos no merecen reparos constitucionales. En ejercicio
de sus funciones parlamentarias, decidió introducir disposiciones que contienen
una previa valoración sobre los postulados en estudio. Como una manifestación
de la política criminal resolvió categorizar, mediante dichas normas, hipótesis
que presuponen los consabidos extremos que permiten restringir la libertad
durante el proceso.
Ponderaron en abstracto determinadas situaciones que consideraron ne
cesario cautelar. Estimaron que, ante ciertos contextos, quedaban acreditados
los peligros procesales que corresponde corregir con el encarcelamiento del
imputado con el objeto de evitar que se puedan afectar los fines del proceso
criminal. La calificación legal por un lado, y el historial subjetivo del agente
por el otro, constituyeron el norte de su macro evaluación.
Planteado en estos términos, los cánones en revisión no padecen déficit
alguno. No dejan de reglamentar una situación para la que, en el marco de la
859
Juan Ramón Alegre
función general e ideal que desarrolla el Congreso Nacional, se encuentran

plenamente legitimados. A partir de allí no es un problema del legislador la
aplicación de las leyes, sino de los jueces naturales excitados jurisdiccionalmen
te, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. En efecto, cuando
conocen legalmente en una causa o pleito determinado deben, establecer, el
sentido y fin que corresponde asignar a las distintas normas que se relacionan
con la materia controvertida y que resuelven la discusión judicial.
Entonces, no pasa por un problema atribuible al legislador que sólo fijó
un tenor normativo tendiente a regular en forma general determinados com
portamientos, sino de los operadores del sistema judicial quienes, en su caso,
deben proceder a encontrar su correcta y apropiada dirección en las hipótesis
concretas que se les presenten. El legislador no puede prever todas las situaciones
posibles y atrapar las infinitas posibilidades que ofrece el mundo del ser, solo
define marcos genéricos y planos ontológicos fundamentales, correspondiendo
su interpretación y ajuste a los jueces frente a los supuestos cotidianos que les
fueren sometidos.
Tarea que no carece de límites y está circunscripta por diversas pautas que
orientan la actividad del intérprete.
Además de las herramientas que aportan los diferentes métodos interpre
tativos cuya referencia ha sido efectuada, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación contribuye con fundamentales lincamientos para que dicha función
sea óptima, eficiente y sobre todo justa. Su jurisprudencia enseña que la incon
gruencia del legislador no puede presumirse, que siempre debe promoverse una
lectura interpretativa que armonice las diversas normas en observación tratando
de compatibilizar sus diferentes mandatos, no sólo de aquellos que integran un
determinado bloque de legalidad entre sí, sino también de aquellos que anidan
en ordenamientos jurídicos diferentes, recurriendo a su descarte o fulminación
sólo cuando no quede otro camino y su repugnancia sea manifiesta con cláu
sulas constitucionales, luego de haber agotado todas las vías posibles para la
preservación o amparo de la norma en conflicto, toda vez que la inconstitucio-
nalidad de una disposición legal constituye una decisión de extrema gravedad
institucional (C.S.J.N., fallos: 314:407; 316:2624; 322:919; 314:424; 248:73;
entre muchísimos otros referenciados por los distintos votos que me preceden).
Bajo este panorama y como ya se adelantó, las disposiciones contro
vertidas se enmarcan legítimamente en el conjunto de normas que regulan la
eventual privación de libertad durante el proceso. La presunción legal de fuga
que establecen los artículos en estudio respetan los parámetros constituciona
les vigentes, los cuales incluyen, en función de lo relatado, el sendero que en
el orden internacional llevan adelante los organismos de derechos humanos
860
competentes en la materia.
No existe obstáculo alguno para la fijación de criterios orientadores que
puedan auxiliar la función del intérprete en la delicada tarea de establecer, en
el caso concreto, las situaciones que justifican el encierro durante el proceso.
Pero como se viene explicando, no pueden constituir más que eso. O sea pura
presunción legal de que, en principio y según la evaluación oportunamente
desarrollada por el legislador, ante determinadas circunstancias de hecho, el
imputado podría profugarse o entorpecer las investigaciones. De tal modo que,
dicha presunción, como tal y en atención a los lincamientos anteriores, debe
inexorablemente admitir prueba en contrario. Queda descartada, frente a este
contexto legal, toda mirada interpretativa que pretenda negar la posibilidad de
desvirtuarla, pues en esa hipótesis, a la luz de los principios que gobiernan la
cuestión, la declaración de inconstitucionalidad sería segura e inevitable.
Por lo tanto, corresponde trabajar siempre sobre una presunción “iuris
tantum”, pues la previsión legal no resulta de aplicación automática y de pleno
derecho, sino permeable a una demostración adversa que acredite la inexistencia
de riesgo procesal alguno.
Silenciando entonces, cualquier observación que califique esa presunción
de “iure et de iure”, la validez de las normas ajusticiadas se exhibe intacta toda
vez que, en la hipótesis concreta sujeta a juzgamiento, podrá analizarse si se
reúnen elementos suficientes que la tomen inoficiosas ante una, efectivamente
comprobada, ausencia de riesgo procesal que pueda perturbar el normal funcio
namiento de la actividad judicial en su afán de esclarecer los hechos investigados,
individualización de sus autores y, eventualmente, aplicar las sanciones penales
que correspondan. Esta y no otra, a mi criterio, es la interpretación correcta que
debe asignarse al contenido de los artículos 316, segundo párrafo y 317, inciso
primero de la ley de procedimientos.
La hipotética escala punitiva que en función de la calificación legal proviso
ria que se realice y la modalidad de cumplimiento de la pena aplicable, siguiendo
las pautas establecidas en dichas normas de procedimientos, constituyen una
primera aproximación a la acreditación de los peligros que se pretenden erradicar
para obtener, en su caso, una adecuada investigación y oportuna administración
de justicia, tal y como sostuvo en su informe 2/97 la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos cuando afirmó: “La seriedad del delito y la eventual
severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar
la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la
justicia.”, otorgándoles así, a dichas particularidades, un incuestionable valor
para la dilucidación de la cuestión.
861
Juan Ramón Alegre
No obstante, y teniendo eñ cuenta que la viabilidad de la medida cautelar

en revisión se encomienda y halla su exclusivo fundamento en la necesidad de
neutralizar los peligros que el imputado pueda generar para la normal trami
tación del proceso, las constancias causídicas serán las encargadas de dirimir
la cuestión, pues como bien se afirmó en el infórme 35/07 de dicho organismo
internacional “la Corte ha sido más categórica al enfatizar la necesidad, consa
grada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará
en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran
en éste”.
Planteado en estos términos, y asegurando mecanismos interpretativos
que promuevan la lógica desarrollada, las normas controvertidas resultan
compatibles con el orden legal vigente. Se implementan en un escenario legal
determinado, se sustentan bajo una serie de principios y reglas particulares y
su operatividad debe ceder cuando el lote probatorio concreto acredite una
realidad distinta de la presumida por ellas: inexistencia de riesgo procesal que
permita sostener que el imputado se someterá a la jurisdicción del tribunal y no
entorpecerá la tarea investigativa y el descubrimiento de la verdad.
De modo que, más allá que la reunión plenaria oportunamente siente criterio
al respecto de conformidad con la ley vigente, propongo la siguiente doctrina
interpretativa: Tratándose de una presunción “iuris tantum” los supuestos acu
ñados por el legislador en el segundo párrafo del artículo 316 y en el inciso
primero del artículo 317 de la ley de rito y que, por dicho motivo, admiten
prueba en contrario, las hipótesis estipuladas por el artículo 319 enunciando un
detalle meramente enumerativo y orientador, suministran los elementos básicos
para comprobar, la existencia o inexistencia del riesgo procesal que justifique el
encarcelamiento preventivo durante el proceso, fundado en la posibilidad de que
el imputado pueda eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
Debo reconocer que tuve alguna dificultad en la tarea de hacer congeniar la
postura que intento proponer con aquella que he adoptado en los antecedentes
en que me tocó expedirme tanto en la Cámara Criminal y Correccional, como
en esta Excma. Cámara de Casación Penal.
Pero más allá de entender a través de la lectura de las opiniones que me
preceden, que es menester e inteligente morigerar cualquier posición rígida
que impida una aplicación adecuada de la norma a las diferentes situaciones
que se pueden plantear y las circunstancias de tiempo, modo, lugar y hasta
de política criminal que reclama el Estado y el país, creo que nunca abracé la
interpretación de la existencia de una presunción “iure et de iure” que inhiban
a la maleabilidad que recomienda la colisión de principios fundamentales que
evidencian estos cuestionamientos.
862
Sentado ello, me inclino, ante el interrogante que introduce la discusión,

por una respuesta positiva que merece estructurarse, en atención a la presente
exposición, en función del siguiente deslinde:
a) En orden a la primera parte de la pregunta, de acuerdo a la categoría
presuncional antes desarrollada y en armonía con su correcta interpretación, la
respuesta es positiva.
b) Mientras que la segunda parte de la pregunta formulada y como una
lógica derivación del punto (a), de comprobarse en el caso concreto la inexis
tencia de riesgo procesal, puede otorgarse la excarcelación o la eximición de
prisión en su caso.
Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta las conclusiones interpretativas

alcanzadas, estimo que, independientemente del modo concreto y la manera
particular que exhibe la argumentación ensayada por los colegas que realizaron
el fallo atacado, voto por su conservación y en consecuencia por el rechazo
de los planteos efectuados por ajustarse a los lincamientos antes enumerados.
Así lo voto.
Por ello, por mayoría, de conformidad con lo dictaminado por el señor

Fiscal General a fs. 218/220, el Tribunal,
RESUELVE:
I. DECLARAR como doctrina plenaria que “no basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de
futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al im
putado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317
del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros
tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal”.
II. RECHAZAR el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el Dr.
Rafael Sarmiento en su carácter de defensor de Ramón Genaro Diaz Bessone
(art. 11 de la ley 24050).
Regístrese, hágase saber y, oportunamente, remítase a la Sala de origen a
sus efectos.
Fdo. Juan E. Fégoli, Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi, Guillermo J.
Tragant, Ángela E. Ledesma, W. Gustavo Mitchell, Raúl R. Madueño, Gustavo
M. Hornos, Juan C. Rodríguez Basavilbaso, Mariano González Palazzo, Jorge
A. Michelli, Oscar A. Hergott. Jueces de Cámara.
863
J uan Ramón Alegre
Ante mí doctor Javier Carbajo Secretario General.

//TA: Para dejar constancia de que el voto que encabeza el presente Acuerdo
Plenario fue emitido por el doctor Pedro R. David el 26 de febrero de 2008 y de
que no lo firma por encontrarse a la fecha en uso de licencia extraordinaria según
Resolución N° 124/08 de la Secretaría General del Consejo de la Magistratura
(artículos 399 del Código Procesal Penal de la Nación y 109 del Reglamento
para la Justicia Nacional).
Secretaría General, 30 de octubre de 2008.
(1) Así, HASSEMER, (Rechtssystem und Kodifikation, en Einfuhrung in
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart7, Ed. Kaufinann/Hasse-
mer/Neumann, p.261.
(2) Sobre ello cfr. ampliamente, LARENZ/CANARIS, Methodenlehrer
der Rechtswissenchaft3, Berlin-Heidelberg 1995, pp.187 y ss.
(3) Como refiere HASSEMER, (Rechtssystem und Kodifikation, en
Einfiihrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart7, Ed.
Kaufinann/Hassemer/Neumann, p. 253, (que las palabras de la ley no siempre
ofrecen instrucciones inequívocas, se admite que ellas “necesitan ser valorati-
vamente rellenadas”, que son “porosas” o “vagas” (; ZIPPELIUS, Juristische
MethodenlehrelO, München 2006, (4 I, p. 21 quien refiere que las palabras de
la ley no raramente son “ambiguas” “mehrdeutig”, es decir, que es posible unir
a ellas con diferentes contenidos representativos. En ese sentido las palabras de
la ley tienen con frecuencia un espacio de juego conceptual o de significación
“Bedeutungsspielraum”. En esa línea de pensamiento, la correcta demarcación
del significado de la ley sería la tarea principal de la interpretación jurídica.
(4) Muchas veces debe recurrirse de manera casi obligatoria a una indaga
ción objetivo-racional del texto normativo, pues es imposible determinar con
claridad la voluntad del legislador “entendida como finalidad o motivos de éste”.
En efecto, los motivos por los cuales la ley es promulgada son múltiples y diver
sos, pues, al participar en la toma de la decisión varias personas [Cfr. LARENZ/
CANARIS, Methodenlehrer der Rechtswissenchaft3, Berlin-Heidelberg 1995,
pp. 139-140, quienes hablan más que de una voluntad, pues eso procedería de
una sola persona, de voluntad común de una mayoría de personas; RADBRUCH,
“Die Logik der Rechtswissenschafi”, en Rechtsphilosophie2, Studienausgabe,
Heidelberg 2003, p. 107], es decir, los representantes del pueblo elegidos de
mocráticamente, esa pretendida finalidad se toma indescifrable, ya que al fin y
al cabo la ley termina derivando de un consenso superpuesto [sobre esta noción
véase RAWLS, “The Domain of the Politcal and Overiapping Consensus”,
864
Collected Papers, 2001, p. 473, n.l, cuando refiere que “existe un consenso
superpuesto en una sociedad cuando la concepción política de justicia que regula
sus instituciones básicas es aprobada por cada una de sus principales doctrinas
religiosas, filosóficas y morales probablemente para durar en esta sociedad de
una generación a la próxima”; en esa línea explica HOERSTER, Was ist Recht?,
München 2006, p. 127, que “en una forma de gobierno como las democracias
modernas en absoluto existe el legislador, sino una multitud de individuos, a
saber diputados, que han promulgado una ley determinada, o mejor dicho, que
al mismo tiempo defienden. Pero eso significa, que de antemano no se excluye
que los fines completamente divergentes de estos individuos serán unidos por
la misma norma”. Así, recurriendo este autor al ejemplo del incesto expresa que
algunos han aprobado esa ley por las dificultades que acarrea genéticamente
en la reproducción, otros por evitar la ruptura de un tabú moral, etc. De ello
se derivaría a mi juicio que la apelación a la voluntad legislativa no sería un
criterio que ayude al contrario complicaría aún más la misma; ZIPPELIUS,
Juristische MethodenlehrelO, München 2006, (4, II, c), p. 24, refiere que (sin
embargo las teorías de la interpretación subjetiva en su forma extrema antes
esbozada fracasan ya desde el punto de vista práctico en que las representa
ciones personales de los miembros de un parlamento que aprueban una ley
difícilmente pueden ser armonizables y tampoco son del todo identificares].
Esto significa que algunos de los representantes del pueblo votarán una ley en
atención a consideraciones de índole religiosa, otros por razones filantrópicas,
otros porque se han levantado de buen humor y otros porque con la aprobación
de esa ley se aseguran la sanción de otra ley posterior que les es beneficiosa a
sus fines partidarios, etcétera. Desde esa perspectiva, la búsqueda de esta pre
tendida finalidad (de esas razones subjetivas, de la '"voluntad” del legislador)
estará abocada en muchos casos al fracaso; HASSEMER, (Rechtssystem und
Kodifikation, en Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Ge-
genwart7, Ed. Kaufinann/Hassemer/Néumann, p. 261, sostiene contrariamente
a lo propugnado por MONTESQUIEU que el juez no es la “boca de la ley”,
pues éste da la vuelta alrededor de la ley de manera creativa.
(5) Cfr. ALCHOURRÓN, “Sobre derecho y lógica”, en Isonomía N° 13/
Octubre 2000 (trad. Jorge L. Rodríguez/Militello), p. 29, en cuanto expresa que
los “problemas sistemáticos (la incompletitud y la inconsistencia normativa) así
como las indeterminaciones lingüísticas “ambigüedad, derrotabilidad y vague
dad” hacen necesario el uso de consideraciones valorativas en la toma de deci
siones judiciales. Desde una perspectiva más amplia, en todo proceso de toma
de decisiones judiciales se encuentran involucradas consideraciones valorativas,
tanto en la selección de las normas empleadas para justificar la decisión como
865
Juan Ramón Alegre
en la identificación de los "hechos” relevantes del caso bajo consideración. En

este sentido, la interpretación es siempre una actividad valorativa. La ilusión
formalista del modelo puramente deductivo debe ser abandonada”; ATIENZA,
El sentido del Derecho2, p.265 refiere que “(a)3' como en los casos fáciles la
concepción material y la concepción dialéctica de la argumentación no deja
de estar presente, en los casos difíciles la lógica sigue jugando un papel muy
importante. Lo que ocurre es que aquí no basta con la “justificación intema”,
sino que a ella hay que añadirle la “justificación externa”, esto es, se necesita
ofrecer razones a favor de la premisa normativa o de la premisa factica, y razones
que no pueden tener un carácter puramente formal, lógico. Lo que en último
término presta apoyo a una premisa es una determinada teoría sobre las fuentes
del Derecho, sobre la interpretación, sobre la valoración de la prueba” y, en
términos más generales, una determinada concepción de la racionalidad práctica
que hará uso de criterios como la universalidad, la coherencia, la adecuación de
las consecuencias o el consenso”. Las negritas nos pertenecen; HASSEMER,
(Rechtssystem und Kodifikation, en Einfúhrung in Rechtsphilosophie und
Rechtstheorie der Gegenwart7, Ed. Kaufmann/Hassemer/Neumann, p. 252,
califica de naíf al pensamiento que entiende que la decisión judicial se deduce
directamente de la ley, en el sentido de que el caso subsumiría directamente en
la norma codificada; HART, “Separation of Law and Moráis”, Harv. L. Rev.
vol. 71, Febrero 1958, n° 4, p. 607-608, explica que la aplicación de las reglas
legales a casos específicos en las zonas de penumbra no puede ser una cuestión
de deducción lógica, es decir, de razonamiento deductivo, el cual por genera
ciones ha sido apreciado como la justa perfección del razonamiento humano,
en estos casos no puede servir como modelo para los jueces ni para nadie que
deba subsumir el caso particular en la regla general. En esta zona no se puede
salir únicamente con la deducción. De eso se sigue que si los argumentos legales
y la decisión legal de las cuestiones de penumbra quieren ser racionales, esta
racionalidad debe descansar en otro tipo de relación que la lógica que existe
respecto de las premisas.
(6) La vinculación al precedente es una realidad fáctica que no puede
desconocerse que contribuye a la seguridad jurídica, pues le permite a los
ciudadanos prever lo que puede esperarles. Así, HASSEMER, (Rechtssystem
und Kodifikation, en Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
Gegenwart7, Ed. Kaufmann/Hassemer/Neumann, p. 264, explica como funciona
esta vinculación fáctica al mostrar (que el juez si bien “puede” apartarse del
Derecho judicial, eso se establece conforme al precedente y no entonces con
relación a la obligatoriedad formal del postulado de la vinculación con la ley.
Pero si se aparta, entonces debe ofrecer en la fundamentación de su decisión
866
un esfuerzo de argumentación considerable”.

(7) Cfr. ALEXY, “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien”, en Elemente einer
juristischen Begründungslehre, Ed. Alexy/Koch/Kuhlen/RüGmann, Baden-
Baden 2003, p. 222. Siguiendo a ALEXY debe expresarse que la mencionada
ponderación teleológico-objetiva sólo puede tener lugar entre principios, ya
que los principios tienen una dimensión que las reglas no tienen: una dimen
sión de peso. La diferencia entre reglas y principios consiste en que las reglas
son aplicables de un modo “todo o nada”. Los principios, por el contrario, no
deben determinar la resolución del caso de forma concluyente, aún cuando,
conforme al modo en que están formulados, sean aplicables al caso, sino que
deben contener, solamente, los fundamentos que hablan a favor de una solu
ción u otra, permitiendo una aproximación a la resolución. En la ponderación
de intereses hay una situación de tensión, en la cual los principios representan
los fundamentos que permiten hablar en pro o en contra de una determinada
solución, la cual no viene impuesta como definitiva.
(8) Véase nota n° 12; En ese sentido, también SELVA SÁNCHEZ, (“Hay
jueces en Berlín! (y en Karlsruhe)”, en http://www.indret.com/pdfif399_es.pdf,
p.2, refiere que ‘“una interpretación orientada a la Constitución es la que, en
el marco del propio proceso interpretativo, aboga por aquellos resultados que,
desde el punto de vista constitucional, resulten preferibles a otros”.
(9) En esa línea, SILVA SÁNCHEZ, “Introducción: Dimensiones de la
Sistematicidad en la Teoría del Delito”, en “El Sistema del Derecho Penal
Integral, Delito...”, WOLTER/FREUND (eds.), Barcelona 2004, p. 29.
(10) Sobre la dogmática como “cuarto poder2 del Estado cfr.
SCHÜNEMANN, “Strafrechtsdogmatik ais Wissenschaft”, FS-Roxin, p.8.
(11) Véase MÜLLER, Juristische Methodikó, Berlin 1995, pp. 30 y
ss, quien entiende que el proceso de aplicación del Derecho llevado a cabo por
el juez constituye una concretización del programa normativo del legislador. En
ese sentido es preciso distinguir entre el texto legal y la norma jurídica. Esta es
mucho más que aquél y su concretización práctica es más que la interpretación
del texto. Metódicamente comprende, en principio, todo el modo de trabajo de
la concretización y la realización del derecho. La concretización de la norma
jurídica no debe ser mal interpretada en el sentido positivista como “silogismo”,
“subsunción” o aplicación, pero tampoco como comprensión de ponderación
de intereses o valoraciones previamente efectuadas y representadas en el texto
legal. Tampoco significa que una norma ya existente frente al caso jurídico,
sería individualizada ateniéndose al caso, concretada en su extensión, estrecha
da. Mejor dicho en la solución del caso jurídico se trata de la construcción de
867
Juan Ramón Alegre
la norma. La norma jurídica debe ser respectivamente solamente producida en

el caso. La formulación de la norma jurídica creada será necesariamente más
concreta que el normalmente así denominado tenor literal. El tenor literal es,
en sentido técnico, el texto normativo (precepto jurídico, el texto oficial). Es un
producto lingüístico (una cadena de símbolos), que se juntan en la codificación
en forma de parágrafos o artículos. El texto normativo constituye junto al caso
la información inicial del procedimiento de concretización. El jurista moldea de
manera profesional la comprensión profana del caso jurídico, que es la segunda
información inicial, con los hechos. El participante en la vida jurídica se guía,
fuera de la concretización profesional, por el texto normativo vigente. El jurista,
que debe decidir el caso, selecciona a partir del hecho los textos normativos
que según su precomprensión se le manifiestan como correspondientes. Sobre
éstos entran en el trabajo los puntos de vistas objetivos de las normas jurídicas
supuestas como adecuadas, que normalmente por causas de la economía de
trabajo de conformidad con la individualidad del hecho son circunscriptas al
ámbito del caso. La interpretación de todos los datos lingüísticos, también la
interpretación del texto con todos los medios metódicamente reconocidos, re
vela el programa normativo. Con esta ayuda el jurista que decide selecciona el
subconjunto de los hechos co-normativos para el resultado del caso, el ámbito
de la norma. Este delimita, entonces, el conjunto de aquellos datos reales que
con razón sirven de base a la decisión. El programa normativo y el ámbito de
la norma se juntan con la norma jurídica general abstracta que debe ser formu
lada. En la última etapa de su trabajo individualiza el jurista ésta para la norma
decisoria. Este último paso se realiza luego desde el punto de vista metódico
como una simple deducción, pero únicamente en este sentido en efecto como
subsunción bajo la norma jurídica antes producida.
(12) Cfr. SSTS de 3/05/1986 [RJ1986,4666], caso Varón Cobos; de
4/07/1996 [RJ 1997, 5426], caso Estevil; de 15/10/1999 [RJ 1999,7176], caso
Gómez de Liaño; y de 11/12/2001 [RJ 2002, 1792], caso Raposo. Disponibles
en Westlaw Aranzadi.
(13) Cfr. FERNÁNDEZ GARCÍA, La obediencia al Derecho,
Madrid 1987, p. 231.
(14) Como expresa KUHLEN, Die verfassungskonfoimeAuslegung
von Strafgesetzen, Heidelberg 2006, p. 5, “en resumen es posible decir con ello
que la interpretación conforme a la Constitución constituye una opción inter
media entre la declaración de inconstitucionalidad de un texto y la defensa de
una interpretación de éste orientada a la Constitución”.
(15) Como explica SILVA SÁNCHEZ, (“Hay jueces en Berlín!
(y en Karlsruhe)”, en http://www.indret.com/pdf/399_es.pdf, p. 3, (no debe
868
llevar a ignorar los problemas que genera. En efecto, no es fácil determinar

cuáles de las interpretaciones de un texto son conformes y cuáles, en cambio,
contrarias a la Constitución. A partir de ahí, debe reconocerse el riesgo de que
la “interpretación conforme” no sea tal, sino que se convierta en una verdadera
modificación de la ley penal[“]. Es esto lo que explica el resquemor que siempre
ha rodeado a esta figura y las críticas que se le dirigen por muchos, apuntando
la seria posibilidad de que los tribunales “ordinarios o Constitucional) usurpen
funciones legislativas. En el caso de la “interpretación conforme” efectuada por
el Tribunal Constitucional, a lo anterior se añade el riesgo de que éste usurpe
además funciones de los tribunales ordinarios, por ejemplo presentando como
interpretaciones constitucionalmente excluidas lo que no serían sino opciones
interpretativas que se moverían en el plano de la legalidad ordinaria. La obviedad
del problema se hace patente si se advierte que a él subyacen varios debates
de fondo. Entre ellos, por un lado, el que enfrenta a posiciones legalistas y
constitucionalistas, que dista mucho de haber sido superado; y, por otro lado,
el que se manifiesta en el conflicto institucional entre jurisdicción ordinaria y
constitucional. A este respecto, no hace falta recordar la tensión que rodea con
frecuencia las relaciones entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional
español”.
(16) Cfr. KUHLEN, Die verfassungskonforme Auslegung von
Strafgesetzert, Heidelberg 2006, p. 1.
(17) Véase nota N° 15;; Abonando esa crítica véase GARGARE-
LLA, “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, en Interpreta
ción jurídica y decisión judicial, Comp. Rodolfo Vázquez, México 1998, quien
refiere que “si los jueces quedan legitimados para dar -con carácter final- la
interpretación “adecuada” de los textos constitucionales, entonces, impercep
tiblemente pasan a concentrar en sus manos un enorme poder de decisión. Si
consideramos los ejemplos citados, nos encontramos con que los jueces, y no
los ciudadanos o sus representantes, estarían decidiendo [“] Y es este poder ex
traordinario que quedaría concedido a los jueces, y no al “pueblo”, lo que resulta
razonablemente puesto en cuestión por el argumento de la interpretación”.//
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869
Juan Ramón Alegre
“INCIDENTE DE EXCARCELACION DE VILLEGAS

CARLOS SANTO TOME”
N°927
Corrientes, 27 de Noviembre de 2012.
AUTOS Y VISTOS: Esta causa caratulada: “INCIDENTE DE EXCAR
CELACION DE VILLEGAS CARLOS SANTO TOME”, Expíe. N° III
33885/7, proveniente del Juzgado de Instrucción y Correccional de la
ciudad de Santo Tomé (Expíe. N° 1450/12 del registro de esta Cámara);
para resolver sobre la materia de impugnación.
Y CONSIDERANDO:
A LA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DE CAMARA,
DOCTOR HECTOR RAUL CORNEJO, dijo:
I. Que llega a estudio del Tribunal el recurso de apelación interpuesto
por el Dr. Daniel Gualberto Gómez, defensor particular del imputado Carlos
Alberto Rafael Villegas, contra el auto N° 693, de fecha 10 de Agosto de 2.012,
glosado a fs. 10/11 y vta. del presente incidente, en cuanto dicha resolución
dispone rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 315 del C.P.P.. No
hacer lugar a la excarcelación solicitada en favor de Carlos Alberto Rafael
Villegas.
II. Manifiesta el recurrente que se agravia de la denegatoria de excarce
lación al hacer referencia, tanto el fiscal como el juez, al monto de la pena de
los delitos imputados a Villegas. Asimismo, respecto al argumento esgrimido
por el a quo sobre el estado avanzado de la causa; la alusión a la proximidad
del juicio oral como obstáculo a la procedencia de la excarcelación, no está
establecido en ninguna norma procesal.
III. En cuanto al memorial de la apelación obrante a fs. 13/16, satisface
los requisitos de tiempo y forma requeridos por el artículo 474° de la ley ad
jetiva, y oportunamente sostenido a fs. 22, corrida vista al Ministerio Público
Fiscal conforme artículo 489 del C.P.P., el mismo no dictamina, continuando
la causa conforme el trámite respectivo. Los informes fueron presentados por
el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 32 y vta., por el apelante a
fs. 34/35 y vta. y por la Asesora de Menores e Incapaces N° 5 -Sustituta-, Dra.
Ana Inés Alvira, a fs. 37 y vta.
IV. Que reseñados de tal manera los cuestionamientos articulados en autos,
870
corresponde ingresar al examen del fallo, debiendo iniciarse la labor revisora por
los agravios que impone el recurso, y que resulten atendibles y se encuentren
vinculados con el quebrantamiento aducido.
En el decisorio puesto en crisis, el juez de grado resolvió no hacer lugar
a la excarcelación peticionada a favor de Carlos Alberto Rafael Villegas, por
entender que se lo vincula como autor de los delitos de abuso sexual grave
mente ultrajante, mediante abuso coactivo e intimidatorio de una relación de
dependencia de la víctima respecto del imputado, agravado por el vínculo, por
ser su progenitor (primer hecho en perjuicio de María José Villegas), previsto y
penado por el art. 119, segundo párrafo, en función del cuarto párrafo, inc. b);
y abuso sexual gravemente ultrajante, también agravado por el vínculo, por ser
ascendiente (segundo hecho, abuelo de la víctima de 5 años de edad, Micaela
Agostina Berasategui Villegas), en concurso real; previsto y penado por el art.
119, segundo párrafo, en función del cuarto párrafo, inc. b) y art. 55, todos del
Código Penal, no encuadrando en el art. 314 bis, ines. Io y 2° del C.P.P.. Otro
punto que tuvo en cuenta el a quo fue el estado avanzado de la causa, pues la
misma se encuentra en los estadios finales de la etapa instructoria, haciendo
presumir que de concederse el beneficio, el imputado intente eludir la acción
de la justicia o en su defecto Jugarse del país, como ya lo ha hecho anterior
mente, resultando indicios de fuga importantes (riesgo procesal), impidiendo
así que se lleve a cabo el juicio y el cumplimiento de la eventual pena que de
allí pudiera imponerse. Manifestando como cuestión final que la causa que
motiva la denegatoria es el estado en el que se halla la investigación, el delito
que se atribuye y que las víctimas del mismo se tratan de sus descendientes.
Atento a los fundamentos esgrimidos, es dable precisar, que el art. 314 bis
del C.P.P. crea un sistema de presunciones orientado al resguardo de los fines del
proceso, en tutela del cumplimiento de la eventual pena que se imponga Sobre
esos ejes se presume que si la pena conminada en abstracto para el delito que
se le atribuye, supera el límite señalado por el legislador, el imputado preferirá
fugarse antes que afrontar una posible condena, siendo que dichas presunciones
deben ser entendidas como presunciones juris tantian, aclarando que si bien
el fallo “Díaz Bessone”, establece que no basta en materia de excarcelación o
eximición de prisión, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa
de la libertad superior a ocho años, sino que debe valorarse en forma conjunta,
con otros parámetros a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.
Ergo, la necesidad de asegurar por todos los medios posibles y de manera
efectiva, la presencia del imputado y su sometimiento al proceso, aparece pa
tentizada claramente en el caso, y si a esto le sumamos que en caso de que en
871
Juan Ramón Alegre
dicho juicio se le imponga condena, aunque fuera por el mínimo, la misma será
de cumplimiento efectivo, es que entiendo que la prisión preventiva aparece
razonable, ajustada a derecho y necesaria.
Por ello si un Juez de Instrucción, como garante tanto de las libertades indi
viduales como de los derechos sociales enjuego, frente a la “prisión preventiva”
escoge uno de los datos objetivos pautados por el legislador, -que dicho sea de
paso, es quien debe y es competente en materia político criminal para hacerlo-,
limitarle su libertad teniendo en cuenta la magnitud de la escala penal, el estado
en que se encuentra la causa y las particulares circunstancias que rodearon a los
hechos investigados, no existe motivo para anular dicha decisión, en la medida
que la misma aparezca legalmente fundada y razonable. Particular referencia,
entiendo, debe realizarse a las circunstancias “graves” de los hechos ilícitos
investigados en la presente causa, que no dejan de ser un parámetro a tener en
cuenta al tiempo de analizar la conveniencia para el proceso del otorgamiento
de la libertad del inculpado, y ello así, por cuanto también, corresponde al juez,
garantizar el fin último y trascendente del proceso penal, cual es el restableci
miento de la paz social que se viera alterada por la comisión de los delitos (en el
caso muy grave); y para ese aseguramiento, junto a otras medidas, debe (cuando
sea necesario e imprescindible) disponer la restricciones a la libertad del o los
imputados, para asegurar que los mismos queden a su resguardo, sometidos al
proceso y a la autoridad del magistrado.
De esta manera la presunción legal que indica que en aquellos casos en
que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de
la libertad habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento
de decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de la referida
disposición legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comproba
bles que demuestren el desacierto en la coyuntura justiciable bajo análisis de lo
que la ley presume. Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-,
es que la referida presunción es inris tantum. Y no está de más señalar que tal
prueba (la que confronte con la solución legal) debe existir y ser constatable,
pues de lo contrario la presunción mantiene todo su valor y efecto.
Así, conceptúo que el análisis sobre la posible intención del imputado de
evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación puede
-según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en
abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del
delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del imputado; la
peligrosidad evidenciada en su accionar y su actitud frente al daño causado;
las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares
y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos,
872
antecedentes penales o contravencionales, rebeldía o violaciones a la libertad

condicional anteriores, procesos paralelos en trámite, entre otros) que pudieran
influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y
aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la con
ducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas
que requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la
investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando
con otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo
de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la
investigación al momento de resolverse la cuestión; las consecuencia que sobre
la normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado;
la necesidad de proceder a la extradición del justiciable; la conducta observada
luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos
los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin
Resulta oportuno hacer notar que se ha emitido pronunciamiento coercitivo
en los términos del art. 308 inciso Io del C.P.P.; hallándose resuelta la situación
legal, pronunciamiento jurisdiccional que convierte en prisión preventiva la
actual situación de detención; asimismo según surge de los autos principales,
el representante del Ministerio Público Fiscal, en fecha 06/08/12, requirió la
elevación de la causa ajuicio; siendo inminente la elevación ajuicio, como así
también la realización del debate oral y público que decidirá en definitiva la
situación del imputado.
Que habiéndose transitado la etapa instructoria con el imputado cautelar-
mente detenido, precisamente en este momento -la inminente elevación ajuicio
y realización del debate-, la sujeción del encartado a la autoridad judicial resulta
imprescindible para el cumplimiento de los fines del proceso penal.
En consecuencia, propongo el rechazo del recurso incoado, confirmando
en todas sus partes el auto que no hace lugar a la excarcelación, toda vez que
el mismo luce ajustado a derecho, pues se encuentra debidamente motivado.
Así voto.

DOCTOR MARIO ALBERTO ALEGRE, dijo: Que adhiero al voto emitido
por mi colega preopinante, por compartir sus fundamentos. Así voto.
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DE CAMARA,

DOCTOR DIEGO NUÑEZ HUEL, dijo: Que adhiero al voto emitido por mi
colega preopinante en primer lugar, Dr. Héctor Raúl Cornejo, por compartir
873
Juan Ramón Alegre
sus fundamentos. Así voto.
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede SE RESUELVE: 1) NO

HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica
del imputado Carlos Alberto Rafael Villegas y en consecuencia CONFIRMAR
el Auto N° 693, de fecha 10 de Agosto de 2012, glosado a fs. 10/11 y vta. del
presente incidente. 2) REGISTRESE, protocolícese, agregúese copia, notifí-
quese, líbresecédula con habilitación de día y hora por haber persona privada
de libertad y remítase al Juzgado de origen.
“RECURSO DE NULIDAD-SUBSIDIARIAMENTE
APELACION CONTRA LA RESOLUCION N° 2771 DE
FECHA 03/08/2012”
IT 942
Corrientes, 03 de Diciembre de 2012.
AUTOS Y VISTOS: Estos obrados caratulados: “RECURSO DENULI-
DAD-SUBS1DIARIAMENTEAPELACION CONTRA LARESOLUCIÓN
N° 2771 DE FECHA 03/08/2012 ", que corre por cuerda de los autos:
“INCIDENTE DE EXCARCELACION A FAVOR DE PEREZ RAMON
HORACIO ”, Expte. N° 115 76200/2, proveniente del Juzgado de Instruc
ción N° 5 de esta ciudad de Corrientes Capital (Expte. N° 1499/12 del
registro de esta Cámara); para resolver sobre la materia de impugnación.
Y CONSIDERANDO:
I. Que llega a estudio del Tribunal el recurso de apelación interpuesto por
la defensa técnica del imputado Ramón Horacio Pérez, contra el auto N° 2771,
de fecha 03 de Agosto de 2.012, glosado a fs. 8/9 del incidente de excarcelación,
en cuanto dicha resolución dispone denegar la excarcelación peticionada a favor
del imputado Ramón Horacio Pérez.
874
II. Manifiesta el recurrente que se agravia porque el único impedimento

de privación de libertad está dado por la escala penal establecida por uno de
los delitos endilgados, lo cual no puede derivar de una presunción jure et de
jure, que abarque la infinidad de situaciones que puedan dar lugar una investi
gación de la naturaleza del presente. Solicitando se fije otro medio alternativo
de cumplimiento ante la justicia por parte de Pérez.
III. En cuanto al memorial de la apelación obrante a fs. 1/3, satisface los
requisitos de tiempo y forma requeridos por el artículo 474° de la ley adjetiva,
y oportunamente sostenido a fs. 12; corrida vista al Ministerio Público Fiscal
dictamina a fs. 14. Los informes fueron presentados por el apelante a fs. 22/24;
por la representante del Ministerio Público Fiscal glosado a fs. 25 y por la
Asesora de Menores e Incapaces N° 1, Dra. Alicia Figueroa de Ruiz, a fs. 26.
IV. Que reseñados de tal manera los cuestionamientos articulados en autos,
corresponde ingresar al examen del fallo, debiendo iniciarse la labor revisora por
los agravios que impone el recurso, y que resulten atendibles y se encuentren
vinculados con el quebrantamiento aducido.
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en
la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate
como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras
el Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la
voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su
culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. Derecho Procesal
Penal, Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2 edición, 1 reimpresión, p.
490). Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que
nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. Así se le ha asignado a la llamada presunción de inocencia jerarquía
constitucional, asumiendo que si sólo después de un juicio alguien puede ser
declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato
de inocente (confr.: Carrió Alejandro, La libertad durante el proceso penal y
la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil, Editorial Abeledo
Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).
Las medidas cautelares de coerción personal deben ser dictadas con el
máximo de prudencia, procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza
en el dictado de la prisión preventiva del imputado se convierta en una verdadera
pena anticipada, o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine
por constituir una verdadera frustración de las justas exigencias que la socie
dad formula a los órganos estatales encargados de la prevención y represión
del delito. En ese orden, la Constitución Nacional y las disposiciones legales
respectivas deben ser aplicadas con la mayor racionalidad, ejerciendo el más
875
Juan Ramón Alegre
prudente sentido común y teniendo en consideración los hechos concretos que

informan las actuaciones.
Como es sabido, las medidas cautelares, se sitúan en el punto de tensión
entre los fines del proceso (eficacia) y la propia realización constitucional (ga
rantías). Sin embargo, el eje rector debe estar ceñido por el respeto al programa
constitucional (art. 14 y 18 de la CN), que es de cumplimiento irrestricto, pues
siempre que se aplique alguna medida de coerción, se produce una agresión a
la persona.
eficacia, pero menos gravosa.
Lo expuesto conduce entonces a examinar cuáles son las exigencias que
corresponde verificar para imponer a una persona que goza de la presunción
de inocencia una medida restrictiva de la libertad.
En la especie, vemos que el encartado enfrenta la imputación por la supuesta
comisión de un hecho “prima facie” encuadrado en la figura de robo calificado
por el uso de arma blanca en grado de tentativa y por la intervención de menor de
edad (art. 166, inc. 2o, en función del 42 y 41 quater, todos del C.P.), en calidad
de autor material, que contempla en abstracto una pena mínima de cuatro años y
cinco meses y una máxima de diez años de prisión; conforme surge del auto de
procesamiento dictado bajo el número de resolución 2183, de fecha 01/06/12.
Si examinamos el texto del auto recurrido, notamos que el juez encargado
de la investigación, analizó el pedido excarcelatorio a la luz de las previsiones
del artículo 314° bis del Código Procesal Penal de la provincia y en función de
esa hermenéutica concluyó que no resulta de aplicación la regla de procedencia
que en sus dos incisos prevé el art. 314 bis del C.P.P.; considerando además, que
“la amenaza de pena de cumplimiento efectivo constituye en el caso peligro de
elusión de fuga. De allí que considero corresponde mantener la prisión pre
ventiva del imputado para así, garantizar la realización del juicio y la eventual
aplicación de la ley penal.
Como este Tribunal lo tiene dicho, la posibilidad de que el procesado eluda
la acción de la justicia o entorpezca la investigación es decir, lo que constituye
el ‘riesgo procesal’, es lo único que justifica la restricción de la excarcelación,
pero ese riesgo no puede presumirse sino que debe ser evaluado por el juez.
De manera tal que la prisión procesal debe estar fundada en la comproba
ción fehaciente de los extremos que la justifican. La presencia de la situación
de peligro debe ser razonable y verosímil y, además, los hechos en que se funda
deben estar ciertamente acreditados. El Juez deberá señalar de que circunstancias
876
concretas surge el peligro procesal y explicar, cómo y porqué razones en el caso

en concreto esos motivos justifican la aplicación de la coerción, no solamente
enumerar los mismos.
En el presente caso, no se encuentran vislumbrados los motivos que
dieron fundamento al a quo para mantener detenido al imputado; pese a no
contar Pérez, con antecedentes registrables, conforme planilla adjunta a fs. 2
de las fotocopias certificadas que corren por cuerda; y según lo que se tiene
a la vista y lo expresado en el resolutorio atacado, no existen circunstancias
personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si
tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos, antecedentes penales
o contravencionales, rebeldía o violaciones a la libertad condicional anteriores,
procesos paralelos en trámite, entre otros) que pudieran influir u orientar su vida,
el cumplimiento de futuras obligaciones procesales, que aumenten el riesgo de
fuga; la posibilidad de reiteración de la conducta delictual; la complejidad de la
causa y la necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, así
como la posibilidad de que obstaculice la investigación impidiendo o demorando
la acumulación de prueba o conspirando con otros que estén investigados en
el curso normal del proceso judicial. En autos, cualquier peligro residual bien
podría ser neutralizado con medias preventivas supletorias, más razonables,
proporcionadas e insusceptibles de producir perjuicios irreparables.
Asimismo, la agravante que contiene el artículo 41 quater del C.P., resul
ta relevante si el menor es utilizado con fines ilícitos; entendiendo que debe
prevalecer una hermenéutica restrictiva de la causal de agravación; por ello, la
misma es de dudosa aplicación en el presente caso.
Cabe decir, que este Tribunal tiene sentado como criterio rector que no
resulta compatible con un sistema procesal fundado en la Constitución Nacio
nal todo encarcelamiento preventivo que se imponga como pena anticipada, es
decir, que aplique en el proceso los fines de la pena estatal.
De ese criterio rector deviene la exigencia de que, para dictar una medida
cautelar de encarcelamiento preventivo, un tribunal debe atender a las circuns
tancias objetivas y ciertas que, en concreto, permiten formular un juicio sobre
la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción, no
pudiendo presumir la existencia de estos peligros procesales.
La gravedad de la sanción no puede ser tomada como la única pauta que
permita apreciar la admisibilidad de la excarcelación, sino que se impone evaluar
32 todas las circunstancias del caso. Porque, precisamente en el contexto de estas
circunstancias, se emplazan los argumentos que se llevan a admitir o descartar
la existencia de una razón que justifique apartarse de la regla del respeto a la
877
Juan Ramón Alegre
libertad personal. Más ello, no sin advertir, que lo expuesto, de modo alguno
significa desconocer la importancia de las disposiciones de los art. 314 bis y
315 del C.P.P., atento a que debe determinarse el modo que dichas disposiciones
se concilien con las normas de fuente legal y constitucional que aseguran el
principio de inocencia.
Si bien, la seriedad del delito y la severidad de la pena son valores que
deben tenerse en cuenta para evaluar el riesgo de que el procesado intente
fugarse, ellos por sí solos, no constituyen fundamento suficiente para motivar
la denegatoria de la excarcelación, destacando que la presunción extraída debe
estar acompañada de otras pruebas que hagan presumir la frustración de los
fines del proceso.
En síntesis, considerando las circunstancias concretas del caso, las con
diciones personales del prevenido y en función del sentido y alcance que cabe
asignarles a los preceptos que integran el sistema normativo de restricciones a la
libertad ambulatoria durante el proceso, estimo que la pretensión del recurrente
merece ser acogida. Así voto.

por mi colega preopinante, por compartir sus fundamentos. Así voto.

DOCTOR DIEGO NUÑEZ HUEL, dijo: Que no coincido, tanto en sus consi
deraciones como en sus conclusiones, con la opinión expuesta por mis pares
preopinantes, y aunque ya la mayoría se ha expresado por la revocación del auto
impugnado, y el otorgamiento de la libertad del encartado, debo brevemente
fundar mi posición contraria, propiciando la convalidación de la decisión puesta
en revisión.
En efecto, ya es opinión formada del suscripto que en materia de prisión
cautelar, tanto la severidad de la pena como la gravedad del hecho, son circuns
tancias mas que relevantes a tener en cuenta para sostener la probabilidad de
RIESGO PROCESAL DE FUGA del imputado, y ello se encuentra avalado
por distintos informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
entre ellos el 12/96 y 02/97, donde la seriedad del delito y la severidad de la
pena son valores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la
justicia, aunque afirmando que los mimos no resultan suficientes, luego de
transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preven
tiva. Allí se agrega que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida
878
que aumenta la duración de la detención, ya que ese plazo será computado

a los efectos de cumplimiento de la pena, aplicada en la sentencia, invitando
a analizar la procedencia o no de la excarcelación a la luz de un análisis de
razonabilidad de la duración de la detención preventiva. Entonces, el pronós
tico de pena que se tiene en cuenta como uno de los aspectos que hacen a la
razonabilidad del encarcelamiento preventivo, cual es la existencia del peligro
de evasión judicial, aspectos ambos que son considerados por la CIDH en los
informes 1037, 1296 y 2/97”.
En autos, el pretensor se halla PROCESADO por auto N° 2183 de fs.
146/151 del principal, como autor responsable del delito de ROBO CALIFI
CADO POR EL USO DE ARMA BLANCA EN GRADO DE TENTATIVA
AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓN DE UN MENOR DE EDAD -arts.
45 y 166 inc. 2° primer supuesto del Código Penal en función del 41 y 41 quáter
todos del C.P.; para el que, en abstracto, la juez prevé una pena mínima de 4
años y 5 meses, y máxima de 10 años de Reclusión o Prisión.
Entonces, ante la expectativa eventual de aplicación de pena prolongada
y de cumplimiento efectivo (por cuanto ante una eventual condena, él mínimo
no admite la condena de cumplimiento condicional conf. art. 26 del CP.-), no
resulta descabellado pensar que de recuperar su libertad, intentará eludir la ac
ción de la justicia, valiéndose de dicha circunstancia por una cuestión inherente
a la condición humana, como lo es la vida en libertad.
Así la decisión analizada con relación a esta cuestión, tuvo en cuenta tanto
la gravedad de la pena en abstracto, como la verosimilitud sobre la existen
cia del hecho y su gravedad en la forma de ejecución; y por cierto aquellas
circunstancias, a mi saber y entender, no solo continúan presentes en la causa,
sino además han sido ratificadas por el juzgador.
Además de lo expuesto, y como también lo refiere la magistrado, es deber de
los jueces asegurar los fines del proceso, y para ello la presencia y sometimiento
del imputado al mismo, afirmado con la prisión cautelar aparece en este caso
como razonable; ello por cuanto estimo que los demás mecanismos alternativos
a la prisión, en cuenta la situación del imputado y su vinculación a este proceso,
resultarían ineficaces para asegurar de manera eficiente su comparendo ante un
requerimiento judicial (Ej. Para el juicio o debate).
Que amen de esta posición, nuestro propio SUPERIOR TRIBUNAL las
ha tomado como parámetros constitucionales para evaluar la concurrencia de
PELIGRO PROCESAL como fundamento de la prisión cautelar en el prece
dente Sentencia 107/11 Considerando IX en Expediente LP2 50356/1 “HOY:
VANDECABEYE PABLO GERMAN P/ TENTATIVA DE HOMICIDIO
879
Juan Ramón Alegre
AGRAVADO POR EL VINCULO - CAPITAL”.

Reitero, estimo qué la decisión judicial se halla debidamente fundamentada,
tanto en los punto referidos supra, como también en las situaciones particulares
del caso, en lo grave y violento de su consumación -al menos en el modo que
el juez lo ha tenido por acreditado en el procesamiento, ver fs. 146/151 del
principal- en cuanto en el hecho, el encartado junto a la menor Rosa Isabel
Vargas, habría actuado sobre las víctimas SANCHEZ y BLANCO, utilizando
un arma blanca -cuchillo hoja tipo machete de 30 eme de largo aproximada
mente- acometiendo contra ellos, requiriéndole la entrega de sus pertenencia,
y siendo que no tenían lo que les pedía, les habría quitado al menos sus sopas
-que llevaban puestas, musculosa y zapatillas-.
Entonces, todo esto, considero constituye fundamento bastante para
sostener la necesidad del mantenimiento de la PRISION PREVENTIVA, aún
durante la tramitación del presente proceso ya que las circunstancias mencio
nadas “supra” hacen presumir al juzgador -lo que por cierto comparto-, que el
imputado en caso de recuperar su libertad, intentará colocarse fuera del alcance
de la jurisdicción, por la sola razón de que ante la seria probabilidad de una
decisión inculpatoria en juicio y una eventual condena, siendo que esta no le
permitirá su cumplimiento “extra muros”.
Pero amen de lo expuesto, considero con absoluta convicción, que ninguna
garantía -caución^ sería suficiente para asegurar que el imputado en caso de
recuperar su libertad, no eludirá la autoridad del magistrado, o bien, no bus
cará influir sobre los testigos -victimas del caso (menores por cierto), sin que
ninguna regla de conducta sea suficientemente segura para garantizar no solo
el proceso, si no también la seguridad e integridad -física y psíquica^- de las
menores víctimas en autos, las que por cierto, también merecen y deben tener
la protección del sistema procesal y judicial.
Por ello, es que en mi opinión la decisión jurisdiccional debe mantenerse,
y el encarcelamiento preventivo del procesado quedar vigente. ASI VOTO.
Por los fundamentos del Acuerdo de la mayoría que antecede, SE RESUEL

VE: Io) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la defensa
técnica del imputado Ramón Horacio Pérez, y en consecuencia REVOCAR la
resolución N° 2771, de fecha 03 de Agosto de 2012, obrante a fs. 8/9 del inci
dente de excarcelación, por los fundamentos expuestos, debiendo concederse
la excarcelación, bajo la caución y las reglas de conducta que la a quo estime
corresponder. 2o) REGISTRESE, protocolícese, agregúese copia, notifíquese,
líbrese cédula con habilitación de días y horas inhábiles y devuélvase a origen
a sus efectos.
880
INCIDENTE RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

POR EL DR. RAFAELA. BELTRAN - EN AUTOS:
INCIDENTE DE EXCARCELACION EN FAVOR DE
MAURICIO EZEQUIEL MAIDANA - EN AUTOS: MACCHI
FERNANDO EDUARDO S/DCIA. P/SUP. ROBO SIMPLE
BELLA VISTA
N°1269
Corrientes, 06 de octubre de 2015.
A UTOS Y VISTO: el legajo rotulado: "INCIDENTE DE RECURSO DE
APELACION INTERPUESTO POR EL DR RAFAELA. BELTRAN-EN
AUTOS: INCIDENTE DE EXCARCELACION EN FAVOR DE MAU
RICIO EZEQUIEL MAIDANA - EN AUTOS MACCHI FERNANDO
EDUARDO S/DCIA. P/SUP. ROBO SIMPLE BELLA VISTA ” -que se
tramita en conexión con el expediente N° 6359 del registro del Juzgado
de Instrucción y Correccional de Bella Vista, para revisar el auto apelado
en orden a los agravios expresados por el recurrente.
Y CONSIDERANDO:
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DE CAMARA Dr.
MARIO ALBERTO ALEGRE, dijo: la intervención del Tribunal es inducida
por el recurso defensivo interpuesto en función de la pretensión revocatoria que
interesa al interlocutorio N° 449 emitido el 29 de Julio de 2015 y en cuanto
dicho resolutorio deniega la libertad caucionada pedida a favor de Mauricio
Ezequiel Maidana.
I. La instancia ha sido tempestiva y regularmente articulada por quien
posee legitimación recursiva, ya que la decisión objetada es revisable por la vía
intentada y el memorial que porta los agravios satisface los recaudos formales
exigidos por el artículo 474° de la ley penal adjetiva.
El recurrente omitió informar durante el capítulo previsto por el artículo
491° del ritual, mientras que el Fiscal de Cámara aprovechó la oportunidad
para argumentar a favor de la razonabilidad del auto censurado y la necesidad
de mantener el encierro preventivo del imputado.
II. Aduce el apelante que el instructor denegó la soltura bajo fianza en
base a la aplicación automática de la pauta de restricción implícita en el inciso
881
Juan Ramón Alegre
1° del artículo 314° bis del ceremonial y la inexcusable preterición del supuesto
contemplado por el inciso 2° del mismo dispositivo legal.
Si la escala prevista por los delitos atribuidos y la inexistencia de conde
nas anteriores toman procedente la condena condicional, la excarcelación es
inexorable -alegó. Excepcionalmente, la liberación puede ser rehusada, pero
entonces, es necesario que los jueces acrediten el riesgo procesal en concreto
y justifiquen el derecho estatal de encarcelar preventivamente al encausado.
En el caso, la resolución desestimatoria se valió de fórmulas abstractas
divorciadas de las reales y concretas circunstancias de la causa -expresó.
Finalmente, objetó la convalidación de laconstitucionalidadde los incisos
Io y 5o del artículo 315 del digesto procesal.
III. Colocado en la situación de resolver la cuestión controvertida y al
cabo de un escrupuloso estudio de los antecedentes de la causa, estimo que
no concurren motivos y es por eso que no se han dado razones atendibles para
mantener el encerramiento cautelar y no liberar al inculpado. Por lo tanto,
conceptúo que la resolución impugnada de ser revocada y la excarcelación
solicitada, finalmente otorgada bajo estrictos condicionamientos.
En efecto, como ya lo tengo dicho, considero que el principio de inocencia
es la clave que nos permite eliminar del proceso todo aquello que signifique
un castigo anticipado y considerar a la coerción personal del imputado desde
una perspectiva exclusivamente cautelar. Porque el sujeto incidido por el poder
punitivo no puede ser considerado culpable ni condenado a pena de prisión, sino
al término de un juicio regularmente tramitado y luego de haberse demostrado
con certeza la verdad de la imputación. Durante el desarrollo del juicio previo
el acusado goza del derecho de permanecer, transitar y salir del territorio na
cional sin más restricciones que aquellas razonablemente establecidas por las
leyes reglamentarias, entre ellas, las disposiciones de naturaleza procesal que
habilitan el encarcelamiento temporal del encausado como medida excepcio
nal, de naturaleza eminentemente preventiva y con el solo y único propósito
de neutralizar los peligros procesales que puedan poner en riesgo la suprema
misión de afianzar la justicia. Siempre y cuando estos peligros -efectivamente
acreditados- no puedan ser conjurados con medidas menos lesivas de la dignidad
humana. (Artículos 14° y 18° de la C.N. - artículo 9.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7° de la Convención Americana de
Derechos Humanos).
Noto que el encausado enfrenta aquí una doble acusación relacionada con
el robo de motocicletas dejados en la vía pública. Uno de ellos agravado por la
presunta participación de un menor de dieciocho años de edad.
882
Ei rótulo manejado por el Fiscal de Cámara es incorrecto y el error viene

inducido por el yerro deslizado en el dictamen trasuntado al folio 5 del incidente
de excarcelación.
En este caso, cabe colegir que el rechazo judicial al pedido de soltura se
basó, fundamentalmente, en la operatividad causídica del indicador de fuga
previsto por el inciso Io del artículo 314° bis del código procesal. Baremo
que predice el peligro procesal a partir de una supuesta impulsión a la fuga
provocada por la expectativa de recibir una dura y severa sanción restrictiva
de la libertad ambulatoria.
Sin embargo no es razonable predecir el comportamiento necesariamente
contumaz u obstructivo del acusado que asiste al juicio en libertad, basándose tan
solo en la prognosis de una eventual sentencia grave de cumplimiento efectivo.
En este sentido se dijo: “...no hay posibilidad de aceptar límites a la liber
tad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el
codificador lo ha expresado de manera terminante en elart. 316delC.PPN... "
(C.N.A.C.C., Sala I, causa nro. 21.143, “Barbará,Rodrigo Ruy -exención de
prisión-”, rta. 10/11/03 -Voto Dr. Donnar-).
Adoptando idéntico criterio se expidió la “Cámara Nacional de Casación
Penal” a través del plenario recaído en la causa “Diaz Bessone ", al concluir que
no basta -para denegar excarcelaciones- la imposibilidad o improcedencia de
una futura condena de ej ecución condicional o la posible y probable imposición
de una pena que supere los ocho años de prisión.
La propia “Corte Suprema de Justicia de la Nación” ha sostenido que es
arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de
fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que “...lasóla referencia ala pena
establecida por el delito por el que ha sido acusado... sin que se precise cuáles
son las circunstancias concretas de la causas que le permitieran presumir, fun
dadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia no constituye
fundamento válido de una decisión de los jueces... " (Fallos 320:2105).
Si bien es cierto que la pena esperada como resultado del procedimiento es
un parámetro plausible, en tanto indicador objetivo del riesgo de sustracción.
No lo es menos, que la pena presunta no puede actuar en los hechos como una
especie de condicionante tasada que determine el confinamiento forzoso del
imputado.
La dureza e intensidad de la sanción que eventualmente pueda ser impuesta,
es un indicio de peligrosidad ciertamente atendible, pero, como tal, es relativo y
no necesario, por lo que debe ser ponderado conjuntamente con los antecedentes
personales del inculpado y la conducta posterior al hehco.
883
Juan Ramón Alegre
Como lo sostiene Claus Roxín, el peligro de fuga no puede ser apreciado

esquemáticamente, según criterios abstractos, sino en relación con las circuns
tancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto
de la pena esperada no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino
que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocida
por el imputado así como su personalidad y su situación particular. (Derecho
Procesal, pág. 260, trad. de G. Córdoba y Daniel Pastor, supervisada por J.
Maier, Ed. Del Puerto SRL, Bs. As. 2000).
Es decir, que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no cons
tituyen presunciones absolutas que dispensan de la carga de probar la efectiva
concurrencia del peligro en cada caso. El riesgo deberá ser sumariamente
demostrado y el discurso probatorio del juzgador deberá ser suficientemente
desarrollado y claramente exteriorizado.
En consecuencia, los jueces sólo podrán disponer una medida cautelar
máxima -encarcelamiento- en la medida que hayan comprobado razones su
ficientes para justificar la presunción contraria al principio de permanencia en
libertad, extremo éste que aquí no aparece acreditado.
En esta causa, el juicio de peligrosidad ensayado por el instructor no se
apoyó en datos concretos, no se expuso cómo y de qué manera se atentaría contra
el proceso una vez otorgada la libertad al prevenido. Pero, fundamentalmente,
no se explicó cuales fueron los comportamientos, las actitudes o los datos
debidamente verificados que le permitieron alentar el temor o la sospecha de
que el imputado trataría de frustrar la incorporación de información relevante
o eludir el accionar de la justicia.
En consecuencia, los motivos concretamente exteriorizados en la resolución
impugnada no son suficientes para mantener el encarcelamiento provisional.
El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en con
creto, permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que generan.
Ese juicio requiere la demostración efectiva de las circunstancias mencionadas
respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable del
peligro procesal aludido. En el marco de estos conceptos, la peligrosidad procesal
no puede ser presumida en abstracto. Ella debe resultar de patitas subjetivas
atinentes a la personalidad o situación del imputado, datos capaces de mostrarlo
como un sujeto proclive a la evasión u obstrucción del proceso.
Lo cierto es que aquí, el riesgo de entorpecimiento investigativo no es
más que una corazonada, una conjetura desprovista de anclaje probatorio y el
peligro de elusión no superan el umbral mínimo inherente a cualquier proceso
de naturaleza represiva. Dadas las condiciones socio-culturales de un individuo
884
arraigado en su lugar de origen, las probabilidades de que en realidad se fugue

o enturbie las pesquisas, son muy remotas.
En ese orden es útil recordar que los peligros de sustracción o de entur
biamiento de la investigación no son, por naturaleza, susceptibles de prueba y
refutación. En ello radica el carácter potestativo y nunca cognoscitivo del j uicio
de peligrosidad procesal emitido por los jueces. Extremo que nos obliga a ser
sumamente prudentes al tiempo de imponer la medida cautelar más severa y res
petar siempre los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad.
Por otro lado, la sospecha vehemente de la comisión del hecho punible no
puede fundamentar la detención provisional, pero es presupuesto indispensable
de la máxima cautelar. La sospecha sustantiva de responsabilidad implica un
cierto grado de desarrollo de la imputación, es decir, una probabilidad concreta
de que el imputado haya cometido el hecho punible que se investiga.
En la especie, el proceso todavía no atraviesa la segunda fase crítica de
la instrucción, por lo tanto, el mérito sustantivo de la imputación no ha sido
nuevamente sopesado.
En consecuencia, cualquier peligro residual bien podría ser neutralizado con
medias preventivas supletorias, más razonables, proporcionadas y menos lesivas.
Por las razones invocadas, principios y normas jurídicas aplicables, es
timo que la queja merece una respuesta favorable y que Mauricio Ezequiel
Maidana debe ser excarcelado bajo caución razonable que deberá ser fijada
por el instructor.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DE CA

MARA, Dr. DIEGO ROBERTO NUÑEZ HÜEL, dijo: estimo que la solución
propiciada por el juez preopinante es normativamente correcta y se apoya en
fundamentos consistentes. Adhiero entonces a su voto expidiéndome en idén
tico sentido.
Por lo tanto y por no mediar disidencias, atento a la licencia de uno de
sus miembros, en función de la dispensa concedida por el segundo párrafo del
artículo 28° de la “Ley Orgánica de la Administración de Justicia” y con la
firma de dos vocales, la CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL;
RESUELVE:
Io. REVOCAR el auto N° 449 emitido el 29 de Julio de 2015.2. REGIS
TRAR, notificar y, oportunamente, remitir las actuaciones a su origen para que
en ese ámbito se efectivice la soltura de Maidana, bajo la caución y con las
reglas de conducta que el juez de la causa estime convenientes.
885
Juan Ramón Alegre
“INC. DE APELACION INTERPUESTO POR DR. HUMBER

TO ANTONIO PEREZ”
N° 28
Corrientes, 08 de Febrero de 2012.
AUTOS Y VISTO: Esta causa caratulada: “INC. DE APELACION
INTERPUESTO POR DR. HUMBERTO ANTONIO PEREZ", que co
rre por cuerda de los autos: “GALEANO, SEBASTIAN ENRIQUE P/
SUP. ROBO. DCIA. JUAN JOSE ALEGRE. CAPITAL", Expíe. N° PEX
50791/10, proveniente del Juzgado de Instrucción N° 2 de esta ciudad
de Corrientes (Expíe. N° 163/11 de esta Cámara); para resolver sobre
la materia de impugnación.
Y CONSIDERANDO:
I. Que la presente causa llega al conocimiento del Tribunal en virtud del
Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Técnica del imputado Enrique
Sebastián Galeano, Dr. Humberto Antonio Pérez, contra el Auto N° 959 del 26
de Agosto de 2.011, dictado por el Sr. Juez de Instrucción N° 2 de esta ciudad,
Dr, Juan Manuel Segovia, a fs. 149 y vta. de los autos principales, por medio
del cual se dispone No hacer lugar al Cese de la Prisión Preventiva de Enrique
Sebastián Galeano.
II. Al expresar sus agravios la Defensa puntualiza que su defendido, Enri
que Sebastián Galeano, se encuentra procesado por el delio de robo simple (art.
164 del C.P.), el cual conlleva Una pena en abstracto de un mes a seis años de
prisión; que el imputado no tiene condena anterior y lleva aproximadamente un
año y seis meses de prisión, gozando de buena conducta en el penal. Denegán
dose el mismo porque supuestamente es peligroso, conforme los antecedentes,
pudiendo nuevamente delinquir. Que el imputado en autos podría ser condenado
en suspenso, pudiendo pedir la suspensión del juicio a prueba.
III. En cuanto el memorial de la apelación, satisface los requisitos de tiem
po y forma requeridos por el artículo 474° de la ley adjetiva, y oportunamente
sostenido a fs. 7, corrida vista al Ministerio Público Fiscal dictamina a fs. 9 y
vta.. El informe presentado por el Ministerio Público Fiscal luce agregado a fs.
15.
\ 886
IV. Corresponde así ingresar al examen del fallo, debiendo iniciarse la

labor revisora por los agravios que impone el recurso.
Considero que el principio de inocencia es la clave que nos permite eliminar
del proceso todo aquello que signifique un castigo anticipado y considerar a la
coerción personal del imputado desde una perspectiva exclusivamente caute
lar. Porque el sujeto incidido por el poder punitivo no puede ser considerado
culpable ni condenado a pena de prisión, sino al término de un juicio regular
mente tramitado y luego de haberse demostrado con certeza la verdad de la
imputación. Durante el desarrollo del juicio previo el acusado goza del derecho
de permanecer, transitar y salir del territorio nacional sin más restricciones que
aquellas razonablemente establecidas por las leyes reglamentarias, entre ellas,
las disposiciones de naturaleza procesal que habilitan el encarcelamiento tem
poral del encausado como medida excepcional, de naturaleza eminentemente
preventiva y con el solo y único propósito de neutralizar los peligros procesales
que puedan poner en riesgo la suprema misión de afianzar la justicia. Siempre
y cuando estos peligros -efectivamente acreditados- no puedan ser conjurados
con medidas menos lesivas de la dignidad humana (Artículos 14° y 18° de la
C.N. - artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
artículo 7o de la Convención Americana de Derechos Humanos).
En la especie, vemos que el encartado enfrenta la imputación de la su
puesta comisión de la infracción diseñada por el artículo 164 del C.P., que ha
sido provisionalmente convalidada por el auto que ordenó su procesamiento
y también su prisión preventiva (Conforme Auto N° 765 obrante a fs. 91/92);
encontrándose detenido desde el mes de mayo del año 2.010, correspondiendo
aproximadamente a un año y seis meses de detención.
Se advierte además, que como folio 134/135 de los autos principales,
obran incorporados sus antecedentes personales; habiéndose solicitado por esta
Cámara de Apelaciones, el expediente N° 51.154, en el cual consta que Galea-
no se encuentra procesado por el delito de robo simple en grado de tentativa,
disponiendo posteriormente el juez de la causa, el cese de prisión preventiva.
Que corre por cuerda del expediente referenciado, los autos N° 25.590, donde
se lo procesó a Enrique Sebastián Galeano por el delito de robo agravado por
la participación de un menor en grado de tentativa y robo simple en concurso
real, no haciéndose efectiva la prisión preventiva por estar gozando del beneficio
de la excarcelación. Asimismo, los datos extraídos del prontuario nos indican
que Enrique Sebastián Galeano soporta acusaciones anteriores por su presunta
participación en hechos delictuosos de análogas características; no constando
que se encuentren en etapa de juicio o con sentencia firme.
A su vez, examinando el texto del auto atacado, notamos que el a quo
887
Juan Ramón Alegre
analizó la procedencia del pedido de cese de prisión, concluyendo que no co

rresponde hacer lugar al beneficio de cese de prisión por entender que si bien el
delito prima facie atribuido a Galeano en estos autos es el de robo, que conlleva
una pena de prisión de un mes a seis años estando prácticamente cumplido el
término mínimo dado que Galeano lleva detenido trece meses (a la fecha del
auto -26/08/11-), a los fines del art. 26 del Código Penal funda la denegatoria
en la personalidad moral del imputado que pese a haber estado en libertad tras
varios procesamientos con prisión preventiva su actitud posterior ha sido la de
volver a delinquir al encontrarse involucrado en otros hechos típicos, lo que
demuestra que en caso de condena en esta causa, la misma no será de ejecución
condicional sino de cumplimiento efectivo.
En particular, se refirió a las condiciones personales del imputado y a su
conexión con hipótesis criminosas similares. Y esa vinculación le bastó para
pronosticar su recaída en nuevos excesos y para tildarlo como una personali
dad inclinada a la comisión de delitos, proclividad que -a su juicio-puede ser
demostrativa de su falta de sujeción al accionar de la justicia y fundar por ello
la necesidad del encarcelamiento preventivo.
En este sistema, el principio fundamental, la directriz que orienta y debe
regir la hermenéutica de cada una de las pautas que lo conforman, aparece
consagrado por el artículo 282° del código ritual, en cuanto allí se dispone
que la libertad personal solo podrá ser restringida en los límites absolutamente
indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de
la ley. Principio que compatibiliza las necesidades rituales con la presunción
de inocencia.
Por eso, aun cuando las previsiones de los artículos 311, 314, 314 bis y
315, contengan disposiciones que restringen el derecho a transitar el proceso en
libertad, entendemos que no establecen límites automáticos, no se estructuran
como mandatos imperativos del legislador ni portan presunciones legales de
fuga o entorpecimiento. Al contrario, solo diseñan meros indicadores o hipótesis
de riesgo que solamente podrán hacerse valer, para fundar la prisión o negar la
excarcelación cuando, como datos comprobados de la causa y en su relación
con las condiciones personales del imputado, se transformen en indicios ciertos
y concretos.
Esta hermenéutica conciliadora e integradora que preserva la validez de
la norma y armoniza con los principios establecidos por una norma de rango
superior ha sido sostenido por el más alto tribunal de la república en varios
pronunciamientos.
Y en este mismo sentido se expidió la “CIDH" en el informe 2/97, al ex
888
\
presar que ‘'las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen

imapresunción “iure et de iure ", sino que deben interpretarse armónicamente
con el principio de inocencia, de tal modo que solo constituyen un elemento
más a valorar junto con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo
de frustración deljuicio por elusión (...) deben considerarse varios elementos,
incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación,
bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país... ".
ílLa prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una

sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se ¡ruede imponer
al imputado y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la
libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidadpenal’
(Corte IDH en el caso “López Álvarez”).
En consecuencia, los peligros de entorpecimiento o de fuga que legitima
la restricción de la libertad durante el procedimiento, solo pueden fundarse en
la prueba, nunca en ficciones o presunciones absolutas o relativas. Porque la
presunción de inocencia es la única presunción válida y ésta juega, a lo largo
del proceso, en beneficio del imputado, quien no podrá ser sancionado hasta
que un fallo condenatorio firme refleje la prueba en contrario que desactive la
protección que le brinda el orden constitucional.
Es decir que, para el dictado o sostenimiento de cualquier medida de coer
ción, sobre todo la gravosa prisión preventiva debe mediar una ponderación
cuidadosa de todos, o por lo menos los más relevantes indicios de fuga o de
elusión previstos no solo por la ley adjetiva sino también aquellos que forman
parte de la casuística elaborada por la doctrina y la jurisprudencia
Del mismo modo, si bien el juzgador puede inferir la existencia de los
riesgos de fuga o de entorpecimiento probatorio a partir de ciertos datos ob
jetivos, bajo ninguna razón o amparo normativo puede abstraerse de explicar
y fundamentar cómo, determinada hipótesis, conlleva la verificación de tales
extremos, pues esta constatación importa el único argumento merced al cual
puede excepcionar la norma rectora de libertad. En este caso, la motivación
no puede sustentarse en formulas abstractas y genéricas ni en simples enun
ciaciones dogmáticas.
Cualquier pauta limitadora de la libertad personal, como toda restricción,
debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho; en virtud del
principio “pro homine”.
Ha de evitarse fundamentar la prisión preventiva en consideraciones
político-criminales tales como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de
889
Juan Ramón Alegre
que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no sólo por
aplicación del principio enunciado sino también, porque se apoyan en criterios
de derecho penal material, propios de la respuesta punitiva.
“La perversión más grave del instituto, ha sido su transformación, de ins
trumento exclusivamente procesal, dirigido a estrictas necesidades sumariales,
en instrumento de prevención y de defensa social motivado por la necesidad de
impedir la ejecución de otros delitos...'” (Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón,
pág. 553).
En consecuencia, los motivos concretamente expresados por el juez a quo
no son suficientes para mantener el encarcelamiento preventivo, ya que una
excarcelación anteriormente concedida no puede jugar como una cláusula de
restricción automática, sino que ésta debe ser analizada a la luz de los com
portamientos posteriormente asumidos. Y en esa dirección, no basta que el
excarcelado aparezca involucrado en nuevas hipótesis penalmente conflictivas,
en tanto no son más que eso, meros supuestos delictivos aun no confirmados
por una sentencia firme. La precaria prognosis de continuidad delictiva, nunca
podrá justificar ni motivar ningún encarcelamiento preventivo.
Como lo señalara Angela Ledesma en el plenario “Díaz Bessone”: “No
podrán valorarse, para acreditar el peligro de fuga, circunstancias tales como
la reincidencia, la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la
concesión de excarcelaciones en procesos anteriores. Porque todas ellas son
cuestiones que exceden las condiciones personales del imputado y la situación
actual y concreta del caso”.
Es verdad que la apertura de sucesivos procesos por nuevas imputaciones
genera nuevos conflictos y mayores inconvenientes para el sistema de enjui
ciamiento, pero no son ellos los que con la medida se procura neutralizar, sino
el riego de fuga y el peligro de entorpecimiento en el proceso de recolección
de probanzas.
Mientras no existan condenas anteriores y en virtud de los márgenes puni
tivos de los delitos endilgados, las posibilidades de una condena de ejecución
condicional, sigue vigente. Por lo tanto el peligro cierto y concreto de que el
acusado utilice su libertad para fugarse, no es tan intenso y entonces puede ser
enervado o conjurado mediante la aplicación de medidas de precaución menos
gravosas.
En el caso, cualquier peligro residual bien podría ser neutralizado con me
dias preventivas supletorias, más razonables, proporcionadas y menos lesivas.
El Máximo Tribunal de la República se ha pronunciado afirmando que "la
excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple conce
890
sión de la ley penal de forma’ (1. 7, p. 373; t. 16, p. 88; t. 64, p. 352). " “Oue
la prisión preventiva o privación temporaria de la libertad del encausado, no
tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a
una infracción y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro
medio, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia
represiva y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción
de inculpabilidad, debe éste ser preferido. Puede decirse, además, que esa
garantía del derecho individual se funda también en la constitución, porque
nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestr as
instituciones (art. 33° de la constitución nacional)... ",
En síntesis, por las razones invocadas, normas jurídicas aplicables, estimo
que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa
de Enrique Sebastián Galeano y concederse el cese de prisión bajo caución
razonable que deberá ser fijada por el juez instructor. Así voto.

por el Juez preopinante, por compartir sus fundamentos. Así voto.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DE CA

MARA, DOCTOR DIEGO NUÑEZ HUEL, dijo: Que luego de un análisis
sustancial de la cuestión puesta a estudio, voy a disentir con mis pares preo
pinantes, y ello es así por cuanto no advierto motivo alguno para apartarme
del criterio jurisprudencial que ya fuera clara y concretamente expuesto por el
suscripto-mediante adhesión- en el Fallo N° 15/12 del 03/02/12 dictado en el
Expte. N° 2151 caratulado “INCIDENTE DE RECURSO DE APELACION
INTERPUESTO POR EL DR. RAFAEL A. BELTRAN CONTRA RESOLU
CION N° 407/2.011”.
En efecto, en dicha oportunidad el tribunal se expidió en un caso donde la
situación procesal del imputado era la misma, en la que además el inculpado
contaba con numerosos antecedentes y -como en este caso- próximos a ser
enjuiciados. En la decisión este tribunal había sostenido “Para el dictado o
sostenimiento de cualquier medida de coerción, sobre todo aquella que entraña
el máximo nivel de injerencia en el sagrado altar de la libertad, debe mediar
una ponderación cuidadosa de todos, o por lo menos los más relevantes indicios
de fuga o de elusión previstos no solo por la ley adjetiva, sino también aquellos
que forman parte de la casuística elaborada por la doctrina y jurisprudencia...
Del mismo modo, si bien el juzgador puede inferir la existencia de los riesgos
891
Juan Ramón Alegre
de fuga o de entorpecimiento probatorio a partir de ciertos datos objetivos, bajo

ninguna razón o amparo normativo puede abstenerse de explicar yfundamentar
cómo, determinada hipótesis conlleva la verificación de tales extremos, pues
esta constatación importa el único argumento merced al cual puede excepcionar
la norma rectora de libertad... Toda presunción de riesgo procesal debe ser
fundada y por ende, justificada concretamente por quien formula la prognosis.
El Juez deberá señalar de que circunstancias concretas surge el peligro procesal
y explicar, cómo y por qué razones en el caso en concreto esos motivos justifi
can la aplicación de la coerción... Cuando se exige fundamentar debidamente
la resolución que restringe la libertad de un imputado, tanto por imperativo
constitucional, como por mandato específico del art. 129 de la ley adjetiva, lo
que se exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico
concreto existente en la causa y respecto de cada imputado, así como el res
paldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida, pues solo
de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la decisión y
sólo así surge la posibilidad de controlar en alzada esa disposición... Un acep
table estándar de justicia, exige que la decisión acerca de la inconveniencia
de hacer prevalecer el principio de inocencia, se adopte con el mayor grado
de precisión desde la valoración puntual que incumbe a los órganos jurisdic
cionales y toma inaceptable que los parámetros emerjan de consideraciones
rígidas de carácter general acuñadas en la labor legislativa, que sólo deben
apreciarse como índices importantes, más no determinantes... De manera tal
que la prisión procesal debe estar fundada en la comprobación fehaciente de
los extremos que la justifican. La presencia de la situación de peligro debe ser
razonable y verosímil y, además, los hechos en que se funda deben ser cierta
mente acreditados. (Pastor Daniel “El encarcelamiento preventivo” en AAW,
El nuevo código procesal de la nación. Análisis crítico. Ed. El Puerto, 1993,
pág. 55 y 56)... Debe señalarse, que en el derrotero de la fase preliminar se
han verificado indicios claros y concretos de peligrosidad procesal. Porque el
implicado, ..., se halla procesado en una cantidad importante de causas, que
se encuentran en avanzado estado procesal y con inminente inicio de Juicios
Orales y Públicos, expedientes donde se investigan diversos delitos contra la
propiedad, e inclusive se encuentra imputado del delito de Homicidio Simple,
también en causa con inminente inicio del Debate. Expedientes Judiciales
que según constancias obrantes en el Incidente de Cese de Prisión datan de
los años 2006, 2007, 2008 y 2010, lo que conlleva a todas luces explícito el
desinterés del encartado por alejarse de la actividad delictiva. Tal situación,
sus antecedentes, nos remite a un comportamiento francamente revelador
de indisciplina, de insubordinación, de escaso compromiso con los deberes
constitucionales. Por, lo que dicho historial venera proyecciones ciertamente
892
desfavorables a la hora de resolver impedido de libertad: v esto es lo que tuvo

en cuenta la Juez, al dictar el Auto N°407... La inconducta procesal patentiza
da. en función de la actitud asumida por el encartado, llevó a la Magistrado,
a concluir qite con la libertad, se renovaban los riesgos, de que el imputado
probablemente reincidiría en los comportamientos delictivos, v que en caso de
condena la misma sería superior al tiempo de detención que lleva cumplido... ”
(el subrayado me pertenece).
Entonces, teniendo en cuenta los principios que rigen la materia de la

libertad caucionada o las razones que fundan el sostenimiento de la PRISION
PREVENTIVA durante el proceso, cuales el RIESGO PROCESAL por riesgo
de fuga o entorpecimiento de la investigación, y en función del criterio expuesto
en la cita “supra” relatada, tenemos -como ya lo señalara el juez de primer
voto- que el imputado ENRIQUE SEBASTIAN GALEANO cuenta con los
siguientes antecedentes:
- en estos obrados se halla PROCESADO -fs. 91/92- por el delito de
ROBO SIMPLE como autor;
- también se halla PROCESADO-ver fs. 116/118delExpte.N°25590/8
que corre por cuerda^ como autor del delito de ROBO AGRAVADO POR LA
PARTICIPACIÓN DE UN MENOR EN GRADO DE TENTATIVA Y ROBO
SIMPLE EN CONCURSO REAL-, causa en la que en fecha 26/05/09 por auto
1121 ya se la había concedido la libertad por EXCARCELACIÓN;
- cuenta además con un tercer AUTO DE PROCESAMIENTO -fs.
47/48- por el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA -ver Expíe. N°
51154 que corre por cuerda— donde por Auto N° 1043 del 02/08/10 se le con
cedió el CESE DE PRISION PREVENTIVA;
- también de la planilla de antecedentes agregada a fs. 134/135 del
principal, se desprende que ENRIQUE SEBASTIAN GALEANO se halla
vinculado como imputado a una gran cantidad de causás, donde además ha sido
beneficiado anteriormente con solturas caucionadas.
De lo expuesto se desprende que el nombrado, mediante su conducta de

muestra un manifiesto desinterés por someterse a la ley y respetarla, de respetar
los derechos de la sociedad y de sus semejantes, de respetar las reglas de con
ducta que oportunamente y en cada caso de soltura le han sido impuestas por
los tribunales, y por lo que resulta razonable pensar que en caso de recuperar su
libertad volvería a conducirse de forma contraria a la ley, y con ello provocar
graves perjuicios al proceso por el retraso que una nueva impone -tramite de
893
Juan Ramón Alegre
acumulación por conexidad; nuevas indagatorias, nuevas pruebas, etc.-. Ejemplo

patente de la demora que nuevas causas provocan a los procesos existentes lo
da el de autos, ya que la presente causa que se investiga por ROBO, ha sido
un lastre y ha retrasado la elevación de las otras dos -con procesamientos fir
mes- que corren por cuerda, justamente por la acumulación destinada a evitar
decisiones jurisdiccionales contradictorias.
Entonces, la situación demostrada del imputado y sus antecedentes compro
bados, nos remite a un comportamiento francamente revelador de indisciplina,
de insubordinación, de escaso compromiso con los deberes constitucionales.
Por, lo que dicho historial genera proyecciones ciertamente desfavorables a la
hora de resolver un pedido de libertad; y esto es lo que el juez de grado tuvo
en cuenta al tiempo de denegar el pedido de CESE DE PRISION en el auto
puesto en crisis. La inconducta procesal patentizada, en función de la actitud
asumida por el encartado, llevó al Magistrado a concluir que con la libertad,
se renovaban los riesgos, de que el imputado probablemente reincidiría en
los comportamientos delictivos, y que en caso de condena la misma sería de
cumplimiento efectivo y superior al tiempo de detención que lleva cumplido.
Por todo ello, y estimando que el criterio judicial denegatorio aparece
ajustado a derecho para el caso particular, considero que el Recurso de Ape
lación debe ser Rechazado en todas sus partes y convalidarse el Auto N° 959
del 26/08/11. Así voto.
Por el resultado de la votación que antecede, la CAMARA DE APELA
CIONES EN LO CRIMINAL.
RESUELVE: Io) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto
por la defensa técnica del imputado, REVOCAR el auto N° 959 obrante a fo
jas 11 y vta. de los autos principales, OTORGAR el cese de prisión a Enrique
Sebastián Gaicano y devolver las actuaciones al Juzgado de origen a los fines
de su inmediata efectivización, bajo caución razonable que deberá ser fijada
por el Instructor. 2o) REGISTRAR, protocolizar, agregar copia y notificar con
habilitación de días y horas inhábiles.
894
Esta obra se terminó de imprimir
en abril de 2019
en los talleres gráficos de:
editor
servicios gráficos
Cacique Ñaré 151
Resistencia - Chaco
República Argentina

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Actos procesales....................................................................................... 219

Duración de la investigación o instrucción formal.............................222

El conflicto social y el caso penal........................................................239

Objeto de la investigación................................................................. 266

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