Capacidad e Incapacidad de Los Niños, Niñas y Adolescentes. 2022. Martin Feller

MARTÍN A.
FELLER
Capacidad e incapacidad
de los niños, niñas
y adolescentes
EL RÉGIMEN DE CAPACIDAD. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO,

LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. LA DISCAPACIDAD
Y LOS SISTEMAS DE APOYO Y REPRESENTACIÓN. ASPECTOS JURÍDICOS
DE LA SALUD MENTAL. EL PROCESO JUDICIAL DE INICIO A FIN,
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL PROCESO PENAL
hammurabi
h
JOSÉ LUIS DEPALMA EDITOR
CAPACIDAD E INCAPACIDAD
DELOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
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Impreso en Argentina / Printed in Argentina
ISBN: 978-987-805-265-6
MARTÍN A. FELLER
CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES
1* edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2022
168 ps.,23x16cm.
ISBN: 978-987-805-265-6
1. Derecho civil y comercial. 1. Título
CDD 346
Fecha de catalogación: 27/5/2022
Archivo Digital: Online
ISBN: 978-987-805-266-3
Fecha de publicación: 27/5/2022
MARTÍN A. FELLER
Capacidad e incapacidad
de los niños, niñas
y adolescentes
EL RÉGIMEN DE CAPACIDAD. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO,
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. LA DISCAPACIDAD
Y LOS SISTEMAS DE APOYOY REPRESENTACIÓN. ASPECTOS JURÍDICOS
DE LA SALUD MENTAL. EL PROCESO JUDICIAL DE INICIO A FIN.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL PROCESO PENAL
JURISPRUDENCIA
SISTEMATIZADA hammurabi
JOSÉ LUIS DEPALMA EDITOR
A LOS SECTORES MÁS VULNERABLES DE LA POBLACIÓN
Y A SUS FAMILIAS, QUIENES MERECEN QUE LOS OPERADORES JURÍDICOS
BRINDEMOS TODA NUESTRA COOPERACIÓN A FIN DE QUE ALCANCEN
EL MÁXIMO GOCE Y DISFRUTE DE SUS DERECHOS
A NIVEL PERSONAL, A MIS HIJOS

FEDERICO, LEANDRO Y TOMÁS
PALABRAS PREVIAS
El motivo del presente trabajo surge de mi inquietud porconocer mássobrelasi-

tuación en la cual se encuentran aquellos sectores de la sociedad históricamente
vulnerables —y vulnerados—, por ser víctimas de los prejuicios y la falta de empa-
tía.
En el pasado me enfoqué al estudio del flagelo de la violencia con motivos de gé-
nero para tratar de entender, como funcionario y como operador del sistema jurídi-
co, las mejoresformas de brindar respuestas que satisfagan las necesidades de aque-
llos que necesitan la ayuda del Estado para salir de una situación que pone en riesgo
su integridad.
La violencia institucional es a mi criterio la peor forma de violencia, ya que im-
plica decir a aquellos que se encuentran en situaciones límites que están solos, que
no habrá nadie del otro lado dispuesto a escuchar, a entender.
Proteger no implica caer en viejos paternalismos, sino en procurar el logro del
avance concreto en el reconocimiento de los derechos humanos, y por eso esnece-
sario estudiar, discutir, y proponery estar atento ante aquel que tiene necesidades
que el derecho muchas veces reconoce, pero nose encarga de hacer cumplir.
El objetivo de esta obra es adentrarnos en estas problemáticas desde lo jurídico,
perolograr en última instancia una visión humanista.
El reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos plenos de de-
rechos ha constituido un avance significativo, pero asu vez desafiante, ya que el su-
jeto de derecho escomplejo, demandante. En cambio, el objeto de tutela, aquel su-
jeto pasivo merecedor de protección que el modelo tutelar impuso en su momento
es un mero receptor de las decisiones que adoptemos independientemente de sus
necesidades reales.
Ahora, esasnecesidadesrealestienen basamento jurídico. Elserfeliz, el derecho
a la satisfacción integral, es parte de aquello que el sujeto puede demandar de las
autoridades y en orden para cumpliresa meta debemostener que comenzar porre-
conocer
la igualdad de cada uno de los sujetos sin distinción alguna.
10 PALABRAS PREVIAS
Así, la Declaración de Independencia de los EE.UU, estableció como uno de sus

principios ”que loshombresson creados iguales; queson dotados porsu Creador de
ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsque-
da de la felicidad”.
Estos conceptos, tan simples en su redacción, constituyen el núcleo, la raíz de lo
que tratan los derechos humanos.
El reconocimiento de los derechos humanos sirvea losfinesde queel hombreco-
mo ser alcance el máximo de satisfacción.
En orden delograr esos objetivos es el Estado el que debe remover aquellos obs-
táculos que impiden alcanzar ese ideal, respetando la libertad, y la integridad indi-
vidual.
Durante muchos años, muchos sectores de la sociedad se han visto privados de
sus derechos fundamentales simplemente por no ser considerados “iguales” fren-
te asussemejantes. Han sido sujetos despreciadosy menospreciados por el conjun-
to de la sociedad que se limitó en muchas ocasiones al apartamiento por no tener
inquietud en buscar soluciones más complejas, más elaboradas y conscientes de la
realidad de las que esos sujetos eran merecedores.
Losniños, los “locos”, sectores históricamente marginados, comienzan aencon-
trar respuestas tímidas aún, escierto, para llegar a esa meta, a esa "búsqueda de la
felicidad”, la cual solo será posible ante un pleno reconocimiento de sus derechos.
MARTIN A. FELLER
ÍNDICE GENERAL
PALABRAS: PREVIAS: <= =omorsprnus

e a
CAPÍTULO |
INTRODUCCIÓN
5 El patriarcado y la incapacidad jurídica de las mujeres 15

—
5 Niñas, Niños y Adolescentes (NNA) ___________ 17

nu
— El derecho a ser oído implica el derecho de ser informado rs 19

. Accesoalajusticia
y el lenguajeclaro 2 22
uu
un un
SOU Med 23
E
a) Lasalúd'como untodo integral... - om sema c 26

b) Eladiósdelaislamiento ____________________________ 27
Bb Ladiscapatidad:===1200009 2 A E A 30
CAPÍTULO Il
LA AUTONOMÍA PROGRESIVA EN NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES
5 6. Lanecesidad dereforma. Eliminación de la incapacidad absolutay relativa de hecho
y de derecho. La autonomía progresiva 2 33
. El pasaje hacia el cambio
de paradigma 35
y
LO
. Laresponsabilidad parental 37
10 00
Ln Ln
. Elinteréssuperiordelniño ______________ 2 2 38
a) Caracteres. Pauta hermenéutica. Derecho subjetivo y norma de procedimiento 41
b) Aplicación jurisprudencial 42
c) Elejercicio de la responsabilidad parental y el centro de vida
d) Interéssuperior del niño, centro de vida. Laidentidad _______________ 50
1. Laidentidad: el derecho al nombre ________________ oo 52
2. Laidentidad: el derechoa la nacionalidad 53
12 ÍNDICE GENERAL
810. Relaciones familiares. Concepto ampliado de familia según el Código Civil y Comer-
A 33
811. Elderechoaseroido 2 2 60
— Alcance del derecho. Autonomía progresiva. Obligatoriedad dela inmediación 60
CAPÍTULO I1
RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD
512. ImtrOdUCCÓN 22222 63
813. Las nUEVas COtegorÍias: tit a E 64
814. Loscambiosoperadosapartir dela capacidad progresiva. La disposiciónsobre elcuer-
PO 65
$15. Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor deedad _
a) Larepresentación legal. De la patria potestada la responsabilidad parental — — 70
b) Alcances
de la representación 22 20 73
516. Ejercicio por derecho propio o por medio de un representante. La cuestión del abo-
gado del niño y el asesor de menores. El ámbitocivil, laboral y penal ________ 75
CAPÍTULO IV
EL PARADIGMA ACTUAL EN MATERIA DE CAPACIDAD
517, De «objeto de protección» a «sujeto de protección». Presunción de capacidad. Prin-
cipios de necesariedad y de excepcionalidad. El lenguaje adaptativo —______ 87
518. De la capacidad de hecho y de derecho al paradigma actual ____________ 89
819. Principios querigen en materia decapacidad ________________ 92
a) Presunción de capacidad 93
b) Carácter excepcional de lasrestricciones a lacapacidad_____________ 95
c) Carácter multidisciplinariodelaintervención estatal ________________
d) Elacceso a la información y el uso de tecnologias _______________ 99
e) Elderecho de participar en el proceso. Lainmediación como garantía — 102
CAPÍTULO V
RESTRICCIÓN DE CAPACIDAD
Y DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD
820. CO 107
821. La figura de apoyo 110
822. El curador 113
$23. El proceso judicial 22222222 222222 116
a) Legitimaciónactiva 2 22 116
b) La prueba 120
Cc) Medidas cautelares A o o - 120
d) Inmediación 2222222 122
ÍNDICE GENERAL 13
e) Sentencia. Efectos einscripción 2 o 124

f El cese de la restricción -________________2
2222 2222 127
9) Inhabilitados _-________________________________ 127
CAPÍTULO VI
LA MEDIDA DE INTERNACIÓN,
LA LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL
524: ER INTSIMACIÓN: oops A IN A 131
— ARS lUO MENE. spore A ade 132
1. Lalimitación de la internación judicial: Desjudicialización 132
2. Eltrabajo interdisciplinario y la desmanicomialización ____________ 133
825. Elrégimen de internaciones que establecela ley __________________ 136
—¡Hpos de intemación oops 136
526. Críticasa
la Ley Nacional
de Salud Mental _______________________ 143
527. Elórganorevisor 2222 146
526: Letfasepenal oops RR 147
5829. Conclusiones 153
ANEXO
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
Interés superior del niño 155
156
TIA=Mmon»>>
Derechoalaidentidad 2
Derecho a laidentidad: el derecho al nombre 156
Derechoa laidentidad: Sostenimiento de las relaciones familiares _________ 157
El derecho aser oido 2222222 2 2 157
Coparentalidad. ..-—=—=opcnrrs panico po e A 158
Sobre discapacidad y salud mental. 22 22 158
Sobre la restricción a la capacidad 159
Sobre la Restricción a la capacidad:debido proceso, necesidad de mantener entrevista
personal por parte del magistrado. __________________ 2 159
El sistema de apoyos 160
Sobre la revisión de la sentencia que decreta la incapacidad 160
Sobre la internación involuntaria ____________________________ 161
BIBLIOGRAFÍA GENERAL 163

Capítulo |
INTRODUCCIÓN
51. ELPATRIARCADO Y LA INCAPACIDAD JURÍDICA

DELAS MUJERES
Alolargo de esta obra nos adentraremos en el concepto de capacidad, pero no

desde la visión tradicional sino desde la visión que impera en la actualidad y que nos
dan los tratados internacionales en materia de derechos humanos y que el Código
Civil y Comercial ha incorporado que es asociarla capacidad con la personalidad ju-
rídica, en otras palabras, el respeto a la dignidad de la persona respetando su auto-
nomía y su derecho de peticionar.
Existen determinados grupos sociales que en virtud de las características históri-
cas que se les atribuye se les ha restringido de la posibilidad del ejercicio de sus de-
rechos de manera autónoma, es decir, por su cuenta, debiendo ser tutelados o diri-
gidos porterceras personasal menos hasta que la causal por medio dela cual no po-
dían dirigirsus asuntos haya cesado o al menos disminuido.
Las causales muchas veces han sido abusivas o iban más allá de un genuino inte-
rés de protección.
Si bien no es el objeto de esta obra, me gustaría comenzar con el caso de las mu-
jeres, ya queresulta ilustrativo de cómo la negación orestricción de capacidadseba-
saron muchas veces en conceptos arbitrarios e innecesarios producto de un deber
ser que predeterminaba las características aceptables de una sociedad patriarcal:
ser hombre adulto. Mujeres, viejos y niños se encontraban sujetos a un sistema pa-
ternalista y tutelar que en aras de la protección restringian derechos básicos que se
hicieron evidentes con el avance de los derechos humanos,
Las mujeres durante mucho tiempo fueron jurídicamente incapaces. A la luz del
paradigma actual la incapacidad de las mujeres era denegar su dignidad, su auto-
nomía y por lo tanto, el reconocimiento de la personalidad jurídica.
Las mujeres históricamente eran consideradas seres inferiores, destinadas úni-
camente alalabor doméstica y de crianza para los hijos. Eserelegamientotraía apa-
16 MARTÍN A. FELLER
rejada la consecuencia de no contar con autonomía financiera y baja o nula expe-

riencia en cuanto al manejo de negocios, por lo que las mismas causales de relega-
miento constituían en causales de dependencia y contribuían a generar cultural-
mente la idea de inferioridad que ha acompañado al patriarcado tantos años.
Plantear esto hoy con el avance de los colectivos feministas parece algo inconce-
bible, pero bien cierto fue. La incapacidad de la mujer desde el punto de vista jurí-
dico era el armazón necesario para contener la posibilidad de las mujeres de desen-
volverse libremente de la sombra del patriarcado.
El Código de Napoleón —una delas fuentes del Código de Vélez—quejuntocon
la Constitución norteamericana fue una delas obras jurídicas del mundo occidental
más trascendentes de la historia moderna, sostuvo la incapacidad de la mujer casa-
da y su sujeción a la potestad del marido con prohibición de enajenar, donar, hipo-
tecar, adquirir a título gratuito u oneroso sin consentimiento del marido, dado por
escrito, en el acto o venia judicial.
En el Código Civil argentino originalse seguían estos lineamientos donde la mu-
jer casada quedaba sujeta al tutelaje del marido y la mujer soltera mayor de edad
gozaba de plena autonomía.
La mujerera una incapaz relativa de hecho, pues gozaba de pequeñas cuotas de
autonomía. Nofue sino hasta la sanción de la ley 17.711 del año 1968, en pleno go-
bierno de facto, en quese reconoció la capacidad jurídica plena de la mujer en mo-
mentos en que los movimientos feministas estaban en auge.
El varón era el representante legal de la mujer casada, administraba los bienes
de la sociedad conyugal y ejercía la patria potestad.
La incapacidad relativa de la mujer implicaba que ella para ejercer actos de la vi-
da civil requería autorización de su marido.
La ley 11.357 sobre Derechos Civiles de la Mujer reconoció a la mujer mayor de
edad (soltera, divorciada o viuda) capacidad para ejercer todos los derechos y fun-
ciones civiles que las leyes reconocen al hombre mayor de edad.
Estableció que las mujeresejercentambién la patria potestad sobresus hijos me-
nores de edad.
Se había reconocido a la mujer casada la posibilidad de administrar, pero no se
había derogado la cláusula de incapacidad inscripta en aquel art. 55.
La reforma de 1968 legisló sobre el régimen de administración separada de los
bienes. Cada cónyuge obtuvo plenafacultad para administrar y disponerdesusbie-
nes propios y de los gananciales adquiridos (con algunas limitaciones específicas).
Laley 17.711 noderogólafacultad exclusiva del marido parafijareldomiciliocon-
yugal ni la facultad del padre para ejercer excluyentemente la patria potestad sobre
los hijos del matrimonio. Incluso, en 1969, se dictó la ley 18.248 que estipuló la obli-
gación para la mujer casada de usar el apellido del marido (la patria potestad com-
partidase instituyó porley 23.264 del 25 deseptiembre de 1985). Luego, la ley 23.515
de 1987 modificó el art. 8 de la ley 18.248, estableciendo como optativo parala mu-
CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS ... 17
jer casada añadir el apellido del marido. También suprimió la facultad del marido de
elegir el domicilio conyugal, que pasó a ser prerrogativa de ambos.
Con el avance de los movimientos feministas y emancipadores de los derechos de
lasmujeres,y laseparación entre losconceptos desexo y género (dando cuenta así del
carácter cultural de la división detareas asignadas a cada sexoy por ende modificable
a través de un cambio cultural), paulatinamente se fueron dando reformas que de-
sembocaron en el actual Código Civil y Comercial, el cual incorpora la perspectiva de
género, el alejamientodelmodelotradicional de familia, reconociendola posibilidad
de adoptar a parejas del mismo sexo, el fin de la patria potestad hacia un régimen de
responsabilidad parental o, en otras palabras, democratización del régimen familiar.
$2. NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES (NNA)
Podemos decir que en el caso de las niñas, niños y adolescentes la cuestión de la

capacidad resultó un factor que privilegió una idea de cuidado, o carácter tuitivo de
indole jurídico legal, porencima de la naturaleza, y por lotanto, dichas restricciones
muchas veces han generado situaciones inconcebibles, carentes de lógica e injustas,
con la consecuente conculcación de derechos, situación de mayor gravedad cuando
debía intervenirel aparato punitivo penal del Estado.
Lavisión del niñocomosujeto dederecho, concepto que implica el reconocimien-
to pleno de los atributos de la personalidad jurídica, tales como el nombre, el estado
(suidentidad entodoslos niveles), el domicilio, el patrimonio, y la capacidad, defini-
da como la capacidad jurídica de obrar. Tradicionalmente se habla de capacidad de
hecho que implica la capacidad de obrar por sí, que le reconoce a un sujeto el orde-
namiento jurídicoy la capacidad de derecho, que es la aptitud para ser titular de de-
rechos y obligaciones.
Enel caso dela niñez, el concepto del Código Civil establecía dos criterios que pa-
recían estancos sin considerar el desarrollo físico e intelectual que el sujeto menor
de edad experimentaba, lo cual devenía en un cercenamiento innecesario en cuan-
to al ejercicio de los derechos.
Tal situación ameritó unarevisión producto del avance de los derechos humanos
en el mundo, especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, hasta llegar,
luego de un largo proceso de debates, ala incorporación de la Convención sobre los
Derechos del Niño a la reforma constitucional de 1994, que se hizo eco.
La Convención imponeel criterio de capacidad progresiva. El primercambio
es que
la capacidad esla regla y por lo tanto cualquier disposición en caso contrario invierte
la carga de la prueba. Este criterio (como veremos al hablar de salud mental) implica
una serie de mantras en lo que respecta al respeto de los derechos fundamentales.
Lacapacidad progresiva implica elreconocimiento delacapacidad como unatri-
buto esencial del ser humano en cuanto al ejercicio de su libertady porlotanto cual-
quier restricción debe ser acreditada y debe tener una finalidad.
La progresividad es un reconocimiento a la inmadurez de los niños y por lo tan-

toresulta necesario crear un andamiaje jurídico que protejasus derechos, pero par-
tiendo de la capacidad como eje y por ende, de un ejercicio cada vez mayor de la li-
bertad a medida que el niño va evolucionando en sus habilidades.
La capacidad progresiva impone la necesidad de democratizar las relaciones de
familia, donde claramente la autoridad se encuentra en cabeza de los progenitores
que, según la Convención, conservan la dirección
y orientación, pero nomásunare-
lación de obediencia y subordinación como imponía el Código de Vélez, que inclu-
so reconocía con cierta validez y límites el castigo físico.
La democratización delseno familiar y los límites del Estado frente ala individua-
lidad del niño conel reconocimiento pleno desu capacidad, más allá deimponerres-
tricciones que devienen de la naturaleza (la capacidad progresiva), tienen como co-
rolario el derecho a ser oído respecto del cual solo diremos que constituye algo más
que el derecho de accedera la justicia o el derecho de defensa en juicio (arts. 8? y 25,
CADH), sino que en el caso de menores de edad representa el reconocimiento de su
personalidad, su carácter de sujeto de derechos, pues la visión anteriora la del siste-
ma tutelar le garantizaba protección, pero sin una participación activa en los asun-
tos de su interés, algo así como un objeto de protección pero no un sujeto.
Los enfoques orientados a ver a la niñez como una suerte de periodo pasivo en
los cuales los niños son meros receptores del mundo de los adultos en cuanto a en-
señanza, disciplina y cuidado son visiones abandonadas por el enfoque propuesto
de la Convención y el correspondiente cambio de paradigma que convierte al niño
ensujeto querequiere orientación ycuidado, pero que gradualmentea medidaque
evoluciona puede tomar decisiones con peso propio.
El reconocimiento de esta realidad puede implicar como principio que cada si-
tuación debeser analizada individualmente conforme la evolución que poseaelni-
ñoynobajoparámetrosrigidos, conelagravantedetratarsedecategoriasquecom-
prenden una franja etaria muy amplia y diversa.
Recordemos queen latradicional calificación los menoresimpúberes abarcaban
desde el nacimiento hasta la edad de trece años, puesto que a los catorce se pasa-
ban a la categoría de menores adultos que otorgaba al niño algunos permisos, po-
cos, siempre sujetos a supervisión parental, tales como el derecho de trabajar, y al-
gunosactos de la vidacivilcomo la posibilidad de emanciparse, pero no mucho más.
Lo cierto es que esta amplia categoría denegaba la naturaleza en pos de un ca-
rácter tuitivo, situación que bajo el paraguas actual de la Convención ya no puede
realizarse, puesse vulneraría el principio de capacidad progresiva que suponelaca-
pacidad como regla y su ejercicio gradual acorde a la maduración que el niño vaya
alcanzando.
El concepto de facultades en evolución que brinda la capacidad progresiva pro-
cura brindarlesa los niños el protagonismo en la toma de decisiones brindando ma-
yor autonomía a medida que maduren, pero al mismo tiempo, no niega la inmadu-
rez subyacente que habita en cada niño y por lo tanto debe ir acompañado de un
andamiaje jurídico que le brinde la protección suficiente sin dañar esa autonomía
progresiva.
La combinación de los arts. 5 y 12 de la Convención constituye el verdadero eje
enel cual el sistemase basa, toda vez que combina la necesidad
de protección en vir-
tud de la inmadurez propia de la niñez, pero al mismo tiempo la norma reconoce la
transitoriedad de la situación y por ende, la necesidad de otorgar validez jurídica a
lavoluntad de losjóvenes quese garantiza a partir del respeto del derecho deser oí-
do en cuanto circunstancia judicial o administrativa en la que se discutan sus inte-
reses, ya que es el punto de partida para respetar sus pretensiones.
Comohemos adelantado, el art. 12establece que “losEstadosPartesgarantizarán
al niño que esté encondiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresarsu
opiniónlibrementeen todoslosasuntosqueafectanalniño, teniéndosedebidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Conesto, se abandona definitivamente el rol pasivo con el cualse veía al niño pe-
ro, como veremos a lo largo de esta obra, también es aplicable a las personas con
afecciones mentales discapacitantes.
La noción de sujeto de derecho a partir de la incorporación definitiva de los tra-
tados internacionales en materia de derechos humanos implica la necesidad de ga-
rantizar la participación activa, el respeto al debido proceso y la transitoriedad de
cualquier restricción a la capacidad.
El derecho a ser oído implica el derecho de serinformado
Respecto a este punto esobligación de los entes administrativos y/o judicialesen

los cuales se diriman cuestiones atinentes al interés de niñas, niños y adolescentes
quese les provea de información en un lenguaje claro acorde asu edad y madurez.
El incumplimiento de este requisito implicaría una mala praxis del órgano en cues-
tión, puesto que no existe debido proceso sin información clara y cristalina a los in-
teresados.
La información debe versar acerca de los asuntos, las opciones y las posibles de-
cisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias.
La Corte Interamericana de Derechos Humanosha sostenido queelderecho aser
oído, previsto en el art. 8.1 de la CADH, debe ser interpretado a la luz del art. 12 de
la CDN, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de
lasniñasylos niños, con el objeto de quela intervención del niño se ajuste alascon-
diciones de este y no redunde en perjuicio de su interés genuino”. Con el objeto de
determinar los alcances de los términos descriptos en dicho art. 12 indicó —entre
otrasespecificaciones—que “elniñonodebetenernecesariamenteunconocimien-
1 Caso “Atala Riffo y Niñas v. Chile”, sent. del 24/2/12, párr. 196.
to exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión
suficiente para sercapazdeformarseadecuadamente unjuiciopropiosobreelasun-
to”.
En la Observación General n* 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009) re-
ferente al derecho del niño aser escuchado surge que:
1. LosEstados Partes “garanticen” el derecho del niño o niña a expresar su opi-
nión libremente, significa quetiene la obligación de adoptar las medidasne-
cesarias con el fin de respetar este derecho de los niños; la obligación no so-
lose compone de asegurar los mecanismos para recabar la opinión del niño,
enlosasuntosqueloafectensino que, incluyelaobligacióndetomarencuen-
ta la opinión que emita.
Los niños noson incapaces
de expresar sus opiniones, por lo que debe enten-
derse el “que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, no como un
límite a la edad para ejercer el derecho, sino que el Estado debe evaluar la ca-
pacidad del niñoo niña de formarse una opinión de acuerdoa su edad, inclu-
yendoelreconocimientoyutilización deformasnoverbalesdecomunicación
(juego, expresión corporal, dibujo y pintura) desde muy pequeños los niños
tienen y pueden expresarse. Esta opinión no requiere de un conocimiento ex-
haustivo de todos los aspectos o consecuencias, sino una comprensión sufi-
ciente del asunto que setrata. Además, el Estado debe garantizar que todos
los niños, por igual sin importar discapacidad, puedan formarse una idea y
emitirla libremente.
Sobreexpresaryemitirla opinión libremente el Comitéseñala que “libremen-
te” debe ser entendido que el niño o niña pueden expresar sus opiniones sin
presión y decidir si quieren o no ejercer su derecho. Significa que el niño no
puede ser manipulado, su opinión debe ser propia y no la opinión de otros.
Para queesa opinión sea propia, el niño debe estarinformado de los asuntos,
lasopciones, las decisiones que puedantomarseylasconsecuencias de lasmis-
masy son los progenitores olosresponsables quienes deben informar al niño
para que este ejerza efectivamente su derecho a omitir su opinión.
Los asuntos que afectan al niño es un concepto amplio, y significa que el ni-
ño debe ser escuchado si el asunto que se examina lo afecta. No está limita-
da la lista de asuntos que los afecten, pero concluye el Comité que ” [l]os Es-
tados Partesdeberían escuchar atentamente las opiniones de losniñossiem-
pre que su perspectiva pueda aumentar la calidad de las soluciones”.
Elderechonoserespeta solo con la escucha del niño, incluyela obligación de
tener “debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de laedad
y madurez del niño”. La edad del niño no puede determinarse niigualarse a
todos losniños, existen distintos niveles
de comprensión, estosvarian no por
la edad biológica exclusivamente, sino que la información, experiencia, la

cultural y el nivel de apoyo familiar influyen en el desarrollo de la capacidad
del niño. Mientras que la madurez es "lacapacidad de comprender y evaluar
las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en
consideración al determinar la capacidad de cadaniño”.
Elart. 24de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechosde Niñas, Niños

y Ado-
lescentes reconoce el derecho a opinary aseroído: “Las niñas, niños yadolescentes
tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que
les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas
en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los
ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbi-
to estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo yrecre-
ativo”.
Porende, lainformación pasa aserfundamentalpuessinunainformaciónen len-
guajeclaroy entendible, el niño como sujeto de derecho se vería impedido de com-
prender qué es lo que se está dirimiendoy saber qué caminos puede tomar.
Lainformaciónesun bien preciado entodo procedimiento. Como veremos, lain-
formación acorde a las posibilidades de cada persona forma parte esencial del ob-
jeto principal de la cuestión quese dirime, no debe entonces abarcartodas las cues-
tiones implicadas, sino que basta con aquellas esenciales para entender lo que sea
adecuado al lenguaje y maduración del niño.
El derecho de la información se encuentra presente en cada uno de los procesos
en los cuales una persona sea parte, sin información no hay posibilidad de hacerse
oír con cierto grado de utilidad, pues no podemos formar un juicio propio sobre el
asunto que se ventila.
La información hace a la transparencia necesaria de todo procedimiento y por
ende, a su validez.
Esasí, comoen materiadesaludse habla delconsentimiento informado, median-
te el cual el paciente puede decidirsobreel camino aseguirsabiendo los prosy con-
tras de las decisiones.
La potestad de decidir sobre nuestros cuerpos, sobre nuestra vida, es el recono-
cimiento mayor a la autonomía y dignidad como sujetos de derechos,
En todo proceso judicial o administrativo la persona respecto de la cual se diriman
sus intereses debe recibir, con las salvedades del caso, la información necesaria con el
lenguaje adecuado para entender
de mínima el núcleo de lo quese está dilucidando.
La información forma parte de las garantías del debido procesoy su ausencia in-
justificada puede resultar en causal de nulidad.
Así, siuna personaesimputada de un delito debe conocerlos cargos queselefor-
mulan y las pruebas obrantes en su contra, pues de lo contrario no puede ejercer su
derecho a defensa.
El derecho aser oído caería en una mera enunciación sila persona nose hace oír
en base a los elementos de interés del proceso en el cual se dirimen sus intereses. El
ejercicio del derecho de defensa es solo un botón de muestra.
El derecho aser oído contiene la potestad de peticionar ante las autoridades. No
es solo expresar nuestra opinión o sentir, sino en base a esa premisa efectuar peti-
ciones concretas, en otras palabras, accedera la justicia.
Hacerse oír, expresar nuestras opiniones y sobre todo nuestras pretensiones en
un proceso judicial o administrativo forma parte del acceso a la justicia.
53. ACCESO A LA JUSTICIA Y EL LENGUAJE CLARO
El acceso a la justicia no essolo peticionar.

Consiste también en comprender lo que el órgano judicial o administrativo re-
suelve para recurrir las mismas ante las instancias ulterioresy por ende, y más tra-
tándose de niños, el lenguaje judicial debe ser claro, lejos de la jerga propia de los
abogados, ya que el derecho a recurrir que forma parte no solo del acceso a la justi-
cia sino también del derecho de defensa debe ejercerse por sí más allá del asesora-
miento de letrados.
El accesoa la justicia como garantia en materia de derechos humanos implica fa-
cilitar y ampliar los canales de acceso, flexibilizar y simplificar los procedimientos,
facilitar el acceso a la defensa técnica, respetar la voz de quienes reclaman y final-
mente que las resoluciones judiciales deben ser adoptadas en un lenguaje claro, es
decir, lejos de los modismos utilizados habitualmente en lajerga judicial y adaptar-
se al lenguaje común.
El lenguaje claro se basa en el concepto de que todos tienen derecho a entender
y de esa forma poder ejercer otros derechos, tales como en este caso el acceso a la
justicia.
En la Carta de Derecho de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Ibe-
roamericano, aprobadaen la ”VIl Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes
Supremas y Tribunales Supremos de Justicia” (México, 2002), se consigna que: “To-
daslas personastienen derecho a que las sentenciasy demás resolucionesjudiciales
se redacten en tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando
una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigortécnico”.
En el año 2006 fue aprobada en la Organización de las Naciones Unidas la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La Argentina la ratifi-
có en 2008y en 2014 le dio jerarquía constitucional.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad incluyó el
“lenguaje sencillo” como una forma de comunicación respetuosa de la accesibili-
dad.
El lenguaje claro permite brindar informacióna la persona ala cual
se dirige y po-
der asíutilizarla.
Pero el lenguaje claro es un compromiso más allá de las resoluciones judiciales,

es un compromiso de todas las instituciones puesto que en una democracia conso-
lidada ya no puede simplemente presumirse que los ciudadanos conozcan la ley si-
no que ello debe hacerse efectivo.
Del derecho a la información se desprende el derecho a:

— Expresar una opinión informada.
Lograr que dicha opinión sea tomada en cuenta.
— Serel principal responsable o corresponsable de la toma de decisiones.
54. SALUD MENTAL
Con anterioridad a la ley 26.657 de Salud Mental y al Código Civil y Comercial, se

establecía un criterio biológico jurídico para determinar si una persona poseía apti-
tud suficiente para administrar sus bienesy dirigirsu persona. Si nosuperaba el test,
perdía tada autonomía personal, por minima que sea y su voluntad era suplantada
por un curador que lo representaba para todos los actos de la vida civil.
La innovación trascendental de la legislación vigente, conforme los estándares
universales, consiste en entender a la salud mental como un proceso determinado
porcomponenteshistóricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos,
cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vin-
culada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona.
Así, se estableció que, a partir de la presunción de capacidad de todas las perso-
nas, se debe garantizar que la capacidad jurídica no sea cuestionada, como conse-
cuencia directa de un diagnóstico médico, por lo cual resulta imprescindible desli-
garformalmente la restricción olimitación de lacapacidad de unapersonadesuen-
fermedad o discapacidad.
Esto implica un cambio de paradigma en el abordaje de la salud mental, orien-
tado fundamentalmentea valorar la dignidad de quienes padecen algún trastorno
mental, respetando sus derechos humanos básicos. Por lo que la restricción a la ca-
pacidad, bajo determinados supuestos que establece la ley, debe entenderse quees
con la finalidad de posibilitar y fortalecer el ejercicio de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad, para lo cual se nombrarán apoyos y salvaguardias, co-
mo lo establece la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
ensuart. 12.
Hablar de salud mental implica hablar de unatemática que históricamente ha si-
do desdeñada desde el ámbito del derecho. Ellose debe al tratamiento que han te-
nido las personas con afecciones psiquiátricaso discapacidades en las cualesse apli-
caban criterios más cercanos a lo punitivo por antiguas creencias religiosas con la
consecuente cercenación de garantías y derechos. Cuando lascreencias en posesio-
nes demoníacas cesaron yse hizo lugar más a lo estrictamente médico o científico la
Podemos decir, como conclusión, que la salud mental era un aspecto secundario
de la salud, quedando en un escalón más abajo de la salud física.
No existía una concepción de integralidad entre ambos aspectos y por lo tanto
desde el derecho la prioridad se encontraba más centrada en la contención y el ais-
lamiento que en la prevención, el cuidadoy el acceso de derechos.
El cuidado dela salud mental solo cobraba relevancia si los síntomas de la enfer-
medad mental fueran lo suficientemente notorios para motivar la intervención de
las autoridadesy asilar así al sujeto con conductas antisociales.
Losprejuiciosfrente a lasenfermedades mentalestuvieron un altoimpacto. Pre-
juicios que van de parte de las personas que la padecían y de la sociedad que veían
la enfermedad mental comosinónimo de locura y portanto de marginación. Nadie
quiere ser el “leproso”, figura utilizada por Foucault para graficar el trato que sufrí-
anlosleprososen la antigúedad y como esetrato setraspolóa diversos sectores que
noencajaban en el ideal de la sociedad.
Los “locos” en el imaginario cultural eran parte de aquellos sectores marginales
y marginados de la sociedad (junto con los delincuentes) y ocupando el lugar vacío
que habían dejado los leprosos como bien analiza Foucault en su Historia de la lo-
cura en la época clásica.
Foucault dice que: "La lepra se retira, abandonando lugares y ritos que no esta-
ban destinados a suprimirla, sino a mantenerla a una distancia sagrada, a fijarla en
una exaltación inversa. Lo que durará más tiempo que la lepra, y que se mantendrá
en una época en la cual, desde muchosaños atrás, losleprosariosestán vacíos, son los
valoresy las imágenes que se habían unido al personaje del leproso; permanecerá el
sentido de su exclusión, la importancia en el grupo social de esta figura insistente y
temible, a la cual no se puede apartar sin haber trazado antes alrededor de ella un
circulo sagrado”.
Desaparecida la lepra en los albores de la Edad Media queda subsistente la exis-
tencia de un aparato que mezcla compasión con represión y aislamiento. Esos resa-
bios culturales hantenido gran impacto aun en estos días y por lo tanto urge hallar
prácticas acordes al paradigma actual de derechos humanos.
En el mundo actual la realidad psíquica de una persona resulta un ámbito de su-
ma atención (Buenos Aires es una de las ciudades más psicoanalizadas del mundo)
y la atención psiquiátrica ya deja de ser vista como una connotación negativa sino
que, porel contrario, existe una mayor concientización delasenfermedades psíiqui-
casy psiquiátricas y de la relevancia desu tratamiento nosolo porque la salud es vis-
ta como untodo (donde el aspecto psíquico cada vez es visto como algo neurálgico
para la salud en general ya que está demostrada la interacción entre la psiquis y la
salud física), sino además porque muchos países han advertido por diversosestudios
lasimplicancias negativas en la economía y en el mundo del trabajo y la producción
de no tomar seriamente la salud de los trabajadores y sobre todo el cuidado de su
psiquis.
ganismos creadosal efecto, que los procedimientosen los quese evalúe medidas de
internación deben garantizar las garantías constitucionales en materia de derecho
de defensa y debido proceso, y finalmente diseñar políticas activas a fin de comba-
tir el flagelo de la discriminación que tanto afecta a las personas que padecen de al-
guna enfermedad mental.
Es decir, la salud mental constituye un núcleo fundamental en lo que respecta a
la salud en general, y dicha circunstancia debe ser especialmente ponderada en to-
do plan de acción o política de salud que encabecen los países.
El paradigma actual en materia de salud mental implica considerara la salud co-
mo un todo integral dada la interacción que existe entre la salud física y mental. El
otro aspecto a considerar en la materia implica que toda modalidad de tratamien-
to en materia de salud mental debe tener un criterio de complementación con la vi-
dasocial del paciente. En otras palabras, la persona con afección mental no puede
ser considerada como alguien que deba ser aislado sino como un miembro más in-
tegrante de la sociedad con necesidades y proyectos, lo que integra en definitiva la
visión integral en materia de salud.
En el contexto de la salud, el concepto de paridad de tratamiento alude al hecho
de valorar la salud mental en pie de igualdad con la salud física. Desde un punto de
vista normativo, el marco que establece el derecho a la salud no crea una jerarquía
en que la salud mental esté por debajo de lasalud física. Dada la estrecha relaciónen-
tre lasalud física y la mental, se requiere un planteamiento que conceda igual valor
a ambas y, sin embargo, la falta de paridad de tratamiento y la consideración prefe-
rente de la salud física sigue siendo la perspectiva dominante.
Comoconsecuenciadeello, entreotrasdesigualdades, lasalud mental recibe me-
nos recursos humanos y financieros, y muchos centros de salud mental están dete-
riorados y tienen normas de higiene más bajasy menos servicios. Tambiénlos datos
y las investigaciones sobre la salud mental presentan importantes lagunas, particu-
larmente en lo tocante a la situación de los derechos humanos de las personas con
problemas desalud mental y de los usuarios de losservicios desalud mentaly al efec-
to de las medidas de política.
Como dice la Organización Panamericana de la Salud, la salud mental es necesa-
ria para poder ejercer los derechos humanos y participaren la vida civil, social y eco-
nómica.
Ellorepresenta el modelo actual y el cambio de paradigma respecto de aquellos
tratamientos médicos que focalizaban en la enfermedad sin visualizar la salud co-
mo un todo integral con la consecuente conculcación de derechos.
b) El adiós del aislamiento
La manicomialización era el paradigma reinante, primando una idea de orden

porencima de la salud. Las personas con afecciones mentales eran “los leprosos” de
su tiempo siguiendo el ensayo de Foucault.
Los procesos ya sean judiciales o civilesen los cuales se dirimían aspectos vincula-
dosa la salud mental, por ejemplo, las interdicciones, y las internaciones vinculadas
altodavíavigente art. 34 del CP, no contemplaban cabalmente la posibilidad deejer-
cer una defensa en juicio en igualdad de condiciones con el resto de las personas, ya
que no se vislumbraba la posibilidad de una participación real y efectiva en aquellas
decisiones judiciales que desembocaban en la restricción de su libertad y la concul-
cación de sus otros derechos.
La vulneración de las garantías del debido proceso, del derecho a ser oído porla
jurisdicción delderecho de defensa, no eran vistoscomoun problema, asiícomotam-
poco constituía prioridad la recuperación como sí la peligrosidad del sujeto afecta-
do para la sociedad.
Esto es un resabio, si se quiere, de las culturas antiguas donde la gente que pa-
decía afecciones psiquiátricas era vista como poseída por los demonios y los méto-
dosutilizados para su cuidado consistíanen métodos coercitivos, incluso muchasve-
cesen hospitales de Inglaterra y EE.UU. se utilizaban alos enfermos mentales como
un atractivo turístico donde se los exhibía encadenados a cambio de una suma de
dinero.
Las creencias sobre la posesión por el demonio persistieron aproximadamente
hasta la mitad del siglo XVIII y el tratamiento que estas personas recibían en los es-
tablecimientos en los que eran confinados estaba basado en la utilización de me-
dios coercitivos.
Sería recién hasta el año 1963 en el contexto dela proliferación de los movimien-
tos pro derechos civiles en los EE.UU., donde comienzan a visibilizarse las condicio-
nes deplorables en las cuales se encontraban las personas institucionalizadasen es-
tablecimientos psiquiátricos. El pasaje o cambio de paradigma consiste en el cierre
progresivo de los hospitales de salud mental y la aparición de los centros de salud
mental, con estructuras más pequeñas y de mayor integración comunitaria.
La visibilización de los hospitales psiquiátricos, comúnmente llamados manico-
mios, como un lugar de "pudridero de locos”, de mero encierro, de mazmorra, per-
mitióel avance aun procesoterapéuticodonderigeel principiodeexcepcionalidad
en materia de internacióny donde el objetivo esel logro del bienestar
del enfermo
y del acceso al derechosocial de la salud.
La declaración de Caracas (1990) ha reconocido que “el hospital psiquiátrico”,

como única modalidad asistencial, resulta un obstáculo para alcanzarlos objetivos
compatiblesconunaatencióncomunitaria, descentralizada, participativa, integral,
continua y preventiva al:
Aislar al enfermo de su medio, generando de esa manera mayor discapaci-
dad social.
— Crear condiciones desfavorables que ponen en peligro los derechos huma-
nosy civiles del enfermo.
— Requerirla mayor partedelos recursos financieros y humanos asignados por

los paises a los servicios de salud mental.
— Impartirunaenseñanza insuficientemente vinculada conlasnecesidadesde
salud mental de las poblaciones, de los servicios de salud y otros sectores.
Es así que la reestructuración de la atención psiquiátrica ligada a la Atención Pri-

maria de Salud y en los marcos de los Sistemas Locales de Salud permite la promoción
de modelos alternativos centrados en la comunidad y dentro de sus redes sociales.
El paradigma actual, como veremos, impone la exigencia de buscar canales alter-
nativos de atención que permitan lograr la máxima integración posible de las perso-
nas que padecen alteraciones psiquiátricas. Lo dicho hasta aquí supone también la
existencia de estrictos controles del Estado, dada la vulnerabilidad de las personas
con afecciones psiquiátricas.
Estos controles se vinculan a la necesidad de la preservación de las garantías de
las personas vinculadas al debido proceso y el derecho de defensa.
El control de la ejecución de lasinternaciones psiquiátricas, a fin de verificar que
nohayaabusos, requiere un estrictoseguimiento deltratamientoefectuado, ya que
la finalidad última, dijimos, no es el encierro ni el aislamiento, sino el acceso a la sa-
lud y la integración comunitaria.
Lareestructuración dela atención psiquiátricaenlaregiónimplica la revisión crí-
tica del papel hegemónico y centralizador del hospital psiquiátrico en la prestación
de servicios.
La Convención señala: “Que los recursos, cuidadosy tratamiento provistos de-
ben: a) salvaguardar, invariablemente, la dignidad personal y los derechos huma-
nosy civiles, b) estar basado en criterios racionales y técnicamente adecuados, c)
propender a la permanencia del enfermo en su medio comunitario”.
El primer ítem es la clave de modificación del sistema. Del espectáculo de fenó-
menos de los hospitales psiquiátricos donde el enfermo mental era visto como ele-
mento de atracción, de morbo y entretenimiento del público, de considerar al ais-
lamientocomo un remedio en sí mismo ylos métodos agresivos detratamiento, que
enel Medioevo incluían ni más nimenos que exorcismos pasamosa un sistema don-
de el encierroy el aislamiento es la última opción de tratamiento.
Endefinitiva, el tratamiento en lugarescerradosseencuentracomprendido den-
tro de los supuestos de privación de la libertad por orden o bajo control estatal.
Así como en materia penal se deben preservar las garantías del debido proceso y
el derecho de defensa en juicio, siendo la privación de la libertad la medida de ulti-
ma ratioy por el menor tiempo posible todo ello bajo el paraguas de razonabilidad
(entendida como proporción de mediosy fines bajo el trazo de la igualdad ante la
ley) en los procesos judiciales en los cuales el objeto sea el tratamiento de la salud
mental la posibilidad de restricción o privación de la libertad individual debe sertra-
tada con el mismorigor exigible a un proceso penal.
Asu vez exhorta a que “las legislaciones de los países deben ajustarse de mane-
ra que: a) aseguren el respeto de los derechos humanos y civiles de los enfermos
mentales, b) promuevan la organización de servicios comunitarios de salud men-
tal que garanticen su cumplimiento ...”.
Los Estados al suscribir un tratado internacional quedan obligadosy su incum-
plimiento genera responsabilidad internacional.
Recordemos que a través de la reforma constitucional de 1994 queda zanjada la
discusión acerca de la primacia de lostratadosinternacionalesporencima del orden
jurídico interno de un país.
El art. 75, inc. 22 establece la supremacía de los tratados internacionales en ma-
teria de derechos humanos por encima del orden jurídico interno. Incluso determi-
nados tratados fueron distinguidos reconociéndole la jerarquía constitucional.
Nuestro país por medio de la reforma del Código Civil y la sanción de la Ley Na-
cional de Salud Mental procura cumplir con los enunciados de los tratados interna-
cionales en cuanto al respeto y dignidad de las personas con trastornos psiquiátri-
cosy las condiciones de su tratamiento.
Lo mismo ocurre con la sanción del art. 75, inc. 23 de la CN en cuanto a que reco-
noce la necesidad de adoptar medidas de acción positiva (aquellas que, ante desi-
gualdades de hecho en cuanto al goce y ejercicio de derechos, procura al menos du-
rante un tiempo generar cambios institucionalesy legales para suplirgradualmen-
te esas desigualdades hasta tanto la realidad indique que ya no son necesarias) pa-
ra las personas con discapacidad.
Así, contamos con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad de jerarquía constitucional desde 2014 en la cual procura cambiar la con-
cepción de discapacidad en cuanto a que “la discapacidad es un concepto que evo-
luciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las ba-
rreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Se pasa de una visualización de la discapacidad como un todo que se constituye
no solo en la discapacidad de tipo funcional sino por la suma de las limitaciones de
la interacción social, de modo tal que la discapacidad pasa a ser una cuestión social.
85. LA DISCAPACIDAD
“Ladiscapacidad resulta dela interacción entrelaslimitacionesfuncionales de

unapersonaylasbarrerasexistentesenelentornoqueimpidenelejerciciople-
no de sus derechos y libertades. En las convenciones anteriormente mencio-
nadasse tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual
implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de
una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial sino que se interrelacio-
na con las barreraso limitaciones que socialmente existen para que las perso-
nas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o ba-
rreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en
la sociedad, son, entre otras, actitudinales o socioeconómicas...”*.
La salud mental como parte integrante del acceso a la salud y del derecho alain-
tegridad psíquica comprende una actividad esencial del Estado a fin de garantizar
el acceso a la salud en todas sus formas, la preservación de la dignidad en cuanto a
las condiciones de tratamiento y su limitación cuando implica la privación de la li-
bertad, la preservación de la salud mental en el ámbito laboral, y la protección con-
tra la discriminación.
Y asu vez, el modelo actual propone una vía de integración a las personas con
discapacidades funcionales que atiendan todo lo referente a ello, pero la discapa-
cidad es omnicomprensiva de las dificultades y barreras que la sociedad impone y
por lo tanto la tarea del Estado, como aspecto relativo a la salud como un todo in-
tegral, debe eliminar dichas barreras.
4 CortelDH, 28/11/12, Serie C, n*257, párrs. 290y 291.

Capítulo Il
LA AUTONOMÍA PROGRESIVA
EN NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
56. LA NECESIDAD DE REFORMA.

ELIMINACIÓN DE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA DE HECHO
Y DE DERECHO. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA
A partir de la incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos

del Niño (CDN)en nuestro derecho interno comenzaba a hacerse evidente que exis-
tíanimportantescontradiccionesentreel régimenlegal vigenteotorgado porel Có-
digo Civil y la propia Convención.
Estas contradicciones se manifestaban en cuanto al ejercicio de la por entonces
denominada "patria potestad” y el papel de niños adolescentes en la vida jurídica,
en la cual se encontraban destinadosa ser espectadores pasivos de su realidad.
Respecto a este último punto y como botón de muestra, la cuestión del abogado
del niño la cual desarrollaremos alo largo de esta obra.
Mientras que la ley 26.061 en su art. 27, inc. c) contemplaba la incorporación del
abogado del niño como instrumento del ejercicio del derechoa ser oído lo cierto es
que subsistía el Código Civil el cual no tenía contemplada la actuación de los niños
másque por medio de larepresentación de suspadresotutoresyencaso de queexis-
tan intereses contradictorios suplía la representación del progenitor por la figura
de un tutor
ad litem?,
1 Art.27,ley26.061: “Garantías mínimas de procedimiento. Garantíasenlos procedimientos

judicialeso administrativos. Losorganismos delEstado deberán garantizara lasniñas, niños y ado-
lescentesencualquierprocedimientojudicialoadministrativoquelosafecte, ademásdetodosaque-
llos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Ni-
ño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su con-
secuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) Aser oido ante la autoridad competen-
te cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primor-
La Corte Suprema de la Nación resolvió que el pedido de una niña menor

de ca-
torce años de sertenida por parte en el juicio dondese debate su tenencia, la desig-
nacióny remoción de un letrado patrocinante y el pedido de actuación por derecho
son improcedentes, pues las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la ca-
pacidad de los menores, tanto impúberescomo adultos, no han sido derogadas por
la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechosde las Niñas, Niños y Adolescen-
tes, Es por ello que, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes
son incapaces absolutos y no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos. Se agre-
ga que la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 12 enunciado en más
de una oportunidad en el presente trabajo, consagra la prerrogativa del menor a
ser oído, pero no a asumir automáticamentey en cualquier circunstancia la calidad
de parte en sentido técnico procesal?.
En cuanto a la patria potestad (hoy responsabilidad parental) se la definía como
el conjunto de derechosy deberes que la ley le reconocía a los progenitores en la re-
lación con sus hijos”.
En lo que concierne a esta obra dado que los “menores” eran considerados por
la ley como incapaces de hecho (absolutoso relativossegún la franja etaria a la cual
pertenecieran) requerían la representación legal, en este caso de sus progenitores
o en su defecto de sus tutores, la cual podían ejercer de manera inconsulta puesto
que dicha representación suplía su voluntad la cual no era válida desde el punto de
vista jurídico.
Lo queel paradigma dela Convención impuso esla noción de queel niño es un su-
jeto de derecho y por lo tanto goza de autonomía solamente restringida por su in-
madurez natural, ysegúnelcaso concreto, siendo la reg/a la capacidad y la excepción
la incapacidad.
Este cambio de paradigma debe naturalmente alterar las atribuciones de la re-
presentación legal la cual sigue vigente, pero opera en un segundo plano.
Laprincipal responsabilidad de los progenitores, además del cuidado, esla direc-
ción y orientación.
Dirigiry orientarno implica representar. La representación suple la voluntad del
representado, la orientación no.
dialmente en cuenta al momento de arribara una decisión que lo afecte; c) Aserasistido por un le-
trado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento ju-
dicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá
asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”.
2 CSJN, 26/6/12, "M. G.c.P., C. A.s/Recurso de hecho”.

3 Elart.264del CCestablecía que: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación in-
tegral, desde la concepción de estosy mientras sean menores de edady nose hayanemancipado”.
Este es el eje del sistema actual y sobre el cual vamosa referirnos a lo largo de es-
ta obra.
87. ELPASAJE HACIA EL CAMBIO DE PARADIGMA
En el viejo régimen, el Código Civil establecía dos categorías respecto a los me-
nores.
1. Menores impúberes. Desde el nacimiento hasta los trece años de edad. En
esta etapa el sujeto mantenía la capacidad de derecho en cuanto a aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones (lo contrario sería la muerte
civil), pero se le denegaba la capacidad de ejercicio (salvo para los pequeños
contratos de la vida diaria los cuales se presumían y hoy también como ejer-
cidos con la autorización de los progenitores), por lo que requerían repre-
sentación para todos los actos de la vida civil*,
El niño producto desu inmadurez biológica no podía ejercer actos porsí mis-
mos (actoscon consecuencias enel mundo jurídico), ya que al hacerlos corría
el riesgo de dañarse,
Lo que no contaba la ley, y tampoco importaba, era que la realidad biológica,
psicofísica de un niño de doce años no puede ser iguala la de un niño de dosy
por lo tanto en la práctica se generaba una clara tensión al momento de que
endeterminadassituacioneslavoluntaddelniñosehaciamanifiestayevidente
sobre todo cuando entraba en contradicción con la de sus progenitores.
Estocomenzóa manifestarse enlosconflictosintrafamiliarescuandolospro-
genitoresse disputaban la antes denominada “tenencia” desushijos donde
alos fines de su solución requería que el niño se expresara y no solo por me-
dio del asesor de menores o del denominado "tutor ad litem"3,
Más adelante conforme avanzaremos en esta obra, nos abocaremos al papel
delosniñosy adolescentesen la defensa de sus intereses mediantelafigura del
abogado del niño como un instrumento de ejercicio del derecho aser oído.
Menores adultos. A partir de los catorce años de edad. La incapacidad era

relativaf, pero constituía la regla. Las excepciones debían encontrarse debi-
damente expresadas en la ley. Por ejemplo, en materia laboral el joven po-
4
El Código Civil establecía que: “Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de
catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hastalos dieciocho años cumplidos”.
Este último límite se modificó ya que antes era hasta los veintiún años de edad.
5 Ensuanteriorredacción, el CódigoCivil estableciaensuart. 397: “Los jueces darán a los me-
nores, tutores especiales en los casos siguientes: 1”) Cuando los intereses de ellos estén en oposi-
ción con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren ...”.
6 El art. 55 establecía que: "Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las
leyes les autorizan otorgar”.
día a partir de los catorce años (hoy a partir de los dieciséis) celebrar contra-
to laboral con autorización de sus padres pudiendo ser parte en los juicios
que provengan de larelación laboral. Si el joven posee título habilitante no
requiere autorización para celebrar el contrato de trabajo.
Este régimen provocaba un grave perjuicio, especialmente para la franja de

menores impúberes puesto que ponía en pie de igualdad para la vida civil a
un infante con un preadolescente sin interesarse en contemplar que, su no-
ción del mundo y de lo que lo rodea es infinitamente lejana a aquel punto de
partida y porlo tanto merecía un tratamiento legal acorde a esa realidad que
la norma no contemplaba.
Apartirdelasanción delaLey dePromoción yProtecciónde Derechosclaramente

pasaban a coexistirdosregímenesjurídicos queen muchosaspectos resultaban con-
tradictorios.
Si bien la ley26.061 incorporaba los principios de la Convención no derogaba

expresamente normas del Código Civil. De manera tal que muchos de sus pre-
ceptosdebíanincorporarsea la prácticajudicial yadministrativa, perosindes-
hacerelstatus jurídico de incapacidad respecto de los menores porlo que mu-
chos de sus preceptos quedaban seriamente restringidos como vimos en lo
querespecta al abogado del niño.
Lo cierto es que la ley 26.061 se encargó de incorporar los principios de la Con-

vención al orden interno en lo que corresponde al régimen asistencial de la infan-
cia y regular los limites de intervención del Estado en cuanto a la disposición de ni-
ños y adolescentes en situación de riesgo.
Esta ley introduce los conceptos de interés superior del niño, de sus derechos in-
dividuales
y sociales, exhortando al Estado atener un rol activo, el de promoción de
derechos.
Es decir, contábamos ya con los límites al Estado en cuantoa la obligación de es-
cuchar alos niños, de no estigmatizar la pobreza y de preservación del núcleo fami-
liar y la preservación del ámbito de pertenencia de los niños.
Restaba entonces efectuar las modificaciones necesarias para afianzar los dere-
chos delosniños dentro de lasrelacionesde familia, modificando en consecuencia el
alcance de la patria potestad frente al reconocimiento de la capacidad progresiva.
Finalmente se sanciona el Código Civil y Comercial”, conreformas tales como

la incorporación de las técnicas de reproducción asistida, los cambios en ma-
7 El 1*de agosto de 2015 comenzó a regirel nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
terfade adopción yla ampliaciónenelconcepto de familia, permitiendoadop-

tar a matrimonios del mismo sexo, bajo el número de ley 26.9948 que ha en-
trado en vigencia el primero de agosto de 2015 y que contiene 2671 artículos.
Se incorporan los principios rectores en materia de derechos de la niñez conte-

nidos en los instrumentos internacionales
Tal como adelantáramos, el Código Civil y Comercial se aleja de la denominada
"patria potestad” la que implicaba ni más ni menos que sujeción?, dando ahora lu-
garaladenominada responsabilidad parental, promoviendo la democratización in-
trafamiliary la equiparación entre ambos sexos.
Asimismose pasa aunavisiónampliada
de "familia" colocandoen unpiedeigual-
dad jurídica a las distintas elecciones de vida poniendo paridad atodos los modelos
de familia, y se incorporan los principios
de capacidad progresivay el reconocimien-
to a la autonomía individual de los menores de edad.
58. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
El objeto de esta obra es explicar el régimen de capacidad, en este caso, el de los

menores de edad.
Por ende, esindispensable repasar la dinámica de atribuciones, derechos y obli-
gaciones que se circunscriben a la relación entre representantesy representados,y
sus límites en el accionar frente a las libertades del sujeto.
Después de todo, el régimen de capacidad constituye un límite a la libertad de
obrary porlo tanto, conforme el paradigma reinante en materia de derechos huma-
nos, debe interpretarse restrictivamente.
Esto abarcarátodas lasregulacionesal accionar de losrepresentantes de aquellos
cuya libertad por razones de orden público se vea restringida, en el caso de los me-
nores por su inmadurez. Por ende, analizaremos a continuación cómo funciona la
responsabilidad de los progenitores en relación a la crianza de sus hijos, sus límitesy
cómo se dirimen las situaciones de conflicto entre padrese hijos.
La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que correspon-
dena los progenitoressobre la persona y los bienes del hijo, para su protección, desa-
rrollo y formación integral mientras sea menor de edad y nose haya emancipado.
Comohemosmencionado, laresponsabilidad parentalseencontrarásujetaade-
terminados principios que limitarán su accionar.
8 Sancionada el 1/10/14, promulgada el 7/10/14y publicada el 8/10/14.

2 De hecho muchos pasajes del Código Civil utilizaban este término, a modo de ejemplo, el
art. 377 establecía que: "la tutela esel derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bie-
nes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad...” (el destacado me pertenece).
En tal sentido, el art. 639 del CCCN establece que el instituto de la responsabili-
dad parental serige por lossiguientes principios: “Elinteréssuperiorde!niño, la au-
tonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo y el derecho del niño a ser oído ya que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez”.
5 9. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
El interés superiordel niño actúa como una verdadera barrera frente al accionar
del Estado y también sirve de regulador de las relaciones intrafamiliares porlo que
el accionar de estos para ser válidos deberán estar guiados por ese tamiz.
El art.3* de la Convención establece que: “En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tri-
bunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una considera-
ción primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Ahora bien, podemos decir que, desde siempre, se habla de interés superior del
niño, ya que basta leer cualquier normativa incluso las anteriores a la sanción de la
Convención paraadvertirquetodaslasdecisionesjudicialesoadministrativassedic-
ten en función del bienestar del niño, donde para bien o para mal la legislación se
propone adoptar un criterio tuitivo.
De forma tal, quesi no interpretáramos este concepto adecuadamente conforme
alos principios vigentes podemos caer fácilmente en el modelo tutelar de antaño.
La expresión interés superior del niño eslosuficientemente abstracta, vaga ein-
conclusa como para estar sujeta a diversas interpretacionessi nose la dota de preci-
sionestendientes a determinarsu alcance real de cara al modelo actual.
Cuandose crearon los primerostribunalesde menoresenlllinois, losreformato-
riosy las medidasdeencierro porsituaciones de calle o abandono, proclamaban que
fueron efectuadas a los fines de lograr el mejor interés para los niños, justificándo-
se en la separación de los niños del régimen penitenciario de los adultos, de los pe-
ligros de la calle, de la marginalidad o de familias perniciosas.
Pero ahorasabemos que tales medidas encubrian otros fines vinculados al disci-
plinamiento socialy la reeducación por medio del apartamiento de jóvenes poten-
cialmente peligrosos por medio del encierro.
Poresoesecriterio debíaser analizado nuevamenteen función del respeto irres-
tricto por los derechos humanos.
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que el "interés su-
perior del niño” se funda en la dignidad misma del ser humano.
La Corte ha dicho que el objetivo general de proteger el principio del interés su-
perior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación al
interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normati-
va de los derechos de las niñasy los niños se funda en la dignidad misma del ser huma-
no, en las características propias de los niñosy las niñas, y en la necesidad de propiciar
el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades?0,
ImmanuelKant!' describe: "lahumanidadmismaesunadignidad, porqueelhom-
bre no puede ser tratado por ningún hombre (ni por otro, ni por sí mismo) como un
simple medio o instrumento, sino siempre a la vez, como un fin, y en ello estriba pre-
cisamente su dignidad”.
Lo dicho implica que el niño como sujeto de derecho que es y porlo tanto mere-
cedor de respeto de su dignidad implica que sus aspiraciones, sus necesidades par-
ticulares, su sentirdebe ser valorado por sus progenitores en la esfera privada y ha-
cerlos valer en la esfera pública mediante el reconocimiento del derecho aseroído.
El límite que propone el “interés superior del niño” interpretado bajo el prisma
deladignidad que impone la Corte Interamericana implicaqueelniño nopuedeser
tratado como un objeto en torno al cual setoman decisiones trascendentes para su
vida sin valorar suindividualidad, la cual se expresara mediante su voz.
Las decisiones deben respetar “las características propias delos niños, y enla ne-
cesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus po-
tencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los De-
rechos del Niño”?2.
Finalmente, la ley nacional 26.061 establece, en su art. 3”, que ha de entenderse
por el interés superior del niño, niña y adolescente: “La máxima satisfacción, inte-
gral ysimultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
Se debe respetar lo que se detalla a continuación:

— Sucondición de sujeto de derecho. Como ya hemos mencionado, implica la
dignidad misma del niño como ser humano y su derecho a gozar al máximo
de su autonomía individual y como sujeto capaz de ejercer sus derechosy la
defensa delos mismos, porende, lasrestricciones a la capacidad operarán de
manera restrictiva y siempre se estará a la solución que mejor compatibilice
el cuidado de los niños con el respeto a su autonomía.
— El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea
tenida encuenta. Como adelantáramos en la introducción, el derechoa ser
oído constituye una manda legal para el ordenamiento interno, ya que ex-
horta a magistrados ydemás autoridades a valorar especialmente la opinión
10. Caso” Atala Riffo y Niñas v. Chile”, sent. del 24/2/12, párr. 108.
11 ImmanuelKa nt(Kónigsberg, Prusia, 22/4/1724 -Kónigsberg, 12/2/1804)fueunfilósofo pru-
siano
de la Ilustración.
12 CortelDH, Opinión Consultiva n* 17/2002, párr. 56.
delosniñosen los asuntos que le conciernen. Como vemos, esta manda abar-
ca también a los progenitores y constituye un límite a su autoridad y repre-
sentación ya que mal y pronto no están habilitados a "hacer cualquier cosa”
con los hijos a su cargo, sino que la opinión de estos es el eje que ha de valo-
rarse para tomar decisiones aclarando que esta opinión no será vinculante
perosí relevante para quienes tomen decisiones.
A modo ilustrativo, que permita explicar el cambio de paradigma, basta recor-

dar la redacción del art. 274 del anterior CC que establecía que: “Los padres, sin in-
tervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por elloscomo acto-
res odemandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de
su administración señalados en este Código”.
El paradigma actual nos habla del respeto al pleno desarrollo personal de sus de-
rechosensu medio familiar, social y cultural, del respeto asu edad, gradode madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre los
derechosy garantías de lasniñas, niños yadolescentesy lasexigenciasdel bien común.
Nos habla ni más ni menos que del principio de capacidad progresiva consagrado
en el art. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño*, donde las restricciones
deben darse acorde a las limitaciones propias de la madurez, para el caso concreto y
no deforma dogmática ogeneralizada. Este punto será analizado cuando nos aden-
tremos en la normativa del Código Civily Comercial.
Finalmente, habla del respeto a “su centro de vida”, el cual se entiende como el
lugar donde fas niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia.
Este ítem es fundamental, ya que muchas cuestiones de familia tienen al lugar de
residencia de los niños y adolescentes como eje de conflicto y como un aspecto deli-
cado para no quebrantar el interés superior de estos, ya que el respeto a su centro de
vida constituye, como decíamos, ni más ni menos que el derecho a laidentidad.
En síntesis, cuando se habla de interés superior del niño hacemos referencia a

su derecho a ser oído, a respetar su grado de madurez, su dignidad, su centro
de vida(identidad). El ejercicio de la responsabilidad parental debe manejar-
se dentro de esos parámetros, bajo causal de sanciones legales, cuestión que
analizaremos a lo largo de esta obra.
13 Establece que: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los de-
beresde los padreso, ensucaso, delos miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según es-
tablezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de im-
partirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas pa-
ra que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”,
Tal como señala el Comité sobre los Derechos del Niño, en su Observación Gene-
ral n? 14, para tener una clara dimensión acerca de qué es el interés superior del ni-
ñoindica que setrata de un conceptotriple:
— Underecho sustantivo. El derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial, que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distin-
tos intereses, para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la ga-
rantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que
adoptar una decisión queafecte aunniño, aungrupodeniñosconcretooge-
néricooalosniños en general. El art. 3%, párr. 1*, establece una obligación in-
trínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y
puede invocarse ante lostribunales.
— Un principio jurídico interpretativo fundamental. Si una disposición jurídi-
ca admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satis-
faga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos con-
sagrados en la Convención y sus protocolos facultativos establecen el marco
interpretativo.
— Unanorma de procedimiento. Siempre quesetenga quetomar una decisión
que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o alos niños
en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estima-
ción de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el
niño o los niños interesados. La evaluación y determinación delinteréssupe-
rior del niño requieren garantías procesales.
a) Caracteres. Pauta hermenéutica. Derecho subjetivo

y norma de procedimiento
Podemos decir que el interés superior del niño esla pauta hermenéutica másim-
portante a la hora de tomar decisiones en torno a los asuntos que conciernen a un
niño, por lo cual es necesario precisar sus alcances para evitar el riesgo de recaer en
prácticas típicas del sistema tutelar.
Decimos “hermenéutica” puesto que impone que las normas, el ordenamiento
en general, sean interpretadosen función de este principio, siendo que cuando co-
lisione con otros derechos este sea de valoración primordial.
Así, el Comité sobre los Derechos del Niño ha establecido que se trata de: "Un
principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite
másdeunainterpretación, se elegirá lainterpretación quesatistagade manera más
efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y
sus protocolos facultativos establecen el marco interpretativo”?*.
14 Comité de Derechos del Niño, Observación General n* 14, párr. 6.b.

Asimismo, se trata de un derecho subjetivo con el que cuentan todos los niños,
consistente en que se debe considerar primordialmente sus intereses en cualquier
asunto desu interés. No puede adoptarse ningún tipo de decisión sobresituaciones
que conciernen a un niño sin hacer una especial valoración de sus intereses por so-
bre los demás.
Además, setratatambién de una norma de procedimiento: siempre quesetenga
que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños con-
creto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir
una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas)
de la decisión en
elniñoolosniñosinteresados. Laevaluación
y determinación del interéssuperior
del
niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe
dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho?”.
b) Aplicación jurisprudencial
Resulta ilustrativo citarla definición ofrecida por la Suprema Corte de la Provin-

ciade Buenos Airesen caracteriza al interés del menor como “elconjuntode medios
necesarios para el desarrollo integraly la protección dela personay los bienes de un
menor, y —entre ellos—el que más convenga en una circunstancia histórica deter-
minada, analizando en concreto, ya que no se concibe un interés del menor pura-
mente abstracto. Al respecto, se ha sostenido que el interés superior del menor ex-
cluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstan-
cias particulares que presenta cada caso” ?£,
En resumen, los Estados deben velar para:

— Dictar normas y procedimientos en los cuales se valore primordialmente los
intereses de los niños.
— Crear instituciones tendientes a ese fin.
— En cada caso concreto adoptar la decisión que mejor pondere el interés del
niño sopesando los pros y contras de dicha decisión la cual deberá guardar
relación con las características propiasy la historia personal de cada niño,
Por lotanto, los Estados se encuentran obligados a adoptar decisiones, aun por
encima de su legislación interna si la aplicación de la misma conduce a una solución
contraria a la mejor ponderación de este principio, máxime si tenemos en cuenta
que, en nuestro derecho, la Convención goza de jerarquía constitucional al igual
que otrostratados de derechos humanos por aplicación del art. 75, inc. 24.
15 Comité de Derechos del Niño, Observación General n* 14, párr. 6.c.

18 Causas Ac. 63.120, sent. del 31/3/98; Ac. 79.931, del 22/10/03.
de MARTÍN A. FELLER
En esta labor, el tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer ope-

rativo el “interés superior del menor”.
La exigencia de queese interéssea analizado “en concreto”, comotambién el si-
tuar que el “conjunto de bienes necesarios” paraelmenorseintegrecon losmáscon-
venientes en “una circunstancia histórica determinada”, responden al lugar einci-
dencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores?1,
En aquellos conflictos en los cuales un niño sea parte interesada (guarda con fi-
nes de adopción, régimen de comunicación, o de coparentalidad), el interés supe-
riordelniñotendrá una valoración primordial porsobrelosinteresesdelosotrosin-
volucrados.
c) El ejercicio de la responsabilidad parental

y el centro de vida
Como adelantáramos, una de las cuestiones más complejas a los fines de defen-
der el interés superior del niño y como la responsabilidad parental debe ejercerse
conforme este principio resulta cuando los progenitores no son convivientes.
Enestesentido, loqueelCódigo Civily Comercial procurahaceresquela even-

tualseparación de los progenitores como hecho modificatorio del status quo
familiar no tenga mayores consecuencias para la crianza de los hijos, evitan-
do así males mayores y además se procura evitar la afectación del “centro de
vida” que como dijimos se vincula ni más nímenos con su identidad.
Es en estos casos donde la posibilidad de abuso de los progenitores, cuando es-

tos no se ponen de acuerdo en cuanto alos métodos de crianza, parece hacer resur-
girlosresabios del anterior régimen, ya que como hemos visto, en numerosos casos
los niños son utilizados como botín de guerra en la pelea entre sus padres.
Debemos recordar que el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto e
idéntico entre ambos progenitores.
Uno de los aspectos esenciales del Código es el respeto a la igualdad ante la leyy
por ende, entre los progenitores en cuanto a derechos y obligaciones.
En lo que respectaa la responsabilidad parental, la ley establece que el ejercicio
esconjunto salvo decisión judicial.
Se presume que los actos efectuados por uno de los progenitores cuentan con
autorización del otro.
Estareformafuenecesariadebidoa la problemática quesedabaentornoaaque-
llasfamilias en las que los progenitores se encontraban separados, donde latenen-
21 SCBA, 29/9/20, “R., V.S.c.D., G.J.s/Tenencia de hijo”.

cia era unilateral provocando la exclusión muchas veces del otro progenitor priván-
dolo de participar de la crianza con clara afectación al interés superior del niño??,
Ante la necesidad de promover el interés superior del niño como regla general
entorno atodo aquello que regula la vida de los menores de edad y con ello prote-
ger el centro de vida y las relaciones familiares, el principio general que establece el
Código Civily Comercial es considerar la custodia compartida bajo modalidad in-
distinta como regla deseable.
Así se ha dicho que ”... las ventajas que presenta el cuidado compartido frente
alunipersonalpermitealniñomantener un estrechovínculocon ambospadres;pro-
mueve la participación activa deambos progenitoresenlasfuncionesdeeducación,
amparo y asistencia de su hijo; atenúa el sentimiento de pérdida de quien notiene
la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa
el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no de-
sentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extra-domés-
tico de ambos padres” ?.
Entre los beneficios de la disposición legal podemos decir que:
— Evita que existan padres periféricos; posibilita que el menor conviva con am-
bos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder?!,
— Laidoneidad de cada uno delos padresresulta reconociday útil; fomenta una
mayory mejor comunicación entre padres e hijos?5,
— Elhijose beneficia con la percepción de quesus padrescontinúansiendores-
ponsables frentea él?.
— Secompadece más con el intercambio de roles propio de la época actual?”.
— Sepromuevey alienta la participación del hombre y la mujer en pie de igual-
dad en lo que se refiere a la crianza de los hijos, generando así una mayor
equidad genérica en el interior de la familia?8,
22 Arts.206y264 del CC.

23 Grosman, La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia,
LL, 1984-B-806.
24 Chechile, Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: de-
sigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental, JA, 2002-111-1308.
23 Medina - Hollweck, Importante precedente que acepta el régimen de tenencia comparti-
da como alternativa frente a determinados conflictos familiares, LLBA, 2001-1425.
26 Schneider, Un fallo sobre tenencia compartida, LLBA, 2001-1443,

27 Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, 1998, p.422.
22 Zalduendo, La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos
del Niño, LL, 2006-E-512; conf. mis votos, causas €, 87,970, “B., G.S.”, sent. del 5/12/07 y C. 108.748,
*“T., M. C.”, sent. del 9/12/10,
— Seorienta a los jueces, como primera alternativa aun de oficio, aotorgarco-

mo primera alternativa el cuidado compartido del hijo salvo que ello no sea
posible o resulte perjudicial para el hijo??,
En sintesis, las modalidades de cuidado son:

— Enel cuidado alternado, el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.
— Enel indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de
los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de
modo equitativo las labores atinentes a su cuidado?.
Esasí que en el sistema introducido porel CCCN se afirma el principio de la copa-

rentalidad.
A partir de la lógica igualitaria entre el hombre y la mujer, la obligación simultá-
nea de cuidadoy de proveer alimentos?*, procura evitar así la sobrecarga de la mu-
jer (lo cual históricamente ocurre) y parte del punto de partida de que ambos pro-
genitoresson igualmente aptosab initio de proveeren lo posiblea la obligación ali-
mentaria y al cuidado personal32.
El Código Civil y Comercial establece en su art. 641 que el ejercicio de la responsa-
bilidad parental corresponde: “a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a
éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del
22 Art.651, CCCN: “Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el

juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad in-
distinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
30 Art.650,CCCN: “Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal com-
partido puede seralternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo
con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistin-
to, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos com-
parten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”.
31 Art.658, CCCN: “Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de
criar asus hijos, alimentarlos y educarlos conformea su condición y fortuna, aunqueel cuidado per-
sonal esté a cargo de uno de ellos”.
32 Unclaro ejemplo de cómo el Código Civil y Comercial aplica la paridad de género surge de
comparar el régimen actual con el art. 206, el cual establecía que: “Separados por sentencia firme,
cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos
asucargo, seaplicarán las disposiciones relativasalrégimen de patria potestad.Los hijos menoresde
cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Enca-
sos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez re-
solverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los
cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores conti-
nuarán sujetosa todas las cargas y obligaciones respectode sus hijos”.
otro, conexcepción de lossupuestos contemplados en elart. 645, oque medie expre-

saoposición; b)encaso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio,
a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad delotro, con lasexcepciones del inciso anterior. Porvoluntad de lospro-
genitoresopordecisión judicial, en interés del hijo, el ejerciciose puede atribuira só-
lo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c)encaso de muerte, ausencia
con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspen-
sión del ejercicio de un progenitor, al otro; d)en caso de hijo extramatrimonial con
un solo vínculo filial, al único progenitor; ejen caso de hijo extramatrimonial con
doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor.
En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el
ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades”.
Como adelantáramos, lo que la ley procura lograr es que las modificaciones que
sufra el núcleo familiar, en este caso, por separación de los progenitores o ausencia
de alguno de estos no incida (o incida lo menos posible) en el estilo de vida del niño,
en sus afectos, lo que la ley llama “centro de vida”?3,
El centro de vida forma parte de la preservación del derecho a la identidad y

por ende se encuentra comprendido conforme la definición legal dentro de
lo quese considera el interés superiorde!niño, el cual recordemos constituye
un elemento limitador del poder de los progenitores, del Estado y del respe-
to delaautonomía y maduración que vanadquiriendo losniñosconforme pa-
sa el tiempo.
El interés superior del niño es un criterio abarcador del respeto de los derechos
esenciales de los niños que son, ni más ni menos, que el respeto a su dignidad y au-
tonomía individual, debiendo el ejercicio de la responsabilidad parental sujetarse
aeseconcepto.
33 Art.3%, ley 26.061 ”... f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las
niñas, niños yadolescenteshubiesen transcurridoencondiciones legitimasla mayorparte desu exis-
tencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda cir-
cunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente
a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
Art. 11, ley 26.061: “Derechoa la identidad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un
nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la
preservación desus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugarde origen
y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los arts. 327 y 328 del Códi-
go Civil”.
El interéssuperior del niño no puede escindirse de la individualidad de ese niño,

de su pertenencia ala comunidad y respecto de sus condiciones particulares de vida
y sus afectos.
Lasautoridades en cada decisión que hace alosinteresesde eseniño deberánso-
pesar esta cuestión, por lo que cada decisión deberá estar fundada en el caso con-
creto,
El centro de vida va más allá del domicilio legal que puedan fijar sus progenito-
res, puesto que además el centro de vidaresponde aunarealidad fáctica, pudiendo
ono coincidir la residencia habitual con el domicilio legal,
Asíse ha dicho que "la residencia habitual o el centro
de vida del niño—queson
ideas equivalentes— es un criterio fáctico (y no jurídico)y se configura por la resi-
dencia principal o permanente de ese niño; y suponen los conceptos de estabilidad
y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus
vínculos parentales y afectivos; sin que para tal determinación se dependa del do-
micilio real de sus padres o representantes legales” ?*,
Este último aspecto, como ser respetar en lo posible su centro de vida, constitu-
ye un elemento esencial cuando se discuten cuestiones referidas al régimen de co-
municación con sus progenitores y el ejercicio en general de la coparentalidad.
Lo dicho hasta aquí nos lleva a la indefectible conclusión de que los progenitores
no pueden, a pesar de ejercerla representación legal (lo cual les permite en virtud de
lo normado por el art. 74 del CCCN fijar el domicilio legal de los menores a su cargo
de manera unilateral) modificar el centro de vida de las niñas, niños y adolescentes a
su cargo, pues dicha decisión debe contar con la opinión de los niños.
Resulta entonces conteste con este principio que la ley prefiera en lo posible el
cuidado indistinto ya quese presume es la modalidad que mejor permite al ni-
ño o adolescente la preservación de ese centro de vida porcuantosu residencia
habitual será en un solo lugar más allá del contacto con el otro progenitor.
El centro de vida se encuentra contemplado en varios pasajes normativos y re-

sulta determinante ni más ni menos para la determinación de la competencia judi-
cialenlos procesos referidosa responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen
decomunicación, alimentos, adopcióny otrosque deciden en formaprincipalo que
modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de
niños, niñasy adolescentes35,
34 CSJN, 14/6/95, CSIN-Fallos, 318:1269; CNCiv., Sala !, 31/8/04, “D., O.A.c.C., T.M.”; Kallerde Or-
chansky, en Código Civil y normas complementarias, Bueres (dir.) - Highton (coord.), t. 1, p. 138. cit.
por Mizrahi, Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos, 2015, p.21.
35 Art.716,CCCN.
El centro de vida resulta una cuestión de vital importancia que conforma laiden-
tidad de losniñosy por lotanto definitorio cuando existan conflictos entre sus pro-
genitores que nose ponen de acuerdo en materia de ejercicio
de la responsabilidad
parental cuando no sean convivientes.
La ley prohíbe a cualquiera de los progenitores decidir unilateralmente la modi-
ficación del centro de vida de sus hijos.
La noción de centro de vida es determinante de la competencia del juzgado que
debe intervenir conforme lo dispuesto por el art. 716 del CCCN3,
Ello procura facilitar el acceso a la justicia de los menores de edad garantizando
queeljuzgadoque decida sobre sus asuntos será el más próximoal lugar dondeel ni-
ño desarrolla habitualmente sus actividades más importantes. Para ello resulta im-
perioso lainmediación y el contacto directo delos operadores de la justiciaconlosni-
ños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente
sean contemplativas de su interés superior.
Recordemos la manda de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el
art. 706 del CCCN.
Así se ha dicho que “una de las reglas fundamentales a tener en cuenta es la que
hace prevalecer el lugar de residencia habitual del niño para la determinación de la
competencia; cualquiera sea el tribunal que haya prevenido. El objetivo es priorizar
el principio de tutela judicial efectiva, y para ello resulta imperioso la inmediación y
el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, de modo de garan-
tizar que las medidaso decisionesquese adopten realmentesean contemplativasde
suinteréssuperior. Comose resaltócon claridad, no puede concebirse la actividad tu-
telar que no esté íntimamente ligada al principio de inmediatez en resguardo de los
derechos fundamentales de los niños; dado que la eficiencia de la actividad judicial
está dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido”??,
De esta manera, la norma prioriza el interés del niño porsobre los adultos, pues
focaliza la jurisdicción en el lugar donde este resida por encima y sin importar don-
de los adultos que participen del proceso lo hagan. Ello es conteste con el principio
de interés superior del niño donde en caso de conflicto priman los derechos de es-
tos, en este caso, el acceso a la justicia de unos por encima de otros.
El centro de vidava más allá de la residencia, sino que abarca los afectos, los vincu-
los afectivos, sociales, educativos, culturales los cuales resultan de gran importancia
para determinar la conformación de su personalidad.
36 Art.716, CCCN: “En los procesosreferidosa responsabilidad parental, guarda, cuidado, ré-
gimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en farma principal o que modi-
fican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adoles-
centes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”.
37 Mizrahi, El niño y las cuestiones de competencia, LL, 2012-E-1183.
En ese sentido se ha dicho que el centro de vida es “un conjunto de sensaciones,

sentimientos, vivencias, acerca delas personas, cosaso lugaresque permitenunacons-
trucción subjetiva. Setraduce en sensación de bienestar, de seguridad, sentido de po-
sesión, sentimiento de anclaje no solo en el lugarsinoen lascosas. Y que para evaluar
enel caso concreto el centro de vida, se debe advertir que un lugar determinado, y no
otro, junto con su gente, sus olores, sonidos, es vivido como propio, comonatural”38,
Los niños no son un grupo homogéneo, por lo que debe tenerse en cuenta la di-
versidad al evaluar su interés superior. La identidad del niño abarca características
como el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la
identidad cultural y la personalidad. Aunque los niños y los jóvenes comparten las
necesidades universales básicas, la expresión de esas necesidades depende de una
amplia gama de aspectos personales, físicos, sociales y culturales, incluida la evolu-
ción de sus facultades. El derecho del niño a preservarsu identidad está garantiza-
do por la Convención (art. 89) y debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar su
interés superior??.
d) Interés superior del niño, centro de vida. La identidad
La identidad va más allá del nombre, implica el respeto irrestricto ala historia de
vida del niño, a preservaren la medida de lo posible el contacto de este con sus afec-
tos, sus pares, su pertenencia a un espacio determinado, auna comunidad.
Estas cuestiones deben estar expresamente valoradas por las autoridades admi-
nistrativas y judiciales a la hora de tomar decisiones.
El derecho a tener un nombre y a preservar la identidad se encuentra consagra-
do por numerosas declaraciones, pactos y tratados.
Así, la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1959 establece en su art. 39: “El
derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento”.
El art. 24.2 del PIDCP dispone que: “Todo niño será inscrito inmediatamente des-
pués de su nacimiento y deberá tener un nombre”.
El art. 18 de la Convención Americana dicta que: “Toda persona tiene derecho a
un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos define el derecho a la identidad
comoel conjunto de atributos y características que permiten la individualización de
38 Amoreo, Centrode vida, en "VW Conferencia Internacional de Derecho de Familia: Hacia una
armonización del derecho de familia”, Cuba, 12 al 14 de mayo de 2009; disponible
en www: projus-
ticiafamiliar.org/wp-contentluploads/2011/02/PonenciaCubal.pdf. Cit. González de Vicel, en Códi-
go Civily Comercial
de la Nación comentado, Herrera - Caramelo - Picasso (dirs.), 2015, t. ll, comen-
tario al art. 716.
39 Comité de los Derechos del Niño, Observación General n* 14, párr. 55.
la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el

sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso%.
Sobre la base de lo establecido en el art. 8” de la Convención sobre los Derechos
del Niño podemosdecir que laidentidadcomprende, entreotros, el derechoalana-
cionalidad, al nombrey a las relaciones de familia.
Noobstante, el Comité Jurídicolnteramericano, organismodependientede la Or-
ganización de Estados Americanos, ha señalado que: "La redacción que hace la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, no implica necesariamente que los elementos
ahí citadossean todos los que corresponden al derecho ala identidad. La frase 'in-
cluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares ...' hace expresa men-
ción de ciertos derechos que no pueden dejar de estar incluidos, pero no cierra ne-
cesariamente el círculo del universo de las pertenencias y mucho menos de losindi-
sociablesy estrechos vínculos con otros derechos esenciales como el derecho al reco-
nocimiento de la personalidad jurídica y el derecho a la igualdad”*!.
Por lo tanto, el reconocimiento de la identidad de las personas es uno de los me-
dios através del cual se facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica,
al nombre, ala nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones fami-
liares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales“.
Lafaltadereconocimientodelaidentidad puede implicarque la personanocuen-
te con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus dere-
chos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales%,
El derecho a la identidad se vincula con el respeto a la historia de vida de cada uno
de nosotros, nuestro origen con su realidad biológica e histórica, la de nuestros an-
cestros, nuestroidiomae idiosincrasia, el lugar de pertenencia y nuestrascostumbres,
El derecho a la identidad amplía la tutela de la persona humana, va más allá del
elenco de los derechos subjetivos ya sedimentados en el mundo del derecho; res-
palda, además, la personalidadjurídica encuanto categoría propiatambién del uni-
verso conceptual del derecho. La identidad expresa lo que hay de más personal en
cadaserhumano, proyectándolo en sus relaciones con sussemejantesy con el mun-
do exterior*,
20 Corte |DH, caso “Gelman v. Uruguay”,

del 24/2/11, párr. 122.
41 Comité Jurídico Interamericano, sobre "el alcance del derecho a la identidad”, ago. 2007.
22 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, "Programa Interamericano

para el Registro Civil Universal y "Derecho a la Identidad"”, Res. 2362.
13 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, "Programa Interamericano
para el Registro Civil Universal y “Derecho a la Identidad'”, Res. 2362.
44 CortelDH, “Caso de las Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador”, sent, del 1/3/05, voto en di-
sidencia del juez A. A. Cancado Trindade, párr. 16.
En síntesis, la identidad se compone de todos aquellos atributos que definen

nuestra individualidad.
Con el arribo de la Convención al plano internacional, la familia pasa a gozar de
un altogradodereconocimientocomo centro
de vida del niño, y porlotanto, solo de-
berá recluirse a los jóvenes en instituciones como último recurso y por el período mí-
nimo necesario, y deberá darse máxima importancia a los propios intereses de losjó-
venes. Loscriterios para autorizar una intervención oficial deesta índole deberán de-
finirse estrictamente y limitarse a las situaciones siguientes: a) cuando el niño o jo-
ven haya sufrido lesiones físicascausadas por los padres otutores; b) cuando el niño
ojoven haya sido víctima de malostratos sexuales, físicos o emocionales por parte de
los padres o tutores; c) cuando el niño ojoven haya sido descuidado, abandonado o
explotado por los padres o tutores; d)cuandoelniño o joven se vea amenazado por
un peligrofísicoomoral debido alcomportamientodelospadresotutores, y e)cuan-
do se haya manifestado en el propio comportamiento del niño o del joven un grave
peligro físico o psicológico para el niño oel joven mismoy ni los padres otutores, ni el
propio joven ni los servicios comunitarios no residenciales puedan hacer frente adi-
cho peligro por otro medio que no sea la reclusión en una institución.
1 — La identidad: el derecho al nombre
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el nombre

constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin
el cual no puedeser reconocida por lasociedad ni registrada anteelEstado. Además,
el nombre y el apellido son esenciales para establecer formalmente el vínculo exis-
tenteentre losdiferentesmiembrosdelafamilia. Este derechoimplica, porende, que
los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido
por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de res-
tricción ni interferencia en la decisión de escoger el nombre y, una vez registrada la
persona, que sea posible preservary restablecersu nombrey su apellido*”.
A los fines de garantizar el derecho al nombre es necesario que los Estados ga-
ranticenlosrecursosidóneos para asegurarlainmediata registración a partirdelna-
cimiento, y la posterior documentación del niño*6,
43 CortelDH, caso "Gelman v. Uruguay” del 24/2/11, párr. 127.

46 Art.12, ley26.061: “Garantia estatal de identificación. Inscripción en el Registro del Esta-
do y Capacidad de las Personas. Los organismos del Estado deben garantizar procedimientos sen-
cillos y rápidos para que losrecién nacidossean identificados en forma gratuita, obligatoria, opor-
tuna e inmediatamente despuésde su nacimiento, estableciendo el vinculo filial con la madre, con-
forme al procedimiento previsto en la ley 24.540. Ante la falta de documento que acredite la iden-
tidad de la madre o del padre, los organismos del Estado deberán arbitrarlos medios necesarios pa-
ra laobtención de la identificación obligatoria consignada en el párrafo anterior, circunstancia que
deberá sertenida especialmenteen cuenta porla reglamentación deesta ley. Debe facilitarla adop-
Elart. 7? dela Convención establece que: “El niño será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nacea un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer asus padres y a ser cuidado
porellos”.
Los niños que carezcan de inscripción, y que se encuentren indocumentados tie-
nen mayor riesgo de quedar excluidos del acceso a los servicios fundamentales co-
mola educación, lasaludy laseguridad social. Serán invisibles para el Estado y espor
eso que los países deben intensificar sus esfuerzos a los fines de facilitar la inscrip-
ción inmediata de las personas al nacery su adecuada documentación.
Con el certificadode nacimiento el Estado reconoce la existencia legal de un su-
jeto. El reconocimiento legal de la existencia de un sujeto lo hace beneficiario de las
políticas públicas y torna exigible su cumplimiento.
2 La identidad: el derechoa la nacionalidad
La nacionalidad puede ser considerada como el vínculo jurídico político que liga
auna persona con un Estado determinado por medio del cual se obliga con él con
relaciones de lealtady fidelidad y se hace acreedor asu protección diplomática”.
Hablar de nacionalidad implica hablar del vínculo existente entre una persona y
una Nación, o bien entre una persona y un Estado. Comprende distintas facetas.
Por un lado, el vínculo es jurídico, pues el pertenecer al Estado comprende una
serie de derechos y obligaciones.
El derecho a tener una nacionalidad dota al individuo de un mínimo de amparo
jurídico en el conjunto de relaciones, al establecer
su vinculación con un Estado de-
terminado, y el de proteger al individuo contra la privación de su nacionalidad en
forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus
derechos políticos
y de aquellos derechos civiles que se sustentan enla nacionalidad
del individuo%,
Asimismo, se establece un vínculo político, puesel ciudadano, alserpertenecien-
te aese Estado o Nación, interviene directa o indirectamente en los asuntos de go-
bierno, sea por medio del voto o accediendo a la función pública.
Por último, esun vínculo de caráctersociológico porcuanto comprende factores
culturales, históricos, raciales y geopolíticos
que crean unsentido de comunidad, de
destino común,
ción de medidas especificas para la inscripción gratuita en el Registro del Estado y Capacidad de las
Personas, de todos aquellos adolescentes y madres, queno hayan sido inscriptos oportunamente”.
47 CortelDH, O.C. 4/1984, párr. 35.

48 CortelDH, “Caso delas Niñas Yean y Bosico v. República Dominicana”, sent. del 8/9/05, párr.
139.
El derecho internacional impone ciertos límitesa la discrecionalidad de los Esta-

dosy que, en su estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad nosolo con-
curren competencias de los Estadossino también las exigencias de la protección in-
tegral de los derechos humanos.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo
de 1948 (en adelante, “la Declaración Americana”), cuyo art. 19 estableció: “Toda
persona tiene derechoalanacionalidad que legalmentele corresponde, yel decam-
biarla, si asílo desea, porla de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”.
Ladoctrinainternacionalen materia dederechoshumanosprocuralimitarladis-
crecionalidad de los Estados. Ya no es algo que el soberano concede al súbdito sino
que forma parte de la esencia misma de la personalidad jurídica, es decir, la capaci-
dad civil y política.
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende la na-
cionalidad “como un estado natural del ser humano. Tal estado esnosoloelfunda-
mento mismo de su capacidad política sino también de parte de su capacidad civil.
De allí que, noobstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación
y regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolución cum-
plida en esta materia nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos lí-
mitesa la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual,en la reglamen-
tación de la nacionalidad no solo concurren competencias de los Estados sino tam-
bién las exigencias de la protección integral de los derechos humanos"*2.
Lo dicho precedentementese ve reflejado en el art. 20 de la CADH, encuanto es-

tablece que:
— Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
— Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
nació si notiene derecho a otra.
— Nadieserá privado arbitrariamente desu nacionalidad ni del derecho acam-
biarla.
Por ende, los Estados tienen el deber de establecer parámetros de objetividad

para obtener la nacionalidad, libre de cualquier circunstancia que implique un tra-
to discriminatorio o dilatorio a los fines de su obtención.
Asilohaenfatizado la Corte Interamericana al considerar que el principio de de-
recho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la leyy no discriminación
determina que los Estados, al regular los mecanismos de otorgamiento de la nacio-
nalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan
49 Corte IDH, O.C.4/1984, párr. 32.

efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de

ejercer sus derechos. Además, los Estados deben combatir las prácticas discrimina-
torias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe
adoptar lasmedidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad an-
te la ley de todas las personas%.
810. RELACIONES FAMILIARES. CONCEPTO AMPLIADO DE FAMILIA

SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
El cambio de paradigma operado en materia de derecho de la niñez obliga a los

Estados que suscribieron la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
al respeto irrestricto de las relacionesintrafamiliaresde este, asícomo el vínculo del
niño con su historia, su cultura y su comunidad.
El art. 9? de la Convención establece que: “Los Estados Partes velarán por que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformi-
dad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particula-
res, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión
acerca del lugar de residencia del niño”.
La familia goza de una amplia protección por parte de los instrumentos in-
ternacionales, toda vez que se la reconoce como “la familia es la unidad cen-
tralencargada de la integración social primaria del niño, los gobiernos y la so-
ciedad deben tratar de preservar la integridad de la familia, incluida la fami-
lia extensa. Lasociedad tienela obligación de ayudara la familia a cuidar y pro-
tegeral niño y asegurar
su bienestar físico y mental”?.
El art. 17.1 de la CADH establece que la familia es el elemento natural y funda-

mental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
El Código Civil y Comercial adoptó un concepto pluricultural de familia, brindán-
dole reconocimiento jurídico a las uniones de hecho y al matrimonio igualitario, lo
que muestra a las claras un proceso claramente democratizador toma en cuenta lo
cultural, siendo esto últimolo que finalmente determina
y da forma al concepto ju-
rídico,
50 CortelDH, “CasodelasNiñas Yean yBosicow. República Dominicana”, sent. del 8/9/05, párr.
141.
31 Directriz de Riad n* 12.
Existen tantos modelos de familia como variantes culturalesse encuentren pre-

sentesen una sociedad dada, en un momento de tiempoy de la historia determi-
nados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanosse ha manifestadosobre este pun-
toen cuanto a que “nose encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni
mucho menos se protegesolo un modelo tradicional. El concepto de vida familiar no
está reducido únicamenteal matrimonio y debe abarcar otros lazos familiaresde he-
cho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”3?,
El respeto a la identidad y a las costumbres de las familias se encuentra expresa-
mente consagrado en la Convención por cuanto: “Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y losdeberesdelospadreso, ensucaso, delos miem-
bros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local,
de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”*.
Cuando hablábamos de la democratización de la familia a través del Código Ci-
vily Comercial nonos referíamossolo alasrelaciones intrafamiliaresen cuanto alas
modificaciones operadas en el marco de patria potestad, sino también a un proce-
so de democratización de la sociedad por cuanto, entendida esta como una socie-
dad multicultural, deben gozar de la misma protección todos los modelos familia-
resexistentesy no solo el tradicional.
Reconocida la necesidad de preservar el ámbito familiarcomo fuente de la iden-
tidad de la persona, la separación de un niño de su ámbito de pertenencia debe ser
una decisión que se tome con extremo cuidado bajo circunstancias extremas cuan-
do ello represente un riesgo para la integridad psicofísica del niño.
Por lo tanto, los instrumentos internacionales procuran garantizar a la familia
que estará libre de injerencias indebidas e ¡legítimas por parte de los Estados.
La separación procede solo en circunstancias excepcionales, cuando existan ra-
zones determinantes para ello, y en función del interés superior del niño.
Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el
crecimiento, el bienestary la protección de los niños, los esfuerzos deberían irenca-
minados ante todo a lograr que el niño permanezca o vuelva a estar bajo la guarda
de sus padres o, cuando proceda, de otros familiares cercanos. El Estado debería ve-
lar porque las familiastengan acceso a formas de apoyo en su función cuidadora”,
La Corte Interamericana se ha manifestado en su Opinión Consultiva n* 17 del
año 2002 en cuantoa que: ”Elniñotienederechoa vivirconsufamilia, llamada asa-
52 Véaseelfallo"Forneron” dela Corte Interamericana, sent. del 27/4/12.
533 Véaseelart, 5”.

54 Res. ONU 64/142. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños.
tisfacer sus necesidades materiales, afectivasy psicológicas. El derecho de toda per-

sona arecibir protección contra injerencias arbitrarias o ¡legales en su familia, for-
ma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño”.
La importancia de la familia como fuente primordial del desarrollo en la vida de
los niños y adolescentes ha sido reconocida como un importante dique de conten-
ción a los fines de prevenir la delincuencia juvenil, debiendo tanto el Estado como
la sociedad ofrecer su apoyo.
La Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre
padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y que aun
cuando los padresestén separados desushijoslaconvivenciafamiliardebeestarga-
rantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el
derecho protegido en el art. 8” de la Convención. El mismo Tribunal señaló que el
contenido esencial de este precepto esla protección delindividuofrente a la acción
arbitraria de lasautoridades públicas. Una de las interferencias más graveses la que
tiene por resultado la división de una familia?”,
En ese sentido, las Directrices de Riad expresan que:
"Toda sociedad deberá asignar elevada prioridad alas necesidades y el bienestar de la
familia y de todos sus miembros.
12. Dado que la familiaes la unidad central encargada de la integración social prima-
ria del niño, los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de la
familia, incluida la familia extensa. La sociedad tiene la obligación de ayudar a la fa-
milia a cuidary proteger al niñoy asegurar su bienestar físicoy mental. Deberán pres-
tarse servicios apropiados, inclusive de guarderías.
13. Losgobiernosdeberán adoptar unapolitica que permitaa losniñoscriarseenunam-
biente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecuados a las
familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto.
14. Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de
la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasadoy la familia ex-
tensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalida-
des de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la
medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bie-
nestary, al mismo tiempo, crearenlos niños unsentimiento de permanencia, para evi-
tarlos problemas relacionados con el 'desplazamiento' de un lugar a otro.
15. Deberá prestarse especial atención a los niños de familias afectadas por proble-
mas creados por cambioseconómicos, sociales y culturales rápidos y desiguales, en es-
peciala losniños de familiasindigenaso de inmigrantesy refugiados. Comotalescam-
bios pueden perturbar la capacidad social de la familia para asegurar la educación y
crianza tradicionales de los hijos, a menudo como resultado de conflictos culturales o
relacionados
con el papel del padre o de la madre, será necesario elaborar modalida-
des innovadoras y socialmente constructivas para la socialización de los niños.
35 CortelDH, Opinión Consultiva n* 17, del 28/8/02, párr. 72.

16. Se deberán adoptar medidas y elaborar programas para dar a lasfamilias la opor-
tunidad de aprender las funciones y obligaciones de los padres en relación con el de-
sarrollo y el cuidado de sus hijos, para lo cual se fomentarán relaciones positivas entre
padres e hijos, se hará que los padres cobren conciencia de los problemas de los niños
y los jóvenes y se fomentará la participación de los jóvenes en las actividades familia-
resy comunitarias.
17. Los gobiernos deberán adoptar medidas para fomentar la unión y la armonía en
la familia y desalentar la separación de los hijos de sus padres, salvo cuando circuns-
tancias que afecten al bienestar y al futuro de los hijos no dejen otra opción viable.
18. Es importante insistir en la función socializadora de la familia y de la familia ex-
tensa; es igualmente importante reconocer el papel futuro, las responsabilidades, la
participación y la colaboración de los jóvenes en la sociedad.
19. Algarantizar el derecho de los niños a una socialización adecuada, los gobiernos
y otras institucionesdeben basarse en los organismos sociales y jurídicos existentespe-
ro, cuando las instituciones y costumbres tradicionalesresulten insuficientes, deberán
también prevery permitir medidasinnovadoras”.
LasDirectricessobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños, en su

directriz n* 14, señalan lo siguiente en relación a las medidas de protección que im-
pliquen la separación del niño de sus progenitores o de sufamilia: “[lJa separación
del niño de su propia familia debería considerarse como medida de último recurso
y, en lo posible, sertemporal y por el menortiempo posible. Las decisiones relativas
alaremoción de la guarda han de revisarse periódicamente, y el regreso del niño a
la guarda y cuidado de sus padres, una vez que se hayan resuelto o hayan desapa-
recido las causas que originaron la separación, debería responder al interés supe-
rior del niño...”.
Rigen los principiosde necesidad, excepción y temporalidad.
El “principio de necesidad” actúa bajo un doble carácter.
Por un lado, la necesidad de que los Estados apliquen de manera eficiente medi-
das proactivas en materia de seguridad social a los fines de evitar que lasfamiliasse
vean en situaciones de pobreza material, pero también en la promoción de políti-
cas activas a los fines de educar a la población sobre salud reproductiva, la educa-
ción parental.
Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños esta-
blecen que: “Como parte de los esfuerzos para evitar que los niños sean separados
de sus padres, los Estados deberían velar por la adopción de medidas apropiadas y
respetuosas de las particularidades culturales a fin de: a) apoyar el cuidado presta-
do en entornos familiares cuya capacidad resulte limitada por factores como algún
tipo de discapacidad, la drogodependencia y el alcoholismo, la discriminación con-
tra familias indígenas o pertenecientesa una minoría,y lavida enregionesen lasque
se desarrolle un conflicto armado o que estén bajo ocupación extranjera; b) aten-
der al cuidadoy protección apropiados de los niños vulnerables, como los niños víc-
timas de abusos y explotación, los niños abandonados, los niños que viven en la ca-
lle, los niños nacidos fuera del matrimonio, los niños no acompañados y separados,
los niños internamente desplazados y los refugiados, los niños de trabajadores mi-
gratorios, losniñosde solicitantes
de asilo y losniñosqueviven con el VIH/SIDAo afec-
tados por este u otras enfermedades graves” *.
Nuestra legislación es conteste con estos principios por cuanto la ley nacional
26.061 de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñasy Adolescentes es-
tablece en su art. 4? que las políticas públicas de la niñezy adolescencia se elabora-
rán, entre otras cuestiones, afin de fortalecer el rol dela familia en la efectivización
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Por otro lado, implica que previo a la separación de un niño desu ámbito de per-
tenencia, su familia, se han agotado todos los extremos a los fines de evitar ese re-
sultado y por ende que se ha intentado por todos los medios el fortalecimiento de
ese grupo familiar.
Laexcepcionalidadhabla de quedeben tratarse decircunstanciasextremasygra-
ves que afecten seriamente la integridad de ese niño.
La temporalidad, obedece al hecho de que la injerencia estatal se hará por el

menor tiempo posible a los fines de procurar que los efectos de la separación
sean lo menos lesiva posible para la identidad de ese niño. Para ello, también
esnecesario que todas las decisiones relativas al acogimiento alternativo del
niño deberían tener plenamente en cuenta la conveniencia, en principio, de
mantenerlo lo más cerca posible de su lugar de residencia habitual, a fin de
facilitarel contacto con su familia y la posible reintegración en ella y de mini-
mizarel trastorno ocasionado a su vida educativa, cultural y social??,
En ese sentido, nuestra ley 26.061 establece en su art. 41, inc. b) que: “Sólo en for-
ma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una
forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar; a tra-
vés de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su
grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará espe-
cial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a
su origen étnico, religioso, cultural y linguístico. Estas medidas deberán ser supervi-
sadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente”.
56 Res.ONU64/142.Directricessobrelas modalidades alternativas de cuidado de losniños, Di-

rectriz 9.
57 Res. ONU64/142. Directricessobre las modalidades alternativas de cuidado de losniños, Di-

rectriz 10.
5 11. ELDERECHO A SER OÍDO
El art. 12 de la CDN estipula que: ”7. Los Estados partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresarsu opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal
fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedi-
miento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por me-
dio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional”.
Elderecho aseroídoesuna expresión delderechoa defensa en juicio, la cual cons-
tituye una garantía indispensable para la defensa irrestricta de los derechos huma-
nos, pues sirve de barrera contra la arbitrariedad y una salvaguarda de la dignidad,
inherente a todo ser humano,
Constituye un prerrequisito para el ejercicio del derecho a defensa, que se ase-
gure al niño no solo la posibilidad de ser oído con el alcance que mencionaremos a
continuación, sino también a participar activamente en el proceso, pudiendo en
consecuencia interrogar a los testigos, obtener la comparecencia detestigosy peri-
tos o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechosy contar con la asis-
tencia de un abogado, tema sobre el cual también abundaremos más adelante.
Asimismo, la consagración del derecho aser oído representa uno de los aspectos
mássignificativos enel cambio de paradigma producido en materia de derechosde
la niñez.
El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez es emblemático a la hora de comprender el alcance del
principio,
El art. 707 del CCCN establece que: “Las personas mayores con capacidad res-
tringida ylosniños, niñas y adolescentes tienen derecho a seroídosen todos los pro-
cesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valora-
da según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.
Implica entender al niño como un verdadero sujeto de derechos, con reconoci-
miento de su autonomía.
Es, asu vez, un reconocimiento a su carácter de ciudadano en tanto constituye
una salvaguarda al derecho de peticionar ante las autoridades y, como derivado de
ello, a acceder a la justicia.
Alcance del derecho. Autonomía progresiva.

Obligatoriedad de la inmediación
En laredacción del art. 12, la Convención parecesupeditarel ejercicio

de este de-
recho de manera directa por parte del niño siempre y cuando esté en condiciones
de formarse un juicio propio.
513. LAS NUEVAS CATEGORÍAS
La redacción anterior del Código Civil establecía la incapacidad de los menores

como regla, basado en un criterio cronológico rígido.
Así, conforme al art. 55 del anterior Código, los denominados “menores impú-
beres” —es decir, aquellos con una edad inferior a los catorce años—eran conside-
rados incapaces absolutos de hecho, es decir para el ejercicio de sus derechos, de-
biendo obrar en cada situación por medio de sus representantes legales.
El Código Civil y Comercial, eliminalas categoríasde “menorimpúber” y “me-

noradulto”, pasandoa la de “niño yniña” para aquelloscon una edad inferior
de trece años y “adolescente” para la franja etaria que va desde los trece a los
diecisiete años inclusive, siendo que a los dieciocho se obtiene la mayoría de
edad.
La creación de dos categorías diferentes en el ámbito dela minoridad parece re-

mitir al viejo esquema de “menores impúberes” y “menores adultos”, establecien-
do nuevamente un criterio cronológico, en el cual los niños que se encuentren por
debajo de la franja de trece años de edad tienen —por el solo hecho de pertenecer
aesa franja etaria— un menor grado de autonomía, ya que se impone la represen-
tación legalen la gran mayoría de loscasosy se les impide el ejercicio personal
de sus
derechos, al menos en la mayoría de los casos.
La solución puede parecer en un principio injusta, pero debemos evitar realizar
un análisis sin considerarel juego completo de normas.
El art. 59 de la CDN establece que: “Los Estados Partes respetarán las responsabi-
lidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tu-
tores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonan-
cia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
Refleja el cambio de paradigma que opera a partir de la sanción de la CDN pa-
sando del sistematutelarqueconsideraba alniñocomounobjeto de protección ha-
cia la noción de niño como sujeto de derechos.
Elloimplica unreconocimiento pleno de lasubjetividad del niñoy porende, la po-
sibilidad de que este incida en el mundo de los adultos a partir del reconocimiento
de su participación en los asuntos que le atañen.
Losderechosreconocidosalosniñosdebenserejercidosporestosde manera gra-
dualy conforme a su desarrollo madurativo.
Noson derechosen expectativa. No pueden ejercerserecién ala llegada delama-
yoría de edad.
Sin perjuicio de ello, en la primera etapa de su vida los niños necesitan de un re-
presentante que los aconseje y acompañe en el proceso de desarrollo.
Dehecho, la propia CDNensuart.12quereconoceel derecho deseroidoseaejer-

cido directamente o por medio de un representante.
Deestose puede concluir queel criterio cronológico (el cual fijala representación
legal en niños sin perjuicio de que puedan tener un discernimiento real que les per-
mita ejercer actos jurídicos por sí mismos, tales como contratar o remover un letra-
do) no resulta persecontrario a los principios rectores de la Convención y el recono-
cimiento del niño como sujeto pleno de derechos, en tanto y en cuanto se garanti-
ce el derecho del niñoa ser debidamente oído en el proceso?.
Sibien escierto que puede haberniños de doce años más maduroso con un dis-
cernimiento real mayorqueotros de, porejemplo, catorce o quince añosnoes
irrazonable establecer una línea divisoria que sirva de ordenador del sistema,
yqueafiance la seguridad jurídica, protegiendo a lossectores más vulnerables
y sin apartarse de los principios rectores que emanan de la Convención.
Podemos decir que en el Código Civil y Comercial se establece nuevamente un

criterio cronológico, que se torna más flexible a partir de los trece años de edad.
La división entre niños y adolescentes no es casual y establece un estatus jurídico
diferente enloquetiene que ver con capacidad de ejercicioy la representación legal.
En ese mismo sentido, el art. 261 del CCCN establece que esinvoluntario por fal-
ta de discernimiento el acto lícito del menor de edad que no hubiera cumplido los
trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales?,
Delodicho precedentementesurge que los menores queseencuentranen la pri-
mera infancia, esdecir, aquellos queencuadranenlacategoría “niño/niña” no pue-
denejerceractosválidoso que gocen de eficaciajurídica, sinla representación legal
de sus padres o tutores, conforme lo establece el art. 101 del CCCN.
Tanto para niñoscomo adolescentes la regla general es que ejercen sus derechos
por medio de sus representantes legales.
8 14. LOS CAMBIOS OPERADOS A PARTIR

DELA CAPACIDAD PROGRESIVA. LA DISPOSICIÓN
SOBRE EL CUERPO
Una muy importante incorporación que se ha dado a partir de la reforma del Có-
digoCivily Comercial hasido elreconocimientoal ejercicio personal de los derechos
sobre el propio cuerpo.
1 Estaeslasolución a la cual arribó la Corte en el caso “P, G. M.yP., €. Ls/Protección de per-

sona”, del 27/11/12,
2 Art.261,inc.c).
CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LOS NIÑAS, NIÑOS ... 67
La House of Lords afirmó que los “derechos parentales para controlaral niño no
existen en beneficio delos padres (...) [sino que] están establecidos en beneficio del
niño y están justificados sólo hasta el punto en que le permitan al padre el cumpli-
miento de sus deberes hacia el niño (...) Por cierto que el consentimiento de los pa-
dresdebenormalmenteser consultado, peroese consentimiento puede muchasve-
ces noestar disponible de inmediato. En condiciones que el paciente, no importa si
niñoo niña, escapaz de entender lo que se le proponey de expresar sus propios de-
seos, no veo dónde puede haber una buena razón para sostener que él o ella care-
ce de la capacidad para expresarlo válida y efectivamente”.
La House of Lords entendió que *un menor de dieciséis años puede, claro, con
ciertos límites, contratar (...) demandar y ser demandado, entregar evidencia y tes-
timonio bajojuramento”.
A medida que el menor de edad se aproxima a la adultez legal la autoridad

parental va decreciendo en cuanto al poder de decisión respecto de los inte-
reses de los adolescentes, siendo claro que las decisiones relativas a los trata-
mientos médicos a los cuales se someterá un adolescente pueden ser deter-
minadas porel mismo.
La capacidad restringida como regla implica que las atribuciones de los proge-
nitores son reconocidas por el derecho solo en cuanto sean necesarias para la pro-
tección del niño cuando el mismo no esté en un estado de madurez suficiente para
tomardecisiones, peroesasatribucionesceden frentealosderechosdel adolescente
atomar sus propias decisiones cuando alcanza la madurez necesaria.
En nuestro derecho interno podemos citar el caso "Liga de Amas de Casa, Consu-
midoresy Usuarios de la República Argentinay la Asociación Pro-familia c. Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
La actora promovía una demanda contra la ciudad, solicitando la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 5* y 8? de la ley 418 de Salud Reproductiva y Pro-
creación Responsable.
Basaban su pretensión en que la norma que autoriza a la autoridad de aplicación
a informar, asesorar, prescribir y proveer métodos anticonceptivos a menores de
edad sin necesidad del consentimiento expreso de sus padres o representantes le-
gales o, en su defecto, el Ministerio Pupilar, constituían una clara violación al régi-
men de patria potestad consagrado en el Código Civil.
En ese entonces, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires entendió que el proceso educativo no puede quedar librado al exclusivo
arbitrio de lospadresfijandounimportantelímite al régimen de patria potestad del
hasta ese momento vigente Código Civil.
Ello en virtud de que: “Los padres, en ejercicio de los derechos-deberes que le
acuerda el régimen de patria potestad, deben educar a sus hijos conforme las pau-
tas que consideran idóneas para su formación y desarrollo, teniendo en mira el in-
terés de ellos. Y así habrá padres que educarán a sus hijos en una determinada reli-
gión y otros que no lo harán y algunos les indicarán que no deben mantener rela-
ciones sexuales prematrimoniales y otros no las objetarán”.
En el voto de la doctora Ana María Conde se señala que: “el Estado no puede le-
gislar para unos, en detrimento del estilo de vida de otros; sino que debe adoptar
las políticas que mejor contribuyan al desarrollo de los programas de vida de todos
los grupos religiosos, culturalesy comunitarios (...) No obstante, es un hecho que la
educación paterna no siempre logra aprehender los distintos aspectos de la perso-
na en evolución de un niño en curso a la juventud. La experiencia nos indica que, a
menudo, padresqueeducan asushijos bajoseveros cánones de moral y religiosidad
ven cómo estos abrazan con eltiempoestilos de vida y concepciones de lascosas que
difieren notoriamente de los parámetros con los que fueron instruidos, y viceversa
(...) Loqueningún padre podrá hacer será considerar que sus hijos son moldes vací-
os que pueden ser llenados con cualquier contenido; porque ello importaría tanto
comodespersonalizarlos, cosificarlos,loqueno puedeserconvalidadoen derecho”.
Asimismo señala que es indiscutible que el Estado tiene la obligación de garan-
tizar el derecho a la salud integral de la población en general y no solo de un sector
constituido por los mayores de veintiún años. Tampoco puede admitirse que el Es-
tado adopte una política de salud dirigida a una categoría de personas determina-
da porvaloresy creenciascomunes y deje desprotegidas a otras. Laacción estatal en
materia desalud debe ser lo más amplia posible y comprensiva dela mayorcantidad
de personas —menoreso no— potencialmente expuestas a losriesgos que se busca
evitar.
Entiende la magistrada que dado que una función primordial por parte del Es-
tado es el acceso a la salud, no puede admitirse, en consecuencia, que se requiera
—para implementar acciones de prevención y difusión de la información pertinen-
te, materia en la cual la Ciudad ejerce una función indelegable de autoridad sani-
taria (art. 22, Constitución CABA)— autorización de los padres oresponsables delos
menores de edad, excluyéndolos en caso de negativa. Tal accionar incurriría en dis-
criminación y tratamiento desigual de ciertos menores con relación a otros.
Del fallose concluye que existen cuestiones que excedenalaautoridad de los pa-
dres y por lo tanto no se encuentran comprendidas dentro de las atribuciones que
confiere la patria potestad, especialmente cuando se trata de derechos personalísi-
mos como son las decisiones que involucran al propio cuerpo.
El fallo abona la doctrina "Gillick” cuando señala, en el voto de la doctora Ana
María Conde, en cuanto a que no cabe sostener la necesidad de que, cual si fuera un
acto jurídico, la persona deba tener veintiún años cumplidos para poder acceder a
la prescripción de un método anticonceptivosinlaanuencia paterna. Tal afirmación
no superaría el test de la razonabilidad por la sencilla razón de que no tiene base
cierta en la realidad.
El fallo remite a los principios rectores en materia de autonomía progresiva en

cuanto, no obstante la minoridad de un hijo, este ya tiene discernimiento, titulari-
za derechos que cabe situar en el espacio constitucional desu autonomía personal,
conforme los arts. 12, 13 y 14 de la Convención, que reconocen el derecho a la libre
opinión, a la libre expresión —incluido en este el de buscar y recibir información—
y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
Asimismo recuerda que en las "XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, cele-
bradasen la Ciudad de Rosariolos días 25, 26 y 27 de septiembre de 2003, se conclu-
yó —en despachos aprobados por mayoria— que: “El adolescente, como sujeto de
derecho, es el titular de su derecho a la salud reproductiva y procreación responsa-
ble que asu salud le atañe, y porlotanto, el pleno ejercicio del mismo por él no pue-
de tener restricciones y el Estado debe implementar medidas tendientes a garanti-
zarlo. La patria potestad no resulta conculcada por las normas contenidas en la Ley
de Salud Reproductiva y Procreación responsable”, y que: “si se promovieran ac-
ciones judiciales tendientes a restringir el ejercicio de los derechos relativos a la sa-
lud reproductiva de un menor, este deberáser citado poreljuez para queejerza per-
sonalmente los derechos establecidos en los arts. 12, 13y 14 dela CDN”,
En igual sentido se manifiesta Julio B. J. Maier al señalar que en la discusión del
"Papeldelafamiliaenlapromoción delosderechosdelniño”, 7*Sesión, del 10/10/94
(UN Document CRC/C/24) el Comité, subrayando la importancia de la dimensión de
los derechos civiles del niño dentro de la familia, afirma que “es necesario conside-
rar formas apropiadas de asegurar un equilibrio entre la autoridad de los padresy
la realización de los derechos del niño, incluyendo la libertad de expresión. Debe
discutirse la necesidad de medidas correspondientes para prevenir la supresión de
estos derechos del niño dentro dela familia” (párr. 2.2). El Comité remarca también
que “los niños sufren frecuentemente abusos, abandono y desconocimiento de su
derecho a la integridad física, sobre la asunción de que la privacidad de la familia
confiere automáticamente a los padres la capacidad de realizar juicios correctos y
fundados sobre la "crianza responsable de los futuros ciudadanos' ”.
Asimismo, Alicia E. C. Ruiz toma como referencia algunos precedentes, además

del caso “Gillick” al cual hiciéramos referencia, tales como:
El Tribunal Constitucional Federal alemán en un caso del año 1977 sostuvo
que “la Ley Fundamental ha incluido la esfera sexual e íntima del ser huma-
no como parte de su esfera privada (...) Esas prescripciones de la Ley Funda-
mental le aseguran al ser humano el derecho a determinar su definición se-
xual. Cada persona puede establecer su relación con la sexualidad y encon-
trar ella misma, síy con qué límitesy finalidades quiereentraren relación con
terceros. Si la relación del ser humano con la sexualidad está, sin embargo,
bajolaprotección delaConstitución, entoncesesederecho(...)lotienentam-
bién losjóvenes(...) Eljoven noessolo objeto de la educación impartida por
los padresy el Estado. Él tiene de antemanoy a medida que tiene más edad,
cada vez en mayor magnitud, una personalidad propia”.
— La Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso “Planned Pa-
renthood of Central Missouri v. Danforth” (1976). En ese caso se impugnaba
unaleydedichoEstado querequeríael consentimiento paterno paraqueuna
menor acceda alaborto, estableció queeserequisitoera inconstitucional por-
que delegaba en terceras personas un poder de veto absoluto sobre la deci-
sión de abortar de una mujer, decisión que ni siquiera el Estado detentaba.
Con posterioridad, en el caso "Bellotti v. Baird (11)" de 1979, declaró laincons-
titucionalidad de una ley de Massachusetts que prescribíaque una menor pri-
mero debe tratar de obtener el consentimiento de sus padres para accederal
aborto —antes de llegar a la Corte para solicitarlo—, por entender que "in-
cluso a una menor inmadura debe permitírsele accedera un aborto confiden-
cialmente”.
5 15. REPRESENTACIÓN, DISPOSICIÓN Y ADMINISTRACIÓN

DE LOS BIENES DEL HIJO MENOR DE EDAD
a) La representación legal. De la patria potestad

a la responsabilidad parental
El art. 26 del CCCN establece en su párr. 1? que: “La persona menor de edad ejer-
cesus derechosa través de sus representantes legales”.
Este punto mantiene la necesidad de representación legal de los menores de
edad a los fines de dotar de eficacia jurídica asus actos.
Elloesalosfines de brindar protección a uno de los sectores más vulnerablesque
son los niñosy adolescentes producto de su inmadurez.
La representación legal corresponde en primera medida a los progenitores, pe-
ro en vista de la adaptación del Código Civil y Comercial a los postulados de la Con-
vención se producen importantes modificaciones en la relación jurídica entre pa-
drese hijos.
La norma del art. 5* de la CDN refiere en relación a los padres y otros represen-
tantes legales al deber y derecho de estos de ir preparando al niño para el ejercicio
de sus derechos. Nótese que aquí se habla de orientación, no de autoridad o suje-
ción, lo cual implica una importante reformulación y un cambio de modelo.
Este precepto es adoptado por el Código Civil y Comercial dejando atrás el con-
cepto de “patria potestad”, el cual proviene del latín potestas que indicaba una de-
pendencia absoluta delos niñosa una autoridad patriarcal, siendoreemplazado por
el de "responsabilidad parental”.
La transformación sufrida por la patria potestad en el curso de la historia es tes-
timonio de la evolución operada en la estructura y las funciones sociales de la fami-
lia misma.
Cuando la familia es el ámbito sociopolítico fundamental, la patria potestad es

fuente de poderosos, y aún despóticos vínculos de sujeción al poder paterno —omo
ocurrieraen el mundo helénicooromanoo con el instituto del Muntdel derecho ger-
mánico primitivo, aun cuando este presentaba un mayor sesgo protectorio—; pero
la historia muestra un paulatino e incontenible debilitamiento de este poder abso-
luto y ello ocurre porque, a medida que el Estado va cobrando poder, la familia, que
anteriormente era el único y exclusivo centro de poder social, debe transferir fun-
ciones que antes eran exclusivas. De tal modo, la patria potestad se corresponde, en
su contenido, con las funciones que cumple la familia en el contexto social3,
Ya hemos establecido que la actividad de los padres se rige por el respeto al in-
teréssuperior del niño, la autonomía progresiva del hijo conforme a sus caracterís-
ticas psicofísicas, aptitudes y desarrollo. Se elimina el poder de corrección —que de-
nota sujeción—y se cambia por el deber de cuidado y orientación?.
La regla es que, a mayor autonomía, disminuye la representación de los proge-
nitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
El rol parental debe ser sensible a los cambios que experimenta el menor, readap-
tándose permanentemente a los fines de no obstaculizar el ejercicio de derechos.
En otras palabras, la representación se debe ejercer de manera restrictiva, men-
guando paulatinamente a mayor grado de desarrollo del niño.
Como consecuencia de la reformulación del rol de los padresen aras
de asegurar
un grado creciente de autonomía de los hijos menores, se pasa del deber de obe-
diencia de los hijos presente en el viejo Código Civil, por un deber de respeto”.
Los hijos deben cumplir con las decisiones
de sus progenitoressiempre y cuando
no contradigan su interés superior.
La regla general es la capacidad de ejercicio y la ley puede limitarla o restringir-
la en casos específicos, siempre en aras de asegurar el interés superior.
En su actual redacción el art. 22 del CCCN establece que: “Toda persona humana
goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede pri-
varo limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos de-
terminados”.
La capacidad como regla queda consagrada en el art. 23 del CCCN al disponer
que: “Toda persona humana puede ejercer porsímisma sus derechos, excepto las lí-
mitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.
3 Conf. Zannoni, Derecho civil. Derecho de familia, 1989, t. ll, ps.641 a 647.
4 Art.639.
3 Ensuart.671 se establece como deberes delos hijos: a) respetar asu progenitor; b)cum-
plir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c) prestara
los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes
en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido queel niño es un sujeto

pleno de derecho, sin dejar de advertir que es un ser que transita un todavía inaca-
bado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y
arraigo de valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una
sociedad democrática.
Dado los importantes cambios que operaron en materia de patria potestad, la
representación legal encuentra límites ante el desarrollo gradual de los menores.
La actividad legal de los progenitores se encuentra regulada por el Código Civil
y Comercial”.
Dijimos que el ejercicio de la responsabilidad parental puede ser conjunto (esla
regla deseable)
y salvo determinados casos, puedeser alternativo. Ello depende del
acuerdo de partesy eventualmente de la decisión judicial con participación, claro
está, del niño o adolescente.
Decíamos que es deseable un ejercicio conjunto a fin de proteger el centro de vi-
da de los niños y adolescentes.
En ese marco, los progenitoresson responsables de proveeral cuidado personal,
para lo cual la norma les prohíbe el uso de castigos físicos (a diferencia del modelo
anterior, quelospermitía, pero de manera moderada)y losconminaa proveer lo ne-
cesario para el bienestar integral de sus hijos menores de edad.
Para ello la ley estipula que los progenitores están obligados a satisfacer necesi-
dades alimentarias (casa, abrigo, esparcimiento, educación, salud, etcétera) yen la
temática que aquí nos interesa ejercen la representación legal de sus hijos.
Esta representación, si bien no desaparece hasta la mayoría de edad y en los ca-
sos que la ley prevé la autonomía total de los adolescentes, va menguando su in-
tensidada medidaqueelniñova madurando
y adquiriendo así mayor comprensión
del mundo, mayor autonomía.
Recordemos que el derecho a ser oído, el respeto a su identidad comprendida,
entre otras cuestiones, con el derecho a sostener vínculos afectivos y a respetar en
lo posible su centro de vida, los cuales conforman el interés superior del niño, que
es el principio rector en la materia y el encargado de regular así la actividad de los
progenitores.
5 CSJN-Fallos, 331:2691.
7 Capítulo 3, "Deberesy derechos de los progenitores. Reglas generales”, art. 646: “Enume-
ración. Son deberes de losprogenitores: a)cuidardel hijo, convivircon él, prestarle alimentos yedu-
carlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus caracteristicas psicofísicas, aptitu-
des y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar
en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar
orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e)respetar y facilitarel
derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las
cuales tenga un vínculo afectivo; frepresentarlo y administrarel patrimonio del hijo”.
En síntesis, de lo dicho hasta aquí podemos establecer que:

— Elreconocimiento de la autonomía progresiva implica el reconocimiento de
los niños y adolescentes como sujetos de derecho y por lo tanto obliga a mo-
dificarel orden familiar favoreciendo a su democratización.
— El interés superior del niño limita y regula el alcance del poder de represen-
tación de los progenitores y por supuesto el ejercicio mismo de la responsa-
bilidad parental en torno a la relación entre padres e hijos.
— La capacidad como regla implica que la representación legal que ejercen los
progenitores debe ser entendida de manera restrictiva según el caso concre-
to.
b) Alcances de la representación
Como representantes legales, la ley autoriza a los progenitores a estar en juicio

por su hijo como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con autonomía suficiente para inter-
venirde manera autónoma.5Se presume queelhijo adolescente cuenta con suficien-
te autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada.
La ley le reconoce al adolescente (trece años de edad) la suficiente autonomía
para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores, o de manera autó-
noma con asistencia letrada?,
En el caso de la categoría “niños”, es decir, por debajo de los trece años de edad
laleyreconoce esta atribución en función del grado de madurez que demuestre ca-
da niño que pueda verse involucrado en un proceso judicial.
Así, en el párr. 2? del art.26 del CCCN se establece quesiel menor cuenta con edad
y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus re-
presentantes legales, puede intervenir con asistencia letrada, sin que ello implique
que lo pueden designar por sí mismos, dependiendo eso del grado de madurez?.
8 Art.677, párr. 2*.

2 Art.26,CCCN: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor
de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer porsí los ac-
tos que leson permitidos porel ordenamiento jurídico. Ensituaciones de conflicto de intereses con
sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a seroida en todo proceso judicial que le concierne así
como a participaren las decisiones sobre su persona.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes de la reforma del Código Civil y

Comercial,si bien denegó
la posibilidad de dos niños de ochoy nueve años de desig-
nar por su cuenta un abogado instruyó al juez de primera instancia a que designe a
un abogadoespecializado enniñez alos fines de asegurar elderechoa ser oído en el
proceso
?0,
Ello a mi humilde entender no resulta conteste con el principio dispuesto por el
art. 639 en cuanto a que: “A mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”.
El Código Civil y Comercial no exige una edad mínima para poder efectivizar
la designación de abogado a un niño, sino que ha adoptado un criterio flexi-
ble-mixto; así ha fijado como regla que si se trata de un adolescente de trece
años su capacidad de discernimiento y grado de madurez se presumen, pero
siesunniñole corresponde al magistrado evaluar en cada caso en concreto si
cuenta con las condiciones necesarias para poder participar en forma autó-
noma con asistencia técnica letrada.
En caso contrarioa que se le permita al niño designar un abogado de confianza

afin de intervenir de manera autónoma en un proceso judicial ello no implica que
el niño no deba ser escuchado en el juicio.
Asimismo, para el caso de que el niño no tenga un nivel de maduración suficien-
te yse encuentre en conflicto con sus progenitores, se designa untutor especial, an-
tiguamente conocido como tutor ad litem??.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidirpor sí res-
pecto de aquellos tratamientosque noresultan invasivos, nicomprometensuestado de saludo pro-
vocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Sisetrata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la in-
tegridad o la vida, el adolescente debe prestarsu consentimiento con la asistencia de sus progeni-
tores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de
la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
12 CSJN, 27/11/12, ”P, G.M.yP, C. Ls/Protección de persona”.

11 Art.109, CCCN: “Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales
enlos siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus repre-
sentantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo
caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los pa-
dresno tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe opo-
sición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea
padre, madre, tutoro curador;si las personas incapacesson adolescentes, rigelo dispuestoenelinc.
a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser adminis-
Porsupuesto quesisetrata
de un adolescente, este podrá designar un letrado de
su confianza salvo que el juez fundamente la necesidad de un tutor especial.
Si bien se ha dicho que denegar la posibilidad de elegir un abogado atendiendo
únicamente a criterios cronológicos, atentaba contra el derecho de defensa en jui-
cioy asuvezviolentabael principio de autonomía progresiva que exige estar ante el
discernimiento real del niño y no al preestablecido por ley, lo cierto es que un crite-
rio cronológico no resulta incompatible con la autonomía progresiva en tanto esta-
blezca líneas divisorias que contemplen la naturaleza del desarrollo de losniños, y se
reconozca cierto grado de permeabilidad en las distintas etapas como creemos ocu-
rre enel Código Civil y Comercial a partir de lo expuesto en los párrafos precedentes.
Del juego de normas analizado surge que:
— Losmenores que seencuentren por debajo de lostrece años de edad carecen
de discernimiento paralos actoslícitos, porloqueseimponeentodos losca-
sos la necesidad de representación legal por medio de padres o tutores, sal-
vo disposiciones especiales —véase art. 261—.
— Enel caso de los menores comprendidos en la franja etárea de trece a dieci-
siete años inclusive, el sistema se torna más maleable admitiendo la posibili-
dad de que ejerzan por sí mismos actos que les sean permitidos por el orde-
namiento jurídico siemprey cuando cuenten con una edad y grado de ma-
durez suficiente.
8 16. EJERCICIO POR DERECHO PROPIO O POR MEDIO

DE UN REPRESENTANTE. LA CUESTIÓN
DEL ABOGADO DEL NIÑO Y EL ASESOR DE MENORES.
EL ÁMBITO CIVIL, LABORAL Y PENAL
Elviejo modelo tutelar establecía quelosniñoseran sujetos destinatarios de pro-

tección, perosin reconocimiento de la autonomía suficiente para poder decidir por
sí mismos en asuntos de relevancia jurídica para sus vidas.
El niño era un “objeto de protección” y no un “sujeto”, puesel sistema partía de
la presunción de que la falta de madurez les impedía tomar decisiones de utilidad
parasuvida quedando estas reservadas exclusivamente para el mundo adulto, pro-
genitores, tutores, asesores de menores y jueces.
trados por persona determinada o con la condición de no ser administrados porsu tutor; e) cuan-
do existe necesidad de ejerceractos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez
de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados porel tutor; f) cuando serequieren
conocimientos específicoso particularespara un adecuado ejercicio de la administración por lasca-
racteristicas propias del bien a administrar; g)cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se
tramite la designación del tutor que corresponda”.
La única excepción que contemplaba el sistema era el caso de los adolescentes

que trabajaban o quetenian un título habilitante lo que les permitía estaren juicio
sin autorización de sus progenitores.
Al comienzo de esta obra se habló fundamentalmente del derecho a ser oído y
de accesoa la justicia.
El primero, contemplado en el art. 12 de la Convención 1? y como ya hiciéramos
referencia, constituye el eje fundamental en el cual se centra el nuevo paradigma
que propugna el respeto ala autonomía del niño, acorde asugrado de madurez, no
pudiendo interpretarse el interés superior del niño sin ese presupuesto.
El acceso a la justicia que contiene al derecho a ser oído con el derecho de peti-
cionarante las autoridades, implica queel niño pueda participarenlos procesos ad-
ministrativos
y judiciales en forma útil (es decircon un rol activoy con posibilidad de
incidencia en el proceso) en los cuales tenga un interés en juego.
Sobre esta cuestión se ha dicho que: “Todas las personas son iguales ante los tri-
bunales y cortes de justicia. Toda personatendrá derecho aser oída públicamentey
con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente eimparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de susderechos uobligacionesdeca-
rácter civil...” 13,
Es decir,
y comoseñala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opi-
nión Consultiva n? 17, cuando hace referencia a la Observación General n* 13 rela-
tiva al art. 14 del Pacto de Derechos Civilesy Políticos de las Naciones Unidas, sobre
la igualdad de todas las personas en el derecho aser oídas públicamente por un tri-
bunal competente, señaló que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios
como especiales, y determinó que los “menores deben disfrutar por lo menos de las
mismas garantías y protección que se conceden a los adultos” ?*.
Ese trato igualitario entre menores y adultos en lo que respecta a las garantías
procesales hace que se plantee seriamente la necesidad de velar porque los niños y
adolescentes cuenten con una asistencia letrada.
Si bien el viejo Código Civil le brindaba a todos los incapaces la representación
promiscua del asesor de menores, este técnicamente no era un letrado en favor de
los intereses individuales de los niños y adolescentes, sino que era un funcionario
12 Art. 12, CON: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formar-
se un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que afectan
al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madu-
rez delniño”.
13 Human Rights Committee, General Comment 13, Equity beforthe Courts antd the rightto
a fair and public hearing by an independent
court established by law (art. 14), 13/4/84, CCPR/C/21,
p. 4 (véase Corte IDH, Opinión Consultiva n* 17),
14 Párr. 100.
público que en el contexto del “patronato” velaba por el interés de sus asistidos en
cuanto al sistema tutelar vigente en ese entoncescuyo objetivo principal era la pro-
tección, sin darle debida atención al cercenamiento de libertades tanto de acción
como física que muchas veces se producían con las decisiones adoptadas.
Bajo el paradigma actual de promoción y protección de derechos ha tenido que
replantearse la función del asesor de menores, el cual debe intervenirya no por la
mera protección en un contexto de férrea autoridad parental y estatal, sino paraga-
rantizarel acceso a lajusticia de niños y adolescentes en condiciones de igualdad con
el mundo adulto.
Recordemos que la clave del paradigma actual es, por un lado, la protección del
niño en cuanto a su centro de vida, el cual incluye desde luego a su familia y, dentro
de ello a un funcionamiento que si bien no niega la autoridad de los progenitores,
sídemocratiza el funcionamiento familiar aumentando los límites a esarepresenta-
ción y reconociendo mayor autonomía alos niños, pudiendo desoír en algunas oca-
siones el mandato de sus padres si esta cuestión afecta sus intereses.
En ese contexto, el asesor de menoreses aquel funcionario públicoque debe ga-
rantizar los derechos reconocidosa niños y adolescentes por la Convención, demás
tratados y leyes.
Adiferencia de un letrado (defensor oficial o particular) la intervención del ase-
sor de menorestiene que ver con el respetoa la legalidad de los procesosquetienen
niños y adolescentes como parte interesada, es decir, el respeto de la Convención, y
las leyes nacionales y procesales dictadas en su consecuencia.
Asísehadicho, queno puede asimilarse la intervención del asesorala función que
cumple el defensor oficial por cuanto dichofuncionario judicial interviene en el pro-
ceso en similares circunstancias que cualquier representación o patrocinio letrado
particular actuandoa instanciadela parteaquienbrinda asistencia letradaenel pro-
ceso.
En cambio, cuando se trata de la figura del asesor, quien ejerce la representación
promiscua de personas menores de edad o de adultos incapaces, no solo participa
brindando dictamen en tanto analista y garante de la legalidad, del resguardo de los
derechos de carácter público y de afectación de este grupo o sector vulnerable de la
sociedad, sino que bajo suextensa yamplia legitimación está llamadoa intervenirde
oficio en toda cuestión, judicial o extrajudicial, en que se vean afectados derechoso
intereses de sus representados.
Podemos decirentonces
queel asesor de menores en el marco del paradigma ac-
tual, tiene como función representar, asistiry defender los derechos humanos y ga-
rantizarelderechoa ser oídos de las personas menores de edad y de aquellasque por
su padecimiento así lo necesiten ?”,
15 Fuente: Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires.

Mientras el abogado de confianza defiende los intereses particulares del niño,

el asesor de menores ejerce la representación necesaria del mismo, debiendo cus-
todiar el irrestricto cumplimiento de la ley?£.
No resulta posible equiparar el rol del asesor de menores con el de defensor ofi-
cial, toda vez que el primero tiene por función primordial integrar un sistema de re-
presentación y ejercer la defensa de los derechos de los menores e incapaces con ca-
rácter de orden público, habida cuenta de su intervención necesaria en defensa de
los intereses que representan, conforme lo expresan los arts. 58, su nota, 59, 494 y
concs. del CC. En otras palabras, nosoloambostienen roles distintos, sinoquesusfun-
cionesson incompatibles, puesmientras que el defensoroficialse caracteriza por de-
fender los intereses personales y particulares de los justiciables, el asesor de incapa-
ces dictamina de acuerdo a lo que percibe como más conveniente para el niño/a y/o
persona con padecimiento mental, es decir conforme a derecho y a su interés supe-
rior (conf. arts. 3?y concs., CD; y 1, 3 y concs., Convención sobre los Derechos de las
Personascon Discapacidad). Comose advierte, esdiferente el origenjurídicoquemo-
tiva la intervención de unoy de otro,al igual que la relación jurídica que vincula aca-
da uno con sus asistidos/defendidos.
En síntesis, el asesor de menores:
— Detenta una función pública y por tanto su intervención es de carácter obli-
gatoria y necesaria a fin de ejercer de contralor de la legalidad del proceso
judicial en el que intervengan niños y adolescentes.
— Vela porel cumplimiento de las disposiciones de la Convención en especial el
respeto al derecho a ser oído y puede avocarse a intervenir de oficio dado su
carácter de funcionario público.
— Bajoel paradigma actual podemosdecirquese diferencia del abogado delni-
ño en que el asesor de menores debe velar por el acceso del niño ala justicia y
su derecho aser oído, el abogado del niño se encarga de las pretensiones in-
dividualesde su cliente. Uno vela por la legalidad y la garantía de derechos, el
otro porla pretensión individual, pero en la práctica, claro está, muchas veces
los límites no son tan clarosy tampoco deben serlo en una materia que pro-
pugna defender los intereses de los más indefensos de la sociedad.
Debemos además recordar que el asesor de menores representa atodas las per-
sonas con capacidad restringida, siendo que en el caso de adultos hablamos de cu-
raduría.
16 Véasedecr.-regl.415 dela ley26.061.Art.27: “Elderechoalaasistencia letrada previsto por

el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e in-
dividuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin per-
juicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
Ahora bien, como hemos ya visto, el art. 27 de la ley 26.061 reconoce el derecho
de todo niño sujeto a un proceso administrativo o judicial a contar con letrado es-
pecializado que defienda sus intereses.
Asimismo, en consonancia con esta ley, elart. 26del CCCN establece que: “La per-
sona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por
sílosactosquelesonpermitidosporelordenamientojurídico. Ensituacionesdecon-
flicto de interesesconsusrepresentanteslegales, puede intervenircon asistencia le-
trada ...”.
Aquí el Código comienza a restringir un poco más la cuestión ya que limita la in-
tervención del niño con asistencia letrada a casos de conflicto con sus progenitores.
El art. 261 del CCCN establece que son involuntarios los actos lícitos efectuados
por personas menores atrece años.
Elart. 677 establece que: “Losprogenitores pueden estaren juicio porsu hijo co-
moactoreso demandados. $e presume que el hijo adolescente cuenta con suficien-
te autonomía para interveniren un proceso conjuntamentecon los progenitores, o
de manera autónoma con asistencia letrada”.
Sin perjuicio de ello, entanto su carácter de representantes legales la ley le otor-
ga al progenitor la posibilidad de oponerse al juicio en el ámbito civil, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa au-
diencia del oponente y del Ministerio Público, es decir, del asesor de menores.
Con esto último puede visualizarse mejor cómo funciona el sistema:
El niño (menor detrece años deedad) no puedeintervenir por símismo en un jui-
cio bajo ninguna circunstancia siendo esta materia reservada de manera exclusiva
asus progenitores (o en caso de conflicto de intereses a la designación de un tutor
especial) como sus representantes legales más allá de su derecho de ser oído como
garantía de debido proceso en materia de niñez puesto que como ya hemos dicho
ninguna sentencia judicial gozara de validez sin el recaudo de oír al niño.
Enel caso “M., G.c.P,, C. A."1?el Máximo Tribunal, rechazó el pedido de una ni-
ña menor de catorce años, “M.”, de ser tenida como parte por derecho propio, en
el juicio de tenencia que sus progenitores habían iniciadoy en el cual ella había ele-
gido a una abogada de su confianza para que defienda sus derechos cuando tenía
diez años. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Cámara Nacional de Ape-
laciones (Sala C), asuturnotambién, rechazaronsusolicitud. La defensora oficial in-
terpuso el recurso de queja ante el rechazo del recurso extraordinario federal, que
fue formalmente admitido.
Un primer argumento de la Corte, es el ya utilizado en otras oportunidades en
cuanto a que el régimen impuesto por la ley 26.061 no resulta derogatorio de otras
17 Sent. del 26/6/12.

normas de derecho interno, salvo que dicha derogación sea expresa como lo dispo-
ne con la Ley de Patronato.
En el fallo analizado, el Máximo Tribunal de nuestro país entendió que "las dis-
posiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menorestantoim-
púberescomo adultos no hansido derogadas porla ley de protección integral delos
derechos de las niñas, niñosy adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este
régimen de fondo, los menoresimpúberesson incapaces absolutos, que no pueden
realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2”, CC), como sería la designación
y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio
en un proceso, en calidad de parte” 18,
Cabe destacar
que este fallo es anteriora la reforma del CódigoCivil y Comercial.
Sinembargo, esecriterioprimóenlareformaposteriordel Código porcuantosibien
se adoptaron criterios de mayor flexibilidad lo cierto es que el actual Código tam-
bién utiliza la confección de categorías para delimitar el grado de autonomía y li-
bertad de ejercicio delosniñosy adolescentes y agrandesrasgosla categoría de me-
nor impúber esreemplazada por la de niño, mientras que la de menor adulto es re-
emplazada por la de adolescente, más allá reitero del mayor grado de flexibiliza-
ción, en cuestiones que tienen que ver con la disposición del cuerpo.
Enel caso de la categoría “niños” las posibilidades de acceso al juicio dependen,
en primer lugar, de sus progenitores como representantes legales así como el acce-
soal patrocinio letrado. En cuantoa los adolescentes, la cuestión como vimos es de
mayor holgura aunque no exenta de trabas, pues hemos visto que puede mediar
oposición de los progenitores ala posibilidad de que su hijo adolescente se presen-
te en juicio por sí mismo, lo cual deberá ser evaluado por el juez,
Ante la posibilidad de que un niño tenga derecho a iniciar un juicio de carácter
civil y sus progenitores se negasen a hacerlo con perjuicio para su hijo, es el asesor
de menores quien debe como representante detodos los niñosy adolescentes efec-
tuar la presentación correspondiente, debiendo el juez si correspondiere designar
un tutor especial 1? y desde ya garantizarle el patrocinio letrado mediante la desig-
nación de un abogado especializado.
Lo dicho hasta aquí establece que:

El niño no puede estar en juicio sin autorización de sus progenitores y aun-
queconsiga esa autorizacióno bien por defecto lesea concedida porunjuez,
no cuenta legalmente hablando con el discernimiento para celebrar actoslí-
citos, por ende en este caso un contrato de locación de servicios con un letra-
do particular.
18 Consid. 2* del fallo.

18. Véasesupranota 11.
— Noesel caso del adolescente donde la norma le reconoce amplias facultades

para estar en juicio sin necesidad de permiso por parte de sus progenitores
pudiendo lógicamente contratar un abogado de su confianza.
A los fines de garantizar este derecho y el acceso a la justicia, las distintas juris-
dicciones prevén la creación de organismos que proveen de manera gratuita este
servicio.
Así, la ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece en su art. 35, inc.
cd) que: “Son ejes quesustentan las políticas públicas de protección integral de los de-
rechos: propiciar la constitución de organizaciones yorganismos para la defensa de
los derechos de niños, niñas y adolescentes que brinden asesoramiento y patrocinio
jurídico gratuito, deduzcan denuncias o promuevan acciones ante tribunales, ase-
sorías, fiscalías y defensorías oficiales”.
Mientras el art. 70, inc. g) dice: “Son funciones de las defensorías zonales: otor-
gar patrocinio jurídico gratuito, cuando lo estime necesario o conveniente, a niñas,
niños, adolescentes y a miembros de sugrupo familiar”.
En el ámbito penal, la cuestión no suscita duda alguna ni distinción por edades,
ya que la Convención es muy clara al respecto?%. Cuando las cuestiones resultan ati-
nentes al ámbito civil y laboral es preciso realizar algunas aclaraciones al contratar
un abogado especializado para que lo asista técnicamente en el marco de un pro-
ceso judicial,
En materia laboral, el Código juntamente con las leyes laborales prevén en pri-
mer lugar que la edad mínima paratrabajares de dieciséis años de edad con autori-
zación de los progenitores, siendo que a partir de esa circunstancia puede estar en
juicio derivado de su relación laboral y por ende acceder a un abogado de su con-
fianza porsí mismo?!.
20 Véansearts. 37 y40.
21 Art.681, CCCN: “Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor de
dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligara su persona de otra mane-
ra sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este
Código y de leyes especiales”.
Asimismo, la Ley de Contrato de Trabajo ensu art, 32 establece que: “Laspersonas desde losdie-
ciséis años y menores de dieciocho años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de
sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva inde-
pendientemente de ellos”.
El art. 33 de la LCT prevé que: “Las personas desde los dieciséis años están facultadas para estar
enjuicio laboral en acciones vinculadas alcontrato o relación de trabajo y para hacerse representar
por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, de-
biéndose cumpliren cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los proce-
sosjudiciales y administrativosestablecidosporelart. 27 de la ley 26.061, quecrea elsistema de pro-
tección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes”.
Sieljoven cuenta con título habilitante, aun sin distinción de edad también pue-
detrabajar, tiene la libre administración de sus bienes derivados de suempleo y, por
ende, la capacidad para estar en juicio civil o penal sin previa autorización”.
En síntesis, podemos establecer que el régimen actual prevé:

La categoría “niños” solo puede estar en juicio por intermedio de sus proge-
nitores como representantes legales y por ende, no se encuentran habilita-
dos para contratar por sí un letrado de confianza toda vez que conforme la
ley carecen de discernimiento para los actos lícitos.
— Entanto, los adolescentesgozan de la presunción de quetienen madurezy au-
tonomía suficiente para estaren juicio con o sin sus progenitores, sin perjuicio
de que estos pueden oponerse, situación que deberá ser dirimida por un juez.
— En materia laboral, el adolescente puede trabajar con permiso de sus proge-
nitores a partir de los dieciséis años y goza de la libre administración de los
bienes producidos con su labor, pudiendo estar en juicio sin autorización de
sus progenitores.
— La única excepción que no prevé categoría alguna o distinción de edad es el
menor de edad con título habilitante, el cual, como vimos, goza de la libre
administración de sus bienes y la capacidad para estar en juicio y por lo tan-
to, poder elegir abogados de su confianza.
En materia penal, la cuestión no suscita mayores dudas, conforme lo establece

claramente la Convención sobre los Derechos del Niñoen su art. 40, en cuantoa que:
“1. LosEstados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringi-
do esas leyesa ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dig-
nidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño porlos derechos humanos y las li-
bertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del ni-
ño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una
función constructiva en la sociedad”,
Asuvez, el inc. 2.b.ll establece: “Que será informado sin demora y directamente
o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes lega-
les, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra
asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa”.
22 Art.30, CCCN: “Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona me-
nor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla
por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los
bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cues-
tiones vinculadas a ella”.
Esta cuestión marca el cambio de paradigma que operó a partir de la sanción de

la Convención en cuanto al alejamiento paulatino de la denominada "doctrina de
la situación irregular” y del “patronato”.
El patronato, hoy derogado formalmente por la ley 26.061 de Promoción y Pro-

tección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, contenía todos los elementos
dela denominada “Doctrina de la situación irregular”, asaber:
Fuerte sesgo moralizante, encarnado en la figura del juez quien resuelve co-
moun “buen padre” sobre losasuntosqueconciernen al menor. El poderom-
nimodo del Estado se imponía cuando la familia no cumplía con losestánda-
res pretendidos.
La infancia como objeto de protección. El niño concebido como un “medio”
a losfines de alcanzar expectativas que exceden su persona, como el rol del
juez frente a la sociedad y finalmente las expectativas de los sectores domi-
nantes que protegían ala infancia pensandoa futuro. No hayreconocimien-
to de su autonomía. El niño es concebido como dependiente, como incapaz,
falto de juicio.
Ausencia de distinción entre menores infractoresy menores en situación de
riesgo. 5e proponen soluciones análogas en ambos casos.
Las causales de intervención del Estado resultaban difusas. Los jueces podían
“disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moral-
mente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional
del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor”. No se descri-
be el significado de abandono material o moral porlo que podían entrar un
sinfín de situaciones.
Lo dicho precedentemente indica que el ejercicio del poder estatal era cla-
ramentediscrecional. Ademásno estaba sujeto alimitestemporalesmásallá
del cumplimiento de la mayoría de edad.
Escasa sujeción del sistema a los principios de legalidad y mínima interven-
ción penal por parte del Estado.
Los cambios que supone la doctrina de la protección integral respecto al mode-

lo dela situación irregular son, a modo de síntesis, los siguientes:
El niño deja deser un objeto de protección, incapaz y carente de autonomía,
para pasar a ser un sujeto de derechos. El concepto de incapacidad cambia
por el de capacidad progresiva. El niño adquiere un mayor nivel de autono-
mía a medida que se va desarrollando tanto física como intelectualmente. El
principio rector esla capacidad y no al revés como en el modelo anterior. Por
23
Art. 14, decr.-ley 22.278.
lo tanto, el niño tendrá un rol activo en relación a las cuestiones en las que
tengaalgún interés. Se le garantiza seroído en el proceso yaseajudicialo ad-
ministrativo previo al dictado de una resolución válida.
La familia pasa a ser el eje de la vida del niño. Forma parte de su historia de vi-
da, de su identidad, por lo que en casos muy graves y agotando todos los ex-
tremos legales, el niño puede ser separado de su entorno familiar por el me-
nortiempo posible. Es decir, sefija un claro límitea la autoridad judicial la cual
debefundamentar muy bien la decisión de separara un niño desu familia ba-
jo causales fijadas expresamente por ley.
Se respetan los valores culturales de los niños, los cuales se entienden que
conforman su identidad. Una diferencia sustancial con el modelo anterior
queleimponíaeldeberalos jueces de actuar conformelo haría “un buen pa-
dre de familia” según los estándares morales mayoritarios.
Queda separado claramente lo que es la responsabilidad del joven por un he-
choilícitoy lo que es un joven vulnerable. En el caso de los primeros interviene
un juez especializado en lo penal y el joven queda sujeto a un régimen penal
aminorado que contemple alternativas para salir del proceso. En el segundo
caso setoman medidastendientes asuperar la situación de vulnerabilidad del
joven respetando su dignidad, y sus intereses y por sobretodo su libertad.
Si bien los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, como la

Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de DerechosCi-
viles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Socialesy Culturales, entre otros
yencadaunodeellosseencuentranenumerados unvastonúmero de derechosesen-
ciales para la protección de la niñez, la Convención es el más relevante en cuanto a
tratado específico siendo la piedra angular del sistema de protección integral y del
denominado “Corpus luri” en matería de niñez y adolescencia. El Corpus está com-
puesto, además de la Convención por:
— Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la jus-
ticia de Menores, también llamada “Reglas de Beijing”.
— Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los jóvenes
privados de libertad, también llamadas “Reglas de La Habana”.
— Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia
juvenil, también llamadas “Directrices de Tokyo”.
En relación a la participación en juicioy la designación de un letrado, en primer

lugardebemosdestacarquenorequiere autorización desus progenitores para par-
ticipar en un juicio penal en carácter de imputado”*.
Art. 680, CCCN: “Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorización de
sus progenitores para estaren juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos”.
Esunacuestión lógicadebidoa queladefensaenjuicioesunacto quecomprende

por un lado la defensa material y la defensa técnica.
La defensa material es la que ejerce el propio imputado de un proceso penal y
prima por sobre la defensa técnica.
Deallíse desprende que este podrá designar porsiunletrado
de confianza, amén
de que cuenta con la defensa oficial, como todo imputado en un proceso penal.
Esto es así lógicamente ya que una vez que un niño sea imputado de la comisión
de un delito debe garantizársele en todas las etapas del proceso penal contar con la
asistencia de un abogado defensor, puesla defensa en juicioesinviolableconforme
alos arts. 18 de la CN
y 8” dela CADH3,
La defensaen juicio, derivada del derecho aseroído, implica la posibilidad de par-
ticipar en el proceso de manera útil, es decir, la posibilidad de hacerse oír, controlary
presentar la prueba, recurrir las resoluciones ante instancias superiores aquellas re-
soluciones que sean desfavorables.
Siendo queel adolescente no requiere autorización desus progenitores para es-
taren juicio penal una vez que esta situación se produzca puede designar también
su abogado de confianza sin necesidad de participación de sus progenitores toda
vez que cuenta con discernimiento para celebrar actos lícitos, y no requiere autori-
zación para estar en juicio penal como imputado toda vez de que el ejercicio de la
defensa debe ejercerse de manera personal?S,
25 Art.8*, CADH: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, porunjuezo tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
conanterioridadporla ley, enla sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
O para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter”.
26 Art.8,2,CADH: *... d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asisti-
do por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.
Capítulo IV
EL PARADIGMA ACTUAL EN MATERIA DE CAPACIDAD
517. DE«OBJETO DE PROTECCIÓN» A «SUJETO DE PROTECCIÓN»,

PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD. PRINCIPIOS DE NECESARIEDAD
Y DEEXCEPCIONALIDAD. EL LENGUAJE ADAPTATIVO
El Código Civil y Comercial, aprobado por ley 26.994, recepciona las normas ya
vigentes en nuestro país a partir de la ley 26.378 que ratificó la CDPD aprobada por
la Organización de las Naciones Unidas en el año 2006, y de la ley 26.657 de Salud
Mental. Cuerpos normativos de índole convencional y de jerarquía constitucional
(ley 27.443) consolidando el cambio de paradigma en el campo de los derechos hu-
manos de la salud mental.
La sanción del Código Civil y Comercial ha procurado fundamentalmente la in-
corporación de los principios básicos en materia de derechos humanos obrantes en
lostratados internacionalesalanormacivil. Porlotanto, se han modificado las cues-
tionesatinentesalosderechosdelaniñez y adolescencia, laincorporación dela pers-
pectiva de género, y en el caso que analizaremos aquí la situación de aquellas per-
sonas con afecciones en susalud mental.
Uno de los ejes fundamentales del sistema actual se encuentra consagrado en el
art. 48 del CCCNen cuanto aque “se considera persona con discapacidad, a toda per-
sona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o men-
tal, que en relación
a su edad y medio social implica desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o laboral. La acciónsólo corresponde al
cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes”.
En la definición brindada porel Código Civil y Comercialsobre discapacidad apa-
rece un elemento importante, que esla mención al medio social. El concepto de dis-
capacidad en el modelo actual no es solo médico-científico, sino que dimensiona la
situación de la persona en relación al entorno social y cómo este debe readaptarse
para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos con la mayor
autonomía posibley en pie de igualdad. Este tema será desarrollado a lo largo de

esta obra.
En materia de definiciones, generalmente se ha dicho que la capacidad, entérmi-
nos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de derechos, adquirir obli-
gaciones y ejercer dichos derechos por
si misma.
Peroalosfines de dimensionar verdaderamente de quéestamoshablando y cuál
esla visión del Código Civil y Comercial debemos decir que la capacidad es entendi-
da como un derecho humano, vinculado al reconocimiento de la personalidad jurí-
dica.La noción histórica de ello esenorme considerando lassistemáticasviolaciones
aeste precepto en regímenes dictatoriales.
Normativamente la personalidad jurídica se encuentra reconocida en el art. XVII
dela DADDH, que textualmente establece: “Toda persona tiene derechoa que sele
reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de
los derechos civiles fundamentales”.
El art. 6* de la DUDH establece que: “Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
El reconocimiento a la personalidad implica el reconocimiento al ser humano, a
suexistencia. A darle entidad humana a una persona.
Implica la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones, lo que antes se con-
siderabacomo "capacidad de derecho” y la capacidad de ejercicio —“capacidad de
hecho*—,
Porlotanto,su limitación debe ser aplicada en forma muy rigurosa puesestamos
regulando una cuestión esencial del ser humano, una cuestión inherente que lo ha-
ce humano, que son sus derechos y la libertad para ejercerlos.
Por ende cuando nos adentramos en el régimen de capacidad nos estamos me-
tiendo en como el derecho interno de un país puede regular una materia tan cara a
los derechos humanos esenciales.
Por eso decimos que el Código Civily Comercial ha adoptado los principios esen-
ciales que rigen en materia de derechos humanos y lo ha adaptado al derecho in-
terno.
La titularidad de derechos y obligaciones además del reconocimiento de su

ejercicioesuna condición inherente a la condición deser humano puessin ella
los derechos y las garantías reconocidas son solo letra muerta, puesto que no
habría forma de exigir su respeto frente al Estado y la Sociedad lo cual equival-
dría a la muerte “de facto” del sujeto y eventualmente su muerte natural co-
mo tristemente la historia nos ha demostrado en aquellos regímenes que han
arrasado la vida y dignidad de las personas.
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos enseña que “el Estado
debe respetar y procurar los medios y condiciones jurídicas para que el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido libre y plenamente

porsus titulares. Dicho reconocimiento determina su existencia efectiva ante la so-
ciedad y el Estado, lo que permite ser titular de derechos y obligaciones, ejercerlos
y tener capacidad de actuar, lo cual constituye un derecho inherente al ser humano,
que no puede ser en ningún momento derogado por el Estado de conformidad a la
Convención Americana”?,
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica lacapacidad de
sertitular de derechos (capacidad de goce)y de deberes; la violación de aquel reco-
nocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular
de esos derechosy deberes.
El régimen de capacidad constituye la forma en queelordenamientojurídico re-
gula la capacidad de obrar en razón de brindar protección jurídica a aquellos secto-
res que por inmadurez (como los niños y adolescentes) o de aquellos que por una
afección mental no pueden ejercer por sí solos sus derechos viendo restringida allí
su autonomía.
Las restricciones ala capacidad deben provenir de la ley puesto que la capacidad
comoatributo de la personalidad es, en definitiva, el reconocimiento jurídico a la li-
bertad y dignidad personales, y por lotanto, la regla debe sersiempre la capacidad.
Las restricciones de derechos no pueden presumirse, ya que la base de nuestra
organización política reside esencialmente en la libertad de las personas en todos
susámbitos, siendo que tales libertadesson susceptibles de regulación entantoyen
cuanto las leyes dictadas a tales efectos no desvirtúen la esencia de tales derechos
(art. 28, CN).
518. DELA CAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO

AL PARADIGMA ACTUAL
Debemos definir dos aspectos de la capacidad:

— Lacapacidad de derecho que implica la aptitud para sertitular de derechosy
obligaciones es aquel atributo reconocido a todo ser humano por su condi-
ción jurídica de persona. La incapacidad de derecho siempre será relativa y
prevista por ley, la cual enumerará bajo qué presupuestos opera. No existe la
incapacidad absoluta puesto que, como ya se ha dicho, equivaldría a la muer-
te civil.
— Entanto, lacapacidaddehechohacealusiónalaefectivaposibilidad deobrar
al menos con efectos jurídicos válidos, posibilidad que muchas veces por ra-
zones de inmadurez (caso de niñosy adolescentes) o de trastornos psíquicos
1 Sent.del 29/11/12, Serie C, n*146, párr. 109, en “Caso García y Familiaresv. Guatemala -Fon-
do, Reparaciones
y Costas”.
y/o psiquiátricos no resulta posible en atención al riesgo que correría la per-

sona para su vida y sus bienes.
Comoadelantáramoscuandotratamosla cuestión delos menores deedad, el cri-

teriodelantiguoCódigoCivilerarigido, noadmitíatérminosmediosyproponiaidén-
ticassoluciones para casos diferentes. Además, no admitía una visión gradualy pro-
gresiva en el ejercicio de los derechos lo que conducía a la idea de "objeto de pro-
tección” en el lugar de la visión de “sujeto”. La incapacidad era una situación está-
tica, no admitía variantes y hacía caso omiso a la condición de sujeto individual.
El proceso de determinación de la capacidad jurídica se realice de modo perso-
nalizado, atendiendo a las circunstancias personales y familiares de la persona,
erradicando la solución uniforme yhomogeneizante prevista porel Código Civil de-
rogado.
La visión era paternalista o tutelar. En ella los declarados por ley como incapaces
absolutos de hecho, por ejemplo, los menores impúberes (aquellos niños por deba-
jo de los catorce años de edad) y los dementes declarados en juicio eran tratadosco-
mo objetos de proteccióny no como sujetos de derecho.
La diferencia esneurálgica para entender el cambio de paradigma en lo queres-
pecta a la capacidad y las implicancias que ello tiene para tratar a las personas con
trastornos mentales severos en los cuales como pauta terapéutica se pueda derivar
en la restricción en el ejercicio de sus libertades.
El término “objeto de protección” —ya empleado en oportunidad de hablar de
los menores de edad— implica la creación de un sistema tuítivo de carácter tutelar
en el cual el sujeto protegido tiene escasa o nula participación en los asuntos que le
conciernen ya que en cierta medida su voluntad es reemplazada por la de sus re-
presentantes legales.
Pasara hablar de "sujeto de protección” implica reconocer, ni más ni menos, que
la dignidad intrínseca de la persona y con ella el reconocimiento de la autonomía in-
dividual. El principio es la capacidad de obrar y las restricciones deben atenerse a lo
estrictamente necesario.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) re-
sulta el primer tratado de consenso universal que importa la especificación concre-
ta de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los de-
rechos humanos, adoptando el modelo social de la discapacidad; modelo que im-
portaungirotrascendentalen lacondición de las personascon discapacidad ya que
deja de considerarlas portadoras de una patología quelas “discapacita” y ubica “el
problema” enel escenario social.
Sin ir más lejos, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires se refiere especí-
ficamente a la cuestión al señalar que: “Toda persona discapacitada tiene derecho
a la protección integral del Estado. La provincia garantizará la rehabilitación, edu-
cación y capacitación en establecimientos especiales; tendiendo a la equiparación
promoverá su inserción social, laboral y la toma de conciencia respecto de los debe-

res de solidaridad sobre discapacitados”?.
Comose dirá a lo largo de esta obra, el rol del Estado como promotor es esencial
paracomprenderelfenómeno de la discapacidad ya que la misma tiene una dimen-
siónquetrasciendelacondiciónoenfermedaddelsujeto, sinoquecobrabajoelnue-
vo paradigma la dimensión social. La “cura” eslaeliminación delas barreras queim-
pidan a la persona el ejercicio integral de derechos.
La promoción de políticas públicas deberá comprender desde la infraestructura
(rampas, mingitorios adaptados, estacionamientosprioritarios) pasando poradap-
tación del lenguaje, tales como intérpretes, el uso del braille en transcripciones, et-
cétera, asícomo modificaciones en las instituciones por medio del establecimiento
de cupos para el acceso al empleo y programas de subsidios.
Loimportante es destacar que estos programasalencontrarse insertosentextos
constitucionales y aun másentratadosinternacionalesno dejan lugara dudas acer-
ca desu operatividad, y porlotanto su exigibilidad ante los estrados judiciales.
El otro aspecto se encuentra vinculado con el principio "pro libertad” que ema-
nan los tratados y recepta el Código Civil y Comercial donde ante la duda se estará
ante la solución que mejor promueva derechos.
Así, en su redacción actual el Código Civil y Comercial establece ensu art. 22: “To-
da persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídi-
cos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos,
oactos jurídicos determinados”.
Eltextoremitealaantigua clasificación del Código Civil en cuantoa la capacidad
de derecho, como ya hemos visto, hace referencia a la aptitud de ser titular de dere-
chosy obligaciones la cual es inherente a toda persona, esinherente a la personali-
dad jurídica.
La capacidad de hecho habla de la capacidad de ejercicio de los derechos lo que
puede limitarse, pero bajo un criterio restrictivo ya queel principioes la plenitud de
la autonomía y la dignidad humana. La libertad implica su ejercicio. Toda limitación
debe encontrarse debidamente fundada en la ley.
Lo dicho es conteste con la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad que, ensu art. 3", establece que: “El respeto de la dignidadinherente,
la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la in-
dependencia de las personas” forma parte desus principios generales, todo lo con-
trario al “objeto de protección” del antiguo Código Civil donde la voluntad del re-
presentado carecía de valor siendo sustituida por el representante legal.
El art. 23 del CCCN sienta el principio de capacidad al establecer que: “Toda per-
sona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones ex-
presamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.
2 Art.35.6dela Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Asísehadichoque: "Losprincipios
y reglasqueregulanla restricción orestriccio-
nesen materia de capacidad jurídica plasman en el Códigoel reemplazo de un 'mo-
delo de sustitución en la toma de decisiones' por un 'modelo de apoyo en la toma
de decisiones". Ese cambio de paradigma implica que, todas las personas tienen ca-
pacidad jurídica en igualdad de condiciones, la pregunta deja de ser si una persona
puede ejercer su capacidad jurídica, para concentrarse en que necesita la persona
para ejercersu capacidad jurídica ..."?3,
La Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad establece que:
“Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impe-
dirlosabusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esassalvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la perso-
na, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcio-
nales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen enel plazo más
corto posible y que estén sujetasa exámenes periódicos por parte de una autoridad
ounórgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias se-
rán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intere-
ses de las personas”.
519. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA

DE CAPACIDAD
De lo dicho precedentemente, podemos a modo de síntesis establecer lossiguien-

tes principios:
— Capacidadcomoregla. Lacapacidad, comoaptitud parasertitulardederechos
y obligaciones(de derecho) y para obrar (de hecho) es inherente al respeto de
la dignidad humana, y de los derechos humanos en general. Dado que la ca-
pacidad jurídica es el reconocimiento del ejercicio de la libertad, toda restric-
ción debeserfundada en ley y limitada acasosespecíficos y porel menortiem-
po posible.
— Proporcionalidad. Las restricciones deben guardar estricta relación con la
dificultad que el sujeto presente para el libre desenvolvimiento con la mira
puesta en la preservación de sus intereses. En otras palabras adaptadas a la
individualidad de cada sujeto, cosa que en el viejo Código Civil no pasaba ya
que una vez que el sujeto entraba dentro de la categoría de incapaz, la res-
3 CNCiv, SalaH. "V.J.A.”, causa n*47615/01, del 23/3/17.
4 Art.12.4dela CDPD.
tricción abarcaba un variado número de situaciones sin merituar sieran ati-

nadas con las características del sujeto.
— Periodicidad. Dada la gama de derechos y libertades que se encuentran en
juego, como toda medida restrictiva de derechos además de la proporciona-
lidad debe ser limitada en el tiempo y sujeta a estrictos controles a fin de evi-
tar abusos.
a) Presunción de capacidad
Según lo normado por el art. 31 del CCCN “la capacidad general de ejercicio de
la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un estable-
cimiento asistencial”.
La presunción de capacidad además de resultar conteste con lo normado por los
tratados de derechos humanos requiere rigurosidad de los jueces para analizar el
material probatorio, pero no limitarse solo a este, pues la concepción hoy en día es
la del modelo social de discapacidad, dondese propone que la discapacidad excede
a las cuestiones de indole científica o médica como en el modelo anterior, sino que
es una problemática social, y portanto la forma de afrontarlo es con la integración
e interacción social. Sobre esta cuestión abundaremos luego.
El cambio de paradigma se visualiza en aspectos tales como el art. 304 del CCCN
en cuanto establece que: “Sí alguna de las personas otorgantes del acto tiene disca-
pacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conoci-
miento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es analfabeta, además,
la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escriba-
no debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada”.
A.diferencia del esquema anterior, donde la persona sordomuda era considerada
incapaz (situación a la cual estaría condenada de por vida si la sordomudez no tenía
cura) la ley, partiendo del paradigma impuesto por la Convención sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad presume su capacidad y le permite otorgar actos jurí-
dicos cumpliendo ciertos requisitos formales en aras de la seguridad jurídica.
Además de la rigurosidad del análisis del material probatorio los jueces deben ser
igual derigurososenla fundamentación y no aplicar medidas de caráctergeneral que
implicaría una restricción más allá de lorazonable. Porlotanto, la sentencia debe de-
terminar de manera puntillosa su alcance y los deberes de los grupos de apoyo.
La presunción de capacidad es además un requisito esencial en materia de res-
petoalosderechoshumanospuestienequeverelrespeto de autonomíay dignidad
del ser humano que exige examinar de manera exhaustiva
y restrictiva cualquier li-
mitación a esa autonomía.
Recordemosqueatravésdetratadosinternacionales—talescomola Convención
sobre Derechos de las Personas con Discapacidad—, la capacidad pasa a ser algo más
que un atributo de la personalidad, sino que atañe al ejercicio de los derechos fun-
damentales, de manera tal que las restricciones que se impongan, siempre en favor
de lapersona, deben ser aplicadascon carácter restrictivo y conforme a los principios
analizados en el punto anterior.
El carácter restrictivo de la declaración de restricción de la capacidad invierte la
carga de la prueba pues le incumbe al Estado demostrar las causales mediante las
cuales se pretenda restringir la capacidad de la persona.
La presunción de capacidad tiene que ver con el carácter restrictivo y por ende,
con la necesariedad de las medidasimpuestasapartirde ladeclaración judicial man-
teniendo en todo lo posible la autodeterminación del sujeto y determinar con cla-
ridad que actos son los que están restringidos y como actuará el sistema de apoyos.
La presunción le exige a los magistrados fundar su fallo judicial de manera ex-
haustiva para hacer caer dicha presunción y el carácter restrictivo implica determi-
nar puntillosamente qué actos de la vida cotidiana no puede ejercer la persona por
sí misma y la extensión del sistema de apoyos”.
La presunción de capacidad permite combatircualquier prejuicio discrimina-

toriosobre las personas que padezcan algún tipo de enfermedad mentalque
limitesu funcionalidad, toda vezque laleyles garantiza elreconocimiento de
su capacidad sin importar la condición de la enfermedad como elemento es-
tigmatizante.
El Comité sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad en la Observación
General n* 1 (2014) tiene dicho que la capacidad jurídica y la capacidad mental son
conceptos distintos.
Tal afirmación es identificadora del paradigma vigente entanto y en cuanto res-
peta la individualidad y el derechoa la autonomía propios de la condición humana.
El Comité concluye que:

— El desequilibrio mental y otras denominaciones discriminatorias no son ra-
zones legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la
legitimación para actuar).
3 Art.43,CCCN: “Concepto. Función. Designación. Se entiende porapoyo cualquier medida

decarácter judicial oextrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones pa-
ra dirigirsu persona, administrarsus bienes y celebraractos jurídicosen general. Las medidas de apo-
yo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la
manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede pro-
poneraljuezla designación de unao más personasdesu confianza para que le presten apoyo. El juez
debe evaluar los alcances de la designación y procurarla protección de la persona respecto de even-
tuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la
calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas”.
Por eso el artículo analizado establece en su parte final que “aun cuando se
encuentreinternadaenunestablecimientoasistencial”locualconformeana-
lizaremos en esta obra al tratar la cuestión de la Ley Nacional de Salud Men-
tal (15M).
— Losdéficitsenlacapacidad mental no debenutilizarse comojustificación pa-
ra negar la capacidad jurídica.
— Lacapacidad mental noes, comose presenta comúnmente, unfenómenoob-
jetivo, científico, y natural, sino que depende de los contextos sociales y polí-
ticos, al igual que las disciplinas, profesiones y prácticas que desempeñan un
papel predominante en su evaluación.
Por ellose ha establecido normativamente quese “procurará establecer las con-

diciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapaci-
dadal sistema dejusticia, incluyendo aquellas medidasconducentes autilizartodos
losserviciosjudicialesrequeridos y disponer detodos losrecursos que garanticen su
seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación”.
La Cortelnteramericanade Derechos Humanosenelcaso”Artavia Murilloyotros
(Fertilización ¡in vítro) v. Costa Rica ”, señaló que: “La discapacidad resulta de la inte-
racción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes
enelentornoqueimpidenel ejercicio pleno desus derechos
y libertades. EnlasCon-
venciones anteriormente mencionadas se tiene en cuenta el modelo social para
abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad nose define exclusiva-
mente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial sino
que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para
que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Lostipos de lími-
tes o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional
en la sociedad, son, entre otras, actitudinales o socioeconómicas ...”?,
b) Carácter excepcional de las restricciones a la capacidad
El art. 32, inc. b) del CCCN establece que “las limitaciones a la capacidad son de
carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona”.
La norma habla de “limitaciones” en plural porloqueen lugar de proponer un es-
quema que limite “el todo” como operaba el régimen anterior, propone un esque-
ma donde se limite aquello en lo cual la persona no resulte idónea para efectuar por
sí misma debiendo guardar relación y concordancia entre la afección que padezca el
sujeto y las características del acto que deberá restringirse en cuanto a la exigencia
que demanda del sujeto en torno a sus aptitudes.
6 Reglas de Brasilia sobre Accesoa la Justicia de las Personasen Condición de Vulnerabilidad.

7 CortelDH, 28/11/12, Serie C, n*257, párrs. 290y 291.
Un aspecto sustancial que introduceel Código Civil y Comercial eslaexigenciade

que el proceso de determinación de la capacidad jurídica se realice de modo perso-
nalizado, atendiendoalascircunstanciaspersonalesyfamiliaresdela persona, erra-
dicando la solución uniforme y homogeneizante prevista por el Código Civil dero-
gado, teniéndose siempre en cuenta que las limitaciones son de carácter excepcio-
naly se imponen en beneficio de la persona.
Ya no se habla de “capacidad-atributo”, sino que la capacidad jurídica implica
mencionar un concreto y auténtico derecho humano —conforme doctrina del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanosy dela Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos—. Ello es así, toda vez que al ponerse en juego la capacidad de una persona
seestádisponiendosobrederechostansustancialesalacondición de personacomo
la dignidad, autonomía y libertad; de allí que la reglamentación que hace este cuer-
po normativo sobre la materia significa pautar —y eventualmente— restringir un
derecho humano reconocido.
La limitación a la capacidad ya no se rige solo por extremos absolutos.
El sistema actual se maneja entre matices que exigen del juez la determinación
del alcance del apoyo, ya no representación como en el modelo anterior, encadaca-
so concreto.
El apoyo debe propender noa suplantar
la voluntad como en el modelo anterior
sino brindar la ayuda necesaria para que el sujeto pueda tomar decisiones en cuan-
toa la dirección de su persona y de sus bienes, es decir, el sistema siempre debe pro-
mover el desarrollo de la autonomía.
Asimismo, y como dice la norma, los apoyos establecidos deben ser en beneficio
de la persona, es decir la resolución que se adopte debe contenersalvaguardas que
impliquen evitarabusos, estoindicalanecesidad de loscontroles periódicosy la ren-
dición de cuentas de quien o quienes sirvan de apoyo.
Lo dicho es conteste con lo establecido en la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad que en su art. 12.4 dispone: “Los Estados Partes asegu-
rarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se pro-
porcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de confor-
midad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salva-
guardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya con-
flicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que es-
tén sujetasa exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al
grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.
Así, las resoluciones judiciales deben contemplar la necesidad de revisiones pe-
riódicas, de efectuar los ajustes necesarios a fin de que la restricción opere con la me-
nor intensidad posible y el abanico de derechos sea lo más amplio posible en cuan-
to a su ejercicio sino también verificar la posibilidad de aprendizaje, todo ello con

los apoyos necesarios.
Las sentencias judiciales deben velar porque la persona a la cual se dirijan tenga
garantizados el ejercicio y disfrute de sus derechos fundamentales siendo la restric-
ción aplicable soloa aquellos actos que su eventual realización perjudique al propio
interesado, pero aun así deben poder ser ajustables en tiempo y forma de manera
periódica para evitar caer en el exceso o una visión paternalista.Y discriminatorio.
En ese aspecto se ha señalado que: “La capacidad restringida supone que la per-
sona conserva su capacidad, la cual solo es limitada para determinados actos. Es de-
cirquelaexcepcionalidad de la restricción nose fundamenta en una característica
de
la persona, “su discapacidad" (criterio subjetivo), sino que se restringe para un acto
determinado o una serie de actos determinados y debidamente especificados en la
sentencia (criterio objetivo), de este modo no existe en el Código Civil y Comercial un
supuesto de restricción a la capacidad jurídica por motivo de discapacidad (...) [Lla
utilización de lostérminos demencia”, demente”, 'incapaz' y otros utilizados por el
aquonosolo resultan violatorios de la CDPD, donde como ya expresé se consagra un
nuevo paradigma de capacidad y de igualdad de trato, sino que también la elección
de lostérminos empleados en estetipo de procesos resulta una cuestión importante
ya que (...)sibienesciertoqueellenguaje esarbitrarioen cuanto asus reglas
y suses-
tructuras, no se reduce a una mera función instrumental”$,
“En todo acto y en la medida de lo posible siguiendo la premisa de máxima satis-
facción en el ejercicio, goce y disfrute de derechos debe privilegiarse el ejercicio de la
autonomía delavoluntad. El modelosocialaspiraa que las personascon discapacidad
nosean impedidas del ejercicio de su capacidad através de técnicas de sustitución de
su voluntad, sino que al contrario, se les brinden los mecanismos de desarrollo de di-
cho ejercicio através de medidas de asistencia. Este cambio desde el modelo de susti-
tución de la voluntad para la toma de decisiones hacia el modelo de asistencia para la
toma de decisiones parece un paso previo en la construcción de una sociedad inclusi-
va, que no limite ni restrinja los derechos de las personas en razón de su discapacidad
(...) Desde esta perspectiva, comose vio, el art. 12 de la CDPD consagra un sistema de
apoyosy salvaguardias para asistira la persona en el ejercicio de su capacidad”?.
Conteste con estos principios es el de la búsqueda de las alternativas terapéuticas
menos restrictivas para el ejercicio de la autonomía individual, lo que supone consti-
tuye el quiebre con respectoal modelo de asilamiento para los enfermos mentales.
En ese sentido, el art. 20 de la Ley Nacional de Salud Mental establece que: “La
internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéuti-
8 CACC Mar del Plata, Sala Il, “D.J.”, causa n* 62305/15, del 22/12/15, "Boletín de Jurispru-
dencia del Ministerio Público de Defensa de la Provincia de Buenos Aires”, oct. 2017, p. 26.
2 JNCiv. n*92, “F., M.P.”, causa n* 57468/96, del 16/6/16, “Boletín de Jurisprudencia del Mi-
nisterio Público de Defensa de la Provincia de Buenos Aires”, oct. 2017, p.27.
co excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo

podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo
cierto e inminente para sío para terceros. Para que proceda la internación involun-
taria, además de los requisitos comunes a toda internación, debe hacerse constar:
(...) b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento...”.
c) Carácter multidisciplinario de la intervención estatal
El art.31, inc. c) del CCCN establece que “la intervenciónestatal tienesiempreca-

rácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial”.
Hoy en día, el trabajo multidisciplinario en el ámbito jurídico constituye una he-
rramientafundamentalderesolución deconflictosen el reconocimiento de que, es-
pecialmente en cuestiones atinentesa menores de edad, atemas de familia, y enes-
tecaso, a lasrestriccionesa la capacidad, la resolución judicial carece de sustentosin
elsoportede peritos especializadosen la materiay la intervención posterior
de pro-
fesionales a fin de sostener no solo el alcance de la sentencia sino también de cum-
plirlos objetivos de la misma.
Es necesaria la búsqueda de nuevos enfoques que satisfagan los intereses de las
partes puesto que las necesidades especiales presentes en los conflictos de la natu-
raleza de los mencionados requiere de una visión global por lo que cobra una espe-
cial relevancia el trabajo multidisciplinario.
Para resolver un conflicto de la naturaleza que atañe de manera tan impactante
en la vida de las personas, como en el caso que analizamos, no es posible que la re-
solución judicial ignore los aspectosinherentesala problemática planteada —tales
como los psicológicos, psiquiátricos— máxime si se tiene en cuenta que el objetivo
de lasnormas sobre la capacidad y salud mental propugnanel acompañamiento de
la persona y velar porsusnecesidades, siendo lasentenciajudicialno más que un dis-
parador de una organicidad más vasta y compleja que requiereel cuidado de losas-
pectos integrales de un individuo y para ello es necesaria la visión y el asesoramien-
to de personal de otras áreas.
Esos profesionales orientarán al juez afin de adoptar la mejor decisión posible no
soloenla adopción de lasentencia sino en laevolución del caso, especialmente en las
que atañen a las restricciones de la capacidad y en los casos de internaciones donde
hayquevelarporunaevolución favorableyporlotantolanecesidad de asesoramien-
to del juez es permanente.
En otras palabras, se debe tener en cuenta la proyección de la sentencia y sus po-
sibles repercusiones a futuro.
Porlotanto, podemos concluir que:

— Laintegración multidisciplinaria resulta de vital importancia en los procesos
judiciales de hoy en día, especialmente aquellos que atañen a cuestiones de
familia, tales como régimen de comunicación, custodia, la participación de
menores de edad en los procesos judiciales, restricciones a la capacidad e in-

ternaciones.
— Laimportancia de latarea implica reconocer la insuficiencia de la aplicación
normativa para resolver el conflicto, sino que esta debe nutrirse del conoci-
miento de otros saberes científicos reconociendo la complejidad de la pro-
blemática a fin de arribar a una sentencia de fuerte contenido pedagógico
que abarque todos los aspectos del problema y resulte justa y eficaz.
— Lassentenciasenestetipo de casosno agota susefectos con el mero dictado,
sino que estos se proyectan en el tiempo ya que las complejidades de las si-
tuacionesplanteadasno dependen niacatan necesariamente loquedigauna
resolución judicial, sino que dependen de un trabajo a largo plazo que re-
quiere el apoyo de otras ciencias.
d) Elacceso a la información y el uso de tecnologías
El art. 31, inc. d) del CCCN establece que “la persona tiene derecho a recibir in-
formación a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión”.
Este punto de la norma obedece a la exigencia normativa de eliminar las barre-
rasexistentesen la sociedad, ya que la concepción de discapacidad con los paradig-
mas vigentes impone una visión social más allá de la condición personal de cada su-
jeto. La discapacidad es una problemática social y exige medidas proactivas para su
superación de manera de garantizar la igualdad real de oportunidades.
La ONUenlas Normas Uniformesdela Organización delas Naciones Unidas, apro-
badas por la Asamblea General en su Res. 48/96, del 20 de diciembre de 1993, señala
en suart. 5% “Los Estados deben elaborar estrategias para que losservicios de infor-
mación y documentación sean accesibles a diferentes grupos de personas con disca-
pacidad. Afin de proporcionar acceso a la información y a la documentación escritas
alas personas con deficiencias visuales, deben utilizarse el sistema Braille, grabacio-
nesencinta, tiposdeimprentasgrandesy otrastecnologíasapropiadas. Deigual mo-
do, deben utilizarse tecnologías apropiadas para proporcionar acceso ala informa-
ción oral a las personas con deficiencias auditivas o dificultades de comprensión” ?0.
Lo dicho, ni más nimenos, obedece al mandato constitucional delart. 75encuan-
to exhorta al Congreso de la Nación a: “Legislar y promover medidas de acción po-
sitiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno gocey
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados inter-
nacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Asuvez, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es-
tablece en su art. 49, inc. g) en cuanto a: “Emprendero promover la investigación y
19 Normas Uniformes de las Naciones Unidas, 1994, p. 22.

el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas

las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad,
dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con disca-
pacidad, dando prioridad a las de precio asequible”.
Dicha Convención reconoce laimportancia de la accesibilidad como un factorin-
dispensable de igualdad de oportunidades, el art. 9” señala: “A fin de que las per-
sonas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plena-
mente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas perti-
nentesparaasegurarelacceso de laspersonascon discapacidad, enigualdaddecon-
diciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y lascomuni-
caciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunica-
ciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto
en zonas urbanas como rurales...”.
La condición de discapacidad constituye un importante factorde exclusión en el
sistema educativo, el 83% de la población discapacitada no ha superado seis años
de educación escolar básica y solo un 8% de la población ha realizado algunos años
de estudios secundarios y una muy reducida cúspide del 2% ha logrado estudios su-
periores.
El objeto de ello es poder garantizar que cada persona se desarrolle de manera
autónoma por lo que la sociedad debe ser diseñada para todos, teniendo en cuen-
ta elementos que facilitarian la accesibilidad de muchos de nosotros (señalizacio-
nes en texto e imagen, otros en braille, rampas, ascensores, baños accesibles, tec-
nología adaptada, etcétera).
La autonomía es la posibilidad que tienen todas las personas para acceder a un
servicio o llegar a visitar un lugar o utilizar un objeto sin que medien exclusiones de
ningún tipo, como ser culturales, físicas otécnicas.
Por ello se ha desarrollado el concepto de tecnologías adaptativas.
Las tecnologías adaptativas son “recursos para superar las barreras de acceso a
las tecnologías digitales que producen un impacto positivo en la mejora de la cali-
dad de vida de las personas con discapacidad" *?.
Se refieren al amplio número de aparatos, servicios, estrategias, y prácticas que
son concebidas y aplicadas para mejorar los problemas de adaptación al medio de
los individuos que poseen una discapacidad.
Uno de losespacios por excelencia en donde queda manifestada la necesidad de
aplicar las tecnologías adaptativas en pos de la igualdad sustantiva de derechos es
el ámbito de la educación.
El art. 24 de la CDPD reconoce el derecho a la educación.
11 Zappalá-Kóppel - Suchodolski, Inclusión de TíCen escuelaspara alumnos con discapacidad

visual, 2011, p.11.
La Convención aplica el principio de igualdad y, “con miras a hacer efectivo este

derechosindiscriminación”, establece quelos EstadosPartessecomprometenaase-
gurar un sistema de educación inclusivo, porlo que determina que es necesarioim-
plementar medidas destinadas a conseguir el aprendizaje y avance curricular, con-
siderando la incorporación de "ajustes razonables” en base a las necesidades y ca-
racterísticas de las personas con discapacidad.
El Comité sobre los Derechos de Personas con Discapacidad ha establecido que,
“conforme el art. 24, párr. 1? de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad: “Los Estados Partes deben velar por que las personas con disca-
pacidad puedan ejercer su derecho a la educación mediante un sistema de educa-
ción inclusiva a todos los niveles, que incluya los ciclos educativos de preescolar, pri-
maria, secundaria y superior, la formación profesional y la enseñanza a lo largo de
lavida, y lasactividades extraescolares y sociales, y paratodoslosalumnos, incluidas
las personas con discapacidad, sin discriminación y en igualdad de condiciones con
las demás”.
El Comité delos Derechos de las Personas con Discapacidad en su Observación Ge-
neral n*4 se refiere al derecho a la educación inclusiva. En ella se establece que: "La
educación inclusiva deben [sic] entenderse como: a) Un derecho humano funda-
mentaldetodoalumno(...) b)Unprincipioquevaloraelbienestardetodoslosalum-
nos, respeta su dignidad y autonomía inherentes y reconoce las necesidades de las
personas y su capacidad efectiva de serincluidas en lasociedad y contribuira ella. c)
Un medio para hacer efectivos otros derechos humanos (...) También es el principal
medio para lograr sociedades inclusivas. d) El resultado de un proceso de compro-
miso continuoy dinámico para eliminar las barreras que impiden el derecho a la edu-
cación, asícomo de cambiosen la cultura, laspolíticasy las prácticas de las escuelas de
educación general para acogery hacer efectiva la inclusión de todos los alumnos” ??,
Por aplicación del fallo “Ekjmekdjian c. Sofovich”, lascláusulas incluidas en trata-
dos de derechos humanosson operativas porlaincorporación del tratado al sistema
interno, no dependiendo de ninguna otra circunstancia y por lo tanto el incumpli-
miento por parte de aquellos obligados a garantizar a la persona el máximo disfru-
te de derechos, la salud incluida, en este caso, el Estado, las obras sociales, las empre-
sasde medicina prepagas deberán responder en caso de incumplimiento siendo por
ende una cuestión de interés judicial.
El acceso alaeducación es neurálgico a los fines propuestos, sobretodo garanti-
zarlodesdeetapastempranas, puesessabidoestadisticamente que laspersonascon
discapacidades por motivos de discriminación son condenadas en un alto porcen-
taje a situaciones de pobreza, y el acceso ala educación es esencial a los fines de lu-
char contra ese flagelo.
12 Observación General n*4.

El concepto del modelo social de la discapacidad implica que el Estado debe to-
martodas las medidas de acción positiva y, por lotanto, lasrespuestas del Estado no
deben enfocarse individualmente a la persona afectada sino más bien apuntara la
sociedad toda.
La Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad —a la quere-
cientementese le otorgó jerarquía constitucional a través de la ley 27.044— instau-
ra un modelo social que implica que la discapacidad nosolose define por la presen-
cia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sinoque también se en-
cuentra determinada por las barreras o limitaciones que socialmente existen para
que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva!3,
Lasrespuestassocialesse basanenlabúsqueda de lainclusión através de laigual-
dad de oportunidades. A dichos fines se presentan una serie de medidas entre las
que se destacan la accesibilidad universal, el diseño para la totalidad de las perso-
nas, la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, entre otras?!
e) Elderecho de participar en el proceso.

La inmediación como garantía
El art. 31, inc.e) del CCCN establece que “la persona tiene derecho
a participar en
el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado
si carece de medios”.
Uno de los cambios fundamentales en el paradigma vigente, tanto en materia
desalud mental comoen materia de discapacidad y detodo proceso tendienteares-
tringir la capacidad de las personas, es la garantía de la defensa en juicio y de la vi-
gencia del debido proceso.
Lanoción de debido procesocontiene una seriede garantias (a contar con un juez
natural, imparcial e ndependiente, lalegalidad en la obtención de pruebas, la posi-
bilidad de controlar las pruebas producidas en su contra, de participar activamente
en el proceso con el control de pruebas y la interposición de recursos, el plazo razo-
nable) que concluyen en un ejercicio del derechoa la defensa en toda su extensión,
en un ejercicio pleno, en una participación útil en el proceso.
La Corte IDH ha dicho que “todos los órganos que ejerzan funciones de natura-
leza materialmente jurisdiccional, sean penaleso no, tieneneldeberde adoptar de-
cisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso esta-
blecidas en el art. 8? de la Convención Americana”. De este modo, las debidas ga-
rantías que debe respetartodo proceso que señala el artículo en cuestión, se aplica
13 CortelDH, "Furlán yfamiliaresv. Argentina”, sent. del 31/8/12, párr. 133; dictamen dela Pro-
curación General en la causa 5.C.P. 698, L. XLVII, “P., A. C. s/Insania”, emitido el 21/2/14.
14 Palacios, El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la

Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad, 2008, p. 103 y siguientes.
aladeterminación de derechos
y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal ode cual-
quierotrocarácter, porloque, en ellas, deben respetarse los mismos estándares que
enel proceso penal.
Porlotanto, en losprocesos de índole civilo de familia quesetratan habitualmen-
teenlascuestionestendientesadirimirlacapacidaddeuna persona oeventualmente
una internación las normas del debido proceso de manera plena como se le recono-
ce alos procesos penales.
Asimismo, en materia de salud mental, de internacionesy de restricción a la ca-
pacidadse debe permitirla revisión periódica de la medida judicial ya que el princi-
pio es el restablecimiento de la situación anterior, es decir el estatus jurídico pleno
del sujeto.
El Código Civil y Comercial prevé ademáslainmediación como un requisito esen-
cial de procedimiento.
El art. 13 de la CDPD, que prevé el acceso a la justicia para las personascon disca-
pacidad, destaca la accesibilidad para la participación plena y efectiva en los proce-
sos judiciales.
Debe tomarse en consideración las particularidades de la situación concreta de
cada persona con discapacidad.
Porende, losjueces deben trabajar de manera mancomunada con losequiposin-
terdisciplinarios que permitan a las personas participar del proceso unificando el
lenguaje, permitiendo comunicar la persona desde su individualidad y sus recursos
hacia el afuera atento cada caso en concreto.
Lo dicho implica abandonar en loshechos la histórica marginación e invisibiliza-
ción de las personas con discapacidad y con afecciones en su salud mental, ya que el
carácter pleno de sujetos se afirma con un acceso útil a la justicia y la posibilidad de
defensa de sus derechos.
El art. 8 de la CADH establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal compe-
tente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sus-
tanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determina-
ción de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”,
El derecho de la defensa técnica implica que durante el proceso judicial en los
cuales se esté dirimiendo la restricción de la capacidad, o una internación la perso-
na cuente con la posibilidad de contar con un letrado de su elección y en caso de ca-
recer de recursos, debe el Estado proporcionar un defensor oficial sin cargo.
La defensa debe ser idónea y debe nutrirse de todas las herramientas necesarias
para que la voluntad del defendido se vea plasmada en el ejercicio de la defensa téc-
nica e incluso deberá proveerse lo necesario para que el defensor cuentecon el apo-
yo de un equipo técnico a los fines de poder facilitar esa interpretación y establecer
por decirlo de algún modo “un lenguaje común”.
El art. 36 del CCCN establece que: “La persona en cuyo interés se lleva adelante
el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacena su defensa. Inter-
puesta lasolicitud de declaración de incapacidado derestricción dela capacidadan-
te el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona
en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe
nombraruno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La per-
sona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar
los hechos invocados”.
El reconocimiento de “parte” deja en claro el reconocimiento de sujeto de de-
recho por lo tanto y conforme lo dicho en materia de defensa técnica la voluntad
que debe primar debe ser el del sujeto sobre el cual se dirimen estas cuestiones, por
supuesto dentro las posibilidades reales del sujeto, lo cual como dijimos una ade-
cuada defensa debe adaptarse a esa singularidad.
El carácter de parte implica entre otras cuestiones que debe contarse, ademásde
la defensa técnica con el complemento de un equipo técnico en caso de que fuera
necesarioa finde poderexpresarde maneracabal la voluntad del sujeto, el cualnue-
vamente huelga decirlo, es parte en el proceso.
La base del proceso, como veremos más adelante, es la interdisciplina.
Como decíamos, la revisión periódica tanto en los procesos de internación como
de restricción a la capacidad constituyen una garantía más, así como el debido pro-
ceso.
El art. 40 del CCCN establece que la ”... revisión de la sentencia declarativa puede
tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previs-
toenelart. 32, lasentencia debe ser revisada poreljfuezen un plazo no superiora tres
años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia
personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizarel cumplimiento
efectivo de la revisión judicial a que refiere el párr. 1%e instar, en su caso, a que ésta se
lleve a cabo siel juez no la hubiere efectuado en el plazo allfestablecido”.
La norma es conteste con lo dispuesto porel art. 12.4 de la CDPD?5.
La posibilidad de revisión periódica a pedido del interesado es una extensión del
derecho de defensay portanto esta posibilidad se encuentra dentro del debido pro-
ceso en los casos tanto de internaciones como de restricciones a la capacidad.
En el modelo anterior, a los fines de revertir la declaración de incapacidad sete-
nía que realizar un nuevo juicio donde debía acreditarse la modificación del presu-
puesto fáctico que dio origen a la declaración de incapacidad en el juicio anterior.
En este caso lo quese revisa periódicamente esla proporcionalidad de la restric-
ción dictada de cara a las necesidades que fundamente la medida, previo examen
interdisciplinario. La revisión de la sentencia es un deber para el magistrado.
15 Establece que “estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o unórga-
no judicial competente, independiente e imparcial”.
El modelo anterior suponía que las restricciones a la capacidad constituían una

situación estanca en la cual el paso del tiempo era insusceptible de modificar, salvo
acreditación de la "rehabilitación”por medio, como dijimos, de un nuevo juicio.
Como recaudo y refuerzo al derecho de defensa y al acceso a la justicia la inme-
diación cobra especial relevancia pues la impresión directa que ejerza el magistra-
do permitirá sacar conclusiones muy valiosasa partirde lo que el propio interesado
le manifieste, le exprese.
El art. 706 del CCCN establece los principios generales del proceso de familia y
afirmaque “deberespetarlosprincipiosde tutelajudicialefectiva, inmediación, bue-
na fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente”.
El principio de inmediación consiste en asegurar que el magistrado tenga una
impresión de carácter sensorial con loselementos probatoriosobrantesen lacausa,
así como con las partes. El objeto de esto es el involucramiento directo del juez en el
caso, lo cual le permitirá mejorarsu calidad de evaluación en lo que respecta al cur-
so de acción sobre todo cuando hablamos de proceso de familia.
Así, se sostiene que la oralidad y, en particular, la inmediación, enriquece la per-
cepción del juez respecto de los miembros de la familia y, en consecuencia, de la re-
alidad familiar. Asuvez, eselámbito propicio para quelafamilia perciba al juezcom-
prometido en brindar un servicio eficiente. El mensaje transmitido por un juez pre-
sentetrasciendeel momento mismo de laaudiencia yalude alcontrol deloqueeven-
tualmente se resuelva??,
A través de la inmediación el juez puede conocer las necesidades, las preferen-
cias, los gustos, los pesares, los objetivos, las sensaciones de las partes respecto de
las consecuencias de las medidas judiciales aplicadas y eso permitirá arribar a una
solución no estandarizada sino adaptada al caso concreto.
En otras palabras, solo el contacto directo con las partes durante el proceso per-
mitirá al juez empaparse de las circunstancias del caso, y porlotanto, lograr la solu-
ción más ecuánime. Permite comprender mejor las peticiones de las partes, y el co-
nocimiento de los hechos por medio de la evaluación directa de la prueba.
Lainmediación constituye un elemento esencial de cara al debido proceso, pues-
to que es una verdadera garantía para el justiciable toda vez que le permite contro-
lar el accionar del propio juez, y medir de manera directa la calidad de su labor.
En síntesis, podemos establecer que tanto los procesos en los cuales se diriman
cuestiones atinentes a la capacidad de la persona, como en los casos específicos en
materia de salud mental, la internación se le garantice al sujeto:
— Un proceso justo en el quea la persona afectada se le reconozca su carácter
de parte, garantizando su derecho a defensa con acceso a un abogado de-
fensor.
15 Ballarín, Los procesos de familia en el nuevo Código Civily Comercial, elDial-DC1EE9.

— Lafacultad deofreceryproducirprueba,
yderecurriry desolicitartodasaque-
llas medidas que estime en su protección, sobre todo en estos casos el dere-
cho de revisión periódica de la medida.
— El derecho (y a su vez el deber de los magistrados) a tener contacto directo
con lossujetos afectados al proceso como elemento de control de la gestión
judicial y de precisión en latoma de decisiones.
CapítuloV
RESTRICCIÓN DE CAPACIDAD
Y DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD
520. CONCEPTO
A.diferencia del modelo anterior y, dado el carácter excepcional y restrictivo de

las limitaciones
que los jueces puedan imponer, la sentencia judicial debe limitarse
a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses de la persona sin res-
tringirde modo excesivo su ejercicio de autonomía, por lo que el Código Civil y Co-
mercial prevé dos clases deresoluciones, aquellas meramenterestrictivas, las quese
limitan a determinados actos de la vida jurídica, y la declaración de incapacidad la
cual como veremos se aplica en casos extremos y de forma subsidiaria a la primera.
Así, el art. 32 del CCCN establece que: “El juez puede restringirla capacidad pa-
ra determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adic-
ción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño
a su persona o asus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designarelo
los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajus-
tes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los
apoyos designadosdeben promoverlaautonomía y favorecer lasdecisionesqueres-
pondan a las preferencias de la persona protegida. Porexcepción, cuando la perso-
naseencuentre absolutamente imposibilitada de interaccionarconsuentornoyex-
presarsu voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un cura-
dor”.
La norma, como vemos, maneja un tratamiento gradual para la determinación
de límites a la capacidad.
Lanormaescontesteconloanalizadosupraen el Capítulolencuantoa quelacon-
dición
de adolescentese adquiereconlostreceañosdeedad, dondeseconsidera que
el joven tiene autonomía suficiente para decidiren aquellas cuestiones relevantes a

susalud?.
Por lotanto, en caso de que se den los supuestos de enfermedad mental o adic-
ciones, lacondición de menordeedadno puede eximirdela necesidad dedictaruna
resolución querestrinja la capacidad puesto que la ley ya le concede al menor ado-
lescente aptitudes, a diferencia de lo que ocurría en el régimen anteriordondese lo
consideraba incapaz.
La norma habla de ”... una adicción o una alteración mental permanente o pro-
longada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena
capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes...”.
Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), la adicción es una enfer-

medad física y psicoemocional que crea una dependencia o necesidad hacia
una sustancia, actividad o relación. Se caracteriza por un conjunto de signos
ysíntomas, en losquese involucran factores biológicos, genéticos, psicológi-
cos y sociales. Es una enfermedad progresiva y fatal, caracterizada por episo-
dios continuos de descontrol, distorsiones del pensamiento y negación ante
la enfermedad.
Para poder hablar de dependencia física y psicológica las personas presentan tres
o más de los siguientes criterios en un período de doce meses: a) fuerte deseo o ne-
cesidaddeconsumirlasustancia(adicción); b)dificultadesparacontrolardichocon-
sumo; c) síndrome de abstinencia al interrumpir o reducirel consumo; d)toleran-
cia; e) abandono progresivo de intereses ajenos al consumo de la sustancia (inver-
sión de tiempo en actividades relacionadascon la obtención delasustancia); f) per-
sistencia en el uso de la sustanciaa pesar de percibir
de forma clara sus efectos perju-
diciales.
Esta afección, como indica la norma, debe ser perdurable en el tiempo, de modo
que afecte la vida cotidiana del sujeto de manera más o menos constante colocán-
doloensituación de vulnerabilidad y de allí quese vislumbre lanecesidad de losapo-
yos o, en situaciones más extremas, la designación del curador.
La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especifi-
car las funcionesy actos quese limitan, procurando que la afectación de la autono-
1 Art.26,CCCN: ”... Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir porsirespecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, nicomprometen su
estado de saludo provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Sisetrata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la in-
tegridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progeni-
tores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de
la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.
mía personal sea la menor posible. Asimismo, debe asignar una o más personas de
apoyoocuradores, de acuerdo a lo establecido en el art. 32 yseñalarlascondiciones
de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las
personas intervinientesy la modalidad de su actuación.
Tal como venimos manifestando, las limitaciones a la capacidad son de carácter
restrictivo y por ende, deben aplicarse en la medida de lo justo y necesario tal que
permitansortear lasituaciónde vulnerabilidad del sujeto y asimismo mantener den-
tro de lo máximo posible su ámbito de autonomía y toma de decisiones.
Elloresulta conteste con los postulados de la CDPDen cuantoa que exhorta alos
Estados Partes a adoptar medidas efectivasy pertinentes, incluso mediante el apo-
yo de personas quese hallen en lasmismas circunstancias, para que las personascon
discapacidad puedan lograry mantener la máxima independencia, capacidad física,
mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos
de la vida?.
Uno de los postulados de la CDPDes el reconocimiento irrestricto de la igualdad
jurídica? y en orden a preservar este principio es que las limitaciones que imponga
la sentencia deben ser las menores posibles, siendo la función del personal de apo-
yo la orientación y no el reemplazo.
El sostén de la autonomía es el núcleo por donde transita el paradigma vigente
enelCódigoCivily Comercial, comoyahemosvistoenlacuestióndelosmenoresdon-
delosprogenitoresnosonapriori"representantes” sinoqueseencargandelaorien-
tación y cuidado.
En el caso de los adultos con discapacidad, el modelo primordial es la presencia de
las personas de apoyo, la cuales deben orientara la persona en el ejercicio desu auto-
nomía (solo subsidiariamente actuará un curador reservado a los casos más graves).
La orientación y apoyo es el modelo actual en reemplazo de los otrora represen-
tantes. La representación —que equivale al reemplazo—es una cuestión de última
ratio, es decir, reservado solo a aquellos casos donde el ejercicio del derecho resulte
atodas luces imposible.
Porende, la limitación debe estar orientada adeterminadosactos, no altodoco-
mo de manera indiscriminada, preveía el régimen anterior.
La limitación a la capacidad ya no se rige solo por extremos absolutos —se es ca-
pazoincapaz—, sino que entrela restricción genérica queexigela designación de un
curador —propia del proceso de "insania” anterior—y la capacidad plena, se reco-
nocen una serie de matices en donde el juzgador debe ubicar cada caso particular, y
2 Art.26.
3 Art.19, CDPD: “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamenta-
les por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.
que obliga a establecer medidas, de carácter judicial oextrajudicial, que faciliten ala
persona que lo necesite latoma de decisiones para dirigirsupersona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurídicosen general, a las quese denominan ”apoyos”, y que
tiene la función de promover la autonomía y facilitar la comprensión y la manifesta-
ción de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (art. 43, CCC). Los
apoyos pueden consistiren un asistente personal o un equipo desalud que acompa-
ñen a la persona para que esta pueda ejercer sus derechos dentro de los límites que
indique la sentencia que se dicte. Por lo tanto, se establece un sistema que exige un
modo personalizado de determinación de la capacidad jurídica, teniendo en cuenta
lascircunstancias personalesyfamiliaresdelafectado, erradicandola “solución” uni-
forme y homogeneizante prevista por el Código Civil derogado?.
821. LAFIGURA DE APOYO
En primer lugar, debemos destacar que la sentencia judicial en materia de capaci-

dad debe ser asimilable a un traje a medida en relación ala personaa la cual se dirige.
Ello es así, por cuanto el modelo actual impide que se adopten decisiones gene-
ralizadoras en donde la voluntad de la persona es reemplazada por la de su repre-
sentante. Decimos que el modelo actual prevé el sistema de apoyos el cual en razón
de lo expuesto y lo casuístico que debe tener cada sentencia esimposible de definir.
Debe la propia sentencia judicial establecer el sistema de apoyos y qué funciones
tendrán, ello en función de los actos que se determinen donde sean necesarios los
apoyos y se establezcan qué facultades estos tendrán.
Se trata, en definitiva, de un sistema ”... que exige una construcción individual,
particular, acorde a la condición personal/contextual del protagonista, una cons-
trucción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de restric-
cionesestablecidoylasfuncionesencomendadasalasfigurasdeapoyo, siempre ba-
jola perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la au-
tonomía y no la sustitución de voluntad ...”>.
Así, el Comité de la OEA para la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción para las Personascon Discapacidad ala hora de interpretarelart. 12 dela CDPD
resolvió: “Instara los Estados Parte de la Convención Interamericana atomar medi-
das, en consonancia con el art. 12 de la Convención de Naciones Unidas, para ga-
rantizar el reconocimiento de la capacidad jurídica universal, incluyendo a todas las
personas con discapacidad, independientemente de su tipo y grado de discapaci-
4 "C,V.E-C. A.E.-demanda delimitación ala capacidad”, sentencia delos Tribunales de Vi-

lla Cura Brochero n* 121, del 26/7/17.
3 Cfr.KemelmajerdeCarlucci- Herrera - Fernandez, Bases para una relectura de la restricción

alacapacidadcivilenelnuevo Código, LL, ejemplar del 18/8/15, p. 1; LL, On Line, AR/DOC2518/2015.
dad, y en consecuencia con ello, iniciar en el más breve plazo un proceso de sustitu-
ción de la práctica de la interdicción, curatela o cualquier otra forma de representa-
ción, que afecte la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a favor de la
práctica de la toma de decisiones con apoyo” É.
El art. 43 del CCCN indica que: “Se entiende por apoyo cualquier medida de ca-
rácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de de-
cisiones para dirigir su persona, administrarsus bienes y celebrar actos jurídicos en
general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía
y facilitarlacomunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la per-
sona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la de-
signación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez
debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona
respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución
debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesa-
rio, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Podemos establecer que el alcance o modalidad de la figura de apoyo depende-
rá (y así lo indicará la sentencia) de las necesidades particulares del sujeto acorde a
su realidad psicofísica y el medio en el que vive.
Puede ser mínimo, atinente a cuestiones como el lenguaje o aspectos tecnológi-
cos que puedan facilitar a la persona la toma de decisiones o bien en lo que respec-
ta ya a cuestiones que tengan que ver con la interpretación y ejecución de actos ju-
rídicos que por su complejidad se establece la necesidad de colaboración de un ter-
cero para la toma de decisiones y que permita fungircomo un intermediario entre
la voluntad de su asistido y la conveniencia o provecho del acto en cuestión.
Se dice que el apoyo puede adoptar múltiples formasy actuar en diversos ámbi-
tos ya que son hechos a medida del interesado (art. 32, CCCM).
Puedesersingularo plural. Conformarseconfamiliares, operadoresexternos, tra-
bajadores sociales, instituciones, o bien una o varias de estas opciones.
Su finalidad consiste en favorecer la autonomía y el ejercicio de los derechos de
la persona. El apoyo noesel representante, como puedeser el curador, colabora en
que el sujeto encuentre su propio proceso de toma de decisiones.
Tienen como función la de promover la autonomía y facilitarla comunicación, la
comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos.
Lasentenciajudicial que determine los límitesde la capacidad jurídica debe con-
tenerentonces losactos que la persona no deba realizar ola modalidad en la que los
mismos deban ser efectuados en cuanto a cómo debe participar la persona de apo-
yo de los mismos.
$ Observación n” 12.
Toda sentencia judicial debe encomendar a quien se designe como apoyo que
brinde la asistencia necesaria a su pupiloa los fines de garantizar el ejercicio de su
capacidad jurídica, debiendo continuar promoviendo su autonomía, facilitar la co-
municación, comprensión y manifestación de su voluntad, respetando en la medi-
da de lo posible sus deseos y aspiraciones.
Recordemos que el art. 12 de la CDPDindica que las personas con padecimientos
desalud mental tienencapacidad jurídica enigualdad de condicionescon los demás
individuos en todos los aspectos de la vida, debiendo el Estado adoptar las medidas
pertinentespara proporcionarleselacceso al apoyo quepuedan necesitaren elejer-
cicio de esta capacidad; proporcionando salvaguardas adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de de-
rechos humanos.
Respecto a esta figura la jurisprudencia ha establecido que: “En lo atinente a los
apoyos que se designen, se ordena que deben promover la autonomía de la perso-
na y favorecerlas decisiones que respondan asus preferencias. Ello, en consonancia
con lo dispuesto en el art. 12 de la CDPD, donde se establece la obligación del Esta-
do de adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles a los afectados el ac-
ceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad en igualdad de
condiciones; proporcionando salvaguardas adecuadas y efectivas para impedir los
abusos; todo ello de conformidad con el derecho internacional en materia de dere-
chos humanos. Allitambiénse ordena que talessalvaguardas aseguren el respeto a
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de
intereses niinfluencia indebida, que sean proporcionales y adaptadasa las circuns-
tancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén su-
jetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial com-
petente, independiente eimparcial”?.
A partir de lo expuesto podemos concluir que:
— Elsistema de apoyos no es una representación yeso lo diferencia de la curate-
la. Se basa en que el sistema actual reduce al mínimo los casos de representa-
ción legal (en el caso de los menores de edad se limita a la categoría niños pe-
ro no a la de adolescente donde los progenitores interviene de manera con-
junta y enalgunoscaso nolo hacen como vimosen materia laboral o criminal).
— Nosolo noesunrepresentantesino quesu función es la de colaboraren fun-
ción de una mayor autonomía de su asistido.
Es un instrumento para permitir el desarrollo de la vida independiente de
aquel con discapacidad.
7 CNCiv,, Sala B, 18/5/15, “L.T.E.”, causa n* 4780/11, “Boletín de Jurisprudencia del Ministe-
rio Público de la Defensa”, 2018.
La figura de apoyo puede consistiren ser un asistente personal para latoma

de decisiones de la vida diaria, cuya función es acompañar, orientar y facili-
tarlos procesos de vida independiente de la propia persona que lo ha desig-
nado.Susfuncionesson: “a)obteneryentenderinformación; b)evaluarlas
posibles alternativasa una decisión ysus consecuencias; c) expresar y comu-
nicar una decisión, y/o d) ejecutar una decisión”.
En cambio, el asistente personal puede estar asignado a la toma de decisio-
nes específicas y agota su tarea al momento de colaborar para la decisión de
un caso concreto de manera.
La figura de apoyo será aquello que determine la sentencia judicial me-
diante la modalidad que mejor se acopla a las necesidades de la persona
en función del medio social en el que esa persona se encuentre inserto re-
cordando que la discapacidad es una cuestión que trasciende la esfera del
individuo, sino que es inescindible del medio. Sera un intérprete, un tra-
ductor, un acompañante, todo ello conforme el caso lo requiera.
— En la medida de lo posible la designación del personal de apoyosurgea pro-
puesta del propio interesado dado el principio de capacidad que rige el Có-
digo Civil y Comercial siempre y cuando la voluntad y el discernimiento del
sujeto no se encuentren reducidos al punto tal de verse absolutamente im-
posibilitado de interaccionarconsuentorno y expresarsu voluntad por cual-
quiermodo, mediooformato adecuado. El/lajuez/asolamente podrá dispo-
ner apoyos sin mediar el expreso consentimiento de la persona en modo ex-
cepcionalysiemprequeconcurranlossiguientesrequisitos: aJencasodeser
absolutamente imprescindible porque se comprobó que del ejercicio de la
plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32,
CCCM), y b) si fueron absolutamente infructuosos todos los intentos judi-
ciales para que la persona titular del derecho proponga o acepte un sistema
de apoyos alo largo de un plazo razonable.
— Losapoyos deben ser designados por el juez en relación a actos jurídicos de-
terminadosen lasentencia. Asimismo, lasentencia debe determinarelalcan-
ce que tendrá la intervención del apoyo, la modalidad del mismo (intérpre-
te; como asesor, asistente, etcétera), la extensión y las salvaguardas necesa-
rias en caso de posibles conflictos de intereses entre el sujeto y el apoyo (ya
que la mayoría de las veces se trata de familiares).
522. ELCURADOR
Según el art. 138 del CCCN, la principal función del curador esla de cuidara la per-
sona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas
delosbienesdela personaprotegidadebenserdestinadaspreferentemente
aesefin.
El curador, al igual que la figura del asesor de menores, son figuras sobrevivien-
tes del esquema anterior que en virtud del paradigma actual han tenido que re-
convertirse.
En este caso recordemos que en el Código anterior cuando el juez, en un proceso
de insania, decretaba que la persona era incapaz, este era incapaz absoluto de hecho
(dementes declarados en juicio, así como los sordomudos que no saben darse a en-
tender por escrito), por lo que quedaba impedido de ejercer actos jurídicos tanto de
administración como de disposición o de la vida general quedando sujeto a la repre-
sentación legal del curadory “promiscua” del asesorde menores, El curador desde ya
debía rendir cuenta de sus actos por ante el juez que declara la incapacidad.
Recordemos que en nuestra introducción dijimos que el modelo anterior era el
de separación de aquellos que padecían alteraciones mentales (el loco, el maníaco,
el imbécil) del resto de la sociedad. El modelo psiquiátrico era el modelo de asila-
miento y por ende de separación de la vida civil. En ese contexto era claro que la fi-
gura del curador resultaba predominante a nivel jurídico cuando se trataban cues-
tiones atinentes que tuvieran que ver con la salud mental, la discapacidad.
En el marco del modelo actual el ro! de curador queda relegado a un rol sub-
sidiario siendo el eje del sistema las figuras de apoyo. Ello es así por que las
sentencias judiciales que limiten o restrinjan la capacidad deben serhechas a
medida de cada sujeto, de cada circunstancia y no proponer medidas, gene-
ralizantes que restrinjan derechos innecesariamente como podía ocurrir en
el esquema anterior.
Podemos decir que el rol del curador es la excepción dentro de la excepción. Es

decir, parte de una excepción que es la sentencia judicial que limita el ejercicio de la
capacidad y aun dentro de esesupuesto su designación estambién de aplicación ri-
gurosa y excepcional y se establece solo para los casos que:
— Lapersonaseencuentre absolutamente imposibilitada deinteraccionarcon
suentorno yexpresarsu voluntad porcualquiermodo, mediooformatoade-
cuado.
— El sistema de apoyos resulte ineficaz.
El modelo actualnosecentracomoenelpasadoenunmodeloestrictamentebio-
lógico, que toma una característica determinada de la persona tal como la enfer-
medad y eventualmente abogar por una “cura” siendo las limitaciones solo del su-
jeto; el modelo socia! que es el que rige en la actualidad pone énfasis en que la dis-
capacidad es un problema socialy, por lotanto, muchas de las dificultades acarrea-
das de la discapacidad parten de las limitaciones que la propia sociedadimpone. La
discapacidadno es un atributo de la persona, sino quesurge del trato diferencial que
da la sociedad que no contempla las necesidades del individuo.
Losjuecesdebenteneresanociónenmirasal momentodeexpedirsesobreelasun-
to, lo que permitea su vez aplicar
un criterio restrictivoa la hora de limitar la capaci-
dad de una persona y al mismo tiempo tomar las medidas necesarias para garantizar
el goce de derechos y libertades en igualdad de condiciones.
Las normas procesales no contemplan la figura de apoyo. Solo contemplan, al
igual que el modelo anterior, la figura del curador ya sea el provisorio, el denomina-
do ad bona y el definitivo puesto que no conciben un sistema que no contemple la
sustitución de voluntad de aquel declarado incapaz.
El art. 682 del Código de Santa Fe sostiene que: “Presentada la solicitud, el juez
nombrará un curador provisorio para que represente al incapaz en el juicio”.
El art. 832 del Cód. Procesal de la Provincia de Córdoba establece que: “Con los
recaudos de los artículos anteriores y previa vista al asesor letrado, el tribunal resol-
verá: 1) El nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado
de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta quese discierna la curatela definiti-
va ose desestime la demanda”.
En idéntico sentido se expide el art. 620 del CPCCBAS,
Las normas procesales determinan que el curador será un abogado de la matrí-
cula o eventualmente el defensor de pobres y ausentes, el cualejercerá la defensa de
los derechos del presunto incapaz. Se lo suele denominar “curador ad litem”.
Interviene en defensa del causante y no en otro proceso, ya que en principio no
se encuentra inhabilitado. Sin perjuicio de ello si se temiera una mala administra-
ción de los bienes se designa un curadora ese fin, al que se lo suele denominar cura-
dor ad bona.
El curador de los bienes puede coincidir por razones de economía procesal en la
persona del curador
ad litem.
Como veremos, al momento de hablar de las medidas cautelares el juez sin per-
juicio de lo dictaminado por las normas procesales debe tomar como eje los postu-
lados del CódigoCivil y Comercial (que parece entrometerse en cuestiones de indo-
le procesal a pesar de que porel reparto de competencias entre Nación y provincia
se encontraría vedado), pues estos receptanlos postulados vigentesdelderecho in-
ternacional.
Por lotanto, en el marco de un proceso, el cual ya no será de "demencia o insa-
nia”, sino que se tratará de “restricción de capacidad”, el juez que intervenga de-
berásalirse de una aplicación literal de la norma procesal la cual —a mi criterio—se-
rá subsidiaria de las pautas que emanan del Código Civil y Comercial.
8 Art.620, CPCCBA: “Resolución. Con los recaudos de los artículos anteriores y previa vista al
ministerio público el juezresolverá: 1)El nombramiento de un curador provisional, querecaeráen
un abogado de la matrícula. $us funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o
se desestime la demanda. 2) La fijación de un plazo no mayor de treinta días, dentro del cuál debe-
rán producirse todas las pruebas”.
En esesentido, dentro de las medidas cautelares que el juez deberá adoptaruna

vez iniciadoel proceso derestricción delacapacidad, deberáteneren claro para qué
actos se deberá designar uno más apoyosy para qué cuestiones se deberá designar
un curador, amén de lo que disponga una vez arribadoa una sentencia definitiva.
$23. ELPROCESO JUDICIAL
A pesar de los avances operados en la materia y con la plena vigencia de la Con-

vención elprocesoestablecido porlosdistintoscódigos procesales mantiene aún un
sesgo propio del sistema anterioren lotocante asuterminología, con la utilización
deltérmino “demencia” ylano contemplación delas “figuras de apoyo” dentro del
procedimiento, sino que permanentemente tanto para las medidas cautelares co-
mo para la resolución final se prevé únicamente la figura del curador.
Asimismo, notamos que prima el criterio médico biológico, esdecir, el quesecen-
tra exclusivamente en la enfermedad y no el que vislumbra la operatividad del in-
dividuo en el contexto social y la posibilidad de que ese contexto social se readapte
alas necesidades del individuo para que este pueda ejercersu autonomía.
Esta cuestión, la del retraso de los códigos procesales, parece ser suplida por el
mismo Código Civil y Comercial que fija algunas pautas de procedimiento, lo cual,
como hemos dicho, es una cuestión controversial puesto que el poder central solo
puede dictar normas de fondo, mientras que en las provincias se han reservado el
dictado de sus propios procedimientos (art. 121, CN).
Sin embargo, cierto es que el país se ha comprometido internacionalmente con
lasuscripción de tratados internacionales en materia de derechos humanos, uno de
ellos, la CDPD la que, por otro lado, goza de jerarquía constitucional y por lo tanto
es necesario asegurar que ciertas pautas procesales gocen de unanimidad en todas
las jurisdiccionesy de esa manera garantizar un piso de derechos.
a) Legitimación activa
Enarasde garantizarel piso de derechosesqueel CódigoCivilintroduceunamo-

dificación sustancial en cuanto a los legitimados para solicitar la declaración de in-
capacidad y la capacidad restringida.
Así, el art. 33 del CCCN establece que se encuentran legitimados para solicitar la
declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propiointeresado; b)
el cónyuge noseparado de hechoy el conviviente mientraslaconvivencia no hayace-
sado; c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del se-
gundo grado; d)el Ministerio Público.
Loscódigos procesales remiten al Código Civil, hoy luego de la reforma del Códi-
go Civil y Comercial, en lo que respecta alos legitimados activos
y en cuanto a losre-
quisitos de procedencia de la demanda.
Esta cuestión reviste controversia puesto que la norma defondo regula aspectos
de índole procesal, lo cual no fue delegado por las provincias al poder central.
Más allá de esta cuestión debemos considerar que haciendo un análisis de lasle-
yes procesales provinciales, en general las mismas no han adaptado la norma al pa-
radigma vigente, en lo que respecta a la terminología empleada, ya que se mantie-
ne la que imperaba bajo la vigencia del Código de Vélez y sus posteriores reformas
parciales,
Salvando la cuestión de la legitimación en cuantoa que las normas no crean legi-
timados nuevos, sino que remiten ala ley defondo —hoy Código Civil y Comercial—
las normas procesales no contemplan la figura del apoyo, predominando la figura
del curador, lo cual, como hemos visto, hoy funciona al revés.
A modo de ejemplo, el art. 682 del CPCC-Santa Fe dispone que: “La declaración
de incapacidad deberá solicitarse por parte legítima, según lo dispuesto por el Có-
digo Civil, yse substanciará por el trámite de juicio sumario”.
El art. 830 del CPCC-Córdoba establece que: “Las personas que pueden pedir la
declaración de demencia se presentarán ante el tribunal competente exponiendo
los hechos, y acompañando certificados de dos médicos relativos al estado mental
del presunto incapaz y su peligrosidad”.
En esta norma, además, el término “demencia” parece abarcar todos los supues-
tosrelacionados a la declaración de incapacidad o restricción de la misma. Similar si-
tuación sevislumbraen el Código Procesal
Civil y Comercial dela Provinciade Buenos
Aires.
El art. 618 del CPCCBA establece que: “Las personas que pueden pedir la decla-
ración de demencia se presentarán ante el juez competente exponiendo los hechos
y acompañando certificados de dos médicos, relativos al estado mental del presun-
to incapaz y su peligrosidad actual”.
Finalmente, el art. 624 del CPCCN establece que: “Las personas que pueden pe-
dirla declaración de demencia se presentarán ante el juez competente exponiendo
los hechos y acompañando certificados de dos médicos, relativos al estado mental
del presunto incapaz y su peligrosidad actual”.
A partir de la reforma del Código Civil aparece la novedad de que esel propioin-
teresado el que puede pedirla declaración, pues la ley lo presume capaz.
Ellose funda, ni más ni menos, con los estándares internacionales en materia de
derechos humanos y en considerar la discapacidad como una problemática socialy
no meramente de la persona por cuanto tendrá derechos a hacer sus peticiones en
igualdad de condiciones que los demás y se le deberá facilitar el acceso a un letrado
cuando carezca de uno o no cuente con los medios necesarios?.
2 Art. 13, CDPD: “Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan
acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedi-
Se garantiza de esa manera el derecho de acceder a la justicia, y el principio de

igualdadjurídica, además del respetoala personalidadjuridicainescindibledelcon-
cepto de capacidad.
El interesado es tenido como parte del proceso, y por lo tanto gozará del recono-
cimiento de una participación activa pudiendo ejercer así su derecho de defensa sin
restricciones, sin perjuicio de que el juez deberá diseñar un sistema de apoyos duran-
te el mismo procedimiento, bajo el formato de medidas cautelares (esta situación ló-
gicamente dado el retraso legislativo no es contemplada por loscódigos procesales).
Respecto del Ministerio Público, este intervendrá de manera principal o com-
plementariaenelprocesoconformelaspautasestablecidasenelart.103delCCCN?,
el cual ejercerá de manera principal cuando haya inacción o ausencia de los repre-
sentantes o complementaria en la general de los casos.
Respecto de la intervención del Ministerio Público se ha dicho que, “en aras de
facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, es re-
miento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas perso-
nascomo participantesdirectos e indirectos, incluida la declaracióncomo testigos, en todos lospro-
cedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares.
A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Es-
tados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de jus-
ticia, incluido el personal policial y penitenciario”.
Teniendo en cuenta el derecho de acceso a la justicia —art. 13 CDPDy Reglas de Brasilia sobre
Acceso á la Justicia de las Personas en Situación de Vulnerabilidad—, y conforme es establecido por
los arts. 31, inc. e) y 36, párr. 2? del CCCN, la solicitud de declaración de incapacidad o de capacidad
restringida por el propio interesado debe admitirse sin más requisito que la solicitud de la persona
ante la autoridad judicial. De carecerse de patrocinio letrado, debe el juez hacerle sabersuderecho
adesignar un abogado y que, en caso de notenerlo, ”... se le debe nombrar uno para que la repre-
sente y le preste asistencia letrada en el juicio” (art. 36, CCCM).
10 Art.103, CCCN: “Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público res-
pecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejer-
cicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complemen-
taria o principal.
a) Escomplementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses
de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de interven-
ción causa la nulidad relativa del acto.
b) Esprincipal: 1) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes; 11) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento
de los deberes a cargo de los representantes; Il) cuando carecen de representante legal y
es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de
los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y cul-
turales”.
levante la participación de otras instancias y organismos estatales que puedan co-

adyuvarenlosprocesosjudicialesconel finde garantizar
la protección y defensa de
los derechos de dichas personas” ?!.
Es decir, en aras de garantizar el principio de igualdad la intervención del Minis-
terio Público que garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso (como
serel respeto de la inmediación) sirve para equilibrary remover de obstáculos el ac-
ceso ala justicia de aquellos con discapacidad.
Las normas procesales indican que junto con la petición deberá acompañarse al
menos dos —o más— certificados médicos que acrediten la condición que se alega
y ante la ausencia de estos el juez deberá designar dos peritos forenses a esosfines.
Así, el art. 684 del CPCC-Santa Fe establece que: “Es esencial en este procedi-
miento, el informe pericial de tres facultativos si los hubiere en el lugar”.
Loscódigos procesalesindican que desernecesario ordenarán la internación del
“presunto incapaz”. En este punto las normas procesales delatan su retraso legisla-
tivo??.
Nadadicenacercadelafigura de apoyo,y porlotanto, cualquier regulación ven-
drá de las pautas procesales establecidas en el propio Código Civil y Comercial que-
dando en cabeza de los magistrados ante la ausencia de norma procesal en la ma-
teria regular tal cuestión conforme las pautas de la ley de fondo.
En segundo lugar, la internación es tratada como un elemento propio de la con-
dición de discapacidad al permitir una internación provisoria a losfines de estudio
de la persona interesada si esto fuera necesario para su examen.
Tal es el caso de la norma procesal de Córdoba que en su art. 831 establece que:
“Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados, el tribunal requerirá la
opinión del médico forense o de un médico de institución oficial, quien deberá ex-
pedir en el plazo de cinco días. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias
del caso, eltribunalpodráordenarla internación del presunto incapaz porigualpla-
zo, si fuere indispensable para su examen”.
En ese sentido, las otras normas procesales son más restrictivas en cuanto a esta
posibilidad, hablan de la internación cuando la persona represente un peligro pa-
rasío para terceros.
Como analizaremos más adelante, cuando hablemos de internación resulta cla-
ro que esta normativa procesal no debe aplicarse tal y como fuere redactada, ya que
apartirdela vigencia de la Ley Nacional de Salud Mental, la internación de una per-
sonase debe desarrollar bajo pautas muy estrictas.
Además, la persona, en aras de su dignidad personal no puede ser utilizada co-
mo un mero objeto de prueba, por lo que considero que esta normativa atenta con-
1 CortelDH, “Furlán y familiares v. Argentina”, sent. del 31/8/13, párr. 241.

12 Arts.624 del CPCCN; 618, 619 y 625 del CPCCBA.
tra la Constitución Nacional y lostratados internacionales, específicamente resulta

vulneratoria de los estándares fijados por la CDPD.
b) La prueba
Efectuando un recorrido por las diversas normas procesales vemos que estas esta-
blecen que cada parte deberá demostrar los hechos que alegan. Así el denunciante
aportará las pruebas que acrediten loshechos queinvoca y el presunto insano (tal cual
es la terminología de los códigos de procedimiento) las que hagan a su defensa!3,
Recordemos que la regla es la capacidad y, por lo tanto, la carga probatoria pe-
saráde maneraclaraen quien efectúela presentación, sin perjuicio de que aquel se-
ñaladocomoincapaz ode quien se pretendarestringirsucapacidad de ejercicio, po-
drá en el marco de su derecho a defensa producir pruebas que desmientan la for-
mulación de quien alegue que carece de capacidad plena.
Lo dicho implica que, si la prueba presentada por el denunciante es deficiente
para acreditar la incapacidad del sujeto, aunque no haya actividad probatoria al-
guna por parte de este se lo seguirá teniendo como capaz.
Ello en función de la presunción de capacidad sentada en nuestro Código Civil y
Comercial, art. 31, inc. a), y las convenciones internacionales.
El plazo para la producción de prueba suele ser de treinta días según el Código
de procedimientos de quesetratey los medios de prueba pueden ser latestimonial,
documental, pericial e informativa, nosiendo procedente la absolución de posicio-
nes, pues de lo que se trata es de un reconocimiento de hechosy no de beneficiar a
la contraria.
Los médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor

precisión posible, sobre los siguientes puntos:
Diagnóstico.
QU)—
Fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó.

Pronóstico.
Régimen aconsejable para la protección y asistencia del presunto insano.
+
Necesidad desu internación?!,

IN
c) Medidas cautelares
En cuanto a las medidas cautelares el juez debe ordenar las medidas necesarias
para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso,
la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apo-
13 V.gr. arts. 833 del CPCC-Córdoba y 621 del CPCCBA.

14 Arts.837 del CPCC-Córdoba y 625 del CPCCBA.
yos,
y cuálesla representación
de un curador. También puede designarredesdeapo-
yo y personas que actúen con funciones específicas según el caso?5,
Eljuez del proceso será el encargado del dictado de estas medidas, ya sea de ofi-
cio o a pedido de parte.
Las medidas pueden ser de carácter personal, que son aquellas referidas al cui-
dado de la persona, tales como la internación provisoria, el sostenimiento de la afi-
liación auna prepaga u obra social, etcétera, y de carácter patrimonial, tales como la
inhibición general de bienes, inventario, embargo, pago de deudas, suspensión de
poderes, etcétera.
Como decíamos, las normas procesales prevén la designación de un curador pro-
visional que se encargue de la representación del causante durante el juicio y even-
tualmente la designación de un curador ad bona quese encargue de la custodia de
los bienes y representación del causante en otros juicios.
No obstante, y por imperio del paradigma que rige en la actualidad, el juez del
procesodeberáen cada caso concreto determinarparaquéactossedesignaránapo-
yos y cuáles necesiten de un curador, ello con la idea de restringir lo menos posible
el ejercicio de la capacidad.
Las medidas personales son establecidas en protección de la persona, pudiéndo-
se incluir aquía todas aquellas dirigidas a la protección de la salud y de sus derechos
personalísimos.
Ya hemos hecho referencia en cuanto al retraso legislativo de las normas proce-
sales por cuanto no contemplan en materia cautelar la designación de lasfigurasde
apoyo a modo cautelar durante el proceso, sino que se limitan conforme el para-
digma anterior a la designación de una curatela provisoria?*,
Rigen en esta materia los presupuestos generales para el dictado
de una medida
cautelar, tales como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Respecto del primer ítem la apertura del proceso con el acompañamiento de los
certificados médicosy demás elementos de prueba expuestos dan cuenta de la vero-
similitud de la situación de vulnerabilidad del causante y el peligro en la demora es-
tará dado por la necesidad de adoptar medidas urgentes que eviten causar un grava-
men irreparable a la persona en caso de que esta efectúe por sí determinados actos.
15 Art.34delCCCN.
16 Art.626, CPCCA: “Con los recaudos de losartículos anteriores yprevia vista al asesor de me-
norese incapaces, el juezresolverá: 1)Elnombramiento de un curador provisional, querecaeráen
un abogado de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o
se desestime la demanda. 2) La fijación de un plazo no mayor de treinta días, dentro del cual de-
beránproducirse todas las pruebas. 3)La designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legis-
tas, para que informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las facultades men-
tales del presunto insano. Dicha resolución se notificará personalmente a aquél”.
En materiade medidascautelareseljuezdeterminaráquéactosrequieren la asis-

tencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También
puede designar redes de apoyoy personas que actúen con funciones específicas
se-
gún el caso??.
Lo cierto es que el art. 34 no indica medidas específicas, sino que quedará al ar-
bitrio del magistrado determinar las medidas necesarias para el sujeto interesado y
esto será acorde a la problemática puntual planteada, siguiendo así los lineamien-
tos expresados en el art. 12 de la CDPD por cuanto la sentencia judicial debe adap-
tarse a las necesidades de un sujeto en particular.
Enaras dela protección de la persona y susbienes la norma habilita el dictado de
medidas precautorias patrimoniales y personales.
Tanto para determinar si la persona necesitará un curador o un sistema de apo-
yos el trabajo deberá ser con un enfoque multidisciplinario ya que no bastará más
el criterio médico para el dictado de una medida de restricción de capacidad, sino
que el juez se orientará por el trabajo de variadas especialidades para llegar al ma-
yor grado de conocimiento del sujeto en relación al mismo, de la condición que de-
termina su discapacidad y su posible relación con el medio que lo rodea.
Recordemos que las medidas cautelares pueden ser resueltas de oficio por parte
del juzgador dada la naturaleza de la cuestión a analizar en cuantoa que la perso-
nase encuentra ensituación de vulnerabilidad, siguiendola definición de las Reglas
de Brasilia (aunque evitando caer en un paternalismo)y la necesidad dada esa vul-
nerabilidad de buscar medidas urgentes de protección.
El art. 835 del CPCC-Cordoba establece: “Cuando la demencia apareciere noto-
riaeindudable, eltribunaldeoficio, adoptarálas medidasestablecidasen elart. 148
del CC, decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea conve-
nientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores”.
El art. 629 del CPCCN determina: “Cuando la demencia apareciere notoria e in-
dudable, el juez de oficio, adoptará las medidas establecidas en el art. 148 del CC,
decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes
para asegurarla indisponibilidad de los bienes muebles y valores”.
El art. 623 del CPCCBA prevé la posibilidad de decretar la inhibición general de
bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad
de los bienes muebles y valores.
d) Iinmediación
Como parte de un debido proceso se deberá garantizar la inmediación entre el

juez y el sujeto interesado?$,
17 Art.34 del CCCN.

18 Art.35 del CCCN.
Dada la situación de vulnerabilidad del sujeto interesado, la inmediación cons-

tituye una forma de que el mismo ejerza (con los ajustes del caso, por medio de in-
térpretes, profesionales especializados) su derechoa ser oído (como vimos en el ca-
so de los menores de edad) y por lo tanto asegurar su acceso a la justicia y el ejerci-
cio de su defensa material, amén de garantizarle la asistencia técnica??.
Esta solución no es otra cosa que garantizar que se cumpla la manda constitucio-
nalencuantoa “promover medidas de acción positiva que garanticen laigualdad re-
al de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconoci-
dos por esta Constitución y porlostratadosinternacionales vigentessobre derechos
humanos, en particularrespecto de los niños, las mujeres, los ancianos
y las personas
con discapacidad” 20.
Porlotanto, la inmediación como modo de garantizar la participación activa en
el proceso de la persona con discapacidad constituye un método de lograr la igual-
dad jurídica, ya que se trata de remover los obstáculos (por eso la norma habla de
ajustes razonables que pueden ir desde un intérprete que conozca el lenguaje de
señas, la posibilidad de utilizarel braille para quela persona acceda al contenido de
los documentos obrantes en la causa, la posibilidad de utilizar dispositivos electró-
nicos que permitan a la persona manifestar su voluntad, etcétera) impuestos por el
medio social.
Por “ajustes razonables” seentienden “las modificaciones y adaptacionesnece-
sariasyadecuadasquenoimponganunacarga desproporcionada oindebida, cuan-
dose requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapaci-
dad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los de-
rechos humanosy libertades fundamentales” ?1.
Nótese que la norma exige que la inmediaciónse garantice “durante el pro-
ceso”, es decir, como un contínuo y no reservada meramente a un acto deter-
19. La CDPD establece la obligación de asegurar “que las personas con discapacidad tengan ac-
cesoa la justicia en condiciones de igualdad con las demás, incluso mediante ajustes de procedimien-
tos y adecuadosa la edad, para facilitarel desempeño de las funciones efectivas de esas personas co-
mo participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedi-
mientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares” (art. 13).
Las Reglas de Brasilia, por su parte, imponen el compromiso de “establecer lascondiciones ne-
cesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, in-
cluyendo aquellas medidas conducentes a utilizartodos losservicios judiciales requeridosy disponer
detodos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad
y comunicación” (Regla 8). En efecto, las Reglas consideran persona en situación de vulnerabilidad
aaquellas personas que, en razón desu discapacidad, encuentran especiales dificultades para hacer
valer sus derechos ante el sistema de justicia.
20 Art.75,incs. 22
y 23 dela CN.
21 Art.2*dela CDPD.
minado, ya que de esa manera se asegura que la persona con discapacidad no

pierdaelrolactivodurante eltiempoen quesesustancie elproceso que lo tie-
ne como parte??.
Elaccesoa lajusticiaexpresado en lostratados internacionales (art. 13, CDPD) re-

quiere nosolola presencia deintérpretesy mecanismos tecnológicos adecuados, si-
no también reformas edilicias y capacitación del personal afin de concientizar que
la discapacidad no es inherente a la persona, sino que involucra también al medio
social.
e) Sentencia. Efectose inscripción
Lasentenciase debe pronunciarsobre lossiguientes aspectos vinculadosa la per-

sona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en
que lasituaciónse manifestó; c)recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posi-
ble. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipointerdisciplinario?.
En base a esaevaluación la sentencia deberá indicar el diagnóstico y el pronósti-
co, esdecir, cuál esla patología psíquica o física que padece la persona y qué efectos
le producen que justifiquen ordenar la restricción de capacidad.
Apartirde la labor interdisciplinariase deberá evaluar y asilodebe indicarlasen-
tencia cuál es el pronóstico de dicha afección y el impacto que esta tendrá en su vida
y por lotanto determinar así cuál es el tratamiento aconsejable a seguir, obligación
que recaerá en las figuras de apoyo o el curador conforme sea el caso a fin de opti-
mizar la autonomía del sujeto a un nivel que permita levantaro disminuir las restric-
cionesa la capacidad.
La sentencia debe determinar la época en la que la situación comenzará a mani-
festarse puesto que eso determinara eventualmente la validez de losactos jurídicos
celebrados por la persona con anterioridad a la inscripción de lasentencia en el Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El art. 45 del CCCN prescribe que: “Los actos anterioresa la inscripción de la sen-
tencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capaci-
22 Así, el art. 707 del CCCN, que establece: “Las personas mayores con capacidad restringida
(...) tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente...”. Sumado a
ello, lo dispuesto por el art. 706 que establece: “El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicialefectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad
y acceso limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de
modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables...”
23 Art.37 del CCCN.
dad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad

era ostensible a la época de la celebración delacto...”.
Como parte desu fundamentación la sentencia deberá indicar con qué recursos
familiares, personales
y sociales cuenta la persona ya que dicha circunstancia influi-
rá respecto del tiempo de duración de la restricción, el sistema de apoyos que de-
terminará la sentencia, y de ahí nuevamente la importancia tanto de la labor inter-
disciplinaria efectuada por profesionales de diversos campos, como la psicología, la
medicina, el trabajo social, y de las entrevistas que efectúe el magistrado.
Por último, la sentencia deberá indicar el régimen para la protección, asistencia
y promoción alos fines de afianzar la autonomía de aquel a quien se le ha restringi-
do la capacidad.
La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especifi-
car lasfuncionesy actos que se limitan, procurando que la afectación de la autono-
mía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de
apoyo o curadores y señalar las condiciones de validez de los actos específicos suje-
tos a la restricción con indicación de la olas personas intervinientes y la modalidad
desuactuación?*.
Dado que el principio es el de la plena capacidad, es la sentencia la que debe de-
terminar qué actos deben restringirse, por lo que ante el silencioo la no mención se
debe considerar que el sujeto se encuentra habilitado.
Allíse deben analizar no solo losactos de carácter patrimonial sino expedirse so-
bre la eventual validez de los actos personalísimos, tales como las disposiciones de
última voluntad, y deberá distinguir entre los actos patrimoniales, los actos de dis-
posición, administración oconservación. Asimismo, siel sujetose encuentra en con-
diciones de trabajar, y de ser así bajo qué modalidad y quién administrará los recur-
sos provenientes de su labor.
La sentencia debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio
delo dispuesto en el art. 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efec-
tos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desapa-
recidas las restricciones, se procede a lainmediata cancelación registral ?.
La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momen-
to, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el art. 32, la sentencia de-
beserrevisada por el juez en un plazo no superior atres años, sobre la base de nue-
vos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el intere-
sado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revi-
24 Art.38del CCCN.
25 Art.39del CCCN.
sión judicial a que refiere el primer párrafoe instar, en su caso, a que esta se lleve a
cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido?.
Lasentencia es de carácter declarativo lo que denota su dinamismo, puesto que la
declaración de restricción de capacidad es reversible
en cualquier momento apedido
del interesado, el cual —recordemos— por el sistema actual tiene carácter de parte.
En el sistema anterior aquel declarado “insano” debía instar un procedimiento
judicial de “rehabilitación” afin de recuperar su capacidad jurídica.
En la actualidad, en un sistema donde rige la presunción de capacidad como ex-
presión de la personalidad jurídica como derecho humano fundamental, debe ha-
bilitarse un mecanismo sencillo y flexible con aptitud de revocarla sentencia de res-
tricción de capacidad. Ellotambién parte de la premisa de que ningún estado perse
esinmodificable.
Aun no habiendo presentación judicial, el juez debe revisar lasentencia dictada
en un lapso no superior a tres años.
Como establece el art. 39, todas lassentencias de restricción deben serinscriptas
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Bajo una anotación mar-
ginal, para que pueda ser conocido por losterceros, que eventualmente pretendan
realizar algún tipo de negocio jurídico. Esta inscripción también resulta válida para
quien pretenda oponerla, a los terceros que pretendan hacer efectiva una obliga-
ción, pudiendo lograr en estos casos la declaración de nulidad.
La ley 26.413 del Registro del Estado Civily Capacidad de las Personas, en sus arts.
88 y 89 dispone quese debe inscribirtodo hechoo acto jurídico que modifique la ca-
pacidad de las personas. Solo produce efectos contra terceros, desde la fecha de su
inscripción.
Asimismo, las sentencias que restrinjan actos patrimoniales de disposición, de-
berán ser inscriptasen los registrosespecíficos, para que puedan seroponiblesater-
ceros, según las condiciones que la misma sentencia establezca.
A partir desu publicidad los actos civiles que realice la persona restringida en sus
capacidades podrán declararse nulos.
Este acto, el de la publicidad, es esencial, pues genera oponibilidad a terceros.
Si la declaración es restrictiva de la capacidad deberá estarse a qué actos prohí-
be la sentencia, en cambio, si la declaración es de incapacidad, la prohibición abar-
cará el total de los actos de la vida civil.
Así, el art. 44 del CCCN declara que: “Son nulos losactosdelapersona incapaz ycon
capacidad restringida que contrarian lo dispuesto en la sentencia realizados con pos-
terioridada su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Un punto álgido de esta cuestión radica en aquellos actos quese celebraron pre-
vioa la inscripción.
28 Art.40 del CCCN.

En aras de proteger los derechos de terceros, y con ello la seguridad jurídica, po-
demos sentar como principio que estos actos se mantendrán indemnessalvo quese
den los presupuestos que contempla el art. 45 del CCCN.
Así según la norma, los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden

serdeclarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida,
y se cumple alguno de los siguientes extremos:
— Laenfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto.
— Quien contrató con él era de mala fe.
— Elactoesatítulo gratuito.
f) El cese de la restricción
Enel viejo modelo se hablaba de rehabilitación cuando el declarado incapaz de-

bía mostrar por medio de un nuevo procesojudicial
que se encontraba en condicio-
nes de recuperarsu capacidad
Así, el art. 841 del CPCC-Córdoba establece: “El declarado demente o inhabilita-
dopodrápromoversurehabilitación. El tribunal designará tres médicos psiquiatras
o legistas para que lo examinen y, de acuerdo con los trámites previstos para la de-
claración de demencia, hará o no lugara la rehabilitación”.
En el mismo sentido se expiden los arts. 629 del CPCCBA y 685 de la ley procesal
de Santa Fe.
El art. 635 del CPCC-Río Negro determina: “Eldeclarado demente o inhabilitado
podrá pramover su rehabilitación. El juez designará tres médicos psiquiatras o le-
gistas para que lo examinen y, de acuerdo con los trámites previstos para la decla-
ración de demencia, hará o no lugara la rehabilitación”.
Mientras, el art. 643 del CPCC-Salta establece que: “El declarado demente o in-
habilitado podrá promover su rehabilitación. El juez designará de oficio
y por sor-
teotresmédicos psiquiatrasolegistaspara que loexaminen y de acuerdocon lostrá-
mitesprevistosparala declaración de demencia, haráono lugaralarehabilitación”.
Lo expuesto nos lleva a la inevitable y obvia conclusión del retraso legislativo de
las normas de procedimiento en nuestro país, en cuanto a la utilización del perimi-
dotérminode “insania” o “demencia”, oeltérmino “rehabilitación” cuando la ca-
pacidades la regla. Con el paradigma actual, basta una mera presentación por par-
te del interesado ante el juez que declaró la incapacidad o su restricción y por me-
dio de una evaluación interdisciplinariase puede dictaminar el cese o morigeración
de las medidas impuestas.
g) Inhabilitados
El art. 48 del CCCN dispone: “Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigali-
daden la gestión desus bienes expongan asu cónyuge, conviviente o a sus hijos me-
nores de edado con discapacidada la pérdida del patrimonio. A estos fines, se con-
sidera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración fun-
cional permanente o prolongada, física o mental, que en relación asuedad y medio
social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educa-
cional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascen-
dientes y descendientes”.
La única causal de inhabilitación que sobrevivió a la reforma del Código Civil fue
la de la prodigalidad. Las causales anteriores vinculadas con embriaguez habitual o
uso de estupefacientes por lo que se vean disminuidas sus facultades mentales se
encuentran subsumidas en el actual régimen de restricción de capacidad?”,
Laprodigalidad responde a una cuestión objetiva que prescinde de evaluar cual-
quierinstanciapsíquica, la cual queda —como dijimos—reservada al proceso deres-
tricción de capacidad o declaración de incapacidad. Requiere la existencia de una
conducta habitual, más bien un desorden de la misma, cuyo resultado provoca la
amenaza de pérdida o menoscabo patrimonial significativo que provoca un perjui-
cio para el grupo familiar descripto por la norma.
A modo de ejemplo podemos incluiren este grupo a los ludópatas, a quienes se
sobreendeudan o tengan tendencias impulsivas que comprometan seriamente su
patrimonio y coloquen en riesgo a su grupo familiar.
A diferencia de los institutos analizados anteriormente, tales como restricción
de capacidado la declaración de incapacidad donde el fines la protección de la per-
sona, la declaración de inhabilitación busca proteger además al grupo familiar del
causante tales como el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de edad o hijos
mayores con discapacidad.
Conforme lo normado en el art. 49 del CCCN: “La declaración de inhabilitación
importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorga-
miento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia”.
Claramente aqui ni siquiera se vislumbra la posibilidad de sustituir la voluntad
del causante ya que no se trata de una persona incapaz. Por lo tanto, se designará
una persona de apoyo.
27 Elart. 152 bís del CCestablecía que: “Podrá inhabilitarse judicialmente: 7%) A quienes por
embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudicia-
les asu persona o patrimonio. 2%) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto
previsto en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda
resultar presumiblemente daño asu persona o patrimonio. 3”)A quienes por la prodigalidad en los
actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimo-
nio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascen-
dientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante desu patrimonio. La acción pa-
ra obtener estainhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes...”.
CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS... 129
Lalimitación abarcará alosactosdedisposiciónquesonaquellosquetienenetfec-

toinmediatoen cuanto alacomposición patrimonial,
sin perjuicio de que eljuezde-
termine otros actos con entidad suficiente para comprometer la integridad patri-
monial.
El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen
interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el resta-
blecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona
puederealizar por sío con apoyo*,
28 Art.50delCCCN.
Capítulo VI
LA MEDIDA DE INTERNACIÓN.
LA LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL
5 24. LA INTERNACIÓN
Conlasanción delaley 26.657 de Derechoala Protección de la Salud Mental (L5M,

sancionada en la Argentina en diciembre de 2010), se termina de constituir un nue-
vo paradigma en lo que respecta al trato de las personas quetengan padecimientos
psíquicos.
Ennuestraintroducción indicábamoseltrato marginal con el que el derechotra-
taba a las personas con enfermedades mentales. Solo se limitaba a diseñar meca-
nismos de aislamiento y de una protección anulatoria de la personalidad jurídica.
El modelo que primaba en los casos gravesera el de la manicomialización, el ais-
lamientoy la restricción de derechos. La salud no era vista como un todo integral, ni
como una obligación de características sociales.
El cambio de paradigma que establece la LSMesel detomaral pacientecomo su-
jeto de derechos y la salud como un todo integral, que inhibe de adoptar medidas
querestrinjan derechostalescomo lalibertad en aras de “la protección” de lasalud.
Conformeladefinición brindada porla Organización Mundial de la Salud (OMS):
"La salud es un estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no
solo la ausencia de enfermedad”.
Tener una visión integral de la salud implica concebir al paciente como un sujeto
de derechos y con necesidades diversas y por ende todo sistema que se precie de res-
petuoso de los derechos humanos debe propender a la satisfacción integral de los
derechos, Ello implica quetoda medida que implique restricciones a la libertad de-
beráser adoptada de manera excepcional y por el menortiempo posible, debiendo
estarse siempre a la medida que menosrestrinja la libertad.
Comoanalizáramos en puntos anteriores, la ley establece quesereconoce alasa-
lud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-eco-
nómicos, culturales, biológicos
y psicológicos, cuya preservacióny mejoramientoim-
plica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos

humanos y sociales de toda persona!.
La enfermedad mental es una cuestión que excede el proceso interno del sujeto,
sino que el contexto social cobra incidencia relevante en la configuración de la en-
fermedad (o padecimiento en lostérminos de la ley) y por lotanto, el tratamiento de
la misma debe ser social, promoviendo nuevas prácticas.
Como recepta tiempo después el Código Civil y Comercial, la ley parte de la pre-
sunción de capacidad.
Las terminologías en un texto legal dicen mucho acerca de su contenido y su es-
píritu.
Mientras el art. 143 del viejo Código establecía que “si del examen de facultati-
vos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo carác-
ter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial ototal”, poniendo un énfasis abso-
luto en el diagnóstico médico.
Si analizamos meramente un diagnóstico sin un criterio de lo social (es decir, de
cómo la sociedad debe reorganizarse a fin de ser inclusiva) lo que generaremos es
aislamiento y un criterio paternalista de protección.
Por eso la LSM utiliza el término “personas con padecimientos mentales” enfa-
tizando el carácter de “persona”, indicando así que más allá de cualquier enferme-
dad, trastorno, padecimiento, etcétera, no anula la condición de tal.
Asimismo, el término “padecimiento” hace alusión a cómo vive la persona la si-
tuación, poniendo énfasis en ello y no tanto en la clasificación en la cual encuadre
la enfermedad porque lo relevante es cómo transita la persona ese proceso. Hablar
solo de la enfermedad nos muestra tan solo una parte del problema, ya que la otra
corresponde al constructo social que debe reformularse a fin de que todos puedan
gozar de sus derechos humanos básicos sin distinción alguna, lo que la ley trata es
de que lo institucional tiendaa esos fines eliminando barreras, abusos y discrimina-
ciones arbitrarias.
La política en materia de salud mental debe ir más allá del tratamiento médico de
un padecimiento, sinoque debeabarcarla creación de unsistemainclusivo
y que pro-
mueva el bienestar general.
— Ley de Salud Mental
Los ejesen los cuales gira la ley son:
1 — Lalimitación de la internación
judicial: Desjudicialización
Enel pasado lainternaciónse encontraba regulada porel Código Civil através del
art. 482, el cual disponía que: "No podrá ser privado de su libertad personal el decla-
1 Art.3* dela ley 26.657.

radoincapaz porcausa de enfermedad mental o adicciones, salvoen loscasos deries-

gocierto e inminente para sio para terceros, quien deberá serdebidamente evalua-
do por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación
y control judicial”.
Lo que ocurría es que el número de personas institucionalizadas por orden judi-
cial registraba un fuerte aumento producto de la falta de sensibilización de las au-
toridades —y desconocimiento— respecto de los nuevos estándares en materia de
internaciones que recepta la actual ley como, porejemplo, los Principiosde Naciones
Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la
Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su Res. 46/119 del
17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organización Pa-
namericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructu-
ración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de
noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Aten-
ción en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990.
No había políticas públicas que incluyeran una mirada respetuosa de los dere-
chos humanos de las personas con padecimientos mentales, pero además el hecho
de que el grueso de las decisiones se canalizaran únicamentea través de la vía judi-
cial, con peritos que muchas veces contaban con una información recortada de la
realidad del paciente, generaba inconvenientes en cuantoa la lentificación y buro-
cratizaciónde lasdecisiones provocando demoras queterminaban por dificultarse-
riamente la calidad de vida de la persona.
A diferencia del modelo anterior, sele ha quitado al juez la facultad de internar
con la mera denuncia debiendo recaer esa decisión en el equipo multidisciplinario,
lo quesignifica devolver al sistema desalud la responsabilidad en la atención del pa-
ciente con padecimiento mental. Así, según el art. 23 de la LSM, el alta, la externa-
ción y el permiso de salida es una facultad del equipo de salud que no requiere au-
torización judicial, bastando la mera comunicación al juez salvo en los casos previs-
tosenelart. 34 del CP. Afin decontrolarelaccionar delosjuecesen la materiala LSM
crea el órgano de revisión regulado por el art. 38.
2 El trabajo interdisciplinario
y la desmanicomialización
El art. 27 de la LSM establece que: “Queda prohibida por la presente ley la crea-
ción de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación mo-
novalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a
losobjetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositi-
vos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar re-
ducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos”.
Asimismo, el art. 28 dispone que: “Las internaciones de salud mental deben rea-
lizarse en hospitales generales. A tal efecto los hospitales de la red pública deben
contarcon losrecursosnecesarios. Elrechazo de la atención de pacientes, ya seaam-

bulatoria o en internación, porel solo hecho de tratarse de problemática de salud
mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592”.
La ley sienta como principio la desmanicomialización, la cual implica prohibir el
aislamiento y la discriminación a que eran sometidas las personas con padecimien-
tos mentales, disponiendo a esos fines que la internación deberá realizarse en un
hospital general.
El asilamiento habitual en las personas con padecimientos mentales ha dejado a
las personasen un estado de mayor vulnerabilidad para servíctimasen muchos casos
deuntrato inhumano, cruel y degradante. En muchoscasos hanservido para agravar
lacondición de discapacidad con consecuencias muyserias paralavidaencomunidad.
Como dijimos, la situación de vulnerabilidad asociada al aislamientoy al hacina-
miento hace a las personas con discapacidad o con padecimientos mentales espe-
cialmente indefensas frente a prácticas que pueden deveniren violación sistemáti-
ca de sus derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos afir-
móque”... las personas con discapacidad que viven oson sometidas atratamientos
en instituciones psiquiátricas, son particularmente vulnerables a la tortura u otras
formas detrato cruel, inhumano o degradante...”?.
El objetivo de la LSMesel cambiode orientación de las políticas públicasenla ma-
teria, retomó la meta de sustituir completamente los hospitales psiquiátricos mo-
novalentes para el año 2020, procurando dejar atrás el modelo de asilo que segre-
gaba a las personas con padecimientos mentales bajo el modelo tutelar para pasar
aun modelo que brinda preferenciaalostratamientosalternativos yla integración.
Sin perjuicio deellorestatodavía avanzaren la materia. De un pedido de audien-

cia ante la Comisión Interamericana solicitado por el Centro de Estudios Legales y
Sociales y otras organizaciones se denuncian las siguientes dificultades:
— El Estado nacional y los Estados provinciales carecen de datos desagregados
accesibles públicamente con respecto al número de personas internadas en
instituciones psiquiátricas públicas de dependencia federal o provincial. En
este particular, el Poder Ejecutivo, en el mes de junio de 2018, ha comenza-
do a dar cumplimiento al mandato expreso de la ley nacional 26.657 de Sa-
lud Mental (art. 35), sancionada en 2010, que ordena en su art. 35 la realiza-
ción —en un plazo de ciento ochenta días corridos—de un censo nacional de
personas institucionalizadas por motivos de salud mental. Este debe repe-
tirse con una periodicidad de dos años. Ya excedido en ocho añosel plazo or-
denado, aún se encuentra en fase preliminar el primer censo.
2 CortelDH, “Ximenes Lopesy. Brasil”, sent. del 4/7/06, párr. 106.

— Luego de una internación que en su origen pudo responder a una situación

de crisis, la persona queda alojada en la institución por lapsos que en ocasio-
nesse prolongan por décadas o durante toda la vida, y muchas veces muere
durante lainternación.
— En la Argentina, son numerosos los casos en los que personas institucionali-
zadas de forma prolongada, además tienen restringido el ejercicio de su ca-
pacidad jurídica, y es precisamente el curador, la persona que debería moni-
torear la legalidad de dicha internación.
— Losmodos de gestión de la movilidad de las personas dentro y fuera del hos-
pital, no suelen responder a los deseos y necesidades de estas, sino a las deci-
sionesarbitrarias asociadas alógicas de premiosy castigos de los/as profesio-
nales responsables de cada servicio hospitalario y a una lógica de resguardo
de las responsabilidades institucionales sobre la persona, generando asían-
teladuda mecanismos ineficientes que no protegen en realidad el bienestar
de la persona internada”.
Respecto del trabajo interdisciplinario, Alicia Stolkiner* advierte que en la dé-

cada del '80 se comenzó a considerar que la comprensión y la respuesta a los pro-
blemas de padecimiento subjetivo no eran abordables desde un campo disciplina-
rioespecífico y quetanto losdiseñosde investigación comolos programas de acción
debían ser permeables a la caída del paradigma hegemónico positivista y a la crisis
de las explicaciones monocausales.
Alo largo de este trabajo se hizo énfasis en que el modelo actual de salud men-
tal y de discapacidad indica que la respuesta essocial, más allá de la realidad psíqui-
ca y física propias de la persona y para dar mejor respuesta a la problemática se re-
quierennosoloespecialistasen psicológica y psiquiatria, sinotrabajadores sociales,
terapistas ocupacionales y todo profesional de cualquier ocupación que sea perti-
nente para mejorar la calidad de vida de la persona.
Por eso la ley establece que: “Debe promoverse que la atención en salud mental
esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y
otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad compe-
tente, y promoverá políticas para integrara los equipos interdisciplinarios de salud
quetrabajan enelterritorio(enunciación deespecialidades)como parte fundamen-
tal del sistema comunitario” (art. 8*, LSM).
3 Solicitud de audiencia temática sobre la vulneración de los derechos de las personas insti-
tucionalizadasenhospitalespsiquiátricos, especialmentesobrelasprácticasque prevalecen en ellos
y la falta de dispositivos comunitarios para su externación, CELS y otras, 2018.
4 Alicia Stolkiner, psicóloga diplomada en Salud Pública. Docente en la Cátedra Il de Salud
Pública y Salud Mental de la Facultad de Psicología, UBA.
525. EL RÉGIMEN DE INTERNACIONES QUE ESTABLECE LA LEY
Como hemos adelantado, el régimen de internacionesadopta un caráctersuma-

mente restrictivo en lo que respecta a internaciones y se garantiza además la revi-
sión periódica dela medida ordenada.
El art. 14 de laLSM establece que: “La internación es considerada como un recurso
terapéutico de carácter restrictivo, ysólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayo-
res beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entor-
no familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos,
contactos y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y
con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones tera-
péuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente”.
Obsérvese que la ley recalca la importancia del sostenimiento de las comunica-
ciones del sujeto internado con el mundo exterior,
El carácter restrictivo de la internación lo da el hecho de que no quede mejor al-
ternativa para el sujeto desde el punto de vista terapéutico por lo que deben siem-
pre ponderarse otras opciones previo a la internación.
Obsérvese que la ley habla de intervenciones en su entorno familiar, comunita-
rio y social. Aquí se recepta el punto de vista de que la enfermedad no es un fenó-
meno que es propio de la persona, sino que la enfermedad o en este caso "el pade-
cimiento” es una cuestión que la excede, por cuanto lo que se trata noes solo la per-
sona sino el entorno.
Enelart. 15se indica que la internación debe ser lo más breve posible, en función
de criterios terapéuticos interdisciplinarios.
El art. 15 señala que: “Tanto la evolución del paciente como cada una de las in-
tervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia
clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resol-
ver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los re-
cursos adecuados a través de los organismos públicos competentes”.
Este último punto parece dar de lleno contra el paradigma anterior que propo-
nía una suerte de asilamiento de muy difícil superación para el sujeto involucrado
siendo que muchas veces se enmascaraba la ausencia de políticas sociales promoto-
ras de derechos.
Los derechos humanosen la actualidad exigen a los Estadosla adopción de polí-
ticas sociales de manera activa promoviendo el acceso y el goce de los derechos, no
solamente declamándolos.
La ley prevé dos tipos de internaciones, la voluntaria y la involuntaria.
— Tipos de internación
La Ley Nacional
de Salud Mental consagra el principio de autodeterminación co-
moelemento sustanciala la horatomar decisionesfrente altratamientodeuna per-
sona con padecimientos mentales. Esa autodeterminación va acompañada del de-

ber de informar por parte de los encargados del sistema de salud. La suma de la au-
tonomía e información dará como resultado el consentimiento informado.
Asimismo, el tratamiento de la salud mental forma parte de un todo integral.
Lasaludvistacomoun elemento integralimplica quetodotratamientodebecon-
tar con distintos puntos de vista a la hora de brindar mayor respuesta y satisfacción
en el ejercicio de los derechos, de ahí que la ley prescribe que la interdisciplina será
la manera de abordarla problemática abandonando lavisión médico psiquiatra del
pasado y que, todavía se encuentra presente en los distintos códigos de procedi-
miento.
En vista de lo expuesto, la ley prevé dos modalidades de internación. La volun-
tariay la involuntaria.
La internación voluntaria, como indica su nombre, es aquella que decide el indi-
viduo luego de serinformado porlos profesionales en distintas áreas del ámbito de
salud cuando no existen alternativas ambulatorias asu tratamiento.
El consentimiento informado exige la libertad y la conciencia por parte del pa-
ciente; si esos supuestos no aparecen, se procederá con la internación involuntaria.
Así, conforme el art. 16 de la ley: “Toda disposición de internación, dentro de las
cuarenta y ocho horas, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Evaluación,
diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación, con
la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la in-
ternación, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquia-
tra; b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar;
c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando co-
rresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado
de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado sí durante
el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud
de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal ca-
so deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria”.
La internación voluntaria se basa en el derecho del sujeto, en estecaso paciente,
a que se reconozca su autonomía, en otras palabras, su voluntad, exigiendo la nor-
ma el reaseguro para el ejercicio de esa libertad que ese consentimiento sea dado
en un estado lúcido del sujeto o de lo contrario setendrá a la internación como in-
voluntaria y se procederá en consecuencia.
El reconocimiento a la autonomía de la voluntad por parte de la ley es funda-
mental para que tomemos a la norma como parte del sistema de promoción y pro-
tección de los derechos humanos.
Ello se funda en el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN, el cual
“protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por lossen-
timientos, hábitosy costumbres, las relaciones familiares, lasituación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas porla comunidad están reser-
vadas al propio individuo (...) En rigor, el derecho a la privacidad comprende no solo
la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la per-
sonalidadespiritualo física delaspersonastalescomo laintegridadcorporalolaima-
gen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello”*,
Respectodel consentimiento informado, debemosatenernosaladefinición brin-
dada por la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales
e Instituciones de la Salud.
El art. 5* define al consentimiento informado por “la declaración de voluntad su-
ficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emiti-
da luego derecibir por parte del profesional interviniente, información clara, preci-
sayadecuada con respecto a: a) Suestado desalud; b)Elprocedimiento propuesto,
con especificación de los objetivos perseguidos; c)Los beneficios esperados del pro-
cedimiento; d)Losriesgos, molestias yefectos adversosprevisibles; e) La especifica-
ción de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en rela-
ción con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no reali-
zación del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”.
Cuando una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad, en este caso,
enrelación asu salud la protección y el reconocimiento de su voluntad cobra un ca-
rácter crítico, pues constituye una herramienta de defensa cuando se está en un es-
tado de mayor exposición ante posibles abusos de terceras personas.
La L5Mrecepta esta cuestión por lo que, si el consentimiento es obtenido o man-
tenido con dolo, debidamente comprobado por autoridad judicial, hacen pasible
al profesional responsabley al director de la institución de las acciones civilesy pe-
nales que correspondan, ello conforme su art. 19.
Por lo expuesto, la internación voluntaria para que proceda requerirá la mani-
festación de voluntad por parte del paciente en estado de lucidez y de libertad.
Si no se encuentran dadas esas condiciones la internación será involuntaria. La
adopción de la decisión puede ser efectuada porel representante legal cuando co-
rrespondiere hacerlo, siendo el casodelosmenores de edado de aquellosa quienes
se los hubiera declarado incapaces judicialmente, único supuesto donde la volun-
tad essustituida, ya que cualquier otro proceso seaelderestricción de la capacidad
ode inhabilitación la ley diseña un sistema de apoyos para latoma de decisionesen
cuestiones específicas.
Se requieren además la evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y
motivos que justifican la internación, con la firma deal menos dos profesionales del
3 CSJN, “D., M. A. s/Declaración de incapacidad”, del 7/7/15, consid. 20.

servicio asistencial donde se realice la internación, uno de los cuales debe ser nece-
sariamente psicólogo o médico psiquiatra.
Elart.8"delal SMestableceque: “Debe promoverse quelaatenciónensaludmen-
talesté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos
y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad compe-
tente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatria, trabajo social, enfermería, te-
rapia ocupacional y otras disciplinaso campos pertinentes”.
El decr.-regl. 603/13 establece en su art. 8” que: “Las disciplinas enumeradas en
elart. 8? de la ley 26.657 no son taxativas. Cada jurisdicción definirá las característi-
cas óptimas de conformación de sus equipos, de acuerdo a las necesidades y parti-
cularidades propias de la población”.
Estamención que hace el decreto esrelevante, ya que la integralidad del examen
y la interdisciplinase debea queelparadigma actual en materiade salud mental po-
neelfoco en lasalud como un todo integral que va más allá de la enfermedad, y que
apunta a la mejora de la calidad de vida.
Es por ello que la interdisciplina resulta de vital importancia, ya que la interna-
ción no responde solamente a criterios psiquiátricos sino a valoraciones de indole
social en posnosolo de tratarla enfermedad sino en la mejora de la calidad de vida
y la satisfacción de derechos.
Así, el art. 39de la LS5Mreconoce a la salud mental como “un proceso determina-
do por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicoló-
gicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción so-
cial vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona”.
Deallí que el objetivo primordial de la ley sea la eliminación del manicomioy de
los hospitales monovalentes a fin de evitar el abandono y estigmatización que his-
tóricamente han padecido aquellos que sufren de un padecimiento mental.
Consagrandoelprincipiodeautonomiadelavoluntad, laleyestableceque aquel
que se haya internado voluntariamente puede en cualquier momento del trata-
miento abandonarlo, conforme su art. 18.
Afin deresguardarelderecho dela persona adecidiry protegerla de abusos la ¿SM
establece que cuando la internación se prolongue por más de sesenta días corridosse
debe comunicar esta situación al órgano de revisión creado por el art. 38 dela LSM*y
al juez.
6 Art.38, ley 26.657: “Créase en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa el Órgano de
Revisión con el objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud
mental”.
Art. 39, ley 26.657: “ElÓrgano de Revisión debesermultidisciplinario, yestará integrado porre-
presentantes del Ministerio de Salud de la Nación, de la Secretaria de Derechos Humanos de la Na-
ción, del Ministerio Público dela Defensa, deasociaciones
de usuarios y familiares
del sistema de sa-
lud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y de organizaciones no gubernamentales
abocadasa la defensa de los derechos humanos”.
Eljueztendrá un plazo máximo

de cinco días desde quees notificado a fin de re-
solver si la internación sigue siendo voluntaria o si, por el contrario, se ha transtor-
mado en una internación involuntaria.
La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso tera-
péutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y
solopodrárealizarsecuandoacriteriodelequipodesalud mediaresituación deries-
go cierto einminente para sí o para terceros,
El decreto-reglamentario establece que “por riesgo cierto e inminente a aquella
contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro
eindubitable que amenaceo cause perjuicio a la vida o integridad física de la perso-
ha o de terceros. Ello deberá ser verificado por medio de una evaluación actual, rea-
lizada porel equipo interdisciplinario, cuyo fundamento no deberá reducirse exclu-
sivamente a una clasificación diagnóstica. No se incluyen los riesgos derivados de ac-
titudes o conductas que no estén condicionadas por un padecimiento mental”.
El art. 41 del CCCN dispone que: “La internación sin consentimiento de una perso-
na, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos pre-
vistos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular:
a) debeestarfundadaenunaevaluacióndeunequipointerdisciplinariodeacuer-
doa lo dispuesto en el art. 37, que señale los motivos que la justifican y la au-
sencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
b) solo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de
entidad para la persona protegida o para terceros;
Art. 40, ley 26.657: “Son funciones del Órgano de Revisión: a) Requerir información a las insti-
tuciones públicas y privadas que permita evaluar lascondicionesen queserealizan los tratamientos;
b) Supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de internación por razones de
salud mental, en el ámbito público y privado; c) Evaluar que las internaciones involuntarias se en-
cuentren debidamente justificadas y no se prolonguen más del tiempo mínimo necesario, pudien-
do realizar las denuncias pertinentes en caso de irregularidades y eventualmente, apelar las deci-
sionesdeljuez; d)Controlarquelas derivacionesque serealizan fuera delámbito comunitario cum-
plan con losrequisitos y condiciones establecidos en el art. 30 de la presente ley; e) Informara la Au-
toridad de Aplicación periódicamente sobre las evaluaciones realizadas y proponerlasmodificacio-
nes pertinentes; f) Requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares; q) Hacer presen-
taciones ante el Consejo de la Magistratura o el Organismo que en cada jurisdicción evalúe y sancio-
ne la conducta de los jueces en las situaciones en que hubiera irregularidades; h) Realizarrecomen-
dacionesa la Autoridad de Aplicación; ¡) Realizar propuestas de modificación a la legislación en sa-
lud mental tendientes a garantizarlos derechos humanos; ¡)Promover y colaborar para la creación
de órganos de revisión en cada una de las jurisdicciones, sosteniendo espacios de intercambio, ca-
pacitación y coordinación, a efectos del cumplimiento eficiente de sus funciones; k) Controlar el
cumplimiento de la presente ley, en particularen lo atinente al resguardo de los derechoshumanos
de los usuarios del sistema de salud mental; 1) Velar por el cumplimiento de los derechos de las per-
sonas en procesos de declaración de inhabilidad y durante la vigencia de dichas sentencias”.
cd) esconsideradaun recurso terapéutico de carácter restrictivo y porel tiempo

más breve posible; debe ser supervisada periódicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el dere-
cho de defensa mediante asistencia jurídica;
e) lasentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, dura-
ción y periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza
de los derechos fundamentales y sus extensiones”.
Toda internación debe ser vista como una medida privativa de la libertad ambu-
latoria y por lotanto, los requisitos para su procedencia deben respetar los mismos
parámetros que se siguen cuando se priva de la libertad a una persona en el marco
de un proceso penal, en este caso cuando se dicta su prisión preventiva.
Tanto la internación como la prisión preventiva no dejan de ser medidas que ex-
cepcionalmente y a los fines de preservación (en el caso de la prisión preventiva de
la continuidad del proceso penal y en el caso de la salud mental laseguridad del pro-
pio paciente y de terceros) requieren la privación de la libertad de una persona de
modo temporal.
Por lo tanto, debe existir una clara correspondencia entre el fin perseguido y la
medida adoptada, debe haber una clara correlación.
El art. 8*, párr. 19 de la CADH prescribe que: “Toda persona tiene derechoa serol-
da, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juezo tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
lasustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la deter-
minación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter”.
En el caso de la prisión preventiva se debe acreditar el peligro de fuga o la posi-
bilidad de entorpecer la investigación.
En el caso de la internación debe constatarse mediante el dictamen del equipo
interdisciplinario la peligrosidad para sí o para terceros la cual debe ser inminente
y no haber posibilidad de adoptar un abordaje ambulatorio.
La LSM requiere un dictamen profesional del servicio asistencial que realice la in-
ternación. $e debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace
referencia el párr. 19 de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes
disciplinas, que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos
con la persona, uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra.
Asimismo, la persona involucrada debe contar con todas las garantías del debi-
doproceso, enespecialel derecho de defensa y de recurrirelfallo que disponesuin-
ternación.
Así, el art. 22 de la LS5M establece que: “La persona internada involuntariamente
osurepresentante legal, tiene derecho a designar un abogado. Sino lo hiciera, el Es-
tado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor po-

drá oponersea la internación y solicitarla externación en cualquier momento. El juz-
gado deberá permitiral defensorel control de las actuaciones en todo momento”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dichoqueeldebido procesose
refiere al “conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales
aefectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier (. ) acto del Estado que pueda afectarlos. Esdecir, cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administra-
tivo sancionatorioo jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”?.
La internación involuntaria como medida privativa de la libertad debe contener
la posibilidad de una revisión periódica en donde se evalúe de manera constante la
necesariedad de la medida, ello a los fines de no recaer en los paradigmas del mo-
delo anterior que no contemplaba esta situación donde prevalecía el modelo psi-
quiátrico por encima del modelo social.
Asísehadichoque: "silasinternacionesvoluntariastienencarácterrestrictivomás
aún las involuntarias, que deben contar con un plus de garantía, el control judicial
permanente. Para ello el juez debe recibir informes del equipo tratante respecto a
las estrategias terapéuticas y los avances del paciente para poder evaluar la conti-
nuidad de la medida. Con esto se busca evitar la pasividad de los profesionales de la
saludy laconsecuente apatía en la internación.Si hacemos un repaso de los plazos fi-
jados por la ley 26.657 y su reglamentación se caracterizan por ser breves (sesenta o
noventa días), es más, para evitar cualquiertipo de duda expresamentese aclara que
'serán siempre corridos, aunque se trate de días y horas inhábiles judiciales o admi-
nistrativos”. Precisamente, eslo quese denuncia en relación al señor B., exceso en el
período de internación, más de ocho meses y ausencia de tratamientos terapéuticos
especiales manifestando recibir medicación exclusivamente por las noches y que no
realiza ningún tipo de actividad (fs. 33). A ello se suma el hecho de que la institución
en suinforme no acreditó, ni siquiera expuso cuales eltratamiento terapéutico que
selebrinda”?,
Respecto de la revisión periódica, según el art. 24 de la LSM: “El juez debe solici-
tar informes con una periodicidad no mayora treinta días corridos a fin de reeva-
luar si persisten las razones para la continuidad de dicha medida, y podrá en cual-
quier momento disponer su inmediata externación.
Si transcurridos los primeros noventa días y luego del tercer informe continuase
la internación involuntaria, el juez deberá pedir al órgano de revisión que designe
un equipo interdisciplinario que no haya intervenido hasta elmomento, y en lo po-
7 CortelDH, “Baena, Rica rdoy otros - Excepciones preliminares”, sent. del 2/2/01, Serie C, n?
72, párr. 124.
3 STChaco, “B., O. A. s/Hábeas corpus”, del 5/10/17.

sible independiente del servicio asistencial interviniente, a fin de obteneruna nue-

va evaluación. En caso de diferencia de criterio, optará siempre por la que menos
restrinja la libertad de la persona internada”.
526. CRÍTICAS ALA LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL
A más de diez años de lasanción de la Ley Nacional de Salud Mental podemosde-

cir que la misma no ha estado exenta de críticas, en especial de los sectores profe-
sionales aludidos. Un elemento crítico de la leyse refiere ala vocación interdiscipli-
naria de la misma.
La interdisciplina implica la interacción de distintos saberessin brindar jerarquía
a uno en especial, ya que se entiende es en la multiplicidad de enfoques donde se
enriquecerá la respuesta al paciente.
Asimismo, la interdisciplina está dada por la visión social de la enfermedad don-
de larespuesta de la medicina no puede escindirse de los valores que emanan de los
tratados internacionales de derechos humanos consistentes en la satisfacción inte-
gral de derechos.
Deesta manera, elencierrocomoúnica respuesta frentea la enfermedad, la cual
es llamada porla ley “padecimiento”.
Lo que setrata no es la enfermedad en sí, sino que son las restricciones que sufre
el sujeto a raíz de ella en función de su autonomía, siendo que las respuestas dadas
desde distintos saberes apuntan a efectuar una propuesta que integre todas las ne-
cesidades del individuo, desde el tratamiento de la enfermedad hasta la respuesta
social más adecuada a fin de disminuirel padecimiento del sujeto por medio del res-
peto desus derechos.
La equiparación en cuanto a la jerarquía entre psiquiatras, psicólogos, enfer-
meros, trabajadores sociales y toda especialidad que integre el equipo técnico (ya
quecomo hemos visto en el decreto reglamentario la enumeración de la ley está le-
jos de ser taxativa) es fuente de un álgido debate.
Recordemos que el art. 13 de la LSM establece que: “Los profesionales con títu-
lo de grado están en igualdad de condiciones para ocupar los cargos de conducción
y gestión de los servicios y las instituciones, debiendo valorarse suidoneidad para el
cargo y su capacidad para integrar los diferentes saberes que atraviesan el campo
de la salud mental ...”.
Este aspecto de la ley es uno de los que generará controversias aun al día de hoy
puesto que no establece un orden de jerarquías.
La ley establece que la salud mental contiene diversos campos de acción y por lo
tanto son varios los saberes con idoneidad para la toma de decisiones cuando este
era un campo estrictamente médico. Ello despertó críticas de la comunidad cientifi-
ca, en especial de las áreas provenientes de la psiquiatria, muchas veces por razones
de índole corporativa y otras por críticassinceras en cuantoa entender que cada pro-
fesional debe actuar según sus incumbencias, siendo la psiquiatría la única con posi-
bilidad de tomar decisiones entorno a una internación de indole psiquiátrica.
Esta visión entiende en muchos casos que la salud mental no se corresponde con
áreas diversas, sino que la enfermedad responde a cuestiones clínicas muy específi-
casque no cualquier profesional puedetratar sino aquellos con saberes específicos.
Asuvez, el art. 16 de la ley prevé que: “Toda disposición de internación, dentro de
las cuarenta y ocho horas, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Evaluación,
diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación, con la
firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la inter-
nación, uno de loscualesdebesernecesariamente psicólogo o médico psiquiatra....”.
En esa misma línea, entorno a la internación la ley dispone que pueden interve-
nir otro profesional además de un médicoo un psiquiatra en cuantoa decidirinter-
naciones.
Desde la psiquiatría se insiste en que solo el psiquiatra tiene potestades y cono-
cimientos para decidir en torno a este punto.
A partir de lo expuesto podemossintetizar las críticas en:

— Espoco precisa y realista ya que la ley cae en un reduccionismo al sostener la
tesis de que la “sociedad enferma” omitiendo las valoraciones científicas al
respecto de qué es lo que provoca la enfermedad mental.
— Se dice que asimila la psiquiatria con prácticas represoras, al considerarla in-
ternación como una medida que forma parte de políticas punitivas.
A pesar de los fines proclamados por la ley, las internaciones siguen ocurrien-
doporviassubrepticiassobretodo enel marco de una causa penal dondese di-
ce quese procesa para poder internar, por ejemplo, en el caso de adicciones.
— No pueden equipararse saberes distintos en torno a una problemática espe-
cífica. La especialidad del psiquiatra es distinta a la de un trabajador social, ya
que son especialidades diferentes, siendo la enfermedad mental de incum-
bencia de los psiquiatras, pues son estos los que cuentan con los conocimien-
tos específicos para su tratamiento. Se debe respetar para lo quecadaunoes-
tá formado.
La equiparación en aras de la integración interdisciplinaria y una visión so-
cial de la enfermedad puede convertir las necesidades de tratamiento de un
paciente en algo desordenado y caótico al no establecer incumbencias y je-
rarquías con el peligro consecuente de dejar pacientes de alto riesgo sin el
tratamiento adecuado.
— Sedicequelainternación debeser de incumbencia específica delos psiquia-
tras pues debe requerirse una decisión médica, pues esa carrera en el área de
psiquiatría la que dota de los conocimientos necesarios para tomar esa de-
cisión.
- El cierre de hospitales monovalentes (”el fin de la manicomialización”) es

riesgoso si no se crean los recursos adecuados en la red asistencial. En todo
caso, los hospitales monovalentes deben ser dotados de mayores y mejores
recursos.
Este punto es de especial importancia, ya que como política de derechos hu-
manos estas deben provenir en forma proactiva desde el Estado. El propio
Órgano Nacional de Revisión de la Ley de Salud Mental ha reconocido que:
“Sinembargo, nospreocupaqueelplazocomprometidopornuestro paísha-
ya vencido este añoy que a pesar de los avances y cambios sustantivos, pro-
ducidossobretodo en materia degarantiasde derechos humanos de las per-
sonas usuarias de los servicios de salud mental, la transformación global del
sistema de salud mental hacia un sistema comunitario, con mayor descen-
tralización territorial y con un presupuesto acorde a la pauta del 10% pre-
vista en la LSM, que permita la sustitución definitiva delos hospitales mono-
valentes siga siendo una deuda pendiente”?,
Este mismo organismo resalta el hecho de que: “Los datos que arrojó la pri-
mera parte del Primer Censo Nacional de Personas Internadas por Motivos de
Salud Mental (2019) muestran que todavía hay en la Argentina 12.035 perso-
nas internadas en 162 instituciones públicas y privadas monovalentes de sa-
lud mental que permanecen internadas un promedio de 8,2 añosy una me-
diana de 2. Más precisamente, seis de cada diez personas permanecen inter-
nadas un año o más y una de cada cuatro lo está aonceo más. Ello demuestra
que las internaciones prolongadas en instituciones monovalentes continúan
siendo la principal política para responder, de modo insuficiente, a las nece-
sidades de salud pública dela población y ratifican la inmediata necesidad de
diseñareimplementaraccionesintersectorialeseinterseccionalesquegaran-
ticen los derechos humanos de las personas usuarias de los servicios de salud
mental, muy especialmente el derecho a vivir en la comunidad”.
En cuanto al objeto de la legislación se ha criticado a la ley por la utilización
de términos como “sufrimiento” o “padecimiento” por imprecisa puesto
que dentro de esa definición puede entrar cualquier persona que padezca
carencias sociales o de cualquier orden pudiendo confundirse la respuesta
terapéutica con la satisfacción de otras demandas.
Desde el Órgano Nacional de Revisión de la Ley de Salud Mental se ha reco-
nocido la "subsistencia de internaciones prolongadas por problemáticas so-
cialesodevivienda prohibidas porlaLSM (cfr. arts. 15y 18), sobretodo enins-
tituciones monovalentesdel sector público, donde las personas permanecen
internadas sin criterio, debido a su alta vulnerabilidad socioeconómica, sin
acceso a recursos básicos, vivienda, empleo, cobertura sanitaria y social”.
9 Res. 5£ 02/2020 del Órgano de Revisión Nacional de la Ley de Salud Mental.

527. ELÓRGANO REVISOR
La ley crea en su art. 38el Órgano de Revisión el cual funcionará en el ámbito del
Ministerio Público de la Defensa.
La Ley de Salud Mental actúa como una ley marco en la cual establece los están-
dares mínimos con los que debe contar cada jurisdicción de nuestro país federal pa-
ra el tratamiento de la salud mental.
Ello es así, pues de lo contrario se comprometería la responsabilidad internacio-
nal del Estado argentino puesto que los principios sentados en este tipo de leyes re-
ceptan la doctrina internacional en materia de derechos humanos, por lo que se de-
be promover acuerdos de cooperación entre el poder central y lasjurisdicciones au-
tónomas para establecer criterios comunes en un área de tamaña sensibilidad.
El Órgano de Revisión Nacional fue puesto en funcionamiento por la defensora
general de la Nación en 2013 y en los últimos cinco años fueron creados doce órga-
nos de revisión locales de los cuales cinco fueron establecidos durante 2019.
Lejos de cumplirse con las metas fijadas por la ley, desde el Órgano Nacional de
Revisión de la Ley Nacional de Salud Mental se ha constatado respecto del avance
en la creación de órganos locales “la existencia de salas de aislamiento y prácticas
injustificadas de contención, el uso de electroshock, la internación y la farmacolo-
gía como base prioritaria del abordaje terapéutico, un inadecuado uso del proce-
dimiento del consentimiento informado, la existencia de internaciones prolonga-
das por razones socialesy la ausencia de una política de salud mental infanto-juve-
nil, entre otras cuestiones” 1,
Lasfunciones del Órgano de Revisión son, conforme el art. 40 de la ley:
— Requeririnformación alas instituciones públicasy privadas que permita eva-
luar las condiciones en que se realizan los tratamientos.
Supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de inter-
nación por razones de salud mental, enel ámbito públicoy privado.
— Evaluar que lasinternaciones involuntariasse encuentren debidamente
jus-
tificadas y nose prolonguen más del tiempo mínimo necesario, pudiendore-
alizar las denuncias pertinentes en caso de irregularidades y eventualmen-
te, apelar las decisiones del juez.
— Controlar que las derivaciones queserealizan fuera del ámbito comunitario
cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en el art. 30 de la ley.
— Informar a la Autoridad de Aplicación periódicamente sobre las evaluacio-
nes realizadas y proponer las modificaciones pertinentes.
— Requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares.
10 Fuente: Res. SEN” 02/2020 del Órgano de Revisión Nacional de la Ley de Salud Mental.
— Hacerpresentacionesanteel Consejo de la Magistratura o el Organismo que

en cada jurisdicción evalúe y sancione la conducta de los jueces en las situa-
ciones en que hubiera irregularidades.
Realizar recomendaciones a la Autoridad de Aplicación.
— Realizar propuestas de modificación a la legislación en salud mental ten-
dientes a garantizar los derechos humanos.
— Promovery colaborarparala creación de órganos de revisión encada una de
las jurisdicciones, sosteniendo espacios de intercambio, capacitación y coor-
dinación, a efectos del cumplimiento eficiente de sus funciones.
— Controlarelcumplimientodela presenteley, en particularenloatinentealres-
guardo de los derechos humanos de los usuarios del sistema de salud mental.
— Velar por el cumplimiento de losderechos de las personas en procesos de de-
claración de inhabilidad y durante la vigencia de dichas sentencias.
En materia local se encuentran en funcionamiento los Órganos de Revisión de

Buenos Aires, Santa Cruz, Chaco, Entre Ríos, Tierra del Fuego, Jujuy, Santa Fe, Chu-
but, Neuquén y Río Negro, lo cual a diez años de la sanción de la Ley de Salud Men-
tal marcan un claro atraso en la materia sin perjuicio de que, como analizáramosen
capítulos precedentes, los códigos de procedimiento provinciales están en claro re-
traso en relación a la sanción de esta leyy la posterior reforma del Código Civil.
5 28. LAFASE PENAL
Parece existir un concenso generalizado en cuanto a que la Ley Nacional de Sa-

lud Mental solo es aplicable al ámbito civil.
Ellose funda en cuanto a que el art. 23 de la LSMestablece que "El alta, externa-
ción o permisos de salida son facultad del equipo de salud que no requiere autori-
zación del juez. El mismo deberá ser informado si se tratase de una internación in-
voluntaria, o voluntaria ya informada en lostérminos de los arts. 18ó 26 de la pre-
sente ley. El equipo de salud está obligado a externar a la persona o transformar la
internación en voluntaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 16 ape-
nas cesa la situación de riesgo cierto e inminente. Queda exceptuado de lo dispues-
to en el presente artículo, las internaciones realizadas en el marco de lo previsto en
elart. 34 del CP” (la cursiva me pertenece).
Elartículoremarca, en primer lugar, la desjudicialización que proponeel sistema
en cuanto a que tanto la decisión de internar (cuando es involuntaria) como la de
externar queda en cabeza del equipo técnico.
En materia penal, en cambio, esel juezel que determina entodo momento lain-
ternación del sujeto sometido a proceso.
Esta internación puede darse en cualquier estadio del proceso, desde que el pa-
decimiento mental se manifieste independientemente de la capacidad del sujeto la
que si esta comprometida llevará a lasuspensión del proceso, voeventualmentea su

extinción si esta situación se tornase permanente.
Así, el art. 168 del CPPBA establece que: “El juez de garantías, a pedido de parte,
podrá ordenar la internación del imputado en un establecimiento asistencial, cuan-
do a los requisitos para la prisión preventiva se agregare la comprobación por dic-
tamen de peritos oficiales de que el mismo sufre una grave alteración o insuficien-
cia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para los demás”.
El art. 230 del CPP-Santa Fe dispone en forma análoga que: “El tribunal, a pedi-
do de parte, podrá ordenarlainternación delimputado en un establecimiento asis-
tencial cuando, a los requisitos para la prisión preventiva, se agregare la compro-
bación por dictamen de dos peritos de que el mismosufre una grave alteración o in-
suficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sío para los de-
más. Regirán, análogamente los artículos que regulan el trámite de la prisión pre-
ventiva.
Cuando no concurrieran los presupuestos para despachar la prisión preventiva,
y sí las demás circunstancias a que se alude precedentemente, el tribunal informa-
rá al órgano jurisdiccional competente para resolver sobre su incapacidad e inter-
nación y pondrá a su disposición a quien estuviera detenido, de conformidad a lo
dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial en la materia”.
El art. 287 del CPP-Córdoba establece que: “Si fuere presumible, previo dictamen
de dos peritos, que el imputado padecía en el momento del hecho de alguna enfer-
medad mental que lo hace inimputable, el juez, a requerimiento del fiscal de instruc-
ción o de oficio, podrá ordenar provisionalmente su internación en un estableci-
miento especial”.
La inimputabilidad estará ligada al momento de la comisión del hecho. Ahora
bien, si la eventual incapacidad se hiciera sobreviniente y el sujeto no tuviera capa-
cidad para estar en juicio la solución devendrá en su sobreseimiento o absolución
no por falta de acción como en el primer caso sino por inimputabilidad, inculpabili-
dad o excusa absolutoria?!,
Si el sujeto resultase inimputable en los términos del art. 34 del CP, la ley le per-
mite al juez penal no dictarya una condena, pues eso solo es posible frente a la res-
ponsabilización de un sujeto en pleno uso de sus facultades sino el dictado de una
medida de seguridad cuando el sujetoes declarado inimputable al comprobarselos
extremos contemplados en la norma??,
11 Art.336,CPPN: “Elsobreseimiento procederá cuando: 1%) La acción penalse ha extinguido.

2”) El hecho investigado no se cometió. 3”) El hecho investigado no encuadra en una figura legal.
4%) El delito no fue cometido por el imputado. 5% Media una causa de justificación, inimputabil-
dad, inculpabilidad o una excusa absolutoria”.
12 Recordemos quesegún lo dispuesto por el art.

34 del CP argentino,
noson punibles: ”7*El
que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alte-
En amboscasos, tanto si la incapacidad es al momento del hecho osobrevinien-

te, side los exámenes efectuados por facultativos resulta que la persona es peligro-
sa parasíio para terceros el juez penal podrá disponersu internación en una institu-
ción a los fines de su tratamiento mediante una medida de seguridad.
La medida de seguridad forma parte de la “doble vía” en cuanto al ejercicio del
poder punitivo. Una, la habitual se da por medio de la condena frente a un sujeto al
cual se responsabiliza de sus acciones. La otra se da cuando el sujeto comete un he-
chodelictivo, perocarecedelaposibilidadderesponsabilizarseya queno pudocom-
prender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones. Asimismo, el resabio pe-
ligrosista del sistema penal se materializa por cuanto si este sujeto resultare peli-
groso para sí o terceros el sistema penal no cesa su actuación sino que prolonga el
ejercicio del poder punitivo mediante lafigura dela medida deseguridad. Comove-
remos a continuación, este concepto será revisado.
El hecho de que la L5M no derogue o modifique parte alguna del art. 34 del CP,
alexpresar claramente el art. 23 quelodictaminado para el régimen de internación
involuntaria no resulta aplicable a los supuestos contemplados por la norma, deja
afuera de los principiosde proporcionalidad y minima intervención quela LSMcon-
templa, así como la dimensión social de la enfermedad en lugar de hablar de "ena-
jenación”, como señala el art. 34. Es decir, son visiones contrapuestas.
El art. 34, dadasuantigúedad, hablade “manicomios”, mientrasquelaLSMpro-
pone un modelo opuesto (“desmanicomialización”), dondelainternacióncomoex-
cepción esté sujeta a controles periódicos con lapsos que ninguna ley de ejecución
penal contempla.
Así, el art. 24 de la ley 12.256, a través de la reforma impuesta porla ley 14.296 de
Ejecución de la Provincia de Buenos Aires dispone que: “El juez de ejecución o juez
competente deberá revisarla pertinencia de mantener la medida de seguridad con
una periodicidad no mayora seis meses, a cuyo efecto regirán las disposiciones del
art. 3" de la presente ley”.
Recordemos que el control que impone la ¿5M es de noventa días con la incor-
poración del órgano de revisión como elemento de control. Asimismo, la externa-
ción no depende de la decisión judicial, pero ese punto lo analizaremos a continua-
ción en los casos penales.
ración morbosa de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no im-
putable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del
que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a símismo o a los demás.
En los demás casos que se absolviere a un proceso por las causales del presente inciso, el tribu-
nal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que lo hicieren peligroso”.
En el párr. 2” de la norma se consigna que: “Si se determinase que ha cesado la

peligrosidad a quese refiere elart. 34 inc. 19 del CP deberá disponerse la libertad in-
mediata del detenido”. Ello es así dado que la fundamentación de la medida de se-
guridad se encuentra vinculado a la peligrosidad.
El párr. 3? estableceque ”... previo informes que justifiquen
y fundamenten que
ha disminuido la peligrosidad de absueltos ysobreseidos definitivamente queseen-
cuentren sometidos a una medida de seguridad, podrá disponerse su inclusión en
un régimen terapéutico de externaciones transitorias o altas a prueba; o continua-
ción con el tratamiento específico en otros establecimientos especializados y/o su
egreso con el alta definitiva”?3.
La disminución de la peligrosidad, no su cese como en el ejemplo anterior, per-
mitelacontinuidaddelamedidadeseguridadenelmarcode unprocesopenalcuan-
do un sujeto ya fue sobreseído o absuelto, es decir cuando la jurisdicción penal ya
nada tiene que decir. Son resabios, como se dijo, de una visión peligrosista del de-
recho penal el cual interviene, no ya ante supuestos de culpabilidad como supone
un derecho penal en un contexto de un sistema liberal sino ante la peligrosidad del
sujeto y más aún, puede colocarnos en un sendero de un derecho penal de autor
donde no se condena a alguien por lo que hizo (culpabilidad) sino por característi-
cas personales.
Si bien la Ley de Salud Mental excluye al art. 34 del CP, los principios por ella enu-
meradossonen realidad principios “supralegales” por cuanto replican lo normado
por tratados de derechos humanos en la materia?*.
Los denominados “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental”, que forman parte de la Ley Na-
13 Elart.511 del CPPN establece que: “La ejecución provisional o definitiva de una medida de
seguridad será vigilada porel tribunal de ejecución; lasautoridades del establecimiento o lugar en
que se cumpla informarán a dicho tribunal lo que corresponda, pudiendo requerirse el auxilio de
peritos”. Por su parte, el art. 512 de ese cuerpo legal dispone que: “El órgano judicial competente
al disponer la ejecución de una medida de seguridad impartirá las instrucciones necesarias al juez
de ejecución y fijará los plazos en que deberá informársele acerca del estado de la persona someti-
da a la medida o sobre cualquier circunstancia de interés. Dichas instrucciones podrán ser modifi-
cadas en el curso de la ejecución, según sea necesario, dándose noticia al tribunal de ejecución”.
14 Art. 2%, LSM: “Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones
Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de 5a-
lud Mental, adoptado por la Asamblea General en su Res. 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asi-
mismo, la Declaración de Caracas dela Organización Panamericana de la Salud yde la Organización
Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Lo-
cales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo
de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990, se consideran instru-
mentos de orientación para la planificación de políticas públicas”.
cional de Salud Mental deben formar parte integral de las denominadas medidas
deseguridad si es que las mismas continúan existiendo como taleso si bien como di-
jimos deben pasar al ámbito de la justicia civil y eliminar cualquier posibilidad de
control penal cuandoel sujeto autor de un delitoesconsideradoinimputablesegún
la ley.
Podemos enumerar losestándares mínimosque deben respetarse en el marco del
respeto alosenfermos mentales, asaber: a) derecho aserinformado sobre su diag-
nósticoysobreeltratamiento másadecuado y menosriesgoso; b)derechoa unexa-
men médico practicado con arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho
nacional; «derecho anegarsea recibirun determinado tratamiento o formatoste-
rapéuticos; d)derechoarecibirlos medios adecuadostendientes alacura o mejoría
donde las negligencias o retardos en la prestación de un tratamiento pueden restar
justificación alainternación, yvolverla ilegítima; e)derechoalacontinuidad deltra-
tamiento; f) derecho a la terapia farmacológica adecuada, del que se deriva que la
medicación no debe ser suministrada al paciente como castigo o para conveniencia
deterceros, sino para atenderlas necesidades de aquel y con estrictos finesterapéu-
ticos; g)derechoa un registro preciso del procesoterapéuticoy accesoaeste; h)de-
rechoalaconfidencialidaddeltratamiento, inclusodespuésdel altao la externación;
¡)derecho alareinsercióncomunitariacomo un eje dela instanciaterapéutica; ¡)de-
recho al tratamiento menos represivoy limitativo posible; k) derecho a no ser dis-
criminado porsu condición.
Porlo tanto, las leyes penales, en este caso de ejecución, deben aplicar sus están-
dares de actuación a los postulados de la ley, especialmente en cuanto a:
— La interdisciplina, pues ello permite una visión de salud integral y la dimen-
sión social de la enfermedad la cual trasciende el criterio médico, cuestión
ampliamente discutida de la ley especialmente por los representantes de la
medicina.
— La internación como medida de ultima ratio, con una duración acotada a la
necesariedad en cuanto a la peligrosidad del sujeto.
En cuanto a la medida de seguridad se ha sostenido que “la decisión de in-
ternación psiquiátrica compulsiva ha deresultar
de unproceso dotadodeto-
das las garantías procesales contra las reclusiones o enclaustramientos arbi-
trarios, que esté dirigido a demostrar el carácter de incapaz de la persona en
cuestión —“a fin de evitar que so pretexto de curación o de seguridad de los
insanos, pueda privarse impunemente de su libertad a los que no lo son'
(CSIN-Fallos, 139:154)—asícomo aevaluar la oportunidad de lainternación,
su limitación en el tiempoy las condiciones desu ejecución” ?>,
15 Consid. W del procurador general de la Nación, en el fallo “Antuña”, del 26/10/11.

— La ultima ratio obliga a explorar todas aquellas medidas que no impliquen

el encierro del sujeto.
— Controles periódicos obligatorios. Lo que está vinculado con la temporali-
dad de la medida de seguridad la cual debe perdurar en cuanto sea necesa-
riaconforme los informes del equipo técnico de la institución. Los controles
deben efectuarse de manera periódica en un lapso relativamente breve por
cuanto debe asegurarse en todo momento que la medida no se prolongue
másalládelonecesarioconelriesgodecaerenlairrazonabilidadde quepue-
dan extenderse en mayor medida que la condena que le pudo haber corres-
pondido al sujeto por el delito cometido.
Así la Corte ha sostenido que “la medida de privación de la libertad del paciente
debe serrevisada judicialmente mediante procedimientos simples, expeditivos, do-
tados de la mayor celeridad y, si correspondiera prolongarla por razones terapéuti-
cas, ellodebeser objeto de un minucioso control periódicojurisdiccional obligatorio
de los motivos de la internación, a los efectos de estudiar si las condiciones que de-
terminaron su reclusión se mantienen o se modificaron en el tiempo, y siempre en el
marco de los principiosy garantías constitucionales mencionados. Denoserasí, lain-
ternación se convierte en los hechosen una pena privativa de la libertad sin límite de
duración (...) de esa inteligencia, resulta imperioso insistiren que apenas hayan ce-
sado lascausasque determinaron la internación, el pacientetieneelderechoal egre-
so, sin que elloimplique dar porterminado consu tratamiento ya que él mismo pue-
de optar por continuarlo, conforme es su derecho”?6,
Además, la Corte dispuso en el precedente “Antuña” por remisión al dictamen
del procurador que ”... el tribunal que dispone una medida de seguridad de natu-
raleza penal debe fijar el plazo máximo hasta que la medida podrá extenderse, ase-
gurando una razonable proporcionalidad entre el ilícito cometido y la medida or-
denada, como la que aseguraría al limitar la pena que sería aplicable al caso si el im-
putado no fuera incapaz de culpabilidad”.
De más está decir que las medidas de seguridad conllevan un riesgo importante
en miras del derecho penal que debe primar en un Estado de concepción liberal, ya
que por esa vía se puede encarcelar sujetos que desde el punto de vista de la culpa-
bilidad no son punibles, pero expande el derecho penal hacia los casos ya no de res-
ponsabilidad sino de peligrosidad con la excusa del tratamiento médico o la necesi-
dad de “curar”. Por ende, resulta importante la aplicación sistemática de los princi-
pios rectores de la LSM en el marco de las medidas de seguridad en materia penal, a
menos que se establezca desde un punto de vista legal a fin de despejar las dudas y
las idas y vueltas que parece haber en la jurisprudencia y doctrina en donde se esta-
16 CSJN, “R,,M.,J.”, del 19/2/08, consid. 10.

blezca que una vez finalizado el proceso penal porinimputabilidad del sujeto ysien-
do necesaria la internación, las actuaciones pasen al ámbito de la justicia civil para
evitar confusiones en cuanto al objetivo de la internación que es la mejoría del suje-
to y no su castigo o exclusión por otra vía penal con el fin de protegera la sociedad.
529. CONCLUSIONES
Del análisis de las cuestiones vertidas en este capítulo, pero que también pode-
mos hacer extensiva a capítulos precedentes de este libro notamos que en la Repú-
blica Argentina se han producido importantes avances legislativos en materia de
derechos humanos adaptando y reformando la legislación vigente con los princi-
palestratados internacionales en la materia.
Así, vimos que lasanción del Código Civil y Comercial derogando el CódigodeVé-
lez recepta principios tales como la perspectiva de género, democratizando el régi-
men familiar al reconocer entreotrascuestiones la autonomía gradual y crecienteen
niñas, niños y adolescentes, siendo sensible a receptar los derechos básicos de todos
losgruposfamiliares, sinimportarladiversidaddeorigenydemodosdevivirylaiden-
tidad de cada uno de sus miembros.
En materia de discapacidad hemos visto una importante reforma al modificar el
régimen de capacidad y visibilizarlos derechos de las personas con discapacidad po-
niendo énfasis en que la enfermedad es una cuestión que excede lo personal y que
debe extenderse a lo social para modificar prácticas y eliminar la discriminación.
Pero como vemos la realidad es muy diferente al texto legal y en todos los esta-
mentos que hemos analizado la deuda del Estado como promotor de políticas pú-
blicas es realmente inmensa.
La ausencia de políticas públicas eficaces da cuenta de que al día de hoy conta-
mos con la mitad de niñas, niños y adolescentes por debajo de la línea de pobreza,
lo que equivale decir quetodos los derechos consagrados en los instrumentos ana-
lizados se encuentran en jaque.
Asimismo, observamosa partir de loexpuesto queelobjetivo de “desmanicomia-
lizar” o, en otros términos, eliminar los hospitales monovalentes en el tratamiento
desalud mental sigue siendo una deuda pendiente y que a diezañosde lasanción de
la Ley de Salud Mental solo la mitad de los distritos del país han creado los órganos
de revisión que la misma prevé, y no se han creado en términos generales los recur-
sos necesarios para cumplir con los objetivos de la ley.
Lo dicho aquí debe estar presente a la hora de tomar decisiones en torno a los
grupos más vulnerables requiriendo una labor de la justicia muy cercana a la pro-
blemática planteada, sabiendo de antemano que lasdecisionesquesetomenseha-
rán en un contexto muy desfavorable con ausencia de recursos, por lo que las solu-
ciones deberán ser conscientes, y a su vez creativas.
Anexo
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
A — INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
1 Elobjetivo general de proteger el principio del interés superior del niñoes, ensi mismo, un
fin legítimoy es, además, imperioso. En relación al interés superior del niño, la Corte reitera
que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda
en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y
en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus poten-
cialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida po-
sible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los De-
rechosdelNiñoestablece queéste requiere "cuidados especiales”, yel art. 19 dela Convención
Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. [Corte IDH, 24/2/12,
“Atala Riffo
y Niñas v. Chile”, párr. 108].
2 (...)[Llaatención principal alinteréssuperior del niñoapuntaadosfinalidadesbásicas, cua-

lesson la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un cri-
terio para la intervención institucional destinada a protegeral menor. El principio pues, pro-
porciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el senti-
do de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta ma-
nera, frentea un presunto interés del adulto (...) se prioriza el del niño. [CSJN, 12/6/12, ”N.N.
oU., V. s/Protección y guarda de personas", LL, 2012-D-182].
3 Se haconcebido al interés superior del niño “como el conjunto de bienes necesarios para
el desarrollo integral y la protección de la personay los bienes de un menor dadoy entre ellos
el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (...)
Máximecuandoen materia de menorestodo estásignado porla provisoriedad, lo que hoy re-
sulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inopor-
tuno puedeen el futurotransformarseenalgo pertinente”. [SCBA, 29/4/08, "M.D. H.c.M.B.
M. Es/Tenencia de hijos”, consid. IW.2].
4 Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propi-
156 ANEXO
ciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
naturaleza y alcances dela Convención sobrelosDerechosdelNiño. [CortelDH, Opinión Con-
sultiva n? 17, oct. 2002, 5 56].
5 Laatención primordial al “interéssuperior del niño” a que alude el art. 39de la CON, apun-
ta ados finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y
en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio pro-
porciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos
que lotienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio pa-
ra la menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño.
[SCBA, 26/9/20, “R,, V.5,c. D., G.J. s/Tenencia de hijo”, consid. IV.3].
6 (...) [No puede soslayarse que el niñotiene derecho a una salvaguarda singular que debe
prevalecer
como factor esencial de toda relación judicial; con lo cual, ante un conflicto de in-
tereses de igual rango, esa Corte le confiere prioridad al interés moral y material del sujeto
menor de edad como extremo de ponderación ineludible paralos jueces ... [véanse CSJN-Fa-
llos, 328:2870; 330:642; 331:147;333:1376].
B — DERECHO A LA IDENTIDAD
7 El derecho a la identidad amplía la tutela de la persona humana, va más allá del elenco de
los derechos subjetivos ya sedimentados en el mundo del derecho; respalda, además, la per-
sonalidad jurídica en cuanto categoría propia también del universo conceptual del derecho.
La identidad expresa lo que hay de más personal en cada ser humano, proyectándolo en sus
relaciones con sus semejantes y con el mundo exterior. La concepción del derechoa la identi-
dad pasó a ser elaborada de modo más profundizado sobre todo a partir de los años ochen-
ta, hasta el final del siglo pasado. [Corte IDH, 1/3/05, “Caso de las Hermanas Serrano Cruz v.
El Salvador”, voto en disidencia del juez A. A. Cancado Trindade, párr. 16].
C — DERECHO A LA IDENTIDAD: EL DERECHO AL NOMBRE
8 Encuanto al derecho al nombre, reconocido en el art. 18 dela Convencióny también en di-

versos instrumentos internacionales, la Corte ha establecido que constituye un elemento bá-
sicoe indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por
la sociedad ni registrada ante el Estado. Además, el nombre y el apellido son “esenciales pa-
ra establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia”.
Este derecho implica, por ende, que los Estados deben garantizar que la persona sea regis-
trada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin
ningún tipo de restricción ni interferencia en la decisión de escoger el nombre y, una vez re-
gistradala persona, quesea posible preservar y restablecer su nombre y su apellido, Enelcon-
texto de este caso, María Macarena Gelman vivió con otro nombre e identidad durante más
de veintitrés años. 5u cambio de nombre, como medio para suprimirsu identidad y ocultar la
desaparición forzada desu madre, se mantuvo hasta el año 2005, cuando las autoridades uru-
guayas le reconocieron su filiación y aceptaron el cambio de nombre. [CortelDH, 24/2/11, ca-
so “Gelman v. Uruguay”, párr. 127].
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 157
D — DERECHO A LA IDENTIDAD: SOSTENIMIENTO

DELAS RELACIONES FAMILIARES
9 (...) [E]l Estado seencuentra obligado a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo fa-
miliar; que el niño debe permanecer en él, salvo que existan razones determinantes, en fun-
ción del interés superior de aquel, para optar por separarlo de sufamilia. La excepcionalidad
de laseparación familiar encuentra su razón de ser en el hecho de que el disfrute mutuo de la
convivencia entre padrese hijos constituye un elemento fundamental en la vida de la familia,
siendo una de las interferencias más graves la que tiene por resultado la división de la misma.
[Corte IDH, “Condición Jurídica y Derechos Humanosdel Niño”, Opinión Consultiva OC-17/02,
del 28/8/02, Serie A, n* 17, párr.72].
E — EL DERECHO A SER OÍDO
10 El derecho del niño a ser escuchado, insta a que se introduzcan mecanismos para garan-
tizar que los niños que se encuentren en todas las modalidades alternativas de acogimiento,
en particular instituciones, puedan expresar sus opinionesy que estasse tengan debidamen-
te en cuenta en asuntos relativos asu acogimiento, alas normas relativasel cuidado que reci-
ban en familias u hogares de guarda y a su vida diaria. [CSJN, 27/11/12, "P, G., M.yP,, C,, L.
s/Protección de persona”, consid. 14].
11 (...) [H]ay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y

en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capaci-
dad de decisión de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis años.
Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los proce-
dimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interéssuperior, objetivo último de
lanormativa del derecho internacional de los derechos humanos en este dominio. [Corte IDH,
Opinión Consultiva n* 17, oct. 2002, párr. 101].
12 [Eln aplicación de los principios de no discriminación y debido proceso, se hacen necesa-

rios procedimientos previsibles que aseguren a la persona solicitante, incluyendo las niñas y
los niños, su derecho aser oído con las debidas garantias de conformidad con los arts. 8” y 25
de la Convención Americana, así como coherencia y objetividad en la toma de decisiones en
cada etapa del procedimiento para evitar decisiones arbitrarias. Esto requiere de un desarro-
llo e integración de procedimientos apropiados y seguros para las niñasy los niños, y un am-
biente que lesgenereconfianzaentodas las etapas del proceso
de asilo(...). [Corte IDH, Opi-
nión Consultiva n*21/14, del 19/8/14, párr. 85].
13 (...) [El Comité de los Derechos del Niño] al describir su particular relación con el principio
protectorio del interés superior, consagrado en el art. 3? de la Convención, manifestó que no
es posible asegurar ese interés si nose respeta el derecho a ser escuchado, el que viene a faci-
litarel papel esencial delosniñosentodaslas decisiones que afecten asuvida. [Comité delos
Derechos del Niño, Observación General n* 12, 20/7/09, párr. 74].
14 (...) [Eln relación con la evaluación de las condiciones de madurez de los niños para ex-
presar sus opiniones, [el Comité de los Derechos del Niño] señaló: “los Estados Partes no pue-
den partir de la premisa de que unniño es incapaz de expresar sus propias opiniones (...) Si el
158 ANEXO
niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independien-

te, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como un
factor destacado en la resolución de la cuestión” [cfr. Comité de los Derechos del Niño, Ob-
servación General n? 12, 20/7/09, párrs. 20y 44].
15 (...) Los magistrados deben explicar de qué manera tomaron en cuenta las declaraciones
y preferencias de los niños [Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas v. Chile”, del 24/2/12, párrs.
199y208].
16 Hallándose en juego los derechos humanos de personas menores de edad los magistra-
dos deben actuar con especial diligencia y celeridad [Corte IDH, “Caso Furlan y familiares v.
Argentina”, del 31/8/12, párr. 127.
17 Alencontrarse padre y madre en iguales condiciones para hacerse cargo del cuidado de
su hijo, a los fines de resolver el pedido de cambio de tenencia, corresponde valorar de ma-
nera esencial la audiencia en la que se escuchara al niño y en virtud de ello debe modificarse
el régimen vigente teniendo en consideración lo solicitado por el propio hijo, quese condice
con las normas de responsabilidad parental receptadas en el Título VII, del Libro segundo del
nuevo Código Civil y Comercial y establecer quesu cuidado personal será compartido por am-
bos progenitores, con la modalidad indistinta y con residencia principal en el domicilio pa-
terno (se toman como referencia los arts. 649, 650 y 651 del nuevo Código)”. [Juzg. Fam. 2*
Nom. Córdoba, 6/5/15, "P, M, A. - G. F.P, A, - Divorcio vincular - No contencioso”, LL, On Line,
AR/JUR/21631/2015].
F — COPARENTALIDAD
18 En materia de contacto de los niños, cuando se produce la ruptura de la convivencia, el

art.655 del CCCN estimula a elaborar un “plan de parentalidad” para decidircómo organizar
no sólo el tiempo que cada uno de ellos permanece con sus hijos, sino las responsabilidades
que cada uno asume respecto de las actividades que realizan. Si no logran arribar a un acuer-
do y deciden canalizar el conflicto judicialmente, el juez adoptará la decisión teniendo en
cuenta prioritariamente la conveniencia del niño (art. 656, CCCN). No obstante, en virtud del
principio de coparentalidad mencionado, salvo que razones prácticas lo desaconsejen (dis-
tancia con la escuela y las actividades del domicilio, imposibilidad horaria por su trabajo de
acompañar al niño/a en sus proyectos, etcétera) siempre que el padre quiera y pueda destinar
su tiempo al cuidado cotidiano de su hijo/a, en igual medida que la madre, debe otorgársele
elmismotiempoqueaella(art.16, CNyarg.art.651, CCCN), dentrodelasposibilidades. [CACC
2* Apel. La Plata, Sala |, 6/8/19, “T. L. N. c. G. M. V. s/Cuidado personal de hijos”].
G — SOBRE DISCAPACIDAD Y SALUD MENTAL
19 Ladiscapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una perso-

na y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechosy li-
bertades. En las convenciones anteriormente mencionadas se tiene en cuenta el modelo so-
cial para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusiva-
mente porla presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial
sino quese in-
terrelacionaconlasbarrerasolimitacionesquesocialmente existen para quelaspersonaspue-

dan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmen-
te encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, actitu-
dinales osocioeconómicas. [Corte IDH, 28/11/12, Serie C, n* 257, párrs. 290y 2911.
H — SOBRE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD
20 (...) [Plararestringirlacapacidad de una persona es menester tener por ciertoy justificado

que: a) "padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada”, y que b)
“del ejercicio desu plena de capacidad jurídica puede resultarun dañoa su persona o asusbie-
nes”, daño que puede ser actual o futuro (riesgo presumible), pero no puede dejar de ser cier-
too probable. No puede fundar una restricción de la capacidad jurídica de la persona un daño
meramente hipotético. Comoelriesgodedañodebevalorarseconformelascircunstanciasper-
sonales del interesado, se "impone que la evaluación se realice con estrictez: no será suficien-
te la posibilidad de un daño poco probable o remoto, sino que exista un grado de posibilidad
importante que el daño acaezca” —Tobías, José W., en Código Civil y Comercial comentado,
Jorge H. Alterini (dir.), La Ley, Buenos Aires, 2015, t. |, p. 221—. De modo quesi de la prueba de
autos no surge acreditado que del pleno ejercicio de su capacidad jurídica resulte o pueda re-
sultarun “daño a su persona o a sus bienes”, no se justifica la restricción de la capacidad, cuya
decisión, en tal caso, solose fundaría en la enfermedad mental, y la enfermedad mental, porsí
sola, no puede hacer "presumir riesgo de daño o incapacidad” (art. 5%, ley 26.657). Se atribuye
al juez un limitado marco de discrecionalidad: “sobre la base de la capacidad como regla y de
la mínima afectación de la autonomía personal del justiciable, el juez está facultado para limi-
tar la capacidad de ejercicio de la persona cuando pondere un perjuicio en la esfera de sus de-
rechossi nose impusieren tales limitaciones” —Tobías, José W., en Código Civil y Comercial co-
mentado, cit., p.275—. [Cám. Apel. Curuzu Cuatiá, 18/5/17, “B., P.M. s/Restricción de la capa-
cidad”, expte. n* 16,949/17, consid. 10].
| — SOBRE LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD: DEBIDO PROCESO,

NECESIDAD DE MANTENER ENTREVISTA PERSONAL
POR PARTE DEL MAGISTRADO
21 Deahíquese haya sostenido que la entrevista personal del magistrado con el sujeto cuya
capacidad juridica se procura restringir, forma parte de las garantias personales que es preci-
so preservar en resguardo del debido proceso adjetivo. Sin entrevista, no hay sentencia váli-
da, sin ésta, no hay revisión por la alzada. La humanización llega a tal punto que transforma
el contacto personal en requisito sin el cual no hay un pronunciamiento válido —Benvante,
María Isabel, El juicio de incapacidad y las reglas procesales adecuadas. Una deuda pendien-
te, RDFyP, 2013 (septiembre), 249; LL, "Suplemento Doctrina Judicial Procesal”, 2013 (di-
ciembre)—. En función de lo anterior y oída la señora defensora de menores de cámara en su
dictamen de fs. 522, el Tribunal resuelve: Devolverlas actuaciones aljuzgado de grado (...) 2)
La magistrada interviniente deberá mantener una entrevista personal con el señor B. A. 5. a
efectos decumplirde forma adecuada con el art. 35 del CCCM(...). [CNCiv, Sala H, 4/12/17, "S.
B. A. s/Determinación de la capacidad", consid. 11.5].
160 ANEXO
22 [Todotratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener co-
mo finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano,
que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiá-
trico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que este
último principio no es absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algu-
nas veces la adopción de medidas sin contar consu consentimiento. No obstante, la discapaci-
dad mental no debe serentendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse
la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de
expresarsuvoluntad, laque debeserrespetada por el personal médico y lasautoridades. Cuan-
do sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familia-
res, representantes legales o ala autoridad competente, emitir el consentimiento en relación
con el tratamiento aserempleado. [Corte IDH, 4/7/06, "Ximenes Lopes v. Brasil”, párr. 130].
J — EL SISTEMA DE APOYOS
23 Elsistema de apoyo debeser diseñado a partir de las necesidadesy circunstancias concre-

tas de la persona (crf. art, 12). Puede serindividual o colectivo. Así, puede conformarse a tra-
vés de un asistente personal, un familiar o red de familiares, un allegado o red de allegados,
una asociación, una institución oficial, o cualquier otra opción que pueda propiciar al objeto
de su función, que no es otra que la promoción de la autonomia y la protección y el ejercicio
desusderechos. [CNCiv., Sala), 30/5/17,"L.B.A.B.s/Determinacióndelacapacidad”,
LL,2017-
D-190; RCCyC, 2017 (noviembre), 29; LL, On Líne, AR/JUR/26542/2017].
24 Enloscasos de limitación de la capacidad, la función de apoyo no se reduce a la adminis-
tración del dinero de la causante, sino que se aspiraa lograruncompromisoy vínculo con ella,
que abarque aspectos afectivos y significativos en esta etapa de su vida; siendo numerosa su
descendencia, es de esperarse que sea su familia directa la que, de manera conjunta y/o al-
ternada asuma unrolactivoentalesfunciones. [Juzg. 1*Civ. y Com.9*Nom. Córdoba, 11/9/19,
"Mariani, Emma Isabels/Demanda de limitación a la capacidad”, RDF, 2020-111-118; LL, On Li-
ne, AR/JUR/55965/2019].
K — SOBRE LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA

QUE DECRETA LA INCAPACIDAD
25 Larevisión de la sentencia, sefunda enlas posiblesvariacionesy modificacionesvitales de

las personas que padecen procesos de vulnerabilidad psíquica. Desde este punto de vista y a
partir de hacer efectivas las normas protectorias convencionales y constitucionales en los pro-
cesos de determinación de capacidad —en consonancia con lo dispuesto en el art. 5* de la ley
26.557— la restricción a la capacidad de ejercicio de derechos del señor C. debeserrevisada a
partir del diagnóstico interdisciplinario y audiencia personal con el mismo. Así, la rectainter-
pretación del derecho humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, exi-
geel análisis de la conveniencia de la revisión de la sentencia de limitación ala capacidady su
eventual modificación del sistema de sustitución o asistencia previamente establecido. [Juzg.
Fam.n*4 Mar del Plata, 18/7/19, “C.,P.J. s/Materia a categorizar (incidente de revisión de sen-
tencia)”, LL, On Line, AR/JUR/61233/2019].
L — SOBRE LA INTERNACIÓN INVOLUNTARIA
26 Queeldebido respeto a los derechossupra enunciados debe extremarse durante eltrans-

curso de las medidas de internación. En efecto, toda internación involuntaria en los distintos
supuestos en que un juez puede disponer un encierro forzoso debe, a la luz de la normativa
vigente, sustentarse exclusivamente en el padecimiento de una afección mental susceptible
de internación en tanto, en un contexto terapéutico, represente la posibilidad de evitar que
seconcreten actos dañosos graves, inmediatos o inminentes para esa persona o paraterceros
(Principios
de Salud Mental, 16.1.a) obien que laterapéutica requieraineludiblemente el ais-
lamiento del paciente durante algún tiempo. De este modo, la razonabilidad de la interna-
ción depende de su legitimación. En ese sentido, el art. 482, párr. 1? del CCordena que “el de-
mente no será privado de su libertad personal sino en loscasosen que sea de temer que, usan-
do de ella, sedañe así mismo o dañe a otros. No podrá sertrasladado a una casa de dementes
sinautorización judicial”. De resolverse laimplementación de una medida de internación, es-
ta debe durar el tiempo mínimo e indispensable, en razón de ser un tratamiento restrictivo
que debe presentarse como última opción (conf. art. 19, ley 448 de CABA), dejando sentada
la regla de la libertad del paciente. El párr. 3? del art. 482 del CC establece que de disponerse
lainternación de quienesse encuentren afectados deenfermedades mentales, sedeberá "de-
signar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo in-
dispensable y aún evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la
prestación de alimentos”. En virtud de lo dicho, la medida de privación de la libertad del pa-
ciente debe ser revisada judicialmente mediante procedimientos simples, expeditivos, dota-
dos de la mayor celeridad y, si correspondiera prolongarla por razones terapéuticas, ello de-
be ser objeto de un minucioso control periódico jurisdiccional obligatorio de los motivos de
la internación, a los efectos de estudiar si las condiciones que determinaron su reclusión se
mantienen ose modificaron en el tiempo, y siempre en el marco de los principiosy garantías
constitucionales mencionados. De noser así, la internación se convierte en los hechos en una
pena privativa dela libertad sin límitede duración. Incluso el codificadorha previsto que “ce-
sando las causas que hicieron necesaria la curatela, cesa también esta por la declaración judi-
cial que levante lainterdicción” (art. 484, CC) y que “la incapacidad nose presume” (art. 3696,
CC). En esa inteligencia, resulta imperioso insistiren que apenas hayan cesado las causas que
determinaron la internación, el paciente tiene el derecho al egreso, sin que ello implique dar
porterminado con sutratamiento ya que él mismo puede optar porcontinuarlo, conforme es
suderecho. [CSJN, 19/2/08, "R., M. J.s/Insania”, consid. 10].
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Capacidad e Incapacidad de Los Niños, Niñas y Adolescentes. 2022. Martin Feller

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Capacidad e Incapacidad de Los Niños, Niñas y Adolescentes. 2022. Martin Feller

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MARTÍN A.

EL RÉGIMEN DE CAPACIDAD. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO,

A NIVEL PERSONAL, A MIS HIJOS

El motivo del presente trabajo surge de mi inquietud porconocer mássobrelasi-

Así, la Declaración de Independencia de los EE.UU, estableció como uno de sus

PALABRAS: PREVIAS: <= =omorsprnus

5 El patriarcado y la incapacidad jurídica de las mujeres 15

5 Niñas, Niños y Adolescentes (NNA) ___________ 17

— El derecho a ser oído implica el derecho de ser informado rs 19

a) Lasalúd'como untodo integral... - om sema c 26

e) Sentencia. Efectos einscripción 2 o 124

BIBLIOGRAFÍA GENERAL 163

51. ELPATRIARCADO Y LA INCAPACIDAD JURÍDICA

Alolargo de esta obra nos adentraremos en el concepto de capacidad, pero no

rejada la consecuencia de no contar con autonomía financiera y baja o nula expe-

$2. NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES (NNA)

Podemos decir que en el caso de las niñas, niños y adolescentes la cuestión de la

La progresividad es un reconocimiento a la inmadurez de los niños y por lo tan-

El derecho a ser oído implica el derecho de serinformado

Respecto a este punto esobligación de los entes administrativos y/o judicialesen

la edad biológica exclusivamente, sino que la información, experiencia, la

Elart. 24de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechosde Niñas, Niños

53. ACCESO A LA JUSTICIA Y EL LENGUAJE CLARO

El acceso a la justicia no essolo peticionar.

Pero el lenguaje claro es un compromiso más allá de las resoluciones judiciales,

Del derecho a la información se desprende el derecho a:

54. SALUD MENTAL

Con anterioridad a la ley 26.657 de Salud Mental y al Código Civil y Comercial, se

b) El adiós del aislamiento

La manicomialización era el paradigma reinante, primando una idea de orden

La declaración de Caracas (1990) ha reconocido que “el hospital psiquiátrico”,

— Requerirla mayor partedelos recursos financieros y humanos asignados por

Es así que la reestructuración de la atención psiquiátrica ligada a la Atención Pri-

“Ladiscapacidad resulta dela interacción entrelaslimitacionesfuncionales de

4 CortelDH, 28/11/12, Serie C, n*257, párrs. 290y 291.

56. LA NECESIDAD DE REFORMA.

A partir de la incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos

1 Art.27,ley26.061: “Garantías mínimas de procedimiento. Garantíasenlos procedimientos

La Corte Suprema de la Nación resolvió que el pedido de una niña menor

2 CSJN, 26/6/12, "M. G.c.P., C. A.s/Recurso de hecho”.

87. ELPASAJE HACIA EL CAMBIO DE PARADIGMA

Menores adultos. A partir de los catorce años de edad. La incapacidad era

Este régimen provocaba un grave perjuicio, especialmente para la franja de

Apartirdelasanción delaLey dePromoción yProtecciónde Derechosclaramente

Si bien la ley26.061 incorporaba los principios de la Convención no derogaba

Lo cierto es que la ley 26.061 se encargó de incorporar los principios de la Con-

Finalmente se sanciona el Código Civil y Comercial”, conreformas tales como

terfade adopción yla ampliaciónenelconcepto de familia, permitiendoadop-

Se incorporan los principios rectores en materia de derechos de la niñez conte-

58. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

El objeto de esta obra es explicar el régimen de capacidad, en este caso, el de los

8 Sancionada el 1/10/14, promulgada el 7/10/14y publicada el 8/10/14.

5 9. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Se debe respetar lo que se detalla a continuación:

A modo ilustrativo, que permita explicar el cambio de paradigma, basta recor-

En síntesis, cuando se habla de interés superior del niño hacemos referencia a

a) Caracteres. Pauta hermenéutica. Derecho subjetivo

14 Comité de Derechos del Niño, Observación General n* 14, párr. 6.b.

Resulta ilustrativo citarla definición ofrecida por la Suprema Corte de la Provin-

En resumen, los Estados deben velar para:

15 Comité de Derechos del Niño, Observación General n* 14, párr. 6.c.

En esta labor, el tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer ope-

c) El ejercicio de la responsabilidad parental