Derecho Procesal Penal. TOMO 1. 2013. Chiara Diaz

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MARIANO R. LA ROSA
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Derecho
C = ~ c ezl; penal
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E t r m W g i u de U t i p M m . Ciprdtratán aon&fnua
DERECHO
PROCESAL PENAL
CARLOS ALBERTO CHIARA D ~ A Z
Director
MARIANB R. LA ROSA
Coordinador
Derecho
procesal penal
Sistemas adversaria1 y acusatorio. Debido proceso
Consenso y medidas de coerción. Medios de prueba
Modos de impugnación. Ejecución de sentencia
Juicio con jurados. Procedimientos especiales
Estrategias de litigacidn. Capacitación continua
Colaboradores
Chlara Diaz, Carlos A.
Derech,o procesal p m a l / Carlos A. Chiara Diaz y Marirno R. La Rosa
la ed. - Buenos Aires: Astrea, 2013.
t. 1,624 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-950-508-997-0
1. Derecho Procesal Penal. 1. LaRosa,Mariano. 11. Título

CDD 347.05
{obra completa)
ISBN 978-950-508-996-3
NÓMINA DE AUTORES
Capítulos 1 y 11: RUBÉNA. CHAIA.

Capítulo 111: RUBÉN A. CHAIA(aps. A y B), y JULIO C. BAEZ
y PAOLA CORBETTA(aps. C -con el aporte de
MAR~A G. RUIZMORENO, JUANJ. ORIBEy DIEGO
M. ESTEVE-y D).
Capítulos IV y V: RUEÉN A. CHAIA.
Capítulo VI: JULIO C. BAEZy PAOLA CORBETTA, con el apor-
t e de JUANJ. ORIBEy DIEGOM. ESTEVE.
Capítulo VII: MARIANOR. LA ROSA.
Capítulo mII: JULIO C. B ~ y zCLAUDIA ESQUIVEL.
O EDITORTAL
ASTREA
Y RICARDO
DE ALFREDO DEPALMA
SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar
Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
Oportunamente decidimos encarar este proyecto, ante el
generoso ofrecimiento de Alejandro Depalma y la EDITORIAL
ASTREA,que trata de responder a una nueva realidad institu-
cional, conformada a partir de la reforma constitucional del
consenso, de 1994, sobre la base principal del sistema acusa-
torio como referencia insoslayable, a fin de garantizar la bi-
lateralidad e igualdad de las partes en el debido proceso
establecido por la Constitución bajo el control de jueces inde-
pendientes, impartiales y designados, mientras dure su buen
y legítimo desempeño, mediante concursos públicos y trans-
parentes.
A ello se adicionó la necesidad de regular la participa-
ción ciudadana en la administración de justicia, en especial en
las decisiones de absoluciOn o condena, mediante la organiza-
ción progresiva en las provincias y en la Nación del juicio por
jurados.
Todo eso determinó un cambio profundo en varios con-
ceptos principales y en las estrategias de litigaci6.n y los me-
todos de enseñanza para un aprendizaje adecuado a esa nueva
realidad que, de no ser así, podría conformar un bloque de
resistencia al cambio y apuntalar la prolongaci6n de prácticas
inquisitivas o propias de los códigos mixtos contradictorios
en varios aspectos -sobre todo e n el desprecio del princi-
pzo o situación d e inocencia, la instauración d e Fa pri-
sión preventiva como ilegitirno anticipo d e pena y e n la
ubicación d e íos jueces como investigadores, i n s t r u c tores
y juzgadores de Los hechos y d e la situación de los impu-
tados- con la carta magna, que siempre debe estar en el di-
seño de la política criminal, por encima de lo que el legisla-
dor ordinaria planifique en los c6dígos o leyes contradictorias
con sus objetivos y la norma especifica, dado el principio
insoslayable de supremacia constitucional, el cual debe ser
garantizado por los jueces a favor de los ciudadanos, a fin de
legitimar el resultado de investigaciones, procedimientos y
procesos.
Encontramos en el selecto grupo de profesores convoca-
dos una afinidad de propósitos que se proyectó en la elabo-
ración y comentario de los nuevos conceptos del moderno
derecho procesal penal, siempre en sintonía, pero desde una
posiciun autónoma con el derecho penal, derivada de la signi-
ficación singular de sus normas, preceptos y sanciones que
permiten regular y armonizar la actividad de las partes y los
sujetos en la relaciOn procesal encaminada a la obtenciún de
la decisión jurisdiccional conclusiva.
E s así que se abordo lo atinente a la teoria general del
proceso, pero sin extenderla a las observaciones a nuestro
Ambito, donde existen institutos cuya salvaguarda es trascen-
dental a partir del principio de inocencia, que se proyecta,
entre otros, al in d u b i o p r o reo y a las medidas de coer-
ción, imponiendo su anhlisis en franciljn del mantenimiento
de su necesidad y proporcióln, sin poderlo superar sólo con el
ofrecimiento y admisión de una fianza, conforme se hace en
otros procesos privados y públicos. Asimismo, la admisión de
la oralidad como postulado bAsico, la incorporación de los ju-
rados populares y la celeridad en el trámite y resolución de
los casos para no incurrir en situaciones de insustanciabilidad
de la acción, con el objetivo precisa de mantenernos en el
concepto de debido proceso que la Constitución nacional con-
sagra con esos matices diferenciales con selaci6n a los otros
procesos realizativos del derecho sustancial.
Se partió para ello del concepto y fundamento .del derecho
procesal penal para encarar luego los modelos procesales, la
acci6n procesal penal y su ejercicio por el Ministerio Publico
Fiscal como tínico actor penal publico, sin perjuicio de admi-
tir la participación como querellante conjunto y con posibi-
lidades de proseguir -en ciertas circunstancias- como au-
tdnomo; lo atinente a la jurisdicci6n y competencia, al perfil
del juez, a los su~etosde la relación procesal; para incursio-
nar después en el juicio como afirmación. En el capítulo si-
guiente se trat6 Io vinculado a la libertad del imputado y las
medidas cautelares o de coerción, y en el cap. VI11 los me-
dios anormales de terminación del proceso, para llegar en el
cap. IX a la etapa de la confirmación, dando pie seguidamen-
te, en el cap. X, a la fase de la contradicción o negación y al
ejercicio cabal del derecho de defensa.
Es ponderable la participación en los puntos referidos de
los profesores RUBENA. CHAIA en cinco capítulos, así como
también la de los profesores MARIANOR. LA ROSA(en tres ea-
pítulos), JULIO C. BAEZ (en dos), y de E N ZFINOCGHIARQ,
~ PAOLA
GORBETTAy CLAUDIA ESQWIVEL (un capítulo cada uno). A su
vez, tambien hicieron su aporte JUAN J. ORIBEy DIEGOM.
ESTEVE(en caps. 111y VI) y MAR~AG. RUIZMORENO(cap. 111).
El nuevo panorama de las sanciones y nulidades quedó a
cargo de MARIANOR. LA ROSA,con quien coincidimos en dar
por superada la etapa en que aquéllas alentaban plantear ar-
gucias dilatorias, cuyo objetivo era obtener decisiones de ín-
dole formal, alejando la perspectiva de conseguir en un tiem-
po razonable la so1ució.n sustantiva de los conflictos.
Estamos enrolados, ademhs, en la posiciún que coloca los
medios de impugnación y control dentro del proceso penal
y, pos ende, creemos que legalmente se debe resguardar la
bilateralidad e igualdad de las partes y del Ministerio Público
Fiscal - e l cual debe preservar L a legalidad e n beneficio de
la sociedad-, sin colocar como único beneficiario del doble
conforme al imputado. La exposición de un tema tan actual
y de permanente elaboracibn, sobre todo ante la perspectiva
de sancidn del régimen constitucional de jurados populares,
quedó a cargo del brillante magistrado y profesor bonaerense
GUSTAVO HERBEL.
En dicha fase trascendente habrá que reconstituir la re-
lación procedimental entre el actor penal público -Ministerio
Público Fiscal-, encargado principal de hacer cumplir cabal-
mente lo decidido, y el condenado, quien mantiene su digni-
dad y derechos en los términos de la ley 24.660, integrativa del
C ó m o Penal, habiendo asumido los comentarios respectivos el
ponderado magistrado y profesor de Santa Fe, ALEJANDROS I S ~ M .
Despuks se incursionó en los procesos constitucionales,
diferenciados, especiales y complejos, cuyo desarrollo estuvo
a cargo de los profesores R r c m ~ oA. GRISETSIy LUISE. -A,
teniendo en cuenta que en los últimos códigos acusatorios
-por ejemplo, el de Entre Ríos-, mediante ellos y por las de-
rívaciones tempranas de los fiscales actuantes y responsables
de la investigación preparatoria, se ha logrado concluir casi
el 70% de los confictos por vía del consenso libremente pres-
tado y con asesoramiento técnico, permitiendo brindar mayor
dedicación y esfuerzas a los casos complejos por la cantidad de
imputados y víctimas, el despliegue de actividad interprovin-
cial e internacional, con pruebas a concretarse en otras juris-
dicciones y mediante el uso de técnicas y procedimientos que
demandan mayor tiempo. Un ejemplo práctico y enrique-
cedor han sido los procesos por delitos de lesa humanidad y
los casos de ilicitos de corrupción cometidos desde el poder
o con apoyo político de altos funcionarios, cuya ineficiencia y
lentitud resultan exasperantes.
El. procedimiento para jóvenes hemos preferido mante-
nerlo en el derecho procesal penal sin entregarlo al derecho
de la minoridad, aunque sus cultores, con excelentes argu-
mentas, bregan por erradicar10 tanto del Código Penal como
de los c6digos realizativos de esa materia por estimarlo nece-
sario por la situacibn especial de los adolescentes y acorde
con los tratados internacionales, porque en definitiva ésa es
la tendencia en la Nación -que ni siguiera ha logrado su-
perar las leyes de la dictadura 22.282 y 22.803- y en la
mayoría de las provincias, pudiendo por ello producirse mo-
dificaciones que hasta llegarían a afectar o disminuir el uni-
verso de garantías del debido proceso penal, La tarea se le
encomendó a PABLO BARBIROTTO, que es uno de los jOvenes y
m8s destacados especialistas en ese campo tan sensible a los
sentimiento s populares.
Hasta aquí se ha analizado y expuesto el proceso, a cuya
finalización con calidad de cosa juzgada formal se hará reali-
dad la garantía plena del non bis in ídem y se abrirá la etapa
de ejecución de lo resuelto jurisdiccionalmente. Ésta es ad-
ministrativa, pero con control judicial efectivo y debe contar
con el apoyo cierto de los otros poderes y funciones del Estado
en preservación de la independencia real y efectiva de los jue-
ces en su delicada tarea de administrar justicia efectiva, no
meramente formal que en la realidad queda incumplida.
Los últimos cuatro capftulos responden a una concep-
ciOn amplia de nuestra materia, más adecuada a los requeri-
mientos de grado en la currícula de derecho y abarcativa de
la capacitaci6n y los posgrados, valorados como una continui-
dad necesaria respecto de aquéllos para el desempefio profe-
sional y el acceso a cargos superiores de la magistratura y los
ministerios p6blicos fiscales y de la defensa, comprendiendo
el derecho de la información de los ciudadanos y personas con
relación a las actividades de la administraci6n de justicia pe-
nal y sus decisiones, sobre todo de las conclusivas, dentro de
un mínimo de obligaciones y comportamientos enmarcados
en principios básicos de la deontología forense, que más que
nunca y por obvias razones deben formar parte de los pro-
gramas de derecho procesal penal.
Hemos confiado brindar los contenidos de: las técnicas
de litigaci6n en el proceso acusatorio a V~CTOR M. BEDOYA; la
actuación judicial y el derecho de la informaci6n a EZEQUIEL
E. KLASS;la deontología del ejercicio profesional a RICARDO A.
GRISETTI,y la capacitacidn para el procesu penal a S~LVIA T.
NAZAR,quienes los han elaborado con solvencia y claridad en
un campo donde no abundan las posturas originales en sinto-
nía con los temas clAsicos de la normativa propia del derecho
procesa1 penal.
Asimismo, colaboró con nosotros DANIEL H. OBLIGADO, ha-
ciendo comentarios y aportes desde su experiencia profesia-
nal y académica, que sirvieron para compatibilizar temas en
el contexto general.
En síntesis, estamos persuadidos de que se ha logrado un
producto trascendente para profesionales del derecho, acadé-
micos, alumnos y personas necesitadas de información eoncep-
tual y precisa acerca de una materia que tiene trascendencia
institucional y política, por lo cual nos sentirnos orgullosos de
haberlo dirigido y coordinado junto a MARIANOR. LA ROSA,es-
perando que así sea receptado en el universo bibliogrAfico.
Resta agradecer a nuestros seres queridos, por su apoyo
y aliento, así como a los alumnos de grado y posgrado, con
afecto.
~ N D I C EGENERAL
Tomo 1
CONCEPTO Y FUNDAMENTO
DEL DERECHO PROCESAL PENAL
3 1. El ordenamiento jurídico. Razones que lo motivan ......

3 2. FunciBn jurisdiccional del Estado ..................................
5 3. El acceso a la administración de justicia como derecho
constitucional ................................................................
3 4. El proceso como metodo de debate y el conflicto de in-
tereses coma su causa ..................................................
3 5. Posibilidad de una teoría general del derecho procesal ..
9 6. La denominada "concepción garantista del proceso". .....
7. Poder penal del Estado ................................................ 9

3 8. Garantías a favor del imputado ..................................... 10
a) Juicio previo ............................................................ 11
b) Inoceneia ................................................................. 13
1) Dispensa de trato ............................................... 14
2) "In dubio pro reo" .......................................... 15
INDICE GENERAL
3) Prohibición de adoptar medidas coercitivas con-

tra el imputado ...................................................
$ 9 . InadmisibiKdad de la persecución penal mtiltiple .........
a) Identidad personal ..................................... ............
.......
b) Identidad real ......................... ...................
c ) Límites en la aplicaci6n del non bis in ídem ..........
10. La impugnaci6n de las decisiones judiciales ................
6 11. Derechos humanos y debido proceso penal .................
9 12. Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para
la Adrninistracirjn de Justicia ("Reglas de Mallorca") ...
a) Principios generales del proceso ............................
b) Principias de realización del proceso .....................
c ) Derechos del imputado ..........................................
d) Derecho de la defensa .............................. . ...........
e) Medios coercitivos ..................................................
f) Juicio oral ..............................................................
g) Recursos ................................................................
h) ha víctima ..............................................................
i) Sugerencias a los Estados ......................................
5 13. Tratado modelo sobre el proceso penal .......................
9 1 Principi~sy contenido ..............................................

1 Caracteres ...................................................................
9 16. Funci6n materid y formal ...........................................
5 17. Fuentes .......................................................................
a) De producción .......................................................
b) De conocimiento ....................................................
1) Constitución nacional y constituciones provincia-
les ................................ . ...................................
2) Las leyes ...........................................................
3 ) Tratados internacionales ...................................
4) Reglamentos de justicia .....................................
c) De interpretacion ...................................................
.
1) Jurisprudencia .............................. ...... ...........

S) Doctrina ............................................................
3 ) Costumbre ........................................................
18. El proceso penal .........................................................
a) Definición ..............................................................
b) Diversos curiceytos ................................................
C) Naturaleza jurídica .................................................
d) Objeto .................................................................
e) Principios .............................................................
1) Oficialidad .................... ..... . . ...................S..
a) Obligatoriedad ............................................
b ) Oficiosidad .................................................
c) Legalidad ..................................................
d) Improrrogabilidad ..................... .
.......m...............
e ) Indisponibilidad ..........................................
fi Verdad real ................................................
g ) Inmediación ................................................
h) Publicidad del debate .................................
i) De la forma en que se adelanta la investiga-
ci6n .................... .......................................
2) Inviolabilidad de la defensa en juicio ...............
a) Incoercibiiidad del imputado ......................
b ) La regla "ne procedat iudex ex officio" ......
c) CorreIato entre el inicio de la investigación,
la acusación inicial y la decisión final ........
19. Debido proceso ..........................................................
3 S0. Análisis general de los principios ..............................
11
CAP~TULO
MODELOS PROCESALES
2 1 Inserción del derecho procesal penal en la historia po-

lítica ..........................................................................
a) Los griegos ...........................................................
b) Los romanos .........................................................
c ) El proceso germano antiguo .................................
d) La Inquisicidn ......................................................
e) Derecho español ......................... . . .....................
f) Derecho francés ..................................................
5 22 . Enumeracibn de los modelos .....................................
a) Acusatorio ......................... .................................
b) Inquisitivo ..................*................e+.............. ....
c) Mixto ...................................................................
3 23 . Antecedentes patrios y modelos procesaIes argenti-
nos ............................................................................
a) Periodo colonial (siglos X ~ I yI xrx) ........................
b) Legislación patria .................................................
fNDIGE GENERAL
c)Capital Federal .....................................................

d)Provincia de Buenos Aires .............................a.b+..
e)Provincia de Córdoba .................... . ...................
f)Otras provincias ...................................................
g)¿Es posible sancionar un Código Procesal para
todo el país? ........................ ..............................
4 24 . Juicio por jurados .....................................................
a) La situación en la Argentina . Su inserción en el
cuerpo constitucional ...........................................
b) Proyectos legislativos ...........................................
c) Posibilidades actuales de adoptar el sistema. Po-
siciones a favor y en contra del instituto .............
§ 25 . Bases ideológicas de las cláusulas procesales en la
Argentina ..................................................................
a) Tucumán ..............................................................
b) Córdoba ...............................................................
c ] Buenos Aires ........................................................
d) Chubut, Chaco y Mendoza ....................................
e3 Santa Fe y Entre Rios ..........................................
C A P ~ T U111
L~
LA ACCIÓN PROCESAL PENAL
A) CAIZACTERIZACI~N
Y ATRIBUTOS
S6 . La pretension punitiva estatal .................................

5 27 . Concepto y evolución de la acción .............................
5 28 . DescripcirSn jurídica ................................... .,,.............
29 . Clasificación y procedencia .....................,.,......m. ..
5 30 . Acciones procesales civiles y penales ........................
5 3 Ejercicio de la acci6n ........................................m+......
a) Acciun privada .....................................................
b] Acción popular .....................................................
c) Acción publica .....................................................
5 32 . Regulación de la acción en el Código de fondo y los
códigos de forma ......................................................
a] Acci6n de oficio ...................................................
1) Oficiosidad ......................................................
2) Legalidad .........................................................
3) Indivisibilidad ...........................................s.. ..
ÍNDICE GENERAL XVI
b) Acci6n dependiente de instancia privada .............
C) Acci6n privada .....................................................
§ 33. Análisis constitucional de la regulación de la acci0n
en el Código Penal ....................................................
B) EL EJERCICIO DE LA A C C I ~ N
POR EL MINISTERIOP ~ ~ L IFISCAL
CO
El actor penal público en el proceso penal ................
SeparaciOn entre decisión y acusaciOn .......................
Evolución del Ministerio Público Fiscal ......................
Funciones del Ministerio Fiscal ..................................
a) La lucha contra el absolutismo .............................
b) Función objetiva .................................................
c) Control sobre la policía ........................................
Principios reguladores de la actividad fiscal ..............
Organización y ubicación del Ministerio Público Fiscal
Función del fiscal en la etapa preparatoria ................
Funciones del fiscal en la etapa de Juicio público ......
Actividad recursiva del fiscal. Problemática del do-
ble conforme .............................................................
El fiscal en la etapa de ejecución ..............................
La golicia judicial ......................................................
9 45 . Introduccion ..............................................................
4 46 . IntervenciOn del Ministerio Público ............................
47 . Requerimiento instructoriu ..................., . . ...........
3 48 . Fiscal como actor penal .............................................
8 49 . Etapa investigativa ........................... ,

. .....................
a) Ministerio Pdblico ....................................................m..
b) Característica de esta etapa .................................

g 50. Etapa intermedia .......................................................
a) Características ............................
.......................
,
.
b) Garantía de imparcialidad .....................................

~NDICEGENERAL
c) Auto de procesamiento ........................................

d) Plazo ....................................................................
e) Garantía del debido proceso .................................
f) Dictamen fiscal o del querellante .........................
g) La calificación jurídica del hecho .........................
h) La exposición sucinta de los motivos en que se
funda ...................................................................
i) Diferencias probatorias (artículo 348) ..................
j) Procedimiento de consulta ...................................
k) El caso "Santillán" ................................................
1) Legislaciones provinciales .....................................
m) Defensa ..............................................................
n) Clausura de la instrucción ....................................
CAP~TULO
IV
JURISDICCI~NY COMPETENCIA
8 51. Concepto ............................................................ 253

52. Presupuestos sociopolíticos ............................... . ..... 254
5 53. Derecho a la jurisdiccibn ........................................... 255
5 54. Concepto. Determinación ......................................... 255

5 55 . Competencia federal .................................................. 256
9 56. Competencia ordinaria ............................................... 257
9 57. Cuestiones de competencia ........................................ 259
5 58. Antecedentes históricos ............................................. 260

5 59. Organizaci6n judicial .................................................. 263
9 60. Condiciones generales y particulares para el desem-
peño de la magistratura .................... . .................... 266
a) Independencia ...................................................... 267
b) Idoneidad ............................................................ 268
c) Imparcialidad. Exeusación. Recusación ............. 268
~NDICEGENERAL XIX
5 61. El juez. la realidad y su actualización ........................ 269

9 62. Las cuestiones criminol6gieas .................................... 211
5 63. Novedades doctrinales en materia de interpretación
de normas constitucionales del derecho penal y del de-
recho procesal penal .................................................. 276
3 64 . Funci6n jurisdiccional, garantías constitucionales y
control de constitucionalidad .....................................277
65. El magistrado de la etapa instructoria . Distintos mo-
delos en la Argentina ................................................ 280
5 66. El juez en la etapa intermedia ...................................288
5 67. El magistrado y el juicio ptíblico ............................... 291
9 68. EPaboraci6n de la sentencia ....................................... 295
5 69. El juez de ejecución y su importancia .................... .. 298
8 70. El tribunal de jurado ................................................ 305
SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL

A) EL ACTOR EN LA I ~ E L A C I ~ N
PROCESAL .
LA V~CTIMA
5 71. Rol de la víctima en el proceso penal ........................ 313
72 . Neutralización y protagonismo de la víctima en el pro-
ceso .....................
. .......................................... 314
5 73. Análisis de 1a. Declaración de las Naciones Unidas so-
bre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Victimas de los Delitos y del Abuso de Poder ........... 316
9 74. El querellante ............................................................ 320
a) Exclusivo ..................*............ . . ..................... 321
b} Particular ............................................................. 322
c) Capacidad procesal .................................... ... . . 326
d) Legitimación ......................................................... 327
e) Requisitos para su constitución ............................ 329
f) Oportunidad y trAmite para la constitucidn como
querellante particular ............................
............ 330
fNDIGE GENERAL
g) Unidad y representación ...................................... 330

h] Desistimiento ....................................................... 331
i) Atribuciones y limites de su actuación ................. 331
j) Insolvencia ........................................ .. ........... 332
k) Costas .................................................................. 332
Accilin civil y acción penal ........................................

El ejercicio de la acción civil en el proceso penal .....
Presupuestos de la responsabilidad civil ....................
Derecho subjetivo a la reparacion del daño causado
por el delito ...............................................................
Presupuestos del derecho a la reparación por el daño
causado por el delito .................................................
El actor civil y e1 proceso penal ................................
Facultades y actividades del actor civil .....................
La constitución en parte civil ..................................m.
a) Oportunidad y tramite ..........................................
b) Oposición .............................................................
c ) Efectos, posibilidad de exclusión de oficio, costas
d] Desistimiento de la acci6n civil ............................
Tercero civilmente demandado ..................................
a) Ingreso al proceso penal ....................... , . ............
b) Formas de ingreso ...............................................
c ) Oposición, tramite, exclusión, efectos ..................
d) Derechos y deberes ..............................................
e) Situacibn de las aseguradoras citadas en garan-
tía ........................................................................
84. El imputado .............................................................. 346

9 85. El sospechoso .......................................................... 347
5 86. Calidad de imputado ............................................. 348
5 87. Capacidad procesal .................................................... 349
9 88. Identmcaci6n. Identidad Msica e identidad nominal del
imputado .............................................................. 349
fNDICE GENERAL XXI
5 89. Intervención del imputado en el proceso penal ......... 350
5 90 . Rebeldía .........................
......................................... 350
91 . Defensa ..................................................................... 352
a) Elecci6n del defensor .......................................... 353
b) Defensa material y t4cnica ................................... 356
c) SustituciCin del defensor técnico .......................... 358
d) Aceptaci6n del cargo. Obligaciones .................... 358
9 92 . Análisis de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Re-
glas de Tokio) .......................................................... 359
a) Obligaciones asumidas por los Estados miembros 359
b) Respeto por la legalidad y limites de la aplicación
de las medidas .................................................... 360
c) Etapas del proceso penal .................................. . 361
1) Fase anterior al juicio .................... . , . ........... 361
2) Fase d e juicio y sentencia ............................... 362
3) Imposici6n de sanciones .................................. 362
4) Etapa posterior a la sentencia ......................... 362
d) Pautas para logras la cooperación internacional ... 363
9 93 . Imputados investidos de fueros o inmunidades .......... 363
EL JUICIO COMO AFIRRIIACI~N
5 94 . Formas de iniciaci6n del proceso penal . Denuncia ... 375

a) Concepto ......................................................... 377
b) Modos de iniciacidn .............................................. 379
95. Avocamientss ............................................................. 382
a) Modelo acusatorio ................................ , . ........ 384
b) Modelo mixto o acusatorio formal ........................ 387
5 96 . Introduccidn .............................................................. 390

97 . Actos preliminares ..................................................... 394
9 98. Instrucción suplementaria ......................................... 403
fNDICE GENERAL
Designaci6n de audiencia .........................................

Juez sustituto .........................................................
Unión y separación de juicios ..................................
Sobreseimiento .........................................................
Debate .....................................................................
a) Principios generales ...........................................
1) Oralidad ........................................................
2) Publicidad .....................................................
3) Continuidad ...................................................
4) Contradicción ............................. ,.,................
5) Inmediación ...................................................
b) Suspensión .........................................................
c) Vicisitudes de la audiencia .................................
d) Actos del debate ................................................
e) Dirección ..........................................................
f) Apertura .............................................................
g) Cuestiones preliminares ......................................
Declaración del imputado .........................................
a) Facultades ..........................................................
b) Ampliación del requerimiento fiscal ....................
Recepción de pruebas . Generalidades ....................
a) Peritos e intérpretes ..........................................
b) Testigos ..............................................................
c ) Interrogatorios ....................................................
d) Incorporación por lectura ...................................
e) Elementos de convicción ....................................
f) Examen de domicilio ........................................
g) Inspección judicial .............................................
h) Nuevas pruebas ..................................................
i) Lectura de documentos y actas ..........................
Discusión final .........................................................
Participación del querellante ....................................
La doctrina "Tarifeño" ..............................................
Acusaciún como acto indispensable para habilitar la
condena ..................................................................
Sentencia .................................................................
a) Sana crítica ........................................................
b) Calificación .........................................................
c) Absolución .....................................................
d) Condena .................................... .........................
Lectura ..................... . .
.
..... ..................................
Nulidades .................................................................
~NDICEGENERAL
CAP~TULO
VI1
EL IMPUTADO
El defensor y los medios de prueba .........................

Utilizaci6n y estrategias ...........................................
Inspeccidn judicial y reconstruceibn del hecho ........
Registro dcianiciliario y requisa personal ...................
a) El allanamiento .................... . . ...............s...*...
b} La requisa personal ............................................
Secuestro .................... ..........................................
Testigos ...................................................................
Peritos e interpretes ................................................
Reconocimientos y careos ............................. .,. ......
Formas de evaluación de la prueba ........................*.
$ 122. Introducción .............................................................

$ 123. Criterios de implementaci6n ....................................
9 124. Naturaleza cautelar de la pRsi6n preventiva ............
9 125. Interpretacidn y aplicación restrictiva de las medidas
de coerción ..............................................................
126. Principios que delimitan la aplicación de las medidas
cautelares personales ...............................................
a) De inocencia ......................................................
b) De proporcionalidad ...........................................
c) "Favor iibertatis" ...........................................
d) "'Pro homine" ..............................................
5 127. Introducción ............................................................. 537

5 128. Presentacibn y comparecencia ............................... 641
9 129. Intimaci6n del ilícito ................................. . . ........ 543
fNDICE GENERAL
Eximición de prisi6n ................................................

Excarcelacidn ...........................................................
Cese de la prisicin preventiva ...................................
Tiempo en detención provisional ..............................
Auto de procesamiento . FundamentaclOn ...............
Prisión preventiva . Definición y requisitos .............
Principios que legitiman a la prisión preventiva .......
Medidas contracautelares. Sus fines y motivaciones
Libertad por falta de mérito ................................
MEDIOS ANORMALES
DE TERMINACI~NDEL PROCESO
139. Sobreseimiento ......................................................... 577

a) Concepto .................................. ....................... 577
b) Garacterísticas .................................................... 579
c ) El "in dubio pro reo" como causal del sobresei-
miento ................................................................ 581
5 140. Principio "ne bis in idem" . Efecto de la cosa juzga-
da ....................................................................... 584
5 141 . Un supuesto especial: la "probation" ........................ 589
5 142. La prejudicialidad penal ...................................... ... 590
CONCEPTO Y FUNDAMENTO
DEL DERECHO PROCESAL PENAL*
1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. RAZONES QUE LO M0-

TIVM. - Podemos definir el orden jurídico como el conjunto o
sistema de normas vigentes en un lugar y tiempo determina-
do. Atendiendo a sus funciones, complejidad y nivel de con-
senso, el ordenamiento jurídico constituye la expresion mas
acabada de la civilización, y es considerado el custodio de los
valores de la comunidad, puesto que se establece apelando a
la idea de justicia, pero también pone en manos del Estado el
monopolio de la fuerza pública, amparando las libertades in-
dividuales dentro de la vida en la comunidad, previendo de
antemano las sanciones a las que se exponen quienes no res-
peten las normas producto del orden logrado1.
Dentro del ordenamiento jurídico se encuentra el orde-
namiento penal, que tiene una mision especifica, diccontinua
* Por RUBENA. C m .
l Para M~GGIORE,
ordenamiento jurídico es sinónimo de derecho y en esa
línea concluye que "no hay sociedad sin derecho, no hay derecho sin socie-
dad". Considera al ordenamiento jurídico como el conjunto de normas que
puede coordinar las zonas reciprocas de acción, a fin de establecer la con-
vivencia y, ademgs, que contenga un poder que imponga y garantice la ob-
servancia de ese ordenamiento. Concluye afirmando que cuando esas dos
cuestiones se cumplen se verifica el afonsmo ubz sometas zb2 tus, es decir,
"donde hay sociedad hay derecho" ((Derecho p m l , t. 1, p. 5).
2 DERECHO PROCESAL PENAL
y reducida, destinada bálsicamente a proteger bienes jurí-

dico S previamente determinados, buscando además la forma
de sancionar a quienes con sus actos los atacan. Se entiende
entonces que las acciones humanas deben resultar conformes
con ese orden; su contradicciún será reputada injusta2. Des-
de esta perspectiva, Is ilícito es caracterizado como un obrar
injusto; es visto como una alteración del orden, como un
desorden, que mediante la coacción estatal se intentará con-
jurar y reestablecer el orden quebrantado.
Pero el mismo orden jurídico impide utilizar la coaccion
ante cualquier hecho y de cualquier modo. 5610 será admi-
tida si tiene como supuesto previo el ataque a una de las fi-
guras consideradas delictivas -que protegen bienes jurfdicos
determinados- y previa declaración de culpabilidad del clu-
dadano. Esta respuesta formalizada resulta actualmente un
quehacer imprescindible en toda organización politica, pues-
to que logra evitar la reacción individual y colectiva de parte
de los ofendidos, y con ello suprime la interminable secuen-
cia de venganzas, historias de nunca acabar que constituían
un flagelo para los pueblos que se vieron sumergidos en una
ilimitada e incontrolable ola de violencia que aniquilaba la
vida en sociedad, en ocasiones exterminando grupos o clanes
íntegramente3.
5 2. F U N C I ~JURISDICCIONAL
N ESTADO.
DEL -Ella consti-
tuye una respuesta disciplinada ante un hecho considerado
delictivo, g tiene como rnisidn permitir la realización del de-
recho penal por medio de un procedimiento legal y previa-
mente establecido. Bajo esas premisas es posible declarar la
culpabilidad de un sujeto que con su obrar ha quebrantado el
ordenamiento jurídico, permite aplicar una pena y facilita los
instrumentos coercitivos para hacerla cumplir.
Más allá de las críticas que se ciernen sobre la actividad
jurisdiccional, en la actualidad nadie puede poner en tela
CLARI~OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, p. 4.

CHALA,El nuevo Cddigigci Procesal Penal de E n t ~ eRZos, p. 9. Vemos
que tanta el conflicto como la forma de resolverlo ha pasado a ser una cues-
ti6n de Estado, de un Estado de derecho (ubi im ibi societm).
CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL 3
de juicio su insoslayable necesidad, puesto que -pese a resul-
tar en muchos casos lenta, burocrática e inoportuna- se erige
como el único mecanismo que puede llevar adelante la repre-
sióln del delito dentro de los limites que impone la estricta le-
galidad, impidiendo los abusas funciunales del poder de tur-
no, lamentables experiencias que, si bien vienen del pasado,
cobraron auge en decadas recientes4.
Por último, es coincidente la doctrina en señalar que no
hay posibilidad de que el ejercicio jurisdiccional resulte váli-
do si no se asegura la independencia del Poder Judicial. La
divisiQnde poderes se ve constantemente jaqueada ante fun-
cionarios que prefieren mas congraciarse que controlarse, que
optan por sumar poder propio o justificar el ajeno, antes
que limitarlo, todo lo que lleva a confundir los campos de
acción y, por supuesto, la justicia no esta exenta de este mal.
Por ello consideramos que no se satisface el requisito de es-
tricta jurisdiccionalidad, si no se asegura el acceso del jus-
ticiable a una organizacion independiente politica, funcional
y econ6micamente.
(3 3 . EL ACCESOA u ADWINISTRACI~N DE JUSTICIA COMO

D ~ E C H OCONSTITUCIONAL. - E 1 fenomenal cambio cultural ope-
rado en nuestros tiempos, en particular sobre la percepción
de los ciudadanos con respecto al acceso a la justicia, trajo
aparejado fundamentalmente que los ciudadanos, sin h p o r -
tal- dónde vivan, que hagan, cuál sea su problema, sienten
que tienen derecho a acudir a la justicia, sitio en donde pue-
den ventilar sus problemas y exigir un tratamiento oportuno
y eficaz de sus asuntos.
Es decir, el acceso a la justicia no es un derecho exclusi-
vo de las víctimas, sino de toda persona que tenga una pre-
tensión jurídica que exponer ante los tribunales. Pero no
satisface este derecho un tratamiento arbitrario, abusivo, len-
to, irrazonable del problema planteado. Tampoco se quiere
La jurisdicción se: muestra, por un lado, como garantía de la defensa

desbocada y, por otro, como garantía de libertad frente a los excesos del auto-
ritarismo sin freno (ALCAIA-ZAMORA Y CMTLLO - LEVENE,Derecha pmcesal penal,
t. 1, p. 199).
Limitado por la materia, el proceso penal se erige enton-

ces como una forma civilizada de encauzar y resolver los con-
flictos sociales en donde se encuentra en juego alguno de
los bienes jurídicos considerados fundamentales para la so-
ciedad, bienes que presumiblemente han sido lesionados por
alguno de los sujetos sometidos a Ia investigacicin o descono-
cidos que se intentara identificar con esta actividad estatal.
Si vemos al conflicto de intereses como causa del deba-
te, y al proceso corno una forma de conjurar el conflicto,
cabe preguntarse que lugar se le debe asignar a la búsqueda
de la verdad en el ámbito del proceso penal, preocupación
que fue rnedular en otras &pocas y que sigue ocupando
grandes espacios en la bibliografia moderna. Desde nuestra
perspectiva, estarnos convencidos de que la bosqueda de la
verdad del modo en que se pretendfa llegar mediante los pro-
cesos inquisitivos, y a los que aún en muchos casos se preten-
de arribar, pese a los cambios de modelos de enjuiciamiento,
es abrir el camino hacia la arbitrariedad, perdiendo el objeti-
vo de la investigación.
La verdad ha de ser la condición necesaria para la apli-
cación de una sanción en la culminación de un proceso en el
que se respeten todas y cada una de las garantías constitu-
cionales, pero no debe desvelar al órgano judicial la preten-
sidn de encontrar la verdad en terminos absolutos. Debe
contentarse con hallar la verdad en terminos humanos, fun-
dada en las pruebas legalmente incorporadas al proceso, y
asegurando Ia contradicción y la defensa en juicio.
Por ello, creemos que el Único fin que justifica al Estado
el despliegue de su actividad represiva, con la consecuente
sujecion de las partes a ella, la aplicación de sanciones, medi-
das de seguridad, o cautelares, todo en el marco de un pro-
ceso, es la necesidad de resolver el conflicto, puesto que el
ejercicio del monopolio de la fuerza pública, y la consecuente
expropiacidn del conflicto, tiene como contrapartida la nece-
sidad vital de cumplir con ese objetivo, puesto que, si las
Estado no debe echar mano a ia espada m8s afilada cuando otras medidas de
política social puedan proteger igualmente, incluso con más eficacia, a un de-
terminado bien jurídico (ROXIM, Derecb p d . Parte general, p. 66).
DERECHO PROCESAL PENAL
expectativas sociales en torno a esta cuestión se defraudan,

seguramente se alzarán las voces de aquellos individuos insa-
tisfechos, que -azuzados por Pnt eres es sectoriales- pediran el
retorno de la "mano dura" como método de control social o,
tal vez, el volver a la "justicia por mano propia", situaciú-
nes detestables que traerán aparejada la pérdida de la liber-
tad individual y que fulminarian la existencia del Estado de
derecho.
En cuanto al rol que debe jugar el derecho procesal pe-
nal en la prevención especial del delito, creemos que, en el
modelo del "debido procesoM7,la función preventiva corres-
ponde s61o al derecho penal y que el procesal debe garanti-
zar su justa realizaci6n.
5 5. POSIBILIDAD DE UNA T E O R ~ AGENERAL DEL DERECHO

PROCESAL. - A excepción de TOLOMEI -entre otros-,
y SABATINI
han sido los procesalistas italianos llamados "duaIistas" quie-
nes se han opuesto más tenazmente a considerar al proceso
civil y al proceso penal como dos aspectos de un único fenó-
meno, poniendo de relieve la diversidad de fines, de estruc-
tura y, además, lo infructuoso de un tratamiento científico
común8.
Entre los nombres más salientes -y, por que no, influ-
yentes en nuestro medio- se puede mencionar a FLORIAN y
MANZINI,quienes desde sus obras han negado la posibilidad de
una teoría unificadorag. FLORIAN argumenta su negativa en
los siguientes puntos:
* El modelo del debido proceso opera con un concepto jurídico de

culpabilidad y presume la inocencia del acusado. Como opuesto de este
modelo encontramos el del control social del delito (crime control wwdel),
bajo cuyos parámetros estos principios son considerados obstáculos frente
a la acusaci~n. La diferencia esencial entre estos modelos está dada por
si debe o no mantenerse el equilibrio entre el deber del estado en garantizar
una justicia eficiente orientado a proteger a los ciudadanos brindándoles segu-
ridad o si debe primar la pretensión de seguridad como finalidad absoluta del
sistema.
* ALCALA-ZAMORA Y GASTILM- LEVENE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 37.
Seguimos aquí a ALCALA-ZAMORA Y CASTILM - LEVENE,Derecho procesal
penal, t. 1, p. 40.
significar que el Estado deba hacer lugar a las pretensiones

de quien se ampara en este servicio. Lo que se intenta po-
ner de relieve es la necesidad de brindar un adecuado trata-
miento de los asuntos, en donde prime el debido proceso, no
como mera formalidad, sino bajo las pautas del respeto a la
igualdad de armas, a la incorporacion de pruebas legítima-
mente obtenidas, a la posibilidad de ofrecer, controlar, im-
pugnar y rechazar medidas de pruebas; en definitiva, esta
garantia exige un proceso justo, que tenga un fin en un plazo
razonable.
5 4. EL PROCESO COMO M&TODO DE DEBATE Y EL CON-
FLICTO DE INTERESES COMO SU CAUSA. - El proceso penal cons-
tituye esencialmente un método de investigacidn, en el seno
del cual se posibilita -al menos, se debe hacer- el constan-
te debate de las partes, con el prop6sito de arribar a una
soluci6n que finalmente lo concluya. Pero debernos pres-
tarle atención a los temas que está permitido debatir. La
justicia de instrucción no debe ser tomada como una "boti-
ca", en donde cualquier terna, de cualquier manera, puede
ser tratado. La sociedad reserva la utilizaci6n de este meca-
nismo para los conflictos de mayor intensidad, para aquellos
que no pueden verse ventilados en otras vías de soluci6n u
otras ramas del derecho, corno puede ser conflictos civiles,
laborales 0 administrativos? Esta reduccidn del hmbito de
acción del derecho procesal penal tiene su justificativo cen-
tralmente en que, existiendo otras herramientas, debe evitar-
se utilizar la más violenta: la represión penal6.
De lo dicho hasta ahora se desprende que la protección de los bienes

jurídicos no se realza sólo mediante el derecho penal, sino que a ello ha de
cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El derecho penal
es incluso la ultima de entre todas las medidas protectoras que hay que consi-
derar, es decir que sólo puede intervenir cuando fallen otros medios de solu-
ción social del problema. Por eiio se denomina a la pena ultima ratio de la
política social y se defme su misión como protección subsidiaria de los bienes
jurídicos (Roxm, Derecho penal. Parte general, p. 65). En igual sentido,
PADQVANI, Diritto p m l e , p. 3 y siguientes.
W o m o el derecho penal posibilita la mm8s dura de todas las intrornisio-
nes estatales en la libertad del ciudadano, s610 se lo puede hacer intervenir
cuando otros medios menos duros no prometan tener un éxito suficiente. El
a ) El objeto del derecho procesal penal afecta a una

reIaci6n de derecho público, en tanto que el civil siem-
pre se refiere a una relacibn juridica privada, sea civil o
comercial.
b) El proceso penal es instrumento normalmente indis-
pensable para la aplicación de la ley penal en concreto, en
tanto el derecho civil no necesita de un proceso para su apli-
cación, a punto tal que es índice de progreso la disminución de
los conflictos civiles.
c) El poder dispositivo de las partes es restringido en el
proceso penal; lo contrario ocurre en el proceso civil.
A estas cuestiones debe agregarse el razonamiento de
MANZINI,quien entiende básicamente que el proceso penal es
llevado adelante, en una mayor parte, de manera oral; dife-
rencia los poderes del juez en uno y otro caso, asignando al
proceso penal mayores facultades con relacibn a la prueba,
y finalmente distingue el concepto de parte de ambos pro-
cesos.
La posición de estos destacados autores ha sido criticada
y refutada por quienes interpretan que se parte del error de
considerar al derecho penal italiano y no a todo el derecho
penal, cuestionando también que no se tiene en cuenta que
uno y otro proceso parten de Ea idea distinta, porque tienen
conflictos diversos para resolver. Por uItimo , critican la con-
fusión entre unidad e identidad, concluyendo en que exis-
ten diferencias entre ambos, pero que ellas no alcanzan para
destruir la unidad esencial de todo el derecho procesal, por-
que ambos -derecho procesal civil y penal- son, sobre todo,
derecho procesallo.
Estos doctrinarios partidarios de la "tesis unitaria" acep-
tan la posibilidad de una teoráa general del p r ~ c e s o ' ~a ,partir
de considerar que existe una identidad entre los procesos,
lo ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE,Derecho procesal penal, t. 1,

p. 41. Agregan estos autores que el error fundamental de FLQRIAN, M~NZINI,
LUCHIM y STOPPATOconsiste en defender la postura como una cuestion de amor
propio, exagerando las diferencias que existen, pero que no se presentan de la
manera en que la exponen.
l1 Entre otros, C A R N E Ly~ C
I ~ D W I .
sean penales o civiles, puesto que manifestaciones de la teo-

ría de la "relación jurídica procesal" hace común sus presu-
puestos procesales. Esta teoría, iniciada por OSCARBULOW,
en 1868, fue trabajada a partir de allí por procesalistas de
la órbita civil, y luego llevada al ámbito del derecho penal
por JOHN VON KRIES,extendiendose más tarde a las demas ra-
mas, como el proceso administrativo, obra de OTTO MAYER.
Incluso los seguidores de la otra de las grandes teorías sobre
el proceso, la llamada teoría de la "situación de derecho",
creada por GOLDSCHMIDT, que fuera inicialmente pensada para
el proceso civil, pero también llevada al ámbito penal -entre
otros, por CARNELUTTI-, ven en esa traspolacíán un refuerzo a
la idea de comunidad entre ambas ramas de un mismo de-
recho: el procesal. Para esta postulación, derecho procesal
penal y derecho procesal civil son hermanos gemelos, aunque
diferentes por su objeto.
Por nuestra parte, sin desconocer el origen común de
ambas ramas del derecho procesal, creemos inconveniente su
estudio en conjunto, puesto que, dado el grado de especfali-
zación alcanzado por nuestra ciencia, abarcar ambas materias
seria una tarea realmente ciclopea. Más allá de la irnposibi-
lidad práctica, tampoco ha de perderse de vista la escasa utili-
dad que el cometida puede acarrear, puesto que, si bien ac-
tualmente nadie duda sobre la imposibilidad de convertirse
en un experto en todas las ramas del derecho, tampoco a
nadie se le ocurre pensar que es posible abarcar el estudio
de todo el derecho en sus diversas expresiones civiles, pe-
nales, laborales, administrativas, tributarias, comerciales, y
otras tantas como derecho aeronáutica, marítimo, espacial,
informático y demás.
6 , LA DENOMINADA 4 4 ~GARANTISTA
~ ~ ~
DEL PRO- ~
CESO''~ - Se identifica a la concepción garantista del proceso,
fruto de la tradición liberal ilustrada, como aquella corriente
que pregona el apego a la estricta legalidad, la materialidad y
lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio
oral y contradictorio entre las partes sometidas al proceso, la
presunción de inocencia y la aplicación de principios que fa-
vorecen la posición del imputado entre otras situaciones ante
CONCEPTOY FUNDAMENTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL
la duda, la interpretación de la ley y la aplicacibn de una

p ena12.
Sin embargo, hoy no se satisface el derecho a ser juzga-
do mediante un "debido proceso" a partir de respuestas for-
mularias o etiquetadas. Se impone la necesidad de asegurar
verdaderamente la igualdad de armas en el masco del proce-
so penal, de modo tal que en un juicio oral y público, donde
el 6rgano de acusaci6n sea independiente del que se encar-
ga de juzgar, y este úItimo, a su vez, sea imparcial, el sos-
pechoso tenga posibilidad concreta de preparar y esgrimir
su defensa, contando con el asesoramiento tkcnico adecuado,
accediendo a las probanzas del expediente, las que serán
incorporadas de manera legal, y valoradas a partir de la li-
bre convicciuln, mediante argumentos racionalmente expues-
tos, todo lo cual ha de llevarse a cabo en un plazo razonable,
Importa, también, el derecho a impugnar y poder acceder a
los órganos superiores en revisión, transformándose el re-
curso en una herramienta necesaria dentro de las garantías
esenciales del debido proceso.
5 7 . PODERPENAL DEL ESTADO. - El proceso de organi-

zacidn del poder penal estatal fue lento y progresivo, pasan-
do de la venganza privada a la tribal, para luego concentrar y
monopolizar el ejercicio de la fuerza pdblica en manos de un
único aparato predispuesto, que actúa bajo parametros lega-
les y definidos en abstracto, los que son aplicables a todas
las personas que atenten contra los bienes jurídicos que las
reglas intentan proteger. En otras palabras, el derecho pe-
nal ha disciplinado la reacción estatal, convirtiéndola en una
labor esencial, previsible y razonable.
El poder penal estatal, entonces, es utilizado para resol-
ver civilizadamente los conflictos que se plantean en el seno
de una sociedad, limitando la reacción del ofendida y fijando
las pautas a las que serán sometidos aquellos que violen el
l2 Derecha y mxdn, p. 33.

FERWOLI,
orden comunitario. Sin embargo, es posible afirmar que no

siempre cumplió ese objetivo, al menos no exclusivamente,
pues en ocasiones ha servido de eficaz herramienta para
logras objetivos personales o partidarios, alejándose de ese
mudo de la función que legitima el uso de la fuerza pllzblica y
la consecuente expropiacidn del conflicto privadol3.
Por ese motivo, para garantizar el correcto funcionamien-
to del aparato represivo estatal, en resguardo de los dere-
chos individuales, en ocasiones avasallados por las frecuentes
arbitrariedades del poder, se han establecido ciertas pautas
a las que debe someterse el propio Estado cuando preten-
de hacer uso del poder delegado por los particulares. Cabe
aclarar que el Estado no crea garantfas en favor de los par-
ticulares, sino que son éstos los que condicionan el ejercicio
de la función represiva al cumplimiento de ciertas reglas, pues
e1 hombre tiene derecho a ser acreedor a un trato digno
por su condición de tal, e independientemente del recono-
cimiento positivo que le otorgue la organizacidin política en
que vive.
El tratamiento que se le da en esta obra obedece a razo-
nes metodoldgicas, y se han consignado aquí aquellos que im-
pactan directamente en el sujeto sometido a proceso, no así
los que repercuten en el. proceso.
5 8. GARANT~AS PROCESALES. - Las garantías son impor-

tantes a la hora de impedir que una persona pueda ser some-
tida por parte del Estado -0 sus órganos- a un procedimiento
o a una pena arbitraria. Ellas son inherentes al hombre por
su condición de tal, y se encuentran presentes desde el inicio
del proceso penal; aun antes, puesto que son propias de la
personalidad humana y? por ende, anterior al Estado mismo.
Éste tiene la obligación de concretar las medidas necesarias
que permitan su efectivo goce. El diseno que surge de la in-
terrelación de todas las garantías hace imposible hablar de
l-n ese sentido, MAER afirma que el poder penal en manos del Estado
configura el medio más poderoso de control social y que su utilización puede
ser para lograr la paz, pero también para que un grupo de individuos sojuzgue
a sus semejantes (Derecho procesal p m 1 , p. 473).
superposicidn o jerarquía entre ellas, puesto que entre todas

se logra un diseño arquitectdnico perfecto, y a su vez nece-
sario, para garantizar el desarrollo del debido proceso en un
Estado democr6tico de derecho.
a) JUICIOPREVIO. Tal como se desprende de la fórmula
constitucional del art. 18, en cuanto a que nadie "puede ser
penado szn juicio prevzo fundado e n leg anterior al he-
cho del proceso" -nulla pmna sine iudicio-, la sentencia
dictada por el 6;rgano judicial legalmente facultado se erige
como barrera infranqueable a la hora de fijar una sanci6n pe-
nal. Con ello se establece, ademAs, que el derecho penal no
castiga de manera directa al infractor, simio que fija legalmen-
te las conductas cuya violaci6n en abstracto determinan la
aplicación de una sancibn, y a partir de alli se vale de órga-
nos estatales predispuestos que por medio de un procedi-
miento fija cómo, cuándo y por qué se impone una pena.
Se habla de "juicio previo" y aqui se abre un debate
acerca de los alcances de la voz "juicio". Por un lado, se
sostiene que el término no tiene una significación objetiva o
material idéntica a proceso o procedimiento, sino que se re-
fiere a un método de conocimiento y decisidn, a una opera-
ci6n lógico-volitiva que exige, para imponer una pena estatal,
la existencia de un juicio condenatorio firme, corno conclu-
si6n -sintesis- a que se arriba tras la compulsa de una tesis
-acusador- y una antítesis -defensa-14. La doctrina apun-
ta también a establecer ciertas cuestiones derivadas de este
principio. Por un lado, se reconoce en la garantía una simi-
litud entre juicio y sentencia, tomando a ésta como la de-
claración de culpabilidad del imputado, que determina la
aplicación de la pena, y por otro, se establece la necesidad
de juicio previo, en alusión a un proceso judicial necesario a
la hora de aplicar una sanci6n15.
l4 Jo&, Manual, t, 1, p. 15;V ~ E MARICONDE,

Z D e r e c h procesal penal,
t. 11, p. 24; CLARL~OLMEDO,Derecho procesal penal, t. 1, p. 220; VNASHUSSER,
Manual, t. 1, p. 135; BINDER va m5s ailii y expresa que "juicio" s-ca, con-
cretamente, oral, piiblico y por jurados, agregando que el "proceso" debe pre-
ceder al "juicio" ( I n t ~ o d ~ ~ c ip.h z117).
,
l5 MMER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 478 y siguientes,
El procedimiento que culmine con la sentencia condena-

toria no puede ser llevado adelante de modo antojadizo, sino
que deber&respetar las fórmulas del debido proceso. La so-
lución jurisdiccional al conflicto latente detrás de cada expe-
diente no resulta posible sino mediante los mecanismos legal-
mente dispuestos. En ese sentido, el sujeto $610 podrá. ser
juzgado por un órgano jurisdiccional y castigado unicamente
por el hecho que ha sido debatido en el proceso -congruen-
cia-, en el cual tiene derecho a desplegar con absoluta vir-
tualidad sus posibilidades defensivas.
Con esto es claro que, a partir de que se verifica la comi-
si6n de un hecho presuntamente delictivo, no nace en cabe-
za del Estado la potestad de sancionar al sospechoso, sino
de poner en funcionamiento el aparato represivo, esbozando
la pretensibn jurídica de que se aplique efectivamente la ley
penal mediante la actividad que el derecho procesal regula.
Surge de lo expuesto que la combinación de penar no se
hace efectiva de manera inmediata, sino indirecta, por medio
de un "juicio previo", en el cual la sentencia será la culmina-
ci6n del ejercicio del poder persecutorio, y podrá decIarar de
manera concreta la culpabilidad del encausado, quien hasta
ese momento debe ser reputado inocente.
Vernos entonces que la garantía de "juicio previo" opera
en diversas direcciones y pretende asegurar que en el Estado
argentino nadie pueda ser condenado sin que exista una sen-
tencia fundada que declare la culpabilidad del sujeto1" ni
sentencia sin un proceso previo, el cual ha de ser iniciado
a partir de la materializaci0n de un hecho descripto y denos-
tado como delictivo, mediante un proceso disciplinado, lleva-
do adelante por los órganos encargados de esa actividad ju-
risdiccional, garantizando el pleno ejercicio del derecho de
defensa. Todo lo señalado da la pauta de que el juicio es
inderogable, insustituible y no fungible17.
l6 La sentencia judicial, para ser valida, debe ser motivada o fundada, es

decir, debe exponer razonablemente los motivos de hecho y derecho que justi-
fiquen la decisión tomada. Debe ser una reconstmcci6n histórica de1 suceso
investigado, analizado mediante pautas lógicas (UR, Derecho procesal pe-
nal, t. 1, p. 482).
l7 FERRAJOCI, Derecho y r w h , p. 561 y siguientes.
b] INOCENCIA.MAS que un principio, la inocencia es un
"estado jurídico" reconocido a toda persona imputada por la
comisión de algún delito; es un presupuesto del sistema libe-
ral penal por el cual la inocencia no se presume, sino que el
sujeto es inocente. Esto no significa que el imputado sea
inocente hasta tanto se dicte la sentencia, puesto que se es
inocente o culpable desde el momento mismo en que el he-
cho es cometido o no, pero hasta que no exista una senten-
cia se Ie reconoce al imputado ese estatus jurídicola. En
verdad se trata de autolimitar el poder estatal en su modo de
vincuIarse con las personas no declaradas culpables por sen-
tencia firme.
En nuestro orden constitucionail deriva del principio de
"juicio previo", que requiere, como condición necesaria para
la aplicación de una sanción, el dictado de una sentencia
condenatoria o de culpabilidad. Es una garantia universal-
mente reconocida, cuyos antecedentes vienen de larga datalg.
A lo largo del tiempo, este principio ha sido sometido a una
tenaz crítica por paste de juristas que pregonaron que la apli-
cación de esta garantía constituía un debilitamiento de la ac-
ciOn procesal del Estado y veian en ella un obstAculo para
tornar eficaces las rescilluciones contra los sujetos persegui-
dos penahente, especialmente en lo que respecta a la posi-
bilidad de decretar detenciones preventivas, lo que repercute
en el peligro común que ello genera y además resulta una
provacaci6n para la vfctirna del delitoz0. Ante estas criticas
lB En ese sentido, M ~ E RDerecfw

, procesal p m E , t. 1, p. 487.
Uno de los primeros antecedentes positivos se encuentra en la Decla-
ración de Derechos de Virginia, del 20 de junio de 1776, la cual, en su art.
establece "que en toda persecución criminal, el hombre tiene derecho a averi-
guar la causa y naturaleza de su acusación, a ser careado con los acusadores y
testigos, a producir las pruebas a su favor y a ser juzgado rápidamente por un
jurado imparcial de doce vecinos, sin cuyo consentimiento u n h e no puede
ser declarado culpable, que no puede ser compelido a declarar contra si rnis-
mo, que ningún hombre puede ser privado de su libertad sino segfín la ley del
país o el juicio de sus pares".
GAR~FALO fue uno de los primeros en cuestionar este principio. A su
juicio, el imputado no debe ser presumido ni inocente ni culpable; es s61o un
imputado, alguien sobre quien existen razones para enviarlo ante los jueces.
FERRI, por SU parte, entendid que el principio resultaba apiicabIe s61o a la eta-
se sostiene que no se trata, en verdad, de una presuncidn a

favor del imputado, sino que -como vimos- es un verdadero
estado j ~ r í d i c o ~ ~ .
Ahora bien, en la practica, las consecuencias más sallien-
tes que impone el recsnocirniento del estado jurídico de ino-
cencia son: 1 ) el trato como inocente del sujeto sometido a
proceso; 2) la aplicacióln del 2n d u b i o pro reo, y 3 ) la prohi-
bición de adoptar medidas coercitivas contra el imputado.
1) D~SPENSA DE TRATO. Como vimos, esta garantía tiene
por finalidad limitas el poder punitivo estatal, impidiéndole
tratar a una persona como si fuera culpable, independiente-
mente del grado de verosimilitud que contenga la imputación
que le ha sido dirigida al sujeto, situaci6n que cobra virtuali-
dad desde el primer momento, desde el inicio de las actua-
ciones, y que se mantiene hasta tanta el propio Estado, por
medio de los 6rganos judiciales preestablecidos, pronuncie la
sentencia penal firme que declare la culpabilidad y eventual-
mente lo someta al cumplimiento de una pena.
En tal sentido, y a partir del reconocimiento de una si-
triacibn de inocencia a todo imputado, es claro que quien
pretende demostrar la culpabilidad del sujeto deber& desple-
gar toda la actividad tendiente a tal propósito -excluye la
carga probatoria con relación al imputado-, sin que pueda In-
timar al sospechoso a demostrar su inocencia u obligarlo a
declarar contra sí mismo. En otras palabras, el que acuse
carga con la prueba de acreditar la culpabilidad del acusado,
quien no podrá ser inducido, engañado, constreñido o violen-
tado a declarar ni a producir pruebas en contra de su vo-
luntad, lo que implica, por cierto, toda exclusión de medios de
coacción directa y aquellos indirectos, derivados de las con-
diciones o circunstancias en que se deban desarrollar los
pa instructoria, en la cual no existen contra e1 imputado más que suposiciones

o indicios. Pero la considera ilógica, o con distinto alcance, cuando se trata
de un delito in fraganti o el imputado haya confesado la autoría del hecho
(V~LEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. 11, p. 34). b m ~ por , SU parte,
niega totalmente la posibilidad de aplicar una presunción de inocencia a favor
del imputado (Trutado, t. 1, p. 235).
21 Así, V ~ L EMARICONDE,
Z Derecho procesal p m l , t. 11, p. 38.
actos procesales con su intervención. Como veremos luego,

esto implica -entre otras cuestiones- que la declaración del
imputado siempre ha de ser considerada un medio de defen-
sa, no de prueba; ello sin perjuicio de que se permite su
oportuna valoración, siempre y cuanda haya sido prestada de
manera libre y voluntaria.
2) "IN DUEIO PRO Durante la tramitacibn del proce-
REO".
so penal, el órgano judicial debe tener presente el estado ju-
ri'dico de inocencia del sujeto sometido a la potestad puniti-
va; pos ese motivo, si se manifiesta una situación de duda
sobre aspectos fácticos, relacionados con la imputacibn, ha-
brá de estarse a lo que resulte más favorable para el imputa-
do, La falta de certeza positiva sobre la materialidad exter-
na del hecho acusado, el grado de participaci6n criminal, de
consumacidn del delito, la existencia de dolo o culpa y las
pautas para la mensuración de la pena son pautas fácticas en
las que interviene el principio bajo aníilisis. La doctrina en-
tiende que no opera sobre las cuestiones de derecho, como
tampoco en las causas que excluyen la pena o algdn estrato
anterior en la teoría del delito, supuestos en los que no con-
figura una cl6usula desincrirninante2? A nuestro juicio, esta
forma de interpretacibn y valoración se extiende, con distin-
tos alcances durante todo el curso del proceso penal, cobran-
do mayor relevancia en el plenario oral y público, al rnornen-
to de valorar las pruebas y dictas la sentencia definitiva, pues
s 6 1 ~la certeza positiva de culpabilidad permitirá condenar al
imputadoz3.
" V$LEZ ~ R I C O N D E ,Derecho

procesal p m l , t. 11, p. 49; VIVASUSSHER,
Mawual, t. 1, p. 146. MAIER,por SU parte, estima que la falta de certeza se
puede presentar tanto respecto de la imputación y sus elementos, como con
relacibn a causas de diverso orden que excluyan la condena y la pena [Dere-
cha procesal p m t , t. 1, p. 500).
23 También, CAFFERATA NORES,El imputado, p. 126. Algunos autores,
como MAIER, entienden que el ámbito de actuación propio del krz dubw pro
reo es la sentencia o una decisión definitiva equiparable (Derecho procesal
penal, t. 1, p. 505). Agrega este autor que en el proceso penal se excluye el
tratamiento de la teoria de las cargas probatorias, en atención al funciona-
miento de la regla del zn dubzo pro reo, puesto que, ante la falta de certeza
sobre todos los elementos que permiten afirmar la existencia de un hecho pu-
La ley le impone al magistrado dispensar al imputado un

trato de sujeto inocente24e interpretar las dudas que puedan
surgir en todo el tramo del proceso y juicio en su favor, lo
qeie lleva, además, a aplicar restrictivamente las normas que
limitan su libertad personalz5, resguardar su buen nombre y
concluir el proceso -o la etapa que tramite- en un plazo ra-
zonable. Ademgs de estas cuestiones, teniendo en cuenta
que el sujeto es inocente hasta tanto se disponga lo contra-
rio, el Estado debe garantizarle al imputado su intimidad, el
derecho a una revisión judicial de la sentencia y una indem-
nizacióln en caso de comprobarse que existió error judicial.
El juez tiene el deber de garantizarle al imputado, me-
diante un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, la
posibilidad de controlar la prueba y de valerse de los medios
procesales que tenga a su alcance para intentar impugnar la
qeie existiere en su contra, sin que deba acreditar su inocen-
cia. En ese aspecto, la duda del juzgador lo beneficia, nun-
ca le juega en contra. Vernos que no s61o se garantiza el de-
recho de ser oído; más bien se procura darle la posibilidad
de contradecir la hipótesis aeusatorla y de desvirtuar la
prueba de cargo en pie de igualdad con quien lo persigue.
nible, e1 resultado será la absolucicin Cp. 507). En esta misma lhea, VELEZ
MARICONDE, para quien, a fin de evitar exageraciones, el principio debe ser re-
gulado como regla para la deliberación de la sentencaa (Derecho procesal
penal, t. 11, p. 49).
24 "La culpa y no la inocencia debe ser demostrada y es la prueba de la
culpa y no la de la inocencia -que se presume desde el principio- la que for-
ma el objeto del juicio" (FERRAJOLI, Derecho procesal m i , p. 549).
25 En este aspecto, se toma como una contradicción la posibilidad de so-
meter al imputado a medidas de coerción personal, en tanto en cuanto era
considerado inocente. Se vio que la detención sin condena configuraba un
verdadero anticipo de pena sobre quien todavía no había sido declarado culpa-
ble. Ante tal situacióin se afirma que debe primar el principio favor liberta-
tZs, por el cual se asienta un criterio interpretativo tendiente a determinar que
todos los institutos procesales deben tender al mantenimiento de la libertad
durante e1 proceso y, en aquellos casos en que el imputado se encuentre cau-
telarmente privado de ella, se debe tender a la más rhpida y mejor restitución
de su libertad. Este principio es complementado con el llamado favor rei,
que resulta orientador de toda la actividad procesal dirgida a llegar a un esta-
do de certeza sobre la responsabilidad del imputado.
3 ) PRUHIBICI~N DE ADOPTAR MEDIDAS COEBCITIVAS CONTRA EL

IMPUTUO. Este principio, consagrado por la mayoría de los
ordenamientos locales, encuentra su recepcidn a nivel federal
en el art. 18 de la Const. nacional y en el art. so, inc. S", g,
del Pacto de San José de Costa Rica, y es visto en su doble
dimensión. Por un lado, es un mandato prohibitivo dirigido
al encargado de llevar adelante la investigación y, por otro,
es una garantía del propio imputado. En cuanto a. este Últi-
mo aspecto, es preciso señalar que no cabe posibilidad algu-
na de utilizar la coacción como medio de prueba para lograr
tal o cual resultado en el marco de un proceso penal o en su
fase preparatoria.
Es claro, entonces, que no hay ordenamiento legal al-
guno que autorice a algún 6rgano del Estado a valerse de ese
tipo de actos para la concecuci6n de un fin determinado.
Quien acusa no le puede exigir al acusado que mantenga una
actitud colaboracionista a favor de la investigación. Esta
imposiciun hacia los organismos estatales, si bien tiene su
fundamento en el estado de inocencia de que goza todo ciu-
dadano, más aún lo encuentra en la condición de ser humano
digno, y como tal sólo podrá ser sometido a aquellas penas
que legalmente puedan serle impuestas comu finalización de
un proceso, en el cual haya podido desplegar todos los argu-
mentos defensivos que la propia ley le acuerda.
En definitiva, contraria a la ldglea inquisitiva, la del Esta-
do de derecho permite la sanción -pero no ya vista como un
castigo-, siempre y cuando sea el resultado de un proceso le-
gal determinado; jamás comu medio de prueba o como métu-
do para lograr la colaboraeiOn del imputado contra sus pro-
pios intereses. Otra derivación de esta regla impide aplicar
una pena sin sentencia judicial. Esto implica que el impu-
tado no puede ser tratado corno culpable hasta tanto no re-
caiga en su contra una sentencia condenatoria firme, lo que
-por cierto- limita seriamente el encarcelamiento preventivo,
el que debe ser de aplicaci6n excepcional, necesarioz6y fun-
26 Actualmente se entiende que es necesario al solo efecto de garanti-

zar los fines del proceso. Por ese motivo, se justifica -mayoritariamente- en
la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho delictivo irnpu-
dado; caso contrario, se convertiría en un verdadero anticipo

de penaz7.
5 9 . INADMISIBILIDAD
DE LA P E R S E C U C I ~ N PENAL MULTI-
PLB. - Este principio acuñado bajo el latinazgo non bZs in
idem o n e bis in idem, fue establecido expresamente en la
Ley 7 del Digesto, y reproducido modernamente en la V en-
mienda de la Constitución de los Estados Unidos de America,
al establecer que "no se someter$ a ninguna persona dos ve-
ces al riesgo de perder la vida o miembro por el mismo deli-
tons. Esta garantía merece un tratamiento particular, pues a
la par de exigirse en favor del imputado, involucra también
a la administración de justicia. En la actualidad, esta garan-
tía ha sido receptada en todas las legislaciones y, si bien no
fue expresamente mencionada por el art. 18 de la Const. na-
cional, ha sido admitida como garantía no enumerada, mhs
aún ante su consagración legislativa por medio del art. $O,
punto 4, del Pacto de San José de Costa Rica.
Su importancia est5 dada en que ninguna persona puede
ser perseguida ni juzgada en más de una oportunidad por el
mismo hecho delictivo. Se busca así evitar que una persona
pueda ser ilimitadamente sometida a una persecución penal,
tado, en la existencia o peligro de fuga, o bien de entorpecimiento de Ia tra-

mitacidn de la causa judicial,
27 Tal como veremos en el capitdo respectivo, nuestra Constitución, si-
guiendo los lineamíentos del art. 9" de la Declaracidn de los Derechos del
Hombre g del Ciudadano, presume inocente a todo hombre mientras no sea
declarado culpable. El carácter excepcional del encarcelamiento preventivo
emerge de la combinación entre el derecho general a la libertad ambdatoria
de que goza todo habitante del país (art. 14, Const. nacional) y la prohibi-
ción de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con funda-
mento en un proceso regular previo, se dicte una sentencia condenatoria que
imponga la pena. Así, MAIER,Derecha procesal penal, t. 1, p. 522.
28 S ~ C H VIAMONTE,
EZ Las i n s t i t u c i m s políticas en la historia univer-
sal, p. 548. El principio se presenta. no sólo como una garantia de índole
procesal emanada del precepto res iudicata pro veritate habetur, sino que
es considerada un principio político de seguridad individual (VIVM USSHER,Ma-
nual, t. 1, p. 150). Agrega el autor que se pretende garantizar a la persona
que no será puesta en pelgro de perder derechos reconocidos constitucional-
mente m8s de una vea por la misma infracci6n (p. 151).
procurando ordenar la convivencia social y garantizar la se-

guridad jurídica, la que se vería alterada ante la emisión de
pronunciamientos contradictorios o con la puesta en duda
del principio de presunción de verdad de la cosa juzgada.
De mediar una decisión jurisdiccional conclusiva, condenato-
ria o absolutoria, no cabe habilitar un nuevo proceso por los
mismos hechos, pues nos encontramos ante una situacióln en
que se ha agotado o extinguido la acci6n penal2?
Por otra parte, ampliando el marco de funcionamiento de
esta garantia, resulta inevitable afirmar que el principio exce-
de el ámbito o contenido de la propia cosa juzgada, tanto en
su consideraci6n formal como material, porque no s61o impi-
de la posibilidad de una doble penalidad, sino que, exten-
diéndose aún más como garantía procesal y superando las
etapas propias del procesamiento, enjuiciamiento, encauza-
miento, ni siquiera permite una nueva persecución por un
mismo hecho.
La garantia opera, entonces, no s610 respecto de una
pluralidad condenatoria, sino p e r s e c ~ t o r i a ~
10~que
, significa
también evitar la intervención paralela de distintas autorida-
des investigativas. El primer caso se conoce como non bis
in ídem por cosa juzgada, y el segundo non bis in ídem por li-
tispendencia. En cambio, una persona podra ser sometida a
un segundo proceso si el objeto de este último consiste en
revisar la sentencia condenatoria del primero, para determi-
nar si es admisible una revocación de esa condena y una ab-
solucidn. Lo inadmisible es la posibilidad de una doble con-
dena o el riesgo de afrontarla3'.
Por aliltimo, para que pueda ser aplicado este principio,
debe existir una doble identidad del hecho investigado, que
se manifieste en la persona -mdem personam- y el objeto
29 VAZQUEZ ROSSI,Derecha procesal penal, t. 1, p. 293.

30 De manera categórica señala M&R que "la fórmula correcta debe im-
pedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva por un mismo he-
cho"(IDerech procesal perzal, t. 1, p. 602). En esa dirección, C m O ~ D O ,
Derecho procesal penal, t. 1, p. 247; TORRESBAS,El pmcedimimto penal ur-
gentim, p. 50; VAzpu~zROSSI,De~ecImprocesal pmml, t. 1, p. 293.
31 BINDER, Intr~ducción,p. 167.
-mdem re-. De verificarse tal correlacidn, nos encontra-

mos frente a la prohíbicibn de someter al acusado absuelto,
condenado o sobresefdo, por sentencia o resolucilcin firme, a
un nuevo juicio o a una nueva pena por los mismos hechos.
a) IDENTIDAD PERSONAL. Ella representa una garantía de
seguridad individual y abarca exclusivamente a la persona
que ha sido objeto de persecuci6n por el órgano encargado
de hacerlo y dura mientras esa actividad persecutoria se
mantenga o haya concluido por sobreseimiento, sentencia ab-
solutolria o condenatoria firme. Por tratarse de una garan-
tia individual, no posee efectos extensivos, lo que excluye a
posibles coautores, c6rnplices, participes o encubridores del
hecho.
b) IDENTIDAD REAL. Este aspecto se ocupa del hecho que
ha sido atribuido; desde el punto de vista de su materialidad
objetiva, esto implica que no se ha de tener en cuenta la sig-
nificación jurídica, pues no se refiere al delito como una ex-
presisn de la norma penal sustantiva, no contempla la figura
en juego, sino que abarca el aspecto fhctico, lo sucedido y
que ha sido objeto de investigación penal. Se habla aquí de
un mismo hecho, no de un mismo delito; ello independiente-
mente de la calificación que circunstancialmente hubiera re-
cibido la conducta. Incluso el hecho puede o no ser delito
desde el punto de vista dogmático, y esto resulta indiferente
a la hora de aplicar la garantía32. Tampoco importa el grado
de participacidn que el investigado tuviere en el hecho, ni el
cambio en la graduación del delito en juego, puesto que si
32 C m OLMEW,Derecho pmcesui p d , t. 1, p. 251. Se tiene en cuen-

ta un suceso histórico concretamente acaecido, siendo secundario el título legal
E Z Derecho procesal penal, t. 1, p. 294). Señala
de la imputación ( V ~ Q URossr,
M~IER que se trata de la identidad fáctica, can prescindencia de la calificación
legal o nomen zuris empleado para realizar la imputacibn o designar el he-
cho, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos
afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal bajo una valoración
distinta de la anterior. Eilo no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un
error fáctico o jm'dico, salvo el caso del recurso de revisión a favor del conde-
nado, el mal no presenta un nuevo nesgo, sino que configura una garantía
para el reo (Derecha procesal penal, t. 1, p. 606 y siguientes).
existí6 un pronunciamiento, esto agota toda posibilidad de

iniciar una nueva persecucilón.
c ) L~MITES
EN LA Si bien
DEL NON BIS IN ~ D E M .
APLICAG~~N
algunos autores ven en estos límites la 1Iamada "identidad de
causa" o ~ d e m causa petendim, entendernos que no se tra-
ta, en verdad, de una identidad, sino más bien de imponer
ciertos limites racionales al funcionamiento de esta garan-
tía, permitiendo la miíltiple persecución cuando la primera no
haya podido arribar a una decisión de mérito o no haya podi-
do examinar la hputaci6n ante la existencia de obst8culos
En este caso, el límite está dado a partir de la
existencia de una regla juridica que le impide al órgano res-
pectivo agotar la investigación, ya sea obstaculizando el ejer-
cicio de la acción penal o vedando el dictado de la sentencia.
Se trata, entonces, de reconocer que existen excepciones a
la aplicación del principio non bis in ídem y que esas excep-
ciones permiten dejar de lado la garantia, aun cuando se de
la identidad personal y real.
En este orden de ideas, no se encuentran alcanzadas por
el principio non bis in ídem los procesos anteriores truncados
por obstáculos formales al ejercicio de la accióln; tampoco las
reservas o archivos de causa, sea cual fuere el motivo que
haya impedido el desarrollo pleno del proceso. Lo contrario
sucede si se pretende perseguir nuevamente a quien ha sido
absuelto o condenado por el mismo hecho; en ese caso, ope-
ra el principio y corresponde deducir excepción de cosa juz-
gada.
En cuanto a si el recurso del acusador en contra de una
sentencia del tribunal de juicio constituye o no un caso de
bis in ídem, MAIERestima que sí lo es, puesto que a su juicio
el recurso resulta una nueva intentona dirigida contra la de-
claración de no culpabilidad ya obtenida35. El autor sigue la
C L A ROLMEDO,
~ Derecho procesal penal, t. 1, p. 251.
WR,
Derecb procesal penal, t. 1, p. 624.
MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 635. El autor se opone a la
llamada "bilateralidad", sosteniendo que se debe conceder un recurso único
al condenado contra la sentencia condenatoria, y que lo demh significa que la
interpretación más estricta propia del derecho anglosajbn, y

por ello estima que la única manera de interpretar la garan-
tía constitucional que impone el acceso al recurso contra una
condena es que él sólo alcanza al imputado que ha sido con-
denado. Finalmente, afirma que lo que la garantia pretende
no es s61o la posibilidad de impedir dos o rnhs condenas por
un mismo hecho, sino que se extiende a la necesidad de evi-
tar que una persona, por el mismo hecho, corra el nesga de
ser condenado más de una vez. En ese sentido aclara que
la legislacibn que autoriza en esas circunstancias el recurso
al acusador lesiona el principio del Estado de derecho, que
prohibe la persecución penal múltiple.
1o. LA I M P U G N A C I ~ N DE LAS DECISIONES JUDICIALES. -

A partir del respeto por la dignidad personal y del trato dis-
pensado al imputado en el marco del procesó penal, se han
elaborado diversas premisas que deben ser satisfechas si se
pretende arribar a una condena legítima. Ahora bien, el trá-
mite impreso y la conclusión arribada deben ser completados
brindándole a todo condenado la posibilidad de recurrir la
sentencia judicial que le ha sido adversa, es decir, asegurarle
el derecho a un recurso. Se entiende que el recurso permi-
te demostrar el contenido injusto de una sentencia y con
ello conseguir la revocación de la decisión atacada, evitan-
do sus consecuencias perjudiciales3@.
El doble examen intenta justificar la aplicaci6n de una
pena justa buscando mayor control, el cual estaría dado por
persecución penal ha fracasado y que el imputado ya absuelto vuelve a tener

el riesgo can relación a la ley penal. Entiende, pues, que la concepcíon del
recurso del imputado contra la condena como una de las garantías procesales
en su persecución penal, segun lo proponen las convenciones internaciona-
les sobre derechos humanos, es incompatible con la concesibn al acusador de
un recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio (t. 1, p. 638 y si-
guientes).
36 Señala M ~ que
R el recurso contra la sentencia de los tribunales de
juicio debe ser una garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que
su sentencia sea revisada por un tribunal superior. Descarta por completo la
concepción del recurso como medio de control estatal de los órganos judicia-
les superiores del Estado (Derecho p m e s u l p d , t. 1, p. 706 y siguientes).
una revisidn de lo actuado por el tribunal de juicio por parte

de un tribunal superior. Con ello no s61o se busca arribar a
una decisidn correcta en el caso individual, sino que también
se procura controlar el procedimiento y la unidad en Ia apli-
cación del derecho. Contra esta garantia se alzan las voces
de aquellos que reclaman mayor celeridad en el proceso.
Vemos, entonces, cómo el dotar al sistema de más seguridad
individual, a partir de la revisicin, colisiona con el reclamo su-
cial de mayor celeridad. Aquí se ha privilegiado el dictado
de una sentencia justa.
Esta garantía encuentra andamiaje suficiente en las pre-
visiones del art. 8O.2, h, de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos, en cuanto a que toda persona inculpada
de un delito tiene "derecho de recurrZr el fallo ante juez o
tribunal superzor", como también en el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("Toda perso-
n a declarada culpable d e un delito tendrá derecho a que
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un t-.2bunalsuper$or, conforme a lo pres-
criptc, por la ley"), los cuales -incorporados a nuestro or-
denamiento jurídico a partir de la reforma constitucianal de
1994- constituyen garantía expresa y autónoma para el impu-
tado que resulte condenado o absuelto, pero con una medida
de seguridad en su habery.
h o r a bien, cabe deIKn3tar el Ambito de aplicación de esta
garantia. En ese sentido, la doctrina mayoritaria entiende
que sólo resulta aplicable al imputado, vedando al Estado la
posibilidad de intentar, por medio de sus Olrganos, un recurso
contra la sentencia abolutoria, pretendiendo reverla a fin
de continuar la persecuci6n penal que, mutando la absolución
ya obtenida por el justiciable, pueda agravar su situación me-
diante una condena. Se sostiene que el derecho al recurso
resulta un derecho exclusivo del condenado a requerir la do-
ble conformidad, perdiendo esa facultad el carácter bilateral
que rige al proceso. A partir de esa limitación se afirma que
la absoluci6n y la condena no recurrida a favor del imputado
37 En abona de esta garantía también pueden enumerarse los arts. 2.3.a

y b del Pacto InternacionaI de Derechos Civiles y Políticos.
quedan firmes por su solo pronunciamiento y cualquier per-

secuci6n penal posterior es considerada violatoria del princi-
pio non bis in ídem3? Esa misma soluci6n es adoptada con
relacidmi al querellante particular y al actor civil.
Desde otra perspectiva, se entiende que los recursos es-
tán concebidos como remedios o vías aptas a disposición de
los sujetos procesales legitimados dentro del contexto de bi-
lateralidad en que se desenvuelve el proceso. Pos ello, son
mecanismos aptos para ser utilizados por el imputado, el Mi-
nisterio Fiscal, el querellante, la víctima, las partes civiles o
terceros citados en garantha, siempre y cuando se sientan
agraviados por resoluciones jurisdiccionales, en raz6n de
considerarlas contrarias a derecho -sea de fondo o de forma-
y demuestren tener un interes concreto en su modificación,
anulacibn o supresión3?
Más allá de la postura que se adopte, la garantía no po-
drá ser satisfecha si -como tradicionalmente ocurre- se exa-
cerban las exigencias formales del recurso y con ello se debi-
lita 0 desalienta la utilización de este mecanismo, lo que en
definitiva implica incumplir con el mandato constitucional, ve-
dando real y concretamente la facultad recursiva. En esa li-
nea, resulta saludable la flexibilizaci0n ritual operada en los
controles de admisibilidad y el consecuente cambio en la
mentalidad del operador, que ha ido comprendiendo la exi-
gencia, abriendo paso a las impugnaciones con mayor ampli-
tud de criterio y menor apego ritual.
3s Es MAIERquien ha fijado una posicibn clara en contra de la posibilidad

recursiva a favor de los restantes sujetos intervinientes en el proceso, en
particular del fiscal (Derecho procesal penal, t. 1, p. 709). En esa h e a ,
JAUCHEN entiende que, de otorgarle al acusador el derecho al doble conforme,
ese mecanismo conduciría al infinito el número de recursos, lo que resulta
contrario a toda lógica jurídica, que impone poner un termino en los proce-
dimientos judiciales y violatorio del principio non bis in ídem (Derecho del
imputado, p. 451 y siguientes). En definitiva, desde esta posición se postula
que el juicio oral y público es la iinica oportunidad para intentar una condena.
Si se absuelve al imputado, el Estado carece de una segunda oportunidad
mediante un recurso acusatorio; caso contrario, se vería lesionado el mentado
principia, con@urándose una doble persecución penal.
39 CHIARA U&, El recurso cle cmaci6n como garantfa del debido pro-
ceso, en "Garantfas constitucionales y nulidades procesales", p. 167.
En ese orden, la propia Coste Suprema de Justicia de la

Nación, a partir del fallo "Casal", estableció como criterio
la obligación del tribunal superior de revisar de manera
amplia, y en la medida de lo posible, todas las alternativas
contenidas en el pronunciamiento dictado en la instancia an-
terior, sin distinguir si se trata de cuestiones de hecho y
prueba o de derecho, clasificaci6n que pretende dejar de
lado4? En conclusi6n, no se satisface el derecho a recu-
rrir la sentencia si esa facultad se torna formal y se impide
un verdadero control de lo actuado por el tribunal que emite
el pronunciamiento; es decir, no se garantiza el derecho a re-
currir si el recurso no es efectivo41, revisando todo aquello
que sea factible revisar.
5 11. DERECHOS
HUMANOS Y DEBIDO PROCESO PENAL. - Si
bien sobre la base de pensadores anteriores, es a partir de
la Revolución francesa que se va tejiendo un nuevo rnode-
lo de proceso penal, cobrando paulatinamente impulso la
idea de que el respeto por las formas, el mantenimiento del
rito, no satisfacía la garantía de toda persona a tener un
juicio justo. Pero sólo a mediados del siglo xx, castigados
por la devastadora experiencia bélica, los llamados dere-
chos humanos comienzan a tener una importancia decisiva.
Actualmente no s610 se pretende que la persecución penal
sea legal, sino que ademas debe resultar acorde a! diversos
estándares de seguridad individual, privilegiando un trato dig-
no hacia el acusado.
El desarrollo se dio en diversos estamentos. Mientras
en el d e r e c h ~penal se mantuvo -y aún se mantiene- cierto
apego al dogmatismo, en el derecho procesal, influido por el
derecho constitucional, el cambio apareci6 más rápido. Sin
embargo, ese cambio en la legislación no siempre transuntd
uno dentro del proceso, pues la cultura inquisitiva arraigada
en la sociedad, y en particular en los estamentos judiciales,
ha impedido avanzar con más premura hacia la concreción de
CSJN, 20/9/05, "Casal, Matías E., y otro'" JA, 2005-IV-734.

41 Cada estado puede coniigurar el recurso como crea conveniente, pero
El debido proceso pmal, p. 131).
es preciso que sea efectivo (BACIGALUPO,
los principios reconocidos internacionalmente y que hacen al

respeto por las garantías fundamentales. En otras palabras,
han sido el derecho constitucional y los diversos instrumen-
tos internacionales los que han irradiado con más contundencia
los principios fundamentales que hacen al respeto del hom-
bre como tal, que buscan mantener a salvo su dignidad y li-
bertad personal4?
Bajo este nuevo paradigma se forjaron diversas teorías
que significan la abolición de todo trato inhumano o degra-
dante, aplicadas con el propósito de dotar al proceso penal
de mayor eficacia. Cuando hablamos de eficacia nos referi-
mos, concretamente, a la blisqueda de un culpable, sin repa-
rar siquiera en que en verdad lo sea. Finalmente, es notable
c6m0, a partir de1 período señalado y su influjo en la socie-
dad moderna, fueron abolidos los tormentos, las torturas y
demás métodos dirigidos a obtener la confesi6n del acusado,
como también varió la concepción de esa práctica, que pasó
de ser la reina de las pruebas, en manos del acusador, a un
medio de defensa. Tambien es importante resaltar que co-
braron vigor los reeaudus de necesidad y proporcionalidad
como requisitos sine gua non para la aplicación de cual-
quier medida restrictiva de la libertad personal en todos sus
aspectos.
En definitiva, no es posible actualmente llevar adelante
la investigacídn de cualquier manera; el conflicto entre segu-
ridad y libertad ha llegado a un punto en que se busca un
equilibrio, sin hacer prevalecer la potestad estatal de casti-
gar sobre los derechos individuales. Toda medida que se dis-
ponga en el marco de un proceso penal debe dictarse por un
tiempo determinado, ser razonable, proporcional, necesaria,
42 En el ámbito nacional, desde las primeras leyes patrias se fue mol-

deando una serie de garantías a favor de la libertad personal. Sin embargo, a
partir de la sanción d e la carta magna, y por mandato del art. 18, se consa-
gran garantías fundamentales que hacen a la seguridad individual. Este ple-
xo normativo es completado con la gran cantidad de tratados internaeiona-
les, los que -por aplicaciOn del art, 75, inc. 22- tienen rango constitucional.
Las constituciones provinciales no se quedaron atrás; sus textos reproduje-
ron, y en gran medida ampliaron, las garantías contenidas en la Constitución
federal.
útil y resultar la única posible pasa arribar al fin propuesto,

fin que debe ser, precisamente, el contemplado en la ley,
entendiendo como tal aquella derivada de un procedimiento
previsto en la Constitución del Estado, y mediante sus órga-
nos electos democráticamente para llevar adelante esa acti-
vidad.
12. PROYECTO DE REGLAS M ~ N I M A S DE LAS NACIONES
UNIDASPARA LA ADMINISTRACI~N DE JUSTICIA ( ' 4 R DE~ ~
MALLORCA"). - Una comisiOn de expertos reunida en cuatro
oportunidades entre 1990 y 1992, en Palma de Mallorca, re-
dactó una serie de reglas mínimas que fueron propuestas a
las Naciones Unidas para el procedimiento El traba-
jo está dividido en un prehmbulu y las siguientes partes: a)
principios generales del proceso; b) principios de realización
del proceso; c ) derechos del imputado; d) derecho de la de-
fensa; e ) medios coercitivos; f) juicio oral; g) recursos; h) la
víctima, e i) sugerencias a los Estados.
El punto de partida, su preámbulo, reafirma la preocupa-
ción por el respeto a la dignidad del hombre, sosteniendo la
plena vigencia de los derechos proclamados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en la Convención Interna-
cional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales y en
otros documentos internacionales; todo ello en el convenci-
miento de que la realizaci6n efectiva de estos derechos re-
quiere de su formulaci6n en reglas concretas, puesto que la
justicia penal es un instrumento de poder de los Estados
que necesariamente afecta, de manera esencial, a los dere-
chos del individuo. En ese orden, estima urgente integrar
43 LOS integrantes eran PEDRO DAVID(Asesor de las Naciones Unidas),

ENRIQUE RUIZVADILID(Tribunal Supremo de España), ANTONIOGONZALEZ (Univer-
sidad Autónoma de Madrid), WOLFCANG PENIZART (Comisión Europea de Dere-
chos Humanos), EBERHARD STRUENSE (Universidad de Münster) , WOLFANG SCHONE
(Universidad de Freiburg i. Br.), KLAUSTIEDEMANN (Universidad de Freiburg i.
Br.), ~ E L MIRANDA
A (Universidad de Coimbra), GIORGIO MARINUCEI (Univemi-
dad de Miián), JmB HURTADO POZO (Universidad de Freiburg), ENRIQUEBACIGALUPO
('hbunal Supremo de España), GABRIEL GARC~A PLANAS (Universidad de las Islas
Baleares), JUAN CARLOS CARBONELL (Universidad Complutense de Madrid], RAFAEL
PERERA (Colega de Abogados de Baleares), y GUILLERMO VIDALANDREU (Aeidiencia
Provincia1 de Baleares).
un conjunto de reglas que deben regir el proceso penal, que

permita armonizar las exigencias de una justicia penal eficaz
con el respeto efectivo de las garantfas de las personas cuyos
derechos se ven afectados por el proceso penal.
A continuación se expondrán los puntos mas salientes de
la propuesta de reglas mínimas de las Naciones Unidas, cono-
cida corno "Reglas de Mallorca".
a) PBINC~PIOS
GENERALES DEL En este apartado S e
PROCESO.
establecen directrices generales dirigidas a los gobiernos, con
el propdsito de diseñar un sistema de persecucidn penal im-
parcial. Declara que toda persona tiene derecho a ser juzga-
da por los tribunales de justicia ordinarios, con arreglo a pro-
cedimientos legalmente establecidas.
En esa línea se establece que la persecución del delito se
hará de acuerdo con la ley, y que resulta competencia exclu-
siva del Estado, agregando que las legislaciones nacionales
reglamentar5n en qué medida la persecución penal depende-
r& de instancia privada, otorgando -en su caso- funciones de
acusación a los particulares, debiendo el Estado poner a dis-
posicitín de la victirna los medios necesarios para el ejercicio
de este derecho. Con relaci6n a la funci6n acusadora esta-
tal, impone la necesidad de implementar mecanismos de con-
trol judicial para el supuesto en el que el ejercicio de la ac-
ciijn penal por aquéllos sea omitido o denegado4?
En cuanto a las funciones de los 6rganos estatales, preci-
sa que deberán separarse las funciones relativas a la Bnvesti-
gacicín y a la persecucidn con respectó a la funcidn de juzgar,
y que las fuerzas policiales -cuando actúen en tareas de in-
vestigacidn en un proce dimiento penal- dependeran funcicl-
nalmente del Ministerio Fiscal o de los jueces y tribunales.
Establece la imperiosa necesidad de contar con jueces inde-
pendientes e imparciales que, sometidos a la ley, sean los
encargados de llevar adelante el enjuiciamiento en materia
penal, fijándose claramente las causales de abstención y recu-
44 Si son los fiscaEes quienes e s t h investidos de facultades discreciona-

les, el proyecto establece que la ley o reglamento publicado deber&fijar las di-
rectivas para promover la equidad y coherencia de los criterios que adopten
para acusar, ejercer la acci6n penal ci renunciar al enjuiciamiento.
saci6n4m5. Por último, con relación a esta cuestión, propone que

en casos de delitos graves el juzgamiento debe ser de com-
petencia de tribunales colegados y que, si se tratara de delitos
leves o faltas, podrán serlo de tribunales unipersonales.
b) Este punto
P R ~ N C I P I Q SDE R E A L I Z A C I ~ NDEL PROCESO.
concentra directivas con relación a 10s poderes públicos del
Estado, a quienes les fija el deber de colaborar con la autori-
dad judicial, procurAndole, además, la informaci6.n que se les
solicite. En otro orden, afirma que el proceso penal debe
desarrollarse sin dilaciones indebidas, cuestión que será con-
cretamente establecida en las legislaciones estatales.
c) DERECHOS DEL IMPUTADO. En este caso, la propuesta
fija una serie de derechos y garantías mínimas que hacen al
respeto de la dignidad de la persona humana, sin perder de
vista la necesidad estatal de investigar y reprimir el delito.
En esa línea establece que las decisiones que afecten de-
rechos personales 0 procesales del imputado no podrán ser
adoptadas sin audiencia previa, y que la persona sobre la que
pesa una sospecha, de parte de los órganos de persecuciQn,
no podrá ser interrogada sin ser advertida de manera previa
que tiene derecho a contar con la asistencia de un abogado o
a guardas silencio o abstenerse de declarar contra sí mismo46,
asistiéndole adernas el derecho a contar con un intérprete
gratuito en todas las fases del procedimiento.
Prevé, asimismo, la obligacisn de las legislaciones naciona-
les de contar con sanciones penales y disciplinarias contra los
Señala que no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido
anteriormente, de cualquier modo o en otra funcióln o en otra instancia en la
misma causa. Tampoeo quienes hayan participado en una decisión despues
anulada por un tribunal superior.
4"1 imputado tiene derecho irrenunciable a declarar Libremente a a
guardar silencio sobre los hechos que se le imputan, en tanto no podrá ser
constreñido o inducido a confesar mediante violencia, amenaza, engaño, re-
compensa u otro medio de efecto semejante. También tiene derecho a con-
tar con un abogado defensor elegido libremente durante la etapa del procedi-
miento o la ejecución de la condena. Si careciere de medios, igualmente
deberá contar con un abogado, debiendo el propio Estado establecer los me-
canismos adecuadas para que pueda gozar de este derecho.
funcionarios que quebranten las garantías enunciadas, estable-

ciendo, además, que las pruebas obtenidas mediante la trans-
gresidn de los derechos no podrán ser utilizadas en el proceso.
d) DERECHO DE LA DEFENSA. En este punto le otorga al
imputado una amplia gama de derechos que tienden a satis-
facer la garantía de defensa en juicio. En ese orden estable-
ce las siguientes reglas para la actuación de la defensa: 1 ) el
abogado defensor podrá asesorar al imputado en todas las fa-
ses del procedimiento; 2) ningUn interrogatorio de1 imputado
podrá ser tomado en consideración cuando su abogado de-
fensor no haya podido asesorarlo sobre si le conviene o no
declarar, o advertirle sobre el significado inculpatorio de
sus manifestaciones; 3 ) s61o por decisión judicial debidamen-
te motivada, y por un tiempo determinado, se podrá 1imil;ar
el derecho del imputado a comunicarse con su abogado; la
decisi6n debe ser fundada en la ley, en atención a especiales
circunstancias de concreto peligro para la seguridad de las
personas, que provenga de la vinckilaci6n del imputado con
una organización delictiva violenta; 4) las comunicaciones en-
tre el imputado y su abogado, en el marco de la relación pro-
fesional, serán secretas; 5) las pruebas obtenidas mediante
violación del derecho a la defensa son nulas; por ende, no
podrán ser utilizadas en el proceso; 6) el defensor tiene de-
recho a participar en los actos de investigación en los que
se requiera la presencia del imputado, pudiendo aportar
pruebas e intervenir en la prhctica de ellas, por sí o por me-
dio de un experto; en caso de denegacibn de la demanda
para que se practique una prueba, la defensa tiene el dere-
cho de recurrir; 7') el defensor está autorizado a tornar cono-
cimiento de los actos, documentas y demás medios de prue-
ba de los que dispone el tribunal o de los que este pudiera
llegar a disponer, pudiendo ser su conocimiento denegado
antes de formalizada la acusación, cuando de esta manera se
pudieran poner en peligro los fines de la investigación, y 8)
los Estados garantizarán a los abogados el ejercicio libre e in-
dependiente de su actividad profesional.
e)MEDIOSCOERCITSVOS. Fija como limites a la imposicidn
de las medidas coercitivas su directa vinculaci6n con la posi-
bilidad de asegurar, mediante su implantacidn, los fines del
proceso, siendo destinadas a garantizar la presencia del impie-
tado, la adquisición y conservaeidn de las pruebas. Por otra
parte, al aplicar medidas limitatívas de derechos, se exige el
respeto por el principio de proporcionalidad, teniendo en
cuenta especialmente la gravedad del hecho imputado, la
sanción penal y las ~onsecuenciasdel medio adoptado. La en-
trada y registro a un lugar cerrado podrá realizarse median-
t e autorización judicial motivada y conforme a la ley vigente,
ello a excepción de los casos de delitos flagrantes graves.
Establece una serie de directivas con relación al dictado
de las medidas de coerción. En efecto, afirma que: 1 ) sólo
una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar
medidas procesales que impliquen una limitacióln de los dere-
chos de la persona, particularmente en lo relativo a la prisidn
preventiva; si ello no fuera así, debe preverse recurso de rá-
pida tramitación ante un tribunal superior; 2 ) las medidas
de coerción tomadas por el Ministerio Público y por la poli-
cla, que impliquen directamente lesión de los derechos fun-
damentales de la persona, deberin ser autorizadas judicial-
mente, y 3 ) en los casos de urgencia, expresamente previstos
par ley, el Minlsterlo P~Iblicoo la policla podrán adoptar tales
medidas; en este supuesto, deber%nser homologadas judicial-
mente en el plazo m5s breve posible.
En lo que hace a la detención de una persona, para que
pueda ser decretada exige que existan fundadas sospechas
de su participación en un delito. La persona detenida debe-
rá ser presentada a la brevedad ante la autoridad judicial,
quien deber& escucharla y resolver inmediatamente respecto
de su libertad. Fija, además, en setenta y dos horas el lími-
te máximo de duración de la detencibn, plazo que deberá ser
receptado por los Estados en sus legislaciones. El detenido
tiene derecho a comunicarse con un abogado de su eleccidn,
y de inmediato con su familia o personas de su confianza.
Mediante el procedimiento de hábeas Corpus, u otro análogo,
el detenido puede solicitar ser puesto de manera inmediata a
disposición de la autoridad judicial competente. Este trámi-
te puede ser instado también por un tercero en favor del de-
tenido.
Con respecto a la prisi6n preventiva, afirma que esa rne-

dida no puede tener carhcter de pena anticipada y que debe
ser acordada como ultima ratzci. Podrá ser decretada sdlo
en aquellos supuestos en los que se compruebe peligro con-
creto de fuga del imputado o de destruccidin, desaparicidn o
alteracidn de las pruebas, siempre y cuando la pena que en
abstracto se le pueda imponer al imputado sea privativa de
libertad y superior a dos años. Contra esa decisión deber&
existir un recurso ante un tribunal superior, y las Estados
tendrán que establecer los límites máximos de duración de la
prisión preventiva. Durante el plazo en que Ia persona se
encuentre bajo prisión preventiva podrá. comunicarse con su
abogado, debiendo cumplirse la medida separado de los suje-
tos c ~ n d e n a d o s ~La
~ . persona detenida no podrh ser someti-
da a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En general se establece que las intervenciones corpora-
les se encuentran prohibidas, salvo que se cuente con el con-
sentimiento del afectado. Sin embargo, Ias autoriza cuando
no exista otro medio para descubrir el presunto delito, te-
niendo en cuenta su gravedad, la falta de peligro para la sa-
lud del afectado, y su realización por parte de un profesional
de la medicina, de acuerdo con las reglas de la. lex a-tis, res-
petando la dignidad e intimidad de la persona.
ORAL. En este aspecto se intenta garantizar que
f) JUICIO
todo imputado tenga derecho a un juicio oral, el que será pú-
blico, salvo las excepciones que reconocen los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos. El jui-
cio no podrá celebrarse contra un acusado ausente involunta-
rlamente y, si se trata de un delito grave, su presencia será
imprescindible.
En cuanto a las pruebas, ellas se practicarán con pleni-
tud, tendientes a acreditar los hechos imputados, y también
47 Sin embargo, si se advierte que el imputado presenta indicios de ena-

jenación mental, y el delito fuera de los que dan lugar a la prisión preventiva,
el juez podr$ ordenar, previo informe de especialista, su internamiento en un
centro psiquiátrico, por un lapso de hasta seis semanas, con la halidad de
determinar su estado mental. En 103 demás casos, no cabe internarlo, salvo
que el mismo imputado consintiese el acto o los familiares lo autorizasen,
las que contribuyan a demostrar la inocencia del acusado.
El juicio habrá de celebrarse ante los mismos miembros del
tribunal que sentenciará, y todas las pruebas deberán ser
practicadas ante el tribunal juzgador, garantizándose al
imputado el derecho al control de la prueba, como tambien
a la contradiccián e interpelación de los testigos48. La prue-
ba pericia1 deberá ser practicada por expertos imparciales,
objetivos e independientes.
Al finalizar la acusación, el abogado defensor fomuIará
su alegato final y el acusado tendrá derecho a la 6ltima pala-
bra, como también a que se presuma su inocencia. Al dictar
la sentencia, los jueces valorarhn libremente la prueba, con
arreglo a la lógica y a. la experiencia. En caso de incerti-
dumbre, el juez aplicará el principio in dubici pro reo. No
se tomarán en cuenta las pruebas ubtenidas ilícitamente de
manera directa o indirecta, quebrantando derechos funda-
mentales. La vulneración de esta prohibición acarreará la
nulidad de pleno derecho. La sentencia penal deber& ser
motivada, con indicación expresa de las pruebas que la fun-
damentan y de las normas jurídicas aplicadas, la que además
ser% redactada de manera comprensible pasa quienes inter-
vienen en el proceso.
g) RECURSOS.En este aspecto señala que todo condena-
do tiene derecho a recurrir la sentencia ante un tribunal su-
perior, y que este ejercicio debe excluir la posibilidad de que
el recurrente sufra, como consecuencia, un perjuicio en su si-
tuacidn. En la etapa instructoria o previa se deberán esta-
blecer recursos contra todas las medidas judiciales que afec-
ten los derechos a la Iibertad, propiedad e intimidad, los que
p o d r h ser reiterados mientras subsistan las aludidas restric-
ciones de derechos.
* Cuando la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una

persona, ésta tiene que ser interrogada en el juicio oral. El interrogatorio no
puede ser reemplazado por la lec- de un documento o declamión escrita an-
Wrior. Las leyes nacionales establecerán las excepciones a este principio por
razón de imposibilidad o grave dificdtad de su reproducción. En estos casos,
se podrán utilizar en el juicio oral las declaraciones practicadas con anteriori-
dad, siempre que hubieran tenido lugar con intervención del defensor y se ga-
rantice la oportunidad de oponerse a la prueba aportada por las otras partes,
En caso de sentencias firmes, éstas podrán ser impugna-

das con motivo de error ante el desconocimiento de hechos
que prueben la inocencia del condenado. Dirigiéndose a los
Estados, les indica que deberán establecer sistemas de repa-
ración para los supuestos de error judicial y mal funciona-
miento de la administración de justicia.
h) LA V~CTIMA.Establece que durante el tramite de la
instrucci6n se debe procurar a la víctima y a los perjudicados
por el delito la ayuda que necesiten. Con relación a los Es-
tados, les indica que deben adoptar las medidas necesarias
para garantizar un trato humano y digno a las víctimas y per-
judicados por el delito, quienes tendrán derecho a ser oídos
y asistidos por un abogado, el cual -en casos graves- podrá
ser de oficio. Le recomienda ademhs a los Estados la crea-
ci6n de fondos para la reparación a los perjudicados o vícti-
mas del delito, y la adopción de medidas que permitan una
mejor defensa de sus derechos dentro del proceso.
i) S U G E R E ~AALOS
S ESTADOS.Finalmente, dirigiéndose a
éstos, afirma que deberán posibilitar el acceso a los tribuna-
les internacionales que garanticen la legitimidad de las sen-
tencias dictadas y el respeto a los derechos fundamentales
del ciudadano, agregando que los Estados promoverhn la
creacidn de un tribunal internacional que tutele los dere-
chos proclamados, en las que presente reglas mínimas, y se
comprometerán a cumplir las decisiones de éste o de otros
tribunales internacionale S ya existentes, debiendo velar para
que ]la adrninistraci6n de justicia cuente con profesionales de-
bidamente preparados.
1 3 TRATADO MODELO SOBRE EL PROCESO PENAL, - Adop-

tado por la Asamblea General de las Naciones Unidas me-
diante res. 45/118, del 14 de diciembre de 1990, tiene como
finalidad fortalecer la cooperación internacional y la, asis-
tencia mutua en materia de justicia penal, con el propósito
de promover la justicia, procurando la reinsercibn social de
los delincuentes y velando por los intereses de las víctimas,
siempre respetando la soberanía, la jurisdicción de los Esta-
dos y la no injerencia en sus asuntos internos.
En ese sentido se pretende, mediante la remisidn del
proceso penal, lograr una eficaz adrninistracidn de justicia y
una reducción de los conflictos en materia de competencia,
ayudando a evitar la prisióln preventiva, reduciendo con ello
la poblacidn carcelaria.
El Tratado podrá ser aplicado ante la sospecha de que
una persona ha cometido un delito de conformidad con la ley
de un Estado que es parte contratante, el cual podrzi, si así
lo requiere la correcta administración de la justicia, solicitar
al otro Estado contratante que inicie un proceso con respec-
to a ese delito. Los Estados contratantes deberán adoptar
aquellas medidas legislativas necesarias para asegurar que
este tipo de solicitudes dé inicio al proceso, pudiendo el Es-
tado requerido ejercer la competencia necesaria. Toda so-
licitud de iniciar el proceso debe hacerse por escrito. La soli-
citud será atendida si el acto en que se basa constituye tam-
bién un delito en el Estado requerido; este requisito es
llamado "doble carácter delictivo".
Al solicitar el inicio de un proceso mediante remisión,
el escrlto deberá acompafiar la siguiente información y do-
curnentaci6n: a ) la autoridad que presenta la solicitud; &)
descripción del acto por el que se solicita la rernisiQn del
proceso, incluido el momento y lugar determinados en que
se cometió el delito; c ) declaracion sobre los resultados de
las investigaciones en los que se funda la sospecha de que
se ha cometido el delito, disposiciones legales del Estado
requirente en virtud de las cuales se considera que el acto
constituye delito, y d ) declaración razonablemente precisa
sobre la identidad, la nacionalidad y la residencia del sospe-
choso.
Los documentos presentados junto con la solicitud de
iniciar el proceso serán acompañados de una traducción al
idioma del Estado requerido o a otro édiorna aceptable para
este. Esa petici6n será examinada y, si corresponde, se le
dará cumplimiento, de la manera más completa posible, de
conformidad con la propia legislacioln del Estado requerido,
comunicando tal decisión al Estado requirente.
La solicitud podrá ser rechazada: a) si el presunto delin-
cuente no es nacional del Estado requerido o no tiene su re-
sidencia habitual en él; b ) si el acto constituye un delito en

la legislaci6n militar, pero no es un delito segiiin el derecho
penal ordinario; c ) si el delito se relaciona con impuestos,
aranceles, aduanas o cambios de divisas, y d ) si el Estado re-
querido considera que el delito tiene carácter político. El
rechazo y los motivos que lo fundaron deberán ser comunica-
dos pos escrito. Al anunciar el Estado requirente su inten-
ción de cursar una solicitud para que se le remita el proceso,
el Estado requerido, ante la solicitud concreta, podrá aplicar
todas las medidas provisionales, incluyendo la detención pro-
visional y el embargo, que hubieran podido aplicarse según
su propia legislación.
El presunto delincuente podrá manifestar, por si, por
medio de su representante legal o por parientes cercanos,
su interés en la remisión del proceso ante cualquiera de los
Estados. Si es posible, e1 Estado requirente permitirá que el
presunto delincuente exponga sus puntos de vista sobre el pre-
sunto delito y la rernisi6n antes de presentar la solicitud co-
rrespondiente; esto a excepción de aquellos casos en los que
la persona sospechada se haya fugado u entorpezca de otro
modo la marcha de la justicia.
En cuanto a la víctima, ambos Estados deberhn adoptar
aquellas medidas necesarias para que los derechos de la víc-
tima del delito, en particular e1 derecho a una reparaei6n o
indemnizacicín, no resulten afectados como consecuencia de
la rernisi0n. Si la víetima hubiera fallecido, estas garantias
deben aplicarse a sus herederos.
Al ser aceptada la solieitud de remisión del proceso, su
tr%miteen el Estado requirente interrumpir8 sus actuaciones,
con excepcidn de lo que resulte necesario investigar. Una
vez que el Estado requerido informa que ha aceptado el caso,
el Estado requirente se abstendrá definitivamente de conti-
nuar con las actuaciones con respecto al mismo delito. Si
existieren varios procedimientos penales pendientes en dos
o más Estados contra el mismo presunto delincuente, por
un mismo delito, Ios Estados decidirán cuál de ellos conti-
nuará el procedimiento. Los gastos en que incurran las par-
tes contratantes no podrán ser reembollsados, salvo expreso
acuerdo en contrario.
El proceso remitido se regirá por la ley del Estado re-

querido; incluso se formulará la acusación de conformidad
con su legislación. Si los actos procesales realizados en el
Estado requirente resultan compatibles con la legislación
del Estado requerido, ellos tendrán validez como si hubieran
sido realizados en ese Estado. El Estado requerido cumuni-
cará al Estado requirente la decisión adoptada como conse-
cuencia del proceso, remitiendo -si fuera solicitado- copia de
toda, decisión firme que se adopte.
4 PRINCIPIOS Y CONTENIDO. - E l derecho procesal pe-

nal es la rama del derecho público de un Estado, cuyas nor-
mas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen
la función judicial penal de aquél y disciplinan los actos que
integran el procedimiento necesario para imponer y actuar
una sanción o medida de seguridad penal, regulando el com-
portamiento de quienes intervienen en
Afirmarnos que es una rama del derecho público estatal,
porque paulatinamente fue separándose del llamado "derecho
penal material" y adquiriendo autonornia; ademhs, porque,
dentro de la organizacibn legislativa del país, es s61o una par-
te del derecho interno, pero que a su vez origina relaciones
jurídicas en diferentes sentidos, en las que el Estado inter-
viene, no como parte, como sujeta de derechos, sino como ti-
tular de la potestad colectiva, de la soberania, y el derecho
procesal penal está constituido en tutela de un interés colec-
tivo, social, cual es el de comprobar la violación del orden ju-
ridico general y de asegurar su reintegracións0.
49 ~ E R Derecho
, procesal pmal, t. 1, p. 75. Hay innumerables defini-
ciones de derecho procesal. Para este trabajo escogeremos la singular carac-
terización dada pos CHIOVENDA, quien afirma: "Para la consecución o para el
mejor goce de un bien garantizado por la ley, necesítase la actuación de
ésta mediante los órganos del Estado, lo que da lugar a un proceso c i d , así
como el proceso penal aparece en el campo en que es afirmada la necesidad
de un actividad punitiva del Estado" (t. 1, p. $1).
50 ~ Z I N I Tratado,
, t. 1, p. 123.
Esta marcada independencia cobr6 rango constitucio-

nal por medio del art. 5' de la carta magna, asegurando a
cada provincia el derecho, e imponiéndole el deber de dictar
sus propias leyes de organización judicial cuando la materia
así lo permita mediante el art. 75, inc. 12, reservando para la
Nacidn aquellas cuestiones en las que se encuentre com-
prometido el interés público federal, según ley 48, y a r t ~ 116
.
y 117.
En cuanto a su contenido, siempre se sostuvo desde la
doctrina que está dado por un conjunto de normas que tie-
nen por objeto y función organizar el modo en que habrá
de aplicarse el derecho penal sustantivo5'. En este aspecto
son contestes todos los autores, al sostener que las normas
que conforman al derecho procesal son s61o una porción li-
mitada del conjunto normativo del país. Sin embargo, en los
últimos tiempos asistimos a una verdadera expansi6n del de-
recho procesal penal, atribuible principalmente a la incorpo-
ración de principios de índole constitucional e internacional,
instrumentos que han ampliado su base a limites aun inex-
plorado~,pero que ademhs han logrado que esta rama del de-
recho no sea vista sólo como un conjunto de disposiciones
que organiza el modo de castigar en un pafs determinado, o
de llevar adelante una investigacibn a partir de una presunta
infracción a la ley penal sustancial, sino que también, y fun-
damentalmente, resulte portadora de garantías que hacen pú-
sible el acceso a la justicia, el debido proceso y, sobre todo,
obtener una rapida y justa respuesta del sistema de enjuícia-
miento penal.
- Reseñamos los siguientes:

1 5 CARACTERES.
a ) Es una rama del derecho publico. Por ser así, está
destinado a regular una actividad estatal especifica, que tiene
como finalidad la realización de intereses comunitarios, como
51 FLCIRIAN,Elementos, p. 14; LEONE, Tratado, t. 1, p. 14; ~ Z I N I Trata-

,
do, t. 1, p. 123; JoF&,Manual, t. 1, p. 13; CLARLÁOLMEDO, Derecho procesal
penal, t. 1, p. 48, quien aclara que el derecho procesal penal no agota todo el
derecho realizador, pues existen normas sustantivas con contenido realizador;
VAZQUEZRosw, Derecho procesal penal, t. 1, p. 37.
resulta ser la protección de la sociedad organizada por medio
de la persecucih penal oficial. Pero, como vimos, no puede
agotarse la finalidad del derecho procesal penal en organizar
coactivamente las formas y medios de actuación del poder ju-
risdiccional estatal para la aplicación del derecho sustantivo;
tarnbien debe formar parte de su objeto la protección de los
ciudadanos en su condición de seres humanos dignos e igua-
les ante la ley, se trate de víctimas u ofendidos por el accia-
nar delictivo, u de quienes resultan objeto de persecución
por parte del sistema, en su rol de acusados.
b) Es instrumental respecto del derecho penal. El Esta-
do, por medio de1 derecho penal sustancial o material, y
con la sanción de normas jurídicas, establece en abstracto
las conductas delictivas, causales de excusacidn y justifica-
c i h , y además contempla las eventuales sanciones para quie-
nes infringen esas normas. Pero no regula el modo en que ha
de arribarse a esa sanción, es decir, el derecho penal material
no establece c6mo se trabar8 la relaciOn juridico-penal concre-
ta, cuestidn que es derivada al derecho procesal. Teniendo en
cuenta ello, afirmamos que el derecho procesal penal actúa
corno un instrumento en la concrecidn del derecho penal ma-
terial. Es el medio para que este último alcance su finalidad,
fijando la manera en que se llevar6 adelante la investigación
judicial, para arribar a un plenario que tendrii por objetivo echar
certeza sobre las dudas aportadas por la etapa anterior52.
c ) Es autónomo del derecho penal material. No cabe
duda de que el derecho procesal penal goza de autonomía res-
52 El poder punitivo del Estado, derivado de la violación de una norma

jurídica penal, no puede ejercerse sin una comprobacibn y una declaraci0n ju-
dicial que consienta el castigo en el caso concreto (MANZINI,Tratado, t. 1,
p. 106). En este sentido, siguiendo a CARNELUTTI, sostenemos que la etapa de
investigación preliminar o instructoria representa en su máximo esplendor los
carninos a seguir sus "dudas" por el investigador, en tanto el juicio interviene
para conjurarlas. Vemos en la practica diaria que erróneamente se busca
probar de manera definitiva la hipótesis en la investigación misma, cuando en
realidad para ese cometido es necesaria la intervención del juicio, lo que torna
los procesos lentos y, ademd, la bUsqueda apunta sólo a probar afirmaciones
tautslógicas; se parte de una hipótesis y s610 se quiere arribar a ella (ver, en
general, Lecciones sobre el proceso penal).
paso previo a la aplicación de una sanción legitimamente im-

puesta desde el Estado54.
En esa tarea de realizacfh~,el derecho procesal penal,
adem5s de establecer en el caso concreto la existencia del
delito y la eventual sanción, tiene como función limitar la ac-
tuaci6n de los drganos del Estado y garantizarle a los ciuda-
danos una justicia imparcial, independiente e igualitaria, que
brinde la posibilidad de tutelar efectivamente sus interese S
lesionados, como también de juzgarlo mediante un procedi-
miento expeditivo y justo. Asi, corno el derecho penal fue
llamado "la carta magna del delincuente", el derecho procesal
penal no es otra cosa que un conjunto de garantias que de-
terminan la manera en que el ciudadano deberá someterse a
la potestad estatal de impartir justicia. En esa línea, el pun-
to de partida es necesariamente el delito y su insoluble cone-
xi6n con la pena, pues ambos constituyen el anverso y el re-
verso de una medalla: "no hay delito sin pena, ni pena sin
Por último, no debemos perder de vista que, desde esta

concepción, la persecución penal no tiene como meta al en-
juiciamiento como método a seguir para hallar la verdad de
hechos pasados, sino que aparece como uno apropiado para
resolver el conflicto planteada, tendiendo a restablecer el or-
den social alterado por el accionar lesivo de quien delinque,
ello aun en la hipQtesis de absoluci6n, pues el proceso penal,
una vez que arriba a una declaracibn de certeza, positiva o
negativa, cierra definitivamente el conflicto, pasando 1a sen-
M Apunta L ~ e mque el canon nulla p o m sine Zudicio resulta ser no

sólo una autolimitación de la función punitiva estatal, sino que también Iimita
la voluntad del particular, a quien se le niega toda facultad de someterse a
una pena, y da lugar al nexo de condicionalidad entre el proceso y la aplica-
ción de una sanción penal, nexo que no encuentra correspondencia en ningu-
na otra rama del ordenamiento jurídico (Tratado, t. 1, p. 6). Quien puede
llevar adelante la función de imponer una sanción es exclusivamente el cuerpo
de jueces ordinarios, lo que importa establecer una "garantía de jurisdicciona-
lidad" (FERFWOU, Derecho r w h , p. 732).
55 CARNELUTTI, Instituciones, t. 1, p. 69; agrega este autor que "no solo
el proceso sirve al derecho, sino también el derecho al proceso" (Cmstxones,
p. 54).
tencia, una vez firme, en autoridad de cosa juzgada, impi-

diendo incluso una nueva persecuci6n penals6.
b ) Funci6n formal. Dado el carácter de disciplinador
del proceso penal, las normas que integran al derecho proce-
sal penal establecen la forma en que se llevará adelante el
proceso de investigación de las actos u omisiones delictivas,
y tambien cQmo se sustanciará el En ese sentido,
determina el contenido que deben tener ciertos actos pro-
cesales, el modo de mesitar la prueba, los plazos a los que
deben someterse tanto los 6rganos estatales como los parti-
culares, los efectos de las resoluciones, los medios de impug-
naci6n y de cumplimiento.
En definitiva, el derecho procesal penal, desde la pers-
pectiva de su función formal, resulta ser un conjunto de nor-
mas que regula la actividad dirigida a la determinacicín de
las condiciones que hacen posible la aplicación en el caso
concreto del derecho penal sustantivo, Su razón de ser, en-
tonces, no es otra que la de instrumentar la concreción del
derecho penal material. Sin embargo, esa nota distintiva,
que lo torna accesorio y secundario, no le hace perder su au-
tonomía e independencia5$.
5 - Se identifica como fuentes del dere-

11. FUENTES.
cho procesal tanto a los actos que le dan origen, lo producen,
determinando de d6nde aparece, emana o nace, como tam-
bién a las normas positivas de las cuales emerge, es decir, el
Con acierto señala MAIERque, si bien la impugnación de las decisiones

judiciales es casi siempre posible, debemos ser conscientes del papel pr5ctico
del derecho procesal, el que exige que en algún momento se dé por terminada
la discusión, pues de otra manera carecería de eficacia práctica (Derecho pro-
cesal pmal, t. 1, p. 92).
57 Indica LEONEque la norma procesal se dirige a: 1) disciphar los Orga-
nos jurisdiccionales; 2) disciplinar los sujetos procesales (en particular, los de-
rechos y deberes, potestades, facultades, sujeciones y cargas); 3) disciplina
las actividades experimentadas en el proceso, tanto por los sujetos proce-
sales como par extraños, y 4) disciplinar las formas de los actos procesales,
comprendiendo tambien los tBrrninos en que han de dictarse (Tratado, t. 1,
p. 38).
58 ~ Z I N I natado,
, t. 1, p. 107.
llamado derrecho procesal penal objetivo, aquel que puede

ser invocado tanto por el 6rgano que las aplica, como por las
partes. En el primer supuesto hablamos de fuentes de pro-
duccidn; en eI segundo, de fuentes de conocimiento. Por
Ultimo, encontramos las fuentes de interpretación,que son
aquellas que coadyuvan a1 operador en la labor de aplicacidn
del derecho positivo.
a) DE PRODUCCI~N. Como vimos, las fuentes de produc-
ción son aquellas que dan origen al derecho procesal penal.
Se debe hurgar en quién o quiénes lo dictan, esto es, el órga-
no mediante el cual tiene su génesis. Desde esta visión, en-
tonces, resulta capital conocer quien se encuentra faeultado
para dictar el derecho procesal penal en nuestro país.
b) DE CONOCTMIENTO. En cuanto a ellas, en el ámbito del
derecho procesal penal, la doctrina ha planteado si debe res-
petarse la fórmula, contenida en el derecho penal material,
nutlum c ~ m e n nuLEa
, pmna s i n e Lege prmvia, imponiéndu-
se Ea aclaración de que, si queremos significar que el princi-
pio nuEEa pcena sine iuditio exige que sea la "ley procesal"
la que regule los actos que se deben cumplir previo al dicta-
do de una sentencia, podemos afirmar que esa fórmula es
aplicable. h o r a bien, si se pretende establecer que la 'ley
procesal penal" es la única que regula el proceso, la res-
puesta negativa se impone; ello dado el carácter eminente-
mente práctico del derecho procesal, la que hace imprescin-
dible contar con pautas que permitan llenar las lagunas e
interpretar todas las situaciones no previstas concretamente
en el derecho procesal penal, obligando al operador a acudir
al resto del derecho
Con esta afirmaciun no hemos querido quitarle protago-
nismo a la ley procesal penal, puesto que es la. m&sImportan-
te de todas las fuentes, sino que pretendemos hacer notar
59 C U OLMEDQ, Derecho procesal penal, t. 1, p. 99; MAIER,t. 1, p. 121.

Los códigos de procedimientos son fuente principal del derecho procesal
penal, pero no fuente fínica, razóln por la cual debe recurrirse a otras fuentes
legales, y también a aquellas que, sin serlo, permiten una armónica interpreta-
cidn del derecho.
pecto del derecho penal material, ello sin dejar de ponderar

que el procesal no agota todo el derecho realizador. El de-
recho penal tiene primordialmente Ia meta de individualizar
conductas consideradas lesivas a bienes jurídicos deterrnina-
dos en un momento dado en la sociedad, estableciendo ade-
más las penas en abstracto para el supuesto de concretarse
esa conducta. En cambio, el derecho procesal penal re-
gula la actividad estatal destinada a la forma en que habrá
de llevarse adelante la persecucion penal.
1 6 FUNCI~ N
MATERIAL Y FORMAL. - Cuando
se habla de
las funciones del derecho procesal penal, se quiere significar
el papel que éste cumple dentro de la sociedad, su finalidad
y, adem%s,la forma en que se lleva a cabo ese propósito. En
el primer caso, estarnos frente a la funci6n material y, en el
segundo, a la formal.
a) Función material. Corno hemos visto, el derecho
penal se limita a definir aquellas conductas consideradas
delitos, amenazando con una sanción a quien precisamente
materialice esa conducta, pero en manera alguna fija o deter-
mina, en el caso concreto, si la acciáin u omisión ha existido,
sus alcances y la eventual pena que corresponde. Esa tarea
de realizar el derecho penal material es propia del derecho
procesal penal.
Ante la afirmación de la existencia de una transgresion
al derecho penal material, es el derecho procesal el que esta-
blece cómo debe operar el sistema por medio de los órganos
predispuestos, con la finalidad de averiguar si en verdad ha
existido ese delito, quien resulta ser el o los autores y, en su
caso, cuál será la sanción ha aplicar. Podemos afirmar, een-
tonces, que si bien -como se ha dicho- el derecho procesal
es el "sirviente" del derecho es también su realizador,
pues es el único que establece el mecanismo a seguir como
53 En ese sentido, BELING, citado por MAIER,Derecho procesal p m l ,

t. 1, p. 85. Señala MANZINI que, si bien el Estado tiene la potestad de castigar
al individuo que haya violado un precepto penal, no basta con que la violación
se produzca para someterlo a una pena, dado que el derecho penal no es un
medio de coerción directa, sino indirecta, que necesita d e una actividad de
comprobación judicial (Tmtado, t. 1, p. 106).
que no está sola en esa funcidn. También es menester dejar

en claro que las llamadas "fuentes" han sido enumeradas y
clasificadas por la doctrina desde diversas perspectivase0,por
lo que aqui las analizaremos a partir de la visibn que creemos
la mas apropiada, sin dejar de señalar que no es el Fínico tra-
tamiento posible que puede darse en esta materia.
Cuando hablamos de "ley" incluimos, entonces, a la Cons-
tituciOn nacional, las constituciones provinciales, las leyes,
los tratados internacionales y los reglamentos de justicia dic-
tados en cada jurisdicci6n. Se quiere englobar a todas las
llamadas "leyes positivas" de índole procesal, sin importar el
marco general en que se encuentran insertadas. En este
contexto, es cierto que los c6digos de procedimientos en
materia procesal penal serán los mayores concentradores de
normas procesales, pera -como hemos visto- no se agotan en
ellos las normas procesales.
1) Constitución nacional y c ~ n s f i t u c i o n eprovincia-
s
les. Uno de los objetivos plasmados en nuestra carta magna
es "afianzar la justicia", y para ello provey6 diversas reglas
que tienen que ver con la organización judicial, tanto nacio-
A modo Ilustrativo podemos mencionar distintas claslfieaciones: A,

1 ) Cddigo de Procedimiento Penal; 2) disposiciones ejecutivas del Código; 3 )
nomas del tribunal de menores; 4) disposiciones relativas al ordenamiento de
las Cortes; 5) real decreto del 30 de enero de 1941, y 63 otras leyes y regla-
mentos ejecutivos o normativos, entre los que se incluyen la Constitucibn, el
reglamento de la Cámara de Diputados y Senadores, la ley de imprenda, y
el tratado con la Santa Sede, entre otros (WZINI). B. 1 ) ley en sentido for-
mal; 2) decreto legislativo o ley delegada; 3) decreto ley o decreto de urgencia;
4) reglamento, y 5) bandos militares en tiempo de guerra. C. 1 ) doctri-
na; 2 ) historia; 3) jurisprudencia; 4) legislación nacional y comparada. D.
1 ) ley y fuentes afines; 2) acordadas; 3) costumbre; 4) jurisprudencia; 5)
normas procesales internacionales; 6) derecho procesal científico, y r ) biblio-
grafía del derecho procesal penal (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO- LEVENE). E. 1 )
ley procesal penal; 2) decretos del poder ejecutivo; 3) acordadas del Poder
Judicial; 4) prácticas del foro; 5) tratados internacionales, y 6) jurisprudencia,
doctrina y antecedentes (CLARI~OLMEDO).F. 1) ley; 2) jurisprudencia; 3)
costumbre; -43 doctrha (MAIER). G. 1 ) ley; 2) jurisprudencia; 3) costumbre;
4) doctrina (VAzpu~zRossr), y H. 1) ley, dividida en: a) Constitución nacio-
nal; b) leyes dictadas en su consecuencia; c ) leyes que regulan el proceso; d)
leyes especiales; e ) tratados internacionales, y f) reglamentos de justicia;
2) jurisprudencia; S) doctrina, y 4) costumbre (MORASMoM).
nal como provincial. En efecto, esta preocupación puede

ser constatada desde el texto del Preámbulo y, adentrAn-
dose en su contenido, en los arts. 5", 7", 18, 34, 75, Inc. 12,
20, 108 a 118, 120 y 125. En cuanto a las constituciones
provinciales, ellas no han estado ajenas a esta materia, y
han previsto la forma de organizacidn del Poder Judicial, y fi-
jado diversas pautas de procedimiento en materia procesal
penal.
2 ) Las leyes. Suele llamarse ley a la voluntad del Esta-
do manifestada mediante normas jurídicas directamente ema-
nadas del. Poder LegislativoG1. En nuestra materia, son aque-
llas leyes dictadas como consecuencia de lo dispuesto en la
Constitución, y que se encuentran dirigidas tanto a regular el
procedimiento penal propiamente dicho, como a organizar la
actuación del fuero, la jurisdicción y competencia de cada or-
ganismo judicial.
3) Tratados internacionales. Estos instrumentos sus-
criptos por nuestro pais con potencias extranjeras, algunas
con reconocido rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const.
nacional), contienen diversas normas de tipo procesal penal,
como también limitaciones al poder punitivo estatal.
4 ) Reglamentos d e justicza. Se los incluye como fuen-
tes del derecho procesal cuando contienen normas de supe-
rintendencia, de organización del fuero, de tratamiento de
partes, de formalidades a cumplir en los escritos o resoluciu-
nes, y otros temas más que hacen al desenvolvimiento, a la
labor diaria de la justicia penal. También se incluye en este
punto a los reglamentos administrativos o que regulan el
comportamiento de órganos dentro del -bit0 judicial.
c) DE TNTERPRETACI~N. Son aquellas que, sin resultar fuen-
tes directas del derecho procesal, permiten su interpretación
de manera armónica y sistemática, llenando claros en un
ambito donde no es posible prever todas las situaciones, ni
tampoco es factible prescribir medios de prueba que van de
la mano del constante avance tecnológico o científico, en una
sociedad que se ve día a día sacudida por nuevos conoci-
hzikn, Tratado, t. 1, p. 132.

mientos, aprovechables sobre todo en materia de prueba y

comunicaci6n.
Por otra parte, estas fuentes de interpretación hacen
tambien posible contar con pautas consensuadas o superado-
ras sobre aquellos temas que ya han sido tratados y resueltos
por los tribunales, los que, a partir de un caso, sentaron un
criterio al que se acude o el cual se descarta a la hora de re-
solver otro, pero que no permanece indiferente a la vista de
los operadores judiciales.
1) Jurisprudencia. Se llama así a la regularidad de las
proposiciones sobre la vigencia de las normas jurádicas y su
sentido significativo que afirman los tribunales en los casos
que deciden, cobrando mayor importancia aquellas decisio-
nes provenientes de tribunales de mayor jerarquía o los que
tienen a su cargo precisamente interpretar la ley o la Consti-
tuci6n en filtirna instanciaez. Estas decisiones son adoptadas
siempre en casos concretos presentados al tribunal para su
tratamiento, permitiendo su aplicación futura en casos análo-
gos, adquiriendo fuerza can la repetición o la regularidad del
fundamento normativo en su resolución. Al decidir, los tri-
bunales interpretan la ley, afirman o rechazan su vigencia y
determinan los alcances dentro del tema traído a debate,
Por último, debemos analizar qué sucede con los fallos plena-
rios, aquellos que, segun la ley, resultan de aplicación obli-
gatoria. Entendemos que, al igual que la costumbre, estos
precedentes por sí no son fuentes propiamente dicha del de-
recho procesal, sino que necesitan de una ley que los eleve a
tal carácter.
2) Doctrina. Por supuesto que la opiniOn de autores
prestigiosos ejerce influencia muchas veces decisiva den-
'' ~ E R Derecho
, procesal penal, t. 1, p. 128 y SS,; sin embargo, el au-
tor rechaza que la jurisprudencia pueda ser clasificada como una fuente de
interpretación. Apunta que en la funci6n propia de los tribunales de justi-
cia se encuentra la sinrazón de erigirla como fuente de normas jurídicas. Esa
función consiste en conocer los hechos reales que provocan el caso y su labor
en la reconstrucción histórica, para -desde ese punto de partida- formular
proposiciones acerca de las normas juridicas, de su vigencia o significado,
con el objeto de fundar la solución jundica del caso concreto que conoce el
tribunal.
tro de nuestra materia, pero ello no significa que esa opini6n

pueda ser tomada como fuente de derecho procesal penal,
sino que mAs bien sirve de gula, orienta, esclarece a quien
busca en ella establecer el significado o los alcances de la ley
vigente.
3) Costumbre. No puede ser tomada como fuente del
derecho procesal, salvo cuando la propia ley remita a ella,
pero en ese supuesto seguirá siendo la ley la fuente del dere-
cho procesal, Tomar a la costumbre corno fuente interpreta-
tiva no es otra cosa que dotarla de entidad suficiente para
establecer el significado o los alcances de un determinado
comportamiento procesal, el cual se ha visto muchas veces
plasmado en el uso o la prhctica del ámbito judiciale3.
5 18. EL PROCESO -Entre sus características más

PENAL.
salientes, presenta una compleja y progresiva actividad des-
plegada por órganos judiciales predispuestos, utilizando para
ella la potestad que tiene en cabeza el Estado, único autoriza-
do a echar mano de la fuerza, según las normas que lo regu-
lan, y con la finalidad de realizar el derecho penal sustanti-
vo en el caso concreto, mediante el dictado de una sentencia
definitiva".
a) DEFINIGI~N.
Preferirnos definir al proceso desde sus
caracteres mas salientes, pues ello nos permite evitar caer en
conceptos que a primera impresión pueden parecer apropia-
dos, pero que no son posibles de entender cabalmente. El
proceso visto de esta forma aparece corno abstracto, hipoté-
tico, estático, eventual, pero -una vez puesto en funcionarnien-
to- esa estructura formal desaparece y se transforma en el
inicio de una ruta con varios carriles e inciertos destinos para
quien la transita. La seguridad de este transitar no está
m LEONEno le asigna el carácter de fuente ni de interpretación de una

norma, sino más bien como instrumento imtil para establecer el significado
acordado a un comportamiento procesal (Tratado, t. 1, p. 46).
M Los actos procesales son "progresivos", "secuenciales", pero aparecen
como una unidad encaminada a resolver, mediante un juicio de la autoridad, el
conflrcto sometido a su decisián (COUTURE,EstUdzos de derecho procesal cz-
vil, p. 122).
dada por el destino fmal, que es aleatorio y circunstancial, sino

por el modo de transitar que se le impone a cada conductor.
Adentrgndonos en los caracteres expuestos, hemos de
expresar que, cuando afirmarnos que resulta una actividad
compleja y progresiva, queremos significar que los actos ver-
tebrados dentro del proceso penal no son aislados, indivi-
duales, estancos, sino que todos y cada uno de ellos deben
formar parte de una sucesión lógica, concatenada y direccio-
nada hacia un objetivo final; esto es, afianzar la justicia, re-
construyendo jurisdiccionalmente el orden jurídico alterado
por la conducta delictiva, posibilitando que el justiciable ac-
ceda a un "debido proceso" en sentido material, no s61o for-
mal, y garantizando al ofendido, o a la vietima del delito, el
derecho a la "tutela judicial efectiva". Hacemos hincapié en
el resultado del proceso, al que llamamos "aleatorio", pues
no ha de resultar predeterminado, ni ser producto del pen-
samiento inicial del juez o fiscal que lo dirija, sino del desa-
rrollo de todo el proceso, con intervencion igualitaría de las
partes. Apuntamos aquí a remarcar la importancia de deter-
minar no solamente c6mo se ha de investigar, sino qué se ha
de investigar.
Con relación a los órganos predispuestos, resulta obvia la
referencia al órgano jurisdiccional, único capaz y legalmente
autorizado a dirigir un proceso penal en un Estado democra-
tico de derechoB" por otra parte, como gran protagonista del
proceso penal, debe estar el órgano acusador estatal en cabe-
za del Ministerio Público Fiscal, sin dejar de reconocer el de-
recho inalienable de la víctima y del ofendido por el delito de
participar del proceso penal, con arreglo de las disposiciones
vigentes, las que deberán alentar su ingreso, evitando ritua-
lismos excesivos que lo tornen imposible.
Por último, dentro de quienes deben sujetarse al proceso
penal, encontramos al imputado, aquel contra quien pesa una
sospecha, que gradualmente se irá confirmando o desvir-
a E1 proceso penal no surge, no tiene existencia jm'dica, si no está pre-

sidido por un órgano que ejerza la jurisdicci6n, aunque esta no pueda actuar
por iniciativa propia, sino que deba ser provocada o excitada por los otros 6r-
ganas (VÉLEZMARICONDE, Derecho procesal penal, t. 11, p. 118).
tuando, hasta llegar al grado máximo de verificacidn racional,

como lo es la absolución o la condena, y -por otro lado- a
quienes se ven obligados a participar del proceso penal a par-
tir de una exigencia cívica, corno puede ser un testigo, o por
el cargo o profesión que ostenta, cuando se pide la colabora-
ción de funcionarios estatales, peritos, miembros de fuerzas
de seguridad, y otros que por sus conocimientos pueden re-
sultar útiles al fin ijiltimo del proceso.
Todos los actos del proceso penal se encuentran disci-
plinados y deben converger necesariamente en la conclusión
del proceso penal, 10 que hace necesario el dictado de una
sentencia que le ponga punto final, corno e1 modo mhs ade-
cuado para arribar a la "cosa juzgada", dentro de Pos alcances
fijados para esta materiaa". La necesidad de contar con un
proceso penal con reglas claras y predeterminadas es enton-
ces vital, no sólo para quienes, luego de transitarlo, seran
encontrados culpables, sino también como garantía de que
los inocentes sometidos a 61 puedan demostrar tal condiciónG7.
b) D r v ~ ~ s dCONCEPTOS.
s Son innumerables los autores que
a lo largo de la historia han propuesto definiciones del proce-
so penal, de las cuales hemos querido extraer aquellas que
consideramos mAs salientes.
Para MANZINI,"el conjunto de los actos concretos, previs-
tos y regulados en abstracto por el derecho procesal penal,
cumplidos par sujetos públicos o privados, competentes o au-
torizados, a los fines del ejercicio de la jurisdicción penal en
orden a la pretensibn punitiva hecha valer mediante la acción
en orden a otra cuestión legitimamente presentada al juez
penal, constituye la actividad judicial progresiva que es el
proceso penal"".
Por medio de la res iudZcatu la sociedad espera la definitiva decisión

acerca de una imputaci6n (LEONE,Tratado, t. 1, p. 11).
G7 Al remarcar la necesidad de un código de procedimientos, JOFRÉ seña-
la que la meta de uno bueno es la salvaguarda de la gente hornada, agregan-
do: "Es que cualquiera puede afirmar que no matará ni robará, pero nadie
puede estar seguro de que no será procesado algun día sin haber puesto nada
de su parte y a pesar de su inocencia" (Manual, t. 11, p. 13).
~ Z I N I Tratado,
, t. 1, p. 109.
Según LEONE,"es el conjunto de actos encaminados a la

decisidn jurisdiccional acerca de una notitia crvLminZs o acer-
ca de la existencia de las condiciones requeridas para al-
guna de las providencias en orden a la represión del delito
o a la modificación de relaciones jurídicas penales preexis-
tente~"~?
Dice CALAMANDREI que "el proceso no es solamente una
serie de actos realizados por diversas personas en el orden
establecido pos la ley, sino que es tambien, desde el princi-
pio hasta el fin de esta serie, una relaci6n continuada entre
diversas personas, cada una de las cuales se determina a
obrar en el modo prescripto por la ley en consecuencia y
en vista de esta relacibn personal en que se encuentra con
las otras; así el carácter dialéctico del proceso lleva natural-
mente a concebir los actos que lo forman como la rnanifes-
taciOn exterior de una relación jurídica que corre entre los
sujetos del mismo; y surge así la noci6n de relación pso-
~esa1"~O.
En opinión de CARNELUTTI, "llamamós desde ahora, ernpí-
ricamente, proceso penal a aquel conjunto de actos, que se
llevan a cabo en su mayor parte, en el palacio de justicia, por
obra de varios agentes (agentes y oficiales de policía judicial,
jueces, funcionarios del ministerio público, defensores, se-
cretarios, oficiales, judiciales, asesores tecnicos, oficiales y
agentes de la fuerza pública) respecto de diversos interesa-
dos (imputados, partes, perjudicadas, testigos), a fin de com-
probar el delito y de determinas la penan71.
Según CLARIAQLMEDO, "el proceso penal es el único medio
legal para la realización efectiva del derecho penal integra-
dor; es e1 instrumento proporcionado por el Estado por el de-
recho procesal penal, como único idóneo para que sus órga-
nos judiciales y particulares interesados colaboren, frente a
un caso concreto para el descubrimiento de la verdad y, en
su consecuencia, actúen la ley penal s ~ s t a n t i v a " ~ ~ .
69 LEOME,Tmtado, t. I, p. 11.
70 ImtitucU;ines, t. 1, p. 334.
CALAMANDREI,
71 C A R N E L U1mtZt~~Zmzes,
~I, t. 1, p. 63.
72 CLARL~ OLMEQO, Derecho procesal p m l , t. 1, p. 390.
Para FERRAJOEI, "es en nuestro ordenamiento la serie de

actividades realizadas por jueces independientes en la for-
ma prevista por la ley y dirigidas a la formulación, en un de-
bate público entre acusaeidn y defensa, de un juicio consisten-
te en la verificaciiin o refutacldn empírica de una hipótesis
acusatoria y en la consiguiente condena o absolución del acu-
sad~"~~.
c) NATURALEZA JUR~DICA. Al tratar la naturaleza jurídica
del proceso penal, necesariamente debemos remontarnos a
los primeros esbozos del tema que aparecen tratados desde
la naturaleza jurídica del proceso civil, y que bajo diversas
teorías fueron adaptadas, reformadas o reformuladas en el
Ambito del proceso penal. Actualmente, la teoría que ha lo-
grado la adhesión rnay~ritaria~~,y que fuera adaptada al pro-
ceso penal, es la llamada "teoría de la relaci6n jurídica".
Esta teoría, formulada en Alemania en 1868 por BULOW,
quien toma las ideas vislumbradas por HEGEL,afirmadas por
BETHMANN y HOLLWEG, en el sentido de considerar que las pas-
tes tienen derechos y deberes, sosteniendo que la ley regula
la actividad desenvuelta por las partes y por el juez, salvó
aquellos casos en los cuales la misma ley permite apartarse
de ella. El proceso tiene contenido, pretensiones y deberes
jurídicos entre las partes, por un lado, y el juez por otro de
manera recíproca, a partir de lo que se afirma la existencia
de una relación de derecho de carácter autbnomo y comple-
ja, perteneciente al derecho público, cuya finalidad es la apli-
cación de la ley. El deber más saliente del juez es proveer
las peticiones, con el consiguiente derecho de las partes de
conseguir que 61 provea, aun cuando la ley no contemple el
caso concreto planteado, lo haga con escasa claridad, o de
manera insuficiente, peso no debe proveer en cualquier senti-
do, sino que sus resoluciones deben ~orrespondersecon las
situaciones jurídicas creadas por la actividad concurrente de
las partes7?
73F E ~ o L IDerecho
, g razón, p. 732.
74 Entre otros, CHIOVENDA, COUTURE, FLORW, hkwzm, LEOFE,ALCALA-ZAMORA
Y
y LEVEPIE. En contra, C A R N E L ~KIXH
CASTILLO I , y GOLDSCHMIDT.
75 CALAMANDREI, Instituciones, t. 111, p. 267.
Esta teoría fue seguida por muchos doctrinarios, quienes

la perfeccionaron y adaptaron, tal como sucedió con CHIQVENDA,
quien ve en el proceso civil una relación jurídica en la que,
si bien intervienen el actor, el demandado y el juez, ésta se
traba entre este último y los dos primerosT6. Aclara, además
-y esto viene bien para los ritualistas a ultranza-, que los ac-
tos del proceso no son sino la vestimenta exterior, la forma
de desarrollar la relación jurídica procesal.
Precisando aún más lo afirmado precedentemente, para
CHIOVENDA el proceso es una unidad, no s61o porque los actos
que lo componen est&n coligados para un fin común, lo que
considera propio de cualquier empresa, sino que ve en el
proceso una unidad juridica, una organización, en donde las
partes deben exponer los hechos y las pruebas en la forma y
en los plazos establecidos por la ley, en tanto el juez es quien
tiene a su cargo el deber de proveer las demandas de las par-
tes, aun en caso de silencio u oscuridad de la ley, obligación
que f o m a parte de su oficio, garantizado por las penalidades
en que incurre en caso de incumplimientor7.
Desde el campo penal se siguieron estos pasos trazados
desde la doctrina civilista, y la "teoría de la relacián juridica
procesal" fue un medio válido a la hora de explicar el proce-
so penal. Si bien luego aparecieron otras teorías que fueron
vistas como superadoras, es importante rescatar que, a partir
de la aplicación y difusión de esta, se ubico al imputado en
una situación de un verdadero sujeto procesal, con derechos
y deberes plasmados en la ley procesal y que debian ser re-
conocidos por el Estado, y en particular por sus organos en-
CHIOVENDA, P~nci-pios, t. 1, p. 108 y siguientes. También, CARNELUTTI,

Cuestiones, p. 54; CLARIAOLMEDO,Derecho procesal penal, t. 1, p. 399.
COWUILE se adhiere a esta teoría, pero agrega que la proposición correcta estA
dada por la existencia de una relación jurídica procesal, compuesta por re-
laciones menores, y que ellas no sólo hgan a las partes con los órganos de la
jurisdicción, sino tambien a las partes entre sí @. 135).
77 CHIOWNDA, P1-Lmipios, t. 1, p. 108 y siguientes. Como caracteres de
la selacidn procesal señala que es autónoma, compleja y perteneciente al dere-
cho pfiblico, en tanto considera que su contenido es el deber fundamental del
juez de proveer las demandas de las partes, para poder aceptar a rechazar en
el fondo, mediante la actuación de la ley, la demanda. A su juicio, esta obli-
gaci6n constituye el esqueleto de toda relmi6n procesal.
cargados de administrar justicia, lo que implicd un verdade-
ro reconocimiento a su personalidad durante el desarrollo
del proceso, hiriendo de muerte al rito inquisitivo, pasando
el imputado, de ser un objeto, a ser un sujeto dentro del pro-
cesal.
Luego de esta teoria aparecen otras que se destacan por
su valor doctrinal, como también porque permitieron ampliar
la discusión, con el consecuente progreso de la materia. La
"teoría de la situación juridica", de GOLBSCHMIDT, es una de
ellas. E6 autos considera que el proceso no debe ser consi-
derado como una relación juridica, sino como una serie de si-
tuaciones jurídicas concatenadas entre si. Ve al proceso no
como una relacidn unitaria, fuente de derechos y de obliga-
ciones, sino como una situación jurr'dica fluida y mutable, fuen-
te de expectativas, posibilidades y cargas, destinada a plas-
marse según la variada sucesión de los actos procesales, cada
una de los cuales da curso al procedimiento en nuevas direc-
ciones, abre nuevas perspectivas y, en ese contexto, el proce-
so resulta una sucesián de chances alternativamente ofreci-
das a las partes?
En este ámbito el juez tiene obligaciones frente al Esta-
do y los ciudadanos, pero no de índole procesal, sino penal o
civil. El. juez tiene un deber constitucional. nacido de la re-
lación de oficio que tiene el Estado con sus funcionari~s~~.
78 CALAMANDREI, Instituciones, t. 111, p. 266. El autor intenta hacernos

ver que cada parte es la que elabora y se hace responsable de su propia suer-
te (faber est SU@ qu2sque fortum).
Cmrñ OLMEDO, DerechO procesal penal, t. 1, p. 408. Según GOLDCCHMIDT,
la ley penal es una amenaza de pena para el cuipable, la cual se cumplirá por
un proceso judicial de condena y ejecución. Por eso, el lazo jurídico procesal
penal es una carga. La hposición de condena y de ejecución penal no se
liga al hecho punible, sino a la prueba de ese hecho, lo que es un resultado
procesal y tal carga procesal de obrar, es decir, de prevenir s las desventa-
jas procesales de la condena y ejecución. Es carga de defensa que se basa
en un imperativo de propio interés. Por ese motivo, al procesado se le impo-
nen cargas en el proceso penal, al igual que al querellante, como la de pro-
poner oportunamente las pruebas, cargas que no pueden ser equiparadas a las
del actor civil. El Ministerio Fiscal tambien tiene cargas que culminan con
la acusación (t. 1, p. 410). Para MANZINI,el derecho procesal penal da lugar a
relaciones juridicas en las que interviene el Estado, no como simple sujeto de
Otras teorías también se encargaron de atacar a la de la

relacidn jurídica, intentando explicar el vínculo de los sujetos
procesales desde diversas posturas, pero agotar su tratamien-
to aquí en verdad desviaria nuestro objetivo. Sin embargo,
es necesario destacar que las teorías sobre la naturaleza jurí-
dica del proceso han contribuido infinitamente al desarrollo
de nuestra ciencia.
En especial debemos remarcar que son la primera mani-
festación contundente sobre la necesidad de crear, por medio
de normas dictadas desde el propio Estado, una limitación al
accionar judicial estatal, no ya en cuanto al monto y clase de
sanciones, tampoco con relaciun a que tipo de hechos podrían
ser sancionados, sino a cdrno y cuhndo se puede sancionar.
El proceso se erige, entonces, en una garantía, un límite
a la actividad estatal, un medio de determinacibn del derecho
penal sustantivo, que gira alrededor de una estructura lógica,
una organización de personas, con una actividad predetermi-
nada, con el objeto de ejercer la función jurisdiccional, a
partir de la intervencián de diversos sujetos, la puesta en
marcha de la acci6n penal, la defensa y la acusación.
Pero no es lo único importante de estas teorías. Tam-
bién importan un limite a las decisiones judiciales, nos indi-
can que las partes tienen derechos y deberes procesales,
que son sujetos a los cuales el Juez debe contestarle, y no
de cualquier modo, sino de acuerdo con las circunstancias de
cada caso, es decir, destierra del proceso las resoluciones Pn-
fundadas, irrazonables, arbitrarias, como tambien las liama-
das "formularias". Pero eso no es todo; también, y funda-
mentalmente, se reafirma la condición de "aleatoriedad" del
resultado, algo que, si bien hoy pareciera innecesario, no es
una cuestión menor saber que, "de antemano", nada está
dicho en el proceso penal, y que el Estado s61o por medio
del resultado adverso de un juicio justo puede legítimamente
obligar a cumplir con una sancibn.
derechos que pertenecen a particdares, sino como titular de la potestad co-

lectiva, de la soberanía, y el derecho procesal penal estfí constituido en tutela
de un interés colectivo, social, cual es el de comprobar la violación del orden
jurídico general y de asegurar su reintegración (Tratado, t. 1, p. 123).
d) OBJETO. A lo largo de los años, corno no podía ser de
otra forma, el objeto del proceso ha sido sometido a los
vaivenes históricos, mutando los intereses en juego según el
contexto en que se desarrollaba. Así, en un primer momen-
tu fue tomado como una actividad eventual, propia de los in-
volucsados, casi sin repercusión en el seno de la comunidad.
Luego se transformó en un instrumento de interés social,
bajo precarias formas de proceso acusatorio. A partir de la
inquisición, en nombre del interés supremo de la sociedad se
eliminó todo respeto por el sujeto sometida a proceso, quien
fue transformado en un objeto de persecución, y el fin del
proceso era reprimir. La fórmula que bregaba por la imposi-
bilidad de que existiera un castigo sin crimen fue reernplaza-
da por aquella que sostenia que no podia existir un crimen
sin castigo. Luego de esta nefasta experiencia, se ha vuelto
lentamente por el camino del respeto a la dignidad del hom-
bre, en una marcada dualidad de objetivos, en la cual prima
el interés social por la represibn del delito, siempre teniendo
en cuenta el respeto por el hombre que es investigado.
En la actualidad se considera objeto del. proceso penal a
la actividad desarrollada en pos de determinar la existencia,
o no, de un acto que haya quebrantado el orden jurídico vi-
gente, individualizar a su responsable y, en su caso, imponer
una sanción -sea pena o medida de seguridad-, con mhs la
accl6n resarcitoria que correspondiere, si se hubiera ejerci-
do, ordenando finalmente la ejecuei6n penal8% Para alcan-
zar este propbsito resulta necesaria la actuación de las partes
indispensables frente al tribunal, pudiendo tambien intervenir
aquellos sujetos considerados eventuales. Se entiende par-
tes indispensables al acusado y al acusador, en tanto po-
drían participar el actor y el civilmente demandado, siempre
y cuando se haya introducido oportunamente una pretensión
en ese sentido.
so Acertadamente señala OLMEDO que se confunden las nociones de

'bbjeto" y "fin" del proceso. El autor considera al primero como el motivo in-
mediato tenido en cuenta para actuar, la razón material que impele a realizar
la actividad, y al segundo como el destino de esa actividad. Precisando los
conceptos, cenala que el objeto material del proceso es la Yes zudtcunda, la fi-
nalidad es la obtencin de la res iud2ccLtcr (Derecho procesal p m l , t. 1, p. 4311,
Desde siempre se sostiene que, para determinar la exis-

tencia de un hecho, el Estado -por medio de los órganos juris-
diccionales- debe desplegar una compleja actividad, t endien-
te a establecer la verdad de lo acontecidos1,y luego actuar en
consecuencia. Ahora bien, como veremos mas adelante, re-
sulta sencillo hablar de "verdad", mas es imposible estable-
cerla de otro modo que no sea aproximativo o probable.
Decirnos, entonces, que el proceso penal no busca conde-
nar al sujeto que ha sometido, tampoco hallar la verdad como
actividad final, sino que -por el. contrario- busca determinar
si alguna previsibn del derecho sustantivo encaja en la cues-
tidn factica traida a debate, y para ello es necesario fijar la
llamada "verdad histdrica", al menos de manera convencional.
En este marco, determinar can claridad cuál es el objeto
del proceso resulta vital, tanto para el juzgador como para
las partes, toda vez que las medidas propuestas podrán ser
mandadas a producir o rechazadas, en funciOn de que, al
efectuar el análisis de admisibilidad, tengan vinculacidn di-
recta, resulten pertinentes y útiles al propdsito puesto de
manifiesto en el inicio de la investigación penal.
Los principios fundamentales del proceso
e) PRINGIPIOS~
penal son aquellos que lo disciplinan, que fijan las pautas y
establecen reglas que permiten poner en práctica la actividad
punitiva estatal, resultando, además, su limite. Si bien se si-
gue apelando al vocablo "principio"', veremos a continuación
que son verdaderas garantias de actuación de la ley penal, a
través del debido proceso.
El derecho procesal en general no ha reaccionado con la
premura que las circunstancias históricas lo demandan, y por
lo general los cambios de paradigma en este aspecto han ido
de la mano de la utilización por parte de nuestra más saluda-
ble doctrina y jurisprudencia, o de preceptos constituciona-
les y supranacionales, los que -volcados al proceso- han ido
moldeando el camino hacia un proceso que, si bien aparece
preocupado por las formas, se ve más ocupado en arribar a
una solución justa,
81 Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 114.

Así, V ~ L EMARICONDE,
Remarcamos esta cuestión, pues en la mayoría de los c6-

digos procesales la recepción de '~grincipios"que pongan de
manifiesto el interés individual de la defensa de1 sospechoso
ha sido tardia o incompleta y, para peor de males, el apego a
las formas cultiv6 un modo de resolver los conflictos median-
te la rituaIización del proceso, sin importar demasiado el re-
sultado. En este contexto, la continua lucha entre ese inte-
rés individual y el social, representado por la necesidad de
reprimir el delito, emerge en toda su amplitud y genera cons-
tantes roces, 10 que -sumado a la presión de una sociedad
&vidapor demostrar eficiencia por medio del castigo- lleva a
sacrificar al primero en pos del segundo.
1) Oficialidad. A partir de que el Estado coneentr6
en sus manos la administracih de justicia, monopolizci el uso
de la fuerza y, consecuentemente, desplaz6 a los particula-
res de esos menesteress2,puso sobre sus espaldas, por medio
de un procedimiento reglado y de órganos predispuestos, la
potestad de iniciar una persecución penal, con el propósito
de reprimir aquellos actos que han transgsedido la ley pe-
nal sustantiva. Esta potestad no resulta disponible, sino que,
por el contrario, resulta obligatoria, puesto que se encuentra
en juego el interés social. La actividad debe ser ejercida
exclusivamente por un poder jurisdiccional; ni los privados,
ni otros 6rganos públicos, pueden asumir esta función, que
j m á s podrá ser delegada, privatizada o sometida al interés
exclusivo de las partes.
Las derivaciones que surgen a partir de este principio
son la obligatoriedad de la persecucibn y su indisponibilidads3,
cuyos alcances expondremos a continuación.
a ) Oblzgatoriedad. Como vimos, si bien el Estado po-
see la potestad estatal de reprimir el delito, y de realizar la
Señala JOFRG:"Si el Estado no ha podido prevenir el delito, debe ase-

gurar los derechos subjetivos, propios y ajenos, por medios de 6rganos insti-
tuidos para la aplicación de las leyes penales" (Manual, t. 11, p. 9).
Compartimos la clasificaci6n de CMIA OLMEDO (&??-echo procesal
penal, t. 1, p. 467 y SS.), pero no es la Unica posible (en tal sentido, ver
MANZINI,TTCltbdo, t. 1, p. 259 y SS.; LEONE,Tmtado, t. 1, p. 173 y SS., y VELEZ
MARICONDE, t. 1, p. 173 y siguientes).
ley penal sustantiva, ella no es facultativa de los 6rganos pre-

determinados, sino que resulta una funci6n pública que debe
cumplirse seglín Za ley vigente, y que puede ser dejada de
lado sólo en aquellos supuestos taxativamente previstos.
Al ser el proceso penal instituido en pos del interés indi-
vidual, sea del sujeto sometido a proceso, como de ia victima,
y del interés social, al darse los supuestos contemplados en
la norma, no puede evitarse su inicio, pues la obligatoriedad
se funda en la máxima nec delicia maneune irnpurzita y se
opone al de la libertad del órgano requirente, por cuanto
minima non curat pr~to7.8~.Al aplicarse la regla de "obli-
gatoriedad", surgen como sus derivadas la "oficiosidad", la
"legalidad" y la "improrrogabilidad".
b ) Oficiosidad. Anoticiado el 6rgano judicial correspon-
diente de una presunta violación a la ley penal sustantiva,
debe actuar de manera inmediata, con el propOslto de resta-
bleces el orden juridicol, reprimir al autor de la lesión, y darle
al damnificado o víctima la posibilidad de intervenir en la in-
vestigación. El límite al inicio esta dado, entonces, por el
"anoticiamiento", que puede provenir tanto de la prevención,
sea esta de una fuerza de seguridad provincial o nacional, o
bien del Ministerio Público Fiscal, organismo requirente por
naturaleza. De lo afirmado deriva la necesidad de una ins-
tancia o cornunicaddn, que opera como disparador de la labor
posterior llevada adelante por el juez, puesto que resulta
aplicable el principio ne procedat i u d e x e x oflicio, fulmi-
nando de nulidad absoluta todo lo actuado sin respetar esta
fórmula de dar inicio a la investigación.
Pero tampoco se deja librada a la voluntad del Ministerio
PUblico Fiscal o de la prevención la posibilidad de anoticiar
al juez para que dé inicio a una investigación judicial; la ley
procesal tambi6n disciplina esta cuestión, poniendo en ca-
beza de ellos la obligaci6n de promover la acción penal ex
officio8" cuando se trate de delitos de acción pública, o en
84 C m O ~ D ODerecho
, procesal p m l , t. 1, p. 471.
85 El ejercicio de oficio de la acción penal es la regla por medio de la
cual se oblrga al 6rgano pública, dotado de esa función, a ejercerla de manera
obligatoria y espontánea (CHAIA,La investigacidn penal, p. 14).
aquellos casos en los que, dependiendo de instancia privada,
exista un grave riesgo para el orden social, autorizando a in-
tervenir sin el consentimiento de su titular. A partir de allf
se afirma que el proceso es inevitable (art. 71, Cód. Penal).
e ) Legalidad, Por medio de este principio derivado se
intenta impedir que el inicio de la investigación penal sea
discrecional y, a partir de allí, llegar a convertirse en selecti-
va o arbitraria, pretendiendo además impedir toda posibilidad
de que sea utilizada con propósitos distintos del de realizar
el derecho penal sustantivo. Vemos, entonces, que legalidad
implica, a su vez, la promoción necesaria del proceso penal
en los supuestos que la ley marca, asi como irrectractabilidad
de la accidn penal instada.
Bajo la primera premisa, se descarta, por parte de los 6r-
ganos obligados a actuar, la utilizaci6n de criterios de valora-
ci6n que apelen al llamado p-2ncipio de oportunidad de ini-
ciar una investigación penal y, a partir de alli, puedan decidir
iniciar o postergar la promoción de la instancia, convirtiendo
al proceso en necesario e inevitable en toda su extensibn,
esto es, hasta agotar el ejercicio de la acción, o mientras no
emerja una causa legal que obligue a detenerla, convirtién-
dolo en irrectractable, de curso continuado, imposible de ser
interrumpido o transado, sin motivo fundado en ley (ver jui-
cio abreviado).
Para que este complejo sistema de control funcione, los
códigos procesales en su gran mayoría, han receptado la pu-
sibilidad de que el órgano jurisdiccional. a cargo de tramitar
el proceso -no el que da inicio a la investigación; es decir, el
fiscal- pueda. conformar la decisión propuesta por el urga-
nisrno requirente o, si no está de acuerdo, recurrir ante el
superior de dicho organismo, motivado en una disconformi-
dad fundada con la solución propuesta.
Vernos que esta fórmula cierra de algún modo la posibili-
dad de que quien tiene a su cargo investigar decida arbitra-
riamente no hacerlo. Ello así por dos cuestiones. En pri-
mer lugar, porque no queda librada al azar su actuación, sino
que debe sujetarse a los parámetros que la ley previamente
le ordena y, por otro lado, es consciente de que su actua-
ción, en todos los casos, será meritada por el órgano requeri-
do, quien -si se desconforma- harh revisar lo actuado por su

superior jerárquico. Por irltirno, no debe perderse de vista
que, aun en caso de conformidad entre los dos drganos esta-
tales, a partir del nuevo auge que ha tenido la participación
de la victima en el conflicto, es posible que la resoluciiin pue-
da ser apelada ante el drgano jurisdiccional respectivo, quien
podrá modificar lo resuelto (a&.. 115 bis).
Asi planteadas las cosas, vernos que la contracara del
principio de legalidad está dada por el principio de oportuni-
dad, motivado en razones de politica criminal, a propiisito de
intentar descomprimir la eterna sobrecarga que pesa sobre
fuero penal (ver juicio abreviad o).
d ] Improrrogabilidad. En materia penal se aplica el
principio de improrrogabilidad de competencia, lo que impli-
ca la imposibilidad, por parte del juez, de aceptar asuntos no
contemplados en la órbita de las funciones que le son legal-
mente asignadas. El urganismo jurisdiccional excitado por
la noticia de un hecho ilícito debe necesariamente actuar
hasta agotar la pretensión penal, arribando con su pronuncia-
mienta a una conclusi6n que signifique desestimar o convali-
dar la hipótesis de trabajo y, en este último caso, llegar hasta
el final del proceso, con la elevaciiin de la causa para su tra-
tamiento y resolución definitiva por el tribunal de juicio. Si
durante el transcurso de la investigación advierte que no re-
sulta competente para uno o varios hechos, inmediatamente
debe remitir las actuaciones al juez competente, puesto que
no puede permitir la paralización del proceso, so pretexto de
incompetencia.
La ley penal es estricta en materia de competencia y esta-
blece cuando puede ser prorrogada, excluyendo de ese modo
toda posibilidad del magistrado de aceptar propuestas partiti-
vas, aun cuando el ejercicio de la acci6n penal sea confiado a
un particular.
e) Indzsponibilidad. A partir de la excitación del ór-
gano jurisdiccional nace en cabeza del Estado una pretensión
represiva, motivo por el cual la actuación de las partes resul-
ta irrelevante a los fines de determinar si debe continuar o
no la acción penal pública puesta en movimiento, pues es el
propio drgano estatal el encargado de agotar la investiga-

ción iniciada. La indisponibilidad alcanza tanto al contenido
sustancial del proceso, cuanto a las formas con las que éste
debe llevarse adelante.
Con esta premisa, nada releva al propio tribunal del de-
ber de convalidar o rechazar la hipótesis de trabajo puesta en
conocimiento . Incluso el reconocimiento del sospechoso -su
confesión- no adquiere mayores dimensiones que la de una
prueba que deber6 ser complementada con el resto del mate-
rial obsante en el legajo respectivo. En esto debemos ser
claros; la indagatoria es un medio de defensa y como tal no
debe busear que el incurso confiese su autorfa con relacián
al hecho investigado, pero si lo hace libre y voluntariamente
debe tomarse como un serio indicio, con importante valor a la
hora de decidir. En efecto, si cuando e1 imputado rechaza
la imputación se puede arribar a una solución contraria a la
esgrimida, cabe la posibilidad de que, si la acepta, tambien
ocurra lo mismo8?
La indisponibilidad de acción es fundada a partir del ca-
rácter público del derecho penals7; sin embargo, entendemos
que no es ése el único argumento posible de esgrimir, pues-
to que es conveniente sostener la necesidad de investigar los
hechos a partir de un sistema acusatorio, lo que implica que
es el órgano requirente el que debe ejercer en toda su di-
mensión la actividad persecutoria estatal, sin que le este per-
Aqui nace una marcada contradicción, puesto que si el sistema de en-

juiciamiento que pregonamos es el acusatorio, el reconocimiento del hecho
practicado de manera Libre y voluntaria no debería merecer objeciones y ten-
dría que estar dotado de los alcances de una confesión. Sin embargo, arnpa-
rados en razones que hacen a la dignidad del imputado como ser humano so-
metido a proceso, y a propósito de evitar que ese sea el % - del proceso, se
resguarda al sospechoso impidiendo su utilización como medio de prueba, ni
que sea la confesión la regina pmbatio.
87 En ese sentido, V ~ ~ L~E~ZI C O N Destima
E que, opuesto al conflicto civil,
en donde prima el principio dispositivo, por el cual, teniendo en cuenta la
naturaleza privada de los intereses en juego, permite a las partes fijar sus pre-
tensiones, en el derecho penal se tiende a 1s actuación be la norma de
derecho público, lo que impide restringir el campo de la investigación o; decli-
narla fiera de los casos legalmente previstos (Derecho procesal penal, t. 11,
p. 183).
mitido -fuera de los supuestos previstos en la ley- cejar en

ese propdsito.
f) Verdad ~ e a l . Tal vez sea éste el principio procesal
más difícil de explicar, por cuanto en su determinación inter-
vienen aspectos relacionados con otras ciencias, resultando
además medular tener en cuenta la posición tomada por el
operador al momento de decidir qué y cómo investigar,
Cuando se habla de verdad real se quiere significar la
verdad histdrica o sustancial, opuesta a la "verdad formal" o
"verdad ficticia", como suele ser llamada en el proceso civilm.
A partir de allí se afirma que el juez tiene el deber de investi-
gar la verdad real, objetiva, sustancial de los hechos someti-
dos a enjuiciamientom, determinando, sobre esa base cierta,
la responsabilidad penal de los sujetos involucrados.
Para arribar a ese grado de conocimiento, desde la doc-
trina se ha entendido que durante el desarrollo de todo el
proceso, y en particular del juicio, deben respetarse determi-
nadas reglas, tanto para la forma en que ha de llevarse ade-
lante el proceso, como para la recepción de las pruebas y
su posterior valoración, reglas que pretenden asegurar mayor
probabilidad de hallar la verdad histólrica buscada.
Esas reglas son inmediación, publicidad del debate, y las
pautas de c6ma llevar adelante la investigación, incorporar
las pruebas y valorarlas.
o) Inmediación. Esta regla exige que el juez tenga el
contacto directo con los elementos probatorios que ha de va-
lorar, pero también implica la posibilidad de que los sujetos
procesales interactaíen, de que puedan proponer pruebas y se
les permita participar en su recepcibn, facultándoselos, por
supuesto, a desconformarse con ellas.
En contra de que pueda existir una verdad ficticia, CLARLIIOLMEDO,

Derecho procesal p m l , t. 1, p. 481. A f m a el autor que hablar de verdad
"formal"', "ficticia" o "falsa" implica una contradicción intolerable, que preten-
de conformar al juzgador con resolver el caso basado en los elementos traídos
por las partes a1 litigio mediante sus afmaciones y sobre las pruebas que
elias aportan, y el juez no puede ir más ailg, lo que configura un predominio
de la voluntad privada, que refleja un dispositivo de tipo procesal acusatorio
puro: secu?zdu;m alEegata et probata (p. 482).
89 Derecho pmcesal penal, t. 11, p. 185.
VELEZMARICONDE,
Se pretende con esto que el juez recepcione y evalúe las

pruebas sin intermediarios, sin distorsid-n de ningaín tipo, sin
intérpretes. Se lo quiere cerca de la prueba y lejos de inte-
resadas influencias, que pueden propender maliciosa o ino-
centemente a variar, quitar o agregarle contenido.
De lo expuesto surge que el magistrado debe actuar in-
mediata y personalmente en la investigación, llegando a su
máximo esplendor en la etapa de plenario, debido a que allí
rigen además, como derivados de este principio, los de ora-
lidad y concentraci6n o continuidad. Se entiende que el
proceso se encuentra oralizado cuando sus actores pueden
transmitir su pensamiento mediante la palabra hablada, lla-
mado tambien manifestaci0n original a natural, como eon-
traposición a la expresión mediata a na original, que se da
por medio de la escriturag0. Concelztración, o continuidad,
significa que debe existir un correlato temporal breve entre la
selección, incorporación y valoración de la prueba dentro del
proceso, lo que ha de darse en un proceso secuencial, único,
continuo y constante. Este Ultimo aspecto da la idea de ini-
cio y fin del proceso, sin que se permita suspenderlo, inte-
rrumpirlo o terminarlo, por causas ajenas a las expresamente
establecidas en la ley.
h) Publicidad del debate. Emparentada con la búsque-
da de la verdad en el proceso penal y la transparencia de sus
actos y resoluciones, la publicidad no es sino otra consecuen-
cia del régimen republicano de gobierno, que impone a los
distintos úrganos del Estado dar a conocer a los ciudadanos
la actividad llevada adelante. Vista así, la publicidad no es
otra cosa que garantía de justicia y de libertad, en donde el
imputado encuentra tutela contra la calumnia, la ilegalidad y
la parcialidadg1.
Que el debate sea público no significa que el público se
imponga del contenido del debate, pues en la realidad asisti-
En ese sentido, V ~ L EMARICONDE,

Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 188.
91 W z m 1 , Derecha procesal p m l , t. 111, p. 33. Tambi6n en la publici-
dad encuentra proteccihn la victirna o e1 ofendido par el delito, muchas veces
desamparado u olvidado por Ia avalancha de expedientes que debe soportar el
operador judicial, o pos el insoportable ritualisrno que se le impone al proceso.
mos a audiencias con salas vacías, donde ni siquiera los fami-

liares del imputado concurren y, máls aún, la víctima muchas
veces no es citada, o al menos anoticiada de su fjjaclón, que-
dando como último remedio la publicidad muchas veces dis-
torsionada de los medios de comunicación masiva, o aquella
que a cuentagotas se filtra desde los ámbitos tribunalicios
para cubrir espacios en la prensa oral o escrita, dedicada a
episodios violentamente atrapantes.
i ) De la forma que se adelanta la Znvestigacidn. Al
incorporar las pruebas y valorarlas, mediante el estricto aca-
tamiento a las formas en que se impulsa la investigaci6n judi-
cial, se diseña el modo de incorporar pruebas y de valorarlas
y se busca, en el. cumplimiento de pasos, verdaderos ritos
procesales, lograr un esthndar de verdad, la que en el proce-
so penal se autotitula "verdad real".
Si algo ha caracterizado a la relación jusádica procesal
montada en cualquier sistema, sea acusatorio, mixto o inqui-
sitivo, es la amplitud de facultades acordadas al juez o tribu-
nal para decidir a su antojo c6mo ha de llevarse adelante la
actividad. Esta cuestión emerge con nitidez cuando analiza-
mos la incuestionable facultad que ostenta de llamar o no a
prestar declaración indagatoria, de ordenar Q no las prue-
bas propuestas por las partes. No planteamos aquí que ese
proceder no sea cuestionable; más bien hacemos notar que lo
incuestionable es la actividad del juez, lo cual -por cierto-
resulta en ocasiones absolutamente contrario a lo que debe-
ria ser el debido proceso.
Todos los grandes maestros de la literatura procesal pe-
nal sostienen que el juez no se encuentra atado a los pedidos
de las partes, en particular del fiscal o la defensa, sino que
"puede y debe ordenar, aun de oficio, los actos necesarios
para la marcha del proceso penal, sin necesidad de ser exci-
tado por ellos"". En otras palabras, en homenaje a esclare-
cer la verdad y asegurar la actuación de la ley penal, el juez
o el trlbunal de juicio deben ordenar medidas probatorias
ante la inactividad del Ministerio Publico Fiscal, de Ia quere-
lla o de la defensa.
g2 Derecho procesal penal, t. 11, p. 187.

VOLEZMARICONDE,
Por lo visto, el juez -en este caso, es igual para el tribu-

nal de juicio, pues el principio no repara en instancias- tiene
la dirección del proceso en materia probatoria. Perol no de-
bemos perder de vista que quien decide cómo se prueba en
el fondo está decidiendo qué se prueba, esto es, que la po-
testad comprende, ademAs, determinar la hipótesis de inves-
tigaci6ngg.
Sin embargo, jcómo se cornpatibiliza este presupuesto
con la llamada "libertad probatoria", que se pregona en el
proceso penal? Si como premisa las partes pueden probar
"todo" por cualquier medio, salvo las taxativas prohibicione s
o limitaciones excepcionales derivadas de la propia ley, pero
se faculta al juez a decidir qué y clórno se prueba, ¿cual es
la libertad pregonada? Vemos que, en una suerte de inter-
pretación pro juez o tribunal, la libertad de prueba es exclu-
siva de los medios a utilizar, pero no de la actividad en sí, lo
que configura un verdadero contrasentido. Por un lado, se
le da a las partes la posibilidad de escoger cualquier medio
de prueba para probar una hipbtesis, pero, por otro, las hip6-
tesis son siempre limitadas a aquellas que el juez quiera con-
cretar, lo que en definitiva termina reemplazando a la liber-
tad por la autoridad.
Finalmente establece la forma en que ha de valorarse la.
prueba. En este aspecto, resultan contestes los ordenamien-
tos procesales locales, y también el nacional, de exigir un
grado de convicci6n subjetiva que se llama certeza, el cual
aparece propiciado a partir de las pruebas incorporadas le-
galmente al proceso y analizadas bajo el prisma de la libre
convicción o sana critica racional.
Este modo de evaluar las medidas de prueba gIosadas en
el proceso necesita que el sentenciante exhiba, en la culmi-
naci6n de su labor, un juicio Itigico, razonable, refutable,
concordante con el material que evalfia. Debe existir una
93 El juez. es "un celoso guardián de la verdad", afirma VÉLEZKRICOND

convencido de que el órgano jurisdiccional, por su naturaleza pública, tiene
poder autónomo de investigación, y de que debe actuar en representación del
interés represivo estatal, investigando la verdad de los hechos (Derecho pro-
cesal penal, t. 11, p. 197).
triple conexion entre la cosa sujeta a juicio, el conocimiento

y una conformidad entre ambos.
Tradicionalmente, la doctrina ha calificado a los estados
de ánimo del juzgador, dada la relatividad propia del cono-
cimiento humano, en certeza, duda y probabilidadg4. En el
primer caso -certeza-, se afirma que el juez cree firmemente
que está en posesión de la verdad. En el segundo -duda-,
concurren los elementos negativos con los positivos en igual
intensidad, que permiten inferir sobre la verdad de los he-
chos. En el último supuesto -probabilidad-, los elementos
positivos superan a los negativos, permitiendo emitir un jui-
cio de probabiIidad.
Estos estados han sido utilizados para disponer la conde-
na o la absoluci6n -ante la certeza positiva o negativa- en la
etapa de juicio; el auto de falta de mérito en la instrucción,
ante la existencia de dudas que impiden inclinar el veredicto
hacia uno u otro extremo, y el procesamiento, cuando existe
en el ánimo del juzgador mayor probabilidad de considerar al
sujeto sometido a proceso como culpable en la etapa instruc-
toria.
Pero en esta clasificacibn no se agota la forma de valora-
ci6n de las medidas de prueba, sino que además se ha esta-
blecido cuáles son las fuentes legitimas de convícci6n para
el juez. En ese aspecto se considera que las fuentes deben
provenir del mundo exterior, de elementos objetivos, demos-
trable~o cornpsobables, que puedan ser examinados a lo largo
del proceso y, particularmente, en la etapa del juicio. Esto
le impone también al juzgador la imposibilidad de nutrirse de
fuentes externas, situadas fuera del proceso, por más que allí
crea que se encuentra la anhelada verdad.
Cuando nos referirnos a la sana cdtica raczonaL como
modo de valuación establecido en el sistema, hemos de signi-
ficar que el juez debe demostrar de manera IQgica, esto es,
argumentando y motivando sus resoluciones, basado en las
máximas de experiencia común, que está en posesión de la
verdad, a la que ha arribado por un estado subjetivo de cer-
teza,
94 Derecha procesal p m l , t. 11, p. 200.

En ese sentido, VÉLEZMARICONDE,
a defensa e n juicio.
S) Inviolabilidad de E Si bien en
la actualidad nos puede parecer extraño que la inviolabilidad
de la defensa en juicio del imputado deba formar parte de los
llamados principios del proceso penal, no debemos perder de
vista que ellos fueron establecidos como una suerte de orien-
tación, como parárnetros correctores dirigidos a las partes y
fundamentalmente al tribunal, para ser aplicados de manera
uniforme en los casos sometidos a su jurisdicci6n. Decimos
esto pues entendemos que todo lo relativo a las garantías
que hacen a la defensa en juicio superan al marco procesal,
integrando las llamadas garantías constitucionales, pautas mí-
nimas a las que deben adaptarse todos los procesos en el ám-
bito nacional, lo que lleva a marginar su reducci6n o limita-
ción por paste de ordenamientos localesg5,
La fuente directa de este principio que regula la selaciQn
jurídica procesal la encontramos en el art. 18 de la Const. na-
cional, el que expresamente sostiene que "es inviolable la
defensa euz juicio de la persona y de los derechos"g6,en-
tronando asi legislativamente un derecho humano, como la
necesidad y la consecuente ob1igació.n del Estado de garanti-
zar -y permitirla defensa en juicio del sujeto.
La inviolabilidad de la defensa en juicio no es aplicable
solamente a1 sujeto que estd sometida a proceso. Su protec-
ci6n puede resultar más intensa; sin embargo, entendemos
que abarca a todas las partes en el marco de la relación que
se establecen en el dmbito de un proceso, y este incluso debe
velar por la protección más favorable del interés general 0 so-
% V ~ L EMARICONDE
Z entiende que Ia Constitución acuerda a las partes el
derecho subjetivo de tutelar sus intereses en la forma y en las condiciones
que la ley procesal establezca, dando con ello cabida a la reglamentacion de
los derechos por parte de los ordenamientos locales (Derecho procesal penul,
t. 11, p. 204). Por nuestra parte creemos que las leyes procesales sólo pueden
ampliar el piso mínimo contenido en la Constituci6n y en los instrumentos in-
ternacionales incorporados, pero j a h s limitarlos de modo de aniquilar la garan-
tía establecida.
96 La palabra '3uicio" debe aquí ser interpretada en sentido amplio, abar-
cando a todo proceso -aun el administrativo- en el cual se tienda a fijar
un hecho, determinar uno o más responsables y, eventualmente, aplicar una
sancidn.
cialg7. El objeto de esta imposicidn respecto de cdmo llevar

adelante un proceso no es otro que el de obligar al drgano
encargado de administrar justicia a velas por la igualdad
partitiva, asegurar la intervención de las partes, la posibili-
dad de contradicción, la existencia de una correcta acusa-
ción y su correspondencia con la eventual sanción, todo lo
cual debe ser fundado de manera razonable y en funci6n de
las pruebas legítimamente incorporadas a 10 largo de todo el
trámite.
Las reglas derivadas de este principio son la incoercibili-
dad del imputado, el principio ne prucedat iudex ex officio,
el límite impuesto por la necesaria correlación entre la hip6-
tesis de investigación, la acusación y la sentencia.
a ) Incoercibilidad del imputadu. Bajo esta regla se
pretende amparar el estado inicial de inocencia que tiene
toda persona y la consecuente obligacidn por parte del Esta-
do -con el uso de sus medios- de debilitar o destruir esa si-
tuaeidn procesal mediante la actuación de sus órganos repre-
sivos, en el marco de un proceso judicial en el cual se respete
el debido proceso legal.
La imposibilidad de transformar al imputado en su pro-
pio acusador, o de utilizarlo con el propósito de probar su
participación en un hecho delictivo, no impide que mediante
los mecanismos establecidos el juez no pueda disponer su
arresto, detencibn, identificacibn, e incluso decretar su pri-
si6n preventiva, puesto que lo que se busca impedir no es la
actuacibn de los órganos estatales, sino forzar al sospechoso
a actuar contra sus propios intereses.
En ese marco, si el imputado voluntariamente -y contan-
do con asesoramiento técnico-, en el transcurso de la investi-
gación, se autoincrimina al declarar ante el juez, o aporta da-
tos o pistas que lleven a confirmar una hipótesis contraria a
sus intereses, no hay objeción alguna de que pueda tomarse
y oportunamente valorarse esa cuestión.
97 Sin que ello dé pie a un manejo arbitrario. Pero no debe escapar al

juzgador, en cada caso, cuál es el interés social en juego. En ese sentido,
C m OLMEWentiende que se debe encontrar un "equilibrio" entre la protec-
ci6n de ambos intereses (Derecho procesal penui, t. 1, p. 495).
En definitiva, bajo estos parhmetros, y por aplicacidn del

principio de inocencia, el Estado pretende impedir que se
fuerce o conduzca al sujeto sometido a proceso a declarar
contra si mismo, como también que deba probar su inocen-
cia, o rebatir la hipótesis acusatosia que pesa sobre sus es-
paldas, puesto que el proceso penal no escapa al principio
general que impone la carga probatoria a quien alega el he-
cho. Como corolario de esta regla, cada vez se alzan con
mayor entusiasmo las voces que critican el encarcelamien-
t o preventivo, sosteniendo que todo hombre al cual el Estado
pretende endilgarle un hecho es inocente mientras una sen-
tencia firme así no lo declare, motivo por el cual resulta arbi-
trario su encarcelamiento, previo a recibir una condena.
Si bien este tema será tratado al ingresar al anAlisis de
las medidas cautelares en el proceso penal, adelantamos que,
dentro del intenso debate que se vislumbra en la doctrina,
entendemos -sin adentrarnos en el tratamiento de casos par-
ticulares, sino más bien como pauta de trabajo- que la pri-
si6n preventiva es s61o necesaria en caso de comprobarse un
daño procesal latente que obstaculice o impida el fin perse-
guido, esto es, vedar la posibilidad de hacer justiciaQ8.
b ) La regla ''%e procedat iudex ex of_ficio9'. Con el fin
de evitar la utilización del proceso penal para perseguir y
-por qué no- castigar a los ciudadanos, y además con el pru-
pósito de poder controlar mejor los motivos y razones por las
cuales se decide dar inicio a un proceso penal, se estableció
que debia existir una separación entre quien pretende la per-
secución y quien decide iniciarla.
El objetivo es entonces lograr la irnposibiiidad de iniciar
una investigación penal, sin que el 6rgano jurisdiccional haya
sido previamente excitado. En los sistemas llamados 'kcu-
satorios", como tarnbien en los "rníxtos", la regla es que la
El daño puede estar dado tanto por la posibilidad de fuga del irnputa-
do, como par la posibilidad de que en libertad impida la práctica de medidas
investigativas. En este úItimu supuesto siilo se justifica al inicio de la investi-
gación, pero no en su etapa final y con la prueba ya colectada. Aceptando la
medida cautelar ante la posibilídad de fuga, encontramos, entre otros, a C m
OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, p, 500.
instrucción penal tiene su origen en una resolución judicial

-auto de avocamiento- que es dictada como consecuencia de
un requerimiento fiscal o, en su caso, de una prevencidn o
comunicaci6n policial, pero nunca puede el magistrado pro-
ceder o iniciar de oficio las actuaciones, prohibición conteni-
da en el latinazgo me procedat zudex ex oflzciow. La viola-
ción de esta regla trae aparejada la nulidad absoluta de todo
lo actuado.
Ante la imposibilidad de proceder de oficio, el órgano ju-
risdiccional necesariamente debe contar con una notitia cri-
minis, la que es aportada mediante la denuncia efectuada
por un particular víctima, damnificado o enterado del hecho
delictivo -segiín las reglas que luego veremos sobre el ejer-
cicio de la acción penal-, que puede realizarla ante la pre-
vención policial, el Ministerio Poblico Fiscal o el propio juez.
En este último caso, el juez debe correr esa denuncia en vis-
ta al titular de la acción pública, el que podrá o no requerir
instrucción formal.
Puede suceder tambign que sea el propio Ministerio Pú-
blico Fiscal el que, enterado de hechos presuntamente delic-
tivos, decida comunicar esa situación al órgano jurisdiccional,
solicitando que se dé inicio a una investigacidn, mediante el
dictado del auto de avocamiento inicial.
En definitiva, no está en manos de quien dirigirá la In-
vestigacidn -juez de instrucción- o garantizara la legalidad
del proceso y los derechos de los involucrados -juez de ga-
rantías- iniciar la investigación penal. Tampoco se inicia
con la denuncia; ésta actúa sólo como un acto informativo,
una noticia que puede ser más o menos perfecta, pero no
constituye un requerimiento de instrucción, ni implica que se
ha promovido la acción penal, aunque pueda servir de base
para éstalOO. En cuanto a los delitos de acción privada (arts.
71 a 73, COd. Penal), es Ea querella la que pone en movi-
miento este mecanismo judicial. La resolución que da inicio
a la instrucci6n es inapelable, atento a que no causa en si
99 Derecho prcicesal penal, t. 1, p. 501; TORRES

CIAR&OLMEDO, BAS,El so-
breseirn-ier~to,t. 1, p. 216.
loO VGLEZMARICONDE,
Derecho procesal p m l , t. 1, p. 391,
gravamen irreparable, salvo en supuestos de manifiesta in-

competencia del tribunal para actuar.
c) Conelato entre el imicio de la investig~~cidn, Ea acu-
sacidn inicial y la decZsi6n final. Si el proceso penal es
una serie de actos concatenados, que de manera progresiva
tienden a arribar a una conclusi6n, sea por la condena o por
la absolución del sujeto sometido en él, tenemos que enten-
der que el resultado final debe necesariamente ser producto
de lo actuado. El imputado jamás puede ser sometido al an-
tojo de las pretensiones del juez o fiscal, ni de las partes,
puesto que su sujeción se limjta al hecho o a los hechos por
los que fuera intimado. Por otra parte, los hechos intimados
deben necesariamente ser aquellos a los cuales el 6rgano se
avocó a investigar, y no otros hechos delictivos que pudieren
emerger en el curso de la investigación. En este supuesto,
lo que debe hacerse es remitir el expediente en vista al titu-
lar de la acción pública, a fin de que decida si debe o no am-
pliarse el auto inlcial de avocamiento y encararse una nueva
investigación por el hecho nuevo.
Esta secuencia necesaria entre avocamiento, intirnacibn
y sentencia se encuentra vinculada por el llamado "princi-
pio de congruencia", por el cual se pretende asegurar que el
drgano no ha iniciado una investigacibn de oficio, que no
ha violentado el llamado principio ne procedat i u d e x ex
~fficio~*~,pues preserva la correlaclon durante todo el desa-
rrollo del proceso, a fin de tutelar adecuadamente el dere-
cho de defensa del encausado y la garantía del debido pro-
ceso.
El derecho de defensa se garantiza en este caso con la
posibilidad de que el imputado pueda contestar la intimación
que se le ha dirigido. Se entiende por 2.nfimación al acto
mediante el cual se le dirige al imputado, en toda su exten-
lol La Corte Suprema, entiende a la congruencia como "la correlacidn

necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que
fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final -corre-
lación que es natural, corolario del principio de congruencia-" (CSJN, 23/4/91,
"Zurita, Hugo G.", LL, 1991-U-1293. Ver, tambien, los fallos "Rocchia" [CSJN,
Fallos, 310:2094) y 'Weissbrod" (GSJN, Falbs, 312:597).
sidn, el hecho que le es atribuido, la acusacibn que pesa en

su contra, de modo tal que pueda tener un cabal eonocimien-
to, como también una absoluta comprensión de esa circuns-
tancia, y de la prueba por la cual el tribunal entiende que
hay mérito para acusarlo, y de aquella que pueda ser utiliza-
da corno elemento de descargo.
Al contestar la intimaci6n, el sujeto a quien se le ha diri-
gido y su defensa técnica deben contar con el tiempo necesa-
rio para armar su estrategia defensiva y poder así contrade-
cir, destruir o atenuar eficazmente la hipotesis delictiva que
pesa en su contra. Esta garantia no se efectiviza con el
mero cumplimiento de formalidades, puesto que el derecho a
ser oído y producir oportunamente su descargo debe ser ga-
rantizado incluso a costa de sacrificar los plazos procesales,
que en principio se encuentran establecidos a favor del suje-
to sometido a proceso, desprendiendose de ello que no debe-
rian perjudicarlo.
Los hechos -por mas delictivos que sean- que no hayan
sido introducidos al proceso bajo la forma analizada, y que no
sean intimados al sospechoso, jamás pueden integrar el re-
querimiento o acusación, y mucho menos ser objeto de san-
ci6n penal. Esos hechos, por su intrascendencia en el &m-
bito procesal, no tienen virtualidad para constituirse en el
germen de una condena.
5 19. DEBIDO
PROCESO. - Tal corno se refleja de los pRn-
cipios repasados, el debido proceso no puede ser reducido a
un concepto, ni conforma una definicion agradable pero ca-
rente de efectos prácticos. Debe ser definido desde sus ca-
racterísticas, desde las garantías que lo conforman y que se
convierten en un piso mínimo que debe contener un proceso,
sin las cuales no puede afirmarse válidamente que estemos
ante un trámite judicial legal.
Esos caracteres indispensables para que podamos rotular
a un proceso como "debido" son derivados tanto de princi-
pios como de dispositivos legales nacionales y supranaciona-
les; todos los que confluyen en la abolición del procedimiento
inquisitivo como necesario para averiguar la verdad de lo su-
cedido, en la supresisn de la tortura y su producto -la con-
fesión- como medio necesario de prueba, en la negacióln al
sometimiento del imputado al designio del juez-dictados que
rige el curso de las acciones procesales, en derribar el siste-
ma de prueba tasada legalmente, por el que se atribuye el va-
lor negando la posibilidad de recurrir a valores superlativos
de equidad o justicia, como también a la conciencia libre y
soberana del juzgador.
En definitiva, se pretende que el sospechoso de haber
cometido un acto delictivo tenga derecho a un proceso acu-
satorio, asentado en el reconocimiento de su Estado de ino-
cencia, el que concluirá en un plazo razonable, conteniendo
una sentencia que ha de ser la derivación de una cadena de
argumentos racionalmente expuestos, y exclusivamente deri-
vado de las pruebas que han sido introducidas de manera le-
gal al contradictorio, como producto de las peticiones partiti-
vas en funci6n de acreditar, atenuar, impugnar o descartar la
hipótesis de trabajo inicial.
Se pone aqui el acento en limitar el poder represivo
estatal, permitiendo perseguir sólo a quienes cometen actos
contrarios al ordenamiento penal vigente, lo que veda la posi-
bilidad de hacerlo en función de Io que las personas son, ó
por motivos raciales, religiosos o de otra índole.
Las garantías mínimas a las que nos hemos referido son
las que consagran la imposibilidad de condenar a una perso-
na sin juicio previo, el que habrA de materializarse por medio
de un juez natural e imparcial, el que debe siempre tener por
acreditada la inocencia del imputado, a quien s61o se lo po-
drA perseguir una vez por el hecho atribuido, asistiéndole
al sospechoso el derecho a obtener un pronunciamiento que
ponga fin definitivamente al proceso, fundado en las pruebas
arrimadas durante el trámite judicial y valoradas mediante la
libre convicción, en un plazo razonable.
Corno veremos durante todo este trabaja, estas pautas
mínimas que los Estados deben garantizar a todo ciudadano
van siendo insuficientes o, a1 menos, permiten ínterpretaciu-
nes restrictivas, lo que ha llevado a elaborar, en algunas le-
gislaciones, un enunciado que intenta abarcar la mayor canti-
dad de derechos que en el trámite del proceso se convierten
en garantias a favor de las partes.
En ese sentido, la Comunidad Europea, en su ast. 24,

enuncia las siguientes: a) derecho a la tutela judicial efecti-
va; b ] derecho a la defensa y asistencia letrada; c) derecho a
ser informado de la acusaci6n; d) derecho a un proceso pui-
blico; e ) derecho a ser juzgado sin dilaciones; f) derecho a
utilizar los medios de pruebas pertinentes; g) derecho a no
declaras contra sí mismo y a no confesarse culpable; h) dere-
cho al juez ordinario y predeterminado en ley, e 2) derecho a
ser presumido inocente.
Esta preocupaeion también se refleja, entre otras legisla-
ciones europeas, en el art. 6' de la Convención Europea de
Derechos Humanos (CEDH), en el Grundgesetz alemh, en
la Constitución italiana, en la Constitución austríaca y en la
Constitución de Portugal, entre otras. En la mayoría de los
casos se pretende garantizar el derecho a ser oído, a ser juz-
gado ante un tribunal imparcial, a ser presumido inocente, a
contar con una defensa técnica y -algo que sería importante
reflejar en nuestro país- el derecho a poder practicar una de-
fensa eficaz, esto es, contar con el tiempo y las facilidades
necesarias para preparar la defensa (art. 6', CEDH).
3 20, ANALISI~
GENERAL DE LOS PRINCIPIOS, hay que
- No
pensar que a partir de etiquetados principias o garantías se
puede llegar a garantizar un juicio justo. Por el contrario,
los principios; s e r h pautas básicas para el desarrollo armóni-
co del proceso, siempre y cuando sean cabalmente respeta-
dos y para ello deben asegurar, tanto a la víctima como al
ofendido, el derecho a un proceso en el que cada uno cuente
en su rol con igualdad de armas, pruebas legales, sentencias
motivadas y acceso a los recursos10z.
Ea respuesta penal ritualizada por parte de los órganos
estatales predispuestos no implica acceso a la justicia, ni que
el conflicto planteado haya tenido una solución justa. Esas
garantías se obtienen a partir de poner en práctica un proce-
so respetuoso de la dignidad de los sujetos involucrados, per-
lo2 El acceso a los recursos es visto actualmente como garantía de

debido proceso. Así, BACIGALUPO, El debido proceso p m l , p. 17; CHIARA Dhz,
Resultado de alguruxs r e ? x i m e s sobre l
u liberiad g el proceso perurl, ED,
94-903.
mitíendo una eficaz exposicidn de los argumentos a favor de

la tesis propuesta, y obteniendo oportunamente una senten-
cia fundada en las probanzas rendidas en la causa.
Para concluir? debemos tener presente que estas garan-
tias van a existir y que deben ser respetadas por mas que no
haya una ley que asi lo disponga, porque integran el principio
de dignidad humana, esa parte irrenunciable que todo hom-
bre conserva pos más que la sociedad en la que vive se em-
pecine en no reconocerle. Estos derechos son anteriores al
Estado y vienen a impedir cualquier tipo de injerencia abso-
lutista en la vida cotidiana.
Luego de la segunda "gran guerra", los derechos huma-
nos han tenido un constante e invariable reconocimiento por
parte de las organizaciones políticas en todo el mundo; inclu-
so se ha permitido globalizar la represión de algunos delitos
impidiendo su impunidad, como tambien se ha quebrado el
obstáculo que el tiempo imponía a la persecución, creando
una categoría de delitos imprescriptibles porque afectan a to-
dos: los de "lesa humanidad".
Estos avances, aunque no se den en todos los países, ni
sea para todos ellos, deben ser protegidos especialmente por
los operadores judiciales, que deben sobreponer al resultado
del proceso el respeto irrestricto a 10s derechos humanos,
que deben garantizar el equilibrio entre condenar al culpable
y proteger al inocente. Los derechos humanos no deben ser
entendidos como garantías a las que accede exclusivamente
el imputado, sino eomo pautas de trato básicas e isrenun-
ciables que debe dispensársele a toda persona vinculada, en
el carácter de sospechoso, víctima u ofendido, a un proceso
penal.
CAP~TULO
11
MODELOS PROCESALES*
Ij 21. I N ~ E R C IDEL
~ N DERECHO PROCESAL PENAL EN LA
HISTORIA PóLITrcA. - Por ser el derecho un slntoma del nivel
de desarrollo político y cultural de una sociedad, va acompa-
ñando sus transformaciones, amoldándose a las circunstan-
cias sociales que rodean al medio en el que es insertado; se
convierte, así, en un verdadero producto de la comunidad or-
ganízada.
a) Los GRIEGOS. En Grecia prevaleció un proceso penal
reglamentado por normas legales y consuetudinarias, caracte-
rizado por la intervencibn del pueblo en forma de tribunal y
en el ejercicio de la acusacibn, con evidentes signos de lo
que hoy llamaríamos un sistema acusatorio, delegando su au-
toridad a las comisiones populares ante el juzgamiento de
delitos más graves1.
El proceso era dominado por las partes; se sometía un
conflicto subjetivo a decisión de la jurisdicción. En ese or-
den, los griegos distinguieron los delitos públicos de los pri-
vados, en tanto el ejercicio de la acción en los primeros fue
acordada en favor de los ciudadanos" quienes tenían el de-
* Por R W A. C m .
GwuA OLMEDQ, Derecha procesal p d , t. 1, p. 164.
Pero en caso de delitos que pongan en peligru a Ia ciudad, la acci6n
podía ser entablada también por los Themnatetas. En todos los casos, el
acusador wumía una @mresponsabfidad, pues si bien en el caso de la crin-
dena recibía parte de los bienes confiscados al delincuente, en el caso de ab-
recho de acusar a otros miembros del cuerpo social; en el se-

gundo supuesto, sólo los ofendidos por el delito tenían esa
facultad. En este caso se le permitía a las partes finalizar el
conflicto por una transacción, o mediante el desistimiento
del acusador.
La detencidn era por un lapso de tiempo breve; el reo
quedaba en libertad ante el compromiso de tres ciudadanos
de asumir la responsabilidad por su comparecencia oportu-
na. El debate era oral, publico y contradictorio; se permitía
-y esa utilizada con frecuencia- la tortura como método de
prueba y a los testigos los interrogaba sólo la parte que los
ofrecía.
b) Los ROMANOS. Roma dividía los procesos según la
lesión causada, y otorgaban, a partir de allí, distinto grado
de participaci6n a quien se consideraba afectado por el
acto lesivo, quien a su vez era legitimado para actuar. Se
conocieron, asi, los juicios privados (iudiciurn grivatum)
y públicos (zudicium publicum), estos últimos, en lo tocan-
te a nuestra materia, fueron el centro de las mas importantes
mutaciones.
Si bien los cambios operados en el sistema fueron pro-
ducto de las transformaciones que padecía la ideología do-
minante (que por supuesto tenían su impacto en la forma de
gobierno -monarquka, repajiblica e imperio-], los procesos pe-
nales siguieron una evolución propia, en donde cada nueva
forma de enjuiciamiento tomaba algo de la anterior, y se eri-
gía como un método extraordinario que al tiempo pasaba a
ser ordinario, estableciéndose definitivamente hasta el inicio
de un nuevo ciclo.
El. proceso penal privado era conducido por el Organo es-
tatal que decidla el pleito según lo expuesto por las partes,
solución se lo sometía a graves penas, dependiendo de la cantidad de votos a

favor y en contra que emitiera el tribunal. Se exceptuaba de sanción sólo en
el caso en que el tribunal considerara que tenia motivos suficientes para acu-
sar. En el supuesto caso de empate, el acusado era absuelto. La sentencia
era inapelable, pues se consideraba que era fruto de la expresión de la vo-
luntad de la soberanía popular (VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal p m a l ,
t. 1, p. 27).
MODELOS PROCESALES 79
en tanto fuera producto del llamado actio doli, una suerte

de dolo genérico que podía ser perseguido por este medio
privado, siempre que el injusto no fuera cometido con violen-
cia, o no estuviera previsto en las leyes específicamente dic-
tadas sobre la materia. La acci6n privada era establecida a
favor del ofendido y sus herederos; una vez entablada, podía
ser concedida o negada según el arbitrio del magistrado, que la
otorgaba siempre que no pudiera reclamarse de otro modo3.
Como opuesto a este modo de resolver los conflictos de
indole privada, se emplazó el proceso penal público, en el
cual -si bien era de tinte contradictorio-, lo alegado por las
partes no vinculaba a la actividad del 6rgano estatal, que po-
dia proceder a la averlguacldn de lo expuesto en defensa de
la sociedad. Esta manifestaci6n jurídica cobr6 dos formas
posibles: cognitio y accusatio.
La primera -cognitio- es el trámite penal más antiguo y
fue practicado durante la monarquía, ejerciendo el rey o sus
representantes -duumvi~i-la administración de la justicia.
El proceso era de tipo sumario y sin garantías, donde el ma-
gistrado, que podía avocarse a investigar los hechos sin que
ninguna parte lo convocara, disponía de amplios poderes
que manejaba de manera discrecional para ejercer su minis-
t erio.
La segunda versión -accusatio- aparece en el filtimo si-
glo de la rep~blica,y como la culminación de un camino de
perfeccionamiento transitado en pos de aportar mayor garan-
tía al proceso y de adaptarlo a las nuevas exigeneias socia-
les, inspirado en la necesidad de reparar el daño inferido a la
colectividad por el accionar delictivo, por lo que puso la pro-
moción de la acci6n en manos de todo ciudadano voluntario
que pueda representar a la sociedad. El auge de este siste-
ma se logra a partir de la implementación de las qumstiones
perpetua?.
La acusacidn se formulaba basada en lo que podríamos
llamas un procedimiento acusatorio puro, que contaba con
~ I N I TmtadO,
, t. 1. Vemos cómo el derecho penal romano, desde
tiempos remotos, tendid a convertir en ptlblca la acción penal, por lo que el
proceso penal privado fue prontamente abandonada, dando paso al pi3blico.
una etapa preparatoria, y la acusacidn podía ser presentada

por cualquier ciudadano romano -que asumía la responsabili-
dad- ante el pretor que actuaba corno magistrado y elegía a
un acusador4, el cual era investido de facultades para investi-
gam; tarea que debía practicar en treinta días y que podía ser
secreta en esa etapa, volviéndose p~blicaluego.
El proceso era concebido como una garantía individual y
se encontraba rodeado de garantías. El acusado no era un
objeto sino una parte del Litigio, que se encontraba en pie de
igualdad con el acusador. El derecho de defensa se encon-
traba asegurado, apareciendo además, junto al reo, un aboga-
do -patronus- a quien e1 podia elegir. Ea coercióln personal
no encontraba cobi~oen este tipo de procedimientos, salvo
que mediara confesi611 respecto del crimen. La Lex Julia
impuso como formalidad, garantía del acusado, y también
como medio de control por parte de quienes delegaban el po-
der de juzgar, que la acirsaci6n se reaIizara por escrito, lo
que luego se extendid a la sentencia.
La convicci6n de los jueces no podía fincar en elementos
formales -como el juramento o la confesibn-, sino que debía
basarse en un estudio de los hechos pasados. Esto dio rnás
tarde origen a la búsqueda de la verdad objetiva 0 histórica y
a la regla del in dubio pro reo, de la que deriva e1 principio
de inocencia5.
La investigaci6n llevada adelante de este modo poco a
poco sucumbió ante los cuestionamientoS originados a partir
de las "nuevas exigencias que imponía la represión de los de-
Se suplió de este modo a la zncur2a de los magistrados, suministrando

rin medio de satisfacción vindicativa, a los ciudadanos directa o indirecta-
mente lesionados por el delito; también a quienes estaban deseosos de hacer
justicia, o de demostrar sus cualidades para estos cargos ante los electores
( ~ Z I N I , Tratado, t. 1, p. 6). Esta magnífíca división entre la acusación y el
tribunal que debía resolver es conocida por nosotros como los principios m
procedat iude: ex o f f i e i o - m iudex sine actore. Actualmente la acusa-
ción puede ser Uevada adelante por dos sujetos procesales con caracteres di-
versos: el Ministerio Público y el querellante particular, aunque este último es
un sujeto -segh la corriente doctrinal a la que nos adherimos resulta even-
tual en el proceso.
VÉLEZ&ICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 41.
látosWG;tambien por la intervenci6n de acusadores que bus-

caban su propia venganza. Pero si bien puede encontrarse
en esas fuentes la base del cambio, coincidimos con MAIERen
adjudicar la nueva transformación del sistema de enjuiciamien-
to penal al cambio de regimen de gobierno. Con la aparición
del imperio, el nuevo regimen político varió sus bases. En la
anterior forma de gobierno -república-, la soberania residía
en el pueblo; con el imperio, es el propio emperador quien
encarna esa soberanía7.
Se erige así una nueva fórmula de enjuiciamiento que, por
oposición al procesó penal ordinario, fue llamada extraordim-
ria cognitio o cognitio extra ordinem. Este método ex-
cepcional rápidamente gana terreno, y contaba con investiga-
dores (irenarchi, cum5xi y stationarzi) que -a1 igual que
lo que hoy podría hacer la policia judicial- le transmitian al
magistrado el resultado de las averiguaciones8. Las atribu-
ciones del juez paulatinamente fueron ampliándose e inva-
diendo las distintas esferas de la actividad, hasta llegar a
un punto de reunir en un mismo órgano las funciones de
juez y acusador. Esta confusión de roles perrnitia iniciar
una investigación, perseguir sin acusación previa -ex oflicio-
e incorporo la tortura, que había sido hasta ese momento
exclusiva para los esclavos romanos, como medio normal de
MAWIM, Tratada, t. 1, p. 7. Este 'Viscurso" no es nuevo entre noso-

tros. El autoritarismo desp6tico siempre tiene como meta avasallar las h s -
titucianes, dominarlas y finalmente someterlas a sus prop6sitos. Bajo la
ideología de la 'hano dura", que -corno vemos- no es original de nuestras la-
titudes, se esconde siempre una desproporcionada arnbicion de poder y domi-
nación, que llega al extremo de suprimir las garantias individuales y, con ello,
cegar los fines mismos del sistema de represión.
M ~ E RDerecho
, procesal penal, t. 1, p. 284. Al residir la soberanía en
el poder del emperador, y no en los ciudadanos, el pueblo debió abandonar su
función representativa -en este caso, judicial- y pasarla a manos del empera-
dor o sus funcionarios.
Los cumosi eran una especie de cuadrillas móviles; los statwmrii te-
nían una sede estable. Los i m r c h i se presentaban como acusadores cuando
no lo hacia otro, agregándose luego el abogado del fisco, remoto precedente del
Ministerio Fiscal (VÉLEZMARICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 523. Al
trasladarse la posibilidad de investigar sin iniciativa privada, dando paso a una
instrucci6n secreta y privada, se avizora una salida hacia el proceso inquisitivo.
"prueba" a la que podían ser sometidos tanto el imputado,

corno los testigos falsos o reticentesg.
El debate era oral y piíblico, pero precedido de una ins-
truccidn secreta dirigida por jueces. La valuacicín de la prue-
ba fue paulatinamente disciplinada, y se asentó en el principio
de certeza moral, es decir, pasó a ser el fruto de la aprecia-
ci6n -subjetiva, por supuesto- del juzgador (arbitr2um iudi-
camtis). Si bien esto no significa que podían fallar sólo a
partir de sus impresiones, este cambio debiIit6 el anterior
sistema, reduciendo la objetividad exigida.
Este procedimiento extraordinario, pensado inicialmente
ante la inexistencia de acusacidn privada, fue ganando terre-
no en todos los ámbitos y pronto se convirtió en un metodo
ordinario, aventando todas las garantfas que rodeaban a la
cognitio. Esta forma arbitraria e infundada de llevar ade-
lante la persecución penal pulveriztí los avances que Roma
había desarrollado. Sin embargo, con el correr de los siglos,
este valioso legado se pudo recuperar y muchos de los insti-
tutos y principios del derecho romano fueron rediseñadas y
adaptados por la legislación procesal penal occidental.
c ) EL PROCESO GERMANO ANTIGUO. En el derecho germano
no se distinguió el proceso penal del civil, y toda infracción era
considerada un quebrantamiento del orden social. En un prin-
cipio, se autorizaba a restablecer la paz mediante un combate
entre la víctima y el agresor, incluso por media de la venganza
familiar?pero luego, para los delitos menores, se permitió a las
partes arribar a una compensaciOn o reparación econ6mica al
ofendido, dando paso, más tarde, a un debate judicial rudi-
mentario, ritualista y llevado a cabo de manera oral, público
y contradictorio, pero con marcadas limitaciones defensivaslO,
La tortura fue incorporada en la época del principado y aplicada en un

principio s610 a esclavos. Su utiIización luego se extendió a todos los ciuda-
danos. Era aplicada por los oficiales del tribunal, bajo la direcci6n de! qm-
sitor, y su ejecución correspondía al tortor. Su utilización decayó a partir del
año 150 d.C., con motivo de la prédica de los cristianos, que ponían de relieve
la criminalidad de ese rito probatorio.
lo Prueba de eilo es que, en el proceso germano primitivo, la carga de la
prueba no incurnbia al actor sino al reo, siendo el juramento y los juicios de
La sanción consistía, en principio, en obtener una reparación
econdmica del daño mediante el pago, previo acuerdo de las
partes o bajo coacción, por medio de una sanci6n pecuniaria,
a fin de evitar las reacciones particulares de venganza. La
sentencia se ejecutaba de manera extrajudicial por parte de
quien resultaba vencido y se comprometía solemnemente a
ello; caso contrario, era expulsado de la paz. Estos rasgos
fueron los más salientes del proceso germánico, que fue
evolucionando hasta dotar al órgano judicial con mayores pu-
deres, reglamentar la prueba y la contienda, estableciéndola
oral y pública, e instalar un procedimiento para la ejecución
de la sentenciau.
d) LAINQUISICI~N.Corno todo cambio de modelo proce-
sal, la instauración del régimen inquisitivo no fue ajena a las
vicisitudes políticas de su épocai2,mas bien los refleja y asu-
me en toda su dimensión. Si bien el procedimiento inquisi-
tivo se refugió en un primer momento en la Iglesia Católlica,
pronto fue adoptado por todo el derecho laico bajo el lema
"salus publica suprema Eex est", trayendo aparejado el pasó
a un segundo plano de los derechos individuales.
Con el crecimiento del poder eclesiAstico no s61o se cas-
tigaron actos que atentaban contra el orden religioso, sino
Dios las pruebas principales. En el primer caso, el reo debfa jurar en la creen-
cia de Dios, y éste -por conocer su pasado- podfa castigar a quien juraba fal-
samente, pidiendo la venganza divina a quien lo invocaba para perjurar. Con
las ordaltas, incluso el duelo o e1 combate judicial, se entendfa obligar a la di-
vinidad a revelar la verdad del hecho discutido mediante signos físicos pa-
tentes o manifiestos, que eran fácilmente dernastrables y que traían justicia al
caso. Entre las pruebas que más frecuentemente se utilizaban encontramos
las purgaciones, el agua fria, el agua hiMendo y el hierro candente (V~LEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 67; MAIER,Derecho procesal pe-
nal, t. 1, p. 269).
l1 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO- LEVENE,Derecho procesal penal, t. 1, p. 65;
LEONE,Tratado, t. 1, p. 22.
l2 La palabra "inquisición" proviene del latín inquisitio, que significa in-
vestigar, averiguar, sacar a la luz. El t6rrnino fue empleado para comprender
a todas las instituciones dedicadas a la supresiíin de la herejía (znq.uisztio
hareticm pravitatis sanetum o@iczum). La primera apariciOn de la Inquisi-
ción fue en la Edad Media, pero sus características no son las mismas de las
que present6 luego en la Edad Moderna.
que también se incluyeron cuestiones de índole moral, y ade-

más todos aquellos que podían afectar directa o indirectamen-
te el poder establecidom. El autoritarismo y la Srracionali-
dad sin duda se apoderd del mundo, llevando la arbitrariedad
-junto con la crueldad que 6sta implicaba- a limites mucho
mas sangrientos y abesrantes que los acostumbrados para la
época. Los países o regiones de Europa en donde este siste-
ma de enjuiciamiento inquisitivo cobró vigencia fueron Sui-
za, Polonia, Lituania, Alemania, Dinamarca, Noruega, el Reino
Unido, Portugal, Francia y España, estos últimos eon vasta
influencia en la formación de nuestro derecho procesal na-
cional.
La delaci6n se transform6 en la herramienta fundamental
de este régimen, puesto que al llegar a una población los
miembros del Santo Oficio se publicaba un "edicto de fe", por
medio del cual se obligaba a los fieles -bajo penas severas- a
denunciar a los herejes y sus cómplices, y un "edicto de gra-
cia", con el cual se intentaba un arrepentimiento voluntario
del hereje, que debía reconocer sus crfmenes, esto es, au-
toinculparse, bajo la promesa -derecho premial- de no con-
fiscarle sus bienes, no aplicarle la pena de muerte ni la pri-
si611 perpetua.
El proceso se llevaba adelante de manera secreta y es-
crita.
El acusado dej6 de ser un sujeto dentro del proceso y se
transformd en un objeto, destinatario de los mas crueles ac-
tos por parte de quienes llevaban adelante el juicio, con el
propdsito de arrancarle su confesión, prueba considerada plena
y superior. Pero no fue el tinico medio ilegítimo para la ob-
tencibn de datos; también, junto a la tortura, se puso en mar-
cha el espionaje con fines de prueba. Estos medios no eran
l3 El 9 de mayo de 1487, en la Universidad de Colonia, los inquisidores

HEINRICH KRAMER y JAKOB SPRENGER, miembros de la congregación dominica en-
cargada de combatir a Satanhs, presentaron ante la comunidad universitaria
-ante la sociedad lo habían hecho unos años antes- la m& famosa obra jamás
escrita en torno a la persecuciún y combate de brujas, el M u l h Malefica-
rm/m ("Martillo de las brujas"]. Dentro de los métodos, el de la tortwra era
tomado como natural, al igual que la utilización del engano del acusado, pues-
to que toda vaiía para lograr fa confesión del mal.
aplicados con exclusividad a los investigados, pues podían ser

dirigidos también a los testigos.
Hasta el siglo xrr, el proceso era de tipo acusatorio, pero
desde esa época hasta el siglo xw, se 10 fue abandonando a
favor del sistema inquisitivo, con la finalidad de aplicar una
sanción enérgica y eficaz a quien había pecado, sin importar
SU suerte1?
El régimen inquisitivo se implant6 progresivamente sien-
do los primeros pasos:
1 ) La instauración de la persecuci6n ex offzcio, como
forma de consolidar la paz social. Este nuevo orden intentó
impedir que las lesiones a las normas básicas de convivencia
en el marco de la comunidad quedaran sin el pertinente cas-
tigo, infligido a partir de la reacci6n judicial organizada; reac-
cián que no debia permanecer en manos privadas, corno lo
venía pregonando el sistema acusatorio, puesto que no siem-
pre se concretaba y, cuando lo hacia, era débil.
2) Las delitos no se encontraban tipificados o prefijados,
basados en definiciones legales, por lo que eran susceptibles de
interpretaciones extensivas o análogas. La casuistica ganó
terreno y la oscuridad de las leyes era lo normal. Esa forma
de legislar dej6 abierta la puerta a las arbitrariedades y los
privilegios.
3) La instalación de la delación y la denuncia anónima,
aceptando incluso abrir una investigación o iniciar una pre-
venciOn a partir del rumor público, todo bajo el lema salus
publica suprema lex est.
4) La preocupaci6n era imprimirle un castigo ejemplar
a1 acusado. Incluso se podfa investigar utilizando cualquier
medio contra 61; se estaba en el convencimiento de que con
el castigo se le hacía un bien, que ese medio de contrición le
permitía superar el pecado cometido.
5) La investigación era el eje del proceso y debia ser
llevada a cabo de manera ritualizada, secreta y rhpida.
La decisión posterior era tomada basada en esta primera
etapa.
l4 Derecho procesal penal, t. 1, p. 96 y siguientes.

VÉLEZMARICONDE,
63 El fin del proceso era la búsqueda de la verdad hist6-

rica, con el propósito de que el pecador expiara sus culpas.
Esto Ilevd a aplicar la tortura como mlétodo científico de in-
vestigacidn de la verdad. El acusado se convirtiól, asi, en un
"convidado de piedra" del proceso.
7') Se implantó el sistema de valoraciOn legal de la. prue-
ba, con el propósito de limitar la capacidad de decisión del
juzgador y acotar su poder y el margen de error posible15.
8) Se admitió cualquier medio de prueba para llegar al
fin propuesto; esto incluia la tortura y el espionaje, que eran
aplicados tanto al acusado como a los testigos.
9) La condena. podía consistir en una multa, una repren-
si6n (y, adern$s, llevar consigo un sambenito para que su con-
dición de condenado se supiese), la ejecución por la horca
para quien, siendo pobre, se arrepentía de sus crímenes, o
degollado, si era de mejor condicion social, y si resultaba cul-
pable -sin arrepentimiento, sin abjurar de sus errores- era
quemado en la hoguera16.
10) La pena tenía un fin purgativo. Era evidente la des-
proporción entre el daño al bien protegido y la pena aplicada.
El fin perseguido ai sancionar al acusado era crear un ambien-
te de terror -preventivo o punitivo- en el resto de la sociedad17.
l5 MAJER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 297 y siguientes. Se estable-

cid una suerte de protocolizacidn del procedimiento y el resultado tenia rnds
que ver con el apego al seguimiento de los pasos formales que con la biísque-
da de la verdad como coincidencia con el hecho histdricú pasado. La ape-
lación dentro de este proceso escrito, más que un derecho del acusado, era
un modo de controlar al juez inferior. Como veremos, las exigencias rituales
eran tantas, para arribar a una condena, que la tortura pasó a ser la solución
"legal" ante la insuficiencia probatoria.
lB Coma las ejecuciones eran públicas y organizadas a fin de mostrar el
castigo ejemplar que se Ie imponía al se las llamó "autos de fe", los que
pronto se convirtieron en festejos populares. Es llamativa la posibilidad de
lievar adelante procesos en ausencia del acusado -rebeIdia-; en caso de ser
encontrado culpable, se procedía a sancionar a un muñeco con los rasgos del
penado. Pero esto no fue lo más raro del rggimen, que incluyo el castigo a
los reos muertos, quienes eran desenterrados y sus huesos quemados, tal
como sucedió en España con los padres del humanista Juan Vives.
l7 Prueba de la desproporción entre la pena y el dafio es, por ejemplo,
la sancidn de pena de muerte para el hurto simple. El castiga solía ser temi-
Estos caracteres pronto cobraron vigor y fulminaron los
pilares del sistema acusatorio. El proceso podía ser iniciado
de oficio, era secreto y escrito, concebido unilateralmente;
por tanto, no importaba la iguaIdad partitiva, ni se aseguraba
la defensa en juicio del acusado. El inquisidor era juez y
parte; el acusado dejó de ser un sujeto procesal para trans-
formarse en un objeto del proceso, y como tal podáa ser centro
de coerción para lograr los objetivos propuestos por el direc-
tor de la batalla judicial, que veáa en la confesióln la victoria.
La marcada deformacion del proceso y sus fines terminó
vedando la posibilidad de toda defensa. Incluso los inquisi-
dores estaban convencidos de que su labor era un beneficio
para el acusado, quien debia ser redimido del pecado, para lo
cual deblan lograr su confesión, imponiéndose la tortura como
un método normal de prueba18. Su legalidad y aprobación de
ble, para atemorizar a 10s ciudadanos; se imponían sanciones dolorosas y se

utilizaba todo el ingenio para hacer sufrir al condenado. Algunos de los me-
todos más cruentos eran la muerte en la hoguera, por aceite hirviendo, el des-
pedazamiento, el cullem, la decapitacibn, el garrote, la horca. Ello explica de
manera suficiente el exito y la rápida propagaciáln que tuvo la guillotina, me-
todo impulsado en el año 1792 por el diputado -y médica- francés JOSEPH
GUIL~OTIN, la d e f í d a y auspiciada como una máquina que permitía dar muerte
a todos por igual, sin hacer diferencias por 1a condición social del reo, ex-
cluyendo a su vez del castigo la tortura y las penas infames. Bajo estos ar-
gumentos fue aprobada en los Estados Generales franceses, y fue un instru-
mento que permitió desterrar las diferencias hasta en la forma de morir que
tenían las clases pobres y las privilegiadas. Otro argumento esgrimido en
aquel entonces era el de ser un novedoso metodo de ejecutar al reo de una
manera mas humana, menos cruenta.
l8 La tortura fue defiYlida como m método científico de prueba para
averiguar la verdad ( q w s t w ad erzcendam veritatem). La confesiOn y el
arrepentimiento del acusado era el fin de ese procedimiento, por ese motivo
se reguló la utilizaci6n de los instrumentos de tortura, se determinó quién po-
día aplicar tormentos, cuando podía hacerlo y que valor tenía la confesión.
Incluso se estableció que la confesión bajo tortura no era válida y, por ese mo-
tivo, para dotar de validez el acto de arrepentimiento, el acusado debía ratifi-
car más tarde la confesión sin tormento alguno. La tortura no era utilizada
para la clase noble, excepto por crímenes de lesa majestad divina o humana.
En todo el proceso estaba latente la idea de: que el delincuente era un peca-
dor, y por ese motivo -a1 igual que Io que ocurre con la penitencia-, debía
acusarse a sí mismo, confesar sus pecados. Por esa razón, la confesión era la
reina de las pruebas, pero es menester dejar en claro que sólo la confesión
parte del régimen no puede ser disimulada ni discutida, pues

existía una reglamentación de la forma en que se debía tor-
turar para obtener una confesión válida. Es decir que la
aplicación sistemática de torturas era un medio "normal" de
pruebas. En ese orden la confesión no debía ser tomada du-
rante la sesión de tortura, sino al d%asiguiente, es decir, libre
de tormentos. El resultado del proceso estaba entonces en
manos de dos actores principales: torturador y torturado; de
la entereza de este último dependía si se había logrado el
fin propuesto por el sistema: llegar a Ia verdad. La investi-
gaci6n penal, lejos de ser una forma civilizada de resolver el
conflicto planteada en el seno de la sociedad, se convirtió
en una lucha por asegurar, a cualquier costo, la condena del
acusado.
Finalmente no se contentaron con regular el proceso, sino
que establecieron máximas a las que debía apegarse la labor
del juez para regular no sOlo su conducta en el proceso, sino
la formaci6n de su convicci6lj.n mediante un procedimiento tipo
formulario y apegado al protocolo preestablecidolg. Estos
rasgos nos demuestran claramente cuhi era la principal preo-
cupación de este modelo y en qué lugar ubicaba al hombre
dentro de la actividad procesal. Acusado, juez y torturador
conformaban sólo pequeñas piezas de un gran engranaje mon-
tado para asegurar la "eficaz" represión estatal en torno a un
modelo que no admitia discrepancias, que tenía por fin la
de culpabilidad era considerada como tal, porque la insistente confesi6n de

inocencia no era valorada a favor del acusado. Pero estas pautas, lejos de ser
consideradas terribles para el hombre sometido a ellas, para el proceso y la
sociedad en general, eran impuestas de conformidad al régimen legal vigente;
se suponía que todo se hacía en beneficio del acusado, a quien había que ayu-
dar para que pudiera abjurar de sus pecados.
l9 V ~ L EMARICONDE,
Z Derecho procesal p m l , t. 1, p. 100 y siguientes.
Convencido de la bondad de sus normas, consideraban que la sentencia no
podía ser el fruto de impresiones, sino que debía ser el resultado de las prue-
bas escogidas con diligencia, serenidad, rectitud e imparcialidad, En igual
sentido, MAIERafirma que "el juzgador no fundaba su fallo en su convicci611,
apelando al valor de la verdad que la prueba recibida transmitía en el caso
concreto, sino que verificaba o no verificaba las condiciones que la ley exigía
para decidir de una u otra manera" (L&recho procesal penal, t. 1, p. 298 y si-
guientes).
concentrací6n y perpetuación de la clase dominante en el pu-

der. El proceso penal, en vez de resultar una herramienta
que asegurara la dignidad de todos los sujetos vinculados al
proceso, se convirtió en una maquinaria útil para la implanta-
ción de un modelo de terror, imprescindible para asegurar y
luego mantener la tiranía del orden político imperante.
No es posible concluir este análisis del sistema inquisiti-
vo sin recordar a quienes, desde su prédica, contribuyeron a
la formación de un discurso critico a este sistema signado
por el autoritarismo. En esa senda se puede mencionar a los
pensadores franceses MONTESQUIEU~~, VQLTAIRE~~ y ROUSSEAU~~,
como tambien a los italianos VERRIy BECCARPA~~.
20 El fíl0sofo y escritor CHARLESLOUISDE SECONDAT publicó de manera

anónima L7espr2tdes loZs (El espiritu de Eus leges), en 1748, el cual alcanzó
una extraordinaria difusi6n y en dos años -en aquella epoca- se hicieron más
de veinte ediciones de este titulo. Plasmíi innumerables preceptos en cuanto
a la manera en que se debe gobernar, y a las leyes; en lo particular de nuestro
tema entre otras cuestiones su obra vers6 sobre la simplicidad de los juicios
criminales, como debe juzgarse, la forma de proceder en los juicios, los magis-
trados, la acusación, las penas, la tortura, la clemencia. En 10 que respecta a
la tortura, remarca que debe ser rechazada por toda nación civilizada.
FRAN~OIS MARIEAROUET fue un destacado fildsofo de la Ilustración fran-
cesa, publicál un total de setenta voliírnenes, los cuales -si bien pueden conte-
ner ideas no originales- han servido de gran utilidad a la humanidad. Entre
los escritos m& salientes relacionados con nuestro tema se encuentran Co-
m t u i r e sur le tra2té des délits et des pegnes, de 1766; R e l a t a de la
mrt d u chevalier de Ea Barre, y Memoires puur les Calas, entre otras.
Pese a haber sido perseguido -como el resto de sus compañeros de causa- y
de haber padecido el exilio y la quema de sus obras, el filósofo no cejó en su
prédica contra el absolutismo, la kttolerancia política y religiosa y, por supues-
to, contra el r6gimen impuesto a partir de la Inquisición.
En una de sus obras, h contrat socid (EL contrato sociut], pubii-
cada en 1762, R o u s s ~ ~critica
u el poder derivado de la fuerza, entendiendo que
debia asentarse en el derecho. "La fuerza es una capacidad física, de cuyos
efectos no veo qué clase de moralidad puede derivarse. Ceder ante la fuerza
es m acto de necesidad, no de voluntad, o en todo caso, es un acto de pru-
dencia. ¿En qu6 sentido podría ser un deber?... Convengamos pues, en que
la fuerza no constituye derecho, y que únicamente se esta. obligado a obede-
cer a los poderes legitimas" (p. 7 y siguientes).
23 En particular, PIETRO VERRI,amigo htimo de BECCARIA, y quien facilita-
ría su via,je a París para tomar directo contacto con los enciclopedistas e ilus-
trados de la epoca, Éste, su hermano ALESSANDRO y otros mucha~husde la
La obra de este ultimo tal vez no fue la más novedosa,

pero sí la mAs concreta y sistematizada crítica, difundida en
una época en donde el terror volvia común la utilización del
anonimato para poder difundir las ideas contra el régimen
imperante. Pero, como era de esperar, BECCARIA también en-
contró resistencia en su camino; el anczen régime no iba a
quedarse cruzado de brazos ante tamaño arrebato de autori-
dad y su obra fue prohibida en muchos lugares. También
surgieron quienes rechazaran con insistencia la abolición de
la tortura y la pena de muerte, y sostuvieron la necesidad
de mantener aquel metodo científico que tan buenos resulta-
dos había dado, puesto que consideraban a la tortura cómo
medio de investigacibn legal, propugnando además la pena
de muerte como único remedia contra las almas descarriadas
-entre las fundamentos se decía que debía conservarse el cuer-
po c i d apartando la parte o el miembro podrido, puesto que
todo árbol necesita ser podado de las ramas secas o vicio-
sas-. En esa senda podemos mencionar -sin agotar la lis-
ta, por supuesto- en España a FACCH~NEI y a1 sevillano PEDRO
CASTRO,quien en 1778 editó un libro llamado Defensa de Ea
tortura, cuya impresión fue aprobada por el Colegio de Abo-
gados de Madrid, alegando que "era una prueba justa, útil y
n e ~ e s a r i a " ~Francia
~. no estuvo ajena al debate, y la labor del
magistrado MUYARTDE VOUGLANS dio SUS frutos en 1767, cuando
publicó Refutation du trité "Des delits et des peines".
No obstante estos inconvenientes, y las vicisitudes pro-
pias de los intereses que se encontraban en juego, la influen-
cia ejercida sobre el joven Iombardci CESARE BECCARIA BONES~A
tanto por los ilustrados franceses, como por los hermanos
PIETRO y ALESSANDRO VERRI,le permitid escribir una obra tras-
cendental para nuestra materia (De2 delitti e delle pene).
época, entre los que se encontraba BECCAU,fundaron el periódico "11 Gaffe",

por medio del cual difundían sus ideas de avanzada. Es necesario señalar
que la amistad de BECCARIA con los h e m o s VERRIfue interrumpida luego de
la publicación de la obra. PETRO acusó a BECCARIA de impostor, afirmando ser
él autor de Dei delitii e delle pene. Sin querer entrometernos en ese tema,
es importante remarcar la importancia del movimiento creado por estos jiive-
nes y la gravitación de la obra en toda la literatura juridica universal.
24 Así, T o a s Y VALIENTE,
Introduccidn, p. 31.
En su libro observa la inutilidad del trato cruel hacia el acu-

sado, corno tambien la necesidad de incorporar pautas m%s
humanistas al proceso penal, que respeten al hombre y a su
vez eliminen las arbitrariedades e injusticias que se cometen
en nombre de la ley. Confirma la necesidad de construir un
sistema más justo y racional de persecución penal, sostenien-
do la inocencia inicial de todo hombre sometido a proceso,
como la necesidad de fundar las resoluciones en la certeza
que proporcionan las pruebas rendidas en la causa,
Realmente son pocos los libras que han tenido una re-
percusión tan rápida y duradera como el de BECGARIA, CUYO
legado permanece intacto hasta nuestros días. Además, su
influencia fue decisiva en las reformas penales de la epoca y
para la abolici6n de la tortura en muchos sitios del mundo.
Las cuestiones que trat6 y los carribios que irnpuls6, pueden
ser resumidos como sigue.
1 ) Realiza un llamado a la racionaIidad. Rechaza el cul-
tu al derecho romano y los argumentos de autoridad, como la
apelación a citas magistrales.
2) Propicia el principio de legalidad en el derecho penal,
como método de eliminar la interpretación arbitraria del po-
der judicial.
3) E1 criterio para medir la gravedad del delito debe ser
el daño social causado; no considera válidos los criterios ba-
sados en cuestiones morales, pecados, ni en la calidad del
ofendido.
4 ) Entiende que los procesos penales deben ser publi-
cos y las sentencias basadas en pruebas, eliminando la tortu-
ra y todo e1 proceso inquisitivo.
5) Igualdad de penas para todas las personas, sean de la
categoria social que fuere. Niega que la eficacia de la pena
tenga fundamento en su crueldad.
6) La pena debe servir para disuadir a otros posibles de-
lincuentes, mAs que para castigar al culpable. Siempre debe
guardarse relación y proporcionalidad entre delito y pena.
7 ) Considera injusta a la pena de muerte y también que
es más justo y preferible prevenir que penar.
Analizando lo que ha sucedido con el movimiento políti-

co y social generado por la Inquisición, vemos como, a partir
de un discurso autoritario que se torna insoportable e insos-
tenible -incluso, por qué no, políticamente inviable-, se co-
mienza a forjar un nuevo discurso más humanista; y a partir
de esa sucesiva concatenación de discursos más o menos au-
toritarios, y más o menos garantistas, que se van sucediendo
a lo largo de la historia de la civilizaci6n, se permite la reno-
vación de Pos envases, de las figuras, de los representantes,
de los intereses de cada grupo, pero se hace inevitable -aun-
que con maquillajes diversos- la reiteracidn del contenido de
los discursos, que permite un eterno retorna de los totalita-
rismo~deshumanizantes, y cuyo principal objetivo es aumen-
tar el poder de quien lo ostenta y, a partir de allí, crear un
ambiente de terror preventivo que sin duda logra disminuir
el ámbito de libertad individual de los ciudadanos.
e) DERECHO ESPMOL.Sin negar la existencia de códigos
anteriores, el Liber ludictorum, conocido como Fuero Juz-
go, dictado en el siglo VII, constituyó para la época un paso
importante para la legislación penal y procesal penal, dando
cabida a la regulacidn del tormento -cuyo abuso era objeto
de castigo-, la fórmula que debía contener la acusacidn, el
asilo esclesiásticu y también el tratu hacia los siervos. El pro-
cedimiento implementado era similar al acusatorio, con publi-
cidad de los actos. Luego de éste, el Fuero Viejo de Casti-
Ila, del siglo xrv, tuvo algunas normas procesales, aunque el
juez tenía funciones de policía y vigilancia, reglarnent6ndose
también la actuaci6n de los p e s q ~ i s i d o r e s ~ ~ .
E s el libro IV del Fuero Real el que contiene más dispo-
siciones relacionadas con nuestro estudio. En efecto, se de-
dica a las acusaciones y pesquisas, estableciendo que todo
hombre puede acusar a otro, pero -si el delito era evidente-
el alcalde podia proceder de oficio, sin acusacian de parte,
facultad también conferida al rey. También excepciones para
la acusación, las que estaban dadas por razones de sexo,
raza, religicín, oficio y condición social, y distingue la acusa-
2 ~ Derecho
WOLMEDO, ~ procesal
~ penal, t. 1, p. 175. ALCAL~-~AMORA
- LEEN, Derecho procesal penal, t. 1, p. 72.
Y CASTILLO
MODELOS PROCESALES
ci6n de la querella. La primera -acusación- para la justicia

penal (pena de muerte, pena de cuerpo, echamiento de tie-
rra), y la segunda -querella- para los inculnplimientos civiles.
Deja en claro, además, que si el acusador no prueba su acu-
sacidn, sufre la pena inherente al delito acusado. La acusa-
cidn se extingue por decisión del rey; en algunos casos, por
muerte del acusado o por abandono de la acusación ante el
alcalde que la sigue. La muerte no extinguía la acciun, que
seguía hasta hacerse justicia en los delitos contra el rey, en
los casos de herejía y de hurto,
Las Partidas significaron un avance para la determina-
ción de la competencia penal, determinada por el lugar del
hecho, la aprehensióln del acusado, su morada o lugar donde
tuviera la mayor parte de sus bienes. El proceso se iniciaba
por medio de la acusacidn, que era una suerte de petición de
venganza dirigida contra el acusado, y también podía tener
inicio por el llamado apercibimiento y la pesquisa. Esta últi-
ma forma podía ser encomendada de oficio por el rey o los
jueces. La acusación era llevada adelante por el acusador;
en caso de ser varios, el juez debla escoger a uno para esa
tarea. Establecid también, para la mayoria de los delitos, la
posibilidad de concluir el proceso mediante la llamada ave-
nencza, que era una suerte de composición pecuniaria ante-
rior a la sentencia. La buena o mala fama del acusado era
decisiva a la hora de cerrar el caso por falta de pruebas; en
el primer supuesto se lo absolvía, mientras que en el segun-
do, si existían además algunas presunciones, se sometía al
sujeto a tormentos para llegar a la verdad.
En 1484 se dictaron las Ordenanzas Reales de Castilla,
estableciendo pautas procesales, la forma de ordenar pesqui-
sas y acusaciones, las que podían ser de oficio contra los here-
jes, entre quienes establecía a los adivinos, sorteros y agoreros,
conteniendo adem%s una regulación sobre veedores y visita-
dores, que tenían por tarea inspeccionar el funcionamiento
de la justicia.
La Nueva Recopilacidn de 1567 estableci6 preceptos so-
bre la organización judicial y el procedimiento, los que luego
fueron pasados a la Novísirna Recopilación, que data de 1805.
En ésta se regularon cuestiones correspondientes a la juris-
diccidn eclesihtica, de los tribunales y juzgados; también a

la policía municipal, estableciendo los 6rganos de jurisdicci6n
criminal y su competencia. En cuanto al procedimiento, fij6
el modo de proceder ante los testigos, las formas de realizar
la acusaci~n,y delacidn, o de iniciar una pesquisa. Estable-
ci6 además leyes relativas al tratamiento penal de los sujetos
considerados peligrosos, tales como medidas de persecución
o de corrección de los vagos y gitanasz6.
f) DERECHO F R A N C ~ S . Como parte del viejo continente,
Francia no se encontrd ausente de las marchas y contramar-
chas que trajo aparejada la evóluci6n del derecho procesal
penal, siempre acompañando los cambios políticos y cultura-
les de la época. Para el siglo XII, la puja entre el poder laico
y eclesiástico se instaló en aquel pais, donde se forj6 un nue-
vo derecho con base en la persecucion de oficio y bajo la
apariencia de un método de investigación objetivo y científi-
co. En 1254, por obra de Luis IX, se consagró la ordenanza
que introdujo el derecho romano-canónico; con su instalación
dejó atrás la tradición acusatoria y consagró definitivamente
el triunfo de la jurisdiccidn real sobre la feudal. Lentamen-
te, pese a las resistencias generadas, el sistema inquisitivo
fue cobrando vigor y se vio reflejado finalmente en las orde-
nanzas de 1498 y 153gZ7.
Más tarde, mediante el dictado de la ordenanza del año
1670, se lleg6 al perfeccionamiento del sistema inquisitivo.
Luis XIV dispuso el establecimiento de un juez permanente y
técnico, para la fase de inquisición y un tribunal colegiado
para el juicio. El procedimiento era escrito; las fases en que
se lo dividia eran secretas y las pruebas eran valoradas por
un meticuloso sistema de pruebas legales, por medio del cual
se establecía rigurosamente el valor que debía asignarse a
cada una de las medidas de prueba, El procedimiento fue
26 ALCALA-SAMORA - LEVENE,
Y CASTILLO Derecho procesal p m l , t. 1, p. 72
a 81,
27 MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 310. La pemecucidn de ofi-
cio generó su propio órgano, el Ministerio PUblico, encargado -en un princi-
pio- de excitar la jurisdicción y de tener injerencia directa en la persecución
pend.
dividido en etapas sucesivas: la inquisicidn general, la inquisi-

ci6n especial y el juicio. Sus caracteres mAs salientes eran:
1) la búsqueda de la verdad; 2 ) la investigación secreta y es-
crita; 3 ) las pruebas eran tasadas; su valor fue minuciosa-
mente fijado, lo que impedia al juez formar su -intima- con-
vicciOn y debía sujetarse a la apreciación en abstracto que la
ley le otorgaba, y 4 ) el fin supremo del modelo de enjuicia-
miento era preservar la paz y el orden público (salus publi-
ca suprema lex est).
Como ocurría en todos los procesos de corte inquisitivo,
y como consecuencia de la implantación del modelo, el impu-
tado perdió su personalidad procesal y se convirtió en objeto
de la investigación, con su defensa reducida o directamente
negada. El encarcelamiento durante la tramitación del proce-
so pasó a ser la regla; la incomunicación, una realidad de
cada trámite, La tortura y la intensidad con que eran aplica-
dos los demás medios de coerciOn personal terminaron por
eliminar la personalidad del reo y con ello toda posibilidad de
contradecir la aciasacidn oficial. Este proceder fue un sello
característico del modelo adoptado por el sistema inquisitivo
frances.
En el siglo xvIrr, con el arribo de nuevas concepciones
políticas, y m& precisamente a partir de la Revolución fran-
cesa (1789), se derrumbó el anciert régime y con su caída
se produjo tambien la de la rnzixima saEus publica suprema
lex est. Como sabernos, la mayor preocupacibn de los inspi-
radores de este movimiento filosófico era reemplazar el absa-
lutismo imperante por un sistema de gobierno republicano,
en el que se respetara tanto la división de poderes corno la
defensa social por medio del reconocimiento de la personali-
dad del hombre, en su caracter de individuo libre y digno.
En ese urden, y en lo tocante a nuestro tema, se entiende
que el diseño tanto del derecho penal como del procesal pe-
nal contrariaban esa visión de sociedad más justa y con ma-
yor libertad; por lo tanto, su cambio era vital para asegurar
los fines propuestos.
A partir de esta mutación en el modo de percibir al ser
humano, como también al papel que debía tener el Estado en
la comunidad, se implantó un sistema que permitiera la de-
fensa del acusado y también asegurara su respeto en el mar-

co del proceso. Se acudid como modelo al sistema acusato-
río inglés, con doble jurado -de acusación y juicio-, en tanto
la instrucción preliminar era breve, parcialmente secreta, y
sus actos no tenían valor en el juicio. Esta renovacióln, que
tuvo muy buenas intenciones, pero que habfa cometido el error
de implantar una legislacibn extraña a la tradición francesa,
no tuvo recepción favorable. Se cuestionaba la seguridad lo-
grada para el ciudadano a cambio de descuidar la persecución
penal pública, por lo que fue finalmente dejado sin efecto en
1808, cuando se dictó el Código de Instrucción Criminal.
E l Code d "lnstmction CrimineEle resolvio el problema
mechando lo que se consideró bueno y extirpando lo malo de
cada uno de los sistemas en puja: inquisitivo y acusatorio; de ahí
que fuera conocido como sistema mixto. Se procuró combi-
nar la persecución penal "eficiente"de1 sistema inquisitivo
con el respeto a la dignidad y libertad humana que inspiraba
el sistema acusatorio y, por sobre todo, las nuevas ideas re-
volucionarias. Para lograr este propdsito se reconoció el po-
der penal estatal, pero se desdobló la función de quien persi-
gue y de quien aplica la ley penal en órganos distintos: el juez
y el Ministerio PUblico. Esta división implicó ni más ni me-
nos el reconocimiento del principio ne procedat i u d e x ex
officzo, y si bien actualmente resulta muy cuestionada la
labor del juez de instrucción, par las facultades investigativas
que le son acordadas, para la epoca de su creación, la divi-
si6n de los roles fue, sin duda, un gran adelanto.
A partir de esa premisa se dividi6 el proceso en distintas
etapas, La primera era una etapa preparatoria y fue llamada
invest.igaci6n preliminar, cumplida por el Ministerio Publi-
co con control jurisdiccional; la segunda abarc6 al procedi-
miento intermedio, o instruccidn propiamente dicha, cuyas
características eran inquisitlvas, siendo por tanto secreta, es-
crita, no cuntradicturia, y una tercera fase fue llamada zns-
trucción definitiva -o juicio-, can connotaciones de corte
acusatorio. Por tanto, se establecia un debate oral, público
y continuo, con amplias posibilidades defensivas, eliminándo-
se el sistema de pruebas legales, el que fue cambiado por la
intima convicci6n del juzgador, la que debía encontrar su co-
MODELOS PROCESALES
rrelato -motivacidn- en la prueba rendida. La meta del pro-

ceso fue el descubrimiento de la verdad histórica, al igual
que en la Inquisición, pero no todos los medios estaban per-
mitidos. La coerción personal del acusado encontró limites
y, aunque ya había sido derogada por Luis XIV, se abolí6 la
tortura como medio legal de prueba y se cónsiderb al acusa-
do como inocente hasta tanto no fuera declarado culpable, y
su absolución era libre, lo que impedía la persecución penal
múltiple.
Por su mixtura, este Godigo de lnstrucci6n francés pron-
to se convirtió en la vedette legislativa de Europa y su mode-
lo fue adoptado por todo el viejo continente, llegando tam-
bién al nuestro, y particularmente a la Argentina por medio
del C6digo Procesal Penal de la provincia de Córdoba, el que
rápidamente fue adaptado para casi todo el país, perrnane-
ciendo con algunas modificaciones hasta nuestros días en va-
rias provincias.
5 22. ENUMEBACI~N
DE LOS -Aunque con ma-
MODELOS.
tices históricos, son s61o dos los modelos de proceso penal
que han Estado en puja desde que se tiene memoria: el lla-
mado "acusatorio" y el "inquisitivo". Si bien las diferencias
son diversas, centralmente los aspectos más distintivos entre
el sistema inquisitivo y el garantista abarcan cuestiones pena-
les y procesales que repercuten en toda la actividad jurisdic-
cional.
En primer lugar, la definición normativa del sistema in-
quisitivo parte de una concepción ontológica o sustancialista
de la desviación penal. Por ese motivo, el derecho penal se
expande y llega a abarcar todos los aspectos de la vida so-
cial. Su regulación se torna agobiante y pretende no dejar
ningún aspecto sin regular, no tiene en cuenta sólo el daño a
la convivencia que provoca el delito, sino que también com-
prende aspectos morales, religiosos, éticosz8. Por su parte,
El garantismo parte de una concepción no formalista ni convenciona-

lista, sino ontológica o sustancialista de la desviación penalmente relevante.
Considera objeto de conocimiento y tratamiento penal no sólo al delito previs-
to en la ley, sino a toda desviaci6n criminal en si misma; la ve como inmoral,
en el sistema garantista e1 ámbito que abarca el derecho pe-

nal es reducido, s6lo son consideradas delictivas las conduc-
tas previamente establecidas por ley -que afecten el orden
social lesionando bienes juridicos determinados- y se preten-
de llegar a un derecho penal mínimo.
El segundo aspecto distintivo mAs saliente tiene que ver
con la comprobacidn judicial de la desviacion penal. Por otra
parte, en lo que hace a la comprobación y valoración de la
desviación, en el sistema inquisitivo el juicio adquiere carác-
ter potestativo, no cognoscitivo. El proceso no contiene an-
claje~empáricos precisos y la subjetividad se adueña de la ac-
tividad probatoria, encaminada mas a la defensa social, y a la
prevencidn del delito, que a la cornprobaciliin de una lesión
concreta a un bien jurídico. Esto trae como consecuencias
una degradación de los fines procesales y convierte a la bús-
queda de la verdad en el tema central, en la máxima preocu-
pación del juez, quien por otra parte la define en términos
irrefutables e incontrastables, totalmente subjetivos. El ar-
bitrario poder de dirigir el proceso establece, ademtis, los me-
dios para buscar la verdad, siendo habituales la confesi611 del
acusado, la regulación del papel que debe jugar el confesor,
todo lo que lleva a la falta de motivación en la decisilóln, que
es sólo el resultado del apego a las formas y la aceptación de
cualquier medio de comprobación, puesto que únicamente
se busca el convencimiento del juzgador. En el modelo ga-
rantista, lo que se busca no es arribar al convencimiento del
juzgador por cualquier medio, tampoco la verdad en términos
absolutos; sólo se pretende la verficación empirica de que se
ha cometido un delito establecido por una convención legal
previa. Se aspira a una verdad que pueda ser alcanzada me-
antisocial. Incluso va más allá de ella, ilegando a la persona del delincuen-

te, cuya maldad y antisocialidsd es puesta de manifiesto a partir del delito.
Prueba de ello es la recurrente asimilación del delito al pecado, a lo anormal,
a lo patológico, y Ia consideracibn del delhcuente dentro de un estatris deter-
minado, como podria ser un sujeto socialmente peligroso, un vago o vaga-
bundo, un reincidente o un delincuente profesional, lo que Sleva a perseguir
no por lo que se ha hecho, sino por lo que se es. Esto ileva a atenuar el
principio de estricta legalidad, castigando no qum prohibztum, sino qum
peccatum (FERRAJOLI, Derecho g r w h , p. 41 y siguientes).
diante el apego a las reglas procesales, sdlo sobre hechos y

circunstancias relevantes al hecho investigado. Pero se sabe
de antemano que la verdad se encuentra condicionada por
las garantfas del procesoB.
Ahora bien, repasando su aplicación en práctica a lo lar-
go de la historia de la humanidad, vemos que en muy pocos
casos se ha dad^ la puesta en funcionamiento de un sistema
totalmente puro; ello habida cuenta de que, en general, la
combinación de matices permitió ponerlos en práctica e im-
primirle modificaciones a los trámites judiciales, que sobre la
marcha, y buscando siempre mayor "efectividad", eran objeto
de retoques por parte de quienes tenían el poder.
Las diferencias prhcticas -en el ámbito del proceso- que
hacen más notoria la separación entre ambos modelos son las
siguientes:
a ) La posibilidad o no para proceder de oficio.
b) Determinar si quien investiga puede, además, decidir
no solamente sobre el resultado final del pleito, sino también
sobre su curso, lo que lo transforma en juez y parte.
e) Si la denuncia podía realizarla cualquier persona o s610
el ofendido.
d) Rol del acusado dentro del proceso como objeto o
como sujeto procesal.
e) Trámite oral o escrito, secreto o publico, contradicto-
rio o con debate limitado.
f ) La finalidad del proceso es dirimir una contienda ó
buscar la verdad en t6rminos absolutos.
Pero detrás de estas cuestiones prácticas hay un debate
de fondo acerca de cual es la relaci6n entre el ciudadano y el
Estado, de lo que deriva como tema central la determinacián
del rol que cumple el Estado en la persecución del delito.
En un sistema pareciera que impera la libertad de acción del
sujeto, y el Estado debáa esperar que el ofendido o sus fami-
liares quisieran iniciar una investigación, condicionando de
ese modo el ingreso de la sociedad en defensa de sus intese-
29 Derecho y m&,p. 43 y siguientes.

FERRAJOLI,
ses. En el otro sistema, el Estado crea un mecanismo de au-

todefensa ante el delito y posibilita a sus operadores interve-
nir sin la voluntad del ofendido y aun contra ella.
E s primordialmente éste -el condicionamiento a la inter-
vención estatal en un tema considerado vital- el caballito de
batalla que permitió la creación de un sistema de investiga-
ci6n penal híbrido, llamado "sistema mixto", en el cual se in-
tentó, de una vez, concentrar las ventajas y eliminar las des-
ventajas de ambos modelos, pretendiendo lograr "que ningún
culpable escape al castigo -2mpunitum non relingui faci-
nus-, que a nadie se 10 someta a pena, si no se demuestra su
responsabilidad, y solamente en los limites de ella -2nnocen-
tem non c ~ n d e m n a r i - " ~ ~ .
En definitiva, la lucha de los modelos procesales es la lu-
cha de la sociedad. Están quienes bregan por la libertad, y
con ese propósito luchan por el reconocimiento del hombre
en su condición de tal, y quienes sobreponen al Estado -mu-
chas veces confundido con sus gobernantes- a cualquier inte-
res individual. Sin embargo, en el medio se encuentra la gran
mayoría, que quiere vivir en libertad y que además entiende
que hay causas importantes que deben primar al interés par-
ticular, pero que ello no implica en absoluto negar el respeto y
el reconocimiento que se les debe a quienes piensan distinto.
a) A G U S A T ~Este. sistema parte de una concepcidn
democrhtica y tiene origen en los antiguos regímenes repu-
blicanos. Su principal fundamento es intentar limitar el con-
flicto y su solucicin, simulando un combate entre guerreros,
con un juez -tercero imparcial- que fija las reglas. Lo impor-
tante es que el combate es mediante los argumentos. Con
claridad, CARMIGNANI define a esta forma de debate afirmando
que, "si el acusador afirma, el reo debe negar, de lo cual nace
precisamente una controversia, la litis, el duelo judicial entre
el uno y el otron3'.
30 LEOME,Tratado, t. 1, p. 26.
Teoma &lle leggi della sicurexxa sociale, p. 296. El
CARMIGIGNANI,
autor hace notar la raigambre democratica de esta forma de resolver 10s con-
flictos, entendiendo que la autoridad soberana está en todos los miembros de
la organización politica.
En esencia se permite la discusi6n entre las partes, las que

ordenadamente exponen sus razones ante m tercero imparcial,
que se encuentra dispuesto a resolver el planteo. Como sa-
liente de este modelo podemos apuntar lo siguiente:
1 ) El poder de decisión -jurisdicciOn- pertenece a un
Cirgano estatal32.
2) La iniciativa de la acusación se encuentra en manos
de una persona distinta del juez. Si bien no es precisamen-
te la diferencia actual entre acción y j u ~ s d i c c i ó n ,sólo el
ofendido y sus parientes podían dar inicio al proceso median-
te una acusación. Luego esa facultad se extendió y cualquier
ciudadano pudo hacerlo. Esta caracteristica es fundamental,
puesto que -para este modelo procesal- sin acusacibn no hay
inicio del proceso penal.
3) Una vez iniciado el proceso penal, el juez no quedaba
condicionado a la voluntad del acusador; aunque éste renun-
ciare, podía continuar.
4) El juez se encontraba vinculado concretamente a la
prueba producida por las partes -2uxta allegata et proba-
tu-; no tenía facultades investigativas.
5) El proceso se desarrollaba según los cíinones acusa-
tarios de oralidad, publicidad, contención, y la libertad del
acusado era mantenida hasta la sentencia irrevocable.
Para comprender mejor las características de un proceso
de esta índole en la Italia del siglo XIII, podríamos resurnir-
lo del siguiente modo: comenzaba con la acusación -accusatzo
denuncia-; luego venia la citación del. acusado, puesto que
nadie podía ser condenado sin que antes se lo cite y pueda
hacer su defensa en un plazo deterrninad~~~; si no compare-
cía se lo declaraba contumaz y era sometido al destierro con-
dicional; si lo hacía, se encargaba de la defensa, pudiendo
32 La separaciOn del juez y la acusación existió desde siempre, aunque

en un principia, por aplicaci6n del dispositivo mmo Zudm nisi qui inter
adversarios convenisset, eran los adversarios quienes elegian al juez LEO^,
Tratado, t. 1, p. 21).
m La defensa era considerada un derecho divino y debía citarse al acu-
sado en su residencia; si no !a tenía, se lo citaba por medio de trompetas
( ~ Z I N I , Tratado, t. 1, p. 36).
contratar los servicios de un procurador; al comparecer no se

le tomaba juramento y se levantaba un acta de defensa con-
testando la litis. Al acusador si se le hacia prestar un jura-
mento de calumnia de no acusar falsamente; luego eran lla-
mados los testigos o se producían las pericias, en caso de
homicidio 0 delitos sexuales. Finalmente se cerraba la dis-
cusión, se oía la lectura de las actas de instruccidn y se dic-
taba la sentencia de absolución o de condena.
b) IN&UISITWO. EX proceso en este sistema fue un fiel pro-
ducto de su época. Desde su primera aparición, durante los
regímenes monárquicos y su p erfeccionarniento con el dere-
cho canánico -inquisitio ex officio-, se implantó en casi to-
das las legislaciones europeas desde el siglo xvr, perdurando
en su fórmula pura hasta el siglo xrx. Su rápido auge se de-
bió a la buena prensa, dado que fue proclamado como un mé-
todo eficaz para la represión del delito, ordenando proceder
de oficio ante la ausencia de denunciante o acusador, motivo
por el que cobró pronta adhesián en todas partes, ante el
convencimiento de que la represión no debía quedar en ma-
nos privadas, que la defensa del orden público no podía de-
pender de la buena voluntad de los particulares (si accusa-
tor no Lit persequi accusationem zudex debet fznere eam
ex suo offzcio et punier a ~ . c u s a t s r e r n ]Io~ ~que
, llevaba a
sostener que la inquisici6n era más favorable que la acusa-
ción para reprimir los delitos (inquisifiiú est magis favora-
bilis a d reprimendum delicia quam accusatió]~.
Ese af5n por reprimir lo que era considerado delito a
cualquier precio pronto se vio reflejado en los terribles resul-
tados, con la violación sistemáitica y organizada de los dere-
chos humanos que trajo a toda la humanidad, y coletazos que
hasta ahora hacen cimbrar la estructura juridica de los paises
más civilizados. Las injusticias que se plasmaron con este
sistema de represibn son latentes en todos los ámbitos del
proceso; más aun a la hora de tomar una decisidn, puesto
que el fundamento de Ia sanción no estaba dado en la prue-
ba, sino mAs bien en la autoridad de quien dictaba la senten-
cia, cuestidn que naturalmente llev6 al desinteres absoluto
por arribar a una solución justa o por justificar en los argu-
mentos del caso la decisi6n tomada. Sólo se tenia en cuenta
el poder, no la razón.
Algunas de las características más salientes de este siste-
rna de investigación no distan demasiado de las reglas proce-
sales que actualmente tienen muchas provincias argentinas,
puesto que es un proceso iniciado a partir de una denuncia
que podía efectuar cualquier ciudadano -populo crimen no-
torium iudicis p-onuntiare-"; se llevaba adelante por es-
crito y en secreto, dividido en dos etapas: inquisición general
-comprobación del hecho y bhqueda del reo- e inquisición
especial -declaraci6n de culpabilidad-.
Los principios del inquisitivo son los siguientes:
1 ) Una misma persona acumula las funciones de juez y
acusador, provocando la disparidad entre las partes.
2) El juez cuenta con total libertad para, la investigación
del hecho. Puede ordenar y producir pruebas, a las que lue-
go valora mediante un sistema que las tasa (criterio de prue-
ba tasada o legal).
3) El proceso se desenvuelve de manera secreta y escri-
ta; incluso se llegaba al extremo de ser secreto no s61o el
proceso, sino también el lugar donde se desarrollaba, la per-
sona del acusador y los jueces3?
MANZINI, Tratado, t. 1, p. 55 y siguientes. Esto lleva a transformar la

acusación, que antes era privada, sólo del ofendido y sus famitiares, en popu-
lar, puesto que cualquiera podía denunciar. Pero Ja denuncia no fue recono-
cida como una acusación propiamente dicha -tampoco tenia la virtualjdad de
una acción-, sino que más bien fue tomada como una noticia -notitia- y
corno tal podía ser escrita, oral, secreta o anónima, y el denunciante no estaba
obligado a probar ni aportar pruebas de sus dichos, puesto que se estaba en
el convencimiento de que ello podría facilitar de mejor modo el descubrimien-
to de los delitos, por lo que se establecieron gavetas o "bocas de la verdad",
con la finalidad de facilitar al denunciante la comunicación del hecho.
37 Tal el caso de la Heilige Veme alemana, donde se daba a conocer
quien acusaba, las pruebas, los jueces y el lugar del juicio al momento de
la sentencia (ALCAZA-ZAMORAY CASTILLO - LEVENE,Derecho procesal p m l , t. 1,
P. 61).
43 Las sentencias son escritas y fundadas sdlo en la ínti-

ma convicción, lo que pone de relieve su falta de motivación.
Un proceso de esta naturaleza podria ser resumido como
sigue: al iniciarse el trámite, y admitida. la acusacibn, se citaba
al perseguido, quien en un principio comparecía en libertad al
proceso -salvo caso de flagrancia o delitos graves- pero lue-
go, partiendo de que se admitia inicialmente la culpabilidad
del sospechoso, rara vez quedaba en libertad38eonvirti6ndose
esa decisión en una facultad discrecional del juez; además,
en el proceso no se admitia la representación por un procu-
rador en casa de delitos punibles con pena de detenci6rP9.
Se examinaba la prueba y a 10s testigos. La prueba de con-
fesi6n -precedida ciertamente por actos de tortura- era consl-
derada la más importante; el acusado era interrogado bajo
juramento y, ante su confesibn, el hecho quedaba probado,
sus dichos hacían plena fe sobre los hechos. Finalizada toda
la etapa de pruebas, si no se dictaba el sobreseimiento se re-
mitía al imputado a juicio, con todas las actas labradas en la
etapa inquisitiva general. En el juicio se revisaba lo actuado
y se dictaba sentencia de absolucicin o de condena. La sen-
tencia debía ser motivada en la prueba. tasada y podía ser so-
metida a revisión40.
3 V n ese sentido, CURIAOLMEDO, Derecho procesal p m l , t. 1, p, 171.

Se mconocia la libertad provisional bajo fianza o garantía, pero se excluía
de esa posibilidad a los confesos, detenidos zn fr-c!gamtz y a los acusados de
graves delitos (ALCACA-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE,Derecho procesal p m l , t. 1,
p. 68).
39 Contra toda lógica, en los casos donde más se necesitaba la defensa
tecnica -teniendo en cuenta la sanción prevista-, no la había. Con justicia se
afirma actualmente que, cuando más grave es la acusaci6n, el derecho de
defensa debe ser garantizado con mayor intensidad. Bien observa ZAFFARONI
que la reducción del derecho de defensa en razón del aumenta de la gravedad
del delito constituye un argumento recurrente del derecho penal autoritario,
agregando que "los delirantes autores del Malleus sostenían que la brujería
era más grave que el pecado original y en consecuencia negaban el derecho
de defensa. Ustedes d i r h , cuanto más grave es el delito más razones hay
para garantizar el derecho de defensa. Así parece, pero inverso era el ra-
zonamiento de los inquisidores y sigue siendo el de cualquier autoritarismo pe-
nal" (Origen g ewolucilón del discurso critico e 7 ~el d e ~ e c j wp m l , p. 43)-
40 ~ Z I N I natado,
, t. 1, p. 68 y siguientes.
Para aliviar el trajinar procesal de los pobres sujetos so-

metidos a proceso, en un intento -tal vez- de limitar el modo
en que serían cometidas las arbitrariedades, y también como
herramienta para poder limitar y controlar el poder del juez
en cuyo trabajo esa delegada esta facultad, se establecieron
centralmente los siguientes dispositivos: 1 ) la prueba era re-
gulada en su fuente; 2) acceso a la doble jurisdicci6n con po-
sibilidad de recursos concedidos con efecto suspensivo, y 9)
la nulidad de los actos que no cumplían las formas sustancia-
les establecidas.
Con relación al acusado, es importante señalar que podía
ser -de hecho lo era- blanco de torturas y objeto de prueba,
porque en este trámite se partfa de su culpabilidad. Enton-
ces, con el fin de acreditarla, cualquier medio era válido. Se
consideraba un deber del Estado aliviar la conciencia del su-
jeto, obligándolo a confesar su crimen, todo lo cual era con-
densado en un acta. que -si no era sobreseído- se remitía a
juicio. Como sabernos, este modo de actuar llev6 a que los
mas fuertes, los que aguantaban más los castigos corpara-
les, pudieran tener más chances de ser declarados inocentes,
puesto que los rnhs debiles en la mayoría de los casos morían
o reconocían el hecho, para ponerle fin a los tormentos4'.
c ) MIXTO. Como vimos, en este sistema se intentó resca-
tar lo bueno y desechar lo malo de los modelos preerninen-
tes. En ese sentido se entendió que no podía quedar al ar-
bitrio del ofendido la acusación, como tampoco la perseeuci6n,
la que fue expropiada en manos del Estado. La publicidad
fue entendida perjudicial en la etapa de investigación, por lo
que se impuso el secreto. Finalmente, no se permitió que la
seleccián e incorporacibn de pruebas quedara en manos de
los particulares; por ello se faculto y obligó al 6rgano estatal
encargado de decidir para que fuera el encargado de dosifi-
car el ingreso de pruebas a1 proceso.
Las características más salientes del proceso penal mixto
san las siguientes:
41 Los castigas corporales para obtener una canfesidn no fueron exclusi-

vamente utilizadas para los acusados; los testigos también eran objeto de tor-
turas, porque -como ya dijimos- todo valía para encontrar la '"verdad".
1 ) No hay posibilidad de iniciar un proceso sin previa

acusación de un &gano estatal.
2 ) El proceso está dividido en fases que concentran am-
bos modelos procesales. La primera es la instrucczón,que
es escrita y secreta, y la segunda es el juicio, que es csntra-
dietario, oral y público.
3) La incorporación y seleccion de pruebas al proceso es
tarea del magistrado. Las partes pueden proponerlas, pero
en definitiva quien decide si las acepta u ordena otras medi-
das de pruebas es el juez.
5 23, ANTECEDENTES
PATRIOS Y MODELOS PROCESALES m-
GENTINOS. - A partir de la conquista de nuestro suelo patrio,
España impuso sus rasgos culturales, politicos y religiosos a1
nuevo territorio, con lo cual la implantación y propagación en
estas latitudes del sistema inquisitivo fue un hecho. La jus-
ticia era una atribución real y, por tanto, correspondía al mo-
narca impartirla, pues concentraba en su cabeza la suma del
poder público. Cuando se organizó la administración de jus-
ticia, esto no cambió; la justicia fue administrada por deriva-
ci6n real.
a) PER~ODO COLONIAL (SIGLOS m111 Y XIX). La organización
judicial era presidida entonces por el monarca de turno; lue-
go de 6ste se posicionaba el Consejo de Indias, que cumplía
las funciones de un tribunal de iíltima instancia. Debajo de
éste se encontraba la Casa de Contratación de Sevilla, con
competencia especifica en cuestiones de comercio y navega-
ci6n; luego, las reales audiencias de Indias, que funcionaban
en nuestro continente en las principales ciudades, divididas en
virreinales -se encontraban en la capital del virreinato y eran
presididas por el virrey- y pretoriales -con sede en cada ca-
pital de la capitanía general, presididas por el capitan gene-
ral-, y finalmente estaban los alcaldes del crimen, con juris-
dicción penal originaria.
Este regunen de investgación y percecuci6n penal se man-
tuvo desde su instalación en 1511 y perduró más allá de la
Revolución de Mayo. Se presentó con todas las característi-
cas de un sistema inquisitivo, manteniendo la concepcibn ab-
solutista, asumiendo funciones judiciales de última instancia
quien también ejercía el mando político-militar del territorio.
La jurisdiccidn era, entonces, delegada y como tal la rnálxima
autoridad podía recuperarla y ejercerla, puesto que la seguía
manteniendo dentro de sus atribuciones.
b) LEGISLAGI~N PATRIA. Con la incipiente organizaciáin na-
cional, a partir de la Revolución de 1810, se inicio el desarrollo
del derecho procesal patrio, en el cual -si bien no fue total-
mente respetada la funcidn jurisdiccional y en oeasiones se
recurrid a prácticas absolutistas, otorgando a los miembros
del. Poder Ejecutivo de turno atribuciones judiciales- no debe
dejar de reconocerse el importante avance que significó la
sanción de diversos reglamentos y decretos que fueron el pre-
cedente inmediata de nuestra Constitución nacional, que sin
duda cobij6 de la mejor manera las garantías y derechos re-
conocidos en las primeras leyes
Asi, podemos mencionar al acta constitutiva de la Prime-
ra Junta, en la cual se estableció la división de funciones de
gobierno, a partir de la exclusi6n del ejercicio del Poder Ju-
dicial a sus miembros, principio mantenido luego en los suce-
sivos reglamentos dictados en 1811 y 181243,como también
en el estatuto de 1815 y el reglamento de 1817, llegando a
nuestros días por el art. 109 de la Gonst, nacionaP4.
4Qunque de indudable valor, a poco de entrar en vigencia las nuevas

normas chocaron con Ia arragada idiosincrasia inquisitiva, que perdurd -y aún
perdura- mucho más alIA del retiro de las tropas españolas de nuestro país.
Como señala V ~ L EMARICONDE,
Z siguiendo a L ~ P E Ze1, derecho procesal es el más
reacio a toda modificación, porque se maiga con la energía psicol6gica de la
costumbre de lo cotidiano (Derecho procesal p m l , t. 1, p. 170).
4"n 1812 se dicto el Reglamento de Institucion y Administración de
Justicia, que estableció la cámara de apelaciones en reemplazo, de la audien-
cia. Ante las quejas por demoras en los trámites judiciales, en abril de 1812
se creó la Comisión de Justicia, que intervendría en los delitos de robo, muer-
te y asesinato, mediante procedimiento sumario que duraba, como máximo,
diez &as y cuyos fallos eran inapelables. Esta Comisión anuló el derecho de
defensa y no permiti6 el ofrecimiento de pruebas (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO-
LEVENE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 103).
M Segfin dicha norma, "en nzngzin caso el prestdtmte de la Naczón
puede ejercer funcirmes judiciales, arrogurse el conocimiento de causm
La Asamblea Constituyente de 1813 sin duda dio un gran

paso en lo que hace a la regulaci6n penal y procesal penal en
general, estableciendo, entre otras cuestiones, la inamovili-
dad de los miembros de las cámaras de apelaciones mien-
tras dure su buena conducta; la prohibicibn de los tormentos
en la investigación criminal, mandando destruir 10s instru-
mentos de tortura; censuró el juramento de las partes en
procesos penales y civiles -luego restablecido parcialmente
en el estatuto provisional de 1815, el cual lo excluía para el
aeusado en causa propia-, instituyo la preferencia en el se-
guimiento de los juicios criminales, los que debían tramitarse
rápidamente, y reglamentd la visita a las criircelec y la nece-
sidad de asistencia letrada, salvo en casos de escasa impor-
tancia4%
Luego de estos importantes antecedentes en nuestra tra-
dición jurídica, debernos recurrir a la Constitucióln de 1853, la
que -como sabemos- se erige en hito fundamental de nuestra
organización nacional. De corte netamente liberal y republi-
cano, la carta magna sancionada el P de mayo de 1853 con-
sagr6 las garantias fundamentales que hacen a la dignidad
humana, a la libertad y seguridad individual, al mismo tiempo
que se impuso como barrera de contención ante el poder es-
tatal. Los logros m%s importantes fueron:
1 ) La divisi6n de poderes. Faculta al Legislativo a la
sanción de los c6digos de fondo y deja en manos de las pro-
vincias la administración de la justicia local y el dictado de
sus propios ordenamientos procesales.
2) La iguaIdad ante la ley.
3 ) La idoneidad como llnico requisito para el acceso a
cargos públicos, posibilitando una integración democrática del
Poder Judicial.
43 El juicio previo como condicidn necesaria para la apli-
cacidn de una pena.
pendientes o reestablecer las fenecidus". Este artículo se encuentra dentro

de las disposiciones que regulan al Poder Judicial, estableciendo a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como su cabeza.
45 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE, Derecho procesal penal, t. 1,
p. 104; CLARIAOLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, p. 189 y siguientes.
5) La condicidn de inocencia de todo ciudadano, la que

perdura hasta que una sentencia firme lo declare culpable.
6) El derecho a ser juzgado par un juez natural, impar-
cial, inamovible mientras dure su buen desempeño, y la con-
secuente eliminación de las comisiones especiales.
7) La inviolabilidad de la defensa en juicio, y la incoerci-
bilidad del acusado.
8) La inviolabilidad del domicilio y de los papeles priva-
dos,
9) El reconocimiento de la libertad personal, establecien-
do limitaciones que funcionan como garantías al tiempo de
fundar el dictado de medidas que cercenen la libertad personal.
10) La consagración del sistema carcelario como medio
de resocializacióln del reo, prohibiendo que se las convierta
en lugares de castigo.
11) La supresión de los fueros reales y personales.
12) El establecimiento de los juicios por jurados.
Este arco se ve completado en la actualidad por diversas
tratados internacionales y también por una auspiciosa y crea-
tiva jurisprudencia emanada desde diversos tribunales nacio-
nales -incluso internacionales-, que van Imponiendo la nece-
sidad de contar con un proceso penal que priarice el respeto
por el hombre corno ser incoercible y digno.
c) CAFITAL FEDERAL. En 1882 se le encomend6 a los doc-
tores OBARRIOy CONIla redacción de un proyecto de Código
Procesal Penal. Éste fue presentado en 1883, contó con tra-
tamiento parlamentario en una comisión creada al efecto, y
por último -al recibir acogida favorable en el Congreso nacio-
nal- se convirtld en ley 2372 el 17 de octubre de 1888, con-
sagrándose, así, el primer CBdigo de Procedimientos Crimina-
les de la Capital Federal, que comen26 a regir el l" de enero
de 1889.
Sus notas más salientes son las siguientes:
1 ) El procedimiento es escrito y dividido en dos etapas.
El sumario -que es secreto, no contradictorio- y las pruebas
rendidas en esta etapa cobran plena validez en la siguiente.
El plenario es oral y de contradiccisn reducida.
23 Coloca en manos del Ministerio PtíbIico el ejercicio

de la acción penal pública, aunque reconoce el derecho de
las vlctimas, ofendidos y damnificados por el delito a intewe-
nir en el proceso como parte querellante.
3 ) El procesado tiene derecho a nombrar un abogado
defensor o asumir su defensa, pero su actuación es reducida,
puesto que puede proponer diligencias, sin que el tribunal
deba comunicarle e4 resultado de ellas.
4) La declaración indagatoria constituye un medio de de-
fensa, pero al mismo tiempo se permite obtener la confesión
del imputado; es decir, se la puede tomar como medio de
prueba.
5) La valoración de las pruebas es según sistema legal.
6) El juez dispone de amplias facultades para dictar el
encarcelamiento preventivo.
d) PROVINCIA DE B W E MAIRES.
Q~ El doctor JOFRÉ, en 1915,
redacta el proyecto que más tarde se convertiría en el Código
Procesal de la provincia de Buenos Aires, luego adoptado tam-
bién por la de San Luis. Si bien los cddigos aparecen con
importantes Innovaciones, mantienen mucho del regimen an-
te~ior~~.
1 ) La acción publica era ejercida exclusivamente por el
Ministerio Público Fiscal, acordándose una participacidn re-
ducida al damnificado, quien podía ejercer la accidn civil en
el fuero civil.
2) El imputado tenía derecho a. nombrar un defensor,
pero luego de la indagatoria. Se reglamentó el derecho de
defensa.
3 ) El sistema de prueba legal imperaba para el juicio es-
crito; en caso de ser oral, los jueces sólo debían expresar su
convicción sobre los hechos juzgados.
4) Se dej6 al arbitrio del acusado el tipo de procedimien-
to a seguir. En los casos de delitos graves, podía optar por
4G JOFRÉ, M a ~ ~ u at.l ,1, p. 107 y SS., y t. 11, p. 245 y SS.; VÉLEZ MARICONDE,
Derecho pmcesal penctí, t. E, p. 198 y SS.; CLARL~ OLMEDO, Derecha procesal
penal, t. 1, p. 198 y SS.; MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 412.
el procedimiento oral de instancia única o escrito. Si esco-

gía el procedimiento oral, poblico y continuo, quienes deci-
dían eran los miembros de un tribunal colegiado, conformado
por jueces profesionales.
e) PROVINCIA DE C~RDOBR. La redacción de su Código fue
encomendada en 1937 a los doctores PENA, SOLER MA-
y VI~LEZ
RICONDE. Ante la dimisión del primero, los dos últimos pre-
sentaron su labor a fines de ese año y el 22 de agosto de
1939 se sanciond el C6digo Procesal Penal de esta provincia,
que comenzó a regir el 28 de febrero de 1940. Este modelo
fue seguido por La Rioja, Jujuy y Mendoza; también lo hicie-
ron San Luis y Entre Rfos, al reformar sus anteriores cddigos.
Diseñado bajo la fórmula "mixta", sus rasgos más impor-
tantes aún perduran47.
1 ) La accián penal es ejercida exclusivamente por el Mi-
nisterio Fiscal, es decir, se prohíbe la actuacidn ex officio.
Se reconoce a la víctima -y al fiscal, en algunos casos- la po-
sibilidad de ejercer la acci6n civil.
2) Establece la creación de la policía judicial, dependien-
te del Superior Tribunal Provincial.
3) Fija la posibilidad del imputado de presentarse es-
pontáneamente. Se disciplinan los actos procesales y las
nulidades.
4) La indagatoria es concebida como un medio de defen-
sa. En todos los casos, luego de recibida la declaración in-
dagatoria desaparece el secreto -llamado "reservam-, que s61o
puede ser implantado por resolución del juez y por un plazo
determinado.
5) El procedimiento se divide en etapas. El instructo-
rio varia según la gravedad del delito a la dificultad de la in-
vestigación. La instrucción forma1 es para los delitos más
graves, con un procedimiento escrito y con posibilidad de dic-
tar el secreta de sumario total o parcial, siempre y cuando no
se trate de actos irreproductibles. Para los delitos más le-
ves se fija el procedimiento mediante citación directa a cargo
VÉLEZMARICONDE,Derecho pmcesul pmal, t. 1, p. 200 y

47 SS.; CLARL~
Derecho procesal penal, t. 1, p. 199 y siguientes.
OLMEDO,
del fiscal. Concluida la instrucci6n, la causa pasa a la etapa

plenaria. El plenario es oral, publico, contradictorio, continuo
y de instancia única, Establece los recursos de casacion e
inconstitucionalidad.
6) La valoracion de la prueba se debe realizar mediante
el sistema de la libre conviccióln o sana critica racional.
f ) OTRASPROVINCTAS.El resto de nuestro país ha segui-
do alguno de estos modelos. El sistema mixto se ha arragado
profundamente entre nosotros y sobre todo ha penetrado en
nuestra forma de pensar, actuar y movernos en el marco de
una investigacidn penal. Tal vez por la comodidad que ata-
fie al sistema escrito, o por la desconfianza de alguno de
los actores públicos, desde su implernentación ha persistido,
pese a que todos sabemos que su concepcidn va a contrapelo
de lo que pretendemos de un sistema penal liberal o garan-
tista, puesto que este modo tan particular de investigar el
delito nunca puede asegurarnos e1 derecho humano mAs ele-
mental que debe subyacer en todo juicio; esto es, que quien
decide no sea a la vez parte interesada en el resultado del
litigio.
g) ,jEs POSIBLE SANCIONAR UN C ~ D I GPROCESAL
O PARA TODO EL
PA~S? Aunque han existido iniciativas tendientes a unificar la
legisIaci6n procesal penal de todo el país, quedaron en Bn-
fructuosos intentos48. Creemos que s61o podria darse en un
marco de cooperación y desarrollo; jamás por imposición del
gobierno federal, toda vez que una propuesta de esta natura-
leza contraría los fines del art. 5 O de la carta magna. Pero,
mas allá de la cuestión constitucional, debemos señalar que
las particularidades propias de cada regi6n de nuestra patria
impide contar con parAmetros uniformes en todas las áreas
del proceso penal y, por supuesto, podría traer aparejado el
fracaso de un proyecto de esta naturaleza. Lo dicho para
nada impide -por el contrario, sería auspicioso- la posibilidad
48 Entre ellas podemos mencionar, en 1913, la invitación del gobierno de

Córdoba a la NaciOn y demás provincias argentinas y los proyectos de la Cft-
mara de Diputados de 1914 y 1921. También, en 1932, hubo una iniciativa des-
de la Federación de Colegios de Abogados (ALCAL~-~IUIORA Y C m u o - LEVEW,
Derecho procesal penal, t. 1, p. 116).
MODELOS PROCESALES
de fijar estálndares mínimos que debieran ser respetados, tan-

to en la letra como en la interpretación jurisprudencia1 de to-
das las provincia argentinas, para asegurar la uniformidad de
criterios en temas trascendentales y con ello caminar hacia la
consolidacidn de un Estado de derecho, con el respeto irres-
tricto por la igualdad ante la ley.
8 24. J w m POR JURADOS. - Utilizado
por algunos pue-
blos en la antigüedad -en particular de origen germano-, an-
c16 en la actualidad en países como Gran Bretaña y Estados
Unidos de América4g. Inicialmente fue concebido como un
instrumento que servía para preservar la paz social y que le
permitía a los pobladores poner límites al absolutismo prove-
niente del poder de las clases gobernantes; era una garantía
contra la justicia real e intentaba ser una defensa de los mhs
desprotegidos, que tenían la posibilidad de ser juzgados por
sus pares. Actualmente sus defensores lo conciben como un
remedio contra los poderes, en especial contra la burocracia
enquistada en el Poder Judicial.
Es comprensible la preocupación de los antiguos pueblos
que, ante la falta de garantías de la clase dominante, fijaron
un sistema de enjuiciamiento popular que al menos les per-
mitía que, antes de ser condenados, se los escuchase. Es de
hacer notar la falta de brganos o tribunales independientes
dedicados a la persecución del delito, puesto que en su ma-
yoría defendían los intereses de la corona o ella misma era la
encargada de juzgar, fundando sus decisiones en un difuso
derecho que se convertía en una fuente interminable de figu-
ras penales, creadas -muchas veces- ante el caso concreto y,
por supuesto, aplicadas arbitrariamente.
49 Las estadísticas actuales de ambos países demuestran que son muy

pocos los procesos que concluyen mediante un juicio por jurados. Su
costo y lentitud, sumado a los medios alternativos de solución de conflictos
-en particular, las transacciones entre la acusación y la defensa-, han
hecho que en algunas jurisdicciones de los Estados Unidas de América
el 99% de las condenas se dicte sin intervención de un jurado popular. En
este país, pese a que la sexta enmienda afirma que "en toda persecución
penal, el acusado tendrá derecho a juicio por un jurado imparcial", es absolu-
tamente normal que el proceso concluya por medio del llamado pleu bar-
gaining.
También a la hora de evaluar este procedimiento debe

tenerse en cuenta que, además de la falta de un poder judi-
cial independiente, no habla -o eran menguadas al extremo-
ejercicio de la defensa; tampoco había defensa oficial ni un
cuerpo de profesionales con autonomia funcional, con directi-
vas propias pasa la persecucidn del delito y el control de la
legalidad en los procesos, como puede ser el actual Ministe-
rio PUblico Fiscal.
En definitiva, el jurado era una reunión de pares que
permitía juzgar al descarriado, aquel que había contrariado el
pacto de unión en la comunidad. Actualmente, en cambio,
desde muchos de los sectores que auspician ese paso, se ve a
la participación del pueblo en el jurado como una vuelta a la
república, como un aire nuevo que permite llenar de legitimi-
dad al podes mCls aislado de la comunidad, que otorga al pue-
blo el pleno ejercicio de su soberanía.
a) LA SITUACI~NEN LA ARGENTINA. SU INSERCI~NEN EL CUER-
PO cmmTITucroNAL. En nuestro país, desde su consagración
constitucional (arts. 24 y ex art. 102 -luego de la reforma,
art. 118-), el establecimiento del juicio por jurados; ha sido
un tema arduamente debatido en nuestra doctrina. Sin em-
bargo, hasta ahora no ha contado con el aval político necesa-
rio y, por ese motivo, sdlo es utilizado para algunos casos, en
muy pocas jurisdicciones de nuestro país, y micamente para
una muy pequeña porción del universo de procesos someti-
dos a juicio.
La incorporación en nuestra carta magna obedece al con-
texto histórico de SU sanción, y sobre todo a las influencias
provenientes de la Iustración francesa, que había mirado con
agrado la ciralidad y publicidad utilizada en el sistema anglosa-
jón, el cual motivaba sus resoluciones en la libre o íntima con-
viccióln de la valoración probatoria realizada por los jurados50.
50 En el c o m m n law, que tanbien tiene Muencias escandinavas, se

afmcó con fuerza el sistema de juicio por jurados, el cual se remonta a la car-
ta magna de 1215, cuyo art. 29 decía: "Ningúnhombre será detenido, ni pre-
so, ni proscripto, ni muerto, ni confiscados sus bienes por el rey ni por otros a
su nombre, sino tan so10 en virtud del juicio de sus iguales o de la ley del
país". Lo mismo sucede en otros paises europeos como Francia -cuya Cour
En esa línea, la consagracidn constitucional cobra vigen-

cia a partir d e 10 dispuesto en el art. 24 en cuanto a que "el
Congreso promoverá Ea reforma de Ea actual legislacidn
e n todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por ju-
rados".
A su turno, el art. 75 (ex art. 67), inc. 12, establece que
al Congreso le corresponde "dictar los 6r0digos Civil, Comer-
cial, Penal, de Mineria g del Trabajo y Seguridad Social ...
y las que requiera el establecimiento del juicio por ju-
rudos".
Por último, según el art. 118 (ex art. 102), "todos los
juicios criminales ordinarios, que no se deriven del dere-
cho de acusacidn concedido a la Cámara de Diputados se
t e m i n a r á n por jurados, luego que se establezca e n la Re-
pública esta institucidn. La ac tuación de estos juicios
se hará e n la misma provincia donde se hubiere cometi-
do el delito; pero cuando este se cometa fuera de los Iirni-
tez de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso
deteminará por u n a ley especial el lugar e n que haya de
seguirse el juicio".
Lo que no debe perderse de vista es que estas dispusi-
ciones constitucionales vienen a completar el proceso iniciado
de Assises data de 1991-, Italia, Austria, Dinamarca y Noruega. En los Esta-

dos Unidos de América la previsión constitucional señala que "los juicios de
todos los crímenes, excepto en los casos de acusaci6n de juicio político, se ha-
rAn por jurados y dicho juicio tendr5 lugar en e1 Estado donde el mencionado
crimen haya sido cometido" (art. 111, Sec. 11). La quinta enmienda expresa:
"Ninguna persona está. obligada a responder pw delito capital o infame, sino
en virtud de acusación suscripta por I K ~gran jurado, excepto en aquellos La-
sos que ocurran en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia, cuando ésta
fuera llamada a servicio activo en tiempo de guerra o de peligro público". La
sexta enmienda dice: "En todas las causas criminales, el acusado tendrá, dere-
cho a m o rápido y público, por m gran jurado imparcial del Estado y
distrito donde se hubiese cometido el deiito". La séptima enmienda refiere:
"En litigios de derecho comían en el que se trate de cantidades que excedan
de veinte dólares, los interesados tendrán derecho al juicio por jurados, y los
hechos failaclos por un jurada no podrán ser revisados en ningún tribunal de
los Estados Unidos, excepto como lo prescriba el derecho comW. Vemos
que el juicio por jurados se aplica tanto en los procesos civiles como penales,
en estos úitimoc por medio del Gran Jurado en la etapa de la acusacidn y lue-
go en el juicio para decidir la culpabilidad.
más de cincuenta años antes de la sanción de la Constitución

nacional. Esa continuidad evolutiva posterior a 1810 culmi-
nó con la decisión de imponer dentro del texto fundamental
el sistema de juicio por jurados,
El lento transitar de la institución puede considerarse
iniciado en 1812, en el Proyecto de Constitucióln para las Pro-
vincias del Río de la Plata, cuyo Capítulo XXI preveía en su
art. 22: "El proceso criminal se hará por jurados y será plíbli-
co". Tarnbien en el Proyecto de Constitución para las Pro-
vincias del Río de la Plata de la Sociedad Patriótica, creado
por el Segundo Triunvirato, que en su Capítulo SS, art. 175,
disponia: "El juicio criminal se establecerá por jurados, y el
Poder Legislativo publicará con preferencia e1 reglamento co-
rrespondiente bajo los principios mas propios, para asegurar
los derechos individuales y el interés de la comunidad". El
Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Río
de la Plata, de enero de 1813, establecia en el Capítulo X,
art. 151: "El proceso criminal se hará por jurados y será pú-
blico. Los jueces de lo criminal aplicarán la ley después que
los acusados hayan sido declarados culpables por los jurados.
La ley determinará la forma de este juicio, la fuerza de las
sentencias y el modo y lugar, en que deben pronunciarse, se-
gún convenga mejor al interes del Estado". El Proyecto de
ConstituciOn para la RepUblica Argentina de PEDRO DE ANGELIS,
en SU Titulo VI, art. 125 decia que "en las causas criminales
el proceso será público; y cuando la Corte Suprema de Justi-
cia crea que puede introducirse el juicio por jurados, lo pro-
pondrá. al Congreso para que lo discuta y lo autorice", y la
Constitución de las Provincias Unidas en Sudamérica sostenía
que "es del interés y del derecho de todos los miembros del
Estado el ser juzgados por jueces los mas libres, indepen-
dientes é imparciales, que sea dado a la condicicín de las
cosas humanas. El cuerpo legislativo cuidar& de preparar y
poner en planta el establecimiento del juicio por jurados, en
quanto lo permitan las circunstancias". En la ConstituciSn
de 1826 se previó, en el art. 164, que "es del interés, del de-
recho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por
jueces los mas independientes 6 imparciales, que se á. dado a
la condición de las cosas humanas. El cuerpo legislativo cui-
dar& de preparar, y poner en planta, el establecimiento del

juicio por jurados, en cuanto lo permitan las circunstancias",
llegando hasta la Constitucidn de 1853 en los terminos antes
mencionado,
El artículo que originariamente previó la facultad del Con-
greso nacional de dictar las leyes de fondo y disponer el esta-
blecimiento del juicio por jurados fue sancionado luego de
una discaisi6n entre los congre sales Gorostiaga y Zavalía: "Co-
rresponde al Congreso... 1 1 ) Dictar los códigos civil, comer-
cial, y de minerfa, y especialmente leyes generales para toda
la Cónfederacidn sobre ciudadanía y naturalizacibn sobre ban-
carrotas, sobre falsificación de [la] moneda corriente y docu-
mentos pirblicos del Estado, y que requiera el establecimien-
to del juicio por jurados".
Esa norma fue nuevamente sometida a cambios por par-
te de la reforma constitucional del año 1860, cuando resulta
aprobado el art. 64, inc. 11 -pero se alteró la numeracidn y
pasul a ser art. 67-, en los siguientes términos: '"Dictar los c6-
digos, civil, comercial, penal y de minería, sin que tales códigos
aIteren las jurisdicciones locales correspondiendo su aplica-
ción a los tribunales federales 6 provinciales segun que las
cosas 6 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdiceio-
nes y especialmente leyes generales para toda la Confedera-
ción sobre naturalizacidn y ciudadania con sujeción al psinci-
pio de ciudadanía natural; así como sobre bancarrotas, sobre
falsificaci0n de la moneda corriente y documentos públicos
del Estado y las que requiera el establecimiento del juicio
por jurados".
Por W,irno, la reforma constitucional del año 1994 modi-
fic6 el ast. 67, inc. 11, pero no introdujo cambios en lo con-
cerniente al juicio por jurados. Nuevamente se alteró la nu-
meración y se llevó el art. 67, inc. 11, al art. 75, inc. 12, en
tanto que el art. 102 pasó a ser el art. 118.
b) PROYECTOS LEGISLATIVOS. Como vimos, el juicio por ju-
rados fue consagrado desde los primeros reglamentos y de-
cretos patrios, Otro ejemplo es el del reglamento del año
1822, el cual establecia que el juicio d e los delitos cometidos
por medio de la prensa quedaba en manos de la justicia ordi-
naria, asociada a cuatro personas elegidas de una lista. Pero

su primera recepci6n legislativa post organización nacional
surge a partir de que el Congreso nacional le encomendara
en 1871 a los doctores GONZALEZ y DE LA PLAZA un proyecto de
COdigo Procesal Penal, el cual fue elevado para su tratamien-
to en 1873.
En ese proyecto se incluy6 el juicio por jurados y definid
en sus cuarenta y siete artículos el sistema de persecución
penal que debía regir para los tribunales nacionales, Sin em-
bargo, no fue receptado favorablemente por el Congreso na-
cional, que terminó por encomendar a los doctores OBARRIO y
CON]la redacción de un nuevo proyecto. Luego aparecio el
proyecto del doctor JOFRE,que tampoco tuvo acogida favora-
ble en los Ambitos legislativos.
Este último jurista resume de manera acabada los argu-
mentos alzados por los sectores eontrarios a la implemen-
tacicjn del juicio por jurados, argumentos que -por otra par-
te- han sido materia de tratamiento y debate por la mas
autorizada doctrina nacional5'. Los motivos expuestos son
los siguientes:
1 ) El pueblo no tiene confianza en el jurado.
2) La ignorancia de los jurados.
3 ) El jurado favorece la impunidad.
4) El jurado se deja impresionar por los defensores.
5) La falta de honestidad del jurado.
6) Los errores del jurado.
7 ) El jurado está desprestigiado en otros lugares.
8) Nunca han existido en el país partidarios del jurado.
9 ) La pasión política como obstáculo.
10) El pueblo argentino no está preparado.
51 Seguirnos en la enumeración al medulosa tratamiento de los cues-

tionamientos al sistema de juicio por jurados realizado por JOFR~,Manual,
t. 1, p. 87 y siguientes. En la obra citada, que lleva más de sesenta años de
su primera aparición, el autor se encarga de rebatir uno a uno estos argu-
mentos.
Hemos señalado que el primer intento legislativo para im-

poner el sistema de juicio por jurados fue elaborado y puesto
a consideraeián del Congreso de la Naci6n en 1873 por los
doctores GONZALEZy DE LA PLAZA.Si bien este proyecto no
pasb de ese estado, por su buena redacción merece ser co-
mentado, toda vez que definió el modo de ejercer la actividad
represiva estatal de manera muy prolija, siempre tomando
como fuente de inspiración el mecanismo de enjuiciamiento
que en aquel entonces había sido implernentadu en los Esta-
dos Unidos de América.
El sistema debía funcionar con jueces técnicos perma-
nentes y jurados accidentales. La etapa preparatoria se en-
contraba a cargo de un juez profesional, en tanto que en el
procedimiento intermedio y en el juicio intervenía un jurado
de acusación y un jurado de juicio, respectivamente. Este
iúltimo confeccionaba un veredicto para que finalmente el juez
profesional que presidía el jurado dictara la sentencia ecinfor-
me a derecho. La sentencia podía ser recurrida en apela-
ción ante la Corte Suprema de Justicia.
Como vemos, el modelo era auspicioso para la época, pero
su destino fue cegado tras dos arios sin tratamiento; en cam-
bio, se estableci6 un sistema de persecución penal escrito,
parcialmente secreto, con rasgos netamente inquisitivas , en
donde no sólo la participacibn del imputado fue cercenada,
sino que se proscribió el ingreso de la victima, a la que se
privó de toda facultad de participación y control de la rnar-
cha del procesa iniciado a raiz de la ofensa sufrida.
c ) POSIBILIDADES
ACTUALES DE ADOPTXR EL SISTEMA. POSICIO-
NES A FAVOR Y EN CONTEA DEL INSTITUTO. El principal argumento
que se esgrime desde la doctrha en el debate cotidiano es que
ello permitirla acordarle al pueblo la facultad de poder deci-
dir en cuestiones que hacen a 1a actividad judicial, realizar
actos genuinos de gobierno y, concretamente, decidir sí esta-
mos frente a una persona culpable o inocente. La previsión
legislativa con relacióln al jurado omite determinar el sistema
a adoptar, es decir, si es el jurado clGsicc, de corte anglosajón
o si, por el contrario, se debe aspirar a un jurado forxnado
por jueces técnicos, al estilo europeo. Ante esas posibilida-
des, el sistema a adoptar puede variar entre una fórmula que

incluya jueces letrados junto con los legos, en el llamado sis-
tema escabinado, o bien que el jurado se integre sólo por
jueces legos seleccionados entre la poblacidn con un método
prefijado, que es llamado jurado popular.
Paste de la doctrina considera también que las normas
que fijan esta imposici6n dirigida al legislador han caído en
"desuetudo derogatorio", como consecuencia de la inaccion
legislativa5? Este argumento ha sido rechazado a partir de
no aceptar que la inacción del parlamenta pueda tener como
consecuencia la derogaci6n de preceptos fundamentales. Sin
perjuicio de reconocer la evidente falta de puesta en escena
del instituto, creemos que el argumenta no es el rnAs feliz,
pues ello importaría renunciar a las conquistas consagradas
en la carta magna por el solo hecho de que no se cumpla con
la letra de la Constitucibn federal. En ese sentido, nos ne-
garnos a sostener que el derecho a acceder a una vivienda
digna, al trabajo, a los beneficios de la seguridad social, como
las libertades y garantías constitucionales, puedan ser dero-
gadas por falta de acción de los sucesivos gobiernos en im-
plementar políticas que tiendan a Ia inclusión social y al respe-
to de todos los sectores, en particular de los rnhs vulnerables.
Algunos autores rechazan la posibilidad de instalar este
instituto, esgrimiendo la falta de ambiente propicio en nues-
tro país; otros, en tanto, lo fundan en la falta de una tradi-
cilón y cultura jurn'dica de jurados, e incluso han llegado a til-
dar al instituto de "planta exótica'? Lo cierto es que han
52 Entre eilos, SAGUESafirma: "Si el legislador no instrumenta la cláusula

programática durante un lapso considerable, que exceda notoriamente lo razo-
nable según la materia que se enfoque, hay un desuso legislativo que muestra
la voluntad de no aceptar la concreción de la noma constitucional programá-
tica" (El juicio penal oral y el juicio por jurados m la Cm~stitzlcionna-
c h a l , ED,92-905). En contra se despacha B ~ A RCAMPOS,
T para quien la la-
guna originada en la inacciOn o inercia legislativa no encuadra en desuetudo
derogatorio, sino que resulta un supuesto de inconstitucionalidad por omisión
(La justicia; c072~tituciomly La incmtituci~nalidmdpor omisión, ED,
78-785).
53 En esa h e a S ~ H E VIAMONTE,
Z GONZALEZ CALDERON y RIVAROM. La dis-
cusión pareció terminar defmitivamenite en el afto 1940, con la sanción del C6-
digo Procesal de la Provincia de Cdrdoba, mediante ley 3831, redactado por
MODELOS PROCESALES
pasado ya más de ciento cincuenta años desde la consagra-

ci6n constitucional de este instituto sin que fuera puesto en
funcionamiento, lo que da cuenta de que no ha encontrado
suficiente adhesión en la comunidad juridica, ni en los refe-
rentes políticos locales.
25. BASESIDEOL~GPCASDE LAS CLAUSUUS PROCESALES

EN LA ARGENTINA. - A lo largo de las últimas décadas, en prác-
ticamente todos los países de América latina, y muy espe-
cialmente en la Argentina, se ha venido desarrollando un
movimiento de reforma cuya impronta ha sido transformar
el modo de administración de la justicia penal, en la creencia
de que -como venia evidenciándolo la estadistica y la reali-
dad judicial- el viejo modelo había fracasado.
Según el viejo modelo autoritario, el Estado se caracteriza
por tener un sistema de persecución penal teñido por fuertes
rasgos inquisltivos, en el que no existe respeto por los dere-
chos individuales, y el objetivo fundamental es conseguir la
verdad, sin darle importancia al modo en que esta consecu-
ción se realice. Por el contrario, los Estados democráticos,
donde existe un equilibrio entre el poder estatal y las garan-
tías de los individuos, se caracterizan por tener un sistema
acusatorio de persecuci6n penal donde las funciones de cada
una de las partes intervinientes están claramente definidas.
La Argentina tuvo durante años una fuerte tradición in-
quisitiva, que es lo que el movimiento de reforma, a lo largo
de todos estos años, ha pretendido cambiar. Nuestro viejo
proceso criminal tenía el objetivo ~ínicode averiguar la ver-
dad y el respeto de los derechos de las personas involucradas
los doctores ALFREWV ~ L EMARICONDE

Z y SEBASTL~ SOLER, asistidos por RICARDO
Nirrs~z,modelo que adoptaron más tarde las demás provincias. Sin embar-
go, en 2006 se reimplantó el debate sobre la necesidad de adoptar este sis-
tema en el ámbito nacional, sin que a la fecha tenga recepción legislativa fa-
vorable. Sin embargo, la Constitución de la Provincia de Córdoba, sancionada
en 1987, dispuso en su art. 162 que "la ley puede determinar los casos en que
los tribunales colegiados son también integrados por jurados", lo que motori-
zó la reforma del Código Procesal Penal disponiendo en el art. 369 el juicio
por jurados a pedido del Ministerio Público, del querellado o del imputado, y
s61o para los delitos más graves,
en el proceso era algo secundario; esclarecer el hecho ha Esta-

do por encima de todas las cosas, y la importancia por los de-
rechos humanos ha sido relegada a un segundo plano.
En virtud de ese norte, el Estado ignor0 todas las garan-
tías establecidas para la proteccibn de las personas en contra
del poder estatal, soportando decisiones arbitrarias sin posi-
bilidad alguna de ejercer sus derechos según las líneas bá-
sicas de un Estado democrático; concentr6 las funciones de
investigación, acusación y decisión en la misma persona -el
~ u e zinquisidor-, que ha sido el encargado tanto de investigar
los delitos que a su conocimiento llegaran como de juzgarlos,
qhiitAndole a esas decisiones cualquier nota de imparciali-
dad que pudiera haber tenido; las actuaciones realizadas en
el marco del proceso penal han sido prácticamente secretas,
imposibilitándose la participación de los ciudadanos en la ad-
ministracidn de justicia e ignorándose de esta manera el. ejer-
cicio del. control por parte de ellos, que es una pauta esencial
en una república democrática; la confesión de Ia persona per-
seguida penalmente se ha convertido en el medio de prueba
más utilizado; por ende, se han visto vulnerados la presun-
cidn de inocencia, transformdndose en presuncibn de culpa-
bilidad, el derecho de defensa de la persona perseguida y
el derecho a no autoincriminarse en un delito y, del mismo
modo, se ha legitimado la práctica de la tortura para conse-
guir esas confesiones que, en la generalidad de los casos, han
sido el unico sustento de las acusaciones realizadas por el
juez inquisidor.
Por último, se olvidó de la víctima y la echó de su con-
flicto, apropiándoselo, alegando el interés comrín o social,
realizando una persecución en la que el principal afectado ha
pasado a ser uno más de los "auxiliares de la justicia", que en
raras ocasiones ha visto reparado en algo el daño sufrido.
El imputado dej6 de ser una persona física y pas6 a ser un
"objeto" de la investfgaci6n, que s61o ha tenido intervenci6n
en el procedimiento en cuanto ha servido para cumplir aquel
inmaculado fin de "averiguacidn de la verdad". Los procesos
eran eternos. Y la lista sigue.
El espíritu de las reformas era claramente morigerar, erra-
dicar y cambiar esto. Se intentó comenzar a sentar las bases
de otro tipo de Estado; un Estado democrático que respete

los derechos de las personas que viven en él, y que lleve ese
respeto a la parte más sensible de su poder: el poder de per-
seguir penalmente a los individuos. Todos los cambios que
se han producido en la justicia penal han tendido a concreti-
zar un objetivo principal -la democratizacidn en su adminis-
tración- estableciendo una distribución equitativa de las fun-
ciones en el proceso penal, determinando que en él habrá un
juez que tendrá como función la de decidir de acuerdo con
las pruebas que las partes invúlucradas traigan a su conóci-
miento, y la de velar por el respeto de los derechos y garantías
de dichos involucrados .
De este modo, eliminando las funciones de investigación
y acusacion de su ámbito de intervención, y poniendo dichas
funciones en cabeza del Ministerio Público, se ha logrado ga-
rantizar que quienes se vean involucrados en un proceso pe-
nal tendran la certeza de contar con un juez que decidirá co-
bre el caso con imparcialidad, libre de los prejuicios que en
el modelo anterior de enjuiciamiento le provocaba el hecho
de tener a su cargo la investigación. Por otra parte, se in-
tenta también fortalecer las garantias con las que debe reali-
zarse un proceso penal, los derechos de la persona perseguida
penalmente, que en realidad rigen desde 1853, sólo que a al-
guien en el camino se le olvidaron.
Otro cambio de fundamental importancia, dentro de lo
que es la investigacidn de los hechos, es el establecimiento cla-
ro de que las pruebas no pueden ser nunca obtenidas por me-
dios o prácticas ilícitas, y la anulación de las obtenidas median-
te dichas prgcticas. En el nuevo sistema se pretenden reglas
claras en todo lo que significa investigacibn, que le permitan
a los operadores involucrados tener la certeza de cuáles son
las cosas que pueden hacer, bajo qué condiciones pueden ha-
cerlas, y cuáles están prohibidas en el marco de la investiga-
ción penal.
En cuanto a la persona afectada por el delito, el movi-
miento de reforma tambikn ha logrado plasmar los derechas
que ella puede ejercer dentro del proceso penal. Corno de-
cíamos más arriba, Ia víctima ha sido excluida en el marco
del procedimiento inquisitivo, y el Estado, que se ha apropia-
1S4 DERECHO PROCESAL PENAL
do de su lugar, nunca le ha dado respuestas satisfactorias en

cuanto a la resolucidn del conflicto. Por este motivo, las re-
formas procesales penales tienden a darle un mayor protago-
nismo dentro del proceso, estableciendo que, sin necesidad
de cumplir con requisito alguno, la persona afectada tendrá
el derecho a ser ofda dentro del proceso cuando ella lo consi-
dere necesario. Del mismo modo, las nuevas legislaciones
establecen una serie de mecanismos que permiten que el
afectado por un delito tenga cierta disposición que posibilite
la reparación del daño sufrido de una manera más rápida y
eficiente. Otro elemento que posibilita ese control es el es-
tablecimiento de un verdadero juicio, oral, piiblico, contra-
dictorio y continuo. El establecimiento de la oralidad como
forma de reaIizaci6n de ese juicio no s61o es importante por-
que permite que ese control por parte de la sociedad sea
efectivo, sino que además posibilita que el proceso sea más
rápido, dando fin así a aquellos interminables trámites carac-
terísticos del proceso escrito, en los que la persona nunca te-
nía una clara idea de cuándo y c6mo terminaría su odisea por
la administración de justicia.
Finalmente, reconociendo que por una lectura errónea
del principio de legalidad se ha terminado en una parálisis del
sistema judicial, otro de los parhmetros de la nueva ideolo-
gía procesal penal intenta introducir criterios de oportunidad
e institutos que tienen más en cuenta la realidad del prace-
so y no tanto el fin último de averiguar la verdad. Es que el
movimiento de reformas reconoce que 10 que la sociedad
quiere no es la verdad a cualquier precio y avasallando a los
propios integrantes -a las víctimas, a las que se las olvida, y
a los imputados, a los que se Ios estigmatiza, la mayor de las
veces, innecesariamente-, sino tener un modelo procesal pe-
nal que se ampare en la Constitución y en su espíritu, en una
sociedad democrática, en un proceso penal pasticipativo, ra-
zonable, equidistante con los conflictos. No se quiere des-
cubrir verdades, sino solucionar conflictos y proveer respues-
tas a los ciudadanos, que debe ser el fin ~ltirnodel Estado.
Ese espíritu renovador se vio reflejado en varios códigos
procesales penales provinciales, algunos de los cuales ya fue-
ron comentados.
MODELOS PROCESALES
a) TucuiwAN. Esta provincia posee uno de los códigos pro-

cesales en materia penal máts novedosos. Fue sancionado el
15 de abril de 2010, mediante la ley 8268, que a su vez modi-
fic6 la ley 8240, que retocó el primigenio Código, sancionado
mediante la ley 6203, del 22 de noviembre de 2007. En un
proceso que llevó casi tres años, los tucumanos han podido
consolidar una norma procesal penal novedosa, que no obstan-
te ha sido criticada desde varios sectores y en varias de sus
aristass4.
El Cljdigo Procesal Penal ya desde su inicio prevé un
sistema donde quien ejerce la acción penal es el Ministerio
Público, quien dirige a la policía y practica la investigacidn
penal preparatoria (art. 71), poniendo de resalto -con el ad-
jetivo "preparatorian- que se intenta centrar el núcleo del
proceso en el juicio oral y público, y que lo que hace el fiscal
instructor es reunir las pruebas necesarias para ello. El juez
de instrucción sólo puede hacer por sí la investigacibn en ca-
sos fundados en privilegios constitucionales (art. 349).
Como segunda nota, el Código preve la integración al pro-
ceso de la víctima [art. 961, del querellante particular, del ac-
tor civil y de las personas jurídicas y se consagra la libertad
probatoria (art. 193). Además, la libertad del imputado es
la regla y s610 puede ceder ante la evidencia de que el impu-
tado entorpecerá el proceso o se fugara.
Respecto del trámite, se prevé que, una vez tomado co-
nocimiento del hecho, el imputado deber& ser intimado en
veinticuatro horas o menos y que luego de su declaracibn
debe decidirse si se le otorga la libertad o se dispone su
prisión preventiva. Esta última deber& ser excepcional y
sólo si concurren supuestos taxativarnente enumerados (art.
284).
Ya entrando en el Area de la investigacidn penal prepara-
toria, se preve específicamente un tratamiento para las vícti-
mas de violencia familiar, uno de los males endemicos que
viene presentando nuestra sociedad hace ya varias decadas,
al menos en forma pliblica (art. 304, parr. So).
Ver, en general, Hmc~E s m ~ o u- C Código Prclcesal

m DE AYUSA,
P d cle b pmvimut de Thcumdn.
Asimismo se prevé un procedimiento especial para casos

de flagrancia, donde la investigación debe completarse en un
plazo de veinte días desde que se intima del hecho al irnpwta-
do, prorrogable excepcionalmente por otros veinte días (arts.
317 a 322).
También se receptan solaieiones alternativas al juicio, con
introducción de criterios de oportunidad, tales como el jui-
cio abreviado (art, 453) y la suspensión del juicio a prueba
(art. 321).
b) C~RDOBA. Esta provincia es señera en el Amibit0 del
derecho procesal y más abin en la especifica rama penal, tan-
to en el primigenio movimiento legislativo de principios del
siglo xx, que derivara en la sanci6n de gran parte de la legis-
lación procesal penal de entonces, corno en el movimiento de
reforma procesal penal que hemos señalado, que se viene pro-
duciendo desde la década de los setenta. Muchos de los me-
jores y más finos procesalistas penales argentinos han nacido
en tierras cordobesas.
El C6digo Procesal Penal cordob6s actual (ley provin-
cial 8123), sancionado el 5 de diciembre de 1992 y vigen-
t e desde el 16 de enero de 1995, fue el primero en la era mo-
derna de la legislación procesal criminal en la Argentina
-llegó incluso antes que gran parte de la reforma nacional- y
fue el primero en cumplir con el. mandato constitucional de
establecer un sistema de juicio por jurados. Seguidamente
examinaremos algunas de sus notas más salientes, en las que
queremos reiterar que fue el primero en legislar en esa direc-
ción. Sabemos lo fácil que es copiar, dado que el verdadero
desafío -y allí el acierto de cordobeses y bonaerenses- es in-
novar, reformar y mejorar55.
Comienza señalando las garantáas constitucionales, entre
las que destaca el derecho a obtener una sentencia en plazo
razonable, y es por ello que ya en el art. la establece que los
procesos penales no pueden durar, normalmente, más de
dos años y de modo excepcional hasta tres.
Para mayor deTaUe sobre la normativa, ver CAFFERATA

55 NORES- T A R D ~ I ,
Código Procesal Penal de b provi~ciade Córdoba.
La acci6n penal p-cEblica se ejerce por el Ministerio Públi-

co, quien la dirige, orienta a la policía y se encarga de la in-
vestigación penal preparatoria (art. 71). Se adhiere clararnen-
te al sistema acusatorio y destierra al órgano jurisdiccional
como acusador e investigador; el juez debe juzgar y decidir,
pues para investigar y acusar está el fiscal.
Establece el tribunal de juicio colegiado como derecho
del imputado. Asi, las cámaras criminales, con salas uniper-
sonales, deben colegiarse si el imputado 10 pide o si el propio
Tribunal Superior lo considera (art. 34 ter).
En cuanto a los sujetos, abre el abanico y reconoce al
fiscal, al juez, al imputado, al querellante particular, al actor
civil, al demandado y al citado en garantía y, muy especial-
mente, a la víctima, quien deber& ser informada de sus dere-
chos y del trámite que se le da al proceso.
Asimismo, rige la libertad probatoria, tanto para probar
un hecho como para desestimar la denuncia en el caso con-
trario, También se erige como principio la libertad personal,
la que sólo puede ser restringida en muy excepcionales y jus-
tificadas casos y es el primer C6digo en hablar de "proceso
de flagrancia" (art. 275)) cuando una persona es sorprendida
en plena comisión de un delito.
Ya dentro del esquema de la investigación penal prepara-
turia, se establece que el imputado debe ser indagado inva-
riablemente dentro de las veinticuatro horas de detenido. El
propio Código establece que el fiscal puede recibir la declara-
ción del imputado y privarlo de su libertad. Como novedad,
establece presupuestos de disponibilidad de la accióln, como
el archiva de las actuaciones, la suspensión del procesa a
prueba, el juicio abreviado, siendo una de las primeras le-
gislaciones en introducir criterios de oportunidad en la
Argentina. Muy especialmente, en el art. 432, se establece
la posibilidad de realizar audiencias de conciliaciOn en sede
penal.
Corno corolario, destacamos la introducción del juicio por
jurados, un derecho del imputado y uno de los aciertos mAs
importantes de este Cbdigo, el primero en cumplir con uno
de los mandatos dernocr&ticos que nuestra carta magna lleva
m8s de ciento cincuenta años exigiéndonos.
BUENOS
G) AIREIS.Esta provincia concentra la mayor par-
te de ia población argentina y, por ende, la mayor cantidad
de problemas, entre los que el delito no es la excepcidn.
Por ello debid rapidamente aggicirnar su proceso penal a la
realidad que le tocaba vivir, en la conciencia de que, con e1
viejo sistema de administracidn de justicia, el Estado queda-
ria simplemente paralizado.
Así se sancionó la ley 11.922, el 1" de enero de 1997, que
entríi en vigencia el 23 de enero del mismo año, siguiendo
los pasos cordobeses. No extenderemos demasiado nuestro
análisis sobre esta norma, dado que se ha escrito mucho y
muy bueno específicamente sobre ella, por 10 que nuestros
comentarios siempre quedaran escuetosM. Baste decir que
fue y es una norma que en su redaccidn original era muy
buena y que ha sufrido muchos retrocesos, producto de los
vaivenes politicos que mencionamos al principio del acgpite,
pero que tarnbien ha avanzado muchisimo. Un e~emplode
ello es la adopción del sistema de mediación penal para re-
solver conflictos de baja intensidad.
Como notas salientes, se trata de un Código de corte
acusatorioydonde el fiscal es quien ejerce y dispone de la ac-
ci6n penal, donde el juez de garantías es quien observa por
encima al proceso y controla debidamente el cumplimiento
de las garantías y decide sobre las cuestiones que las partes
someten a su consideración. Asimismo, prevé el sistema de
procesos de flagrancia (debe recordarse que las experiencias
de Mar del Plata, Mercedes y San Martin han sido de las pri-
meras, con excelentes profesionales y excelentes resultados
en la trarnitaciún de los procesos).
El Código Procesal Penal es hoy un híbrido de proceso
acusatorio con ciertos retoques autoritarios, donde hace al-
gunos años poseía los ya derogados 'Velitos inexcarcelables",
lo cual chocaba con su espíritu propio, que consagra la liber-
tad como regla y la privación de ella como herramienta muy
56 Ver, por ejemplo, ALTWE- CNW D~AZ - DOMINGUEZ- HORTEL - SORIA

- Vh-
QUEZ ROSSI, Código Procesal Penal de la Provincia de B m o s Aires. Lo in-
teresante de e s a obra es que está escrita por varios de los integrantes de la
comisi6n redactora del Ccídigo, lo que le da un valor agregada.
excepcional (art. 144)T Ejemplos como éste muestran c6mo

una excelente norma en sus orígenes puede convertirse en
un absurdo jurídico, con graves inconsistencias, merced al
oportunismo de ciertos sectores. Se trata de una critica
constructiva, pues creemos que los excelentes procesalistas
que trabajaron en él bien pueden ser replicados y mejorados.
No obstante, el espíritu del principio acusatorio, de la sepa-
raci6n de funciones, de los criterios de oportunidad, del no
enceguecimiento a llevar todo a juicio oral a toda costa y de
la participacih de la víctima permanece intacto.
d) CHUBUT, CHACOY MENDOZA.Estas tres provincias pu-
seen los ordenarnientos rituales criminales más novedosus del
país. No obstante, tambien han tenido algunos cuestiona-
mientas en ciertos procesos de reforma, pues en los tres
casus han sufrido embates, retrocesos y hasta algunas desna-
turalizaciones de los institutos que primigeniamente se san-
cionaron.
1 ) Chubut sancion6 la ley 5478 el 31 de octubre de 2006,
y con ella puso en vigencia un nuevo CCidigo Procesal Penal,
basado en los principios de oralidad, contradicción, publici-
dad, concentración, inmediación, simplificación y ceIeridad.
Toda una declaración. Se quiere un proceso penal oral -basa-
do en audiencias, con inmediaci6n de juez y partes y decislon
fundada instanthnea-, contradictorio -donde las partes, Impu-
tado y fiscal hacen valer sus posturas y el juez decide-, sim-
plificación y celeridad, consagrando la disponibilidad de la
acción por parte del fiscal -que es quien la ejerce- mediante
la introducción de criterios de oportunidad (archivos tempra-
nos, suspensión del proceso a prueba, juicio abreviado, pru-
cesa de flagrancia, mediaci6n penal para conflictos de baja
tensión con el bien jurídico).
La ley 12.405, del año 2000, estableci6 las reformas al regimen ex-
carcelatorio, imponiendo delitos inexcarcelables, los que lograron triplicar en
poco tiempo la poblaci6n carcelaria y no aportaron soluciDn alguna al pro-
blema delictivo bonaerense, pese a que el entonces gobernador hablaba de
"meterle bala a los delincuentes", El fallo "Verbitsky", de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, evidenció esta realidad terrible, la que luego tuvo
que ser derogada, con el dafio ya hecho (CSJN, 3/5/05, Fallos, 328:1146).
Si bien en Chubut la libertad del imputado es la regla,

quizá la realidad sobrepasó y amilanó al legislador, inducido
por la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia provincial,
e introdu~oal "riesgo de reiteracion delictiva" como una de
las causales legitirnantes del dictado de la prisión preventiva.
De hecho, el doctor JosÉ HEREDIA, uno de los juristas que par-
ticiparon en la sanción de la novedosa norma patagónica, dijo:
"Se han desechado los presupuestos de la peligrosidad del
imputado -no procesal-, la repercusión social del hecho y
otros semejantes que fueron preferidos en la Iegislacibn de
facto y recuerdan al famoso motivo de prision de 'alarma social'
(Ewegung ~ Y Zder Offentlichkeit), es decir, permitir acordar
la prisión cuando la conducta del imputada o de una persona,
del autor en suma, causara alarma, agitación o intranquilidad
en la sociedad, introducido por la Novela Procesal Penal na-
cionalsocialista de 1935.
La regla de autorización de la prisi6n preventiva es la de
peligrosidad procesal; ella se erige en un instrumento para
garantizar la efectividad de la potestad jurisdiccional -potes-
tad punitiva del Estado- en tanto posibilita que el órgano ju-
risdiccional adopte determinadas precauciones para asegurar
el normal desarrollo del proceso y la efectividad de la even-
tual sentencia condenatoria. Cabe remitir al arte 49, CCh,
en cuanto él dispone que la privación de la libertad sólo pro-
cede 'siempre que existan elementos de convicción suficien-
tes de participaci6n en un hecho ilícito y sea absolutamente
indispensable para asegurar la investigación y la actuaciliin de
la ley' y al principio del art. 49, CCh: 'La privación de la li-
bertad tiene carhcter excepcional y s61o puede ordenarse en
los límites de esta Constituci6n'. El Código remite a la Cons-
titución [arts. lo, 20, 212, 213, 220 a 222, CPrPen]. De donde,
si no median motivos fundados para temer en el peligro de
fuga, de entorpecimiento o que se frustre la aplicacidn de la
ley penal en el caso, pudiendo asegurarse ello por otros me-
dios, no existe razán en principio que justifique constitucici-
nalmente la prisión preventiva, Cuando ésta se expande,
como viene sucediendo, además de innumerables problemas
de todo tipo, se ocasiona una violación al diseño constitucio-
nal del proceso penal [arts. 18 y 75 (SS), Const. nacional] eri-
giéndosela en un anticipo de pena"58. Gracias al esfuerzo de

muchos de sus redactores y de los operadores judiciales chu-
butenses, últimamente se ha observado una vuelta al espíri-
tu original del Código, disminuyendo el número de prisiones
preventivas, acelerando notablemente los trámites de juicios,
acercando rnás la administracidn de justicia a! la victima y a
la sociedad en sí, reconociendo a la persona sometida a proce-
so, en lugar de objetivarla como "imputado", y apostando más
a criterios de oportunidad.
2 ) El Chaco sanciond su nuevo Cládigo Procesal Penal el
4 de noviembre de 1998, mediante la ley 4538, y fue promul-
gado el 3 de junio de 1999. Si bien puede parecer una nor-
ma con cierto recorrido de tiempo, ha sufrido constantes re-
formas, no permitiéndosele al cuerpo homog6neo asentarse5g.
Sin perjuicio de ello, la norma chaqueña consagra la Ii-
bertad personal como regla y la privación de ella sólo como
excepcidn, a similitud de las normas que hemos venido rese-
ñando. Aquí también el Ministerio Público tiene la acción
penal, la ejerce y dispone de ella, denotando la separación de
funciones que el movimiento de reforma se había propuesto.
Al igual que en su par bonaerense, el 6rgano judicial es dens-
minado "juez de garantias", teniendo la nuclear función de ve-
lar por todo el proceso, decidir las cuestiones donde se encuen-
tran afectados derechos fundamentales y escuchar a las partes,
en alusión al principio del contradictorio y la inmediatez,
También la norma chaqueña introduce criterios de opor-
tunidad, soluciones alternativas al juicio y hace participar a
la víctima de la resolución del caso que 1a afect0.
Sin perjuicio de ello, tambien adolece del mismo proble-
ma que las provincias de Buenos Aires, Chubut, y otras, que
es el de la desnaturalización de su espíritu dernocrAtico y ga-
rantista mediante la limitación de los principios excarcelato-
HEREDIA, Reflexiones a propdsito del nuevo Código Procesai P m a l

de Chubut. Ley 54 78,www.acader.unc.edu.ar/artreflexionesnuevocodigopro-
cesalchubut.pdf.
59 Sin perjuicio de las muy pequeñas consideraciones que vertimos, re-
comendarnos la lectura en general de ALEGRE,Nuevo Cddtgo Procesal Penal
de b Prmincia del Chaco, quizá la obra m& completa sobre esta noma.
ríos y la ampliación de las posibilidades de aplicacióln de pri-

sión preventiva. Otra disposición que despierta polémicas es
el plazo de diez dfas que posee el fiscal para decidir la situa-
ci6n procesal del imputado, en lugar de las veinticuatro ho-
ras taxativas que preven la mayoría de los c6digos del nuevo
proceso de reforma. Una de las falencias del C6digo cha-
queño es quizá no poseer un tratamiento diferenciado para
los delitos cometidos en flagrancia, algo que sí hacen algunos
de los que hemos anotado.
3 ) Mendoza sancionó su nuevo Ciidigo Procesal Penal,
mediante la ley 6730, el 16 de noviembre de 1999, el que
continúa vigente. Se trata de un sistema acusatorio, que su-
frió luego el embate de mgs de una quincena de leyes que
terminaron trastocando su espiritu. Tiene una presencia im-
portante de criterios de oportunidad, con e1 establecimiento
de la suspensión del juicio a prueba, el juicio abreviado, el
procedimiento de flagrancia, la mediación penal y el archivo
basado en la insignificancia de la cuesti6n. Entre lo nove-
doso, el Ctjdigo habla de "justicia restaurativa", dejando en
claro que se estzi ante una norma que pretende, ante todo,
restablecer la paz y armonía social.
Entre sus antecedentes -al igual que ocurre con casi to-
dos las mencionados anteriormente- están el Código Proce-
sal Penal costarricense y el Código de Procedimientos Pena-
lec Modelo para Iberoamérica. Una de las críticas que quizá
se le hacen es que la parte más importante, o a la que más se
tiende, es a Ia investigación, cuando debería centrarse en la
etapa de juicio oral y público, siendo la etapa investigativa
una mera preparacidn o descarte hacia el juicio.
Entre las novedades positivas que el sistema procesal pe-
nal mendocino posee esth la presencia de fiscales y ayudan-
tes fiscales en todas las ccilrnisarias, tomando directo conoci-
miento de la problemática delictiva, conociendo de primera
mano la impresión de la víctima y desplazando a la policia al
rol que verdaderamente le cabe, esto es, dar tranquilidad en
las calles en lugar de recibir denuncias (algo similar a lo que
ocurre en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se en-
cuentra en pleno auge la creación de Unidades de Orienta-
ci6n y Denuncias, por parte del Ministerio Público, y ten-
diendo hacia la desjudicializaci6n de la fuerza policial, para
otorgarle mayor operatividad).
e) SANTAFE Y ENTRER~os. La provincia de Santa Fe
está en camino de un gran cambio en materia procesal penal,
el cual -si bien tardará algunos años en ser implementado to-
talmente- ga esta comenzando a regir en distintas áreas del.
proceso. El caso entrerriano es algo más complejo, pues se
demoró la convalidación en la conciencia jurídica local del
nuevo Código Procesal Penal, sancionado el 20 de diciembre
de 2006, por la ley 9754.
1 ) En Santa Fe, básicamente, se pretende oralidad, con
el fin de lograr tribunales más descongestionados, mayor in-
mediatez, agilidad y transparencia, quitándole el rol protagú-
nico al juez durante el proceso en cuanto a la investigación y
la fase acusatoria, dándoselo al fiscal, quien desde ahora pa-
sará a tener autonomía. Este proyecto recibi6 sanción el 31
de agosto de 2007, convirtiéndose en la ley 12.73460,la que,
junto con la nueva legislación orgánica del Ministerio Público
Fiscal, de la Defensa y del Poder Judicial -estableciendo la
separacibn funcional que exige el nuevo modelo acusatorio-
adversarial-, desperto fuertes reticencias en varios frentes,
sobre todo bajo los argumentos de que modificaba la estruc-
tura de la vetusta Constitución provincial y de que disponía
de la acción penal, estando ello vedadoG1. Ahora si Santa Fe
tiene un proceso penal un poco más justo y a tono con los
derechos consagrados por las constituciones de nuestro país
y de Santa Fe y los documentos internacionales incorporados
a nuestro ordenamiento jurídicom.
Para un mejor examen de la normativa, ver E R B E ~- FRANCESCHE'PFI

A -
ORSO,COdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe.
61 Sobre el particular, mereció un gran espacio en la prensa especiali-
zada el debate entre el procurador general B~sc6,que peticionaba la incons-
titucionalidad de toda la normativa, y la posición de la Corte Suprema pro-
vincial, que termino avalando el nuevo proceso de reforma penal. Para
mayor profundidad en la cuestibn, ver FINOCCHIARO, El avance del nuevo
proceso penal en Santa Fe. Cmideraciones sobre el fallo de Ea Supre-
m Corte, elDial.
0 ~ 5 0 jQue
, el j u u f o sea oral y n o lefilo! El legislador santafest~o
pu dio su palabra, elDidl.
2 ) En Entre Ríos, el nuevo ordenamiento procesal penal

que se busca poner en practica plenamente es de los llamados
"cQdigos de generacidn intermedia", pues combina practicas
innovadoras con resabios inquisitivos.
Mas allá de esta caracterizacibn, básicamente el digesto
divide las funciones de perseguir y juzgar, pero además incor-
pora criterios de oportunidad, escucha a la víctima y oraliza
gran parte del proceso. Ahora bien, para dotarlo de mayor
agilidad y transparencia, el Superior Tribunales de Justicia
dictó una serie de normas prácticas que tienen por objeto bo-
rrar definitivamente aspectos vinculados a un trámite "mixto"
y busca acelerar los trArnites, a la par de dotarlos de mayor
oralidad y mejores medios de control ciudadano.
Asf, se establecid que todas las resoluciones judiciales
deben ser tornadas en audiencia pública, 10 que llevó a oralf-
zar absolutamente la investigación penal preparatoria, crean-
do además la Oficina de GestiOn de Audiencias que tiene por
objeto desvincuIar a los magistrados de labores administrati-
vas, las que son delegadas en un administrador, quedando
sólo para los jueces decidir los casos en 10s que les toca. inter-
venir.
En definitiva, la provincia contará en todo su territorio
con un sistema acusatorio moderno, con absoluta prescinden-
cia de los magistrados en la actividad persecutoria y con es-
tructuras distintas de las tradicionalmente conocidas.
5 26. LA P R E T E N S I ~ NPUNITIVA ESTATAL. -ES la cancreta
y circunstanciada solicitud hecha por quien se encuentra.
legitimado, con el propósito de que el órgano encargado de
decidir se pronuncie condenando al imputado a la pena que
jurídicamente corresponde1. El requerimiento puede ser ejer-
cido por cualquier ciudadano -sistema de acción popular-,
por el ofendido -accidn privada- o por el propio Estado, por
medio de sus 6rganos legitimados -accióln pública-. Por con-
sguiente debe existir tanto un 6rgano encargado de acusar
como otro capaz de decidir la cuestión planteada, lo que cier-
tamente se da en el modelo de persecución penal llamado
acusatorio.
Podemos afirmar, entonces, que la pretension punitiva es
la manifestacióln legalmente expresada del. i u s puniendi; su
objeto lo constituye la petición propiamente dicha. En este
caso sería la solicitud de una sanción aplicable a un sujeto
determinado, previamente individualizado. Se distingue, así,
* Por RIJ@NA. C m .
VAZQUEZ Rosa, Derecho procesal pmd, t. 1, p. 310. Deñne a la ac-
ción como una pretensidn de tutela jurídica hecha a bs 6rganos pertinentes
del Estado, agregando que existe en función de la pretensi611,y que es el me-
dio, facultad o potestad de abrir y proseguir el desenvolvimiento pracedirnen-
tal hacia el accionado, vinculanda la respectiva actividad jurisdiccional @. 313
y siguientes).
pretensión de acc2ón. La primera es la que da inicio al pro-

ceso; la segunda, la que precisa una solicitud.
5 27. CONCEPTO
Y BZIOLUCI~N
DE LA ~cc16N.- La
acción
penal ha sido definida corno aquel poder jurídico de carác-
ter público que, según lo dispuesto en el ordenamiento legal,
tiende a excitar la jurisdicción y a obtener una sentencia
sobre su contenido, conformado por la pretensión inicialmen-
te deducida, Del concepto antes expuesto se distingue con
claridad la acción de la pretensión en ella contenida. La ac-
ciiin supone la facultad de instar el procedimiento ante la
organizacibn jurisdiccional, en procura de hacer valer un de-
recho sustantivo; resulta ser un concepto autónomo, vinculado
a la tutela del derecho2.
Si bien la diferencia entre acción y pretensión aparece
actualmente con claridad, no siempre ha sido de ese modo,
pues no era vista de manera independiente al derecho sub-
jetivo que se pretendfa hacer reconocer y actuar; es decir,
existía una verdadera confusi6n entre el contenido sustantivo
y el derecho a perseguir en el juicio3.
La discusion no es nueva. En el derecho romano exis-
tió una visible evoluci6n con relación a la noci6n de acción.
En un primer momento, las acciones de la ley eran una deno-
minación genérica, un conjunto de formalidades en el marco
de un proceso formulario. Estas formas debian ser cumpli-
das con independencia del reclamo que se realizaba; es decir,
no importaba el derecho, sino el estricto cumplimiento de los
ritos. ha acción era, entonces, un derecho autónomo. Lue-
go, la acción pas6 a ser un elemento del derecho; lo impor-
tante no era si se tenía el derecho, sino si se tenia una ac-
En esta h e a , VAZQUEZ Rossi, Derecho procesal penal, t. 1, p. 311 y S S . ;

CREUS, Derecho p~ocesuIpmal, p. 240.
WHIOVENDA define a la acciOn como el poder juridico de dar vida -pon6
ifi essere- a la condición para la actuación de la voluntad, agregando que es
un poder que corresponde frente al adversario respecto del que se produce
el defecto jurídico de la actuación de la ley, en tanto el adversario no está
obligado a nada ante este poder, está. sujeto a él, la acción desaparece con su
ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirra, ni para satis-
facerla (Pmneipws, t. 1, p. 61).
LA ACCTÓN PROCESAL PENAL 137
ci6n para reclamarlo. La accidn era vista como una facultad,
definida en sentido amplio corno un recurso a la. autoridad ju-
dicial para hacer sancionar un derecho desconocido o como
la persecución de un derecho en justicia4. La acción -vis-
ta como facultad de proteccidn- y el derecho -protegida
por la acción- configuraban una unidad; sin accidn no ha-
bía derecho.
y SUS seguidores de la escuela
Luego, a partir de SAVTGNY
francesa se inició una nueva discusión en torno a este con-
cepto. El autor francés retornó la postura que diferencia en-
tre acci0n y derecho. Veía en la acción una función de ga-
rantia; era considerada el derecho que se pone en movimiento
como consecuencia de su vlolacldn. El ejercicio del derecho
tiende a remover los obstAculos que se oponen a su eficacia.
CHIOVENDA, inspirado en WACH,ubicó a la acción en la teoría
general de los derechos y la definió como el poder jurídico
de dar vida a la condición para la actuacióln de la ley por el
Olrgano jurisdiccional. GOLDSCHMIDT la definió como un desecho
público subjetivo, dirigido contra el Estado para obtener la
tutela juridica mediante el dictado de una sentencia. Quien
soportaba la sentencia era el demandado, no el Estado. La
acción era un derecho material, no procesal. CARNELUTSI es-
timaba que la acciOn es un derecho independiente del dere-
cho material y su objeto es provocar la actividad jurisdic-
cional.
Sin embargo, esta discusión no resulta agotada. Hasta
nuestros días hay variadas posturas sobre el concepto de ac-
c i ó n y lo importante es el impacto que la posición que se
tome provoca en la relaci6n jurídica procesal, en la posibili-
PETIT,Ratado elemental de derecho romano, p. 637. Además agre-

ga que la palabra a c c i h tiene otro significado. Designa el conjunto de reglas
segian las cuales e1 recurso a la autoridad judicial debe ser ejercido y juzgado;
el procedimiento a seguir para llegar a la consagración de un derecho violado.
El sistema de acciones se remonta a1 origen mismo de Roma, llamándose las
acciones de ley, o legis uccio?zes, a aquellos procedimientos compuestos por
palabras y gestos rigurosamente determinados, que debían ser realizados ante
el magistrado para llegar a la solución de un pleito, o bien como via de ejecu-
ción. Los procedimientos eran de cinco tipos: actzo sucrdmmt%,la gudtczs
pustulatw, la corGdictio, la mnus i n j e r c t w y la pignoris capio (p. 644).
dad de disponer de la accidn o de utilizar principios que la

regulen; en particular, si es posible utilizar criterios de opor-
tunidad, prelación u otros similares que tengan por fin trun-
cas la persecución penal.
5 I ~ I V - Como se ve, el debate en

D E ~ C R I P CJUR~DIGA.
28.
torno a la naturaleza jurídica de la acción ha sido intenso; sin
embargo, se impone un breve repaso por las diversas postu-
ras que han ocupado un lugar importante dentro de la doctri-
na5. En esa senda encontramos autores que consideraban a
la acción como un elemento del derecho sustancial (SAVIGNY),
como un derecho autónomo, pero de carácter concreto, que co-
rresponde a quien tiene razón (WINDSCHEID), que podia ser de
derecho pliblico, porque se dirige contra el Estado (WACH),
o de naturaleza privada porque va contra el demandado, aun-
que s e dirija también, excepcionalmente, contra el Estado
(CHIOVENDA), Otros insisten en su carácter abstracto, desvin-
culado del derecho material (DEGENKOLB), como una función
procesal pública (CARNELUTTI), O bien corno una expresión de
un derecho constitucional a peticionar (COUTURE).Finalmen-
te, reaccionando contra el carácter publicista asignado a la
acción, se ha sostenido la negacidn de su carácter procesal
(GUASP),U SU identificación con el derecho (REDENTI).
Creemos que la discusión más intensa, la que genera
mayores consecuencias en todos los niveles, pasa por de-
terminar si se trata de un derecho subjetivo o si, por el
contraria, resulta un derecho potestativo o una mixtura de
ambos.
En ese orden se encuentran quienes consideran a la acción
como un derecho potestativo, que constituye la relación jurí-
dico-procesal, que pone en movimiento Ias condiciones que
permiten la actuacion de la ley penal, resultando un concep-
to autiinomo y abstracto, diverso del derecho pero eon una
funcidn de tutela hacia 61. Por otro lado, están quienes ven
en el derecho material la posibilidad de definir a la acción
que tiene el sujeto.
Seguimos aquí el esquema trazado por ALSINA,T&o?%ag práctica, t. 1,

p. 304 y siguientes.
Para CHIOVENDA, la aceidn es un derecho potestativo que

implica el poder jurídico de dar vida a la condici6n para la
actuacídn de la voluntad de la ley. Entiende que representa
un bien y un derecho autónomo, el cual nace generalmente
del hecho de que, quien debía conformarse con una norma
garantizadora de un bien de la vida, ha trasgredido la nor-
ma; por lo tanto, su actuación es independiente de su volun-
tad! Vemos que su noción de accióln presenta característi-
cas de poder individual, el cual subyace en la acción; es un
poder que acúlmpaña al derecho. El sujeto tiene a su alcan-
ce los mecanismos del Estado para hacer valer ese derecho.
Ese mecanismo se pone en funcionamiento a partir de la ac-
ción deducida en pos del derecho que se intenta proteger.
A su turno, CALAMANDREI parte de considerar que el Esta-
do, por medio de normas jurfdicas, regula las relaciones in-
tersubjetivas y crea derechos y obligaciones, al establecer de
manera anticipada el predominio de un interes sobre otro.
En ese marco estima que, si un derecho subjetivo adquiere
preferencia sobre otro, ello no implica que el sujeto pueda
utilizar la fuerza privada para hacer valer esa preferencia,
agregando que en el Estado moderno existe una prohibición
de autodefensa, y que el derecho subjetivo se encuentra pro-
tegido por la fuerza del Estado. Es este el que debe reaccio-
nar contra el atropello, contando con medios mAs fuertes y
eficaces que la fuerza privada. La correlación entre la prohi-
bición de la autodefensa privada y la asunción por parte del
Estado de la funci6n jurisdiccional permite apreciar la no-
ciiin de accicin. Ve en ésta una suerte de compensación por
6 GHIOVENDA, Principios, t. 1, p. 57 y siguientes. ~ I N define

A a la ac-
ci6n como un derecho publico subjetivo, mediante el cual se requiere la inter-
venci6n del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensidn juridi-
ca, agregando que acción yjurisdiccih son concepltos que se corresponden,
en tanto acci6n es el derecho a la jurisdiccihn (Tratado te6mco prúctico, t. 1,
p. 333). V$LEZ~ I C O N D Eentiende a la acción como un poder de derecho pu-
blico que se dirige hacia el Estado, que tiene por destinatario al órgano ju-
risdiccional de éste y no al particular que se considera obligado a una deter-
minada prestacidn, a fin de que ese órgano, después de un debido proceso
legal, se pronuncie acerca del fundamento de la pretensión jurídica que cuns-
tituye el contenido sustancial de la acción (Derecho procesal penal, t. 11,
p. 257).
la prohibicióln impuesta al individuo de hacer justicia por si

mismo.
En ese sentido, asegura que el Estado le reconoce la fa-
cultad -no el derecho, pues a su juicio ello sería prejuzgar-
de dirigirse hacia él, a fin de que, como garante de la obser-
vancia del derecho, convierta la obligaci6n en sujecibn. Por
último, en su relaci6n con el proceso, entiende que la ac-
ción tiene como función poner en movimiento la jurisdicci6n7
es decir, constituye Zn jure conditio civil y penal, un lími-
te y una condici6n de la jurisdicci6n. Encuentra en esta
condición una devolinci0n del servicio que el Estado le pres-
ta al ciudadano, por cuanto es el ciudadano el que le permite
al Estado intervenir en defensa de un derecho objetivo7.
Según CARNELUTTI, la acción es un derecho sub~etivopú-
blico, que pertenece a la parte no frente a su adversario, sino
frente al juez, al cual corresponde el deber de hacer cuanto
sea necesario para pronunciar sobre la demanda que se le
propone una sentencia justa. Llega a esa conclusi6n al en-
tender que la relaci6n jurídica procesal es siempre un con-
flicto de intereses, que el derecho de accidn es diverso del
derecho alegado en el juicio por la diversidad de materia;
esto es, a los distintos conflictos de intereses que se refieren
cada! uno. Agrega que el derecho de acción no es ni puede
ser un derecho frente al Estado, que éste no tiene ningún in-
terés en oposición con la parte que pide justicia. A su juicio,
entonces, la acción es un derecho subjetivo, procesal, autó-
nomo, distinto y separado del derecho subjetivo sustancial o
material8.
Por su parte LEONEintenta una confluencia. entre la ver-
tiente que considera a la acción como derecho subjetivo, y
aquella que lo ve corno un derecho potestativo. En esa línea
marcha hacia una concepci6n mixta o sintetica de la acción,
por la cual pretende liberarse de la unilateralidad impuesta por
las teorías del derecho subjetivo y del derecho potestativo.
En su postura, ambas concepciones no son opuestas entre si,
asegurando que la acción penal inviste al Organo de la juris-
CALAMRNDREI, Institucio?tes, t. 1, p. 221 y siguientes.

C A R N E L I~mI ,t i t ~ ~ c i m et.s ,11, p. 10 y siguientes.
dicción, el cual, por efecto de ella, está obligado a emitir una

decisibn, e inviste tarnbien al sujeto frente al cual se requiere
la decisión -imputado-, el cual queda sujeto al efecto produ-
cido en la promoci0n de la acción penal; es decir, a1 desarro-
llo del procesó y a la aplicacidn de la ley penal. En sínte-
sis, la acci6n penal con selacidn al Osgano jurisdiccional es
un derecho subjetivo -público- y, con relacion al imputado, un
dereeho potestativog.
La diferencia entre una y otra posición implica nada rnAs
y nada menos que la posibilidad de hacer valer el derecho
ante la autoridad judicial. Si el derecho es definido a partir
de la acción con la que se cuenta para tutelarlo, en el su-
puesto de que no exista. una acci6n que lo proteja, concluirá
afirmando que no tiene derecho. En eambio, si entendemos
a la acci6n como la posibilidad de tutelar un derecho en abs-
tracto, esto implicará que el ciudadano puede recurrir ante la
justicia en procura de tutela, y podrá allí deducir su peticion
en función de ese derecholo.
8 29. C ~ ~ s ~ ~ r c k cYr dPROCEDENCIA.
nr -Las acciones que
nacen a partir de un hecho delictivo pueden ser clasificadas
en civiles y penales. Las primeras pueden ser ejercidas en
sede civil o en sede penal. Las segundas pueden ser accio-
LEONE,Tratado, t. 11, p. 113 y SS.; postura coincidente con la de RANIERI.

Ante esta nocirjn de accidn, BIWDER se pregunta qué pasa con los dere-
chos que no pueden ser ejercidos, si son realmente derechos, agregando que
debería elaborarse un concepto de acción que no esté separado del contenido
d d derecho, con lo cual se lograría reducir la brecha que existe entre la pro-
clamación de derechos y su efectiva vigencia. FiYlhente a f m a que, si se
desvincuia el concepto de acción de los derechos que protege, ese concepto
de acción es fácilmente utilizable por e1 Estado (IntroduccLó.rz,p. 211 y si-
guientes). Desde otra perspectiva, AIS~NA afirma que la acción no tiene una
función especifica y que es instituida con miras a la protección de un derecho,
agregando que éste puede faltar y, sin embargo, se ha ejercido la accion, como
ocurre con una sentencia que desestima la demanda, lo que a su juicio no au-
toriza a suponer que la acción pueda deducirse sin otro objeto que su propio
ejercicio. Para el autor, el derecho no siempre requiere pratecci6n de parte
de la acción, y en ese sentido explica que debe aplicarse el aforismo "no
hay derecho sin acción, ni acciOn sin derecho", porque un derecho que carez-
ca de protección deja de ser derecho y una acc~ónsin derecho que amparar
no tiene significaci6n jiundica (Tmtado tedmco prdctico, t. 1, p. 334).
nes públicas promovibles de oficio o dependientes de instan-

cia privada, o acciones privadas! Las acciones civiles son
ejercibles s61o por los particulares dañados por el hecho ilíci-
to; en cambio, las penales que sean dependientes de accion
pública exigen la participacibn del Ministerio Público Fiscal y
a su vez permiten la participación de las víctimas del delito,
sea en ese carácter, corno querellante o acusador privado, en
tanto que las de acción privada, excluyen al actor público
-Ministerio Paíblico Fiscal- y sólo permiten al querellante ex-
clusivo.
En cuanto a la facultad por parte de algún 6rgano del
Estado de truncar la acción penal promovida, aplicando crite-
rios de oportunidad, la cuestión ha sido suficientemente tra-
tada en el $ 18, e, en donde se abordó la cuestidn relativa
al principio de legalidad y su proyección en los ordenamien-
tos provinciales.
5 30. ACCIONES
PROCESALES bien
CIVILES Y PENALES. - Si
los códigos procesales regulan la posibilidad de interponer la
acci6n civil en el proceso penal, ambas acciones son presen-
tadas de manera independiente por la mayoria de los osdena-
mientos. La accibn penal pública debe ser instada por los
6rganos estatales predispuestos, sin perjuicio de reconocer,
en ciertas ocasiones, esa facultad en cabeza de los particula-
res. La accfbn penal privada es de carácter eventual, pero
-a diferencia de la acción civil reparatoria- es principal, no
accesoria, quedando exclusivamente en manos del particular
la posibilidad de instarla y promoverla; esto quiere signifi-
car que el Estado carece de toda facultad al respecto.
Esta separación no fue conocida siempre. Existid una
época anterior al derecho canónico, en la cual la acción penal
l1 Por regla general, la acciún penal es pública y debe ser instada por
los órganos estatales predispuestos, es decir, no se encuentra subordinada a
actividad particular alguna, La excepción se encuentra dada por los supues-
tos previstos en el art. 72 del C6d. Penal, en aquellos casos en los que el
Estado necesita remover el obsthculo a partir de un acto realizado por un par-
ticular. En los supuestos del art. 73 del Cód. Penal, el Estado no tiene inje-
rencia alguna en cuanto al ejercicio de la acción; es el propio particular el que
debe promoverla y llevarla adelante hasta el final de1 proceso.
tenia a veces una función resarcitoria. La ordenanza france-

sa de 1670 diferenció entre acci6n poblica -penal-, que tenía
como finalidad punir los atentados al orden social, la cual
pertenecía al pueblo, y la accidn civil, cuyo objeto perseguido
era la reparación del daño causado por el delito. Pero la in-
dependencia de las acciones -civiles y penales- se hizo eviden-
te cuando el particular ofendido dejó de ser titular de la
acción penal, derogandose la institución del acusador parti-
cular, lo que impidió que viniera al proceso con fines distin-
tos del resarcitorio, admitida s61o en carácter de actor civillz.
La nota distintiva más saliente entre ambas acciones es
la finalidad perseguida. Mientras la acción civil tiende a sa-
tisfacer un fin individual y resarcitorio, la accicin penal atien-
de un fin sociaI, público, mediante Ia actuación del Estado con
el prupólsito de restablecer el orden y aplicar una sanci6n a
quien 10 ha quebrantado. Otra cuestión diferente esta dada
por el titular de la accisn. En la acción civil es el ofendido
o damnificado por un delito, en tanto que en la acción penal
el titular es el Ministerio Público Fiscal, aunque actualmente
la mayoría de los ordenamientos permiten la intervención
del querellante particular, reconoci6ndole la posibilidad de
ejercitar una tarea conjunta o adhesiva, seg6n el caso.
31. EJERCICIO DE LA A C C I ~ N .- A continuación vere-
mos quién y en qué casos puede poner en marcha la activi-
dad jurisdiccional; es decir, verificaremos quién tiene la le-
gitimación procesal requerida al efecto.
a) AccrdJv PRNADA. En este caso, es el particular ofendi-
do por un hecho que considera deIictivo quien se presenta
por sí, o por medio de su representante, ante la autoridad
competente, esbozando su pretensión con el fin de instar el
inicio de1 procedimiento. El sujeto debe ser el agraviado o
lesionado por la. conducta delictiva en cuestidn, 10 que exclu-
ye de plano toda posibilidad de que sea un drgano estatal el
que dé impulso a este acto, existiendo una disponibilidad con
relaci6n a la acción, corno tambien sobre las posibilidades de
truncarla una vez iniciada.
Todos estos aspectos se encuentran previamente regula-

dos por la ley, que es, en definitiva, la que determinará en
qué supuestos es legítima la actividad desplegada por los par-
ticulares, y en cuáles necesariamente es el Estado quien debe
intervenir, por medio de sus órganos, para instar la acción pe-
nal. En nuestro ordenamiento, las acciones privadas que na-
cen del delito son reducidas. Su ~egdaciónaparece en el art.
73 del C6d. Penal de la Nación, y su ejercicio es conferido al
particular ofendido o a sus representantes legales o herederos.
Tal cual lo hemos visto en el .3 26 y SS., en un principio
se reservó para el Estado s6lo el ejercicio de aquellas accio-
nes que resultaban verdaderamente importantes y que po-
nían en riesgo su vida misma. Luego, con el avenimiento de
la confusión entre lo pública y lo privado, la moral y el dere-
cho, la religión y la ley, se entrelazaron diversos intereses en
juego, pasando a tomar gran protagonismo la acttaaci6n de
círganos pdblicos estatales. Es sin duda el surgimiento del
sistema inquisitivo el que permitió una consolidación, que per-
dura hasta nuestros días, del sistema de persecucidn pública,
reemplazando al privado13.
b) Accrd~POPULAR. Este tipo de acciones se encontraba
previsto para aquellas conductas por medio de las cuales -se
creía- se afectaba a todo el cuerpo social, menoscabando por
tal motivo el interés general. Bajo esa premisa, se otorgaba
a todo ciudadano la facultad de convertirse en acusador de
un delito público. Se nota, pues, el alto grado de participa-
cidn que esta concepciíin trae aparejada, donde cualquier in-
tegrante de la comunidad es a su vez fiscal de los actos de
terceros. Actualmente este tipo de acción encuentra simili-
tud en el terreno del derecho civil, en los llamados "intereses
difusos"L4,los cuales -sin estar precisamente determinados
en función de una persona afectada- permiten que un grupo
de sujetos se presente ante la autoridad y reclame el cese de
la actividad perjudicial a sus intereses y?en su caso, la repa-
ración por parte del responsable.
Z Derecho procesal p m l , p. 321; C H ~El, nuevo Cddi-

ROSSI,
l3 V ~ Q U E
go Procesal P m a l de Entre RZos, p. 8 y siguientes.
l4 VAZQUEZ RQSSI,Derecho procesal penal, t. 1, p. 326.
Fue en Grecia en donde este tipo de urganizacidn cal6

más profundo, y la persecución del delito era una cosa ptíbli-
ca en el ámbito de una sociedad altamente desarrollada y
participativa. Tmbién en Roma, a fines de la época republi-
cana, se pueden encontrar vestigios de este sistema, que le-
gitimaba a los ciudadanos a exponer su pretensidn punitiva,
al considerar que el delito afectaba un modo de convivencia
y coexistencia comunitaria, perjudicando a todos por igual.
Sin embargo, fue allí donde apareci6 el principio ne prcleedat
iudex ex officio, limitando la actividad estatal, como reac-
cidn de sus drganos jurisdiccionales a la existencia de una
acusación previa -y su posterior mantención- por parte de
los ciudadanos interesados en el castigo. Finalmente, este
tipo de acciones -con excepcidn de Inglaterra- desapareció
de las legislaciones al arribar e implantarse el sistema inqui-
sitivo, el cual al amparo del intento por proteger un interés
superior al individual, concentró en el aparato estatal la posi-
bilidad de iniciar y continuar de oficio la persecucidn penal.
c) Accldnr P ~ B L I C A . La acción penal pUblica se configura
a partir de la concentración, en manos de la autoridad esta-
tal oficial, de Ia facultad de promover la investigación penal y
el eventual juzgamiento de las conductas consideradas lesi-
vas; el conflicto es verdaderamente expropiado a sus prota-
gonistas y sometido a la dirección y voluntad del Estado, que
pretende -mediante la actividad punitiva- un control directo
sobre todas las personas y, en particular, sobre sus actosI5.
Como sabemos, la aparici6n de este sistema remonta a la
época imperial del derecho romano, que reemplazó el régi-
men de acusación privada por la persecución pública en la
persecución de los delitos. Sin embargo, se hizo más fuerte
a partir de la creación y consolidación de los Estados nacio-
nales -siglo XIII-, en particular con la llamada "recepción del
l5 Los conflictos dejan de pertenecer a los interesados para transfor-

marse en un tema de estricta incumbencia de la autoridad oficial ~ ~ Z Q U E Z
ROSSI,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 327). Este traspaso fue posible, ade-
mAs, por la separacion que se había proyectado entre la acción y el derecha
subjetivo que protege; en efecto, si acción y derecho formaran un solo con-
cepto, el titular de la acción seha quien es titular del derecho vulnerado.
derecha romano-can6nicoci",que impuso el sistema inquisitivo

y sus métodos de investigaci6n como reglas de trabajo. La
aeción penal de oficio constituye, entonces, una característi-
ca determinante de la época. Por ella se le otorga a la arito-
ridad estatal, ante la sospecha de que ha existido una lesión
a la paz pública, la posibilidad de actuar sin la interven-
ci6n previa de un particular. La facultad se extendía hacia
todas las etapas de la investigación, desde su génesis hasta la
aeusación propiamente dicha, siendo el objetivo primordial el
mantenimiento de un orden determinado, bajo el lema salus
publica, suprema salus est; el delito esa ni más ni menos
que una perturbación sociallB.
Actualmente se concibe a la acción pdblica como la reac-
ci6n estatal que, por medio de sus órganos predispuestos, pro-
mueve la investigacilíin de un delito, concretando también la
aeusación penal al esbozar en juicio la pretension punitiva.
El órgano oficial no requiere de actividad particular extra, y
por sí puede poner en marcha el aparato represivo estatal; en
otras palabras, no necesita ser excitado por un extraño. Se
concibe, ademhs, que es el Ministerio Pública Fiscal quien
tiene en sus manos esta facultad, la que una vez materializada
-en principio- no podrá ser interrumpida. Por lo tanto, se
afirma que es indisponible; no puede ser enewvada ni por los
particulares ni por el propio Estado, salvo en los supuestos le-
galmente previstos, según ya lo hemos visto al tratar el princi-
pio de legalidad y la aplicacidn de criterios de oportunidad.
lB En ese orden, J O F Rafirma

~ que es el Estado, mediante la acción pú-
blica, el encargado de mantener la tranquilidad social afectada por el delito,
recurriendo a la pena para conseguir su objeto. El autor confirma la regla
dada por la acción pública y la tendencia a suprimir la intervención del parti-
cular damnificado a los efectos de Ea represión penal. Se pregunta, además, a
quién pertenece la acciíin pública -si a la sociedad o al fiscal-, agregando que,
a su juicio, está confiada a la conciencia y a las luces del fiscal, quien podrá
abstenerse de perseguir cuando las denuncias no le parecen fundadas (Mm-
mml, t. 11, p. 43 y siguientes), En similar sentido, VÉLEZ M~RICDNDE funda la
reacci6n estatal oficial en la naturaleza pública de 10s bienes que el derecha
penal tutela. Ve en el delito una agresión al interés pfiblico; por tanto, la vo-
luntad del particular ofendido (E damnificado por el delito es irrelevante y no
puede impedir la actividad estatal encaminada a su represión (Derecho pro-
cesal p m l , t. 11, p. 247 y siguientes).
LA ACCJÓN PROCESAL PENAL
Si bien con agentes distintos, hay entonces absoluto mo-

nopolio estatal en el ejercicio de la violencia legalizada. Por
un lado, el Estado se garantiza e1 ejercicio de la acción penal
pdblica por medio del Ministerjo Público, quien lleva adelante
la acusacion en nombre de toda la sociedad; por otro lado,
tiene a su cargo el juzgamiento -también en nombre de la so-
ciedad- de los delitos mediante los órganos judiciales estata-
les (los tribunales). Nada escapa, entonces, a la ornnipre-
sencia estatal en todos los ámbitos, Nada queda librado al
azar, pues como complemento de este sistema se ha estable-
cido la obligacidn de proceder ante cualquier Bipdtesis que
aparezca delictiva (arts. 71 y 274, Cód. Penal).
32. REGUUCI~N DE LA A C C I ~ NEN EL C ~ D I GDE

O FONDO
u LOS G ~ ~ DE O FORMA.
S - La regulacidn de la acción penal
es tratada por diversos autores, con posturas disímiles en
cuanta a la posibilidad de que sean las provincias las que
regulen el ejercicio de la acción penal pública. La mayoría
considera que lo relativo a1 ejercicio de las acciones es mate-
ria federal, pues su tratamiento se encuentra en el art. 71 del
C6d. Penal, que establece como regla general la iniciacidn de
oficio, sin perjuicio de las excepciones dadas por los arts. 72
y 73 del mismo cuerpo legal, en lo relativo al ejercicio de las
acciones dependientes de instancia o de acción privada.
a) Acc1d.w DE La acción oficial pública es, enton-
OFICIO.
ces, aquella que faculta al órgano estatal -Ministerio Público
Fiscal- a perseguir sin auxilio de un particular que dé inicio
a esa actividad, la que se extiende hasta la instancia final;
esto es, la acusación en la etapa del plenario. Con esta re-
gulaci6n, el Estado se garantiza para sí el monopolio de la
persecucidn y del enjuiciamiento penali7.
Las caracteristicas salientes de este tipo de acción son
las siguientes.
l7 Insiste BINDERen que la víctima debe tener siempre derecha de poner

en funcionamiento los órganos de persecución estatal, y que es el propio Esta-
do el que debe justificar su participación por medio del Ministerio Público, sea
porque la víctima es d&bilen sí misma, o porque se trata de una víctima co-
munitaria con una debilidad de gestidn o indefensa (Introducción, p. 215).
1) Oficiosidad. Es el Estado, por medio de sus drga-

ROS predispuestos, el encargado de actuar, sin que esa actua-
ci6n pueda ser renunciada o abandonada en supuestos distin-
tos de los que la ley específicamente prevea.
2) Legalidad. Esto determina la imposibilidad de par-
te del agente de aplicar principios de oportunidad o conve-
niencia, salvo aquellos casos en que esas condiciones fueran
regladas. La legalidad implica que la acción penal pública es
inevitable e irrectractable. Cuando se habla de irrectracta-
bilidad, es importante señalar que no se indica que el Minis-
terio Público este obligado a acusar siempre; lo que no puede
hacer es perdonar al imputado que, con arreglo a la ley vi-
gente, es responsable de un hechols. El 6sgano tiene abso-
luta libertad de decidir sobre la suerte del ejercicio de la ac-
ción penal, siempre y cuando aI decidir actue en el marco de
la ley.
3) Indiuisibilidud. Implica que la acci6n debe ser ejer-
cida contra todos aquellos que sean autores, partícipes, cóm-
plices o encubridores de un delito, cuestióln que veda toda
actuación discrecional dirigida contra algunos y no contra
otros.
b) Acc~dnrDEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA. La ácCi6n
dependiente de instancia privada es también una acci6n pú-
blica; sin embargo, requiere que se cumplimente un requisito
que permite su procedencia, esto es, que el titular de su ejer-
cicio se presente ante el órgano correspondiente y manifieste
su voluntad expresa de dar inicio a. la actividad estatal repre-
siva? Debe denunciar el hecho y exponer concretamente
su deseo de que se persiga el delito, cobrando la acción pe-
nal, a partir de ese acto, todas las virtualidades de la acción
penal pública; por tanto, el propio denunciante se desprende
definitivamente de la acción puesta en marcha, la que pasa a
l8 Así, NITNEz,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,

p. 18.
l9 Según VÉLEZMARICONDE, hay una especie de renunciamiento; el Estado
condiciona excepcionalmente la pretensidn represiva a una manifestación de
voluntad privada (Derecho procesal penal, t. 11, p. 248).
LA ACCIÓN PROCESAL PENAL 149
manos oficiales. En otros términos, se socializa el conflicto

penal.
Lo expuesto permite claramente sostener que, aunque el
Estado ponga en cabeza de un ciudadano la posibilidad o no
de denunciar un hecho, la acción continfia siendo pllblica.
Prueba de ello es que, aun sin que el sujeto intervenga, en
casos de interés pljrblico puede también actuar el Ministerio
Público Fiscal, supliendo la voluntad individual. Analizare-
mos ahora los supuestos contemplados en los incisos del art.
72 del Cód. Penal.
" 1 ) Los previstos e n los arts. 119, 120 y 138 del C6d.
Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofen-
dida o Sesiones de las mencionadas e n el art. 91". Por
medio de este inciso se deja en manos del particular los de-
litos contra la integridad sexual de abuso sexual simple y
agravado, siempre y cuando no se produzca la muerte de la
persona ofendida o no sufra lesiones gravisirnas.
"2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin ern-
bargo, e n los casos de este inciso se procederá de oficio
cuando mediaren razones de seguridad o interds públi-
co". Aquí se deja librado al arbitrio del particular el poner
en marcha el aparato estatal represivo; sin embargo, el Estado
deja para si esa prerrogativa siempre que existan razones de
seguridad o inteses pfiblico.
"3) Impedimento d e contacto de los h2jos menores
con sus padres n o conv2vientes". En este supuesto, queda
tambien en cabeza del particular la posibilidad de denunciar,
atendiendo al interes en juego que se quiere proteger; esto
es, la propia familia.
En estas tres hipótesis, la fomnacibn de una causa de-
pende de la existencia de denuncia o acusación del agra-
viado2! Para el supuesto de que fuese menor de edad y no
Denunciu es el acto oral o escrito por medio del cual el afectado por
un delito pone en conocimiento de la autoridad policial o judicial el hecho de-
lictivo que lo ha ofendido. La acusación se realiza por medio de una quere-
lla, que no es una denuncia que comunica el hecho, sino que configura una
acusación contra el presunto responsable de un delito que implica el ejercicio
pertinente de la aeci6n penal, liga al querellante con el proceso y, por con-
Se encontrara emancipado, la facultad podrá ser ejercitada

por su tutor, guardador o representante legal, siempre respe-
tando -aunque resulte cuestionable- el orden excluyente es-
tablecido en la propia ley. Al señalar representarates legales,
debe acudirse a los supuestos contenidos en la ley civil. En
tanto que, cuando habla de guardadores, se quiere significar
al sujeto que se encuentra al cuidado de la persona física o
moralmente incapaz, sin que importe la circunstancia que
haya dado origen a esa situación. Es decir, no se requiere
una sentencia u resoluci6n judicial que disponga dicha guar-
da; mAs bien, se trata de una cuestióln de hecho21.
Una vez que se ha formulado la instancia, la acciOn penal
pública pone en movimiento al aparato punitivo estatal, tor-
nándose irrectractable, atento a que se ha excluido el obs-
táculo que la ley prevé para la persecución penal. Subjetiva-
mente, la instancia es de carActer indivisible y, una vez que
se ha permitido al Estado investigar, éste debe hacerlo contra
todos los sujetos involucrados, sin que la opinión o voluntad
del ofendido sobre el particular pueda ser atendida. La titula-
ridad de la facultad de instar la acciOn es instransferible, per-
mitiendo sí la actuación mediante mandatario o apoderado.
Este principio general de prornoci6n de la acci6n penal
cede en determinadas situaciones, en las que es posible proce-
der de oficio. Se da en aquellos casos en que el delito fue-
ra cometido contra un menor que no tenga padres, tutor, ni
guardador, o que fuere cometido por uno de sus ascendien-
tes, tutor o guardador. En igual sentido se procederá cuando
siguiente, a la jurisdicción del tribunal. El testimonio brindado ante Ia autori-

dad policial no constituye instancia, pero puede formularse en el transcurso
de él (NOmz, Las disposiciones gmeraks del Código Penal, p. 318).
21 Ampliando aún mas lo expuesto, la facultad de instar la acción penai
corresponde a los padres que ejercen la patria potestad del menor; a falta de
ellos, a su tutor. Pero cuando por cualquier motivo estuviere a cargo de un
guardador, éste podrá instar la acción penal eficazmente, salvo que el repre-
sentante Iegal no hubiera perdido realmente esa protección. La guarda pue-
de surgir pos cualquier motivo; esto es, por la propia voluntad del represen-
tante legal, por mandato legal, o por una circunstancia de hecho por la cual el
menor ofendido quedare transitoriamente al cuidado de un tercero, excluyen-
do el ejercicio efectivo de la patria potestad o tutela de quienes legalmente la
ejercen (VRLEZ MARICONDE, Derecho proces~1.1p m l , t. 11, p. 270 y siguientes).
existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguna

de las personas mencionadas y el menor. En este caso, el
fiscal podrA actuar de oficio si resultare mAs conveniente
pasa el interés superior del menor.
En cuanto a la extensi6n de los límites fijados a la facul-
tad de instar legalmente la acción penal, deben tenerse en
cuenta los aspectos tanto objetivos como subjetivos. La ins-
tancia privada abrirá la acción solamente en función del he-
cho delictivo, pero no se extiende la posibilidad de investigar
otros hechos por los cuales su titular no ha realizado el acto
habilitante. Ello quiere significar que no podrá procederse
con relacibn a un hecho distinto, puesto que no se puede ac-
tuar de oficio fuera del Arnbito objetivo denunciado, aunque
sí es posible ir contra otros autores distintos del denunciado,
dado que la voluntad del ofendido es jurídicamente irrelevan-
te al respecto y, por ende, no existe limite subjetivo a la in-
vestigación.
Clarificando el tema, podemos decir que, si en el caso
existiera un concurso real entre una acción perseguible de
oficio y otra dependiente de instancia privada, no hay mayor
inconveniente y el Estado, por medio de sus órganos, puede
desplegar su actividad penal, aun sin que el particular actúe
sobre el delito pos el cual se encuentra facultado a formular
instancia. Sin embargo, si el concurso es ideal, estamos
frente a una unidad de hecho y esto hace imprescindible la
instancia debidamente Instada por el particular, careciendo el
6rgano estatal de capacidad para actuar por si mismoz2.
Por Ultimo, teniendo en cuenta que la existencia de ins-
tancia valida es una condici6n de punibilidad del delito, su
omisión impide la formación de una causa legítima. Como
consecuencia de ello, el proceso promovido en violación a los
requisitos aquí expuestos genera la nulidad absoluta de todo
lo actuado. Esto así toda vez que el obstáculo legal de pro-
cedencia debe ser salvado correctamente; quien formula de-
nuncia y habilita al Estado a proceder debe tener capacidad
En ese sentido, N m z , Las disposiciones gmerales del Cddigo Pe-

nal, p. 319, y VÉLEZ ~ I C O N D E ,Derecho procesal penal, t. 11, p. 272 y si-
guientes.
para hacerlo, ser el sujeto expresamente legitimado para ac-

tuar. Lo contrario, como vimos, determina la nulidad insal-
vable del procedimiento.
c) Accrdhr PRIVADA.Por ultimo, la accion privada tiene un
procedimiento acusatorio especifico; por tanto, su tratamiento
y regulación resultan materia exclusiva de los ordenamien-
tos locales. En este caso, el sistema es de corte netaniente
acusatorio y existe la posibilidad de truncas el proceso; in-
cluso de desistir de la acci6n penal por parte del actor priva-
do, que es ademhs exclusivo. Estas acciones son tarnbien de
naturaleza ptiblica, pero la titularidad de su ejercicio queda
reservada al agraviado del delito, y el interes de Ia acción de-
pende de manera exclusiva de su interés, pudiendo accionar
o no contra quien lo ha ofendida.
Estas acciones se encuentran previstas en el art. 13 del
C6d. Penal, para los siguientes tipos delictívos.
" 1 ) Calumnias e injurias". Los supuestos del inc. lo
corresponden a los delitos contra el honor previstos en el
Título 11 (arts. 109 y 110) del Cbid. Penal.
"2) Violación de secretos, salvo m los casos de los arts.
154 y 157"- La vioIaciOn de secretos en general sólo afecta
a la víctima del delito; en los dos supuestos en que puede
procederse de oficio, según los arts. 154 y 157 del Cód. Pe-
nal, hay un interés del Estado en perseguir el delito, atento a
que, en e1 primer caso, el autor es un empleado de un servi-
cio público -comunicaciones- que se pone en jaque pos esa
actividad, en tanto que, en el segundo supuesto, el autor es
funcionario público, y su conducta atenta contra la seguridad
del propio Estado.
"3) Concurrmcia desleal, prmzsta e n el art. 159". En
razón de la materia, el Estado omite actuar de oficio, dejando
esa facultad a quien se considere directamente agraviado por
el accionar desleal.
" 4 ) Incumplimienta d e las deberes de asistencia fa-
miliar, cuando la victima fuere el cónyuge". Aquí se exi-
ge que sea la propia perjudicada por el delito la que inicie y
prosiga el trámite, atento a que el Estado considera que no
existe un inter6s público que tutelar en la sustracción ali-

mentaria del cónyuge.
En estos supuestos, segun regulan Ios arts. 75 y 76 del
Cód. Penal, las aceiones por calumnias o injurias podran ser
ejercidas por el ofendido y, luego de su muerte, por el cónyu-
ge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En tanto que en el
resto de los supuestos, procede únicamente ante querella o
denuncia del agraviado, sus representantes legales o guarda-
dores.
5 33. ANALISISCONSTITUCIONAL DE LA. REGLTLACIdN DE LA
A C C I ~ NPOR EL C ~ D I GPENAL.
O - Cuando se busca establecer
la regulación de la acción penal necesariamente se recurre
a1 Cóldigo Penal, que establece en el are. 71 la obligatoriedad
de su prcimoci6n. Por otra parte, se sustenta la norma en
cuestisn a partir de los dictados federales que guian la Consti-
tución nacional, otorgándole al gobierno central la facultad
de dictar los códigos de fondo, entre los que se encuentra el
penal.
Ahora bien, ante tal argumentación cabe preguntarse: Les
suficiente dicha explicación?, ¿pueden las provincias regla-
mentar el ejercicio de la acción penal? La mayoría de la
doctrina ha entendido que la potestad abstracta, genérica e
hipotktica de reprimir (poder-deber) le corresponde al Esta-
do, quien tiene un derecho subjetivo de punir dentro de los
l h i t e s de cada figura d e l i ~ t i v a ~ ~ .
Por su parte, BINDERafirma que se ha aceptado de un
modo acrítico que le corresponde al Estado federal estable-
cer los delitos y las penas y también el concepto de accii;m
penal; ello por cuanto se piensa en una accidn coma una
pura facultad del Estado vinculada a la eficacia de la perse-
cuci6n penal y, por lo tanto, si tiene competencia para fijar
los delitos, es razonable que también la tenga para establecer
Así, V ~ ~ L E
M~RICONDE
Z afirma que existe una potestad represiva que
sólo puede acaecer mediante un juicio previo a la sancion penal, juicio
que tendra por fmalidad comprobar Judicialmente los extremos fáeticos que
faculten la imposición de la sanción. En esa lúaea considera que el derecho
penal es de coerción indirecta, pos exigencia del art. 18 de la Const. nacional
(Derecho procesal penal, t. 11, p. 525).
las condiciones que están vinculadas a la eficacia de la puni-

ci6n. A rengldn seguido afirma que no se debe aceptar esa
configuraci6n, toda vez que la acción es un poder individual
y la Constitucidn nacional se organiza desde las estructuras
municipales hacia el Estado federal.
En abono de su postura, además, sugiere que si las pro-
vincias deben organizar el proceso, es razonable que también
organicen el poder requirente. En este aspecto señala que,
si la accibn se encuentra vinculada a los ciudadanos de cada
provincia, es l6gico que sea el Estado provincial el que esta-
blezca las condiciones que permiten poner en marcha a los
cirganos de persecución penal, agregando que, si se producen
desigualdades, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
su caracter de mAxfrno tribunal nacional, podrA intervenir y
remediar las situaciones consideradas injustas.
Finalmente agrega que carece de sentido que sea el Con-
greso federal el que establezca las prioridades en la persecu-
ción penal provincial, algo que se encuentra íntimamente li-
gado a las realidades localesz4.
Por nuestra parte, y tal corno lo hemos señalado, enten-
demos innegable el derecho de cada provincia a organizar las
condiciones que permitan un mejor despliegue de la protec-
ci6n penal de los bienes jurldicos reconocidos constitucional-
mente, mediante criterios de oportunidad o prelación en la
persecucidin del delito. De generar arbitrariedades el modo
en que se organiza esta funcidn, es dable senalar que siem-
pre queda la posibilidad de recurrir a la Corte federal y de
plantear allí las eventuales desigualdades que los criterios le-
gales de oportunidad, fijados de antemano, y conacidos por
todos, pudieren generar.
Más aún, la doctrina ha entendido que las garantías son
siempre establecidas a favor de los imputados; por tanto, no
puede provocar cuestionamientos el hecho de postergar la
persecucidin de alguna conducta punible, como tampoco po-
dria generarlo el hecho de truncar el curso del proceso, toda
vez que la regla fijada en abstracto y de antemano beneficia
-no perjudica- al sujeto perseguido.
24 Introduccidn, p. 215 y siguientes.

BINDER,
LA ACGIÓN PROCESAL PENAL
5 34. EL ACTOR PENAL POBLXCO EN EL PROCESO PENAL. -

Como hemos visto, desde hace tiempo el Estado reemplazó a
los particulares dentro del conflicto penal, aumentando su
protagonismu en detrimento del de la vfctima. La implanta-
ci6n de la persecucidn pública y oficial -per inquisitionem-
terda como objeto principal la conservacidn de determinado
orden social, el que se creía alterado por el hecho; por tanto,
resultaba imperioso averiguar la verdad de lo sucedido por
medio de los órganos estatales predispuestos y, una vez obte-
nido el resultado, se aplicaba una sancibn ejemplar.
Para cumplir esa tarea, la sociedad no necesitaba m6s de
un funcionario: el inquisidor. El procedimiento de aquel en-
tonces era visto como un trámite secreto, escrito y sin con-
tradicción posible. No daba lugar a otros participes, sin que
existieran acusadores -distintos del inquisidor- ni defenso-
res; ello en el convencimiento de las bondades personales del
propio juzgador, que podia determinar -sin ayuda extra- si el
sujeto era inocente o culpable.
Luego, entrados ya en la dltima etapa de la Edad Media,
y sobre todo al inicio de la Edad Moderna, aparecen los pri-
meros vestigios de un actor penal público, con oficio similar
al actualzis. Debemos tener presente que al principio el fiscal
-y de allí su nombre- no era un funcionario sino un abogado
al servicio de la corona. Su actuación estaba orientada a
bregar por los intereses del monarca en asuntos privados, sin
ejercer una función pública específica. Así funcionaban las
* Por RU&N A. C m .
Ixl Aunque los primeros antecedentes datan de los procuradores cesu-
y d e los & o c & i ~ c i romanos, verdaderos funcionarios fiscales encarga-
dos de los intereses del emperador, fundamentalmente en lo que hace a im-
puestos y gabelas (MAIER,El MinbtBmo Riblico: dun adakscen@?,en MAIER
y otros, "El Ministerio Pública en el proceso penal", p. 22). Agrega el autor
que el puente se establece por medio de los mtom re& domus y de 10s
m t o r e s f i s ~ encargados
, de los derechos feudales hasta el medioevo, para iie-
gar a Francia, con bs p.roares du mi y a los dvacads du d.
cosas, puesto que el rey -soberano y persona prívada- no po-

día ejercer personalmente (comparecer) en juicio sus dere-
chos individuales o particulares, motivo por el cual debla
actuar a expensas de representantes o mandatarios, quienes
tenfan a su cuidado preparar su defensa y abogar en su nom-
bre frente al tribunal. Se podía distinguir, asi, a los procu-
r e u r s d u r o i , encargados de confeccionar los escritos, y a
los advocatus du roi, encargados de llevar adelante la de-
fensa ante la corte o tribunal26,
A partir de los cambios producidos en la conformación
social, la llegada del absolutismo y el comienzo de los Esta-
dos nacionales, su rol necesariamente se trastocó y se trans-
formó; su actuación fue orientada hacia la actividad pública,
debiendo resguardar el orden establecido, función por la cual
percibían un sueldo del Estado. Durante la lucha entre la
monarqufa y el poder feudal, la fiscalía amplib su actividad
en el procedimiento penal, transformándose en un Srgano de
la monarquía, representando al fisco en los procesos penales
y también en los asuntos administrativos.
El cambio de régimen operado a partir de la Revoluci6n
francesa, en especial el rechazo al absolutismo y a sus insti-
tuciones, trajo aparejado tambien cambios en el proceso pe-
nal; la inquisición fue suavizada, incorporándose al proceso
instituciones propias del sistema acusatorio. En ese contex-
to nace el perfil más cercano que tenemos del Ministerio Pú-
blico Fiscal -ministére pubízc-, que luego es exportado a la
Europa continental. Este modelo tenia como principal obje-
tivo la búsqueda de la verdad en el procedimiento penal, su-
perando las dudas que ofrecfa la concentración de facultades
en manos del juez inquisidor, dotando para tal prop6sito a un
funcionario estatal distinto de capacidad de perseguir y de
acusar en juicio al sospechoso; ello con participacibn también
de la defensa, hasta entonces limitada a escasos supuestos.
La influencia del Cddigo napoleónico se hizo sentir en
estas latitudes y, sin demasiadas variantes, la persecuci6n pe-
nal publica oficial fue incorporada a nuestro Código Penal, el
cual -excepción de los casos previstos en los arts. 72 y 73-
26 MAJER,Derecho procesal p m l , t. 11, p. 296.

le acuerda al propio Estado la titularidad en accidn penal, la

que es ejercida mediante este órgano específico (el Ministe-
rio Público Fiscal)? El desdoblamiento formal que se pru-
duce en el propio Estado a partir de la división de funciones
jurisdiccionales y requirentes se erige como un pilar funda-
mental del debido proceso y garantiza la máxima objetividad
posible en el marco be una investigaci6nZ8. Tenemos, enton-
ces, que la regla general que establece el art. 71 del Ciid.
Penal se encuentra dada por la persecución penal publica.
La manera de concretar ese mandato es por medio de una
corporaeión de funciunarius estatales, cuya actividad se en-
cuentra reguIada por ley, y quienes tienen a cargo instar la
averiguacicin de los sucesos considerados prima facie delicti-
vos, con el prop6sito de someter a juicio a los sospechosos
de ese acto contrario a la ley penal, ejerciendo de ese modo
la pretensidn punitiva del Estado.
Dentro de la lógica procesal, el fiscal es considerado como
parte en sentido formal, característica que lo legitima a de-
mandar la actuación de la ley penal en el caso concreto, dis-
poniendo de todos los recursos que el proceso pone a su al-
cance para lograr su objetivo; esto es, sostener y fundar la
acusación2?
27 La primera disposicidn que se ocupa del Ministerio Fiscal, en lo que

seria el territorio nacional argentino, es el reglamento de justicia del 23 de
enero de 1812.
V ~ E MARICONDE
Z ve en la actuación fiscal el respeto por la inviolabili-
dad de la defensa en juicio, consagrada en el art. 18 de la Const. nacional,
pues entiende que la carta magna Impone la existencia de un actor penaI,
porque el juicio penal debe tener por base una acusación correcta y oportu-
namente intimada, sin Ia cual no podría el imputado defenderse adecuada-
mente (Derecho procesal penal, t. 11, p. 295).
29 No es sencillo ubicar al Ministerio Público Fiscal, pues si bien puede
afirmarse que es parte en sentido formal -esto es, por su posibilidad de postu-
lar, demandar a alegar, integrando la relacih jurídica procesal, persiguiendo
un interés no propio, sino comunitario-, en algunos códigos procesales rnoder-
nos [p.ej., Buenos Aires, Córdoba, y el nuevo C ó m o de Entre Ríos) se le
otorgan potestades o poderes de tipo coercitivo que no son comunes de una
parte, y la integraci6n de la relación jurídica procesal no aparece tan nítida-
mente definida, pues se le ha concedido al fiscal la facultad de recibirle in-
dagatoria al imputado, de contestar los escritos de la defensa, de proveer sus
escritos, mandar a producir o rechazar la prueba ofrecida, de arrestar al sos-
5 35. SEPARACI~N
ENTRE bien
DECIS1diV Y ACUSACP6N; - Si
actualmente no resulta novedoso verificar que el 6rgano que
acusa o investiga no sea el mismo que decide la cuestión, ello
no siempre fue así. Una nota saliente de la justicia penal la
constituia la llamada "persecucidn ex off2ci0, que permitía, a
quien tenía a su cargo juzgar, inicias por si la investigación
de un hecho que consideraba delictivo, llevando adelante su
investigación.
En ese marco, era el inquisidor -modernamente, con
poderes más atenuados, el rol es cumplido por el juez de
instrucción- quien tenía un papel preponderante, excluyen-
te. En ese entonces se consideraba que bastaba s61o con el
juez, y si bien luego se erigió la figura del fiscal, se encon-
traba desdibujada, actuando s61o de frontdn, utilizado para
convalidar las decisiones tomadas y ejecutadas por el ins-
tructor.
Los antecedentes mas rernot~sde esta institución pue-
den ser rastreados hasta el antiguo Egipto, pasando luego
por Grecia y Rorna3O, pero como antecedente reciente del Mi-
pechoso, cuestiones éstas que alteran la conformación clásica de la relaeidn

jurídica procesal, en donde era el juez, tercero imparcial, e1 que respondía los
requerimientos de las partes.
Siguiendo a ALCALA-SAMORA y LEVENE,en breve repaso pode-
Y CASTILLO
mos afirmar que los griegos contaron con los llamados tesmoteti, funcionarios
encargados de denunciar a los empleados públicos ante el senado o asamblea
del pueblo, quienes designaban a un ciudadano que se ocupaba de la acusa-
ción. En el derecho romano existía el prmfectus urbis en Roma y los presi-
des y yecdnsules en las prmimius; t a m b i h los defmores civitatis, ad-
vocati fisci y procuratores cmsur2s. También en Roma, en el siglo m, como
precedente de acusador, se conoció a los curiosi, y más tarde nació elfisci
adwocatum primus imtituit, cuya tarea fue luego dividida en la defensa del
fisco y la promoción de procesos criminales. Con e1 tiempo, el fisco o tesoro
del emperador se confundió con el erario público, pasando a ser la hacienda
pública. El antecedente más relacionado con nuestro Ministerio Fiscal apare-
ce en e1 siglo xn, Eran dos funcionarios; uno llamado abogado fiscal,a quien
le correspondía acusar respecto de delitos, cuidar la ejecución de las penas y
sostener la jurisdicción real, y el otro llamado abogado patrimonial, al que le
incumbía la defensa del patrimonio: real y del erario, como: tambitln la defen-
sa del monarca en temas civiles y la recaudación de impuestos. Más tarde, esa
división entre Ministerio Fiscal y el abogado del Estado será más nítida, reco-
nociéndose en los textos españoles desde el siglo XIII, llegando a nuestro temi-
nisterio Público, en la Edad Media, podemos verificar la labor

que desplegaban determinados abogados en defensa de los
intereses de la corona, principalmente en cuestiones de tipo
fiscal. Es as1 como se constituyeron en los "abogados del
rey", tramitando incluso sus asuntos personales. Solo a par-
tir de la RevoluciBn francesa el rol de este actor evolucionó
decididamente hacia el que ahora conocemos.
En una primera etapa, en materia penal fueron los en-
cargados de promover la acciQn de 9a justicia y cuidar la eje-
cucioln de los fallos, en tanto que la acusaci6n fue encargada
a otros funcionarios, llamados acusadores públicos, elegidos
popularmente. Luego, al pasar a la etapa republicana, se con-
sagraron algunas garantías, como la inarnovilidad en el cargo,
siendo los encargados de la acusación pública, En aquel
entonces se constituyeron en una importante fuente de con-
trol del poder jurisdiccional, vigilando la actuaciiin de los tribu-
nales.
Sin embargo, la figura que actualmente se conoce se perfi-
16 de manera definitiva con la aparici6n del Ccidigo de Ins-
trucciuln francés de 1808. El cambio de regimen pretendía
la eliminación de las instituciones del anterior, por lo que se
diseñ6 un nuevo proceso penal, pero que no alcan26 a ser
completamente distinto, pues asentó sus bases en las cues-
tiones trascendentales de que el Estado mantiene el poder
penal mediante la. persecuci6n monop dilica y oficial del delito,
de que el fii del proceso sigue siendo la búsqueda de la ver-
dad y, finalmente, de que quien deberá guiar la investigación
es el propio juez instructor. Más allá de estas cuestiones
puntuales, que sin duda generan conflictos o contradiccio-
nes sistemáticas en el campo procesal, lo importante es que,
por obra de esta reforma, ya no se confiaba en ese juez om-
nipresente, que podía investigar, acusar, defender y decidir;
más bien se limitó su poder, se buscó, además, controlarlo y
por ello se estableció la figura del contradictor público, dan-
do origen a un actor que en la actualidad se considera medu-
lar en la investigación y el control, como es el fiscal.
torio coma una dualidad funcional del Ministerio Pública Fiscal (Derecho pm-
cesa1 p m l , t. 1, p. 369 y siguientes).
En aquel entonces, con esta fgura se procur6 limitar -aun-

que sea mediante el ejercicio de la accidn y de la acusacidn-
la persecución oficial, lo que trajo como consecuencia la divi-
sión de funciones entre funcionarios estatales, quedándose el
juez con la posibilidad de investigar y decidir en el marco del
proceso, pero ello siempre y cuando la acci6n haya sido previa-
mente instada, pues -sabiamente- por aplicación del principio
ne procedat iudex ex oflicio, se le impidió al juez proceder
por iniciativa propia31. Éstos son los cambios más importan-
tes que prontamente se propagan a todo el mundo. Desde esa
época, con mayor o menor presencia, los sistemas procesales
han incorporado al fiscal en el esquema orgánico del proceso;
como parte necesaria, al menos desde el punto de vista formal,
se encuentra presente en toda persecuciBn penal pública.
5 36. E v o ~ u c r dDEL
~ MINISTERIO
POBLICOFISCAL.
- La
división de roles aportada a partir de la vigencia del sistema
mixto sin duda resultó útil. No obstante ello, en la actuali-
dad se reclama ir mhs lejos y consagrar de manera definitiva
la necesidad de distinguir absolutamente entre las etapas y los
sujetos encargados de perseguir y decidir; se busca dividir
drásticamente la función de los jueces y fiscales, mezcladas y
confundidas a partir de la obligación jurisdiccional de investi-
gar y de la fiscal de controlar la legalidad del proceso.
Esta cuestibn ha llevado a poner en tela de juicio el pa-
pel que cumplen tanto los jueces de instrucci6n como los fis-
cales, postulando el reemplazo del sistema por uno más de-
finido; esto es, el sistema acusatorio. En esa senda se han
reformado los sistemas de persecución penal de las provin-
cias de Buenos Aires, Córdoba, Tucumán, Catamarca y Entre
Rios, entre otras.
31 Para CARNELU~I, el principio ne procedat iudex ex 08icio funciona a

partir de la exigencia de un actor que posibilite el juicio, en función del afo-
rismo n m o izcdex sine actore (Imtitwcimes, t. 11, p. 54), aunque en la
prActica los sist;ernas "mixtos" permitieron que con la denuncia en sede pre-
vencional o la mera comunicación policial del hecho anoticiada, el juez de ins-
trucción quedara habilitada para investigar por si el hecho que se puso en su
conocimiento. Esto habla a las claras de la falta de dominio del fiscal sobre
la investigacicin previa al juicio.
5 37. FUNCIONES
DEL MINISTERIO - Luego del
FISCAL.
repaso realizado, no cabe duda de que la génesis del Ministe-
rio Público Fiscal en la antgüedad estuvo inspirada en una
actividad muy distinta de la que ahora conocemosx, pues re-
presentaba más a los intereses personales del soberano que
al propio pueblo; ademas, concentraba funciones de tipo ad-
ministrativas, relacionadas con e1 erario ptíblico, más ajusta-
das a quienes resultan ser representantes del fisco. Con el
paso del tiempo, las principales funciones de este actor penal
se han ido forjando a partir de las necesidades o reclamos so-
ciales de mayor libertad ciudadana, y pareciera que ése es el
rol que la sociedad -tanto víctimas, corno victimario$- pre-
tende de sus fiscales.
En ese orden, ROXINha clasificado los fines que persiguió
-y a su juicio logró- la creaci6n del Ministerio Publico33,y los
analizaremos a continuacidn.
a) LA LUCHA CONTRA EL ~ S O L U T I S M O . El Ministerio Fiscal
fue un medio decisivo para la abolición del proceso penal in-
quisitivo antiguo, el cual concentraba en una persona toda la
actividad judicial; esto es, perseguir y juzgar. Con la atenua-
ción del sistema inquisitivo, y los cambios posteriores, se pro-
curó -aán se sigue intentando- lograr que la función judicial
esté a cargo de un sujeto independiente de las pretensiones
partitivas; imparcial, equidistante. Sin embargo, debemos
convenir que este objetivo se logra a medias con el sistema
llamado "mixto", pero -más allá de los avances que se están
logrando a partir de un consenso generalizado de la conve-
niencia de dividir las funciones, poniendo en marcha el siste-
ma "acusatorio"- que el proceso haya tenido un nuevo actor,
al menos formalmente hablando, tuvo repercusiones positi-
vas, porque a partir de ese hito ha ido ganando terreno en el
campo del proceso y actualmente se perfila como un actor
indispensable, de incuestionada
32 La etimologia de "ministerio" ilustra acerca de la funciiin que a la ma-

gistratura le corresponde como ministro y administración. "Ministerio" deriva
de las expresiones manus legis, mnus regis, mnus publica. El vocablo
m n u s indica la fuerza ejecutiva {ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE,Derecho
procesal penal, t. 1, p. 379).
b) Fuhrcrd~OBJETIVA. En este aspecto, se ve al rol del

fiscal dentro del proceso penal como conquista del Estado de
derecho, toda vez que le acuerda una funcídn vital para las
garantías individuales, como es ser el custodio del fiel cum-
plimiento de la ley, rechazando la posibilidad de que sea un
mero acusador. Veremos más adelante la discusi6n que se
plantea en torno a cuál ha de ser el papel que cumpla el fis-
cal, en particular cuando se pretenden adoptar -para eva-
luar los resultados de su tarea- criterios de eficiencia, medi-
dos a partir del número de condenas anotadas en su haber.
Más allá de ello, cuadra recordar que tradicionalmente se le
asignó al fiscal el carácter de custodio de la legalidad, actua-
cidn que debía patentizar al ser un funcionario objetivo e im-
parcial.
33 R~XIN, P o s W n ju&Zca g tareas futums del Min2sterio W l i c o ,

en Maza y otros, "El M s t e r í o hlblfco en el proceso penal", p. 40. En auto-
res como h o m , que consideran al Ministerio Rlblico como un &gano admi-
nistrativo, se ve una clara tendencia a describirlo a partir de su actividad per-
secutosia; en consecuenck, menos dedicada al control de legalidad. En ese
orden entiende que las facultades del Ministerio Riblico son: 1 ) dirección de
la policfa judicial; 2) inicio y ejercicio de la accibn penal; 3) cumplimiento
de la instPucci6n sumaria o requerimiento de instnieci61-1formal; 4) presenta-
cidn de conclusiones al juez; 5) impugmci6n de providencias al juez, y 6) eje-
cuci6n de las providencias del juez (Tratado, t. 1, p. 416). Similar postura
adopta ~ I N alIsostener, como principal característica del Ailinistelio Paíblico,
la de hacer valer la pretensidn punitiva derivada del delito, aunque sostiene
que esa función de acusador pQbaicodebe realizarse en el marco de una acti-
vidad superior, como es la de velar por que se cumplan las leyes en fun-
ci6m del interes corniin, lo que le impone actuar en el proceso con un inte-
rés distinto del de acusar, esto es, como promotor de justicia. Para el autor,
el fiscal tiene un interés superior, que es el de promotor y representante
de la ley, siendo un "conservador", pues le compete a 61 velar y proveer la
exacta observancia de la voluntad de la ley, y la recta administración de justi-
cia {Tratado, t. 11, p. 319 y siguientes). Como dato curioso, más aliá de lo
expuesto, es importante serialar que en su obra trata al Ministerio Riblico Fis-
cal, entre los sujetos de Ea relación procesal, en el cap. III, bajo el titula "El
acusador".
34 En línea coincidente, MAIER selíala que no puede haber duda de que
el fiscal tiene carta de ciudadania francesa, pero que su nacimiento no se co-
rresponde con la Revoluci6n francesa, sino rmis bien con la reacción política a
ese orden y el advenimiento del orden imperial napole6nieo inmediatamente
posterior (Derecha pmcesd p m l , t. II, p. 300).
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 163
c) CONTROL SOBRE LA POLIC~A. Finalmente, ROXINseñala la
importancia que tiene la funcidn del fiscal en su labor de
control de la funcidn policial, la que debe ser subordinada a
la ley en el marco de un Estado de derecho, con el propiísi-
to de garantizar la libertad de los ciudadanos. Se entendió,
desde la aparición de este nuevo fiscal, que la policía de in-
vestigación o criminal, por diferenciarla en alguna medida de
la policía de prevención y administrativa, debía ser controla-
da por aquél -sea por imperio material de este sobre sus fun-
cionarios, sea por la subosdinací0n directa del cuerpo policial
al fiscal-, o al menos que cuente con capacidad de mando
suficiente para impartir órdenes en tomo a c6mo habrá de lle-
varse adelante la investigación de un hecho delictivcii.
MAS allá de esta ajustada descripción, el debate sobre el
papel que debe jugar el fiscal no cesa; los vientos de cambio
en los ordenamientos procesales y la búsqueda de coherencia
entre los postulados y la practica "acusatoria" -puesto que
vernos a los primeros convertirse en parte de una maquinaria
inquisitiva, a partir de la arraigada cultura "inquisitiva"- van
exigiendo cada dia un mayor compromiso de este actor que
naci6 como un híbrido con escasa incidencia en el proceso35.
Ese compromiso viene de la mano de mayor capacidad de
reacción propia ante el crimen y también por mayor respon-
sabilidad en la soluciOn de los casos planteados, sesponsabili-
dad que actualmente se diluye ante la obligacidn conjunta de
juez instructor y fiscal.
5 38. P m c r ~ r o sREGULADORES DE AA ACTIVIDAD FISCAL.
Teniendo en cuenta lo que se espera del trabajo del fiscal, no
es posible afirmar que haya un consenso general sobre su rol.
Por un lado, se encuentran quienes pretenden -tomando el
modelo imperante en los Estados Unidos de Amkrica- que
el fiscal sea un acusador público e implacable al servicio de
la sociedad. Ven en sus casos verdaderas batallas y en las
35 Frase de MER que ha sido acuñada por la doctrina cuando se quiere

patentizar la dificultad que implica definir la naturaleza del Ministerio Público,
como tarnbien encontrar su ubicaciiin dentro del proceso (El Mi%isteria Pzi-
bizco: ¿un adolescente?, en MAIERy otros, "El Ministerio Público en el proce-
so penal", p. 23, y Derecho procesal penal, t. 11, p. 306).
sentencias absolutorias sus derrotas. Evalúan su actuación

en funci6n del numero de condenas provocadas. En el otro
extremo se encuentran quienes le asignan al fiscal la tarea de
custodiar el fiel cumplimiento de la ley. En ese orden, esti-
man que no sdlo debe acusar, sino que también debe solicitar
la absolución de quien considera inocente, acopiandcr prue-
bas que sirvan tanto para una como para otra alternativa.
Para aquellos que siguen esta corriente, el fiscal es un sujeto
investido de objetividad e imparcialidad necesaria para la con-
ducción de una investigación penals6.
" En esa línea, ROXINcita un dictamen de 1846 de SAVIGNYy UHDEN,que

dice que "el fiscal, como custodio de la ley debe estar facultado a operar en el
procedimiento contra el acusado desde un comienzo, en el sentido de que so-
bre todo, la Iey sea satisfecha", agregando que "el fiscal ocupa una posicidn
que lo obliga tanto a la proteccidn del acusado como a actuar contra él". A
partir de ello, el propio ROXINafirma que sigue teniendo actualidad la discu-
sión con relación a esta posición como custodio de la ley, que se ha consolida-
do dentro del derecho vigente, en las obligaciones del Ministerio Público, el
que debe incorporar también el material de descargo y, dado el caso, interpo-
ner recursos a favor del condenado o procurar la revisi6n (Posiczón juridica
g tareas futuras del M2niszer20 PziblZco, en MAIERy otros, "El Ministerio
Público en el proceso penal", p. 41). Esta postura es reafirmada por 61 al
sentenciar que la fiscalia no es una autoridad administrativa, y que se encuen-
tra orientada ricamente a la legalidad y no a distintos intereses prevalente-
mente administrativos, siendo el fiscal un funcionario guardlán de la legalidad
(La posiciOn jurtdica de Ea f2scalia ayer y hoy, en "Pasado, presente y fu-
turo del derecha procesal penal", p. 19). En esa Hnea, MAIER,quien a partir
de las tareas asignadas al fiscal y su posici6n Institucional afirma que existen
contradicciones intrasistérnicas y que sus funciones segwiran siendo conflic-
tivas. Por ese motivo, entiende que el fiscal debe tener mayor protagonismo
en la realización del derecho penal y en la solucidn de los casos pendes, ca-
racterizando al fiscal como un joven o adolescente. Le asigna las siguientes
funciones: 1) la defensa del interés del Estado en el juicio; 2) la defensa de la
vigencia práctica de las reglas del orden pirblico, y 3) la persecucih penal
p6blica ( ~ e r e c h oprocesal penal, t, 11, p. 301 y siguientes). VÉLEZM ~ I C ~ N D E
a f m a que el fiscal es un tercero imparcial dentro del proceso, con la misión
de requerir la justa actuación de la ley en razón de un intergs puramente ob-
jetivo de justicia (Derecho procesal penal, t. 11, p. 298). ALCALA-ZI\MORA Y
CASTILLO y LEVENE entienden que el W s t e r i o Público es el representante de la
ley, debiendo actuar con objetividad e imparcialidad, sin estar personalmente
empefiado en el conilicto. Agregan que el Ministerio Público es único e indi-
visible, careciendo sus funcionanos de autonomía e independencia funcional,
concluyendo la idea de la actuacidn fiscal al señalar que ella ha de ser el eco
Por nuestra parte, entendemos que el fiscal debe jugar

un rol protag6nica en todas las instancias procesales. Sin
embargo, al cargar sobre sus espaldas tareas propias de la
defensa, su labor puede llegar a ser agobiante e improducti-
va. Más bien, debe imponerse el respeto irrestricto por la
legalidad en los procedimientos utilizados y, a la sazOn de su
investigación, verá si debe o no acusar. Esta postura se re-
fuerza con la incorporación en muchos ordenamientos proce-
sales modernos del juez de garantías, quien precisamente
debe velar por el irrestricto cumplimiento de las garantías en
el marco del proceso penal, quitando un poco de la escena al
fiscal, en materia de control de legalidad.
5 39. ORGANIZACI~N
Y U B I C A C I ~ NDEL &~INISTBRIOP ~ B L I -
co FISCAL. -Se lo considera un conjunto de funcionarios or-
ganizados de manera jerárquica y funcional, que actúa bajo
los principios de legalidad, imparcialidad y unidad37,en de-
del criterio del cuerpo que los delega y que sus peticiones y dickknenes tie-
nen que ser expresión, antes que de su individual juicio, de las Kistrucciones
obligatorias de sus superiores (Derecho pmcesal; penal, t. I, p. 384 y siguien-
tes). Particular visidn es la de JQFRG, quien -siguiendo la tradición inglesa-
afirma que el Ministerio Público representa a la saciedad y que es un agente
del Poder Ejecutivo, a quien le compete e1 mantenimiento del orden público,
tomando parücipaci6n en la justicia por intermedio de los fiscales. Su función
primordial es la de ser un vigilante celoso de la buena y rápida adrninistra-
ción de justicia (Manual, t. 1, p. 219 y siguientes). VWASHUSCER, siguiendo a
G L A R IOLMEDO,
~ afirma que el Ministerio Fiscal tiene una doble función. Una
es custodiar los intereses patrimoniales del fisco; la otra, la custodia del inte-
rés social de justicia en la actuaci6n del derecho (ManwtJ, p. 334).
37 Por legalidad, hemos visto que se entiende a Ia respuesta automá;tica
que debe tener el funcionario público al ser anoticiado de un hecho ilícito,
ejerciendo la acción penal pUbllca de acuerdo a la ley. Aquí se plantea la po-
sibilidad de utilizar criterios de oportunidad o prelación, los cuales -según
entendemos- han de ajustarse a1 fin superior de afianzar la justicia. Al ha-
blar de Zrnparcialidad queremos significar que el fiscal debe actuar sin tener
corno meta un interés propio o particular, sino un interés social, 10 que lleva a
sostener que no resulta .un mero acusador. La unidad en la acción está dada
por la propia organizaci6n jerárquica y funciomI, haciendo que 10 actuado por
un fiscal represente a todo el Ministerio Público, haciendo posible el cambio
de los fiscales sin contrariar principio alguna, como también que el superior
jerárquico pueda impartir órdenes sobre todo de tipo generales, formular y es-
tablecer de manera uniforme criterios de persecuci6n que hacen a la política
fensa de los intereses de la comunidad. Esta característica

de actuación es similar en todas las legislaciones locales, con-
tando con una estructura parecida en la mayorla de las pro-
vincias argentinas. En esa linea es posible afirmar que hay
al mando del Ministerio Fiscal una cabeza o autoridad m8xi-
ma, cargo que generalmente ocupa el procurador general o
fiscal general con actuación ante la Corte o Superior Tribu-
nal, los fiscales de cámara que actúan en segunda instancia, y
por Último los fiscales o agentes fiscales, que actúan en la
investigación preliminar, preparatoria o en sede instructoria
(este último caso, en los llamados "sistemas mixtos").
La ubicación del Ministerio Público Fiscal ha ido varian-
do con el paso del tiempo, sin que se modifique la considera-
ci6n general de que es un resorte del poder estatal para la
custodia del interés comunitario en el campo del derecho.
En ese orden es posible encontrarlo incluido en disposiciones
concernientes al Poder Ejecutivo y también al Poder Judicial;
hasta se ha llegado a proponer la conveniencia de incluirlo
en la órbita del Poder Legislativo, sin que hasta la fecha se
haya materializado esa propuesta.
La primera posición, llamada "aadmini~trativista"~, sostie-
ne que, si el Estado define la política criminal, es lólgico pre-
tender que el Ministerio Público Fiscal, 6rgano encargado de
llevar adelante la persecueicin penal pfiblica, se encuentre di-
rectamente ligado al Poder Ejecutivo, mas precisamente al
Ministerio de Justicia, que es el que debe trazar los linea-
mientos generales en la materia. Ademas, desconfia en el
desarrollo de la actividad fiscal como contradictor y controla-
dor del Poder Judicial, toda vez que debe integrarlo, incluso
subordinarse a ese Poder. La segunda postura, llamada "ju-
dicialista", muy conocida y difundida en nuestro medio, con-
sidera que el Ministerio Público Fiscal desarrolla una actividad
requirente similar a la jurisdiccional, dotándolo de idénticas
garantías en lo que hace a estabilidad en el cargo e intangibi-
lidad de las remuneraciones, todo lo cual va acompañado de
criminal del Estado, siempre en pos de cumplir con el mandato legal de ser
un celoso custodio del interés popular.
38 Así, LEONE,Tratado, t. I, p. 421.
un sistema de seleccidn y nombramiento, en algunas provin-

cias, parecido al utilizado para los miembros del Poder Judicial;
esto es, mediante exámenes en el Conse~ode la Magistratu-
ra y la posterior designación mediante decreto del Poder Eje-
cutivo, previo acuerdo del Senado en los cargos más impor-
tantes.
Ante estas alternativas, se ha ido elaborando una nueva
posici6n que sostiene la necesidad de mantener al Ministerio
Pdblico Fiscal fuera de ambos poderes, situandolo como 6r-
gano e ~ t r a p o d e r dotandolo
~~, de independencia orgánica y au-
tonomía funcional40. Esta fórmula es la que ahora contiene
nuestra carta magna. federal; aún no ha sido instalada consti-
tucionalmente en la totalidad de las legislaciones provinciales,
pero sf han incorporada los caracteres fundamentales rne-
39 La necesidad de que sea un 6rgano extrapoder es explicada por B I ~ E R ,

al sefialar que el Ministerio Público no debe quedar subordinado a la Corte
Suprema, como tampoco los fiscales perder de vista su función y creer que
son jueces cuando no le son, agregando que tampoco debe estar ligado al pa-
des polltico, por cuanto es en el Estado donde se comete gran cantidad de de-
litos y ello lo tornada muy vulnerable a las presiones e inkencias polfticas.
A su juicio, ser autdnomo significa que nadie puede imponer norma alguna, ni
impartirle instrucciones (lntrodztceidn, p. 325). MAIERdescree de la posibi-
lidad de que pueda existir un Brgano como el Mhisterio Público Fiscal sin de-
pendencia, al menos en lo que hace a nombramientos o destituciones. A su
juicio, siguiendo a Rvsco~r,esta postura confronta con la teoría tradicional
de la división de poderes y con el sistema de frenos y contrapesos que 61 tie-
ne. Agrega que es imposible pensar en un Organo político estatal que tenga
un verdadero poder, dado que- 61 es, básicamente, s61o un ejecutor de ese
poder del Estado. Lo importante no es buscar su ubicación, sino mas bien
establecer claramente sus relaciones con los poderes del Estado.
Cuando se habla de independencia orgsinica se pretende establecer
la imposibilidad de mover al fiscal por razones políticas; es decir, fuera de mo-
tivos estrictamente funcionales. Ahora bien, la independencia funcional en
alguna manera se encuentra limitada por el propio orden jerdrquico del Minis-
terio Público Fiscal, que impone el respeto por el mandato del órgano supe-
rior dentro del ejercicio de las funciones. Es importante señalar que el fiscal
no está obligado a actuar en contra de su conciencia y que puede, en todos
los supuestos, dejar a salvo su opinión. Por ello podemos afirmar que la in-
dependencia, del modo en que es interpretada para los jueces, no es aplicable
a los fiscales. Los primeros son independientes de manera personal; para los
segundos la independencia se refiere al órgano; no a la persona, que puede
ser vinculada j eriirquicamente.
diante leyes especfficas que regulan el funcionamiento orgáni-

co del Ministerio P13blico~l'.
En cuanto al modo de actuación, cualquiera que sea el
nivel en el que le toque intervenir al miembro del Ministerio
Público Fiscal, este debe adecuar sus dictámenes respetando
la legalidad, argumentando racional y claramente sus dictá-
menes, teniendo en vista la defensa del interes superior de la
comunidad. Esto impone, al igual que a los jueces, fundar
sus opiniones, sin que sea suficiente recurrir al poder que les
otorga el cargo, pues la única manera de asegurar la contra-
dicción es a partir del debate de motivos o razones. Por úl-
timo, cuadra agregar que sus conclusiones deben ser expues-
tas de modo criterioso, lo que sin duda permitir5 aumentar la
confianza de la sociedad en este actor, debiendo orientar su
labor al total esclarecimiento del hecho, como a lograr la san-
ci6n del o los responsables, no del sujeto que ha llevado a
5 40. F U N C I ~DEL
N FISCAL EN LA ETAPA PREPARATORIA. -
Se llama investigación penal preparatoria al conjunto de
actividades de adquisici6n probatoria necesarias para soste-
41 En el orden nacional, la cuestión ha sido resuelta a partir de la sefor-

ma constitucional de 1994, al establecerla en el art. 120, rigiendo para la justi-
cia nacional la ley 24.946, orgánica del Ministerio Ptíblico. En la provincia de
Buenos Aires lo hizo la ley 12.061, de Ministerio Pdblico. En la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, la ley 21, orgánica del Ministerio Público de Ia Ciudad.
En la provincia de Córdoba, la organizaciiin del Ministerio Público Fiscal se
encuentra establecido en el art. 171 de la Const. provincial, el cual institucio-
nalmente se encuentra ubicado dentro de la seccidn referida al Poder Judicial.
Desde el punto de vista legislativo se lo incluye, efectivamente, como parte
del Poder Judicial, pero su actividad no se encuentra subordinada al Tribmai
Superior de Justicia. En la provincia de Entre Ríos, la ubicación del Ministe-
rio Público Fiscal es dentro de la sección desthada al Poder Judicial, y el art.
162 equipara las garantías de los miembros del Ministerio Público con los del
Poder Judicial, en cuanto inamovjlidad en el cargo e intangibilidad salarial.
Por su parte, la ley 9544 regiamenta la organización y el funcionamiento, le
otorga autonomía y autarquía, pero lo mantiene en la órbita del Poder Judi-
cial, incluso con la saneion del nuevo C6digo Procesal (ley 9754), y en el
proyecto de ley de Ministerios Públicos se mantiene la ubicación en la esfera
del Poder Judicial.
42 CHAIA,La investigacih penal, p. 63.
nes válida y razonablemente una pretensión punitiva, median-

te la demanda de justicia ante el tribunal de juicio4? En la
antigüedad, al aplicarse un régimen acusatorio puro, no había
una etapa preparatoria o preliminar de investigacibn; el juicio
se llevaba adelante de manera inmediata al hecho. Luego,
con la aparición de la Inquisicióln, cobró fuerza la idea de con-
tar con una investigacidn penal previa, la que poco a poco se
convirtió en el centro de toda la actividad persecutoria y re-
legó al juicio a segundo plano. Con el avenimiento de las
ideas liberales se entendiá necesaria una investigación preli-
minar, aunque acotada en el tiempo, con el objeto de evitar
enjuiciar a personas inocentes. Sin embargo, ese breve pro-
cedimiento instructorio, sumamente formalizado, casi secreto
y poco contradictorio, ocupa hasta la fecha un lugar medular
en todo el procedimiento, cuestión que es alertada desde la
doctrina y que se intenta revertir con la sanción de nuevos
cQdigos procesales, que asignan términos cortos, buscando de
esa manera recortar esta instancia, abriendo paso al juicio en
toda su amplitud.
El titular de la actividad preliminar o preparatoria del
juicio varía de acuerdo con el modelo de persecución penal
que se encuentre vigente. Por una cuestión práictica, nos li-
mitaremos a analizar los rasgos que evidencian, en esta ins-
tancia, el llamado modelo "mixto" o "inquisitivo atenuado",
as6 como el "acusatorio".
En los llamados sistemas la investigación se
encuentra en manos del propio juez instructor; el fiscal acom-
paña esa labor pero carece de protagonismo. Su principal
misi6n en esta instancia se encuentra dada por concretar el
requerimiento de elevaci6n a juicio; esto implica expedirse
sobre el mérito de la prueba y, eventualmente, formular una
acusación para la etapa posterior. El requerimiento se da
una vez que en el trgfite del proceso se ha cumplimentado
43 VAZQUEZ ROSSI,Derech procesal p m l , t. 1, p. 351.

44 El sistema de enjuiciamiento mixto cobra vida a partir de la sanción
del Código de la provincia de Córdoba en 1939, el que luego se extiende a
casi todo el mapa nacional. Este modelo vino a atenuar el regimen procesal
inquisitivo, que por primera vez aparece en nuestro país en 1888 de la mano
de MANUELOBARRIO, al sancionarse el Código Procesal Penal de la Nacidn.
mínimamente la investigación preliminar. La fórmula repasa-

da permite afirmar que la investigación preparatoria es judi-
cial, marcada por las caracteristicas del proceso en el cual se
lleva a cabo; esto es, poca participación de la defensa, escasa
contradicción y limitada publicidad, lo que incluye, ademhs,
la posibilidad de reservar el legajo por lapsos de tiempo ver-
daderamente extensos.
En los modelos "acusatorios", la separación entre las fa-
cetas de investigacibn y decisión impone que toda la colec-
ci6n de elementos que permitirán ir a juiciu, y alli producir la
prueba que intente hacer valer, está en manos del fiscal. Las
líneas de investigacidn en el caso, y la proyeccidn de ese as-
pecto en la colección de evidencias, es materia de una tarea
anterior al inicio de la investigacion, pues de una correcta es-
trategia depende esta última. El sistema acusatorio requiere
de un juez árbitro, garante del respeto de la legalidad y del
fiel cumplimiento de las disposiciones contenidas tanto en el
Código de Procedimientos Penales, como en los demás instru-
mentos que influyen directamente en el devenir del proceso,
tales como Constitución, pactos y tratados internacionales.
Para que funcione este modelo resulta imperioso elimi-
nar al juez instructor en su rol de amo y señor del proceso,
dotar al fiscal de posibilidades reales y concretas de dirigir la
investigación, aplicando criterios de prelacicin u oportunidad,
estableciendo de esa manera las prioridades en la investiga-
ción de los hechos delictivos, de acuerdo con pautas previa-
mente delineadas, buscando lograr una investigación eficien-
te, sin tener en cuenta el volumen o cantidad de las actas o
escritos que puedan colectarse; lo que realmente importa es
poder aplicar una sanción justa y rápida. Para lograr este
objetivo precisamente se le otorga a1 fiscal la posibilidad de
dirigir la investigación, la que será concretada en pos de un
futuro juicio oral y público, en el. cual el mismo fiscal deber&
acusar, dotando de ese modo a la investigación de continui-
dad, 10 que ciertamente se pierde al seccionar los tramos de
la persecución penal.
41. F u ~ c r o DEL
~ ~ sFISCAL EN LA ETAPA DE JUICIO P&
BLICO. - Durante la etapa de juicio, es al fiscal a quien le corres-
ponde la tarea de excitar y requerir del drgano jurisdiccional

una decisión justa sobre el fundamento de una deterrnina-
da pretensidn jurídico-penal45. Nuestra jurisprudencia ha sido
variada en los últimos años con relación a si resulta posible
condenar sin acusaciáin fiscal previa; actualmente se mantiene
-de manera saludable- el criterio que la estima necesaria46.
Teniendo en cuenta que el fiscal, en representación del
pueblo, es el responsable de dirigir la acusacidn penal públi-
ca, cabe preguntarse en qué supuestos puede legalmente
hacerlo. En ese sentido, se entiende que debe formular la
acusación ante una noticia concreta, verosímil y fundada en
datos objetivos, de que el hecho delictivo ha ocurrido. No
se necesita la plena prueba o el total y absoluto convenci-
miento para acusar; sí es necesario que, a partir de un análi-
sis racional de los elementos de prueba con que cuenta, in-
fiera que el hecho encaja en las previsiones típicas de una
figura penal.
Las exigencias son distintas a medida que se van supe-
rando las etapas del proceso. En un primer momento es po-
sible abrir un legajo de investigaci6n a partir de una mera
sospecha, máxime si tenemos en cuenta el respeto por el prin-
cipio de legalidad. Luego, para ir avanzando en la tramitación
del legajo, se necesita de elementos objetivos que indiquen la
existencia de un hecho delictivo y de un presunto responsa-
l e Por último, ante la conformaci6n de un plexo probato-
rio que confirme la versión inicial de que se está ante un he-
cho delictivo, sumado a la presencia de un sospechoso como
autor de ese hecho, es posible llevar la causa a juicio oral y
público, materializando de ese modo la demanda de justicia4'.
45 Coincidimos con V ~ L E MARJCONDE

Z en señalar que la pretension de1 fis-
cal es de tipo jurídico-penal y no represiva, para evitar dudas sobre la posibili-
dad que tiene de solicitar la absolución del acusado (Derecho procesal p m l ,
t. 11, p. 293).
Ver el criterio de la Corte Suprema en los casos "Tanfeño" (28/12/89,
Fallos, 325:2019) y "Mastaccio" (t7/2/04, Fallos, 327:120, y LL, 2004-E-4571,
entre otros.
47 ES importante señalar que en los sistemas "'mixtos", si bien el fiscal
reaha el requerimiento de elevación a juicio y luego acusa ante el tribunal, no
es quien produce la prueba, actividad que es encargada al juez instructor, El
Una vez que se ha llegado a esa instancia, el fiscal debe

concentrar toda su actividad en demostrar la verosimilitud de
su hip6tesis acusatoria, y debe, además, convencer al tribu-
nal de que tiene razón en su planteo. Ahora bien, si durante
el plenario surgen instancias que permiten inferir que el ke-
cho no sucedi6 o que el acusado no es el autor, en su carac-
ter de guardián de la legalidad debe impedir que se cometa
una injusticia condenando a un inocente; por lo tanto, en esos
casos se impone, en el marco de su actividad, que no acuse
o que solicite la absolución del sujeto llevado a juicio. Es
importante señalar la equivocación de aquellos que piensan
que el fiscal siempre debe acusar. Como hombre de derecho,
está obligado a hacer un análisis racional de la prueba y, en
su alegato, a meritar tanto las circunstancias que cornprome-
ten como aquellas que desincriminan al acusado; en esa fae-
na deber&advertir si mantiene o no la acusación inicial, pero
jamás acusar por el solo hecho de haber llegado a esa ins-
tancia.
5 42. ACTIVIDAD RECURSIVA DEL FISCAL. PROBLEMATICA

DEL DOW CONFORME. - La posibilidad recursiva en manos del
Ministerio Público Fiscal es materia de debate doctrinal. Ma-
yoritariarnente -sie,uiendo la postura de MAIER- se entiende que
el derecho a recurrir la sentencia debe ser concedido al impu-
tado, quitando esa facultad al Ministerio Publico Fiscal, a
quien no se considera alcanzado por las previsiones del art.
8".2, h, de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos ('¿Toda persona inculpada de un delito tzene.. . dere-
cho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior"),
ni del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos ("Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y La pena que
se le haga impuesto sean sometidos a un tr2bunal superior,
fiscal asume esa prueba como propia -incluso puede ofrecer la que crea con-
veniente-, pero en realidad quien dirige la investigacion es el propio juez, por
lo que resulta común, sobre todo cuando el fiscal de juicio no es el mismo
que el de la etapa anterior, que no hayan coincidencias en la apreciación del
material probatorio colectado, llevando a absolver al fiscal del plenario a no
acusar o a soiicitar la absolucidn del acusado.
confome a lo prescripto por la ley"), por no considerar que

el fiscal -funcionario del Estado y titular de un organismo-
pueda ser comprendido bajo el concepto de "persona", sea
"inculpada" o "declarada culpable". Por último, se estima
que atribuir ese derecho al fiscal ante una sentencia absolu-
toria viola el principio non bis in idem48.
Si bien minoritaria, parte de la doctrina aplicada mayori-
tariamente en los tribunales locales se adhiere a ]la postura
que ve en el recurso un remedio apto, a disposición de todos
los sujetos procesales legitimados, con el fii de dotar al pru-
ceso penal de una bilateralidad eficaz4?
5 43. EL FISCAL u ETAPA DE E J E C U C I ~ N .- Mediante
EN
la sanci6n de la ley 24.660 se reguló el regimen de la ejecu-
ci6n de penas y medidas de seguridad en el ámbito nacional
y, a partir de alli, algunas provincias se adhirieron al régimen
federal. En esa ley -al contrario de lo previsto en algunos
Asf, MAIER,Derecho procesal penal, t. I p. 7Q9. Este a u t ~ rseñala

que, a contrario de la idea que domina el nuevo procedimiento penal, consis-
tente en conceder mayores facultades y responsabilidades al fiscal, la ~ n i c a
reforma posible en materia de recursos consiste en una dislninucidn de sus
facultades (t. 11, p. 384; también JAUCHEN, El derecho &E imputctdo, p. 451 y
siguientes). Es Importante señalar que, en el caso "Hemera Ulloa v. Costa
Rica", el 2 de julio de 2004 la Corte .Interamericana de Derechos Hwnimos
sentencib que el derecho a recurrir el fallo es una garantía primordial que se
debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras a permitir que
una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de
superior jerarquía orgánica. Agrego que el derecho a interponer el recurso
debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera el carácter de cosa
juzgada, evitando así que la resoluci6n quede firme. En cuanto al tipo de re-
curso, a F m ó que se debe tratar de uno ordinario eficaz, mediante el cual el
juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones judiciales contra-
rias a derecho. Finalmente, destacando el lugar que le asigna dentro del pro-
ceso a la faz recursiva, enfatizrj que el proceso penal es uno solo, con dife-
rentes etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se
interpongan contra la sentencia.
4g CHLWA D~Az,El recurso de casación como garantia del debido pro-
ceso, "Revista de Derecho Penal", t. 11, p. 50 y 167. Desde otra óptica, VÉLEZ
MARICONDE estima que el Ministerio Público ceñido a un criterio de justicia tie-
ne el deber de impugnar la sentencia condenatoria que considere contraria
a derecho y de demandar la revisión de aquella dictada a favor del imputado
(Dewcho prcrcesal penal, t. 11, p. 297).
países, en los que se encarga al fiscal la ejecución del título

ejecutivo- no se previd la activa participacibn del fiscal como
contradictor público, lo que si ha sido incorporado en algu-
nas jurisdicciones provinciales, sea mediante ley o bien por
medio de acordadas emanadas de los tribunales superiores.
Con la participaciáln del fiscal, en esta etapa se busca com-
pletar la actuación en el marco de la actividad persecutoria
estatal, que culminaría con la aplicación de la sanción y su
efectivo cumplimiento.
La función del fiscal, en esta instancia, busca mantener la
bilat eralidad, debiendo centralmente controlar y, en su caso,
impugnar los beneficios progresivos que puedan ir otorgan-
dosele al condenado, pudiendo incluso solicitar la revisión,
ante un drgano jurisdiccional superior, de los actos que con-
sidere viúlatorios del rrjgimen legal vigente, actuando tam-
bien en los incidentes de ejecucidn planteados tanto por el
reo como por su defensor, manteniendo, asi, el nivel de con-
tradicción necesaria para pasar a la faz de decisibn jurisdic-
cional.
44. LA POLIC~AJUDICIAL. - Dado el interés del Estado

por mantener cierto orden social, castigando a quienes lo que-
branten, ha buscado lograr ese objetivo mediante un conjun-
t ú de funcionarios públicos organizados de manera jerhrqui-
ca, cuya rnisiOn principal es prevenir las acciones lesivas a
los bienes jurádicos protegidos por la ley, y además, una vez
verificada la infracción, perseguir al infractor en función de
la investigación del hecho, buscando establecer lo sucedido e
identificar a los sujetos que resulten responsables.
Para el cumplimiento de eso, la policía ha sido dividida
en ramas bien definidas; la que lleva adelante la policáa ad-
minzstrativa, también llamada "policía de seguridad", y aque-
lla que desempeña la policfa de ZnvestZgaciones, conocida
como "policía judicial". La primera tiene a su cargo funciones
propiamente preventivas o de seguridad; debe lograr mante-
ner el orden juridico, evitando el quebrantamiento de la paz
social provocado por la comisión de hechos ilícitos. La se-
gunda, en cambio, es la que actúa baja los parárnetros del
principio de legalidad y se encuentra obligada a actuar de
oficiomo,a partir de la eventual existencia de un hecho delicti-

vo; su actividad esth principalmente dirigida a investigar lo
sucedido, a individualizar el o los autores y a conservar los
rastros del delito51.
La naturaleza de los actos llevados a cabo por la policía
judicial, o en funcion judicial, ha sido calificada corno estric-
tamente jurídicas2, puesto que dicha actividad se encuentra
expresamente regulada en el derecho penal sustantivo, al de-
finir las conductas delictivas, y procesal, al establecer los
actos que deben curnpIisse durante la investigación y las for-
mas que deben guardarse para asignarles validez.
En cuanto a la dependencia funcional de este conjunto
de funcionarios, se ha debatido a quien debería responder.
Algunas Iegislaclones -puede estar regulado en el Cddigo de
Procedimiento o en la Constitucidn provincial- consagran la
dependencia directa e instítucional del Ministerio Fiscal; sin
embargo, hay quienes sostienen la necesidad de que se en-
cuentre vinculada al Poder Judicial, o bien ser un organismo
autárquico, a las 6rdenes -en cuanto al desarrollo de la in-
vestigaciún preparatoria- del Ministerio Público Fiscal. Más
allá de la opción que se haga, 10 que se intenta, mediante
cualquiera de las hip6tesis en estudio, es lograr que la fun-
ci6n auxiliar y preparatoria que cumplen los funcionarios de
investigaci6n la realicen de manera imparcial, con absoluta
Al estar sometida a los principios de legalidad y oficiosidad, se ve

obligada a actuar por iniciativa propia en los delitos de acci6n pública, en tan-
to que en los delitos de acción privada su actividad se encuentra condicionada
a la denuncia del titular de la facultad de instar legalmente la acci6n penal.
Su labor estará?guiada p w e1 fiscal o juez de instrucción, según el sistema que
rija en la jurisdicción en que cumpla funciones. No podrá tomar decisiones
respecto de la investigación, dado que siempre debe actuar subordinada a al-
guno de los funcionarios mencionados.
51 Bien distingue h z n n las actividades al afirmar que "la policía de se-
guridad tiende a prevenir las posibles violaciones de ley; en cambio, la judi-
cial despliega su actividad respecto de violaciones efectivamente ocurridas
y se orienta a descubrir a sus autores y asegurarlos a la justicia". E n
cuanto a la ubicación de la policia judicial, señala que oeupa un término medio
entre la autoridad de seguridad pública y la autoridad judicial (Tratado, t. 11,
p. 323).
En ese sentido, VÉLEZMARICONDE, Derecho procesal penal, t. 11, p. 288.
dependencia del Poder Ejecutivo, evitando así la intromi-

sión de ese poder en la actuación judicial.
El tema debe también ser analizado en función del siste-
ma de enjuiciamiento que tenga cada lugar, pues cada mode-
lo impone un rol diverso al juez y al fiscal, lo que lólgicamen-
te repercute en el accionar policial.
Si estamos en presencia de un sistema "mixto", es proba-
ble que la policía dependa del Poder Ejecutiva provincial, ac-
tuando institucionalmente como auxiliar de la justicia, En
este sistema la policía, sin mayores distinciones, recibe la de-
nuncia y la comunicacidn de esa noticia al juez instructor, ha-
bilita el dictado de la resolucidn que da inicio a la actividad
jurisdiccional, conocida corno avocamiento. Recordemos que,
en este sistema, quien investiga es el propio juez instructor;
por ello, es razonable que sea él quien imparta instrucciones
a la policía, a fin de procurar la correcta investigacibn de
un hecho delictivo. El fiscal resulta generalmente margina-
do de toda esta instancia y es muy común que no esté facul-
t a d ~a dar directivas a los funcionarios policiales.
En un sistema "acusatorio" la cuestión cambia radical-
mente y la policía debe someterse a los dictados del fiscal,
con relación a la investigación de un hecho delictivo. No hay
posibilidad de que el juez le ordene a la policía la concreci6n
de medidas en el marco de una investigacidn, a excepción de
aquellas que sean expresamente peticionadas por el fiscal.
Así, la investigación preliminar o preparatoria esta en cabeza
del fiscal, que es quien llevará el caso a juicio, decidiendo
qué prueba resulta importante y cuál no lo es.
45. I N T R ~ D U C C-IEn
~ Nel
. apartado B abordamos el
impulso necesario para el procedimiento oficioso, en el caso
en que el juez de instrucción, en la órbita nacional, desee
avo carse personalmente al conocimiento de la encuesta,
* Por Juro C. BAEZy PAOLA con la colaboración de JUANJosP

CORBET~A,
ORIBE,DIEGOESEVE Y GLORIA
RUIZMORENO.
Como bien señalan M A I E Ry~ CAFFEMTA

~ NO RES^^, entre otros
autores, el modelo de procedimiento penal actual se encuen-
tra separado en tres fases, la primera de ellas es la que algu-
nos denominan '"nvestigacidn preíimznar 0 preparatorza".
Esta etapa, por oposiciOn al contradictorio propiamente
dicho, es la primera fase o etapa del procedimiento penal,
que tiene como fin específico reunir los elementos idóneos y
necesarios para fundamentar el requerimiento, que serán la
base del juicio penal o bien de la determinación del cierre
del proceso.
La discusi6n en torno a esta etapa, según precisa GUARI-
GLIA, se ciñ6 en torno a quién sería el encargado de llevar
adelante su conducción, si un 6rgano jurisdiccional o bien
si debla ser el Ministerio Público, quien por su naturaleza
resultaba ser el encargado de la promoción de la acción pe-
nal, habilitando de ese modo la adcipciún de un modelo acu-
satorio.
Como bien lo plantea GUARIGLIA, "a partir de la sanción
del C6digo de C6rdoba de 1939, y sobre todo de la apari-
ción de la así llamada. citación directa corno excepción a la
instrucción formal -en manos del juez de instruccicín-, co-
menzó una ardua discusión en torno a la conveniencia de en-
comendarle al Ministerio Público la tarea de realizar la in-
vestigación preparatoria al juicio oral y piiblico, o si, por el
contrario, se debía mantener, al menos como regla la ins-
trucciQnformal o jurisdiccional. El debate cobr6 renovados
bríos con el Proyecto del Código Procesal Penal de 1986 (re-
dactado por JULIO B. J. MAIER), que adoptaba como regla
general para todos los casos la investigación preparatoria a
cargo de Ministerio B ú b l i ~ o " ~ ~ .
Dicha posibilidad fue desterrada en el Proyecto de LEVENE
(H.), al eliminar la citación directa, sobre la base de que "no
M ~ I E RAntologia.
, El proceso p m l colztempordneo, p. 29.
M GAFFERTA NORES,Introdzcccion al derecho procesal penal, p. 180.
5'5 GUARIGLIA, La i~vestiguci8npreliminar m el nuevo Cddigo Proce-
sal Penal de la Nación: imtrmccid.n yizcfisdiccionai vs. investigucidn fis-
cal preparatoma, en MAIER y otros, "El Ministerio Público en el proceso
penal", p. 207 y 208.
se le puedan dar al fiscal, casi siempre dependiente del Po-

der Ejecutivo, las enormes atribuciones de citar, detener,
indagar, conceder las excarcelaciones, hacer declarar, citar
testigos, ordenar allanarnientos y secuestros, requisas perso-
nales e inspecciones".
El mentado proyecto concebía la idea de que la investi-
gaci6n preliminar o instrucci6n debía quedar a cargo de un
6rgano jurisdiccional -juez-, quien debía decidir, mientras
que al fiscal le competía la funciiin de llevar adelante la ac-
ciiin procesal penal y peticionar.
Finalmente, al debatirse el mentado proyecto, la Comi-
si6n de Legislacibn Penal de la Chmara de Diputados le intro-
dujo una reforma, otorghdole una facultad puramente dis-
crecional al juez de delegar la instrucción a los integrantes
del Ministerio Páblico Fiscal -art. 196, CPPN-, aunque la
regla seguía siendo la instrucción formal (arts. 194 y concor-
dante~).
No obstante, es dable advertir que no sólo cuando el
juez hace uso de esa prerrogativa la instrucción preliminar o
preparatoria queda en cabeza del Ministerio Público, sino que
también sucede cuando &te actúa de oficio -arts. 196, phrr.
So, y 188, CPPN- o cuando sea el receptor de la denuncia.
En estos supuestos, 61 mismo deber5 procurar la realiza-
ción de las medidas de investigacibn indispensables, previo a
formular el requerimiento -art. 180-, precisamente a los fi-
nes de establecer con entidad las sospechas, para luego, en
el caso de ser conducente, peticionar al juez la indagatoria
del imputado, quien en tal oportunidad evaluar5 si asume la
investigación o bien si hace uso de la facultad discrecional de
delegar su instruccidn.
Como puede apreciarse la contingencia de qué instruc-
ción quedase en cabeza de quien ostentaba el ejercicio de la
acción penal dependía, exclusivamente, del arbitrio de la vo-
luntad del juez; empero con el correr de los años, desde la
entrada en vigencia de la ley 23.984, tal situación se ha ido
reformulando, a punto tal que en algunos supuestos, como
veremos m& adelante, es el Ministerio Público quien tiene la
conducciBn de la investigacidn, como ser procesos con au-
tores no individualizados (art. 196 bis, incorporado por ley
25.409), la "instrucción sumaria" (prevista en los arts. 353

bis y ter, introducidos por ley 24.826) y la "instruccilcin fiscal
especial" (arts. 142 bis y 170, C6d. Penal).
C, 46. INTERVENCI~N DEL MINISTERIOPOmrco. - En los

supuestos mencionados, el Ministerio Público interviene en el
proceso desde su inicio, siendo el director de la investigación
hasta arribar a la etapa en la cual se formulará el pedido de
elevación a juicio o bien el cierre del procedimiento, median-
te un pedido de desestimacidn de la denuncia o sobresei-
miento.
S e g ~ nexplica GONZÁLEZ CANO, este esquema no s61o po-
tencia el principio acusatorio, sino que se apoya en dos argu-
mentos, puesto que "no provocaría en ningún caso situacio-
nes de indefensión, o déficit de contradicción de las partes
en la fase de investigacibn, ya que es perfectamente regu-
lable un trámite a traves del cual las partes insten medida de
investigacibn ante el Ministerio Fiscal, que si no son atendi-
das por éste podrían ser reproducidas ante el juez de ga-
rantía".
En tanto que, "al ser la investigacidn del Ministerio Fis-
cal la base para formular la acusacibn y por tanto para la
apertura del juicio oral, se arbitraria, mediante una fase in-
termedia contradictoria, un control judicial a posteriori sobre
la suficiencia o deficiencia de la investigacibn para la apertu-
ra del juicio oral".
Dicha autora afirma que MORENOCATENA sostuvo adecua-
damente que "una fase de investigacibn penal conferida al
fiscal potencia y favorece decididamente la imparcialidad ju-
dicial en este momento procesal ... porque el juez de garan-
tías no es el encargado de culminar la investigación, sino de
controlar su legalidad y de garantizar los derechos de las
partes"?
También se ha dicho que "en nuestro derecho positivo se
trata de más de una atribución de competencia -lato sensu-
al Ministerio Pi5blico para realizar dentro de ciertos límites el
Z La dzrecci6~de la mestzgaci&72 penal $107- el Mz-

G O U Z ~ ECANO,
n h t e n o Fiscal, "Revista de Derecho Procesal Penal", t. 1, p. 253,
procedimiento preparatorio o preliminar tendiente a promo-

ver la acci6n publica por acusación y no de previsiones que
autoricen en todo caso la actuación del fiscal para preparar
la acci6n pfiblica, se ejerza ésta en sede de la instruccion
provocando el procedimiento preliminar jurisdiccional o ante
el tribunal de juicio mediante el requerimiento pertinente
(acusación) ... que obligan al órgano persecutor a proponer al
juez la denuncia no bien recibida o requerir su interven-
ción por otra noticia de delito cuando corresponda la ins-
trucción jurisdiccional. Es lícito por lo tanto hablar de pro-
cedencia para reunir los casos en que la ley ha decidido que
el procedimiento preliminar lo realice el acusador público por
si mismo y no ante un juez de instruccidn que actúe como di-
rector del mismo"57.
Sin duda, la concepci6n de que sea el Ministerio Públi-
co quien se encuentre a cargo de la fase de investigación
en el proceso responde, ciertamente, a las exigencias de
un modelo procesal de principio acusatorio, que se refie-
re a la imparcialidad judicial y a una clara definición de
los roles asignados en el proceso al órgano instructor, del
juzgador y la determinación del objeto del proceso por las
partes.
El sistema es el modelo procesal que ha sido adoptado y
está vigente tanto en el ámbito de la Ciudad de Buenos Ai-
res, como en la provincia de Buenos Aires, entre otras pro-
vincias que han modificado su modelo procesal, en el cual la
instrucción preliminar queda en la úrbita de acci6n del Minis-
terio Público que es desarrollada sobre la base de un requeri-
miento fiscal, comunicación o prevención penal, o bien por el
órgano de la acción pública, según el mosaico procesal en
que se fundamenta la ordenanza local.
Las reformas mencionadas al sistema procesal que ri-
gen actualmente en el ámbito nacional, como las interpre-
taciones jurisprudenciales que se realizaron durante estos
años, "apuntan a otorgarle un rol protaghico al Ministerio
Público Fiscal.. ., de mayor autonomla y de reconocimiento de
57 MAIER,La znvestigaci6n preparatoria del Ministerio Ptíblico, en

"El proceso penal contemporáneo", p. 42 y 43.
facultades investigativas, coherentes con su función requiren-

te en un sistema mixto que pretende ser cada vez más acusa-
tori~"~~.
Ello da sustento al cambio de paradigma al que hacen
alusidn YOMHAy GARC~A AHUMADA, en cuanto "que la 'instruc-
ción', tal como la conocemos, desaparece, y en su lugar se
erige una investigación desformalizada y, ante todo, de corte
adversaria1 que supone el protagonismo del Ministerio Públi-
co Fiscal". Este modelo, vigente en otras provincias y pai-
ses, tiene como nota esencial que es el Ministerio Público
quien serh el encargado de llevar adelante la investigacidn,
recolectando los elementos id6neos para cotejar si existe
mérito para abrir un juicio de responsabilidad, en tanto el
rol del juez se circunscribe "siempre -a peticiun de parte- a
ordenar los anticipos de prueba, resolver las excepciones y
controlar el cumplimiento de lo S principios y garantías cons-
tit~cionales~~.
Otro de los mecanismos que se introducirían con estas
rnodificaeiones, como bien los mencionan diversos autores, es
la posibilidad de que el Ministerio Público, a fin de que pue-
da llevar adelante una próspera investigación, pueda hacer
uso del principio de oportunidad en el marco de la investi-
gaci6n fiscal preparatoria, permitiendo de este modo ra-
ctonalixar la selectividad de los hechos que resulten de
menor c u a n t f a y que p u e d a n encontrar otro método
d e solución.
En este camino de transformaciones no sólo se ven abar-
cardas las funciones que tenían los actos a los que venimos
haciendo mención, ya que tales innovaciones tambfkn alcan-
zan al Ministerio de la Defensa, cuyo rol en este nuevo esce-
nario aparece mucho más activo, siendo éste quien deber&
tambien colectar elementos necesarios para sostener la de-
fensa de sus pupilos.
BORINSKY,La autonomfu de investigacih d ~ 1MinisterZo PGblico

Fiscal, "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal", may. 201 1, p. 819.
59 YOMHA - GARC~AAHUMADA,Aspectos esenciales d e ¿u i ~ v e s t i g a c i ~ ~
preparatoma, "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal", nv6, 2008, p. 970 a
983.
5 47. REQUERIMIENTO
PNSTRUCTORIO. - Establece el orde-
namiento procesal vigente que el agente fiscal requerird. a1
juez competente la instrucción de las actuaciones cuando la
denuncia de un delito de acción pfiblica se formule directa-
mente ante el magistrado o la policia y demas fuerzas de se-
guridad, y este no decidiera hacer uso de la facultad de dele-
gar la instrucción del sumario que le concede el párr. lo del
art. 196 del Cód. Proc. Penal de la Nación.
Mas en los casos en los que la denuncia de un delito
de accidn pUblica fuere recibida directamente por el fiscal o
éste promoviera la acción penal de oficio, si el juez de ins-
trucción, de acuerdo con lo estipulado por el párr. 2" de la
norma citada, decidiere tomar a su cargo la investigación, el
agente fiscal deber& así requerirla.
Es clara la ley en cuanto a que resulta indispensable que
el Ministerio Público Fiscal impulse la acción penal en el le-
gajo a su requerimiento, dado que en razón del sistema acu-
satorio, el juez de instruccilcin en ningún caso puede proceder
de oficio, bajo pena de nulidad de los actos procesales lleva-
dos a cabo.
Sin embargo, si el proceso se inició por denuncia y el
juez hizo uso de SU facultad de delegar la instrucción según
lo estipulado por el art. 196 del Cód. Proc. Penal de la Na-
cidn, el impulso de la vindicta pública ya no es necesario y
puede comenzar la investigación sin necesidad de formular el
debido requerimiento de instruccidn.
En tal sentido, en los casos en que la actuación policial
tenga su génesis por expresa denuncia de la víctima, es in-
dispensable el requerimiento fiscal; mas en los supuestos en
que su intervención se haya iniciado con la declaracion de un
agente policial que relató las circunstancias en las que tomó
conocimiento de un hecho delictivo -sea que lo presenció,
sea que se lo informó la víctima o sea que tornó conocimiento
por una denuncia anónima-, el sumario tiene su origen en lo
que se conoce como p~euencidno información policial, no
siendo necesaria, en consecuencia, la formulación del reque-
rimiento.
E n los casos en que el juez reciba una denuncia debe
transmitirla inmediatamente ante el agente fiscal. Dentro
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 183
del término de veinticuatro horas, salvo que por la urgen-
cia del caso aquél fije uno menor, éste debe formular el re-
querimiento según lo estipulado por el art. 188 del Cód, Pro-
cesal o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a
otra jurisdiccidn.
Sin perjuicio de 10 recien apuntado, bien puede el juez
de instrucción que reciba la denuncia, dentro del mismo ter-
mino, hacer uso de la facultad que le acuerda el párr. lodel
art. 196 del C6d. Proc. Penal de la Nacibn, en cuyo caso es el
Ministerio Público quien asumira la direccibn de la instruc-
ci6n del sumario, según las reglas establecidas en el Título 11
del Libro 11 del ordenamiento de rito, o pedirá que la denun-
cia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción.
El digesto nos indica que las actuaciones serán desesti-
madas cuando los hechos referidos en ella no constituyan
delito, o cuando no se pueda proceder. El auto resolutivo
que disponga la desestirnacl6n de la denuncia o su rernisi6n a
otra jurisdicción puede ser apelable, aun por quien pretendia
ser tenido por parte querellante.
Así las cosas, el ordenamiento procesal nos instruye del
modo en que debe proceder el magistrado cuando toma co-
nocimiento de un hecho criminal perseguible de oficio, en
cuanto a que inmediatamente tiene que correr traslado al Mi-
nisterio Público para que se expida en los terminos de los
arts. 180 y 188 del C6d. Procesal, o bien delegar en cabeza
de aquél la dirección del sumario, de conformidad a la facul-
tad conferida según el art. 196.
De la citada normativa se desprende el imperativo cons-
titucional de que el juez se encuentra vedado para iniciar el
proceso penal de oficio, siendo que necesita indefectiblernen-
te la previa excitacion de un órgano ajeno.
Segirn el art. 188 del C6d, Proc. Penal de la Nación, son
requisitos del requerimiento de instrucción fiscal que conten-
ga las condiciones personales del imputado. En el caso de
que se ignoren, deber&hacer alusión a las señas o datos que
mejor puedan darlo a conocer o identificarlo, Asimismo, se
manifiesta necesario que se detalle la relación circunstancia-
da del hecho y, finalmente, que se indiquen las diligencias
útiles a la averiguacidn de la verdad.
Cstas son las pautas básicas que, segLin el ordenamiento

procesal, debe contener el requerimiento fiscal. Sobre la pri-
mera de ellas hay mayor flexibilidad, en cuanto a que la indi-
vidualización del imputado no es esencial a los fines de la
validez del requerimiento, pues no puede restringirse la ins-
trucción por la sola voluntad del acusador; de ahí que es in-
necesaria nueva requisitoria para instruir la causa respecto
de otra personam.
En cambio, no hay duda sobre el carácter fundamental
de la segunda estipulación, en razón de que ella circunscribe
el objeto procesal, que no es otra cosa que los límites a los
que debe ceñirse la investigacidn del suceso, la que ser%base
del hecho descripto en la indagatoria, auto de procesamiento
y requerimiento de elevación a juicio, bajo pena de nulidad.
La última no resulta indispensable mas sí conveniente, a
los efectos de hacerle saber al magistrado, principalmente,
cuáles son las medidas de prueba que se estiman necesarias
con el objeto de dilucidar la verdad de lo acontecido y que
en consecuencia ameritan a la vindicta pública formular el
correspondiente requerimiento de instrucción.
Lo expuesto nos lleva a colegir que, con estricto ajuste
al sistema acusatorio, el juez no puede dar comienzo de ofi-
cio al proceso penale1, dado que, al emprender una pesquisa
sin mediar formal impulso de este drgano, se incurre en
una violaci6n al principio n e procedat iudex ex off2c20, aca-
rreando su invalidez y provocando la nulidad absoluta de lo
actuadoa2.
5 48. F~SCAL
COMO ACTOR PENAL. hemos delineado
- Ya
que, por mandato imperativo de nuestra ley sustantiva, la
persecución de los delitos de acción pública responde al de-
nominado princ2pis de oficialzdad, criterio en virtud del
cual el proceso ha de iniciarse, desarrollarse y finalizar, con-
DALBORA, Sobre el procedimiento intermedio,LL, 1996-13-516.

CNPenEcon, Sala A, 10/2/93, c. 33, f. 3, orden 12.477.
m CNCrimCurrFed, Sala 1, "Calornite, A.'" causa no 24.234, www.pjr.
gov.ar; CNGrirnCorr, Sala VII, 23/12/93, causa 1233; NAVARRO - U ~ Y C6dzg0
,
Procesal Penal d& la Nucidn, t. 1, p. 375.
forme a lo dispuesto en normas legales imperativas, en fun-

cidn de la necesidad de tutelar un intenso interés g~blico,
sin subordinacidn a ningtln poder de disposición de sujetos
jurídicos en relación con Ia tutela de sus derechos e intere-
ses legitimas, y una de las caracteristicas m&s tradicionales
de éste es la proscripción de cualquier criterio de oportuni-
dad a su respecto.
El Ministerio Público será quien de manera automática
deba iniciar de oficio todas las acciones penales frente a una
hipótesis delictivam, y no podr$. suspenderlas, interrumpirlas
ni hacerlas cesarM.
Por lo tanto, cabe colegir que a este -como se adelanta-
ra, órgano requirente por antonomasia- no le es dado atener-
se a factores de conveniencia para resolver si, frente a la no-
titia crim2nis, ha de ejercer o no la acción, pues ésta debe
ser impulsada en todos los casos, salvo las excepciones que
marque la propia legislación~.
La acción penal no puede dejar de ejercerse siempre que
concursan sus presupuestos suctantivosM;aquel principio ha
reconocido muy pocas excepciones, al punto que sólo podría-
mos sefialar los casos en los que la persecucidn se hace de-
pender de la previa instancia del ofendido y aquellos otros
que excepeionan a la regla oficial de la pretensión penal: los
delitos de accióln privadam.
Otra excepcidn a la perseguibilidad pfíblica podemos ha-
llarla en la ap1icació.n del instituto de la probation, consagra-
m El art. 5" del COd. Proc. Penal precisa que la accibn penal púbhca
será ejercida por e1 Ministerio Público, en tanto que la ley orgánica del Minis-
terio Pfiblico, en su art. 25, contempla expresamente que a éste le correspon-
de "promover y ejercer la acci6n pública en las causas criminales y correccio-
nales, salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o
requerisniento de parte conforme las leyes penales".
FALC~N, El @cal como titular de la a c c i h penal, "Revista d e Dere-
cho Procesal Penal", 2008-111-25.
66 ALMEYRA, J-laciu el fin de la legalidad procesal?, LL, 1997-E-357;
B&z - COHEN, El agente fiscal y La a c c w penctl pziblica, LL, 2001-A-575.
M D'ALBORA, Pautas reguladorm de la prosecucih del delito, JA,
doctrina 1971-467.
'iPrObutim"sdlo para delitos de bagateLa, LL, 1995-E-604.
ALMEYRA,
do por la ley 24.316, mediante el cual el Estado, guiado por

evitar la selección ankrquica de los procesos, para desafectar
al sistema penal de ciertos conflictos de escasa trascendencia
y aligerar el trabajo de la administración de justicia, renun-
cia -condicionadamente- a la acción penal, a cambio del so-
metimiento del procesado a un régimen de puesta a prueba,
transcurrido el cual la acción penal se extingueF8.
La función de demandar Ia actuación de la ley penal se
inspira en la finalidad de administrar justicia y se desenvuel-
ve "en la esfera de la verdad y el derecho".
Así las cosas, el Ministerio Público no es un ciego acusa-
dor o perseguidor de culpables e inocentes, sino un drgano
estatal que procura el esclarecimiento de la verdad en que
reposa la justicia?
Pudría entonces afirmarse que "el deber del acusador pú-
blico no reside en verificar [el] hecho punible, sino, antes bien,
en investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delic-
tual objeto del procedimiento, tanto en perjuicio como a favor
del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunaY70.
De ello se infiere que es el propio digesto ritual el que
conmina a los representantes públicos a motivar, en todas
sus instancias, las ponencias en que basen sus dictámenes.
En ese sendero, el art. 69 de la ley 23.984 establece que
"los representantes del Ministerio Público Fiscal formularán,
motivada y específieamente, sus requerimientos y conclusio-
nes; nunca podrhn remitirse a las decisiones del juez; proce-
der&n oralmente en los debates y por escrito en los demas
casos".
Segfin NAVARRO y DARAY, el dispositivo alude a los fiscales
de todas las categorias, quienes siempre deberán fundar sus
peticiones y las peticiones o adhesiones ajenas7'.
O8 B&z - COHEN,"Probation": ahora, sólo para delitos correccionates,

DJ, 2000-1-1.
V ~ L EIZV ~ I C O N DDerecho
E, procesal p a E , t. 1, p. 250 a 252.
G u z ~ La , objetividad del fiscal (o del espíritu de autocritica)
con la mirada puesta en una futura reforma, '"evista de Derecho Proce-
sal Penal", 2008-2-206.
71 NAVARRO - DARAY? Cddigo Procesal PemE d e Ea Ndcibn, t. 1, p. 164.
Enseña D'ALBORA,al comentar el art. 69 del Código adje-
tivo, que la forma republicana de gobierno impone a todos
los funcionarios a expresar los fundamentos y razones de sus
actividades, pues no hay otra manera de verificar si cumplen
con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en el caso
contrario72.
La propia naturaleza de la actividad que venimos desbro-
zando implica que de la actuación de un funcionario que se
erige en el representante del poder penal depende -nada me-
nos- la suerte de quien se encuentra sometido a juicio.
Tal circunstancia impone, a los que llevan adelante la ac-
cion, cumplir con la carga -constitucional, por cierto- de mo-
tivar o fundamentar sus dictámenes.
En un meduloso desarrollo, FOLEUEI[RO explica que rnciti-
var significa "poner de manifiesto las razones que justifican
el juicio 16gico que estas razones contienen e implica la nece-
sidad de exponer de que manera se llega a una determinada
~onclusión"~~~
Tempranamente han advertido NAVARRO y DARAYque las
decisiones judiciales deben contener, segun el caso, la valora-
cídn de la prueba, la explicaci6n de cdmo se 11eg6 al juicio de
valor y la raz6n de la aplicacidn de determinada o detesmina-
das normas del plexo A no dudarlo, en cada acto
que implique la función requirente se deben poner de mani-
fiesto los elementos fhcticos y jurfdicos que sostengan la pe-
tición.
La necesidad de fundamentación de 10s requerimientos
del Ministerio Público encuentra sustento constitucional en
el derecho de defensa en juicio y se deriva, tarnbien, de la
forma republicana de gobierno75.
Insistimos, quien se encuentra sometido a un proceso
penal, evidentemente, ve diezmada su earga anírnica, afecta-
DALBORA,Código Procesal P d de la N &, t. 8, p. 335 y siguientes.

73 FOLGUEIRO, La necesidad defundamentaci6n de los reqwrirnimtos
del Mirtisterio Publico, LL, 2001-E-804.
74 NAVARRO - DARAY,Cddigo Procesal Penal de la Nación, t. 1, p. 286.
75 FOLGUEIRO, La necesidad de fic'yzdamentacubx de los .requenmmtos
del Ministerio Ptiblico, LL, 2001-E-804.
da su serenidad y confianza, a la vez que la expectativa de

un juicio justo e imparcial no debe siquiera ser rozada.
A mayor abundamiento, añádase que, por el mero hecho
de estar vinculado al proceso, el perseguido se encuentra
atrapado por la incertidumbre y la restricción de la libertad,
estados éstos a los que debe dhrsele finiquito del modo m8s
breve posible76.
Tales circunstancias alientan que, para ejercer de rnane-
ra amplia y acabada el derecho de defensa, el incusado debe
conocer -de modo minucioso- la imputación que se le dirige
y de la que debe defenderse, por lo cual el dictamen incri-
minatorio de la vindicfa pública debe contener una por-
menorizada descripci6n de la plataforma fiictica que se le
endilga, las pruebas cargosas que avalan su posición, el re-
chazo de la prueba de descargo -si la hubiere-, un razo-
namiento claro y preciso de cómo arriba a una postura incri-
minante y qué normas del Código represivo se encuentran
acuñadas.
Con la erudici6n que lo caracteriza, MAIER ha escrito
que la imputaei6n correctamente formulada es la llave que
abre la puesta de la posibilidad de defenderse correctamente
y, para que la posibilidad de ser oído en el proceso sea un
medio eficiente de ejercer la defensa, ella no pue.de reposar
en una intimación al imputado que sea vaga o confusa de ma-
licia u enemistad en el orden jurídico7?
Para FOLGUEIRO, la fundamentaci6n fActica y jurídica del
requerimiento del Ministerio P~blicórobustece el ejercicio
del derecho de defensa del imputadoT8. De otro modo, el
imputado no sabrá de qué defenderse y no podra contestar
ni contrastar 1 ~ argumentos
s que el Ministerio Público some-
te a consideración del Poder Judicial de la Naci6n7!
7"~ LUCA,'We bis in. i d m " , "Revista del Ministerio Público Fiscal",
no 7, p. 194 a 206.
77 M ~ E RDerecho
, procesal p m l , p. 553.
m FFDLGUEIRO, La necesidad de funda;mentación de los requerimientos
del Ministerio Publico, LL, 2001-E-804.
B k z , Ace~cadel Mznwteno Públtco Fwcal g d e la necestdad de
f u m h m t u r sus reque~mientos,LL, 2003-A-1071.
LA ACCTÓN PROCESAL PENAL
D) INWSTXGACI~N
PENAL PBEPARATORLA*
tj 49. ETMAINVESTIGATIVR.- Según precisan G O N Z ~ ENu- Z

vrLLo y FIGUEROA, en el proyecto de Levene (h.) la instrucción
se hallaba a cargo de un juez, dado que rechazaba la posibi-
lidad de desdoblarla en judicial y fiscal, pos cuanto el prime-
ro debía decir y el segundo llevar adelante la acci6n penal y
peticionar.
Al debatirse el proyecto, la Comisión de Legislaci6n Pe-
nal de la Cámara de Diputados introdujo una reforma, con-
sistente en Ia inclusión de facultades investigativas para
integrantes del Ministerio Publico Fiscal, facultad que es dis-
crecional del jueza0; el Código Procesal de la Nación sigue
para el proceso ordinario el método de "instrucción formal".
El art. 193 del C6d. Proc. Penal declara los fines gene-
rales de dicha etapa, la cual quedará a cargo del "juez de
instrucción o juez federal", según corresponda, los cuales no
difieren con los generales del proceso, que tienden a la obten-
ci6n de los elementos de prueba relevantes para la determi-
naci6n de los hechos.
Como puede apreciarse, la ley es clara al disponer que el
juez es quien tiene a su cargo la ardua tarea de comprobar la
existencia de un suceso delictuoso; para ello, la normativa
procesal le otorga la flexibilidad necesaria pasa llevas adelan-
te la investigación, como también la posibilidad de modificar
el rumbo de ella, ante la contingencia de que la iniciada en
p r h e r a instancia fuera errada.
El artículo citado, "más que apuntar a la delirnitacidn del
objeto, señala los fines perseguidos en la i n s t r u ~ c i 6 n " ~ .
Como ]Lo mencionamos anteriormente, desde la entrada
en vigor del actual modela de enjuiciamiento procesal hasta
nuestros días han visto la luz sendas innovaciones, que trans-
* Por JULIO
C. EAEZy PAOMCORBET~A,
GONZALEZNOVILLO- FIGUEROA,
Comenta&s al Código Procesal Penal,
p. 23.
Cddigo Procesal P m l de la Nacidn, t. 8, p. 339.
D'ALBORA,
formaron la concepción de que la instruccidn resultaba ser

jurisdiccidn y que, excepcionalmente, el juez podía delegar
en el agente fiscal la instrucción, según lo norrnado por el
art. 196 del COd. Procesal.
a) MMSTERIOP u ~ ~ r c o La
. reforma constitucional de 1994
le otorg0 al Ministerio Publica un rol relevante dentro del sis-
tema de justicia, pues lo dotó de independencia, autonomr'a
funcional y autarquía financiera, con un fuerte mandato de
instar la acción penal pública y representar los intereses del
Estado.
Desde entonces se han ido gestando diversas modifica-
ciones procesales que alteran aquella estructura de la con-
cepcidn de que la instrucciún resultaba ser jurisdiccional, por
cuanto actualmente -por mandato expreso- ella se encuen-
tra en cabeza del agente fiscal, quien dirige la encuesta,
instrucción sumaria, investigaciones preliminares, y demás
cuestiones.
Tales transformaciones le han otorgado un poder más
enérgico al Ministerio Pi-iblico, logrando dia a día dar cumpli-
miento al mandato que se le asignii al momento de su crea-
ci6n, cual es la de ejercer su rol como representante de la
acción pública, dejando atrás esa situacibn híbrida en la que
permaneció durante años.
No obstante, cualquiera que sea el modelo procesal en
que se sustancia un proceso judicial -ya sea acusatorio o
mixto-acusatorio formal-, resulta indispensable que se lleve a
cabo una imestigacl6n previa, tendiente a reunir las elemen-
tos que justifiquen su iniciación o prosecuci6n.
Según explica CAFFERATA NORES,"el proceso penal, tiene
por lo general, diferentes etapas, que si bien todas respon-
den a los fines últimos de aquél, cada una tiene objetivos
propios"82,y la primera de ellas ha sido denominada, por al-
gunos autores, como "investigación preparatoria'" "instruc-
ci6n preparatoria'" "preliminar".
CAFFERATA
NORES,La imvestigaciófi fiscal preparator2a. como alter-
natwa frentea la 2mtrucc%dnj ~ m d z c ~ z o n a"Doctrina
l, Penal", oct.-dic.
1987, p. 675.
En este interregno y en la etapa sucesiva, denominada

como "fase intermedia" o "critica" de la instruccidn, que es
cumplida por escrito, deberian resolverse -segi4n alegan va-
rios estudiosos- los interrogantes que se susciten, para de
este modo arribar a la aíltima fase, en la que se celebrara el
auténtico debate, donde las partes, además de hallarse en
un pie de igualdad, jugarán sin vacilación alguna un rol fun-
damental en el desarrollo de aquel, ante un tribunal cole-
giado.
Cabe precisar que el tránsito por la etapa preliminar o
de instrucción resulta ser inevitable para arribar finalmente
al debate oral, con la excepción de los juicios por delitos de
acción privada.
Ella comienza por el requerimiento fiscal, por la preven-
cidn policial, por las remisiones dispuestas por algdn 6rgano
judicial, o por denuncia.
Por lo tanto, ante la sospecha de la comisiláin de una con-
ducta ilfcita se genera la necesidad de iniciar una investiga-
ción, que sin duda se confronta con los derechos constitucio-
nales del imputado.
De modo tal que el "objeto del proceso penal es un he-
cho, que a título de hipútesis, se adecua a una figura delicti-
va; cada hecho humano atribuido a una persona constituye
un ob~etoprocesalws3.
Según MAIER,"le era absolutamente necesario al Estado
-como persecutor penal- contar con un período en el que,
cuidando de no lesionar gravemente los derechos fundamen-
tales del individuo, pudiera investigar sin mayores trabas for-
males la realidad acerca de un injusto que no había reserva-
do, y, por lo tanto, debía reconstruir para formar su deeisibn
acerca de la demanda para la aplicación de la ley penal, pues
incluso esa decisión, la de someter al individuo a un juicio
público, tomada sin fundamento suficiente, lesiona al indivi-
duo imputado en su honor y libertad; de allí la justificación
de la instrucción ~reparatoria''~~.
83 D'ALBOM,Cddigigo Procesal Pencll de la Nmi&.rt, t. 8, p. 339.

MMER,De~echoprocesal penal, p. 555.
La doctrina, en su gran mayoría, se ha hecho eco de

esta caracterización de la instrucci6n, como lo afirma A B R E G ~ ~ ~ ,
dado que ello resulta ser similar al concepto que brindara
VÉLEZMARICONDE, en cuanto a que el proceso penal debe co-
menzar por una investigación que sirva para excluir el delito,
por determinar un sobreseirniento, o para dar fundamento a
la acusacidn, es decir por una actividad encaminada a reunir
los elementos útiles para justificar o no el juicio plenario.
Esta, necesidad de una fase preparatoria autbnoma se conec-
ta claramente los intereses que han de tutelarse si es preciso
comprobar sin tardanza los hechos que se creen delictuosos,
individualizar a sus presuntos culpables, llevar a cabo contra
ellos los actos coercitivos indispensables y reunir las prue-
bas que darán fundamento a la acusación, con lo cual se
mantiene el orden jurídico y se protege la vida y lo propiedad
de los ciudadanos. La investigaciiin preparatoria del juicio,
sin duda, evita el peligro de que desaparezcan las pruebas
del delito o que el imputado consiga eludir la acción de la
justicia, vale decir que se torne imposible la actuación de la ley,
al mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la false-
dad o sinrazón de las imputaciones iniciales, evitando que el
imputado sea llevado a juicio ptíblico en virtud de una acusa-
cidn carente de fundamento. Bajo el aspecto negativo prein-
dicado, la instrucción tiene una finalidad específica: eliminar
juicios injustos o inútiles. Bajo el aspecto positivo, es fácil
observar que el juicio plenario se apoya en la instrucción:
ésta redne los elementos de convicción que aquél emplea,
después de haberlos sometidos a examen de control8B.
b) CARACTER~STICA
DE ESTA Las características de
ETAPA.
esta fase radican en que es secreta para los terceros, no así
para la partes; es escrita; se compone de actos procesales
que se llevan a cabo de manera discontinua, y no rige el prin-
cipio de inmediación entre el juez y la prueba, pudiendo ser
ésta impulsada por un órgano jurisdicci~nal~~.
Ver, en general, ABREGO, La iwtrmccidn c m prejuicio.

En general, ver VRmz MARICONDE, D~rechOpmcesal p m l .
87 S c m MADUEROS, El plazo m x m b i e m la, etapa p~@lzm2mr
del
proceso p m 1 , U , SOLO-E-629.
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 193
Su objetivo es el de reunir los elementos probatorios que

den sustento del hecho imputado para poder llevar a cabo la
segunda etapa, consistente en el juicio, el cual versar& sobre
la acusaciljn que se formulara.
Para G O N Z ~ L NOVILLO
EZ y FIGUEROA,"la investigacion preli-
minar tiene por objeto proveer urgentemente a la adquisi-
ci6n, conservación y aseguramiento de las posibles participes
y de las pruebas u otros elementos de convicción mientras el
órgano judicial no interviene ... la policía no podrá recibir de-
claración al imputado, salvo en lo que se refiere a su iden-
tidad, bajo pena de nulidad, y no podr5 abrir la correspon-
dencia que se secuestre. Puede interrogar a. los testigos y
tumar otras medidas urgentes cuando cualquier demora com-
prometa el éxito de la inve~tigaci6n''~~.
Por su parte, M A ~ E Rnos enseña "que la instruccian pro-
cedimiento preparatorio y preliminar, es el período proce-
sal cuya tarea principal consiste en averiguar los rastros
-elementos de prueba- que existen acerca de un hecho pu-
nible que se afirmó como sucedido, con el fin de lograr la
decisión acerca de si se promueve el juicio penal -acusa-
ción- o si se clausura la persecución penal -sobreseirnien-
to-, resulta que, en 61, los órganos de persecuci6n penal
del Estado prevalecen sobre el imputado, sin perjuicio del
resguardo de las garantías individuales que amparan a este
~ l t i m o ,las cuales suponen un mínimo de derecho corres-
pondientes a él y a su defensor, sin los cuales no se podría
afirmar con seriedad el funcionamiento de un Estado de
derecho. El procedimiento de construcción preliminar, un
procedimiento bhsicamente autoritario, cualquiera que sea
la autoridad que lo preside o dirige (juez de instrucción o
fiscal) ",
Durante ella la defensa puede asesorar y asistir al impu-
tado en los actos personales, examinar las actuaciones, pro-
poner medidas, imponer excepciones, solicitar eximiciones
de prisión y excarcelaciones e impugnar resoluciones en los
casos previstos.
GONZALEZ
NOVILLO C o m t a m s al Cddzgo Procesal P m l ,
- FPG'UEROA,
p. 67.
Ahora bien, MAIERsostiene que "la instriaccidn preparato-

ria o la investigaci6n preliminar finaliza con el requerimiento
de la fiscalía para el enjuiciamiento del imputado ... o para la
conclusión de la persecución penal (sobreseimiento que es
igual a una sentencia abso2utoria anticipada). .. Existen otros
modos de finalización que, sin ser anormales, no son desea-
bles, esto es no derivan del fin al cual se destina este periodo
del pr~cedimiento"~?
En sentido opuesto, algunos analistas -como ilustra
ABREGÚ-, entre ellos los juristas alemanes, hacen referencia a
los aspectos no preparatorios, para lo cual cuestionan la ca-
racterización de la teoría de la instrucción.
Entre los juristas que menciona se halla ROXIN,quien sos-
tiene que "'el procedimiento de investigacidn, que segtín el
programa originario del legislador s61o debía preparar el pro-
cedimiento que tenía su coronaci6n en el juicio oral, se ha
convertido, entretanto, con frecuencia en la parte esencial
del proceso penal"; en tanto que WOISCHNIK afirma que "la eta-
pa preparatoria sigue constituyendo la fase procesal decisiva"
y abunda en la nota que, "desde el punto de vista alemán,
este conflicto no es desconocida. Es cierto que, según el
parecer del Tribunal Constitucional Federal, en el derecho
alernAn el juicio es la parte esencial del proceso penal, mien-
tras que las etapas procesales anteriores tienen una impor-
tanda subordinada. Pero, por otro lado, es hoy un dato se-
guro que ya en la etapa preparatoria se toman decisiones y
disposiciones que, o bien concluyen el procedimiento anti-
cipadamente en esa fase, o a lo sumo son, posteriormente,
prácticamente imposibles de c ~ r r e g i r " ~ .
Lo que lleva a considerar a la instrucción como un pre-
juicio -en el sentido de previo al juicio-, que importa una
etapa procesal en la que, al igual que en el juicio propiamen-
te dicho, se deben tomar decisiones evaluando las pruebas
obtenidas en un proceso contradictorio.
La diferencia radica en que las pruebas no hacen refe-
rencia a la culpabilidad o inocencia del imputado, sino que
8g MAIER,De~eclzoprocesal p m l , p. 560.
90 Ver, en general, ABREGÚ, La irzstmcci6n c o m prejuicio.
pretenden iluminar las decisiones asociadas a los objetivos pro-

pios de la investigación.
5 50. ETAPA
INTERMEDIA. -La etapa, intermedia o critica
es aquella donde se examina la preparación del caso y es
comprensiva de dos fases: el cierre de la investigación y el
trámite de elevación a juicio. Está comprendida entre los
arts. 346 al 353 del C6d. Proc. Penal de la Nación.
a) C ~ C T E R ~ S T I C A S . Hay quienes se refieren a esta etapa
como el periodo de transicidn del sumario al plenario, aun-
que se sostiene que se la caracteriza con mayor propiedad al
denominarla p r o c e d i m ~ e n tzntemedio.
~ En ese sentido se
ha dicho que termino '%-itermedio"es una denominación más
descriptiva que conceptual, puesto que sólo hace referencia a
una etapa procesal posterior a la instrucción.
Otros opinan que esta etapa tiene por objeto controlar
los requerimientos acusatorias o conclusivoS del Ministerio
Piiblico y, así, prevenir la realizacibn de juicios mal provoca-
dos por acusaciones con defectos formales o insuficientemen-
te fundadas.
En principio, resumiendo y conglobando, en esta etapa se
decide respecto del mérito de la investigacibn llevada a cabo
en la instrucción-preparasiQn para Ilevar el asunto a juicio, y
se analiza tambien lo relativo al principio de legalidad prsce-
sal y las decisiones que hubiera tomado el Ministerio Público.
b) G ~ T Í DE
A IMPARCIALIDAD. A modo de introducci611,
diremos que uno de los problemas más importantes de esta
etapa del procedimiento es aquel que gira en torno a la ga-
rantía de imparcialidad. ¿Debe ser el juez de instrucción el
&gano encargado de revisar no sólo la opinión acusatoria del
Ministerio Público, sino también la desvincrilatoria? ¿Debe
realizarse un control interno dentro del mismo Ministerio Pú-
blico? ¿O debe existir un drgano independiente de las par-
tes que intervinieron en la greparacidn del asunto y del tri-
bunal que llevará adelante el juicio?
En principio, la base del analisis será el requerimiento
del Ministerio Público, ya sea acusatorio o desvinculatorio,
bastando para hacer progresar la acción la probabilidad posi-
tiva y no la certeza y, en caso contrario, la certeza negativa,

aunque hay quienes postulan que también basta la posibili-
dad negativa y hasta la mera dudag1.
También veremos qué entidad se le asigna al requeri-
miento de la parte querellante y qué sucede cuando omita
formular uno.
Uno de los mayores problemas de esta etapa y del con-
trol que se debe realizar -que son muchos y exceden esta
introducción- es, simplemente, que resulta absolutamente
imposible llevar adelante e1 control jurisdiccional de manera
eficiente, es decir, hacer mérito de la etapa preliminar, si el
encargado de llevar a cabo la crítica es el mismo juez que
reaIiz6 la instruccián.
La solucidn a esta problemática sería, en principio, que
el órgano que controle las decisiones del Ministerio Público
sea diferente del juez que intervino e instruy6 el asunto, ga-
rantizando asá su imparcialidad.
c) A WTO DE PROCESAMIENTO. EX primer articulo que com-
prende esta etapa que estudiaremos es el art. 346 del Cód. Pro-
cesal nacional, que establece que, "cuando el juex hubiere
dispuesto el procesamiento del imputado estimare com-
pleta la instmccidn, correrá wzsta sucesiva a La parte que-
rellante 3 al agente fiscal por el t 4 m i n o de seis dias,pro-
rrogable por otro pedodo igual m casos graves o complejos".
Evidente presupuesto para la elevación a juicio es el auto
de procesamiento que fija la situación del imputado. Aun-
que de las disposiciones procesales de la sección "Disposiciol-
nes generales para la instrucción", en ningtín momento se
exige el dictado de este auto de mérito como requisito previo
al requerimiento de elevaci6n a juicio, en aquellos casos en
los que no se dicta la prisión preventiva, desde el plenario
"Blanc"se ha definido, en igual sentido, absolutamente nece-
sario el procesamiento en los supuestos previstos en el art.
215 del Cdd. Proc. Penal de la Naci6ng2.
91 M ~ E RDerecho
, procesal p m l argentino, t. lb, p. 259.
92 CNCasPenal, en pleno, 11/6/09, '"lanc, María V.", LL, 2009-D-302.
InvestigaciGn delegada por imperio del art. 196 del C6d. Procesal en el Mi-
Efectivamente, el auto de procesamiento oficia, en pri-

mer lugar, como forma de producir un control de la instruc-
ci6n, dado que el auto de elevaci6n a juicio no es apelable.
Al entrar en vigencia la ley 23.984 -transitando un sendero
opuesto a la linea plasmada por el Código de Obarrio, al que,
justamente, se le había criticado la falta de regulaci0n del in-
terlocutorio en cuestión-, pero en correspondencia con el
ordenamiento cordobés de 1939 -prohijado por SOLERy por
V$LEZMARICONDE-,ha amalgamado en sus entrañas el dictado
del auto de procesamiientci, el cual -corno bien dicen NAVARRO
y DARAY-es una decisióln jurisdiccional emitida por el juez a
cargo de la instrucción que, bajó la forma de auto, analiza la
prueba colectada segun las reglas de la sana crítica, para lle-
gar a la creencia, prescindente de certeza plena de que se
cometió un delito y de que el imputado se encuentra vincula-
do a su ejecución; el juez que lo dicta emite un juicio afirma-
tivo, pero apoyado en elementos que aun no han sido con-
frontados, incompletos y no controvertidos, pero los estima
suficientes para que el proceso entre en pleno desarrollo, al
hacerse posible la declaración de culpabilidad del imputado
en el futurog3.
La naturaleza de la medida, por su carácter provisoriog4,
es un juicio de probabilidadg" estabiliza la imputacidn respecto
de una determinada personas, atiende a fijar el suceso sobre
nisterio Pdblico (se dispone que el fiscal reunir6 los elementos probatorios
respecto de los extremos de la imputacidn y, en su caso, correrá vista al que-
rellante y luego se expedir& en los t6rminos del art. 347, inc. 2").
NAVARRO - DARAY,Código Procesal Pmal de la NacSón,t. I, p. 839 y
840. CLARIA OLMEDO, Derecho procesal p w l , t. IV, p. 352. Señala V ~ Q U E Z
ROSSIque el auto de procesamiento no aparecía en la legislación anterior, lo
que era objeto de unánime crítica (Derecho procesal penal, t. 11, p. 375 a
377). El auto de procesamiento, derivado de la legislación española y can-
sagrado por primera vez en la nuestra por intermedio del C6digo de Santa Fe
de 1895, es una verdadera sentencia instructoria, y de hecho constituye un
momento fundamental en el curso procesal, con una incidencia directa sobre
el posterior desarrollo.
CNCasPen, Sala 1, 27/4/00, LL, 2000-E-804; CNCrimCorr, Sala 1, i5/
3/01, DJ,2001-3-333; CNPenEcon, Sala A, 6/6/97, LL, 1997-E-421,
95 CNPenEcon, Sala 111, 30/12/99, ED, 187-1237.
D'ALBORA, Cddigo Procesal P m l de la Nacidn, t. 8, p. 633.

el que posiblemente versar8 la etapa contradictoria, a la vez

que, al dictarse durante la instrucci6n szi~narial(que se tradu-
ce en un tramo procesal basicamente autoritario), no requiere
la certidumbre apodíctica exigible para la sentencia definitivag7.
Sin embargo, tambien existe una corriente jurispruden-
cial que, acudiendo a una interpretación literal del art. 215,
prescinde en el proceso del auto cautelar reseñado; ello en
franca violaciein al art. 346, que regula -como presupuesto
indispensable para acceder a la instancia del contradictorio-
la existencia de un auto de procesamiento firme.
No está de mas recordar que la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación ha establecido que las leyes deben inter-
pretarse y aplicarse buscando la armonización entre éstas y
teniendo en cuenta el contexto general y los fines que se Bn-
forman, de modo que no entren en pugna unas con otras y
que no se destruyan entre sí, por lo cual debe adaptarse el
sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectosg8.
Desde allí, hemos entendido que la omisión del dictado
del auto de procesamiento, corno presupuesto ineludible para
inaugurar la posible discusión oral, germina como un cerce-
namiento al derecho de defensa en juicio, pues al obvi&rselo
se estái impidiendo la revisi6n -por parte de la colegiatura ad
quem- de la situacián procesal del encartado, en franca vio-
lación al principio de doble instancia previsto en el art. 8 O , h,
de la Convención Americana de Derechos Humanos, que ac-
tualmente es parte integrante de la Constitución nacional, se-
gún lo preceptuado en su art. 75, inc. 2Zg9.
En igual sentido, ALMEYRA tiene dicho que "la posibilidad
de acudir a un órgano de contralor resistiendo la persecución
penal durante el curso de la instruccidn mediante el arbitrio
que otorga el art. 311 ibíd. discutiendo en segunda instancia
el merito del cargo no parece ser un argumento menor, a la.
vez que la lesi6n al derecho de defensa no puede pasar desa-
percibida si no se olvida que el derecho a la doble instancia
97 B&z, Sobreseirniemto e inconstituciolzalidad: una so lució% ade-

c ~ JA, 2001-IV-766.
,
98 CSJN, Fallos, 3071518; 30911149, y 3141418.
99 BUZ, No se olviden... del auto de procesamimto, LL, 2005-E-575.

no s61o ampara la sentencia penal condenatoria sino a todo

auto importante que agravie al imputado"100.
Nuestra Corte federal ha resuelto que "la garantía de
defensa en juicio no se reduce al otorgamiento de facultades
para el ejercicio del poder de defensa sino que se extiende,
segtln los casos, a la provisión de los medios necesarios para
que el juicio al que se refiere el art. 18 de la Const. nacional
se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien
ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación
mediante la efectiva intervención de la defensa"1a1.
Es cierto que al sancionarse, en el orden nacional, la ley
24.826 -que prevé el regimen de instrucción directa a cargo
del fiscal en Ios delitos en que el autor es sorprendido en fla-
grancia- se ha cincelado un procedimiento peculiar por el
cual se omite el dictado del auto de procesamiento, pero la
introducción de este régimen de excepción no deroga, implí-
cita ni explicitamente, artículo alguno del cuerpo ritual, por
lo que se calige que incorpora las reglas en tratamiento y que
ellas deben conjugarse con las restantes en vigor. En armo-
nfa con ellas, con las prevlslones del art. 215 de la ley de
rito, se encuentran los arts. 306 y 346, los cuales -dejando
de lado los procesos por flagrancia- imponen, indefectible-
mente, el dictado del auto de procesamiento como paso pre-
vio a la inauguración del período de "crítica instsuctoria".
En efecto, el art. 215 establece: "En el supuesto de que
el juez de instrucción conceda (a??. 196, páw. 10) o autori-
ce continuar (art. 196, pdrr. 2'3 al representante del Mi-
n i s terio Fiscal t a dirección de la investigación, &te reuni-
rá los elementos probatorios respecto d e los extremos de la
Zmputacz6n penal, en su caso, correr& vista al quere-
liante (art. 3471, luego de lo cual se expedirá e n los tér-
minos deL Znc. 2' del art. 347.
En ningun. caso podrá requerirse la elevación a juicio,
bajo pena de nulidad, sin que el zmputado haya prestado
decíaración o que conste que se negó a prestarla.
loO ALMEYRA,iElevacidn de la causa a juicio sin procesamiento?, LL,

2005-A-539.
1°1 CSJN, 23/11/95, "Balmrce, Walter L.", LL, 1976-B-639.
2 00 DERECHO PROCESAL PENAL
Inmediatamente después comunicará su dictamen al

juez de instrucción. Si éste no está de acuerdo con el
mismo, se prcicederú segun lo establecido por el púrr. 2"
del art. 348.
E n caso contra7..2o, dictará el sobreseimiento o se proce-
derci conforme a Los arts. 3-49 y siguientes de este Código".
Como es sabido, se pudo haber arribado a esta etapa
con el caso instruido por el juez o, como corresponde, por
el fiscal. Para el primer caso es de aplicación la letra del
art. 346. Para el segundo, salvo flagrancia y trámite sumario
del art. 353 bis, en supuestos particulares la ley no requiere
el dictado del auto de procesamiento como presupuesto de
su remisión a juicio.
Por otra parte, en aquel régimen de excepcidn, es el pro-
pio imputado quien consiente su aplicación, quedando inc6lu-
me para éste la posibilidad de solicitar que el procedimiento
se sustancie par las normas comunes, las cuales -va de suyo-
abrigan la posibilidad de rendir indagatoria y revisar una si-
tuacibn desfavorable ante la colegiatiura.
Por lo tanto, creemos atinado sostener -corno ya hemos
venido haciendo- que el acierto se encuentra entre las filas
de la corriente jurisprudencia1 mayoritaria que campea en la
materia, aquella que exige el dictada del auto aludido. Esta
posici~nha sido sostenida por la Cámara Nacional de Casa-
ci6n Penal mediante el citado plenario "Blanc", oportunidad
en que se resolvió que, en los supuestos previstos por e1 art.
215 del C6d. Proc. Penal de la Nación, es necesario el auto
de procesamiento.
En principio, estamos de acuerdo en que, si la instruc-
ci6n estuvo a cargo del juez, el auto de procesamiento como
definición de mérito sobre la situación procesal del imputado
es necesario, en parte, a los efectos de que otro tribunal pue-
da revisar esa decisión y la recolección de pruebas que la
sustentan.
Y es que, como dijimos, acumular las funciones de acusar
y decidir en una misma persona, como es la figura del juez
de instrucci611, viola tan inescrupulosamente la garantía de
imparcialidad -entre otras-, que la posibilidad de obtener una
LA ACCTÓN PROCESAL PENAL 20 1
revisi611 por parte de la cámara de apelaciones cobra una vi-

gencia ineludible.
Si bien la garantía de imparcialidad siempre fue conside-
rada implicita, desde la incorporacidn de algunos tratados
internacionales a nuestro plexo normativo (art. 75, inc. 22,
Const. nacional) ha tomado un carácter expreso y una jerar-
quia supralegal. Se encuentra reconocida en numerosos
tratados de derechos humanos; entre ellos, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8 O . 1 , es-
tablece que toda persona, para "la determinaci6n de sus
derechos... de cualquier otro carácter" o frente a una "acu-
saci6n penal formulada contra ella", tiene derecho a un
juez o tribunal 'kompetente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por La leg",
De igual manera, el are. 10 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos indica que toda persona tiene de-
recho a que, "para la determinación d e sus derechos ...
para el examen de cuaEquzer acusac20.n. contra ella e n
maferZa penal", intervenga "un tribunal independiente e
imparcial".
En un sentido genérico, implica la objetividad de la acti-
vidad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar
la realizacibn de un juiciu justo. Visto el problema de esta
manera, la garantia de imparcialidad es el verdadero funda-
mento de los principios del juez natural e independencia ju-
dicial, que resultan instrumentales respecto de aqué1lalo2.
Nuestra Corte federal, en relacion, ha entendido que es
uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjui-
ciamiento, dado que es una manifestación directa del princi-
pio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y
debido proceso, en su vinculación con las pautas de organiza-
ción judicial del Estado y, por lo tanto, derivación del psinci-
pio republicano de gobierno, que comprende el de ser juzga-
do por los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causalo3.
lo2 BOVINO,ImparcZalidrld de los jueces y causales de recusucitjla n o

escdtus a& el nueuo Código Procesal Pmab de la N a c i h , LL,1993-EdGG.
lo3 CSJN, Fallos,328:1491; 327~5863,y 329:3034, entre otros.
E s decir que el juez ser&imparcial cuando tenga ecuani-

midad (imparcialidad de juicio), cuando sea indiferente (no
determinado porque si a una cosa m&s que a otra), neutral
(que entre dos partes que contienden permanece sin incli-
narse a ninguna de ellas; que no es de uno ni de otro). Esto
exige que no ese6 vinculado a ninguna de las personas que
encarnan o representan los intereses que se enfrentan en el
proceso.
La exigencia expresa de imparcialidad ha permitido re-
descubrir que su principal (y verdadera) misión no es la de
investigar ni la de perseguir el delito, sino la de juzgar acerca
de él, por lo que no se admiten (o no deben admitirse) como
funciones del juez penal las de investigar de oficio, intervenir
en la preparación o formulació-n de la acusación, a procurar
por su propia iniciativa los datos probatorios sobre el caso, a
fin de obtener el conocimiento necesario para basar su deci-
siBn sobre el fundamento de aquéllalo4.
Importa la estricta separación de las funciones de acusar
y juzgar y responde a la exigencia estructural de un proceso
justo, con reales y eficaces posibilidades de defensa y jueces
lo más desvinculados posible de los intereses en juego, para
que puedan juzgar con un grado aceptable de imparcialidad.
Por ello la separaci6n de las funciones de perseguir y jua-
gar, ademiis de ser el más importante de todos los elementos
constitutivos del modelo te6rico acusatorio, está Intimamente
ligado al principio de imparcialidad, y por ello es un presu-
puesto estructural y lágico de todos los demás. Supone la
configuración del proceso como una relacióin triangular entre
tres sujetos, dos de los cuales están corno partes en la causa,
con funciones de postulación -acusador y defensor-, y el ter-
cero, ubicado por encima de aquéllos, con la tarea de juzgar
('juez y tribunal) los.
Sin embargo, hay quienes sostienen que esto no sucede
cuando el asunto tramitó directamente por ante el fiscallo6.
~OWAFFEMTA NORES,Proceso p m l y derechos h u m n o s , p. 31 a 33.

'O5 CSJN, Fallos, 327:5863.
lo8 PERLINGER,Algunas comlderaczones sobre las facultades de la
defezsa en 16 fase cdticcc, "Revista d e Derecho Penal y Procesal Pend",
Un sistema acusatorio planteado de ese modo permite que la

decisi6n fiscal de requerir la elevacidn a juicio sea revisa-
da directamente por el juez que, hasta ese momento, será
imparcial, porque no se contaminó con decisiones anteriores
respecto de una infinidad de particularidades que inexorable-
mente exige la preparación del caso.
Otro de los argumentos que sustentan esta posición, que
ahora asumimos, radica en la extensión pretendidamente inu-
sitada que se le aplica a la garantía de revision o doble ins-
tancia, a partir de la cual se fija -coma sucedió en el plenario
"B1anc"- que siempre es obligatorio el dictado del auto de
procesamiento para requerir la elevación a juicio.
En efecto, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Púlfticos expresa que "toda persona declara-
da culpable de un delito tendru derecho a que el fallo
condenatorio g la pena que se le haga impuesto sean so-
rnetzdos a un tribunal superior, confome a lo prescrzpto
p o r la le$, mientras que el 8O.2.h de la Convencióln Ameri-
cana de Derechos Humanos dispone: "Toda persona zncul-
pada de delito tiene derecho a que se presuma su inocen-
cia mientras no se establezca legalmente s u culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, e n plena
igualdad, a las siguientes garantias minimas:... derecho
d e recurrir del fallo ante juez o trZbunal superior".
Respecto de la primera n o m a aludida, se sostiene que
no cabe ninguna duda de que no puede aplicarse al auto de
procesamiento o al de elevación a juicio, desde que se refie-
re, con total claridad, al fallo condenatorio y a la pena que se
hubiera impuesto.
En cuanto a la segunda, el conocido como Pacto de San
Joslé de Costa Rica, se postula que ha sido mal interpretado
en este punto, dada la amplitud de su redaccidn.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que el derecho previsto en esa norma requiere la
2009-10-1699. En igual sentido, CNCrirnCorr, Sala 1, 8/8/04, "Díaz, Marcelo",

c. 23458; id., id., 8/9/02, "Aizenstat, Luciano", c. 23467; íd., íd., 17/3/05,
"Gascía, Cristian U.", c. 23268; íd., íd., 21/3/05) "Nielsen, Néstor", c. 23975; íd.,
Id., 8/4/05, "Torres, Carlos A.", c. 23595,
disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisión

legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos
procesales importanteslo7.
En esos casos, los peticionarios habían sido juzgados y
condenados y su agravio radicó en la imposibilidad de re-
currir esas condenas, no otros autos procesales de menor en-
tidad.
Ademhs, cuando la Comisibn se refirió a esos "autos pro-
cesales importantes", dijo que se trataba de "toda sentencia
jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una
persona, s cuando ese gravamen afecte los derechos o liber-
tades individuales, como es la libertad p ersonal"lo8.
Cierta. doctrina ha entendido que el auto de procesa-
miento no est6 comprendido en esa categoría. Ya la doctri-
na clásica naturalizó el procesamiento como una declaración
de presunta culpabilidad del imputado de un delito en parti-
cularlog;como un juicio provisional acerca de la posible culpa-
bilidad de un sujeto, a partir del cual se sostiene que hay ele-
mentos suficientes para dar lugar a una
Es indudabIe que con la declaración indagatoria se inti-
ma al imputada del hecho que se le atribuye y de las pruebas
que se colectaron en su contra y que, en igual sentido, con
el requerimiento de elevacidn a juicio se fija concretamente el
suceso que constituye la acusacidn de la que deber& defen-
derse. Con esos actos procesales, toda persona puede ejer-
cer perfectamente bien sus derechos de defenderse, producir
prueba, rebatir las argumentos de la acusación y demás.
La etapa instructoria, como preliminar del juicio, tiene el
objetivo de seleccionar y reunir los elementos de cargo que
permitirán construir una acusación que habilitará el juicio
propiamente dicho. Es s61o en esta última etapa donde el
imputado tendrA toda la posibilidad de influir en la decisi6n
'O7 CIDH,informes "Maqueda", no 17/94, caso 11.086, y "Abella", no 55/97,

caso 11.137.
los CIDH, informe "Abella" nQ 55/97, caso 11.137, 5 252.
'O9 V ~ L EM
Z ~ I C O N Derecho
DE, procesal penal, t. 11, p. 438.
'lo CLARIA OLMEDO, Tratado de derecho ~ T o C ~ S pW&iXl,
U ~ t. IV, p. 351
y 353.
LA A C C I ~ NPROCESAL PENAL 205
definitiva respecto de la materialidad del suceso y la respon-

sabilidad que le pudiera caber.
Por ello, si traemos a colación las palabras del rn&xirno
tribunal federal, veremos cómo nuestra opinión prevalece por
sobre la ya tratada, que no ha tenido pocos adeptos1". Se-
gún la Corte Suprema, "es evidente que la instrucción com-
promete el honor, la reputación y la tranquilidad de una per-
sona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o
afectar su patrimonio o alejarlo de su actividad ordinaria o de
su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, pue-
de adquirir las formas y la severidad de una pena, causando
la deshonra y la ruina inseparables'"12.
Por lo tanto, la cuesti6n ya no pasa por definir qulé se
entiende por auto de procesamiento o cuál es su definición
técnica, como Io intentamos al principio de este capítulo. Al
contrario, el nudo de la cuestión está en definir cuál es el
rol concreto que el acto tiene dentro de la estructura del
propio Código113.
Si entendemos que al imputado se le niega todo recurso
contra la decisión que lo convoca a prestar deelaracidn inda-
gatoria, si tampoco puede apelar cuando no se le hace lugar
a un pedido de sobreseimiento, si no puede obtener una revi-
si6n contra la resolución que eleva el asunto a juicio oral y
público, ¿cómo puede decirse que no es un acto procesal im-
portante en los términos expuestos por la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos?
111 Ademiis de las opiniones doctrinales citadas, hay jurisprudencia

que alienta que, en los sumarios cuya investigacion fue delegada en el agen-
te fiscal, éste se encuentre facultado para requerir la elevación a juicio con
independencia de que se haya dictado o no el auto cautelas mencionado
(CNGrirn Con, Sala 1, 8/9/04, "Díaz", c. 23.458; íd., id., 15/9/04, LL, 2005-A-85;
íd., íd., 16/9/04, LL, 2004-F-904; id., íd., 30/12/04, "Aizantar, Luciano"; íd., íd.,
8/4/05, "Nielsen, N6storn, c. 25.075, id., íd., 8/4/05, LL, 2005-E-577; id., íd., 13/
6/05, LL, 2005-E-575). Tarnbien en CNPenEccin, Sala A, 7/4/00, LL, 2001-
B-370.
112 CSJN, "Quiroga", Fallos, 327:5863, consid. 14.
H3 PACLIO, Algunas observaciones sobre el plenario 9BZanc" de la Cd-

mara Naczciml de Casaczdn Penal, "Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal", 2009-10-1727.
A nuestro juicio, desde ese mirador y a la luz de las pala-

bras de la Corte Suprema en tan ilurninador fallo, resulta evi-
dente que el avance, aquel mero avance del proceso al que
nos referíamos antes, supone un gravamen irreparable para
el imputado señalado de cualquier forma como autor o par-
ticipe de un delito, porque verá siempre afectados derechos
fundamentales como el honor, la dignidad y, quizá, la libertad.
Finiquitamos el tema haciendo nuestras algunas reflexio-
nes de SOLIMTNE, quien ha apontocado que, en el esquema ac-
tualmente vigente, y no obstante 10 que pueda afirmarse de
lege ferenda, la resolución de mérito que pauta el art. 306
del Cód. Proc. Penal hace exigible, resultando el procesa-
miento un paso ineludible para la eventual elevación de la
causa a juicio, independientemente de que ella tramite bajo
las reglas de la instrucción jurisdiccional o fisca1114.
d) Puzo. El de seis días que prescribe el art. 346 para
que el Ministerio Público se expida es meramente ordenatúrio,
dado que su intervención es absolutamente indispensable para
regular el desarrollo del proceso, habida cuenta la función
constitucional de promover la actuación de la justicia en de-
SOLIMINE,ExigibiLEdad del procesamiento en las causas & Zns-

t m c i h &lega& (art. 196, CPPN), "Revista de Derecho Procesal Pend',
2006-1-201. Destacamos un tramo del desarrollo de este jurista donde -en
consonancia con lo proclamado por nosotros hace tiempo en BAEZ,La $a-
m m t e refomza. procesal penal: sin recursos, un cambio para que nada
cambie, JA, 2001-111-1174- se infiere lo proclamado por él, en cuanto a que la
instrucción sumarid, en el proceso penal actual, es de cuño jeirisdiccional, es
decir, que esta a cargo del juez de instmccion, habida cuenta de que el Códi-
go Levene (h.) no preveía la instrucción fiscal y que la introducción durante
el proceso de sanción legislativa de dicho instituto se llevó a cabo trasplantando
normas de otras códigos. Dicho cuño jurisdiccional, o que la investigación pre-
liminar se encuentra privativamente a cargo del: juez, se ve palmariamente en
la facultad discrecional que posee el magistrado del Poder Judicial para impri-
mir al sumario el trámite del art. 196 de b ley de rito o avocarse personalmente
a la perquisición de la encuesta, previo oir al representante público, a tenor del
art. 180, aun cuando las reformas posteriores al C6digo originario alentaron al-
gunos casos de instrucción directa en manos de los agentes fiscales (conf.
FILOZOF, EL archivo y la lep 25.409, DJ, 2001-2-1240, a quien oportunamente
hemos seguido en el tema en B&z, Apostilla sobre los limites en, la delega-
c i d n & la w z s t r n c c ~
szcmmal, LL, 2004-F-23, donde desarrollamos el tema
de la delegación de Ia investigación en el agente fiscal con mayor amplitud),
fensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad que se

le asignó en el art. 120 y la concepcibn tradicional de que
actaa en el juicio representando a la sociedad1" y promovien-
do y ejerciendo la acciiin penal, según el Código de Procedi-
mientos.
Respecto de todas las particularidades, valen las reglas
pertinentes del Capitulo VI del C6digo Procesal. Sucintamen-
te, también es dable aclarar que, según el art. 93, a los tres
días de notificado de la resolucion prevista en este artículo,
el actor civil deberá concretar su demanda por escrito y en
atención a las formalidades exigidas en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
En cambio, la condición de sujeto eventual del querellan-
te en el proceso penal trae aparejada una intervención no in-
dispensable. Esto significa que, a contrario de lo que suce-
dería ante la falta de dictamen fiscal, su pronunciamiento no
es indispensable para la validez del procedirnientoll? Por
ello, si no cumple con la vista en tiempo rítil caduca el dere-
cho para hacerlo en el futuro y resulta de estricta aplicación
el ard;. 163 del C6d. Proc. Penal.
Es que el plazo previsto en el artículo, en este caso, es
perentorio y s61o prorrogable en Ba medida en que esa ex-
tensi6n sea solicitada antes de su vencimiento, pues los efec-
tos de éste operan de pleno derecho, con prescindencia de la
petición del adversario o de la decisi6n del juez117.
Esta problemática trae aparejada una mucho mayor, que
en los últimos años ha cobrado una relevancia que alertó a
todas las víctimas que se ocupan de ser parte en el proceso
penal. Nos referirnos, por supuesto, a la doctrina sentada
por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Del'Olio",
En este caso particular, la defensa de Del'Olio recurrió la
condena de dos años de prisión en suspenso y costas que el
Tribunal Oral en lo Criminal no 12 le había aplicado al nom-
115 GOWSKY, Haciu un Ministerio BUblico eficm, eficiente y dmw-

crático, p. 30.
DALBORACódigo Procesal Penal de Ea NacZdn, t. 8, p. 617.
lt7 CNCasPen, Sala 11, 13/7/07, "Rodríguez, Jorge C. slrecurso de casa-
ci6nW,c. 7426.
brado, puesto que el fiscal habia solicitado la libre absolu-

cidn. Al no existir acusación válida, esa parte entendió que
se había violado el derecho de defensa en juicio y el debido
proceso, invocando para ello la conocida doctrina "Tarlfeño"
(ver 40 y 108).
El problema radicaba en que, si bien había querellante,
este no había formulado acaisaciQn al corrérsele vista en los
términos del art. 346, raz6n por la cual, al haber el juez de
instrucción dictado decaído el derecho a hacerlo, mal podía
tenerse por acusación válida el alegato que esa parte formuló
en el momento procesal del art. 393.
Efectivamente, si bien esa situación no debid privarla de
ejercer los derechos procesales ulteriores, sí debió privarla
de alegar al concluir el debate, pues se trató de un acto ten-
diente a integrar un reproche que no habia realizado en tíem-
po oportuno.
La Corte federal, por mayoria, hizo lugar al planteo y
sostuvo que si el juez de instrucción dio por decaído el dere-
cho de formular acusacion al requerir la elevaci6n a juicio del
asunto, ello trae aparejada la pérdida de los derechos proce-
sales vinculados al acto precluido. Lo que sucede es que la
acusacidn es un acto complejo que se compone, a su vez, de
dos actos que tienen lugar en mornentos bien diferenciados
en el tiempo; el primero, al momento de correr vista en el
art. 346, y e3 segundo, en ocasión del debate, al alegar segdn
el art. 393. Si bien el dictamen de requerimiento es indis-
pensable para la apertura del juicio propiamente dicho, en
tanto delimita el objeto f&ctico sobre el que versar& y, a la
vez, es un acto de acusación, es sólo en el momento del de-
bate donde, por medio de los alegatos, se harán valer las
pruebas aportadas por cada parte, lo que permitirá formar
convicción del tribunal. Al respecto, la Corte Suprema dijo
que, "si el particular ofendido no concretó objetiva y subjeti-
varnente su pretensidn, no podría integrar legitimamente una
incriminación que no formuló previamente" (consid. 6')lI8.
CSJN, Fulbs, 329:2596. S610 votó en disidencia la doctora ARGIBAY,

que declaro inadmisible el recurso por aplicación del art. 280 del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Naci6n.
Esto no s61o trae aparejada la imposibilidad de formular

una acusación válida en juicio, sino que, además, y por ejem-
plo, impide recurrir el sobreseimiento dictado en la instruc-
ci6n si previamente, como en el caso, no se expidiól cuando
se le corri6 vista por imperio del art. 346'19, toda vez que -en
tkrminos del máximo tribunal- perdi6 la posibilidad de ejer-
cer las facultades subsiguientes. Su inaccidn demuestra de-
sinteres en la prosecución del sumario, lo que impide conce-
der el recurso i n t e r p ~ e s t o l ~ ~ .
Ahora bien, estos precedentes han lIevado a discutir si la
omisión de formular requerimiento, tal y como venimos anaIi-
zando, autoriza a separar sin mas a la victima de su rol de
parte querellante. En verdad, la falta de requerimiento no
implica de por sí un desistimiento thcito de la querella. Ade-
más, no existe una creación legislativa que admita un supues-
to de estas características y su creación pretoriana tampoco
parece deducirse con tanta claridad de la doctrina sentada
por la Corte Suprema en '9el'Olio".
Lo cierto es que ha habido precedentes donde, por ejem-
plo, la Cámara Nacional de Casacián Penal simplemente ha
dicho que, si el quereIlante no formula requerimiento, perdió
todo el derecho de continuar con su pretensión punitiva; por
lo tanto, carece de sentido que continue en el proceso una
parte que no podrá valorar la prueba que se produzca en el
debate lZ1.
Mucho más convincentes parecen, en un primer momen-
to, los argumentos de la doctora LEDESMA,cuando sostiene
que la finalidad del proceso penal es la aplicaci6n de la ley
material en el caso concreto y que si el querellante no de-
rnost~-6interes en la persecución, al no haber requerido la
elevación a juicio, entonces durante e1 debate estará repre-
sentado como víctima por el Estado por medio del fiscal, con
quien podrá colaborar.
llWNCrimCorr, Sala VI, 10/308, LL, 2008-E-413, y DJ, 2008-11-1804.

120 CNCrimCorr, Sala 1, 3/4/06, "Mina, Gustavo, y otra", c. 27.737; íd.,
Sala N,5/6/09, "De Romanis, Vicente", c. 738.
CNCasPen, Sala 1, 27/8/07, "Ovanesoff, Olga s/recurso de casación",
c. 8338, disidencia de1 doctor MADUEFJO.
Esta postura -dice- no deja sin resguardo la tutela judi-

cial del ofendido, pues aunque podrA participar en el debate,
aunque sin la función autdnoma, lo cierto es que en la actua-
lidad se afirma que el Ministerio Público debe representar a
la víctima concretalZ2.
Lo que se busca -concluye- es que los intereses del dam-
nificado se vean resguardados mediante la participación del
acusador público en el debate y, de tal modo, lograr prote-
ger de la manera más amplia a las partes, equilibrando todos
los derechos en juego, dado que, según esta interpretación,
también es menester resguardar los derechos del imputado
para evitar, justamente, situaciones como las que genera un
querellante que no demuestra interes solicitando, por ejem-
plo, una sanción concreta frente al pedido absolutorio del fis-
cal que hubiera significado la desvinculación del encausado
sin mas triimite.
La postura abiertamente enfrentada sostiene que la Iimi-
tación consecuente de la omisisn a la vista del art. 346 no
aearrea, necesariamente, impedimento para que el querellan-
te pueda ejecutar distintas funciones, tales como el control
de la producci6n de prueba, y adherirse a recursos articula-
dos por el acusador público. Si bien se admite la doctrina
"Del'Olio", se postula que quien ha sido legitimado como que-
rellante sálo puede ser apartado de su rol sí es procesado de
oficio por el mismo hecho o si triunfa a1 respecto la excep-
ciiin prevista en el art. 339, inc. So, del C6d. Proc. Penal de la
Nación, debidamente impulsada por la ~ o n t r a p a r t e l ~ ~ .
Además de este argumento de orden expresamente nor-
mativo, debemos traer a colación una doctrina que se suele
presentar de la mano de aquella emanada. del caso "Del'Olio"
lZ2 CNCasPen, Sala 111, 24/4/08, "Parodi, Oscar E.", Ar/Jur/17338/2008;

íd., id,, 10/4/08, "Fruncillo, Jorge C. s/recurso de casación", reg. 402/08, c.
8813; íd., íd., 10/9/08, "Palma Barrios, Gabriel A*, y otro sJrecurso de casa-
ción", reg. 1192108, c. 9529, con citas de CAFFERATA NORES,Derecho procesal
penal. C o m m o s y nuevas ibas, p. 65, y BINDER, Funciones y diS&ncio-
nes del Ministerio Público Fiscal,en "Política criminal", p. 178 y 179.
1 2 W N C ~ P e nSala
, 1, 3/6/08, "Bulcourf, Jorge P. s/recurso de casación",
c. 9260; íd., íd., 27/8/07, "Ovanesoff, 01ga slrecurso de casación", c. 8338; íd.,
id., 21/11/08, "La Torre, María L. s/recurso de casacián", c. 9148.
del que venimos discurriendo. Aunque analizaremos opor-

tunamente este fallo, y todo el derrotero que generd (ver
ap. k), por ahora adelantamos una parte, al solo efecto de
utilizarlo para argumentar nuestra posición.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacilcjn dijo
en el precedente "SantilEán" que, si la parte querellante es
reconocida como tal, como parte en el proceso, aun por la le-
gislación doméstica, entonces está amparada por la garantía
del debido proceso del art. 18 de la Const. nacional y tiene
el derecho, de ese sango, a obtener un pronunciamiento util
relativo a su pretensi6nlZ4.
Se ha dicho, al respecto, que la Corte Suprema parecid
haber interpretado implicitamente que el derecho del afecta-
do esta. incorporado de algún modo en el bien jurídicamente
protegido por la norma penal, razón por la que reconoce (no
tan implícitamente) que es también un derecho del ofendido
"de carne y hueso" obtener la aplicación de la pena prevista
en la ley para el caso de vulneración de aquel bien juridico
abstracto, derecho que se le reconoce s610 a 61 por su condi-
cidn de tal, es decir, por haber sido lesionado en su interés o
en su derecho concreto (y no a cualquier persona, lo que se-
ría un caso de acción popular, en donde el ciudadano repre-
senta el interés general, no su propio derecho]126.
e) GARANT~A DEL DEBIDO PROCESO. En ese mismo orden de
ideas, pensamos que si el legislador reconoce a la victima la
posibilidad de ser un sujeto procesal desde que se constituye
en querellante, entonces, tal y como dice la Corte, desde ese
momento se encuentra amparado por la garantía del debido
proceso y no puede ser apartada, sin más, mediante una in-
terpretacián de dudosa legitimidad, a raíz de su ornisi6n al
momento en que se le corrió vista para que formule requeri-
miento de elevacidn a juicio.
Su "desinter4smque habría demostradc, al no formular
acusación en ese momento obtiene suficiente contraparte al
124 CSJN, Fallos, 321:2021.

lZ5 CAFFERATANORES,$e temnt7ii.d el "rpumopolzo" del Mzrtisteno Públz-
co Fiscal sobre la mcibn penal?, LL, 1998-E-329.
no permitírsele emitir una válida al finalizar el debate (art.

393, CPPN). Pero esto no puede significar, por el desmedro
que causa, la imposibilidad de adherirse a los recursos del
fiscal, producir prueba, deducir excepciones y demás. Debe
tener todas las facultades que, coma sujeto procesal, el Cádi-
go adjetivo le reconoce, salvo aquella de acusar, imposibilidad
que deviene de su propia actuación.
f ) DICTAMEN FISCAL O DEL QUERELLANTE. Corrida que fuera
la vista, tanto al acusador privado como al público, el art. 347
regula la forma y el contenido que deberán observar sus res-
pectivos dictámenes de esta manera: ''La parte querellante
y el agente fiscal manifestarán al expedirse:
lo) Si la .Instrucción está completa o, en. caso contra-
rio, qué diligencias consideran necesarias.
2") Cuando la estimaren completa, si corresponde so-
breseer o elevar la causa a juicio.
El requerimiento d e elevación, a juicio deberá conte-
ner, bajo pena d e nulidad, los datos personales del impu-
tado; una relaczdn clara, precisa y circunstanciada d e
los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta
de los motivos e n que se funda".
En primer lugar cabe señalar, como directrices genera-
les, que a los dos acusadores que son protagonistas de este
estadio procesal se les plantea una alternativa muy precisa:
considerar que la instrucción está completa -como lo hizo el
juez de instrucción- o no.
Si estimaren que el caso esta preparado para elevarlo a
juicio, requerirán tal medida. Si no admitieran esa tesitura
pero, de cualquier modo, consideran que la instrucción está
completa -esto es, que no restan medidas por producir-, pro-
piciarán el sobreseirniento del o de los imputadas,
Ahora bien, si discrepan de la úpínidn jurisdiccional y
consideran no finiquitada la instruccidn del asunto, siempre
pueden postular la producción probatoria que consideren per-
tinente a esos efectos, En este supuesto, el problema muta,
dado que la decisión con respecto a la viabilidad de la pro-
ducción de esas diIigencias está sujeta a la normado por
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 213
el art. 199 del C6d. Proc. Penal de la Nación y, por lo tanto,
su denegatoria, en principio, es irrecurrible. Volveremos so-
bre esta cuestióln luego de analizar las opciones esbozadas
(ver Q 743,
Salvo el caso del art. 381, el requerimiento de elevacion
a juicio es el eje cobre el que se desarrollar&todo el debate;
conforma su punto de partida y su limite, de modo tal que,
por un lado, proporciona la plataforma fáctica sobre la cual
discurrirá el juicio y, por el otro, conforma la acusación que se
erige en contra del imputado, razones por las cuales a él
se circunscribe toda la actividad de las partes sujetas a pro-
ceso. Es basado en este acto que se direcciona la defensa
del encausado, la prueba, la discusi61-ty la decisi6n definiti-
va del tribunal.
Básicamente, la norma precisa los elementos que deben
componer el requerimiento, bajo pena de nulidad (datos per-
sonales del imputado, relación clara, precisa y circunstancia-
da de los hechos, su calificacidn legal y una sucinta exposi-
ción de los motivos en que se funda).
En primer lugar, la necesidad de contar con los datos
personales del imputado obedece a su identificacidn. Aquí
entra en juego el art. 74 del Cbd. Proc. Penal de la Nación.
La relaci0n clara, preczsa y circunstanciada de los
hechos conforma, como dijimos, la plataforma fáctica sobre la
que discurrirá el debate. Se obtiene mediante la mención
detallada de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que la conducta del encausado se exteriorizó en el mun-
do, junto a cualquier otro dato de interés que sirva para en-
cuadrar legalmente el suceso y justificar la selección y gra-
duación de la penal2" No es más que la especificación de la
accidn u omisión tipicas, consistentes en un acto de ejecu-
ción, cooperaci611, auxilio o instigación.
Esta base conformará el acontecimiento histdrico del he-
cho de la vida en torno al cual gira el proceso. Determina
los alcances de la irnputaciQny, por lo tanto, la correlacidn se
ajustará a los elementos materiales del hecho, debiendo coin-
l 2 W D i Z L ~Cddigu
, Procesal Pmul de la Nuczdn, t. 8, p. 619.
cidir la accidn u omisión y el resultado imputadolZ7. El he-

cho del proceso define su objeto y, por lo tanto, es la colum-
na vertebral e hilo conductor. Todo lo que no esté vinculado
al objeto será, entonces, irn~ertinentel~~.
Interesa el acontecimiento histórico imputado como si-
tuaci6n de vida sucedida que se pone a cargo de alguien
como protagonista y del cual la sentencia no se puede apar-
tar, porque su misión es, justamente, decidir sobre él. Ade-
más, esta re1ació.n de los hechos debe ser congruente con
aquella que se le intimó a1 imputado al prestar declaración
indagatoria (o cuando se actuó conforme al párr. 2" del art.
353 bis), dado que, en virtud del derecho a ser oído, com-
prendido en el de defensa, establece que la sentencia s6lo se
debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contie-
ne la acusación, justamente porque 61 tuvo la oportunidad de
ser oído cuando fue
La atribución a una persona de una acción u omisiQnque
la ley penal reprime como delito es lo que se conoce como
acusaczón- (art. 8O.1, CALPH), cargo (art. 7 O . 4 ) o imputa-
ción. Sobre ella debe permitirse al imputado ser oído, por-
que es contra lo que deberá defenderse. Si bien los requisi-
tos fácticos y jurídicos que debe reunir la imputación van
creciendo a lo largo del proceso, el núcleo central de la con-
ducta atribuida deberá mantenerse Zdentico del principio
hasta el fin. Esta identidad (congruencia) es básica para
el eficaz ejercicio de la defensa, porque de poco serviria
s e r oádo sobre una imputación que con posterioridad pue-
de ser mutada en SU esencia y convertirse, por tanto, en otra
diferente130.
Congruencia, en función de la definicibn del Dzcciona-
rio de La lengua españuía, es correlacirjn, coherencia, rela-
DE LA ROA, El recurso de casación, p. 138 y 139, citado por OS,

lZ7
Código Procesal Penal de la N a c i h , t. 11, p. 868.
lZ8 LEDESUA,&EScmtit~~iorzal
Ea uplicuci6rz del brocúrdico "iurja
nmit curia"?, "Estudios sobre justicia penal. Libro homenaje a Julio B. J.
Maier", p. 316.
129 MAIER,Dwecl~oprocesal penal, t. 1, p. 568 y 569.
1 3 " ~ ~ ~ ~ RNORES, p#Ed
A ~ ~ PYOC~SO derechos ~ U ~ O p.S 112.
,
ci6n ldgica y conformidad entre el fallo y las pretensiones de

las partes. Implica identidad fálctica entre el hecho intimado
y aquel por el cuaI se 10 condena.
Esta regla se expresa como principia de correlaci6n
entre la acusación p la sentencia13' y ha sido muchas veces
confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación132,
dado que -si bien la regla no se extiende, como principio, a
la subsuinción de los hechos bajo conceptos juridicos- una
variacilóln brusca o sorpresiva de la calificación jurídica pue-
de lesionar los derechos del imputado. El máximo tribunal
dijo al respecto que, cualquiera que sea la calificación jurídi-
ca, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que
el que fue objeto de imputaci6n.
Asimismo, se ha sostenido que la farmulacidn del dere-
cho de defensa que comprende el principio de congruencia
se podría enunciar como "el derecho del imputado a que el
hecho concreto sobre el que recaiga sentencia condenatoria,
le hubiera sido especificamente intimado y tuviera conoci-
miento que sobre él iba a versar el pronunciamiento. Asimis-
mo, resulta el principio extensivo a su posibilidad de expre-
sarse libremente acerca de ese suceso particular. A la par,
tambien se encuentra integrado por el derecho a ser oído con
relacion a las causales que pudieran atenuar o agravar la
pena o medida de seguridad con la que se encuentra amena-
zado, o reducir su participación, o excluir su p ~ n i b i l i d a d " ~ ~ ~ .
Si las conductas descriptas dan lugar a uno o a otro en-
cuadramiento, son totalmente diferentes y difiere también la
defensa que sobre uno y otro se pueda ejerces; por lo tanto,
puede ser que, a raiz de ello, no se pueda conocer la verda-
dera entidad del cargo que se le formulara y proveer en con-
secuencia a su defensa material respeeto de aquella imputa-
ción, con lo que se viola el derecho de defensalS4.
13' V ~ E MARICONDE,
132 CSJN, Faltos, 242:227; 246:357; 302:328; 30:482; 298:104; 298:308;
302:791, y 284:54.
Primipw de coqmcencia, LL, 2000-F-926.
SAGRE'ISI,
134 CNCasPen, Sala W, 16/2/96, "Dulbecco, Claudio U. s/rec. de casa-
ci6nW,reg. 524.
En definitiva, pasa que el imputado pueda defenderse de

la acusación, debe conocerla en todos sus aspectos relevan-
tes, de modo que no sea victima de sorpresas en el procedi-
miento, en virtud de lo cual siempre debe contar con toda la
información y posibilidades para ejercer la defensa material.
En principio, la base fáctica sobre la cual articulará su estra-
tegia de defensa, y sobre la que versar& todo el debate, es el
requerimiento de elevación a juicio.
Por esa razón está la premisa del art. 381 en relación
con la figura de los "hechos nuevos", en virtud de los cuales
el presidente del tribunal debe explicarle al imputado cuá-
les son esos hechos. Asimismo, el art. 401 indica que el tri-
bunal no debe dictar sentencia cuando advierta que lo proba-
do es distinto de lo acusado.
A causa de ello, el requerimiento de elevación a juicio
debe agotar las posibilidades imputativas, para poder inte-
grarse sin violentar el principio de congruencia a la acusa-
cidn del art, 393, Básicamente, se pretende que el asunto
transite el camino al juicio por todos los hechos imputados
de manera concreta.
Se sostiene que durante la preparacián del caso la impu-
tación no es inmutable; las medidas investigativas que se dis-
ponen a lo largo de la instrucción generan, justamente, que
se arribe a diferentes conclusiones sobre el basamento fácti-
co del caso o que se descubran nuevos. Sin embargo, desde
la notificación de la acusación formalmente realizada en este
estadio la pretensidn punitiva se fija y ahora sí se torna Bn-
mutable. Ello salvo el presupuesto del art. 381 que ya vi-
mos, y sobre el cual, de cualquier manera, vollveremos.
En primer lugar, es menester diferenciar el hecho proce-
sal del penal. Este i9ltho constituye presupuesto de la pena
y se conforma tanto por el hecho como por las circunstancias
de modo, tiempo y lugar que lo integran. El hecho es un
acontecirnientci histórico, una conducta humana que constitu-
ye el objeto procesal. Es la acción humana, ejecutada1".
En cambio, el hecho procesal constituye la materia de la
acusacibn formulada contra el procesado, interesando, en lo
135 CNCasPen, Sala 11, 12/9/96, c. 749, reg. 1.063.

que hace a la defensa en juicio, no sdlo los hechos relevantes
contenidos en la acusación sino también las circunstancias
enunciadas en ella capaces de influir perjudicialmente en su
defensa, respecto de la prueba de su existencia y de su atri-
bucí6n a él como imputado. De modo que la identidad del
hecho, principio fundamental de la garantía de defensa, no se
refiere a la clase de delito atribuido, y eventualmente proba-
do, sino a los elementos del hecho, tanto objetivos como sub-
jetivo~~".
Obviamente, la subsunci6n legal que requiere el art. 347,
aspecto al que todada no nos abocamos, es bien diversa. Y
es que de la manera en que está planteado el procedimiento,
signado por órganos y no por casos, tenemos un fiscal que
instruye (en la mejor de las hipótesis) y otro fiscal que acu-
sara en juicio. Sin perjuicio de que el Ministerio Publico po-
dria reorganizarse "de modo no reflejo" al Poder Judicial y de
que debería tender a unificar criterios, lo cierto es que mu-
chas veces el fiscal de instrucción y el de juicio ni siquiera se
conocen.
O sea, si el fiscal de instruccióln es el mismo que e1 de
juicio, o -al menos- lo conoce y arman en conjunto una mis-
ma estrategia para el caso, situaciones como la que estarnos
discutiendo mermarían notoriamente.
Sucede que, al requerir la elevación, el fiscal puede notar
que, según c6mo se desarrolle el debate, la imputaci6n ori-
ginal que 61 realizar$ puede concretarse en un robo o en
un encubrimiento; la muerte puede haber sido causada por un
homicidio doloso o ser imputable por abandono de persona, y
asi existen una infinidad de ejemplos de calificaciones alter-
nativas y excluyente s.
Si bien esto trae aparejado otra problemática que no su-
laiciona el iuria novit curia,considerarnos que una solución
plausible, aunque poco utilizada en la prActica, es la de for-
mular una acusaci6n alternativa. La base fáctica será la mis-
ma y guardará congruencia con la que se intimó al imputado,
pero su encuadre jurfdico será alternativo.
130 N m z , LEI m t e m del jumo cmnzznal. EL hecho procesal y su

.identidad m b u c u s a c i h y sentencia, LLC, 1940-756.
El problema, entonces, suele suscitarse en torno a diver-

sos hechos que no permiten, por acotarse en un mismo con-
texto histórico, descartar unos y pronunciarse sobre otros.
Nos referimos a situaciones en las que el marco probatorio po-
drá arrojar resultados harto disimiles. Al respecto, DE LUCA
grafica -como veremos en los párrafos subsiguientes- que
matar a otro mediante el accionar de un mecanismo, adminis-
tración de sustancia, empleo de arma o las propias manos es
distinto que abandonarlo a su suerte frente a un serio peli-
gro y dejarlo morir, no evitando su deceso debiendo haberlo
hecho'37.
Es cierto que la soluci6n de la alternatividad no está pre-
vista de lege lata, pero creemos que la posibilidad del art.
401 de retrogradar todo el asunto es demasiado formal, por
un lado, pero que no s61o peca por un exceso ritual exaspe-
rante, sino que ocasiona más males que beneficios, dado que
impide el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es
contraria a una rápida y eficaz administración de justicia y
atenta contra el derecho a terminar en un único debate la
discusi6n respecto de la situación del imputado frente a la ley
y la sociedad. Todo ello sin mencionar que la retrograda-
cibn, a la luz de la doctrina del double jeopardy, puede afec-
tar el principio del non bis in idem.
Si luego de la instruccibn suplementaria, como resultado,
se tomara conocimiento de un hecho distinto del mencionado
en el requerimiento de elevaci6n, el fiscal de juicio puede In-
troducirlo. En igual sentido, como dijimos, durante el deba-
te se incluye la regla del art. 381 ya no para la ampliación de
tan hecho existente. Lo mismo puede acontecer durante la
deliberación cuando el tribunal advierte que el hecho acusa-
do y alegado no es tal, sino uno distinto que supera cumple-
tarnente las posibilidades del iuria novif curia.
A modo de ejemplo, la Corte Suprema, en el caso "Lu-
que", dijo que la introducci6n de una acusacidn alternativa
durante el debate no viola ningún derecho de la defensa138.
137 DE LUCA,Aczcsación, su. ampliacih, imputacidn al&mzat.ivu, de-

f m a y congruencia, SuplLL, "Derecho penal", sep. 2010, p. 140.
138 C m , Fallos, 325:3118.
Aunque el caso es de origen catarnarqueño, el precedente es

aplicable para la justicia nacional porque el tribunal cimero
no apoyó su decisión en las disposiciones procesales provin-
ciales, sino en el contenido material del derecho de defensa;
ampliada la acusacidn por el hecho distinto del original con-
cebido en el requerimiento de elevación, el imputado fue de-
bidamente intimado y, por lo tanto, estuvo en condiciones de
ofrecer y producir prueba.
Se suele oponer a esta solución el hecho de que no se
indagó y procesó al imputado en la instrwcci6n por el segun-
do hecho distinto o alternativo, arguyendo que, por ende,
viola el derecho de defensa en juicio. Muy por el contrario,
entendernos que, conocida que fuera la nueva imputaci6n,
sea en la etapa intermedia o durante el debate, se la imputa-
rá formalmente al encausado y siempre se le confiere el de-
recho a ofrecer y producir prueba; Io trascendente para este
sujeto procesal es evitarle sorpresas y asegurar su defensa
rnate~ial. Lo único necesario es que en algún momento del
proceso el imputado pueda defenderse materialmente de ma-
nera eficaz.
Cabe aclarar al respecto que la confusión campea, habida
cuenta de la importancia que el procedimiento escrito le da a
los ritos que lo conforman; se los dota de sentido en sí rnis-
mos. Grafica MAIERque 10 que no estA en las actas no exis-
te13g. Corno dijimos, no hay que entender a Ia instrucción
como una etapa insustituible o que integra, de por sí, el debi-
do proceso del imputado; lo trascendente es que el encausado
pueda defenderse materialmente y, mientras esa defensa sea
eficaz y se garantice en términos reales, habrá que comenzar
a restarle importancia al procesamiento.
Lo que se encuentra absolutamente vedado es ampliar la
imputación o incluir una alternativa o subsidiaria de manera
sorpresiva, con el fin de cercenar, como estrategia, las posibi-
lidades de defensa140. Esta forma se ha denominado correc-
13%~, Acusacidn alternativa o subsidiaria, "Cuadernos de Doctri-

na y Jurisprudencia Penal", no 4-5, p. 621.
140 DE LUCA,Ne bis zn zdem, "Revista del Ministerio Público Fiscal",
no 7, p. 194.
tarnente rnan2pulación y ya fue catalogada por la Corte Su-

prema en el caso "Polak'7141.
Se postula que un hecho está conformado por todos los
acontecimientos fActicos inseparables y pertenecientes a 61
pero, también, aquellos independientes, separables en el sen-
tido del concurso real del derecho material, cuando ellos son
comparables en su c~ntenidode injusto y se hallan en una
relación espacial y temporal estrecha142.
La clave para identificarlo y, a su vez, constatar cuándo
se está. en presencia de una nuevo, radica, en parte, en algu-
nos indicadores como, por ejemplo, cuando se afecta el sus-
trato fáctico de la irrrputaci6n, se violan los principios de la
lógica, se distorsiona la naturaleza propia de la imputación,
etc6teral4? También es necesario tener presente que la no-
ciiin de diversidad es opuesta a la de identidad, raz6n por la
cual el juicio entre ambos hechos deberá transitar, ineludíble-
mente, entre esos extremos. 0 es identiso, es decir, es el
mismo que aquel formulado en la acusacisn, o por el contra-
rio es diverso, diferente o distinto. Sólo si la nueva persecu-
ción penal que originaría el nuevo hecho pudiera salir indem-
ne de una excepción planteada a la luz del non bis in ídem,
entonces será un nuevo hecho.
Por supuesto que la violación al principio de congruencia
constituye causal de nulidad absoluta dado que se vincula,
inexorablemente, a la intervención del imputado y su dere-
cho constitucional a Ia defensa en juicio. La propia Corte
Suprema ha dicho que "las garantías constitucionales del de-
bido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusa-
ci6n describa con precisión la conducta imputada, a los efectos
de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de
ser oído y producir prueba en su descargo, así como tam-
bién el de hacer valer todos los medios conducentes a su de-
fe~asa"l~~.
141 CSJN, Fallos, 321 :2826.

142 ROXIN,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 159 y siguientes.
143 DE LUCA,Ne bis in idern, "Revista del Ministerio Público Fiscal",
n" 7, p. 194.
C m , Fallos, 312:540.
g) LA GALIFICACI~NJUR~DICADEL HECHO.Tiene por fin orien-

tar la actividad defensiva y no debe confundirse con el pro-
blema de la congruencia del que venimos discurriendo. Ati-
nado es, para graficar, el art. 401 que autoriza al tribunal a
atribuirle al hecho una calificacion distinta de la contenida
en el requerimiento fiscal, aunque deba mantenerse la iden-
tidad fáctica. Es el aforismo del Zura novit curia que ya
hemos nombrado, con las aclaraciones respecto de su absur-
da solución, dado que parece indicar que, si efectivamente
sucede lo que prevé, se remite el proceso al Ministerio Públi-
co o al juez nuevamente; al parecer, sin dictar sentencia.
En efecto, esta m5,xima fue sostenida por la Corte fede-
ral, al decir que "el cambio de calificacibn no configura agra-
via constitucional alguno, siempre que la condena verse so-
bre los mismos hechos que fueran objeto de debate en la
~ausa''l~~~
Esto, por supuesto, debe respetar el derecho a la defen-
sa que ya hemos analizado14" si el cambio de calificación es
sorpresivo o brusco, provoca indefensión por lo inimaginable
de la situacih que se produce desde el ángulo de la defensa
t e ~ n i c a l ~La
~ . Corte federal requiere como condición no sólo
la precisión del elemento sorpresivo, sino también las defen-
sas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sor-
presa y, en especial, 10s medios de prueba omitidos por esta
circ~nstancia'~~.
AcB sería importante buscar y agregar la posibilidad de
que la calificacibn del hecho en el requerimiento de elevación
fije aquella del juicio por lo que hace a1 derecho de defensa.
h) LA E X P O S I C I ~ NSUCfNTA DE LOS MOTíVOS EN QUE SE FUNDA.
Se refiere a los elementos probatorios que sustentan el re-
querimiento de elevación a juicio. Constituyen una exigen-
cia debido a que, a partir de ese razonamiento, la defensa po-
145 CSJN, Fallas, 316:1793.

CSJN, Fallos, 314:333; 315:2969; 319:2959; 321:469; 324:2133, y
330:5020.
147 MAIER,DerecJ~oprocesal pe?ml, t. 1, p. 569.
148 CSJN, Fallos, 247:202; 276~364,y 302:482,

drá construir su estrategia y ofrecer la producci6n de prueba

que considere idónea a los efectos de refutar la acusacidn.
En principio, la orniszón de cualquiera de los requisitos
establecidos en el párr. So del art. 348 provoca la nulidad im-
puesta por el art. 167, inc. 3", y comprendida en el pgrr. 2 '
del art. 168, puesto que atenta contra la defensa del impu-
tado. Y no sulo juega respecto del acusador público; el re-
medio tarnbikn alcanza al dictamen del querellante14g.
Pese a la claridad del precepto, DARRITGHON interpreta que
la sanción nulificante s61o alcanzaria al requerimiento del fis-
cal y no a1 del q ~ e r e l l a n t e l ~opinidn
~, que es rechazada de
plano por NAVARRO y DARAY, pues estiman que alcanza a ambas
piezas p r ~ c e s a l e s ~
tesitura
~, que fundan en el precedente
"Santillán", de la Corte Suprema de la Naci6n1".
i) DIFERENCIAS P R O B A ~ I Z I A S(ART~CULO 3-48'. ha n o m a de-
termina: "Si la parte querellante y el agente fiscal solicita-
ren diligencias pr~batorias,el juez las practicará siem-
pre que fueren pertinentes y útiles y, u n a vez cumplidas,
les devolver6 el sumario para que se expidan, c o n f o m e
al inc. 2" del articulo anter2or.
EL juez dictará sobreseimzento si estuviere d e acuer-
d o con lo requerzdo. De lo contmrio, sea que n o esté de
acuerdo con el sobreseimzento pedzda por el fiscal, o sea
que sólo el quereliante estimara que debe elevar la causa
a juicio, dura zndemención por seis dZas a la Cámara d e
Apelaciones. S i ésta entiende que covesponde elevar la
causa a juicio, apartara al fiscal znterviniente e Znstrui-
rá en tal sentido al fzscal que designe el fiscal de Cúrnara
o al que siga e n orden de turno".
Seguidamente analizaremos el contenido de este precepto.
En primer lugar, la regla con respecto a la producción de
las diligencias solicitadas por el fiscal o el querellante está
ld9 CNCrimCorr, Sala IV, 10/7/97, LL, 1998-C-465; TOralCrim no 15,

30/10/95, c. 232.
DARF~TCHON, Cómo es el nuevo proceso penal, t. 111, p. 36.
15' NAVARRO - DARAY,La querella, p. 183 a 189.
152 C m , 13/8/98, "SantillAn", LL, 1998-E-331.
sujeta a la irrecurribilidad normada por el art. 199 del Código

adjetivo. Esto es, se practicarán siempre que se consideren
pertinentes y títiles y su resolución será irrecurrible.
La evaluacian relativa a su id~n~eidad como pertinentes y
útiles esta sujeta a su relacidn con el objeto procesal y a su
aptitud para incidir en la reconstrucción histórica del hecho15?
Producidas o denegadas, se deberá corres nueva vista a las
partes acusadoras para que se pronuncien segiin lo estableci-
do en el art. 347.
El conflicto de competencias que se puede dar en esta si-
tuación radica, corno dijimos, en que la decisi6n que se en-
cuentra en cabeza del órgano jurisdiccional es irrecurrible.
De algún tiempo a esta paste se ha comenzado a argu-
mentar que la negativa del juez a efectuar medidas como la
ampliacibn de indagatorias y pro cesamient os de los imputa-
dos, en la oportunidad procesal que el Ministerio Público Fis-
cal las solicitara, constituye un agravio de imposible o insufi-
ciente reparacián ulterior154.
En efecto, la Chmara del Crimen encontró un argumento
de suficiente peso para sortear, incluso de Lege Lata, la irre-
curribilidad que plantea la noma. Ha dicho que, de modo
excepcional, puede resultas factible que aquella negativa cau-
se agravio al acusador y, consecuentemente, habilite su revi-
sión por parte del órgano jurisdiccional superio~-lS5.
Esos supuestos de excepcionalidad a la regla se presen-
tan en los casos en que la denegatoria a su requerimiento ge-
nere un estado de cosas que impida vislumbrar una conclu-
sioln definitiva de la instrucción, ya sea mediante la elevacioln
del asunto a juicio o el dictado de auto de sobreseirniento.
DALBORA, Código Procesal Penal de la NacZdn, t. 2, p. 621.

164 CNCrimCorrFed, Sala 1, 12/2/98, "O., A. y otros slinfraccih ley
23.737 -recurso de queja-", c. 14.184.
155 CNCrimCorr, Sala 1, 20/4/05, "Ayasde, Ariel", c. 25.234; id., íd.,
5/9/08, "Personal Policial Preventor", c. 35.351; id., íd., 4/3/09, "Mamani,
Patricia", C. 35.470; íd., íd., 26/11/09, "Torres, Jos6, y otros", c. 37.305; íd.,
Sala N,20/11/00, "Cortes, Mastín", c. 15.071; íd., Sala V, 28/11/03, "Mall-
man, Francisco", c. 23.172; íd., Sala VI, 3/5/04, "Bunge Campos", c. 24.126;
Id., id., 26/6/09, "La Rosa, Juan M.", c. 37.491.
Es ése el panorama, según se entendiól, que genera un agra-

vio al Ministerio Público Fiscal de imposible reparación ulte-
rior, toda vez que no cuenta con la posibilidad de requerir la
elevación a juicio del caso, dado que no se indag0 y, como
tampoco se lo sobresey0, no puede recurrir ante la alzada.
j) PROCEDIMIENTO
DE CONSULTA, El párr. 2 ' del art. 348
pretendiá solucionar antiguos problemas que acarreaba el
C6digo Obarrio, pero lamentablemente, lejos de armonizar,
provocó una inmensidad de dificultades que la jwrispruden-
cia y la doctrina, aun hoy, se están encargando de destrabar.
Y es que en su propia letra trae ínsito el espíritu inquisitivo
al que ya nos referirnos con anterioridad, espíritu que carac-
teriza todo el procedimiento y que es alarmantemente aten-
tatorio de las garantías constitucionales que -muy por el con-
trario- el proceso debería procurar mantener inc6lumes.
En efecto, la norma prevé rana serie de situaciones para
las cuales establece lo que se dio en llamar un "procedimien-
to de consulta" a la Cámara de Apelaciones. Pero debe que-
dar claro que, si el fiscal requiere la elevaci6n a juicio del
caso, y su dictamen es tina derivación razonada de los he-
chos de la causa y del derecho vigente de aplicacidn, siempre
que la eventual oposici6n de la defensa no prospere, el juez
no tiene otra opción que elevar a juicio por simple decreto.
Si, por el contrario, el representante de la vindicta pú-
blica propicia el sobreseirniento y el juez o el querellante no
están de acuerdo, entonces debe darse inicio a este procedi-
miento de consulta que, como está. previsto, establece que la
C%marade Apelaciones, si entiende que debe elevarse la eau-
sa a juicio, entonces apartará al fiscal interviniente e instrui-
rá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al
que siga en orden de turno.
Veremos, sin embargo, que una de las opciones ha sido
declarada inconstitucíeilnal por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacióln, y que el procedimiento de consulta en si es
atentatorio de las garantías de debido proceso, imparcialidad
y de la autonomía del Ministerio Público.
Como dijimos, el artículo obliga al juez a proceder en
consulta cuando no esté de acuerdo con el sobreseirniento
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 225
pedido por el fiscal o cuando s61o el querellante estimara que

debe elevar la causa a juicio. Ahora bien, el primer su-
puesto fue declarado inconstitucional por la Corte Supre-
ma de Justicia, como ya adelantarnos, en el precedente "Qui-
~oga''l~~.
En ese caso, al expedirse sobre el mérito de la instruc-
ción en la oportunidad prevista por el ast. 346 del C6d. Proc.
Penal de la Nación, el fiscal de primera instancia se pronun-
cio por el sobreseimiento del imputado. El juez federal dis-
crepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los autos
en consulta a la Cámara de Apelaciones, de acuerdo con el
procedimiento previsto por el art. 348. El fiscal planteó la
nulidad del auto de elevación en consulta, remedio que fue
rechazado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones
de Rosario. Ante ello, se interpuso recurso de casación, de-
clarado inadmisible por la Sala 1 de la Cámara Nacional de
Casación Penal, lo que dio origen al recurso extraordinario,
cuya denegación, a su vez, motivó la que~apor intermedio de
la cual se avocó la Corte Suprema.
El Ministerio Público considerd que el procedimiento de
consulta viola e1 principio rze procedat iudex ex o_l"iczci y, con-
secuentemente, pone en riesgo las garantías de imparciali-
dad, defensa en juicio y debido proceso legal. En efecto,
segun lo manifiesta el procurador general, "permitir que el
&gano encargado de dirimir el pleito se involucre con la fun-
ción requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza
del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la
perdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un pro-
ceso juzgado por un 6sgano imparcial que se encuentre total-
mente ajeno a la imputaci6n". Pero ello, adernh, "desconoce
la 'autonomía funcional' del Ministerio Público Fiscal, como
Olrgano requirente y titular de la acción penal pública, que
impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros
poderes del Estado".
Ante ello, la Corte Suprema entendió que sostener que,
dentro de nuestro sistema, la función de perseguir penalmen-
te es llevada adelante tanto por el fiscal como por los jueces
15WCSJN,Fallos, 327:5863,
no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la

potestad de "obligar" a los fiscales a pronunciarse en favor
de la prosecucidn de la persecución penal, cuando la Consti-
tución proclama la independencia de dichos funcionarios. En
este sentido, la afirmación de que la "independencia del Mi-
nisterio Publico" introducida por el art. 120 de la Const. na-
cional s61o significa que la prohibición de instrucciones por
parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmación
dogmática, que desconoce el sentido de la separación entre
jueces y fiscales cómo instrumento normativo básico para el
aseguramiento del derecho de defensa.
MBs aún, se tachól de equivocado el paralelo que trazó la
Cámara Nacional de CasaciOn Penal entre la facultad de los
jueces de resolver 10s recursos interpuestos por el fiscal y
la de decidir en definitiva ]la elevación a juicio, a fin de de-
mostrar que es la voluntad judicial la que debe prevalecer.
En efecto, se trata de situaciones sustancialmente diferentes.
Lo que se discutía en el caso no era que sean los jueces quie-
nes decidan, dentro de su jurisdicci6n apelada, que no exis-
ten elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser
quienes resuelvan de oficio lo contrario: impulsar la acciiin
penal, no s6Io en contra del fiscal, sino tambien del impu-
tado.
El tribunal cimero tampoco entendió admisible el argu-
mento según el cual la garantia de imparcialidad no se veria
afectada, en tanto la decisión de acusar proviene de un tribu-
nal distinto del que habrá de tener intervención durante el
debate. Si lo que está en discusión es la imparcialidad del
tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la
respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una
etapa procesal en la que dicha garantia rige en menor medi-
da que durante el debate.
ConsiderB que, si bien es cierto que el sumario es un
procedimiento breve de recolección de pruebas, y que, en
definitiva, habrá de estarse a la prueba que surja del debate,
de ello no se extraen las conclusiones a las que llega la CA-
mara de Casación. Aun cuando el procedimiento preliminar
tenga carácter meramente preparatorio y, por sus propias ca-
racterísticas, suponga cierta prevalencia de los 6rganos esta-
tales de persecucidn penal por sobre el imputado, ello no

puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización
es controlada por un juez imparcial o no.
En esa senda, recordó que "la separación del juez y acu-
sación es el más importante de todos los elementos consti-
tutivos del modelo teliirico acusatorio, como presupuesto es-
tructural y lógico de todos los demás ... La garantía de la
separacion así entendida representa, por una parte, una con-
dición esencial de la imparcialidad (;terxieta) del juez respec-
to de las partes de la causa, que.,. es la primera de las garan-
tías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un
presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que
pesan sobre la a c ~ s a c i 6 n "y~ que
~ , esa concepci6n no ha sido
ajena a la jurisprudencia del máximo tribunal, que en rnúlti-
ples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusacidn a
la inviolabilidad de la defensa en
Aquella exigencia de acusaciQn que salvaguarda la defen-
sa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido
proceso, pasa poder hacerlo, presupone que dicho acto pru-
venga de un tercero diferente de quien ha! de juzgar acerca
de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado
a la etapa del "debate"(como se planteó en los precedentes
indicados), sino que su vigencia debe extenderse a la etapa
previa, de discusi6n acerca de Ba necesidad de su realizacidn.
Ello es asi por cuanto en el marca de un sistema procesal
regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la
pretensión penal pública es llevada adelante por dos repre-
sentantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que
las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos for-
malmente, en cabeza de funcionarios distintos queda comple-
tamente diluida si también el tribunal de alzada puede, en
contra del criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo,
que se produzca la acusacih y la apertura del debate.
Desde esta perspectiva, la intervención de la Cámara de
Apelaciones "ordenando" que se produzca la acusación pone
157FERMLI,Derecho y raxdn, p. 564 y siguientes.

CSJN, FuIIos, 125:lO; 127:36; 18934, y 308:1557, Ver, en especial,
CSJN, "Tarifeño", Fallos, 325:2019.
en tela de juicio la imparcialidad del tribunal "retroactiva-

mente", y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no
basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha interven-
ción ya es suficiente para generar la sospecha de que, en a1-
gún momento, durante la etapa procesal que debió controlar,
manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de terce-
ro ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente en favor de
la acusaci6n.
Por ultimo, se dejó absolutamente en claro que la 4n-
constitucionalidad del primer supuesto del p8rr. 2 ' del art.
348 "no resulta aplicable a los supuestos en los que la dis-
crepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en fa-
vor del sobreseirnientu- y el querellante, que pretende que la
causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no
es posible suponer una afectación generica de la imparciali-
dad del tribunal, en la medida en que su intervenci6n quede
limitada a asegurar que el quereliante pueda ejercer el dere-
cho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público
(conf. doctrina caso "Santillán", FaLlus, 32 1:202 1) ni una
afectaci6n intolerable a la independencia del Ministerio Pú-
blico" (consid, 37).
Como ya hemos explicado en alguna oportunidad ante-
rior sobre este tópico se han perfilado dos tendencias anta@-
nicas. La primera de ellas reivindicaba la constitucionalidad
del art. 348 y viabiliza el control judicial de los actos del
agente fiscal. La segunda, por el contrario, rechaza tanto la
constitucionalidad como el control
Embanderados en la primera posición hay precedentes
jul-isprudeneiales que conjugaban el escollo planteado con las
previsiones de la ley magnalAO.Desde esa óptica, ALMEYRA,
PALACIO, NAVARRO y DARAY y D'ALBORA concluyen que la solu-
lS9 B h z , "ErCos" > Quiroga {repensando el articulo 348 del Código

Procesal Penal de la Nación,),LL, 2005-C-153.
16Q CCNCasPen, Sala 1, 122/96, "Sánchez", c. 635; íd., Sala 11, 2/7/93, LL,
1994-A-364; íd., Sala IV, 1/3/99, "Ciaschini", c. 1222; CNCrimCorr, Sala I,
30/12/96, "De Maio, Claudia"; id., íd., 22/11/00, "López de Osa, Santiago E.";
íd., Sala VII, 28/8/94, '"Masucci",c. 6711; TOralCrim no 7, 24/4/96, LL, 1996-
D-516.
ci6n desincriminante de la fiscaláa es revisable por el control

jurisdiccional, pues la sola voluntad del agente fiscal no pue-
de imponer al juez el dictado de un sobreseimiento, a la
vez que la disfunci6n derivada del diferenciado control en-
tre organos en modo alguno puede comportar un impedimen-
to constit~cionall~~.
En el sendero exactamente opuesto se han alzado otras
opiniones y fallos jurisprudenciales que concluyen en Ia in-
constitucionalidad del "control externo"162.
Muy tempranamente, PONS y BRUZZONE han cuestionado la
legitimidad del instituto señalando que luego de la reforma
de 1994 han quedado perimidas algunas formas procesales
del siglo pasado y que la nueva Constitución nacional reafir-
ma la dirección impuesta al proceso penal en donde es el fis-
cal el encargado de promover la accibn, siendo los jueces los
que tienen a su cargo el conolcirniento y decisión de asun-
tos que el Ministerio Público promueve1".
Algo similar ocurre con RIGHIy GILLAVEDRA, quienes con-
cluyen que la intromisión de los jueces con la investigación
fiscal constituye un resabio del inquisitivo, porque les perrni-
te a éstos apropiarse de atribuciones propias del Ministerio
Público, situación absolutamente lesiva de los arts. 116 y 120
de la Const. nacional, pues tal solucldn emula una subver-
si6n de facultades constitucionales de los jueces, convirtién-
dolos en acusadoreslW4.
la ALMEYRA, iHacia el fjn de la legalidad procesal?, LL, 1997-E-

357; PALACIO, Algo acerca de la declarada inconstztucionalidad del
art. 348, LL, 1997-E-910; NAVARRO - DARAY,Código Procesal Penal d e la
Nación, t. 11, p. 955; D'ALBORA,Sobre el procedirnzmto intemzedw, LL, 1996-
D-516.
la CCNasPen, Sala 11, 16/12/98, "Carino Hasupere, E. M.", c. 2334; CN
CrimC orr, Sala 1, 23/8/01, JA, 200 1-IV-765, disidencia del doctor DONMA;
TOralCrim no 14, 28/5/99, LL, 2000-B-15; TOralCrim no 18, 19/9/96, "Noguera,
C.", c. 243; TCPralCrim no 23, 17/5/02, LL, 2002-D-839.
le3 PONS - BRUZZONE,Et nwdelo acusator% en la ju?-ispmd&a de la
C ~ m a r aNacional de Casacion P m l , "Cuadernos de Doctrina y Jurispru-
dencia Penal", no O, p. 228.
lG4 RIGHI,PrZncipio acusatorio y funciones del MZnister%o Público,
"Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penar, no 8-C, p. 15, y El cmtrol
de las decisiimes no uczcsatorius del Ministm-io Pzitilico, JA, 2003-111-719;
Por nuestra parte proclamarnos la inconstitucionalidad

de la norma, a la vez que insistimos en propiciar una reforma
legislativa que consagre que, ante el desacuerdo entre el fis-
cal y el juez de instruccion, sea el fiscal general o de Cámara
quien controle la irnposicibn de una conducta debida y, para
el caso en que el primero propicie la irnposiciein del sobsesei-
miento o un dictamen desestimatorio (el cual no debe quedar
ausente de revisiOn y sujeto al solo capricho o arbitrio del
fiscal de instrucci6n), que sea el propio fiscal general quien
decida acerca de la prosecución de la acción penal o no, en-
tendiéndose prudente que el fiscal que concluye en una solu-
cicin atípica sea reemplazado (por sorteo o decisión del fiscal
general y no por la Chmara judicial) por otro colega de gra-
do, quien debe promocionar o llevar adelante el progreso de
la acción dejando a salvo, naturalmente, su opinión personal,
en caso de que se adscriba a la del apartado.
Ahora bien, no estando expresamente regulada la consul-
ta al fiscal general o el acuerdo de fiscales, no sería apresura-
do afirmar que el "eontrol externo" colisiona con el texto su-
premo. En efecto, la separación de las funciones de acusar
y de juzgar es el corolario lógico de la interpretaciláin armó.-
nica, global y no contradictoria del orden normativo; la exi-
gencia de acusación -aun en el período de la denominada
"crítica instructoria"- torna plausible que la ausencia de per-
secuci6n por parte del órgano requirente haga desaparecer
uno de los presupuestos básicos de las relaciones procesales,
La ausencia de voluntad punitiva del fiscal no puede -ni
debe- ser suplantada ni por la del juez de instruccidn ni par
la colegiatura superior de éste.
Si el acusador público declina su voluntad persecutoria,
la intromisióln de otro poder del Estado rescatAndola o indi-
candole al inactivo la obligación de llevarla adelante produce
un desequilibrio entre los actores del proceso, apareciendo
cuestionada la imparcialidad del juez, regla capital de judica-
tura. Como bien seiialan RUSCONIy GORANSKY, la imparciali-
dad del juez o del tribunal significa ajenidad a 10s intereses
Gn LAWDRA,Legalidad vs. acusato?%o: u m Juka contrauersia, "Cuadernos

de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 7, p. 833 y 834.
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 23 1
de las partes, pues si el proceso supone la configuración de

relaciones triangulares es necesario evitar cualquier cornpro-
miso con la actividad de estas165.
Luego de ]la reforma del texto supremo, no hay óbice al-
guno para deslindar las funciones de acusar y de juzgar. La
independencia constitucional del Ministerio Público permite
ampliar el campo de accilrjn de la garantia de defensa en jui-
cio de la persona y de sus derechos, separando, en el proce-
so penal, el ejercicio de la acción por parte de la jurisdicción.
Si el enjuiciamiento criminal abraza una suerte de ejercicio
compartido por parte del fiscal y del juez, tal circunstancia
germina en una violaci6n exorbitante al derecho de defensa
en juicio, pues el acusado debe responder a las intimaciones
que abonan el cargo, tanto del poder requirente como del
otro, que s61o debe decir e1 derecho1".
El proceso penal es un marco referencia1 en el que se
debaten intereses sensibles para las partes, donde éstas acu-
den a un tercero imparcial en aras de resolver su conflicto.
EB principio de neutralidad de los jueces descansa en la nece-
sidad de resolver una contradicción o en el resguardo de una
garantía, por lo que no nos parece razonable la intervención
de la judicatura cuando no haya conflicto que las partes su-
metan a su laudo.
La imparcialidad no es una regla absoluta que encadene
Q consagre el marco de actuación del agente fiscal, pues
-siguiendo la tradición europea continental en la que milita
nuestra legislación- dicho funcionario se erige en el principal
contradictor del imputado, a la vez que 1a imparcialidad ab-
soluta -que caracteriza al magistrado del Poder Judicial- es
una cualidad ajena, por definición, al rol del fiscal (res. PGN
130/04).
No obstante ello, se debe procurar un delicado equili-
brio en la poderosa funci6n de llevar adelante la acci6n pe-
nal, pues -aun cuando sea imposible superponer la actividad
lC5 RUSCONI Nueuamnte sobre el art. 3-48del CPPN, 'Nueva

- GORAMSKY,
Doctrina Penal", 1992-A-245.
lgO Bhz, El agente fiscal. Auto?zom& 9 posic26n frente a las "'zns-
tmccior~es",LL, 2004-C-1199.
de la fiscalía con la de la defensa- se impone señalar que el

funcionario que encarna la pessecucidn -como dice VELEZ
MARICONDE- no es un ciego acusador de culpables e inocentes,
sino que es un órgano estatal que procura el esclarecimiento
de la verdad en la que reposa la justicia. El propio art. 40,
inc. a , de la ley 24.946 alienta que el agente fiscal debe au-
gurar que se respeten, a favor del imputado, las prescripcio-
nes del debido proceso.
Al respecto, señala R o x r ~que "el Ministerio Público no
fue concebido para cumplir una funci6n unilateral de perse-
cuci6n sino para ser custodio de la ley. Ello significa que su
tarea consiste en velas, a favor del imputado, por que se ob-
tenga todo el material de descargo y que sus derechos proce-
sales no sean menoscabados".
Desde esa dptica, estimamos plausible, una vez más, una
reforma a ]la ley de enjuiciamiento o la derogación total de la
normativa procesal que nos rige en el orden nacional y su
reemplazo por una nueva que consagre la instrucción direc-
ta en manos de los fiscales y que despeje la proyección del
cono de sombras que abraza al "control interno'" pues él se
está aplicando en la actualidad por vía pretoriana, siendo
más correspondiente con la seguridad juzlídica la sancion de
una norma de carácter general que despeje aspectos que,
aun hoy, permanecen en la penumbra. La realidad de ho-
gaño va convirtiendo, poco a poco, al juez de instruccióln
-como recopilador de la prueba en donde se entremezclan
las funciones de acusar y de juzgar- en un fósil jurídico, co-
brando relevancia, en ese m a r o , la actividad de los fiscales
como acopiadores del material probatorio que concurre en
abono del cargo o que acredita la inexistencia de un episo-
dio delictivo. En la actualidad se ha vigorizado la capacidad
procesal de los fiscales para actuar en defensa de la sacie-
dad y para asumir la carga de probar la culpabilidad del acu-
sado, cuando la hubierelG7.
Así, hemos postulado y postulamos ahora, sin cortapisas,
el repliegue del juez de instrucción como recolector de la
ROXW,POSZCW%
le7 g u ~ w gu tareas futuras &l M z n i s m Púbium, en
MAIERy otros, "El Ministerio Pública en el proceso penal", p. 40 y siguientes.
prueba. Aunque lejos estamos de propiciar que sea un "'con-

vidado de piedra" en el proceso penal; por el contrario, el
juez de lnstruccidn conserva para si la realizacidn de los
actos jurisdiccionales más trascendentales del proceso, habi-
da cuenta la injerencia respecto de garantías personales de
suma importancia que se ponen en juego, pero su instancia
siempre debe germinar por la actividad de las partes que
les someten el conflicto o les dirigen una petición, asumien-
do entonces la augusta tarea de "decir el derecho", pues la
separacióin del juez de la acusación -insistimos- es el más
importante de todos los elementos constitutivos del modelo
acusatorio corno presupuestó estructural y lógico de todos
10s demaslm8.
Es que, como ya dijimos, la propia figura del juez de ins-
trucción no supera un control de constitucionalidad, y asi
debería ser declarado. La fusion en la persona del juez de
las actividades persecutoria y judicial importa, inevitablernen-
te, una pretensión psicológica excesiva con respecto al juez.
Sólo uno dotado de una capacidad sobrehumana podría sus-
traerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de
su propia actividad agresiva e inve~tigadoral~~.
A colación traernos un fallo de la Coste Suprema en don-
de, si bien se refiere a la legislacidn de la provincia de Río
Negro, y puntalmente se analiza el juicio propiamente dicho,
y no la etapa preparatoria, el doctor ZAFFARONIsentencid que
"resulta obvio que la iniciativa jurisdiccional en el ámbito
probatorio y la desigualdad de poder entre la acusaci6n y la
defensa que de alli deriva no son propios de un modelo acu-
satorio, dado que configuran rasgos tipicamente característi-
cos del sistema inquisitivo"170.
Quizá más propicio aún, en el consid. 26 dijo que "todo
lo expresado conduce a deslegitimar aquellas disposiciones
lm FERWOLI, Derecho y KG&-L, p. 580.

169 BOVINO,Primzpws politicos del procedamiento penal, p. 37; conf.
SCHMIDT,LOSfundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal
penal, p. 193 y siguientes.
lT0 CSJN, 3118110, "Sandoval, David A. slhomieidio agravado", S.21S.XLTV,
consid. 19.
legales que durante la etapa del juicio o plenario autoricen

al tribunal a asumir potestades propias de la acusación, toda
vez que ello se acercaría a un modelo de enjuiciamiento cri-
minal diametralmente opuesto al que surge de la referencia
constitucional, en el cual la actividad procesal asumiría un
carhcter monista que erigirfa al juez en el único protagó-
fista".
Lo único que lamentamos, ciertamente, es que -tal vez
atrapado por el límite del recurso- el doctor ZAFFAR~NX cir-
cunscriba en el voto su opinión con respecto a las potestades
que asume la jurisdicci6n a la etapa del. debate o plenario, es
decir, al juicio propiamente dicho, puesto que entendemos
que iguales criterios pueden y deben aplicarse en la etapa
preparatoria del juicio y aun en la intermedia o crítica.
k) EL CRSO ' ' S m v ~ r ~ ~ h 'El.
' . otro sostén que utilizó la Cor-
te Suprema para declarar la inconstitucionalidad del procedi-
miento de consulta previsto en el art. 348 para el primero de
los dos supuestos contenidos en su segundo párrafo, es la
doctrina emanada del caso "Santi1lán"la1,doctrina que a su
vez ha servido de argumento para autonomizar aún más la
participacidn del querellante particular de delitos de acción
pública en el procedimiento penal.
Sucede que en "Santillán", al momento de alegar según
el art. 393 del Cód. Proc. Penal de la NaciQn, el represen-
tante del Ministerio Público Fiscal solicitd la absolucl6n del
procesado, mientras que el querellante requirib que se 10
condenase. El tribunal, atendiendo a la desvinculación pos-
tulada por fiscal y a la luz de una noción no autónoma del
acusador privado respecto de aquel Organo, absolvió a San-
tlllánl7?
Y lo hizo basado en la añeja dóetrina del caso "Tarifeño",
que precisa que, a los efectos del art. 18 de la Const. na-
cional, por procedimientos judiciales debe entenderse la
exigencia de la observancia de las formas sustanciales del
CSJN, Fallos, 321:2021.

171
ESTEW- ORIBE,
172 Ufi avance del qwredlaflte en. el p~ocesop m l , LL,
2010-E-198.
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 235
proceso relativas a la acusaci6n, defensa, prueba y sentencia

dictada por los jueces naturales173.
De aquello siguió que la acusación salvaguarda la defen-
sa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro al-
cance que el antes expuesto o contenga distingo alguno res-
pecto del car5cter ptíblico o privado de quien la formula174.
En esa senda, remarcó que, si bien incumbe a la dis-
creción del legislador regular el marco y las condiciones del
ejercicio de Ea acción penal y la participación asignada al que-
rellante en su promocidn y desarrollo, todo aquel a quien la
ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de
sus derechos está amparado por la garantía del debido proce-
so legal consagrada en el art. 18 de la Const. nacional, que
asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener
una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma175.
Incluso resolvió que el alcance de ese derecho a la juris-
dicción, entendido como posibilidad de acudir ante el 6rgano
jurisdiccicinal en procura de justicia y obtener de él sentencia
útil relativa a los derechos de los litigantes, es coincidente
con el que reconocen el art. 8.1 de la Convenci6n Americana
sobre Derechos Humanos y el art. 14, inc. lo,del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y P o l í t i ~ o s l ~ ~ .
En tal inteligencia, el Tribunal Oral no debió encontrar
en las regulaciones del impuIso de la accidn una privacidn a
su jurisdicción para formular un juicio final de culpabilidad o
inocencia, dado que contaba con apoyo en la pretensión pu-
nitiva del querellante.
Frente a la petición de aquel último sujeto, y su derecho
a la jurisdicción, el Tribunal Oral debió, frente a los intereses
ln CSJN, "Núñez'"Fallos, 125:lO; íd., "Aybar Sobrecasas"; Fallos, 127:36;

íd., "Rojas Maiina", Fallos, 18934; íd., "Avenida Independencia 2131 SRL",
Fallos, 308:1557, entre otros.
174 C S J N , "Vázquez", Fallos, 1435; id., "Santillán", Fallos, 321:2021,
entre otros.
175 CSJN, "0th Wald", Fallos, 268:266; id,, "Santjiián", Fallos, 321:2021,
entre otros.
lre CSJN, "Murcia", Fallas, 199:617; íd., "Cabrera", Fallos, 305:2150; íd.,
"Santillán", Fallos, 321:2021, entre otras,
en juego, interpretar las normas del Cddigo Procesal Penal

de la Nación de modo que se armonizasen con el ordena-
miento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución nacional, porque de lo contrario, corno hizo, ter-
mino privando al acusador particular de obtener un pronun-
ciamiento útil relativo a sus derechos177.
En principio, de "Santillán" encontramos, como primer
producto, el derecho constitucionalmente reconocido de ob-
tener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos al que-
rellante particular, a quien la ley le reconoce el derecho a
formular acusación en juicio pena117?
Aquí hemos de distinguir: es la ley, y no la Constitución
nacional, la que otorga el derecho a formular acusación. Este
derecho puede ser suprimido cuando así lo disponga el legisla-
dor, puesto que es tan sdlo m derecho por él otorgado en el
entendimiento político-criminal de que resulta así conveniente.
Pero si la ley le reconoce a este sujeto dicha facultad,
esa "personería para actuar en juicio en defensa de sus dere-
chos" es ahora la propia Constitución nacional y los instru-
mentas internacionales, los cuales reconocen la prerrogativa,
de ese rango, a obtener un "pronunciamiento útil relativo a
SUS derechos7'17?
Toda esta doctrina debe ser evaluada, para su compren-
sión, de la mano de aquella que dimana del fallo "Del'Olion.
Así, si el querellante no formuló acusación al corrérsele vista
en los términos del art. 346, no puede hacerlo en el! estadio
dispuesto para formular el alegato, según el art. 393; si el
juez de instrucci6n dio por decaído el desecho de formular
acusación al requerir la elevacibn a juicio del asunto, ello
trae aparejada la pérdida de los derechos procesales vincula-
dos al acto p r e c l u i d ~ l ~ ~ .
Esto significa, en lo que de momento nos ocupa, dos co-
sas. Por un lado, el presupuesto necesario de la acusacidmi
177 CSJN, '?3antflán", Fallos, 321:2021.

178 ESTEVE- ORIBE,U% avance del qmrellafite m el proceso penal, LL,
2010-E-198.
179 CSJN, "SantiMn", Fallos, 321:2021, consids. 11 y 15.
Ia0 C m , Fallos, 329:2596.
no discrimina entre pública o privada; tan sólo es un acto

complejo, formado por el requerimiento de elevación a juicio
y por el alegato al final del juicio. A su vez, el querellante,
reconocido como tal, tiene derecho a obtener una sentencia,
no una condena; un pronunciamiento útil relativo a sus dere-
chos y a la pretension que ha planteado en el caso.
Dicho todo esto, volvemos sobre el asunto que estába-
mos tratando; es decir, la segunda alternativa del art. 348,
aquella que no fue declarada inconstitucional, dado que, a
pesar de que el procedimiento de consulta atenta contra la
imparcialidad del Poder Judicial y la autonomia e indepen-
dencia del Ministerio P~blicu,tal afectaci6n es tolerable, si el
procedimiento se realiza con los recaudos necesarios, a la luz
del derecho que -doctrina de "Santill6nWmediante- le asiste
al querellante.
En efecto, frente al planteo desvinculatorio del fiscal, y
al derecho a obtener un pronunciamiento útil que tiene el
querellante particular, existe la posibilidad de que, como mar-
ca la ley, se revise lo dictaminado por el acusador público.
El problema aquá radica en que si el querellante efecti-
vamente tiene ese derecho con rango constitucional, en prin-
cipio nada impediría que vaya a juicio en solitario y lo tran-
site de esa manera. Si la Corte Suprema autonomizó al
acusador particular y le reconoció aquella prerrogativa cons-
titucional de obtener una sentencia, nada impide, por las
características procesales del juicio propiamente dicho, que
avance a ese estadio en solitario una vez que se prepar6 el
caso.
Esto fue lo que se planteó en el caso " S t o r ~ h i " ~Efecti-
~~.
vamente, el tribunal entendió que si el Ministerio Ptíblico Fis-
cal consideraba que el caso debía ser sobreseído y la querella
hubiese requerido la elevación a juicio -y sus fundamentacio-
nes reunieran los requisitos correspondientes-, el acusador
privado tiene la autonomía necesaria para impulsar la eleva-
ción en solitario, en disconforrnidad con el acusador público.
Y lo hizo, por mayoría, aplicando la "capacidad de rendirnien-
181 I T , 1, 8/3/04, "Storchi, Fernando, y otros s/nulidad", in-

C N C ~ ~ ~ C OSala
terlocutorio 5/116.
ton del fallo "Santillhn", de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación.
Opiniones a favor y en contra se alzaron, doctrinal y ju-
risprudencldrnente, para definil; entonces, si el querellante
particular tiene la autonomía suficiente como para requerir la
eIevación a juicio de manera solitaria e independiente al Mi-
nisterio Público Fiscal, hasta que la Cámara Nacional de Ca-
sación Penal falló en el mismo caso "Storchi", confirmando,
por mayoría, la tesitura planteada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y C o r r e c c i ~ n a l ~ ~ ~ .
Este caso es paradójico, dado que la resoluci0n de la Ca-
mara de Apelaciones fue el puntapié inicial de esta discusión,
y hasta que obtuvo su cciinfirmaci6n por la casacióin nacional
existieron muchos otros en igual sentido.
S610 para ejemplificar, en el caso "Bernstein" se entendi6
que el principio que sienta el fa110 de la Corte no se ciñe a
tan determinado momento de la actividad requirente del que-
rellante, sino a toda ella, cualquiera que sea el momento en
el que se manifieste1". Ese fallo fue confirmado por la Cor-
te Suprema, aunque remitiendose simplemente a sus funda-
mentos en "Santillán" y " Q ~ i r o g a " ' ~ .
En igual sentido, en los casos "Linares", "'Baldi" y "Galli-
na" se consider6 que la querella está legitimada para impul-
sar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa o en
la etapa de juicio, sin que sea requisito, a tal efecto, el acom-
pañamiento del Ministerio Público Fiscal corno acusador, sino
sólo como parte necesaria por la misión que Ie confiere el
art. 120 de la Const. nacionalls5.
Is2 CNCasiPen, Sala 11, 15/7/10, "Storchi, Fernando M., y otros s/recurso
de casación", reg. 8361.
lWCCNasPen, Sala 1, 16/11M6, "Bernstein, Jorge H., y otro slrecurso de
casación", voto del doctor BISORDI.
CSJN, 29/4/04, "Eernstein, Jorge H., y otros sírecurso extraordinario",
B.505.XLIII.
Ia5 CNCasPen, SaIa 1, 6/6/05, "Linares, Martin M. sJrecurso de easaci6nW,
reg. 7721; íd., Sala 11, 21/3/09, "Baldi, Eduardo A. slrecurso de casación", reg.
14181, voto del doctor MRCHELL,que -por sus fundamentos- se adhiere a las
de Pos doctores GARC~A y YABOCUCCI; íd., íd., 23íZ/10, "Gallina, Mario, y otros
sJrecurso de casaci6n7',reg. 15921, voto minoritario del doctor MITCI-IELL,
Si el cuerpo legislativo que regula las atribuciones del

Ministerio Pnjblico Fiscal y el rol que, en su caso, le corres-
ponde por añadidura a la figura del querellante particular, y a
su vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoce
una tamaña atribución como la preapuntada, no encontramos
razones para, otrora, retaceArselas en otra etapa186.
Esta nueva Qptica, que revitaliza al querellante en modo
alguno puede entenderse como el enarbolamiento del estandar-
te de la venganza privada o personal, puesto que el rol que
el querellante actualmente cumple en el proceso, y aquel
que pudiera desarrollar en el futuro, siempre será regulado
y controlado por el Estado por medio del único órgano que
conserva Pa potestad sancianatoria; el jurisdicciona~,concebi-
do como aquel tercero imparcial a quienes las partes acuden
para resolver una ~ o n t r a d i c c i 6 n ~ ~ ~ .
Por lo demás, creemos que la discusión debe pasar por
la naturaleza del querellante y su capacidad recursiva, aspec-
tos que fueron tratados en 9 74, c.
De lo que no puede quedar duda es de que el "procedi-
miento de consulta" es inconstitucional, por la grave afecta-
ción que produce sobre la independencia y autonomía del
Ministerio Público y, sobre todo, la imparcialidad del Poder
Judicial entendida de manera genérica. E S absolutamente
menester, y creemos que lo estamos logrando, entender que
este problema de la Pmiparcialidad es uno de los peores resul-
tados del Ciidigo que actualmente nos rige, problema que no
sólo se da en este estadio de la etapa intermedia, sino tam-
bien en la pregaracñdn anterior y ailn en el propio juicio, pro-
bablemente por la tradición y la concepcidn inquisitiva.
18"'Se trata de garantizar la intervención del ofendido con el objeto de

que este colabore en el desarrollo del tratamiento penal del caso y en la impo-
sici6n de la sanción de carácter punitivo eventualmente contemplada en el
derecho material" (CASTEX, La venganza de los jueces, LL, 2007-E-513, cita-
do por ESTEVE - ORIBE,U n avance del querellante en el proceso penal, LL,
2010-E-198).
la7 SU diseño, funciones y realidades están muy bien trabajados, en rela-
ci6n con la participación de la quererla y de1 Ministerio PUblico, en B&z,
'Ecos" de Quzrogu [ r e p m a n d o el av-tiiculo 8-48del C6dwo Procesal Penal
de la Nacidn], LL, 2005-C-153.
Esta inconstitucionalidad únicamente se tolera cuando es

el querellante quien puede ver afectados sus derechos si no
existe una revisi6n del planteo desvinculatorio que efectud el
fiscal, planteo sobre el cual el juez de instrucción sólo puede
realizar un control negativo de legalidad, a fin de constatar si
es una derivación razonada de las constancias de la causa y
del derecho de aplicación al caso (art. 69, CPPN). Aun asi,
el procedimiento de consulta debe realizarse procurando que
la jurisdicci6n no emita opinión alguna y deje que el control
lo realice el Ministerio Pfiblico.
Para el caso, propiciamos que debe haber un cambio pro-
fundo en este sentido y compatibilizar un control exclusivo
dentro de las competencias del Ministerio PúbIieo, tal como
sucedía en el Código Obarrio, aunque -de apuntalar una re-
forma profunda- entendemos que debe estar dirigida a tornar
el proceso absolutamente acusatorio y adversaria1 y, en rela-
ciQn con el Ministerio Público, desarticular toda su organi-
zacidn espejo del Poder Judicial, organizaci6n absolutamente
incoherente e ilógica desde todo punto de vista, sobre todo
desde el de eficiencia en la aplicación de polftica criminal.
1) L E G I ~ C I OPROVINCIALES.
NES En la provincia de Buenos
Aires, la investigación penal preparatoria se encuentra des-
de su inicio en cabeza del fiscal y el juez efectivamente es
tal y de garantías, no de instrucción, como en el sistema fe-
deral.
Una vez que el acusador considera tener reunida la prue-
ba suficiente del caso, formula por escrito su requisitoria de
elevación a juicio (art. 334, párr. lo). Si par el contrario
considerare atinado cancelar el asunto en esa etapa y, por
ende, peticionar el sobreseímiento del imputado, si existe
particular querellante constituido como tal, el juez de garan-
tfas corre vista al fiscal de Cámara (art. 334 bis) para que se
manifieste respecto del pedido. Si no lo sostiene, el fiscal
de grado debera formular acusación. Si postula la tesis des-
incriminatoria, el juez de garantías corre vista al acusador
particular para que en el término de quince días requiera la
elevación a juicio a su costa. Si no lo hace en el plazo, se
dictar&auto de sobresefiento.
ante el juez de la investigacidn penal preparatoria (art. 294).

Éste realizara una audiencia en donde resolverá, entre otras
cuestiones, si admite o rechaza la acusación, total o parcial-
mente, tanto del fiscal como del querellante (art. 303, incs.
1" y So).
Si, por el contrario, el fiscal hubiere archivado la investi-
gaci6n o la hubiera desestimado, tiene el deber de notificar a
las partes, quienes en un plazo de cinco dias podrAn manifes-
tar su disconformidad ante el fiscal superior en grado. Éste
realizar& cuando corresponda, una sumaria averiguaci6n y
convalidará o revocará la decisión del inferior. En este últi-
mo caso podr6 impartir instrucciones y aun designas nuevo
fiscal como encargado de la investigación.
Cuando el fiscal general convalidara la decisidn del infe-
rior, dentro del mismo plazo, se podrá ocurrir ante el procu-
rador general, quien -luego de cumplir idéntico procedimien-
to- resolverá definitivamente.
De cualquier modo, por última se dispone que, si el re-
chazo de la pretension acusatoria de la víctima no prospera,
siempre podrá iniciar la persecución según el procedimien-
to de querella, cualquiera que fuera el delito de que se trate,
dentro del plazo de sesenta días hábiles de notificada la reso-
lución del procurador general (art. 291).
m) DEFENSA.Según el art. 349 del Cód. Proc. Penal de
la Nación, "siempre que el agente f e c a l requiera la eleva-
cid72 u juicio, las conclusiones de 10s dictámenes serán.
notzficadas al defensor deE imputado, quierz podrá, e n el
t é m i n o de seis dias:
1) Deducir excepczones r t c ~interpuestas con anterio-
ridad.
2) Oponerse a la elevaczón a juicio, instando el so-
breseimiento.
S i n o dedujere excepciones u oposicidrt, la causa será
remitida por simple decreto, que d e c l a r a ~ uclausurada la
instrucción, al tribunal que corresponda, e n el término
de tres dias d e vencido el plazo a n t e ~ i o r " .
A partir d e aqui comienza a reinar el principio de contra-
dicci6n, en total contraposición a 10 que viene sucediendo
LA A C C T ~ N
PROCESAL PENAL 243
en terminos procesales, hasta este estadio. El término de

seis días es perentorio, al contrario del de tres días dirigido a
la jurisdicción, que es meramente ordenatorio y su incumpli-
miento, acaso, sólo puede generar sanciones disciplinarias.
La oposición únicamente puede ser admisible cuando el
requerimiento de elevación a juicio fue formulado por el fis-
cal, dado que si, por el contrario, fue promovido tan sólo por
la parte querellante, corresponde elevar sin más. Si la opo-
sición no se formula en el plazo estatuido, precluye la posibi-
lidad, de modo tal que a menudo se deducen excepciones y
oposición de manera alternativa; si no prospera una excep-
ción perentoria, se solicita que se resuelva el sobreseimiento
pos tulado.
Si lo que se deduce es la oposición, el juez de instruc-
cidn tendrá cinco días para dictar auto de sobreseimiento o
de elevación a juicio. El planteo de excepciones, por el con-
trario, continúa su tratamiento por incidente que tramite de
manera separada y debe formularse atento a las prescripcio-
nes de los arts. 339 y 340 del Cód. Proc. Penal de la Nación.
El are. 351 regula el dictado del auto de elevacibn a jui-
cio, cuya exigencia implica la formulación de los motivos que
respaldan el decisorio y debe contener, bajo pena de nuli-
dad, la fecha, los datos personales del imputado, el nombre y
domicilio del actor civil y del civilmente demandado, una re-
lación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su cali-
ficación legal y la parte dispositiva. Indicar&, en su caso,
cómo ha quedado trabada la litis en las demandas, recon-
venciones y sus contestaciones y, cuando existan varios
imputados, aunque sQlo uno se hubiera opuesto a la eleva-
ci6n a juicio, el auto deberá dictarse respecto de todos.
Prácticamente es menester respetar las mismas exigen-
cias que las preceptuadas, para sir validez, en el art. 347,
dada que, incluso, se ha dicho que el auto es la aceptación
jurisdiccional, frente a la solicitud de su rechazo, del reque-
rimiento formulado por el fiscal o el q ~ e r e l l a n t e l ~ ~,
aunque
(dir.) - B&z (coord.), Cddigo Procesal P m l de la Nación,

la8 ALMEYRA
Clddtgo P1"ocesal Penal d& la
t. 111, p. 43. En gua1 sentido, N ~ v m -o DARAY,
Naczdn, t. 11 p. 961 a 963.
tambien se lo ha definido como la resolucidn jurisdiccional

que emana con motivo de la oposicicin previamente aludida'89.
En la concepción de DONNA y MAIZA,es el acogimiento ju-
risdiccional de la acusación formulada por el Ministerio Públi-
co, pudiendo ser total o limitado a alguno de los imputados o
alguno de los hechos imputados, dando elección al juez a de-
cidirse por el sobreseimiento de alguno de los partícipes y la
elevación a juicio de las otros. Su inapelabilidad es una ex-
cepción a la regla prevista en el art. 449, la cual se aparta del
C6digo de Cdrdoba, que permitía la apelacibn del auto de
elevación, condicionada a la previa oposición de la partelgO.
Las facultades de la defensa que tornan esta etapa sus-
tancialmente contradictoria, en contraposicidn con la inctruc-
ci6n o etapa preparatoria, básicamente e s t h dirigidas, como
vimos, a oponerse a la elevación a juicio, como prescribe la
vista del art. 349.
Sin embargo, el auto de elevacidn a juicio del que veni-
mos discurriendo es inapelable. En efecto, el art. 352 estable-
ce que "el auto d e eEevaciOn a juicio es inapeíable. El auto
de sobreseirnientú podru ser apelado por el agente fzscaE
y par Ea parte querellante e n el t é m i n o de tres d h s " .
La norma, corno se puede apreciar, es categ6rica. Sin
embargo, se han alzado voces que cuestionan su constitucio-
nalidad, habida cuenta la brecha desigual que separa a acusa-
dor y defensa, puesto que el primero (sea pdblico o privado)
puede recurrir el sobreseimiento, pero el segunda no puede
lograr la revisi611 de la decisi6n que pasa el asunto a juicio.
Hay un caso jurisprudencia1 que, efectivamente, puso en
duda la legitimidad de esta dispo~ici6n~~l; aunque su vuelo
fue rápidamente interrumpido por la casacE6nlg~merece una
breve mirada.
En este caso, los jueces de la Cámara del Crimen hicie-
ron lugar al agravio defenssista, habilitaron la inspección del
ÁBALOS,Código Procesal Penal de i u Nacián, p. 776 a 779,

lgO DONMA- MAIZA,Código Procesal Penal, p. 400 a 402.
lgl CNCrimCon; Sala VI, 29/6/05, "Gainza Paz, Guillermo", LL, 2005-
E-119.
lg2 CNCasPen, Sala 11, 16/12/05, c. 6198.
interlocutorio atacado, a la vez que finiquitaron el tema revo-

cando el auto de procesamiento otrora dictado -disponiendo
el sobreseimiento del acusado de autos-, haciendo mérito,
para ello, de que la prueba incorporada a instancias de la de-
fensa obligaba a un reexamen de las cuestiones probatorias
tratadas en el auto de procesamiento. Y es que de la nueva
revisión surgía la ajenidad del encausado respecto del suceso
por el cual se lo trajera al proceso.
El sufragio mejor inspirado del interlocutorio analizado
-y que encabeza la ponencia mayoritaria- es, sin duda, el del
doctor ESCOBAR, a1 cual se adhiriera el doctor GEROME.Entre
los diversos conceptos que se expusieron corresponde desta-
car el que conforma el núcleo de dicho interlocutorio, en
cuanto ha precisado que "corresponde recordar que si bien
una interpretaci61-1literal del art. 352 del C6d. Proc. Penal de
la Naei6n vedaría la posibilidad de recurrir la decisi6n de ele-
var a juicio este sumario, en este caso, entiendo que procede
hacer una excepción toda vez que al disponer de las nuevos
elementos de juicio -el expediente comercial-, cuyo conteni-
do aquí se valora, e incide en el desarrollo del sumario, como
se dejara expresado; elementales razones de economía pro-
cesal, consistentes en evitas la prolongación innecesaria del
proceso para dirimir la situación del involucrado en la sede
siguiente, cuando se dispone de elementos determinantes y
desincrirninatorios del imputado, según lo entiendo, torna im-
perativa la decisión que adopto".
A su turno, el doctor BUNGE CAMPOS(por la minoría), si-
guiendo la manda del art. 352 del digesto ritual, estimó que
no debía tratarse el fondo del asunto, en raz6n de que el
agravio de la defensa había sido deducido contra un auto que
el propio digesto prevé corno inapelable.
En tal sentido, h s n ~ o stiene dicho que la inapelabili-
dad del auto de elevación radica en que a esta altura del
proceso ya se ha producido suficiente contradictorio y, a
juicio del juez, la cuestión debe terminar mediante sen-
tencia absolutoria o condenatoria en el debate oral res-
pectivolg3.
lg3 Cddigo Procesal Penal de la Nmidn, p. 776 y 779.

ÁE~ALOS,
En caso de que el particular damnificado decida instar

en solitario el juicio, el juez de garantías declarará el cese de
la intervención del Ministerio Ptíblico y el particular darnnifi-
cado ejercer6 todas sus facultades durante el juicio.
Asimismo, el Código Procesal Penal de la provincia del
Chubut regula en su art. 291 que, cuando el fiscal estime que
la investigación que llevó a cabo proporciona fundamento su-
ficiente para someter a juicio al imputado, presentará por
escrito su acusaci6n. E1 juez hará saber a la víctima el tri-
bunal que intervendrá y su integración, de modo tal que se
adhiera a la acusación fiscal (art. 292, inc. lo) o bien presen-
te una autdnorna (art. 292, inc. 2").
Si el fiscal, al contrario, requiriera el sobreseimiento, el
juez comunica el pedido a las partes. En un plazo de diez
días el querellante podrá objetar el sobreseirniento y peticio-
nar la continuacióln de la investigación o formular acusación
(art. 287, inc. lo),o -según prescribe el inc. 2" del mismo ar-
tículo- la víctima podrá objetar tambien el sobreseimiento y
requerir que el fiscal continúe la investigaci6r1, o presentarse
como querellante y, en tal supuesto, formular acusaci6n o pro-
seguir con la hvestgación. En cualquier caso, la víctima pue-
de continuar acusando en solitario, como dispone el art. 45.
Como puede apreciarse, pareciera que protege más los
derechos de la víctima que en el procedimiento nacional y el
bonaerense, puesto que su art. 45 manda notificar al damnifi-
cado de todas las decisiones desincrirninatorias ci que hagan
al cese del impulso de la acción.
Asimismo, prevé que, vencido el plazo del art, 294, el
juez convoca a una audiencia oral y pública dentro de los
cinco dias siguientes, donde deberán constituirse todas las
partes, oportunidad en que decidirá, incluso de oficio -si no
existe objecidn alguna-, sobre la admlsibilidad de la acusa-
ci6n; en caso de advertir defectos, los designará detallada-
mente y ordenará al acusador su corrección, con fijación del
plazo razonable para ello (art. 295).
El Código de Procedimientos de la provincia de Santa Fe
tambien manda que, cuando el fiscal estimara que cuenta con
los elementos necesarios para obtener una sentencia cande-
natoria, requerirá por escrito su requisitoria de acusación
Por su parte, D'ALBORAexplica que señalar la exclusi6n

de la actividad impugnativa respecto de la remisión por
auto es superfluo, porque descuenta que se ha agotado la
exposición de las razones que servfan de apoyo para opo-
nersel".
Por nuestra parte, entendemos que el auto de elevación
a juicio -dictado por el juez de instrucción o correccionales
la aquiescencia que muestra éste en oportunidad de reivindi-
car la solución incriminatoria prohijada por el Ministerio Pú-
blico, o por el querellante (descartando el anhelo defensista
de dar por finiquitado el proceso) en aras de llevar adelante
la acción penal, el cual se concreta en un auto fundada -con
las prescripciones del art. 347, CPPN-, por el cual el judican-
t e estabiliza la imputaci6n y la contradiccidn instalada en el
periodo de critica instructoria o discusiiin sobre la admisibili-
dad de la acusacidn. A la luz de nuestra ordenanza, dicho
auto es por demas trascendente, pues con él se inicia la al-
tercación oral.
Dicha circunstancia -por los motivos que explicaremos a
continuación- oportunamente nos persuadió de concluir que
la técnica legislativa era paupérrima, al vedar la inspección
de la colegiatura de dicho interlocutoriol~.
En efecto, oportunamente entendimos, corno aún lo hace
algiln sector doctrinal, y por ello esbozaremos esa posicidn,
que fallos como el preapuntado habi'an acertado en su resolu-
ci6n. Esa postura tiene dicho que el art. 352 de la ley de
forma es inconstitucional, puesto que quiebra la paridad pro-
cesal, dado que, en una solución similar, le permite a la acu-
sación recurrir el sobreseimiento dictado en favor del perse-
guido, vedando análoga posibilidad a la defensa de atacar una
solucióln que no se corresponda con sus reclamos, a la vez
que resulta violatorio del art. 8 O . 2 , h, de la Convencibn
Americana sobre Derechos Humanos, que establece el dere-
cho de imputado de recurrir el fallo ante un juez o un tribu-
nal superior
lg4D'ALBORA,CódZgo P ~ ~ c e s aPenal
E de la Nación, t. 8, p. 633.
lS5BAEz, In~~n~titucimulidad d e l urt. 352 del Cddqcr Procesal Pencll
d e la Ndcidn, LL,2006-E-718.
Además, se suele decir que no resulta suficiente el argu-

mento vinculado a la satisfacción que habrfa tenido la defen-
sa de hacer valer sus derechos recursivos en ocasión de ata-
car el auto de merito dictado en la causa o la facultad de
ésta de debatir ampliamente las cuestiones articuladas en el
juicio oral, puesto que a dichas soluciones se contraponen
elementales razones de economía procesal y la necesidad de
evitar la prolongación innecesaria del proceso para dirimir
la situacibn de a quién se Ie adjudica la comisión de un deli-
to. En igual sentido se ha añadido que, por otra parte, la
garantia de defensa en juicio consagrada en el ast. 18 de
la Const. nacional ampara el derecho de todo imputado a ob-
tener un pronunciamiento que ponga tkrrnino del modo 1x19s
rápido posible a la situación de incertidumbre y de innega-
ble restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penallgG.
También se admite, para fundamentar la postura, que la
realidad judicial de hogaño muestra que, en muchas úcasio-
nes, con posterioridad al dictado del auto de procesamiento,
se incorpora nuevo material probatorio, el cual debe ser valo-
rado por el juez de grado y, eventualmente, por la colegia-
tura ad quem, puesto que la posibilidad de acudir a un órga-
no de control, resistiendo la persecución penal durante el
curso de la instrucción, mediante el arbitrio que otorga el art.
311 de la ley de rito, discutiendo en segunda instancia el m6-
rito del cargo, no parece ser un argumento menor, a la vez
que la Iesión al derecho de defensa no puede pasar inadverti-
da si no se olvida que el d e r e c h ~de doble instancia no sólo
ampara la sentencia penal condenatoria, sino todo auto im-
portante que agravie al imputadoLg7,entre el que se encuen-
tra el auto de elevación a juicio.
lg6 CSJN, Fallos, 272:188, y 300:1102; CARRT~,Garuntim constitucio-

nales en el proceso penal, p. 442 a 457; BAEz, Acerca del n/riniste?-io Pzi-
Mico Fiscal y de la necesidad de fmdawmxtar sus requer2mierztos, LL,
2003-A-1071; DE LUGA,Ne bis in idern, "Revista del Ministerio Público Fiscal",
no 7, p. 194 a 206.
lg7 ALMEYRA,2Elevación de la cama a juicio si% procesamimto?, LL,
2005-A-539; 'BAEZ, No se olvzdm...del auto de procesamzento, LL, 2005-
E-575,
Nuestra Corte Suprema tiene dicho que "la garantáa de

defensa en juicio no se reduce al otorgamiento de facultades
para el ejercicio del poder de defensa sino que se extiende,
según los casos, a la provisión de los medios necesarios pasa
que el juicio a que se refiere el art. 18 de la Const. nacional
se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien
ejerce la acci6n pública y quien debe soportar la imputación
mediante la efectiva intervenci6n de la defensanN8.
También sostuvimos -siguiendo a MAIER- que la regula-
ci6n del derecho de defensa en toda su amplitud, como ahora
se encuentra normada, es una garantía frente al poder del
Estado y una limitacidn para éste. La ley procesal puede
otorgar facultades al Ministerio Priblico, colocándolo en un
pie de igualdad con el imputado o, incluso, como sucede en
la realidad, por encima de él, pues ejerce el poder de perse-
cución penal del Estado y goza de las facultades que ello im-
plicalBg.
Por ello, se ha estimado, como hicimos oportunamente,
que la norma ritual analizada se contrapone con los dicta-
dos del texto supremo; Euego de la incorporacidn a éste de los
pactos internacionales que cobijan el derecho de defensa en
toda su amplitud, cualquier limitación a su ejercicio es con-
traria al espiritu de las normas que dimanan del ordenamien-
to supranacional y, con rnáis razón, toda aquella estructura
normativa que consagre, durante e3 curso del en~uiciarnien-
tu criminal, diferentes cercenamientos a la "doble instancia",
siendo que este instituto no s6lo alcanza a la sentencia con-
denatoria, sino a todo auto interlocutorio de entidad entre
lg8 CSJN, Fallos, 319:617. Aunque nuestro rn6ximo tribunal ha señala-

do -a nuestro juicio, equivocadamente-, que la deficiencia o restricción al de-
recho de defensa del imputado ocurridos durante la etapa de la investigación
se curan con un plenario tramitado regularmente (CSJN, Fallos, 235332, y
236:357).
lg9B&z, La prueba de descargo en la ZnstmccZón sumdvial y el de-
recha de defensa m juicio,LL, 2004-E-789; La prueba de La defensa la
obligación d e evacuar Ius citas (A propósito del articulo 50-4del Código
Proeesal Penal de la Nacibn), LL, 2003-D-395, y Excarcelación, rebeldia
y procesos paralelos, LL,2003-B-892; MAIER,Derecho procesal penal, t. 1,
p. 543 y 544.
los que se encuentra, corno dijeramos, el auto de elevacidn a

j-hlicioZo0.
Ahora bien, el criterio jurisprudencia1 apuntado previa-
mente, no s61o es minoritariozm,sino que los argumentos pre-
viamente esbozados, que en alguna oportunidad sostuvimos
férreamente, luego de un nuevo y profundo análisis de la si-
tuacibn, no son todo lo atinados que alguna vez entendimos.
En efecto, tal y como ya analizamos en oportunidad de
discurrir sobre la etapa intermedia del proceso, creemos que
el auto de elevacibn a juicio no tiene necesidad de ser recu-
rrible, siempre y cuando el juez de instrucción hubiera per-
manecido, a lo largo de la preparación del asunto, respecto
de la garantía de imparcialidad que lo signa.
Frente a todos los argumentos expuestos en los funda-
mentos que no repetiremos ahora, sólo pretendemos aditar
una visi6n conceptual y gIobal del procedimiento.
La instrucci6n no es rnAs que una etapa preparatoria del
juicio que, a su vez, es el verdadero estadio procesal donde
se discutirá la materialidad del hecho y la responsabilidad del
imputado con todas las garantias constitucionale S que se re-
quieren. Esto es, la preparación no es mas que eso: corro-
borar que hay un cierto grado de probabilidad que permita
llevar adelante el juicio oral contra una persona determinada.
Desde ese mirador, si la instrucci6n la realiza el fiscal y
el juez permanece imparcial, su revisión respecto del requeri-
miento de elevación a juicio postulado por el acusador resul-
ZoO Al analizar los alcances exiguos que posee el recurso de casación

corno instrumento habilitante de la doble instancia, señalarnos que aquella li-
mitaci6n trasuntaba a considerar que d proceso penal actual no le brindaba ni
al encausado, ni a la sociedad, garantías de enjuiciamiento, al cercenarse la
posibilidad de r e c h r extensamente la sentencia d e f ~ t i v aante la colegiatura
superior (BAEz, Repensando el "in dubw pro reo", AL, 2006-B- 1078).
TOralFed, La Plata, 9/6/96, "Beker, R. AiW,JPBA, 92-432; CNCrim
Corr, Sala 1, 20/9/02, "Kim Joon, O h , c. 18.760; id., Sala IV,29/9/04, c. 23.564;
id., Sala V, 27/6/03, "Galeano, Ezequiel M., y otros s/roboV,c. 21.916. En ellos
se ha reivindicado tanto la validez de la veda impugnativa como la constitu-
cionalidad de la norma, con fundamento en la posibilidad de apelar el auto de
procesamiento, donde se brindó a la defensa la oportunidad de hacer valer sus
desechos.
ta garantía suficiente, y no es necesario acudir a la CAmara

para que vuelva sobre el terna.
Tiene que quedar claro que entendemos perfectamente
lo estigmatizante que puede ser el proceso penal. De hecho,
suele serlo. En tal sentido, no le restamos importancia ni al
auto de procesamiento ni al de elevación a juicio, en tanto
significa, este último, la decisión jurisdiccional de que el de-
bate será llevado a cabo.
Sin embargo, entendemos -como ya fue expuesto- que,
si el caso lo preparól el fiscal, el juez llamado de instrucción
opera como suficiente garantía de revisión respecto de su
requisitoria. Por cierto que será muy distinto el supuesto
de los jueces que afm instruyen el asunto, violando absoluta-
mente la garantfa de imparcialidad, habida cuenta lo obvio;
su decisión ya no garantiza nada y, en esos casos, sí se debe
prever un órgano diferente que revise el requerimiento de
elevación y su viabilidad.
Sólo resta aclarar lo que ya se d i ~ oal introducirnos en la
etapa intermedia del proceso; lo ideal es que la decisión que
habilite el pase del caso a juicio lo realice un órgano total-
mente diferente de los que intervinieron en la preparación.
A modo de "gran jurado", esta etapa, y quizá la suplementa-
ria del juicio (la veremos cuando sea pertinente), debería es-
tar a cargo de un Brgano, colegiado o no, que nunca hubiera
intervenido en el asunto, ni siquiera por revisidn de alguna
decisidn.
De este modo se garantizará su imparcialidad y no será
necesario habilitar recurso alguno por parte de la defensa.
n) C t ~ w s u mDE LA INSTRWCCI~N. Desestimada la oposici6n
defensista y, por ende, remitida la causa por auto de eleva-
ci6n, o bien cuando quede firme el sobreseimlento, la ins-
truccióln estará clausurada.
El problema de la redacciuln del art. 353 es el giro "que-
de firme". El único recurso procedente sería -como apunta
D'ALBORA~~~- e1 de casación por infracción a los requisitos es-
tablecidos en el art. 351. Es, entonces, en relación al plazo
LA ACCIÓN PROCESAL PENAL 25 1
para efectuar la imprescindible reserva habilitante de dicho

recurso que existe el giro aludido.
Las consecuencias son obvias; caduca la posibilidad de
recusar al juez de instrucclán que interviene y precluye la
posibilidad de constituirse en actor civil (arts. 60 y 90, CPPN).
CAP~TULO
IV
JURISDICCI~NY COMPETENCIA*
5 51. CONCEPTO.
- Se entiende por jurisdicción a la
facultad conferida a determinados órganos para la interpreta-
ción y aplicación del derecho en los supuestos en que se pso-
duce una insatisfacción, conflicto o desobediencia con rela-
ción a las normas objetivas.
Originalmente este t6rmino fue empleado en el derecho
romano y deriva de los términos latinos ius y diciere, sinteti-
zados en iur2sdicti0, cuyo significado es "decir o mostrar el
derecho". En otros terminos, significa el poder de realizar
el orden jurídico vigente, disponiendo su concreta aplica-
ción a la situación que se presente ante el órgano respec-
t ivo.
La doctrina procesal. clásicamente ha distinguido entre
función jurisdiccional y órgano ju~sdiccioraal. La prirne-
ra consiste en la actividad de mantenimiento del orden jurí-
dico, cuando éste ha sido desobedecido, cuestionado o invocado
correctamente en la defensa de un derecho a interés tutela-
do e insatisfecho, cuestióln que aparece como consecuencia de
la potestad jurisdiccional. La segunda está compuesta por
instituciones y operadores que ejercen la funciQnjurisdiccio-
nal propiamente dicha1.
* Por R ~ A. NC m .
VÁZQUEZRossr, Ikrecho procesal penal, t. Ii, p. 107,
La jurisdicción aparece, pues, en un segundo nivel lógico

respecto de la legislacidn; es la encargada de interpretar y
aplicar el derecho vigente y, en firnciccin de ese derecho, argu-
mentar la decisión de un caso particular que ha sido someti-
do a la potestad de sus órganos.
5 52. P R E ~ U P U E
socro~o~l~~cos.
~TOS - La separacion en-
tre el organismo encargado de crear las leyes y aquel encarga-
do de decidir su aplicaci6n no ha sido siempre clara. Exis-
tieron períodos en la historia de la humanidad -sobre todo en
el antiguo derecho griego y romano- en los que esas funcio-
nes eran concentradas en una misma persona, que hacia de
juez y legislador. El proceso de diferenciacidn entre ambas
esferas depende en gran medida de las especiales configu-
raciones técnico-jurídicas, derivadas de la estructura de la
asociación política2.
En sus primeras manifestaciones, la posibilidad de deci-
dir, de decir el derecho, estaba en cabeza de quien era conside-
rado jefe de la organización política. La posibilidad de adrni-
nistrar justicia era naturalmente vista como un poder superior
al de los sujetos sometidos a la potestad del jefe; quien tenía
la autoridad superior debia resolver la controversia.
La jurisdicción, como se entiende en la actualidad, per-
mite la aplicación del derecho a un caso concreto, como acto
distinto del de creación de una norma de derecho general; es
una cuestión de reciente aparición, relacionada con el nivel de
desarrollo sociopolitico e institucional de una sociedad.
En efecto, la aparición del constituciondismo y, por sobre
todo, el moderno sistema de división de poderes trajo apare-
jados cambios en la manera de concebir el poder y el modo
en que debia ser dividido, a fin de crear una suerte de frenos
y contrapesos capaces de impedir la concentracidn absoluta
de poder en manos de un solo drgano o sujeto. Como deri-
vación lógica de esta nueva visibn, que contempla la necesi-
dad de separar los poderes del Estado, se entiende que quien
crea el derecho no sea el mismo que lo aplique.
ROSSI,Derecho
VAZQUEZ procesal penal, t. 11, p. 108, con cita de MAX
WEBER.
JURISDJCCI~NY COMPETENCIA 255
Como síntesis de lo aqui expuesto puede afirmarse que

la idea de jurisdicción, como es entendida en nuestra época,
es un producto de los presupuestos políticos que la nutren.
Se entiende, entonces, que el predominio de la ley la con-
vierte en fuente de regulación general y, a su vez, la erige en
limite y fundamento de legitimaci6n de la autoridad y de la
división de poderes dentro del Estado de derecho.
53. DERECHO A LA JURISDIGCI~N.-Mucho Se dice SO-

bre este tema; sin embargo, es preciso señalar que el dere-
cho a la jurisdicción, por el cual se obliga al Estado a poner
aI alcance de toda persona la posibilidad de concurrir ante
un órgano predispuesto y allf hacer valer su pretensión, so-
bre la cual deberá expedirse ese organismo en un plazo razo-
nable y luego de tramitar la cuestión por los andariveles pro-
cesales establecidos, no seria posible si no se concibe al poder
estatal dividido funcionalmente, de manera tal que existan
órganos encargados de la creación de normas y otros de su
aplicación al caso concreto.
Para que esa concepcion política institucional no quede
librada al gobierno de turno -que podría modificarla a su an-
tojo-, más allá de que se encuentra arraigada en nuestra cul-
tura jurídica, es preciso que se encuentre expresamente con-
signada en la carta fundacional del Estado, en su Constitucián
política. En nuestro país, en virtud de la organización repubfi-
cana, democrática y federal que preven la Constitucidn nacio-
nal y las cartas provinciales, el reconocimiento de la división
de poderes y su apego a esas normas fundamentales es con-
diciijn necesaria de legitimidad del gobierno.
Por ello, finalmente decimos que no es cualquier tipo de
jurisdicción la que debe garantizarse al sujeto; aquélla debe re-
sultar más bien acorde a una derivada aplicacibn de la Consti-
tucidn política del Estado democrático de derecho.
54. CONCEPTO. DETERMTNAGI~N. - L LC~ O W Z ~ ~ ~JllX-

~ C ~ U
ca el limite de intervencidn que tiene un magistrado para tra-
tar los asuntos sometidos a su decisi6n. A diferencia de la

jurisdicción -que se muestra Unica-, se la identifica con la po-
sibilidad o aptitud del juez para tratar, y en su caso some-
ter a su decisión, una cuestión determinada. Podemos decir,
entonces, que se entiende por tal a la zona o el límite de co-
nocimiento, intervención, decisi6n y ejecución del juez o tri-
bunal, en determinado espacio, materia y grado de los asuntos
que le incumben.
A partir de la opción federal hecha en nuestra organiza-
ci6n nacional, se ha adoptado un sistema federal de gobierno,
el que implantó una división de competencia entre la Nación
y las provincias, divisiQn por la cual en el ámbito de cada
provincia rige el fuero común u ordinaria, salvo en aquellas
cuestiones llamadas "de excepcion", que tienen carácter fede-
ral y, por tanto, quedan sujetas a la justicia federal nacional.
8 55. COMPETENCIA FEDERAL. - Como vimos, los jueces

federales se encuentran obligados a coexistir en los territo-
ríos provinciales, siendo su competencia excepcional y limita-
da a aquellos asuntos específicamente regulados por la Cons-
titución nacional, Ios tratados internacionales, Ea ley 48 y las
leyes especiales que específicamente prevean la cuesti6n. A
partir de la aplicación del principio de jimprtsrrogabilidad de
la competencia, las partes carecen de facultad para optar por
el órgano ante el cual deseen tramitar el proceso. Esto im-
plica que la competencia penal, a diferencia de la competen-
cia civil y comercial, es improrrogable3.
Los conflictos más salientes que quedan sometidos a la
competencia federal tienen que ves con asuntos en los que se
encuentren involucrados intereses del Estado argentino, en
particular si del caso se puede considerar vuínerada o afecta-
da la integridad territorial, la seguridad y defensa nacional
o de las instituciones fundamentales de la república. Se con-
sidera competente la justicia federal en temas relacionados
"egh CREUS, la improrrogabilidad le quita a la parte pretensora la po-

sibilidad de elegir a jueces o tribunales distintos de aquellos a los cuales la
ley ha desagnado para que decidan la controversia jurídica (Derecho procesal
penal, p. 367).
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
con embajadores, ministros públicos y cdnsules extranjeros,

cuestiones de almirantazgo y marítimas, asuntos en los que la
Nacidn sea parte, conflictos entre provincias o vecinos de dos
provincias o diferentes provincias, o de éstas o sus vecinos
con un Estado extranjero4.
Los caracteres más salientes de la justicia federal tienen
que ver con que resulta suprema, puesto que sus decisiones
no pueden ser revisadas por un órgano superior, siendo el
máximo la Corte Suprema de Justicia de la Nación; es de ex-
cepción, puesto que tiene a su cargo las materias no delega-
das y, finalmente, es expresa o determinada, toda vez que se
circunscribe a asuntos taxativamente establecidos, sin que
exista posibilidad de ser extendida a otras materias5.
5 56. COMPETENCIA
ORDINARIA. -Ella es, en realidad, la
que las provincias reservaron para sí, que no delegaran al po-
der federal, y es la que rige dentro de sus territorios; ello
pese al notorio avance del poder central por sobre los pode-
res provinciales. Las provincias tienen el deber constitucio-
nal de organizar sus administraciones bajo la forma repu-
blicana, representativa y federal, garantizando a todos sus
ciudadanos el acceso a la justicia, gozando sus prucedimien-
tos de entera fe en las demás jurisdicciones provinciales6.
S e g h el art. 116 de la Const. nacional, "corresponde a ka Corte Su-

p r m y a los tfibunales irEffemoras de b N&ó.n, el conocirnimi$o y deei-
s2&n de t o h Eas causas qw vwsm sobm puntos regidos por la Constitu-
ción, y por las Leyes de la Nmz6n, c m la reserva Fzecha m el inc. 12 del
art- 75; y por los tratados c m tus naciones extraq'mas; de las cuwus
c m m ~ E e as embwm&res, ministros pGiblicos y c h k s extranjeros;
&l m causas d e a l m i r u ~ oy jumSdZcc2Bn rnur2%2m;d.e los asuntcis
m que la N a c h sea parte; de las cau-sm que se mcitsn entre dos o
wuís pmi12cUns; entre una p m i n c i u y los vecinos ale otra; entre los ve&
nos dB d~ergnt6sprovimim; y mtr6 una provi- o b s vecinos ok otra;
sntm los veeims ds d$fer&es prouim$us; y entre zlna p m i h o sus
vecinos, contra un. E s W o c$udahno extranjero'" Mediante la sanción
de leyes especiales se ha asignado competencia federal a determinadas cues-
tiones, teniendo en cuenta que se encuentra en juego un servicio público
nacional o los intereses supremos de la Nacibn; por ejemplo, trhfico de estu-
pefacientes -ley 27.373- y residuos peligrosos -ley 24.051-, entre otras.
ER esa Ifnea, V&QUEZRWI, Derecho procesal pmd, t. 11, p. 147.
Una interpretación sistérnica de los arts. 5" y 75, inc. 12,

de la Const. nacional permite sostener que el Congreso nacio-
nal sólo puede dictar los llamados "Códigos de fondo" (p.ej.,
en materia civil, comercial, laboral o penal), pero también
permite sostener que cada provincia debe dictar sus leyes de
procedimiento y darse su propia urganizacidn del sistema ju-
dicial.
El ámbito de competencia ordinaria está determinado
por la regla general; es decir, todos aquellos casos que no
son de competencia federal o de excepción, quedan someti-
dos a la competencia común u originaria. Debe quedar cla-
ro, entonces, que no se necesita ley alguna para asignar com-
petencia a las provincias; si, en cambio, se la requiere para
asignar la competencia respecto de algún asunto al fuero fe-
deral, que -corno dijimos- debe reducirse a aquellas cuestio-
nes en donde bAsicamente se encuentra comprometida la se-
guridad o defensa del Estado nacional y sus instituciones, lo
que implica tambien las relaciones internacionales que el país
mantiene con los Estados extranjeros.
Dentro del ámbito territorial de cada Estado provincial,
la organizacibn judicial suele dividirse en departamentos, dis-
tritos, circunscripciones o jurisdicciones, con el objeto de Io-
gras el juzgamiento de los deIitos cometidos en sus territo-
rios, lo que trae aparejado un Importante beneficio, tanto para
la investigacibn del hecho como las posibilidades defensivas
del imputado y también garantiza el seguimiento del proce-
so por parte de la víctima, del ofendid~y la sociedad que ha
padecido el accionar delictivo. Este principio que otorga la
competencia al lugar del hecho donde fue cometido se cono-
ce corno Ecicus cornm2ss.2 delicti.
Puede ocurrir que se ignore el lugar en donde fue come-
tido el hecho; para estos supuestos, los códigos tienen en
V e desprende del art. 5" de la Const. nacional que "cada prouznciu

dictará pura s i u m CamtitucZ672 bajo el sistema represmtativo republi-
cano, de acuerdo can los principios, declaraczms y g a r a n t h de la
Constitucih m i o n a i ; y que asegure su administrmión d e justicia", en
tanto del art. TQ podernos extraer que "Los actos ppúblicos g procedzm$mtos
judiciales de una provincia gozan de enteya fe ert las demcis".
cuenta, al momento de asignar la competencia, al juez que

primero previno o a aquel que dictó alguna medida de coerción
personal contra el sospechoso. También los ordenamientos
preven situaciones en las que existe una conexión subjeti-
va u objetiva entre las investigaciones que se están tra-
mitando en distintos juzgados o fiscalías y las resuelve me-
diante las llamadas reglas de csnexidad, por las cuales se le
asigna el tratamiento de la cuestión a un juez, debiendo el
resto abstenerse de investigar y remitir todo lo actuado al
que resulte competente7.
5 57. CUESTIONES
DE COMPETENCIA. - Si
bien pareciera
que la competencia se encuentra nítidamente definida, hay
muchos puntos grises que dan lugar a planteus llamados cues-
tiones de competencza, que tienen por finalidad dirimir, en
definitiva, quién se hará cargo de investigar o juzgar el asunto.
Estas cuestiones pueden ser planteadas tanto de oficio
como a pedido de parte, siendo el juez el encargado de resol-
ver la cuestión atinente a su propia competencia. Si el juez
estima que es competente, rechazar& el pedido formulado por
la parte, en tanto si acepta la incompetencia planteada -o, en
su caso, la decreta de oficio, previo dictamen fiscal- deberá,
mediante resolución fundada, remitir el expediente al juez o
Las reglas que determinan la competencia territorial dentro de los pro-

pios Estados provincmies son establecidas en los codigos procesales, y por
tanto sólo rigen para esa jurisdicción con la finalidad de otorgar competencia
en la investigación a un organismo determinado. El principio general es asig-
narle prioridad al organismo del lugar en que la acción fue cometida. Si se
trata de una tentativa, es aquel lugar en donde se cumpli6 el úitimo acto de
ejecución, y si se trata de un delito continuado o permanente es e1 lugar don-
de cesó la continuacibn o la permanencia. Subsidiariamente se establecen re-
glas que operan cuando se ignora el lugar en donde se cometió la acciiin; en
este caso, será el lugar en donde se procedió al arresto o el del juez que pri-
mero hubiera prevenido. Cuando se habla de cowImdad, la ley se refiere a
aquellos casos en que: 1) los delitos imputados hubieran sido cometidos si-
multáneamente por varias personas reunidas o, aunque fuere en distintos lu-
gares o tiempos, cuando se hubiera cometido mediante acuerdo de eiias; 2) el
delito hubiera sido cometido para perpetrar o facilitar la cornisiiin de otro, o
para procurar al culpable o a los otros el provecho o la impunidad, y 3) a una
persona se le imputaren varios delitos. En 10s dos primeras casos estamos
ante una conexidad objetiva; en el último supuesto la conexidad es subjetiva,
tribunal que estime competente en razón de la materia, la

persona, el territorio u otro criterio debidamente expuesto.
Cuando el planteo de competencia es efectuado por la
parte ante el juez que lleva el proceso adelante, la parte le
ha de solicitar al magistrado que se inhiba de seguir en-
tendiendo y, por tanto, que remita el expediente al tribunal
competente; este planteo lleva el nombre de decbinatsria.
Si, por el contrario, se le pide al órgano competente que or-
dene al tribunal que se considera incompetente la remisión
de las actuaciones, el trámite lleva el nombre de inhibito-
ria. Estos planteos pueden darse tanto entre jueces ordina-
rios como entre un juez ordinario y un juez federal. Los di-
ferendos serán resueltos siempre por el superior jerarquico
común o, en su caso, por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Puede ocurrir que el órgano -juez o tribunal- que recibe
el expediente entienda que no le corresponde intervenir, dando
lugar allí a una ~uesticinde competencia que deberá ser re-
suelta por el superior inmediato. Si esta cuestión se plantea
entre dos jueces de la misma jurisdicciOn -federal u ordinaria-,
el asunto pasa al superior común, en tanto que si el planteo
es entre un organismo ordinario y uno federal, al no existir
un superior común, la cuesti6n deber6 ser definitivamente
resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
5 58, ANTECEDENTES - La figura de un juez

HIST~RICOS.
técnico, con los actuales atributos -como lo son la estabili-
dad en el cargo, su profesionalidad y la integración a un con-
junto de funcionarios del Estado que ejercen la función juris-
diccional-, no existió en todas las épocas; más aún, es un
logro reciente. En las primeras épocas, ante la existencia de
organizaciones sociales básicas, la facultad de juzgar no se
distinguía de la de gobernar o ejercer el poder absoluto sobre
la comunidad. Tampoco existid diferencia entre los monar-
cas, puesto que en una misma persona se reunían todos los
atributos; eran jueces y reyes, hijos o descendientes de algu-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 26 1
na divinidad, y como tales tenían el dominio exclusivo y total

sobre la comunidad, cuestión que lógicamente incluía. la posi-
bilidad de juzgar a sus integrantes.
En la Antigüedad tampoco se conoció un sujeto tecnlco
con facultades de juzgar, puesto que, tanto en Grecia como
en Roma, ese atributo correspondía a los ciudadanos. A fi-
nes de la etapa monárquica, Roma conoció la provocatio ad
populum, que permitia alzarse contra las decisiones tomadas
por el rey confiriendo el poder a la asamblea popular, lo que
constituye un antecedente del cambio propiciado más tarde
sobre la forma de decidir los conflictos, IlevAndolos a lo que
podria ser un sistema acusatorio, porque además se requeria
una acciOn previa corno mecanismo para abrir la jurisdicci0n.
En tanto que al final de la epoca de la república aparecieron
los llamados iudices iurati como cuerpo decidor con facul-
tades similares a las de la asamblea, pero en número mas re-
ducido de integrantes.
Los cambios señalados trajeron aparejadas dos conse-
cuencias directas sobre el régimen de enjuiciarnientu, que fue
camino a un sistema acusatorio. Por un lado se exigió la ac-
tividad de tan actor penal y por otro se impidi6 a1 tribunal
actuar de oficio, estableci6ndose a partir de alli las bases del
sistema acusatorio (me prclcedat iudex ex offzcio y nemcl
iudex sirte actare]. Ahora bien, este modo de dirimir con-
flictos tuvo una duración limitada, Pronto se instalo -y co-
bro fuerza- el germen de 1s que luego se conocería como
"proceso inquisitivo"; así surgió el proceso llamado cognitio
extra ordinem. Esta manera de persecución penal dominó
la escena y se convirti6 en el sistema oficial de justicia. El
monarca delegaba en sus funcionarios la facultad de perse-
guir y juzgar, quitando ese poder de la esfera de los ciudada-
nos. Ya hemos visto que el sistema de enjuiciamiento inqui-
sitivo, secreto, escrito, no contradictorio, con escasa posibilidad
de defensa, y con la tortura corno medio de prueba, dominó
gran parte de la historia reciente y sus rasgos mas caracteris-
ticos se propagan hasta nuestros dias.
La apasici8n de los Estados nacionales, la separación del
poder espiritual del terrenal y la tecnificación del derecho
hizo necesario recurrir a funcionarios públicos especializados
que, sin participaci6n popular, ni control de la sociedad (pero

sí del gobierno, por medio de funcionarios creados al efecto
-los fiscales-), tengan como finita función realizar el poder
delegado por el gobernante en materia judicial. Éste es, tal
vez, el antecedente más directo que se tenga de lo que en la
actualidad se conoce como jueces e n materia penal. Ve-
mos, entonces, que el sistema altamente formalizado y esen-
cialmente técnico necesitó de jueces que pudieran cumplir
con el rol de llevar adelante el proceso penal, otorgándoseles
a aquellos magistrados la autoridad necesaria para poder eje-
cutar sus decisiones.
Procedimiento d e oficio y juez t6cnico son, entonces,
frutos de una misma epoca. La ausencia del principio de le-
galidad permitla una vasta gama de actividades al magistra-
do, que se manejaba con absoluta discrecionalidad, interpre-
tando todos los hechos e investigando aquellos que pudiera
entender que resultaban delictivos. Ese poder arbitrario e
ilimitado no dejaba actividad alguna de la sociedad que se
permitiese juzgas; todo ello sin que existieran garantías, ni
control de parte de la sociedad o de los involucrados8.
El avenimiento de la Ilustración provocó cambios en to-
dos los 6rdenes y la organización judicial no estuvo exenta,
pues era considerada parte necesaria de la ideología absolutis-
ta irnperante. Los niveles de arbitrariedad y discrecionalidad
con que se manejaban los jueces intentii ser limitado mediante
la sanciiin de leyes, dejando en claro que el papel quedaba re-
ducido a ser la boca de la ley. Nacen, así, los principios 11-
mitadores del podes punitivo estatal, siendo el principio de
legalidad la más importante garantla para los ciudadanos.
La premisa nulEEum crzrnen, nulla pmna sine Eege se
alzó, así, contra los actos del poder monárquico y también
contra los del Poder Judicial que giraban bajo su dominio.
Se consagrd, también en esta época, el principio de divisidn de
poderes, esquema en el cual el Poder Legislativo cobra pree-
Estas características, según VAzau~zROSSI,personificaban todos los ma-

les de m a justicia al servicio de intereses del poder, complejamente organiza-
da -la llamada "rnaraila judicial'-, sin las mínimas garantías para el justiiciable
(Derecha procesal penal, t. 11, p. 124).
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 263
minencia, tanto por su composáci6n de tipo popular, como

por su función de reguladora de la vida social mediante la
prhctica normativa. Se impuso la exigencia de un estricto
apego por la legalidad y las formas, como modo de evitar la
arbitrariedad discrecional con la que el poder dominante te-
nía acostumbrado a las clases dominadas. Se entiende, en-
tonces, que el Poder Judicial debia manejarse con las leyes
escritas provenientes del Parlamento, lo que expresa la idea
de preeminencia de la ley por sobre todos los actos de go-
bierno, incluidos los judiciales.
En esta etapa, conocida luego por sus grandes obras codi-
ficadoras, tenía un solo método para resolver los casos concre-
tos y este consistia en recurrir a la deduccidn; la interpretación
estaba vedada para el juez, que tenía una tarea mecánica, con-
sistente en aplicar la ley. A poco de andar este sistema co-
menz6 a tener sus primeros problemas, puesto que es impo-
sible regular los vastos aspectos de la vida en sociedad; la
interpretación se volvi6 necesaria y el apego irrestricto a la ley
iba a ser atenuado a partir de las valoraciones del caso e in-
terpretaciones que debfan hacerse sobre el texto legal.
La última cadena en el eslabón es la conocida en la ac-
tualidad. Las cada vez mayores exigencias hicieron necesa-
ria la actuación de un juez técnico, profesiunal con título uni-
versitario, con capacidad técnica adecuada para el desempeño
de sus funciones, subordinado a los mandatos legales. Este
magistrado t6cnico por naturaleza, si bien es consciente de
que debe tratar 10s asuntos que son llevados a su conoci-
mienta, posee un bagaje de informaci6n y formación que lo
vuelve altamente positivista, perdiendo muchas veces de vis-
ta la soluci6n de la cuestidn y Za necesidad de hacer justicia
en el caso concretog.
8 59. ORGANIZACI~N
JUDICIAL. - Nuestro país, al igual que
el resto de los países bajo dominio español, organizó su es-
Z abunda la literatura jurídica sobre los conocirnien-

Según V ~ Q U EROSSI,
tos que el juez debe tener, presentándolo como una especie de superhombre
dotado, al menos idealmente, de todas las virtudes y más allá de las comunes
limitaciones humanas (Derecha procesal penal, t. 11, p. 125).
trizctura judicial sobre bases inquisitivas propias de la época

colonial. Con anterioridad a la Revolución de Mayo de 1810,
las facultades judiciales no se encontraban separadas del res-
to de aquellas que tenia el rey como máxima autoridad de la
corona. En ese caracter presidía la organizacion judicial, se-
guido por el Consejo de Indias, que cumplfa las funciones de
un tribunal de filtima instancia, y debajo de éste se ubicaba
la Casa de Contratación de Sevilla, con competencia específi-
ca en cuestiones de comercio y navegación, seguida por las
Reales Audiencias de Indias, que funcionaban en las principa-
les ciudades de nuestro continente. Estas audiencias se en-
contraban divididas en virreinales -con asiento en la capital
del virreinato, presididas por el virrey-, pretoriales -con sede
en cada capital de la capitanía general, presididas por el ca-
pitán general- y los alcaldes del crimen, con jurisdicción pe-
nal. originaria.
La investigacibn y persecucibn penal, desde su instala-
ciOn en 1511, se mantuvo y duró hasta pasada la Revolución
de Mayo. Contenía todas las características de un sistema
inquisitivo-absolutista. El poder monárquico tenía dentro de
su competencia las funciones judiciales de última instancia,
junto con el control politico-militar del territorio. La juris-
diccidn se ejercía de manera delegada y, por esa característi-
ca, la máxima autoridad podía recuperarla y ejercerla, puesto
que, si bien la delegaba, la seguia manteniendo dentro del
marco de sus atribuciones.
Luego de la Revolución de Mayo, si bien se inicio el de-
sarrollo del derecho procesal patrio, éste no tuvo, como con-
trapartida, la organización de la funcidn jurisdiccional, puesto
que era común recurrir a prácticas absolimtistas, otorgando al
Poder Ejecutivo atribuciones judiciales. Más allá de esas cues-
tiones, lo cierto es que desde el acta constitutiva de la Pri-
mera Junta se estableció la divisián de funciones de gobierno,
excluyendo del ejercicio del Poder Judicial a sus miembros,
principio mantenido luego en los sucesivos reglamentos dic-
tados en 1811 y 1812, y tambih en las previsiones del esta-
tuto de 1815 y del reglamento de 1817, todo lo cual luego es
receptado en la f6rmula constitucional contenida dentro de
las disposiciones que regulan el funcionamiento del Poder
Judicial, en el art. 109 ("En n-inoun caso el presidente de

la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fe-
necidas") de la carta magna federaI.
También la AsambIea Constituyente de 1813 contribuyó
a la organizacicin judicial, al establecer la inamovilidad de los
miembros de las cAmaras de apelaciones mientras dure su
buena conducta. El estatuto de 1815 organizó. el Poder Judi-
cial y creo un tribunal para los recursos extraordinarios de
segunda suplicación, nulidad e injusticia notoria; tarnbien creó
cámaras de apelaciones y juzgados inferiores, que se encon-
traban a cargo de los tenientes y alcaldes. El reglamento
provisorio de 1817 -entre otras cuestiones- mantuvo la in-
tangibilidad salarial de los magistrados y su inarnovilidad en
el cargo mientras durara la buena conducta.
La Constitución de 1819, que nunca llego a regir, rernar-
c6 la inamovilidad de los miembros del Poder Judicial, dispu-
so la creación de la Alta Corte de Justicia, con competencia
para ejercer el Poder Judicial supremo, cuya composicibn era
Be siete jueces y dos fiscales inamovibles. MAS tarde, me-
diante la ley 24, de 1821, se suprimid la actividad jurisdicciu-
nal de los cabildos, la que fue concentrada en los alcaldes de
primero y segundo voto. La Constitución de 1826 reprodujo
parte de estas cuestiones.
Con estos antecedentes, la Constitución de 1853, sanciu-
nada el 1" de mayo de 1853, consagró finalmente la división
de poderes, facultando al Poder Legislativo para sancionar
los códigos de fondo, y dejó en manos de las provincias la ad-
rninistracióln de la justicia Boca1 y el dictado de sus propios
ardenamientos procesales. En cuanto a la organización del
Poder Judicial, es importante señalar que dispuso el derecho a
ser juzgado por un juez natural, imparcial e inamovible rnien-
tras dure su buen desempeño, y la consecuente elirninacián
de las comisiones especiales.
Particularmente vemos que la carta magna consagr6 la
vigencia de un Poder Judicial independiente, técnico, perma-
nente y de estructura jerárquica -aunque asegura la indepen-
dencia de cada uno de sus integrantes-, cuya cabeza es la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la misión funda-
mental de ser guardihn e interprete final de la Constitución

nacional.
A partir de 1862, la Capital Federal y el resto de las pro-
vincias comenzaron a dictar leyes tendientes a organizar la
administración de justicia, creando tribunales superiores e in-
feriores y reglamentando todo 10 relativo a la actividad de la
justicia penal. El Congreso de la Nación dictó la ley 27, consi-
derada la primera ley de procedimientos en esta nueva etapa
institucional. Esta norma estableció la cornposicion de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacidn y cre6 los juzgados fede-
rales para todo e1 territorio nacional. También el Congreso
nacional dictól las leyes 42 a 44 y 48 a 50, organizando el
arancel para el pago de los derechos procesales ante la Su-
prema Corte y los juzgados inferiores y la labor de los juzga-
dos federales, y reglament6 las cuestiones de jurisdicci6n y
competencia de los juzgados nacionales, especificando en que
delitos debe intervenir la justicia federal. En síntesis, en bue-
na medida estas leyes ordenaron toda la actividad del fuero
federal, fuero que -pese a tener en la actualidad un cúmulo ma-
yor de trabajo- persiste con algunas variantes hasta la fecha.
Finalmente, por aplicación de los arts. so, 31 y 67, inc.
11 -este último hoy reformado-, de la Const. nacional, las
provincias se dieron su propia organizacidn judicial. En to-
dos los casos la cabeza del Poder Judicial esta en manos de
una Corte, Superior o Supremo Tribunal provincial que ejer-
ce, en la mayoria de los casos de manera exclusiva, las facul-
tades de superintendencia y a su tiempo es el máximo intér-
prete constitucional de la provincia. Luego, y por debajo, se
encuentran las c9maras del crimen o juzgados correccionales,
según la gravedad del delito que deba ser juzgado -en algu-
nas jurisdicciones esta labor es asignada a los tribunales ora-
les- y, por último, la primera instancia está compuesta, en
los sistemas mixtos, por los jueces de instrucción que llevan
adelante la instrucción penal preparatoria, o por fiscales y
jueces de garantías, encargados de la investigacibn penal pre-
paratoria, en los llamados "rnodelos acusatorios".
5 60. CONDICIONES
GENERALES Y PART~CULARES P A ~ ~EL
A
BESEMPENO DE du$ MAGISTRATURA. - Teniendo en cuenta la im-
portancia de la funci6n jurisdiccional dentro de la sociedad,

e1 sistema de selección de jueces debería resultar capaz de
lograr el acceso a la magistratura de quienes tengan las
mejores cualidades para llevar adelante tamaña responsabi-
lidad.
No hay reglas uniformes para el nombramiento de los
jueces en todas las jurisdicciones, En algunos casos se man-
tiene la designación directa por parte del. Poder Ejecutivo,
requiriendo el acuerdo del Senado; en otros casos, en cam-
bio, se ha implementado el sistema de concursos, mediante
los cuales todos los aspirantes son evaluados por el Consejo
de la Magistratura y, al final del proceso de selección, se es-
coge al mejor perfilado o a uno de los candidatos con mayor
puntaje general, el que es nombrado por medio de un proce-
dimiento similar; esto es, decreto del Poder Ejecutivo, acuer-
do del Senado y puesta en posesión del cargo por parte de la
cabeza del Poder Judicial.
En todos los niveles de poder estatal -y la adrninistra-
ción de justicia no escapa a ello- se está buscando una ma-
yor excelencia. Parte de esa búsqueda implica no efectuar
nombramientos de personas o personajes cuestionados, ca-
r e n t e ~de calidad técnica s idoneidad para atender los asun-
tos que les sean confiados. Para ello, la sociedad toda, y
particularmente los colegios profesionales, piden que los
jueces a nombrar cumplan con pautas Q exigencias mínimas
que garanticen un piso para la tarea. que tendrán que desem-
p efiar.
Como condici6n particular para el desempeño en la ma-
gistratura se exigen determinadas cuestiones .
a) INDEPEWDENC~A. Ello como condición fundamental de
imparcialidad. Esto implica que, al resolver un caso some-
tido a su competencia, no debe tener ningún interés directo
ni indirecto sobre la cuestión; debe ser realmente un terce-
ro ajeno. Las nociones de imparcialidad e independencia
resultan fundamentales a la hora de examinar el comporta-
miento institucional del Poder Judicial, como poder inde-
pendiente de los demás poderes del Estado. Esto significa.
que el Poder Judicial y sus integrantes deben estar exen-
tos de presiones de tipo político; también de lazos o ata-

duras lo.
b) IDONEIDAD.La requerida es de carácter é t i c ~físico
, y
técnico, de manera tal que quien asuma el cargo de juez ten-
ga la posibilidad de desempeñarlo correctamente. El modo
de medir la idoneidad ética es tal vez difícil, pero deben esta-
blecerse pautas objetivas, sobre todo en la actualidad, donde
abundan baremos éticos en el actuar de los colegios de abo-
gados y también en la funcidn pública.
En cuanto a Ba idoneidad técnica, a partir de la obtenci6n
del título de abogado, el profesional del derecho puede apor-
tar los distintos antecedentes que pudo haber logrado tanto
en la faz laboral coma en su capacitación personal, 10 que
permite un analisis objetivo por parte de la sociedad.
Respecto del estado físico se requiere una salud acorde
con la responsabilidad del cargo.
C) IMPARCIALIDAD. EXGUSACI~N. RECUSACI~N. P01"Últim0,
hemos visto que la independencia del juzgador es feindamen-
tal a la hora de resolver el asunto que tiene entre sus manos.
Esta independencia impone un trato imparcial para las partes
Involucradas, debiendo ser el juzgador ajeno a cualquier In-
fluencia externa que lo condicione a la hora de decidir.
Cuando esa imparcialidad aparece comprometida o puede
ser cuestionada por los sujetos que intervienen en el proce-
so, es posible conjurarla mediante los procedimientos pre-
vistos en los códigos, conocidos como excusacibn y recusa-
ción, que procuran el apartamiento del juez comprendido en
alguna de las causales expresamente allí consignadas. Juris-
prudenciahente, se ha entendido que las causales de excusa-
ci6n -aquellas planteadas por el propia juez- deben ser in-
terpretadas con amplitud; esto es, generosamente a favor de
quien se siente incapaz de mantener la distancia necesaria
para resolver el tema de manera imparcial. En tanto, cuan-
lo Tal vez exento na sea el t ~ exacto,

~ todao vez que presiones van
a existir. Lo que debe hacer el magistrado es resolver la cuestiOn segtín lo
que le dicte su conciencia y a partir del respeto por la institucianalidad y la
Constituci6n nacional; ello más allCb de las presiones que reciba.
do se trata de recusaciones, varía el modo de interpretar la

cuestión, siendo ésta de carácter restrictiva y reservada para
los supuestos taxatlvamente enunciados.
Se llama excusación al remedio que el propio juez tiene
a su alcance para apartarse del asunto en el cual estime se
encuentra comprometida su imparcialidad e independencia, a
partir de la verificaci6n objetiva de alguna de las causales
previstas en la ley procesalll. Aquí no hay un planteo previo
de alguna de las partes, sino que es el magistrado quien de-
cide blanquear la cuestión y dejar de entender en el proceso.
Al inhibirse remitirá las actuaciones al juez que corresponda,
en funcidn del reparto funcional de tareas que tengan. Si
6ste acepta los motivos expuestos por el juez inhibido, toma-
rá a su cargo el expediente; si no lo hace, el superior jerhr-
quico común de ambos definirá la cuestión.
D) EL PERFIL DEL MAGISTRADO
61. EL JUEZ, LA REALIDAD Y SU A C T U A L I Z A C I ~ N .- E l

"perfil del magistrado'hno es otra cosa que el conjunto de
cualidades minimas que debe poseer un juez para poder sa-
tisfaces las exigencias de la sociedad, de la propia organi-
zación judicial a nivel interno y de la funcióln jurisdiccional
en sí.
La función jurisdiccional que el nuevo sistema acusato-
rio-adversaria1 le asigna al jsiez12, consiste básicamente en de-
cir de manera prudente el derecho en casos concretos y en
garantizar la correcta y constitucionalmente armoniosa apli-
cación de las normas, principios y garantías y, en consecuen-
cia, no parece necesario exigir que el juez sea un acadkmico
l1 La doctrina interpreta que debe existir algún motivo que impida su

Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 161).
desempeño ecuánime ( V ~ Q U EROSSI,
Agrega el autor que los institutos de recusación y excusaciiin no funcionan
en salvaguarda de la investidura judicial, sino a favor de los justiciables
y en directa vinculación con la imparcialidad de la función jurisdiccional
(p. 162).
l2 BINDER,Irttroduccidn al d e r e c h procesal penal, p. 315.
de renombre o jurista notable; la "idoneidad" que se exige al

magistrado no debe interpretarse en un sentido pro iure, re-
ducido a conocer normas y teorias Qurfdicas, sino que también
deben conocerse las aristas culturales y económico-politicas de
los casos que le toca analizar. Otros dos elementos que e1
magistrado debe tener son conocimiento pericia1 y conoci-
miento tecnológico, imprescindibles para cualquier mujer u
hombre que pretenda ejercer una profesión con varias disci-
plinas alternando como ahora. En el perfil de "juez" que nos
traza MAIER,la imparcialidad necesaria para la magistratura
sdlo puede ejercerse adecuadamente si se posee el conoci-
miento suficiente como para no depender más que de sí mis-
mo, sus sentidos y su sana e íntima convi~ci6n~~.
Asimismo, debe tenerse en cuenta el tipo de magistrado
que se pretende, segán su ubicaci6n temática o jerhrquica.
No se le exige el mismo entrenamiento y bagaje de conoci-
mientos a un magistrado de juicio, al juez de la fase prepara-
toria, al de ejecución, al de cámara o al de un tribunal supe-
rior; no es que sea más importante uno que otro, sino que
simplemente son roles y funciones distintos, por lo que el
perfil debe ser claramente diferente,
Como se ha dicho en uno de los tantos foros donde ha
comenzado a discutirse el perfil del juez moderno, en fianci6n
de un derecho procesal penal garantista y moderno: "Sintéti-
camente se debe buscar un candidato que sea: justo; atento a
la equidad y bien común; con cultura general; y que conozca
apropiadamente: derecho constitucional, derechos humanos,
los principios generales del derecho, la materia del tribunal
al que aspira, las tkcnicas de la argumentación, el sazona-
miento Ilógico-jurídico, el lenguaje oral y escrito y la doctrina
y la jurisprudencia apli~able"'~.
Actualmente, con las necesidades y dinhicas del proce-
so adversaria1 y la presencia de los principios del contradic-
torio, de la celeridad y de la inmediatez, entre otros, a1 juez
l3MAIER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 739 y siguientes.

l4 Documento preliminar de trabajo elaborado por la comisi6n "Pefid de
juez", dependiente de la Mesa de Reforma Judicial de1 Ministerio de Justicia
de la Nacidn, presentado ante el Congreso nacional el 8 de abril de 2003.
JURISDICCI~NY COMPETENCIA 271
se le exige una profesionalidad superior a la que se le cono-

cía al antiguo juez inquisidor, que se escondía en un despa-
cho ubicado en el último resquicio del juzgado y detrás de
decenas de empleados y miles de expedientes. Aquel podia
"desaparecer" del conocimiento del imputado; podía encerrar-
se en su despacho, y "hablar s6lo a trav6s de sus sentencias",
como decia el vieja adagio -si es que los escritos los redacta-
ba el propio juez y no un relator o un secretario-; podía lle-
gar a la hora que quisiera, abstraerse de todo tipo de reali-
dad, centrarse estrictamente en lo que el expediente decia y
en lo que la teoría jurídica dominante recomendaba hacer en
cada caso.
Ya no es asi. Ahora se pretende un juez dinAmico, que
ejerza la funcián jurisdiccional de cerca, de inmediato, que co-
nozca al imputado y que el imputado lo conozca a él, que se
traslade al lugar de los hechos, que esté presente en todos
los actos y dirija las audiencias propias de la oraIidad del sis-
tema que se pretende; claro está que un juez de estas carac-
teristicas no s61o debe conocer la teoría del delito o la teoria
del bien jurídico, sino que debe ser un profesional de la fun-
ción de decir el derecho aplicable al caso; por sobre todo, se
exige un juez humano, que también pueda explicarle a la víc-
tima que es lo que sucederá con sus inquietudes y que pueda
arbitrar las rne~oressoluciones al conflicto social que se le
trae a estudio.
Por último se exige una idoneidad gerencial, requiriendo-
se un juez de gestión adecuado a la función que le asigna el
sistema.
9 62. LASCUESTIONES CRIMINOL~GICAS.- La relación en-

tre el derecho penal y la erirninologia es tan estrecha que,
generalmente, los ámbitos de cada uno se superponen, pues
los discursos de uno y otro, en razdn de los aportes que ha-
cen las agencias que entienden en la cuestión criminal, se
terminan entremezclando en la palabra de nuestro protago-
nista, el ~ u e z . Las cuestiones criminológicas entran a jugar
fuerte, pues "predisponen" al magistrado, según la corriente
de pensamiento a la que adhiera o c6mo ha sido influenciado
o formado por una u otra postura; según vea a la sociedad
corno un cuerpo por el que debe velarse, detectando el "mal

criminógeno" en ella por medio de ciertas manifestaciones
"asociales" o si, por el contrario, el delincuente ya viene de-
terminado por tal o cual característica, fisica o cultural, o si,
en realidad, el delincuente no es sino un producto nocivo de
esa sociedad y asi entonces deberá reaccionar con mayor o
menor dureza o si estas cuestiones en realidad deben ser
abarcadas desde otro punto de vista y entonces proponer un
enfoque multidisciplinario y amplio a la hora de examinar las
cuestiones criminales que les son llevadas al análisis y deci-
sibn,
Tebricamente, la criminología es una ciencia autónoma,
que auxilia al derecho penal en la provisi6n de datos científi-
cos sobre la realidad de la cuestión crirninal15. A lo largo de
los años, este discurso ha ido cambiando, y generalmente se
ha influido con el espiritu del poder político dominante, que
necesitaba ir en tal o cual direcci611, a fin de justificar o alla-
narle el camino. Una de las herramientas mAs comunes para
tranquilizar la conciencia de los operadores judiciales fue -y
aún es- recurrir a discursos científicos racionales, como si
ello fuera indicativo de algún tipo de "bien" o de "comporta-
miento ajustado a la etica" o similar1! Así, desde una pers-
pectiva histdrica, la criminólogía aparece como la serie de
discursos que explica al fendrnenu criminal según el saber
de las corporaciones hegemónicas en cada momento históri-
colT. Dado el dominio discursivo que ejercieron las sucesi-
vas corporaciones profesionales, las relaciones con el derecho
penal no han sido sencillas, si por tal se entiende el discur-
so que elaboraba la corporación de juristas de cada epoca.
En un arco temporal de cinco siglos, 10 que puede observarse
es una pugna de corporaciones que, cuando logran la hege-
monía, subordinan o acallan (o ignoran) los discursos de las
restantes. Pero la corporaci6n jrmrr'dica no ha sido más que
una de estas agencias en disputa18.
l5 - ALAGU- SLOUR,Derecho p m t . Parte gew.mat, p. 155.

ZAFFARONI
l6 La tortura, p. 65.
RAFECAS,
l7 ELBERT,
Manual bELSico de criminologia, p. 16 y siguientes.
la ZAFFARONI Derecho penal. Parte general, p. 156.
- ALAGIA- SLOKAR,
En 1484 apareció el Malleus rnalefzcarum, o "Martillo de

las brujas", de los inquisidores dominicos SPRENGLER y KRAMER~~,
que constituy6 el primer discurso criminolrfigico moderno, or-
gánico y cuidadosamente elaborado, que explica las causas
del mal, sus formas de aparicion, síntomas y los modos de
combatirlo; es decir, integró en un único saber o discurso la
criminologia etiológica, el derecho penal, el derecho proce-
sal penal y la crirninalística. Fue el primer gran producto
teórico del poder punitivo, que primero se ejerció y luego
se explicá y legitimó discursivamente, de manera cada vez
más refinada, hasta aicanzar este grado de coherencia expo-
sitiva que describe esta primera obra de la criminologia rno-
dernaZo.
Según FOUGAULT, en el siglo xvrrr el Estado pasó de "hacer
morir o dejar vivir" a "vivir o dejar morir" y se empezó a ocu-
par de la vida de un nuevo sujeto colectivo -la sociedad o la
comunidad-, y a medida que esto se fue ampliando, comple-
jizando y refinando s e creó una gigantesca burocracia es-
pecializada, encargada de llevar adelante esta nueva "preo-
cupación". Dentro de estas diferentes agencias, la "cuesti6n
criminal" comenz6 a ser el ámbito de discusión y cada una de
ellas tenía su propia visi6n y concepci0n e intentaba impo-
nerla por sobre las demás. En los siglos xv a xvrrr, en pleno
colonialismo y secuestro entero de las poblaciones "menos
europeizadas", las corporaciones fueron perfilándose, auto-
nomizándose y eomenzaron a elaborar discursos propios.
Cuando los grandes centros urbanos se consolidaron, nu-
clehdose en torno a la distribuci6n de las riquezas que se
producían en el país o Estado, éste debi6 creas una nueva
KRAMERy SPRENGLER aseguraron en el libro que les habían sido otorga-

dos poderes especiales para procesar brujas en Alemania por el papa Inocen-
cio VIII, por medio de un decreto papa1 del 5 de diciembre de 1484; pero este
decreto habia sido emitido antes de que el Libro fuese escrito y antes de que
sus planeados métodos fueran dados a conocer. Presentaron el Mmlleus
maleficarum a la Facultad de Teología de la Universidad de Colonia el 9 de
mayo de 1487, esperando que fuese aprobado; en cambio, el clero de la Univer-
sidad lo condenó, declarándolo tanto ilegal como antiético. Pero, en las som-
bras, fue básicamente el manual de tortura más utilizado por la Inquisición.
SAFFARONI Derecho penol. Parte general, p. 157.
- ~ G I - ASIA~KAR,
agencia rnhs -la policía-, para el control, prevención y disci-

plina urbanaz1.
Otro grupo que hizo un aporte que luego terminb por
querer imponer fue el de los médicos que, interesados tam-
bién en la "cuestión criminal", al ser consultados por jueces y
juristas permanentemente, creyeran que su examen del fen6-
meno de manera directa podia proveer la mejor explicación
sobre el delito; asi intentaron auxiliar a la policía, dándole un
discurso sobre el cual basar sus explicaciones para tal o cual
proceder. L o ~ ~ ~ eo INGENIEROS
so son los exponentes de este
grupo.
Finalmente, ya en el siglo xx, aparecid, primero en los
Estados Unidos de h e r i c a y luego extendiendose, otro gru-
po profesional que también intentu imponerse en el discurso
criminológico: los sociólogos. Era natural que los sociólogos
estadounidenses se preguntasen por los fenómenos de trans-
formaci6n que estaban sufriendo, en tanto que los europeos
lo hacían sobre su decadencia, con teorías peregrinas. Lue-
go, ya en los años sesenta, también en los Estados Unidos de
América apareciól una corriente enfrentada que, ante el au-
mento de la criminalidad causado por la desocupaci6n y la
exclusi6n social de aquellos que quedaban fuera del "sueño
americano", creyd encontrar en determinados grupos vulne-
rables la raz6n del delito, principalmente del urbano, y por
ello cornenz6 a proveer a los jueces y políticos de un discur-
so legitirnante del aumento de poder punitivo, por medio de
lo que se conoció como la "tolerancia cero", que se siguió
aplicando hasta avanzados los años noventa, y que llegó a te-
ner un muy fuerte influjo en Latinoamérica, donde aún en-
cuentra muchas cultores en las grandes usinas de poder.
No obstante, actualmente no existe un discurso hegem6-
nico, dado que quienes controlan el "mercado discursivo cri-
minológico" son las agencias policiales y los jueces no hacen
sino reproducir los viejos dogmas, actualizados con los dis-
cursos policiales. Corno una propuesta superadora, ZAFFARONI
propone: "En medio de la tormenta punitiva de la revolución
tecnológica, en que incumbe al derecho penal reafirmar su
21 VigiZur y castigar, p. 6 y siguientes.

FDUCAULT,
carácter de saber reductor y limitador del poder punitivo,

para salvar al Estado de derecho en la actual transicibn peli-
grosa, se impone volver a una integración por interdisciplina-
riedad, o sea, elaborar un saber jurídico penal sobre la base
de una teoria agnostica o negativa del poder punitivo, que
sea capaz de receptar los elementos y datos que le própor-
cione la sociología y la criminologia, especialmente acerca
de la operatividad real del poder punitivo. Sin esta integra-
ción, el discurso jurídico-penal pierde su rumbo, incluso con
la mejor voluntad liberal y garantista de sus cultores, pues
nadie puede controlar lo que pretende ignorar. Sus propues-
tas no pueden prescindir de los datos que le proporcione la
criminologia acerca de la realidad social de ese poder puniti-
vo, de su violencia, de su selectividad, de sus efectos interac-
tivos, deteriorantes, potenciadores de conflictividad, etcéte-
ra. Sin esos datos el derecho penal se perderia sosteniendo
soluciones realmente paradojales [recf;ius:paradójicas]. Por
ello, si al comienzo se ha dado un concepto aproximativo
de crirninologia desde una perspectiva descriptiva e históri-
ca, ahora sería posible proporcionar otro, según la función
que se le asignaría al saber criminológico como complemen-
to indispensable del derecho penal de contención punitiva,
perspectiva desde la que se puede concluir que la criminolo-
gía es el conjunto de conocimientos, de diferentes áreas del
saber, aplicados al análisis y critica del ejercicio del poder
punitivo, para explicar su operatividad social e individual y
cómo es posible reducir sus niveles de producci6n y repro-
ducción de violencia
Con este pequeño recorrido queda evidenciado que el
juez se nutre, aunque no quiera, del discurso criminolálgico
que tiene a mano -sea el dominante o el que prefiera-. Tra-
dicionalmente, la corporación judicial ha sido hegemónica, en
uno u otro sentido, pasa nutrirse de discursos que tiendan a
legitimar de manera científica sus actos. Así como sucede
con el aporte expreso que hacen los peritos a la conciencia
del juez a la hora de decidir, también, implícitamente, lo ha-
cen aquellos que influyen o influyeron en el magistrado, tan-
E -~ G
SAFFARONI I Derecho penol.
- ASIA~KAR, Parte general, p. 166.
to en su formacidn como en su carrera profesional, proveyén-

dolo de justficaciones, discursos y teorías sobre la generalidad
de los casos que le toca examinar y que en el 100% de las
veces condiciona al juez sobre c6mo tomar el caso concreto.
Aquí es entonces donde juega un papel fundamental la
actualizacidn del juez, la apertura que se le exige a los magis-
trados profesionales y la necesidad de contar con un discurso
propio, elaborado a partir de las aportes de médicos, sociólo-
gos, psicólogos, asistentes suciales, antropólogos e incluso de
policías y penitenciarios, pero que no lo condicionen, sino
que le aporten la luz necesaria, rnultidisciplinaria, para for-
mar un discurso, un pensamiento propio y acorde con las ga-
rantfas constitucionales, con el nuevo proceso penal acusato-
rio-adversarial.
6 63. NOVEDADES
DOCTRINALES EN MATERIA DE INTER-
P R E T A C I ~ NDE NORMAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL Y
DEL DERECHO PROCESAL PENAL. -En conjunci6n con lo dicho
anteriormente, así como la criminología juega un rol definito-
rio en la formación y actualizacidn del magistrado, también
influyen en el juez las novedades académicas en cuanto a
la interpretaciliin de los preceptos de la Constituci6n relativos
al derecho penal y al ordenamiento procesal penal. Como
hemos dicho ya en otros parágrafos de esta obra, es funda-
mental que las garantías constitucionales sean el norte al que
debe apuntar el proceso penal del nuevo modelo que se pro-
pugna y se intenta consolidar23.
Por ejemplo, es necesario un adecuado convencimiento
de los nuevos aportes doctrinales en la materia, como la posi-
bilidad de efectuar un análisis amplio de la sentencia del tri-
bunal oral por medio del recurso de casaci6nZ4,o la regla es-
tabIecida de la libertad del imputado durante el proceso, la
cual muy excepcionalmente cede ante determinados supues-
23RI~AIER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 738 y siguientes.

24 La Corte Suprema de Justicia de la Nacihn, en "Casal, Matías E., y
otro" (LL, 2005-E-6571, dispuso que la Cámara de Casaci6n Penal "debe ago-
tar el esfueno pos revisar todo lo que pueda revisar". Sobre este falla y sus
alcances y efectos se ha escrito y se sigue escribiendo en cuantía.
tos, los que deben estar acabadamente probados en el caso

conereto y no recurrir a meros formulismos y transformarlos
en presunciones iurzs et de Zure que el imputado pueda lle-
gar a entorpecer una investigación del Estado o profugarseZ5.
Es por ello que el magistrado profesional debe estar per-
manentemente actualizado en lo que respecta a bibliografía,
discusiones, doctrina y jurisprudencia relativas al derecho pe-
nal y procesal penal, y más atin en lo respectivo a la inter-
pretación de los preceptos constitucionales. Debe recordar-
se que la funci6n jurisdiccional as1 lo exige, pues -más allá
de si conoce o no sobre teorías- se pretende un magistrado
con el suficiente bagaje de conocimientos y actualidad como
para poder decidir los conflictos cada vez más complejos so-
bre los que tiene que entender.
5 64. F U N C I ~JURISDIGCIONAL,
N GARANT~AS CONSTITUCIO-
NALES Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. - Como vimos, el
juez es el representante del Estado, en forma de magistrado,
que ejerce la funci6n jurisdiccional, que en realidad asemeja
más a un "poder-deber", ya que tiene la potestad y la obliga-
ci6n de aportar la soluei6n que el ordenamiento jurídico pre-
vé para el caso que le llevan ante sus
La función jurisdiccional se contiene con las "'señas par-
ticulares" que las normas positivas le otorgan. Así, la fuente
primordial de donde sale el contenido de este poder-deber es
la Constitución nacional, la que contiene los rasgos caracte-
rísticos de las atribuciones de los jueces; Constitución na-
cional entendida en el sentido amplio, junto con los pactos
25 La Cámara Nacional de Casación Penal, en pleno, resolvió que no bas-

ta en materia de excarcelación o eximición de prisión, para su denegación, la
imposibilidad de futura condena de ejecucicin condicional, o que pudiere co-
rresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317, CPPN) , sino que se lo debe valorar de manera conjunta
con otros parámetros, tales como los establecidos en e1 art. 319 del ordena-
miento ritual, a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal (CN
GasPen, en pleno, 30/10/08, "Díaz Bessone, Ramón G.", ED,230-430). Sobre
la cuestión de la libertad durante el procesa, ver SOLIMINE,Tratado sobre lm
C Q U C U ~ Sd e excarcehdón.
26 Intr~ducciónal derecho procesal penal, p. 316.
BINDER,
internacionales que la integran, dentro del "bloque de consti-

tucionalidad" .
Asi, nuestra Constituci6n nacional dice en su art. 18 que
"ningUrt habitante de La Nacicín puede ser penado s i n
juicio previo fundado e n ley anterior al hecho del proce-
so, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley untes del hecho de la causa,
Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni
arrestado sino en. virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa e n juicio d e la per-
sona y de las derechos. EL domicilZo es inviolable, como
tambi4n la correspondencia epistolar y los papeles puYiva-
dos; y una Ley deteminará e n qué casas g con qudjusti-
f$catiuos padrh procederse a s u al íawamiento y ocupa-
ción. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte
por causas puliticas, toda especie de t o m e n t o y los uzo-
tes. Las cárceles de la Nacidn serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo d e los reos detenidos
e n ellas, y toda medida que a pretexto de precaucibn
conduzca a mortificarlos mas allá de lo que aquélla exi-
ja, hará responsable al juez que la autorice".
Al respecto, la normativa procesal no es sino una especi-
ficidad de la letra constitucional y debe su espiritu y su res-
peto a ella; por medio de la Constitucidn, el juez debe cono-
cer el caso sometido a proceso. Así, no cualquier magistrado
podrá entender en cuestiones, sino que sólo aquel que previa-
mente haya sido designado por la ley procesal (cuestiones de
competencia) para entender en el caso, ni tampoco proceden
las detenciones que no emanen del juez o fiscal del caso,
ni los allanamientos fuera de lo que la ley procesal penal
requiere, ni violentados los derechos del imputado desde el
momento mismo en que éste conoce que se encuentra impu-
tado en una causa penal, esté detenido o no y, si lo está, rna-
ximizar la protección sobre éste, asegurándose el juez que
sólo se encuentra privado de su libertad y no empeorada
su situacibn de vida o capacidad física. Al respecto, el
magistrado debe recordar que el principio de reserva consti-
tucional expresa que "las acciones privadas d e 20s hom-
bres que de ningún modo ofendan al orden a la moral
JURISDICCI~NY COMPETENCIA 279
púbiica, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reser-
vadas a Dios, y exentas de la autorZdad de los m u ~ i s -
trados. Ningun habztante de la NacZón será oblzgado a
hacer Eo que no manda la Eeg, mi privado d e lo que ella
no prohibe" (art. 19, Const. nacional).
Específicamente, en lo que respecta a atribuciones, la
Constituciuln establece, en el art. 116, que "corresponde a
la Corte Suprema g a los tribunales inferiores de la Na-
ción, el conocimiento 9 decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las
leyes d e la Nación, con la reserva hecha erx el inc. 12 del
art. 75; ya por los tratados con l m naciones extranjeras; de
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos
y consules extranjeros; de las causas d e almirantazgo y ju-
risdicción maritirna; d e los asuntos e n que la NaciOn sea
parte; de Las causas que se susciten entre dos o mas pro-
vinczas; entre u n a provincia Los vecinos d e otra; entre
los vecinos de diferentes provincias; g entre u n a provin-
cia o sus vecinos) contra un Estado o ciudadano extran-
jero". Si bien está clara la competencia originaria de la Cor-
te Suprema, también 10 está que los jueces se rigen por la
Constitución nacional y por sus puntos.
Con respecto al mandato del art. 118, lo tratamos al ana-
lizar el tribunal de jurados (ver 5 24).
Finalmente, debemos recordar que la Argentina tiene un
sistema de control de constitucionalidad difuso, esto es, que
cada uno de los jueces establecidos según la Constitución
debe efectuar la revisiOn de las normas a partir de los casos
que les son llevados y examinar si son armonicas con lo que
la norma fundamental preve y, para el caso en que así no
ocurra, declarar la inconstitucionalidad, Con el magistrado
del sistema acusatorio, esto se refuerza más que nunca, pues
esa es su tarea primordial: convertirse en garante de la lega-
lidad del proceso, de la legitimidad de la prueba, del juicio,
de la sentencia, de los derechos de las partes, del respeto a
las garantlas constitucionales y efectuar un permanente exa-
men del caso a la luz del norte constitucional, advertirlo y
dctcncrlo cuando cllo no sca asi. Y dstas no son tareas cxi-
gibles a las partes, pues cada una de ellas concurrirá al ma-
gistrado a hacer valer su posicibn, y el único capaz de efec-

tuar tamaño examen ser&, en el modelo acusatorio, el juezz7.
5 65. EL MAGISTRADO u ETAPA INSTRUCTORIA. DIS-

iDE
TINTOS MODELOS EN u ARGENTINA. - Como ya hemos explica-
do, el proceso penal no es sino una forma reglamentada de lo
que prevé la Constitución nacional para juzgar las infraccio-
nes cometidas contra su orden normativo. Así, el proceso
penal aparece como la forma constitucionalmente prevista
para garantizar el cumplimiento de los principios, derechos y
garantías establecidas en la norma fundamental del Estadoz8.
Ese proceso se estructura en fases o etapas, las que 16gi-
camente varían según el modelo de proceso penal que se ten-
ga, que no es otra cosa que una manera de interpretar legis-
lativarnente lo que el constituyente ha dicho o ha querido
decir. Haremos una explicación teórica e hipotética, en pri-
mer lugar, para luego analizar en concreto los diferentes mo-
delos que se han previsto y se prevén en nuestro pais.
Según estima BINDER-a1 que nos adherimos y citamos-,
este procesó, arbitrariamente, puede dividirse en cinco gran-
des fases o etapas. Cada una de ellas, por su especificidad y
la tecnicidad que exigen, necesitan un determinado tipo de
magistrado y un perfil específico de aquellos operadores y
sujetos procesales que se desempeñen en torno a ella. Como
mero ejemplo, diremos que un juez de la etapa instructoria o
preparatoria debe apuntar a que las pruebas que se recolec-
ten, y los actos procesales que se lleven a cabo, cuenten con
la transparencia, logicidad, razonabilidad, contradictoriedad
y proporcionalidad que el constituyente previo, mientras que
el juez de ejecuciíin sólo debe centrarse en una persona -el
condenado o probado o requerido- y en que éste cumpla
adecuadamente lo acordado o sentenciado, que ello se haga
en las condiciones que la Constitución y la ley preven y que
luego recupere de manera total los derechos o libertades que le
pueden haber sido conminados durante el proceso.
Maaml de la Constitueidn ~ % f o m & t.

z7 B ~ A RCAMPCH,
T , 111, p. 134 y
siguientes.
28 m ~ , p c e s u l p d , p. 473 y siguientes.
D~lc~cIto
JURISDJCCI~NY COMPETENCIA 28 1
Las etapas que menciona BINDERson la fase de instruc-

ción, investigaciórz o preparación; la fase d e cdtica a esta
primera etapa de investigacidn; la fase de5 juicio oral y pa-
blico propiamente dicho, que es el nucleo del proceso penal;
la fase de impugnacidn de la sentencia que haya resultado
de ese juicio, ya sea condenatoria o absolutoria, y la fase de
ejecucián de la sentencia o de los acuerdos alternativos que
se hayan celebrado (suspensión del juicio a prueba, abrevia-
dos, avenimientos, mediaciones, concilia~iones)~~. Cada eta-
pa, reiteramos, necesita un perfil de magistrado diferente y
no una repetición sucedhea, donde no importa dónde vayan
los; jueces, con tal de ocupar cargos en la magistratura, a
-como hemos visto en algunas latitudes- que el fiscal tam-
bién sea defensor oficial o juez de paz, o que subrcigue como
juez de instrucción, o barbaridades semejantes.
Segirn el sistema procesal que se adopte, estas fases pu-
dran organizarse de modo distinto, cambiar su numero, su
denominación e incluso quien la dirige u la culmina.
El antiguo Código de Procedimientos en Materia Penal
(ley 2372), ordenamiento ritual nacional vigente entre 1888 y
1992, dedicaba un libro al sumario y otro al plenario, inclu-
yendo en este último las nomas referidas a la impugnación y
a la ejecucidn, y en un libro aparte, regulaba los procedimien-
tos especiales. En la parte del sumario, el j u e x de i n s t r u c -
c2ón se dedicaba a juntar las pruebas tendientes a llegar a la
verdad material y, una vez que consideraba que se habla re-
cabado la cantidad de prueba necesaria para lograr una con-
dena, pasaba el expediente -núcleo del proceso penal- a otro
colega, denominado juez de sentencia, quien, leyendo el su-
mario hecho por su colega, emitáa la correspondiente senten-
cia contra el procesado. Luego se ejecutaba la sentencia.
En este añejo proceso, hijo dilecto del metodo inquisitivo,
lo que le interesaba al Estado era averiguar la verdad, inclu-
so sobre el cuerpo del procesado. Se apropiaba del conflic-
to de modo total, desplazando a denunciantes, damnificados,
víctimas o querellantes. El fiscal era una figura decorativa y
quien se encargaba de la acci6n penal, de la cual no podía
29 Intr~ducciónal derecho procesal penal, p. 229.

BINDER,
disponerse, era el juez, amo y señor del expediente, el que

rara vez era cedido, visto o incluso fotocopiado. Quien lle-
gaba procesado a etapa de plenario, dadas las tareas que ha-
bía realizado el juez de instrucción, tenía semiplena convic-
ci6n en contra de la comisi6n del hecho.
El régimen inquisitivo que tornó el CPMP se origino en la
ordenanza francesa de 1670, que dividió la instrucción en
una inquisición general, para descubrir el hecho en su ma-
terialidad, y en una inquisición especial, para determinar el
grado de responsabilidad del perseguido. Ambas eran secre-
tas y sin ninguna intervención de la defensa. Las actuacio-
nes labradas tenían carácter definitivo, y el juicio estaba limi-
tado a una confrontacidn formal de las investigaciones, en
especial de los interrogatorios. Este sistema, eliminado por
la Revolucidn, fue retornada como base para la instruccidn
preparatoria que regul6 el Código Napoleon de 11808. MIí, el
juez instructor actuaba por escrito, en secreto y sin posibili-
dad de contradictorio. El trámite de clausura y elevación a
juicio estaba encomendado a un cuerpo separado que en
definitiva se Ilamó "Cámara de Acusación" (muchos Códigos
"nuevos" mantienen esta decirnonónica denominación, como el
cordobés 0 el rnendocino).
El "magistrado instructor" del viejo código inquisitivo te-
nía funciones inquisitivo-jurisdiccionales; se ocupaba de bus-
cas prueba, a la que se reunía por medio de las agencias poli-
ciales, que eran los ojos, oídos y manos del juez en la calle, y
de sus auxiliares (peritos, intérpretes). El juez generalmen-
te no se movía de su despacho y se dedicaba a leer y firmar.
La redacción de la mayoría de los contenidas del expediente
estaba a cargo de sus secretarios y empleados. Rara vez daba
una audiencia y sblo indagaba personalmente a aquellos que
le interesaban, delegando el resto de las medidas en sus fun-
cionarios. Dada que todo era escrito y que el juez hablaba
por sus disposiciones y sentencias, no tenia por que mostrar-
se físicamente, ni ante el imputado ni ante los medios. Así,
no existía inmediación, contradictoriedad u oralidad.
Luego, los tiempos cambiaron y comenzó a evidenciarse
la necesidad de administrar la justicia de un modo más acor-
de con los preceptos constitucíonales -vigentes desde 1853-
y con los tratados internacionales que el país firmaba y ratifi-

caba, en concordancia con la demostracidn cabal que el mun-
do iba en ese mismo sentido.
Así, con la impronta de LEVENE (H.), que por aquella épo-
ca presidía la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se san-
cionó el Código Procesal Penal de la Nación, en 1992. Este
nuevo orden ritual traía algunos cambios, innovaba en la in-
troducciuin de nuevos esquemas e institutos y mantenia algu-
nas viejas costumbres arraigadas. En este modelo procesal
penal, la instrucción penal se muestra como la etapa prepara-
toria en el procedimiento común, provocada en general por
una actividad de 6rganos oficiales extraños al jurisdiccional
que la dirige; se cumple por escrito y con limites razonables
a la intervención de la defensa, sin publicidad para los terce-
ros; su tarea es reunir, seleccionar y conservar las pruebas
sobre el supuesto de hecho imputado, suficientes para cum-
plir eon su finalidad, o sea, para obtener una acusación que
dé base al juicio, o los elementos para evitarlo mediante un
sobresei.mientom.
Así, nos enrolamos en el denominado "sistema rnixto de
procedimiento penal", en donde la instrucción sigue forman-
do parte de una fase determinante del procedimiento común,
previo al juicio o plenario. Era una característica del tribu-
nal unipersonal de instrucción, que se diversifica luego en el
tribunal de juicio. Corno dice CLARIÁ OLMEDO, "la funcián ju-
risdiccional se personifica en el juez, representante del Esta-
do con amplias atribuciones de gobierno e investigaciiin; pero
sus atribuciones decisorias son semiplenas si se tiene en cuen-
ta que no puede incriminar definitivamente (condenar); sólo
puede sobreseer, o incriminar provisionalmente en el proce-
samiento y elevacióin a juicio de la causa. La investigación
que practicaba el juez puede estar precedida por una actua-
ción autónoma de la policáa en su funcióin judicial (que hoy
se sigue llamando 'sumario'). Pero en su desenvolvimiento
jurisdiccional, la instrucción muestra una actividad práctica
consistente en la investigación del hecho, y otra crítica dirigi-
da primero a concretar la situacibn del imputado y después a
CLARLÁ Derecho procesal penal, t. 11, p. 419.

OLMEDO,
determinar si la causa debe ser o no debe ser elevada a jui-

cio. La actividad debe desarrollarse jurisdiccionalmente o,
al menos, por el fiscal bajo el contralor del juez de instruc-
ci6n 0 de garantías, lo que es garantia de imparcialidad; esto
sin perjuicio de las atribuciones autónomas concedidas a la
policía en los primeros momentos de la persecución. La ju-
risdiccionalidad impone que la investigación preparatoria que-
de a cargo del titular del poder de acci6n o, en su defecto,
en los códigos tradicionales del sistema mixto, que la instruc-
ción tome inicio en el requerimiento o comunicación por par-
te de un &gano diverso del juez, acto que debe implicar la
promoción de la acción penal. Esta concluci6n no es respe-
tada por los códigos que autorizan el procedimiento ex cffi-
c i o o en virtud de simple denuncia ante el juez. Las activi-
dades instructorias de investlgaci6n y coerci6n deben ser
autónomas mientras se respete el principio de defensa. Solo
así podrá proveerse con urgencia y eficacia a la tarea pro-
puesta, fundamentalmente en los primeros momentos. Esta
es también exigencia de la tutela del interés social de asegu-
rar la represión del verdadero culpable. La oralidad no se
justifica ni aun en el momento crítico. En la instrucción no
se juzga sobre la culpabilidad o inocencia, sino sobre si se
lleva o no a juicio al imputado. Por excepción tienen acceso
a las actuaciones algunos terceros que demuestren interes le-
gítimo en cun~cerlas"~'.
En este cuadro se evidencia cdmo el juez instructor del
modelo mixto, que en realidad no es sino un modelo inquisl-
tívci aggiornado, sigue teniendo el manejo de la situaci6n y
que la función de la instrucción sigue siendo la recolecei6n
de pruebas en contra del imputado, con el fin de justificar la
realización de un juicio.
Con posterioridad se fueron haciendo diferentes ajustes
en el "modelo mixto'" se introdujo una nueva corriente, que
ya hemos mencionado, con el sistema o modelo "acusatorio",
inaugurado con el G6digo Procesal Penal Modelo para Ibero-
amkrica. En primer lugar, se introdujeron institutos de otras
latitudes, corno la casaci6n -originada en el sistema francés-,
31 CLARL~ Derecho procesal p m l , t. 11, p. 423 y 424,

OLMEQO,
que lo único que hicieron fue continuar con la desnaturaliza-

ci6n del procedimiento (a tal punto que hubo de rediagramar
el instituto a través del precedente En segundo
lugar, se intentó "actualizar" el proceso, introduciendo algu-
nos atisbos de criterios de oportunidad (como la suspensión
del juicio a prueba o el juieio abreviado), pero sin modificar
el esquema del régimen de la acción penal presente en el
ordenamiento de fondo y se intentó introducir algunos pro-
cesos donde se le cedia la investigación al fiscal, aunque el
juez podía retornarla; asimismo, se intentó retocar el proce-
dimiento con pinceladas de oralidad, estableciendo audien-
cias, que en realidad no eran sino mera reproducción de
actuaciones escritas. O sea, se siguió legislando a medias.
Dentro de ese esquema, el juez de instrucción seguia ma-
nejándose por el expediente escrito, celebrando audiencias
cuando lo creía conveniente, al igual que la cesión de la in-
vestigación al Ministerio Público fiscal, el cual -si bien aho-
ra participaba máls activamente- seguía estando supeditado al
juez, salvo en muy excepcionales supuestos determinados por
la ley3%
E CSJN, 20/9105, "Casal, Matías E., y otro", LL, 2005-E-657, Para un

análisis pormenorizado del instituto de la casación y de los alcances de este
fallo, ver CHIARA D ~ A- ZOBLIGADO,La casación penal, p. 192.
m Se han producido ciertas reformas al CPPN vigente, donde se ha de-
legado en el fiscal determinadas investigaciones. Un ejemplo es la reforma
de la ley 24.826, de 1997, que introdujo el art. 353 bis, que dice: "Cuando
unu persona huya sido sorprendida erz jkgrancia de un delito de a c c i h
publica, y el juez considerare prima fwZe que n o procedera Ea prisión
preventiva del imputado, la investigación quedará directarmente a cargo
del agente fiscal, quim uctuurá con las facultcldes prevista tín el Libro 14
SecciOn II.
En la @mera uportunidad el agentefical le hara conocer al impu-
tado cu.úL es el hecho que se le atribuge y cuáles son las pruebas existen-
tes en su cmtra, y lo invitar6 a elegir defensor.
El imputado podrá presentarse ante el fisml c m su abogado defm-
sor, aua por escrito, aclaranda los hechos e indicando l a s pruebas que, u
su jzciciq puedan ser zitiles.
La i n s t r u c c i h del agente fzscal no podrá extenderse por un plazo
superior a los qquhce dim.
El zrnputado podrá solzcztar al guex ser ofdo en declaracz6m zndaga-
torria. En tul caso la imtwxcidrYL se regir6 p o ~las normas comunes".
En el nuevo proceso penal, de corte acusatorio, el rnagis-

trado de la primera fase tiene una nueva función jurisdiccio-
nal, más acorde con la letra constitucional, con los tratados
internacionales y con los nuevos vientos que corren. Ahora
el juez de la etapa instructoria debe atenerse a ciertos pará-
metros y hacer respetar otros. En primer lugar, se trata de
un magistrado que sólo entiende en los asuntos que las par-
tes le llevan a conocimiento, ya sea el fiscal, el imputado, el
querellante Q Ia propia víctima, quien -si bien no es consi-
derada parte- sí es un sujeto pasible de ser escuchado por
el juez; debe controlar que el caso llevado a conocimiento
se haya iniciado respetándose todos los plazos miiximas y
mínimos, las medidas cautelares que se hayan adoptado, ve-
lar por la seguridad del imputado, si es que se encuentra
aprehendido, y verificar que la prueba que se vaya incorpo-
rando haya sido contradicha y conocida por la otra parte
y que guarde relación con el objeto que se busca acredi-
tar, que tiene que ser el mismo por el que se ha requerido
su intervención, Asimismo, es un magistrado que funda-
menta y se exhibe en audiencia, partidario de la oralidad y
del destierro del papel, del expediente, pues con los medios
tecnicos que ahora existen, el papel sOlo es una posibilidad
de que las casas se pierdan o se desnaturalicen. E s un juez
que, salvo que detecte una violación o una puesta en peli-
gro de una garantáa o derecho de las partes, no procede de
oficio.
Otro ejemplo es la investigación de ciertos delitos, tales como los pro-

puestos por las reformas establecidas por las leyes 25.409, de 2001, y 25.760,
de 2003, que introdujeron el art. 196 bis, que dice: "No obstante lo dispuesto
en el articulo anterior, en los sumarios por IzecFEos ilícitos de competen-
cia criminal de instmcc2ó7.E o comccional que no tengan autor indivi-
dualizado, la direccibn de la investigación quedará desde el inicio de las
actuacioms delegada al Ministwio Público Fiscalz con noticia al juez
cmpetente m turno.
E n las causas m que se investigw alguao de Los delitos previstos
m los am. 142 bis 3 170 del Cdd. PmuE de l a Nmidn, o g m tramiten en
f o m c m x a con aquélius, aun cuando tengan autores indzvidml.ixados,
la direcczdn de Ea i~vestiguciónquedctrd a cargo del Ministe.lGo Mblico
Fiscal &sde el znzczo d e lm actwuczones hasta la cmcluss&rt del sum~%o,
con noticia al juez competente en turno",
En este sentido, anota CORVAL~N: "No tenemos dudas res-

pecto de que nuestra Constitucion nacional ha adherido al sis-
tema acusatorio dejando de lado la alternativa inquisitiva que
siguieron en general todos Ios códigos en nuestra historia pru-
cesal. Precisamente esa clara distinción entre la funciún de
requerir y la de decidir, es la que no existe cuando un juez
oficiosamente ordena que se le reciba declaracibn indagatoria
a determinada persona. Ese juez sin necesitar que nadie se
lo solicite, está impulsando la marcha del procedimiento, de
hecho decide que hay sospecha 'bastante para convocarla y ha-
cerle saber los hechos que le atribuye. Tanto disentirnos con
el fallo que comentamos que en nuestra concepción ese acto
complejo conocido como 'indagatoria', al ser decisión unilate-
ral de un juez, tanto en su oportunidad como en sus alcances
fácticos y juridicos, es la que en reahdad repugna al sistema
constitucional. Es que en el esquema acusatorio convocar a
una persona al procedimiento penal que se le sigue en su con-
tra por delitos de acci6n pública, debe siempre ser fruto de
una pretensión del fiscal. De la misma forma que convocar
a m querellado a un procedimiento penal por delito cuya acción
es de ejercicio privado, no puede concebirse sin que el quere-
llante haya deducido su instancia. En todos los procedimien-
tos penales donde el fiscal asume ei ejercicio de la acción, si
se quiere respetar el sistema acusatorio, debe formular su ins-
tancia al juez, expresando en primer lugar con qué pruebas
cuenta para fundar su sospecha, cuál es el objeto de la per-
secución penal, o sea, aquellos hechos que se le van a intimar,
para lo cual. deberá calificarlos haciendo uso de la dogmática
juridica. Así se respetan las divisiones de funciones, ya que
esa instancia del fiscal será proyectada por e1 juez como si
fuera un espejo, hacia Ea persona que a partir de ese momento
será, considerado un imputado. Por cierto, este mecanismo
no existe en el inquisitivo sistema que en general impera en el
proceso penal de la Nacidn. Los poderes de los jueces en la
etapa instructoria son una muestra de que ellos impulsan el
avance de la investigacl6n al margen de la opinión del princi-
pal interesado en tener éIxito con su pretensi6n punitiva"?
M La facultad d ~f%scalfederal
CORVAL~N, l de reczbwle declaruci6n al
imputado m tiene por qud ser cUnsiderada imonsti-, LL, 2004-C661,
Finalmente, será un "juez real", por dos motivos. Pri-

mero, ser6 visible ante las partes; y ante ellas y ante la socie-
dad que lo pone en la magistratura deber& explicar, funda-
mentar y sostener sus dictados y deberá controlar la prueba
que las partes le van exhibiendo y presentando y si es que
ellas se atienen a lo que la ley y la Constitución mandan; se-
gundo, porque sera un juez más acorde con la realidad que lo
circunda, que le toca vivir y sobre la cual, en una porci6n -el
conflicto que le han llevado- debe dictaminar. En este sen-
tido, recordamos que "ha sido un desacierto -corno otras ve-
ces- prescindir de la realidad actual que atraviesa el Poder
Judicial, con el fin de insertar cambios formales y parciales.
ha sobrecarga de trabajo (oweríoad), el nivel de infraes-
tructura (recursos materiales), la inereia de los protagonistas,
entre otros, preanuncia su fracaso, Por el contrario es me-
nester encarar una reforma total del sistema de justicia penal
y, dentro de éste, de la legislación procesal penal, con el fin
de cambiar hacia un modelo acusatorio diseñado sobre bases
empíricas y estudios serios. Además no hay muchas opcio-
nes; la Constitución ha preferido ese modelov3% .Quizá con
mayor sinceridad tengamos una mejor administración de jus-
ticia con los jueces de fase preparatoria que propugnamos.
En la fase preparatoria, que es el primer hnbito vincula-
do al sistema judicial formal por donde ingresa el conflicto,
debe determinarse la existencia o no de éste, según lo que la
propia ley penal prevé. EI objeto entonces de la etapa será
determinar la existencia de un hecho típico, establecer quié-
nes son los autores y participantes y reunir los elementos ne-
cesarios para discernir qué suluci0n de las que prevé el orde-
namiento es la que mejor se adecua al caso. Sobre estas
tareas, el juez ejercerá el control garante n e c e s a r i ~ ~ ~ .
5 66. EL - Antiguamen-
JUEZ EN LA ETAPA INTERMEDIA.
te, la etapa intermedia comenzaba con el auto de apertura de
35 Sobre lm refomzas al C6digo Procesal P m l , LL, 2008-

NOGUEIRA,
D-798.
3e Umecho procesal p e m &de la Czudad Aut6nomct de Bue-
CEVASCO,
m s Aires, p. 208.
la instrucción. En el nuevo modelo procesal penal acusato-

rio, si bien no tiene un momento concreto definido, pues ello
varía según lo que la ley procesal especifique, comenzaría
con la solicitud de realizacidn de juicio, o requerimiento de
elevación a juicio, pieza procesal o resolucibn que provee el
fiscal cuando considera que ha acumulado todas las actuacio-
nes y diligencias en orden a la comprobaci6n del delito y a la
averiguacián del presunto responsable. Asimismo, esta eta-
pa también está condicionada por el tiempo, dado que en el
proceso penal acusatorio, y aun en el mixto, se preveía un
tiempo máximo de duracion de la fase preparatoria y un pla-
zo máximo de duracibn de la fase intermedia.
En esta etapa, el juez decide si existe o no suficiente
fundamento de las partes para pasar a Ia etapa de juzgarnien-
tu, luego de escucharlas, 0 si deberm'a dictarse el archivo de la
causa o propiciarlo, segun el caso.
La etapa intermedia finaliza con la declaraci6.n del juez
de juicio que se ha abierto el debate. Hasta entonces
pueden discutirse los obstáculos procesales que condicio-
nan la admisibilidad del juicio oral, constituyendo el último
momento preclusivo para la entrada de los hechos en el
proceso37,
Esta etapa se funda en la idea que los juicios deben ser
preparados convenientemente y que se debe llegar a ellos
luego de una actividad responsable; el juicio es público y eso
significa que el imputado deberá defenderse de la acusacidn
en un proceso abierta, que puede ser conocido por cualquier
ciudadano.
La tarea del juez que se desempeña en esta etapa es crí-
tica y central. Debe corregir o sanear los requerimientos o
actos conclusivos de la investigacidn, pues estos requeri-
mientos deben cumplir con ciertas formalidades, cuyo senti-
do radica en la búsqueda de precisi6n en la decisi6n judicial
(p.ej., se debe identificar correctamente al imputado, se debe
describir el hecho por el cual se pide la absolución o la aper-
tura a juicio, se debe calificar juridicarnente ese hecho). En
cualquiera de esos campos, el requerimiento fiscal puede
37 GIMENO
SE~R otras, Derecho procesal.
y A Proceso penal, p. 402.
contener errores o 'kicios" que deben ser advertidos para

que la decisi6n judicial no sea inválida; si la d e c i s i ~ njudi-
cial contiene errores o éstos se trasladan a la etapa de juicio,
pueden generar mayores daños o invalidar la totalidad del
propio juicio38.
Corresponde al órgano jurisdiccional competente exami-
nar si la instrucción esta bien concluida, y decidir, de encon-
trarse completa la investigación o no poder actuarse nue-
vas diligencias por imposibilidad legal, si se debe sobreseer
la instrucción 0 dictar acto de enjuiciamiento o de apertura
del juicio oral; por consiguiente, se trata de una etapa emi-
nentemente critica, donde las funciones de imputaci6n y de
control adquieren su máxima expresión, pues hace mérito so-
bre la tarea desarrollada durante Ia investigación preparato-
ria-3g.
De lo expuesto se desprende que la etapa intermedia no
es propiamente una fase de "preparacióln del juicio oral", sino
más bien el momento procesal en que se decide si el juicio es
O no procedente4Q.
La funcionalidad que se le otorga a la fase intermedia y
al magistrado que entiende en ella tiene que ver con la adop-
ci6n del modelo acusatorio-adversarial, pues en esta fase se
tiene que decidir, previo debate en audiencia, sobre el reque-
rimiento, el control sustancial y formal de la acusación, admi-
tir la prueba ofrecida, resolver medios de defensa técnica,
sanear el proceso y resolver las cuestiones que se plantean
para preparar de la mejor manera el juicio en la audiencia
preliminar, así corno fijar la fecha de debate o dar interven-
cicin al tribunal de juicio.
Al respecto, FERRAJOLI apunta que la separación del
juez y órgano de acusación es el más importante de todos
los elementos constitutivos del modelo teQrico acusatorio.
Consustancial a este principio lo es el método de la con-
tradiccidn, que se expresa en la exigencia de que haya
un juez imparcial que controle la acusación, rechazándola
38 BINDER, Iiztrodmción- a1 derecho procesal penal, p. 245 y 247.

3g BELING, Derecho procesal penal, p. 273.
40 Z ~ A L El perZOdo Z n t e m d i o del proceso penal, p. 15,
O R ~ ~ I AS~NCHEZ,
JURISDICCI~NY COMPETENCIA 29 1
0 admitiéndola, y cuando corresponda ordenar& la apertura
del juicio41.
El juez de esta etapa puede -y debe- desestimar la acu-
sación cuando el hecho objeto de la causa no se realizó o no
puede atribuirselo al imputado, no es tipico, o no existe razo-
nablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigacibn y no haya elementos de convicción suficientes
para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
En la etapa preparatoria, como vimos, el juez debe cen-
trarse en el control de las medidas cautelares que se adopta-
ban en el proceso, en la salvaguarda de las partes, en el co-
nocimiento directo de ellas y en una constante vigilancia de
cdmu se van incorporando las pruebas al proceso por las par-
tes y en resolver las cuestiones que estas le traen; princlpal-
mente, las nulidades que le planteaban. Por el contrario, en
la etapa intermedia, el juez debe controlar la acusacidn, ver si
guarda relación con el hecho que 61 conociera en un principio,
que debe ser el mismo por el cual el fiscal inici6 la inves-
tigación y el mismo que le fuera imputado a quien el Ministe-
rio Público Fiscal le endilga la participación en el suceso;
asimismo, debe controlar que todas las partes hayan podido
ejercer libremente sus derechos en el proceso y, ante la ad-
vertencia de que esto no ocurrió, debe desestimar la acusa-
ción y sobreseer al acusado.
3 67. EL MAGISTRADO Y EL JUICIO at?~uc:o.- Comoya he-

mos dicho en otros puntos de esta obra, la reforma procesal
penal, como intento de erradicar el sistema procesal inquisi-
tivo, sus mixturas o vestigios e implementar un sistema ad-
versarial-acusatorio, concentrado, oral y contradictorio, tuvo
entre sus principales fuentes al Código Procesal Penal Mo-
delo para Iberoamérica -presentado por el Instituto Iberoa-
mericano de Derecho Procesal en las XI Jornadas de Derecho
Procesal, celebradas en Rio de Janeiro, en 1988-, el que a su
vez receptaba institutos específicos de legislaciones proce-
sales avanzadas, como el Código Procesal Penal italiano, la
Ordenanza Procesal Penal alemana y los tratados internacio-
41 Derecho y m&,p. 567'.

FERRAJOLI,
nales de derechos humanos. De la base de estos instru-

mentos, de los ordenamientos procesales guatemalteco y cos-
tarricense y del proyecto de Ciidigo Procesal Penal para la
provincia de Cdrdoba, que en 1940 elaboraran SOLERy VI~LEZ
MARICONDE, han nacido la mayoría de los c6digos procesales
penales modernos adoptados a nivel provincial e incluso
las reformas adoptadas a nivel nacional, que derivaron en el
sistema "mixto" o inquisitivo-reformado que aún perdura a
nivel nacional.
Ya en el siglo XIX, BENTHAM decia que "el juicio oral es el
modo mas natural de resolver los conflictos humanos, e in-
cluso, así es el modo de administrar justicia en los grupos pe-
queñas o en la familia"42.
En el modelo acusatorio-adversarial, el juicio oral es la
parte nuclear del proceso Debe dejar de ser esa
lenta y aburrida reiteracióln mecanografiada de lo sucedido
durante la etapa de instrucción o preparacibn, para pasar a
ser el justo escenario donde las hipátesis de las partes son
puestas bajo la lupaM?tanto del tribunal como de la comuni-
dad en general. Aquí, má.s que nunca, la oralidad, la inrne-
diación, la proporcionalidad, la equidistancia de partes y tri-
bunal y el contradictorio entran a jugar los roles esenciales
que el. constituyente ya imaginó hace más de ciento cin-
cuenta años. Piénsese entonces en la importancia de la
tarea que le cabe al tribunal de juicio; nada menos que dirigir
y llevar adelante la fase primordial de un proceso que no es
sino la reglamentacibn de la Constitucicín nacional.
En el moderno proceso penal, el juez de juicio público
no conoce el caso que se le llevara hasta que las partes no
efectfian sus alegatos de apertura del debate. En el requeri-
miento de juicio que le hace el Ministerio Pdblico Fiscal s61a
Citado en BINDER,
42 Introducción al derecho procesal penal, p. 101.
43 "En un proceso acusatorio, el juicio penal es el juicio oral y nada más
(BAY~ELMAN, El juicio oral, en "El nuevo proceso oral", p. 138, citado por
LAPORTA, Algunos aspectos del j u i c i o oral frente al principio acusatorio,
"Revista de Derecho Procesal Penal", 2008-1-337).
4 " ~ ~ Algunos
~ ~ , aspectos del juzczo oral f~mteal pmmzpzo acw
saiomo, "Revista de Derecho Procesal Penal", 2008-1-339.
se describen someramente los hechos, la calificación legal, la

prueba sobre la que se basa la imputación contra quien se
pide el juicio oral y la peticidn de pena concreta, aunque
esto iílltima puede efectuarse directamente en el debate. Así,
por ejemplo, el C6digo Procesal Penal de la Ciudad Autlá-
noma de Buenos Aires establece en su ast. 213 que "el/la
jaiezla que resulte asignadda al caso fijará la fecha de deba-
te, el que deberá celebrarse dentro de los tres meses de la
recepción de las actuaciones, La citación de las partes para
el juicio deberá realizarse con una antelación no inferior a
diez dias, aunque aquéllas puedan renunciar a dicho plazo.
Los testigos y peritos deberiin ser citados para el mismo día
o en días sucesivos si fueran mfis de diez por vez. La notifi-
cación de los testigos, peritos, interpretes y demhs personas
que deban concurrir, estar& a cargo de la parte que las pro-
puso; pero el tribunal deberá facilitar los medios cuando la
citación fuera dificultosa o requisiere de exhorto u oficio, o
anticipar los gastos si la defensa careciere de medios. Si
hubiese motivo fundamentado para sospechar que el/la
imputadda no comparecerá al debate se podrá disponer su
aprehensión, por auto, al solo efecto de asegurar su asisten-
~ i a " ~Como
~ . se observa, el juez porteño desconoce el caso y
sOlo toma conocimiento cuando las partes le exhiben sus ar-
gumentos -alegatos- y luego sopesa 10 que escuch6 con rela-
ción a lo que se prob6 en la o las audiencias de debated6.
Con respecto al rol del juez, el art. 224 del CPPCABA
dispone: "Elíla juezla dirigir&el debate, ordenar&las lecturas
necesarias, hará las advertencias legales, recibirá los jura-
mentos y moderará la discusión, impidiendo preguntas o de-
rivaciones impertinentes o que no conduzcan al esclare ci-
miento de la verdad, sin coartar por esto el ejercicio de la
46 Para no citar todos los artículos de los veinticuatro e6digos procesales

penales, hemos preferido tornar el ordenamiento procesal penal de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, representativo del modelo acusatorio-adversaria],
y concordarlo o compararlo con otros ordenamientos rituales provinciales.
En el mismo sentido, y casi con identicos términos al legislador por-
teño, se han expedido el cordobés (art. 361 y SS.), el chubutense (art, 300
y ss.), el entremiano (art. 406 y SS. -cfr. ley 9754-1, el mendocino (ast. 364 y SS.),
entre otros representativos del nuevo esquema acusatorio.
acusación ni la libertad de defensa". El inicial manejo prota-

gónico que poseia el Ministerio Público durante las primeras
etapas, aqui le es cedido al juez, dado que, como buena ex-
presi6n del contradictorio, se encarga de dirigir el debate y
de evaluar lo que las partes realizan y prueban durante el jui-
cio. Así, el art. 232 del CPPCABA determina: "Después de
las intervenciones iniciales de las partes se recibir6 la prueba
ofrecida; en primer lugar la ofrecida por la fiscalía, la de la
querella, la de la defensa y la del civilmente demandado, sin
perjuicio de la posibilidad de las partes de acordar un orden
diferente. En cuanto sean aplicables y no se disponga lo
contrario, se observaran en el debate las reglas establecidas
sobre los medios de prueba". Seguidamente, el art. 244 del
mismo ordenamiento establece: "Terminada la recepcih de
las pruebas, eVla juez/a conceder&sucesivamente la palabra
allla fiscal, a la querella, a los/as defensoreslas del imputa-
do/a y en su caso al civilmente demandado, para que en ese
orden aleguen sobre aquéllas y formulen sus c~nclusiunesy
defensas. No podrgn leerse memoriales. Las partes podrán
replicar solamente sobre la refutacidn de los argumentos ad-
versos que antes no hubieran sido discutidos, correspondien-
do a la defensa la filtirna palabra. El/la juez/a fijar& pru-
dencialmente un término para las exposiciones de las partes,
teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, los puntos
debatidos y las pruebas recibidas. En último término ellla
juezJa preguntara al/la imputadda si tiene alga que manifes-
tar. A continuacidn cerrar&el debate y convocarii a las par-
tes a audiencia para la lectura de la sentencia. El pedido de
absolución formulado por ellla fiscal dar6 por terminado el
debate e implicará la libre absolucián del/la imputadoh cuan-
do no hubiera habido acusación de la querella".
Como se observa, el análisis de la prueba se hace de rna-
nera directa y presencial y, rigiendo la libertad y amplitud
en materia de prueba, todos los medios lícitos se permiten en
el debate para probar la cuesti6n que se plantea, siempre y
cuando no fueren inconducentes o meramente dilatorias, es-
tando esto a criterio y evaluación del juez de juicio públicom.
47 Derecho p~ocesalp e m &de la Czudad Autónoma de Bzce-

CEVASCO,
nos Aires, p. 312.
Asimismo, si durante el proceso se presentan cuestiones

incidentales, como una eventual discusión respecto de una
determinada pregunta o repregunta a un testigo o perito,
ella debe ser resuelta en el momento por el juez, de modo
oral y debidamente fundamentada, no pudiéndose éste ampa-
rar en discursos vacuos o tedricos, sino en lo que se percibió
durante el debate inmediatamente anterior.
En virtud de lo que hemos expuesto, el moderno proceso
penal requiere jueces de juicio capaces de dirigir un proce-
so oral, de manejar tiempos, de contener y comprender a las
partes, de darle a cada uno el espacio que la ley le promete,
de resolver en el momento cuestiones cilgidas y problemáti-
cas, de modo oral, sustanciándolas y fundamentándolas de
manera adecuada, y fundamentalmente, de respetar el espíri-
tu constitucional del proceso en todo momento.
5 68. ELABORACI~N
DE LA SENTENCIA. es la sen-
- ¿Qué
tencia en el nuevo proceso penal acusatorio? Es el produc-
to central y basico que ha devengado el proceso penal; "es
el acto judicial por excelencia, que determina o construye
los hechos, a la vez que construye la solución jurídica para
esos hechos, 'solucionando' o 'redefiniendu' el conflicto social
de base, que es reinstalado de un modo nuevo en el seno de
la sociedad"48. Claramente aparece coma el acto procesal
más trascendente y que produce la mayor cantidad de efec-
tos jurídicos; es el documento del proceso. Es par ello que
el procedimiento mediante el cual ese documento se crea, se
elabora, se perfecciona y se termina merece una muy es-
pecial atención. Asimismo, el magistrado o tribunal encarga-
do de elaborarlo deberá respetar ciertos parámetros, bajo
pena de nulidad.
Para CLARIAOLMEDO, "el momento decisorio del juicio pe-
nal culmina con el pronunciamiento de la sentencia, o sea
con el más eminente acto jurisdiccional que pone fin al pro-
ceso una vez que ha sido integramente desarrollado. Se tra-
ta del tiltimo acto de la fase de conocimiento y en su etapa
de juicio, que agota el grado de merito; ello sin perjuicio de
Intr~ducciónal derecho procesal penal, p. 285.

BINDER,
la eventual etapa de ejecaxcidn de lo resuelto sobre el fondo,

corno también de que se abra la vía impugnativa en caso de
admitirse un recurso o de que se demande por revisi6n7'.
Desde el contenido, la sentencia debe sostener una con-
dena o una absoluci0n. El non Eiguet romano no rige ac-
tualmente, dado el principio de seguridad jurídica que go-
bierna nuestro derecho positivo desde la época napoleónica.
La condena o absolución debe referirse al imputado sujeto a
acusación y de modo eventual también al perseguido civil-
mente por haberse hecho valer en su contra y de manera
concreta una pretensión reint egradora patrimonial. Conde-
nar es acoger en todo o en parte el fundamento de una pre-
tensi6n hecha valer en el proceso con el ejercicio de la ac-
ci6n; absolver es rechazar totalmente ese fundamento de la
pretensi6n del actor (penal o
Según el Ciidigo Procesal Penal de la Nacián, el proce-
so de elaboración de la sentencia comienza una vez fmalizado el
debate; allí, el tribunal pasa a deliberar en sesión secreta, a
la que puede asistir el secretario (art. 396) y puede reabrir
el debate si estima que deben producirse nuevas pruebas
(art. 397). En el proceso de deliberación, el tribunal debe
-o debería- resolver las cuestiones incidentales que se hubie-
ran planteado y que se hubieran diferido, las relativas a la
existencia del hecha delictuoso , participacidn del imputado,
calificacidn legal que corresponda, sanefdn aplicable, resti-
tución, reparación o indemnizacibn m8s demandas y costas;
y cada juez de juicio emite su voto segun el orden sortea-
do y cada voto debe motivarse en lo que vio y escuch6 y en lo
que eonsidera probado en el debate, y la resolución se adopta
por mayoría simple de votos, refesenciando a las disidencias
(art. 398). Finalmente, se redacta la sentencia, la que debe
contener la fecha y el lugar en que se dicta; la mención del
tribunal que la pronuncia; e1 nombre y apellido del fiscal y de
las otras partes; las condiciones personales del imputado o
los datos que sirvan para identificarlo; la enunciación del he-
cho y las circunstancias que hayan sido materia de acusa-
cián; la exposición sucinta de los motivos de hecho y de dere-
cho en que se fundamente; las disposiciones legales que se

apliquen; la parte dispositiva y la firma de los jueces y del se-
cretario (art. 399).
Una vez que la sentencia está redactada, los jueces vuel-
ven a constituirse en la sala de audiencias y se lee ante
los comparecientes, agreghndose el original al expediente.
Dada la complejidad de algunos casos, se prevé que la lectu-
ra de los fundamentos de la sentencia sea postergada para
otro mornentaw. Incluso puede sueeder que en la sentencia
el tribunal decida darle al hecho una calificacion jurídica dis-
tinta de la contenida en el auto de remisión a juicio o en el
requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas m8s graves
o medidas de seguridad (art. 401). Si es absolutosia, orde-
nará, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la ce-
saci6n de las restricciones impuestas provisionalmente, o la
aplicación de medidas de seguridad, o la restitución o indem-
nizaci6n demandadas (art. 402); si es condenatoria, fijará las
penas y medidas de seguridad que correspondan y resolverá
sobre el pago de las costas y dispondrá también, cuando la
acciOn civil hubiere sido ejercida, la restitucidn del objeto
materia del delito, la indemnización del daño causado y la
forma en que deberiin ser atendidas las respectivas obliga-
ciones;; sin embargo, podrá ordenarse la restituci6n aunque
la acciiin no hubiese sido intentada (art. 403). Finalmen-
te, debe tenerse en cuenta que la sentencia será nula si el
imputado no estuviere suficientemente individualizado; si
faltare o fuere contradictoria la fundamentación; si faltare
la enunciación de los hechos imputados; si faltare o fuere in-
completa en sus elementos esenciales la parte resolutiva o,
" Dice el art. 400, en sus párrs. 2' y :'3 "Si la cornpkj2dud del asunto
o lo avanzado de la hora hicieran necesario diferir la redacción de la
sentencia, en dicha oportunidad se leerá tan sólo s u parte disposztivu, fi-
jándose audiencia para la lectura integral. &tu se efectuara, bajo pena
de nulidad, m lcts condiciones prmíistas en el párrafo antemor g en. el
plazo mcIximo de cinco d f m a contar del ciewe del debate.
Cuando se hubiere vemfU7cldo l a suspensZón extraordinadu prevista
en el art. 365, el plazo establecido en e1 párrafo a n t e ~ o rserá de diez
dius y se podrd extender hasta veinte d5.s cuando Ea uZLdZencia se hu-
bzere prolongado por mtis de tres meses y hasta cuarenta dZas cuando
JEubZere sido de de seis mesesv',
por último, si faltare la fecha o la firma de los jueces o del

secretario (art. 404).
Éste es el proceso de elaboracibn de la sentencia según
el modelo que trae el CPPN (o sea, fin del debate - delibera-
ci6n secreta del tribunal - elaboraciláin de sentencia - lectura
de sentencia), que en realidad no difiere mucho de los moder-
nos códigos provinciales, con las salvedades que haremos.
Así, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, una vez cerra-
do el debate y habiendo comenzado el proceso de sentencia,
no puede reabrirse éste, si los jueces estiman que las prue-
bas reunidas son insuficientes, deberán interpretarlas según
las reglas de la sana crftica y el principio de inocencia (art.
247, CPPCABA)51; asimismo, la sentencia deberá contener la
identificacidn del imputado; la descripción del hecho impu-
tado y su tipificacidn; la prueba valorada segtin las reglas de
la sana crítica racional; las consideraciones de derecho que
correspondan; la absolucibn o condena; la individualización
de la pena y las circunstancias valoradas para ello; la repara-
cidn civil pertinente s el rechazo de la demanda, y la impo-
siciláin 0 exención de costas [art. 248). También aquí rige lo
mismo que a nivel nacional respecto de la posibilidad de dar
una calificaciáln distinta, pero expresamente se prohibe apli-
car en ningún caso una sanci6n más grave que la solicitada
por el Ministerio P~íbllcoFiscal (art, 249)52.
Como hemos dieho, el proceso de elaboraci6n de la sen-
tencia es similar en todas las provincias, con los matices que
hemos anotado, incluso a nivel nacional. Es tal vez en la
sentencia donde mayor avance y acuerdo existe a nivel gene-
ral en nuestro país, quizá porque es un típica producto inqui-
sitivo y formal, que aun sigue estando vigente en el modelo
acusatorio.
5 69. ELJUEZ DE E J E C U C I ~ NY SU IMPORTXNCIA. - Una

vez
que finalizó la etapa de control sobre la sentencia, esto es,
Con respecto a la posibilidad de reabrir el debate, se pronuncia a

favor el CPP de Córdoba, el CPP de Mendoza; en contra, el CPP de ERíos,
y el CPP de CABA, por citar algunos ejemplos.
52 Igual que el CPPN se pronuncia el CPP de Córdoba, el CPP de Men-
driza y, en contra, e! CPP de Chubut, el CPP de ERios y el CPP de CABA.
la denominada "fase recursiva", pasados todos las plazos esa
sentencia "queda firme", es decir que deviene obligatoria y
que sus efectos comienzan a cumplirse a partir de entonces.
Ya hemos visto que la sentencia contiene diversas deci-
siones, corno la decision imputativa, que puede ser positiva
(condena) o negativa (absolución); asimismo, contiene Ia deci-
sión sobre Ia pena, su especie, plazo y modo de llevarse a
cabo; la manera de pagar las costas, y los honorarios de los
participantes. También contiene decisiones sobre respon-
sabilidades civiles5? Dice C L A ROLMEDO
~ que "sustancialrnen-
te la ejecución en el proceso penal es el procedimiento dirigi-
do a efectivizar, hasta su agotamiento, el cumplimiento de la
condena o la sanci6n impuesta en la sentencia que puso fin
al tramite cognoscitivo. Capta principalmente la condena
penal y/o medida de seguridad, y en su caso también Ia civil
cuando está contenida en la sentencia del tribunal penal"".
El paso siguiente a las decisiones tornadas en la senten-
cia por el tribunal, una vez que ésta adquiere la firmeza refe-
rida, es llevarlas a cabo, operativizarlas, "ejecutarlas". Este
proceso de ejecución, básicamente, gira -en el proceso pe-
nal- en torno a las cuestiones de ejecutar la pena de prisión,
de ejecutar las penas de multa o inhabilitacibn y de ejecutar
la decisión relativa a las costas del proceso.
Es decir que quien esté a cargo de la ejecucidn, se cen-
trará en una persona (el sentenciado, condenado Q ejecuta-
do), quien -según ha decidida la sentencia- deberá comen-
zar a dar cumplimiento a las decisiones en ella contenida, las
cuales a partir de la firmeza de aquel instrumento, pasan a
ser operativas. He aquí la importancia del magistrado a car-
go de la ejecucibn, pues será quien tenga la supervisiBn di-
recta que cómo se lleven adelante las decisiones emanadas
de la sentencia, con especial relación a la persona del obliga-
do a cumplirlas y la arrnonia entre ese cumplimiento y las
garantías constitucionales y procesales que le fueran acorda-
das, Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que "tanto los
Códigos modernos como las leyes especificas que regulan
53 I n t m d ~ c c i hu1 derecho p?-ocesal p e n d , p. 296.

BINUER,
M CmiA OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 111, p. 241.
el sistema de ejecución de la pena han establecido la figura

del juez de ejecución como drgano encargado de atender en
aquellas cuestiones que se susciten en todo el periodo en el
que el condenado cumple la pena que le ha sido impuesta
con prescindencia de quien la dictd o bajo qu6 régimen pro-
ce~al''~~.
Anteriormente, en el viejo proceso escritura1 Inquisitivo,
la ejecuei6n estaba a cargo de funcionarios y organismos ad-
ministrativos, tales como el Servicio Penitenciario, dejando
de lado a los operadores judiciales, que son quienes habían
impuesto las condiciones de la sentencia, pero luego "olvida-
ban" controlarla sustantivamente y delegaban la vigilancia del
cumplimento de las decisiones de la sentencia en el mismo
organismo que estaba a cargo de hacerlas cumplir, en otra cla-
ra distorsión de lo que el constitucionalista había querido
prever. Para colmo de males, habiéndose convertido en una
mera etapa administrativa, la. ejecución de la sentencia penal
termin6 por quedar en el olvido y no desarrollarse en profun-
didad por 1a academia jurfdñca. Asf, hasta la sanción de la
ley 24.660 -que luego veremos-, la ejecucidn de la pena esta-
ba contenida dentro del decr. 412/58, denominado "ley peni-
tenciaria nacional" -aunque no era una ley en sentido técni-
co-jurídico- y ya en su art. 1" decía que "la ejecución de las
penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptación
social del condenado. El regimen penitenciario debera utili-
zar, de acuerdo con las necesidades peculiares de cada caso,
los medios de prevención y de tratamiento curativo, educati-
vo, asistencia1 y de cualquier otro carácter de que pueda dis-
ponerse, de conformidad con los progresos científicos que se
realicen en la materia". Para dar una idea mas acabada de
la presencia judicial en una cartel, el art. 121 de la misma
ley decla que "la autoridad judicial que corresponda verifica-
r& directamente, a periodos regulares, si el tratamiento de
los internos se ajusta a las normas contenidas en la presente
ley y en los reglamentos que en su consecuencia se dicten.
Sin perjjuicio de ello, inspectores penitenciarios calificados,
designados por la autoridad administrativa, realizarán veri-
55 CApel y G m t i a s Junú-i 1WíQ9,"G., A S.", ILLcdine, AEUJURn1539iZ009.

ficaciones periódicas del mismo carácter"; es decir, que el
control directo lo hacía el propio servicio penitenciario, no obs-
tante poder efectuar un mero control formal el juez, lo que
casi nunca ocurría. Pero los nuevos procesos de cambio
que se avecinaban presagiaban que otra realidad debla darse.
Para la jurisprudencia española, el cumplimiento de las
sentencias y resoluciones firmes formaba parte del derecho a
la tutela efectiva de los jueces y tribunales, pues se ha di-
cho que "la ejecución de las sentencias es, por tanto, parte
esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, ade-
más, cuestiuln de esencial importancia para dar efectividad a.
la cliiusula del Estado social y democriitico, que implica, en-
tre otras manifestaciones, la sujeción de los ciudadanos y de
la Administracidn pública al ordenamiento jurr'dico y a las
decisiones que adopta la jurisdicción, no s6lo juzgando, sino
ejecutando lo juzgado"? Entonces, si la ejecuci6n penal
forma parte de la tutela judicial efectiva. -porque para qué
garantizarle al condenado tener acceso a la jurisdicción y ob-
tener una sentencia judicial que reconozca derechos y que
no pueda ser ejecutada-, el derecho a que se ejecuten las re-
soluciones judiciales firmes s61o se satisface cuando el 6r-
gano judicial que en principio las dictó adopta las medidas
oportunas para llevar a cabo su cumplimiento. Así, también
los jueces españoles han dicho que "la ejecución de las sen-
tencias y demás resoluciones judiciales firmes corresponde a
los jueces y tribunales, quienes serán los que interpretarán los
términos del fallo"57. Estos dos precedentes son acordes al
espíritu del modelo procesal penal acusatorio-adversarial, que
propone la judicializaci6n de la ejecución de las penas conte-
nidas en una sentencia. Como ejemplo, las Reglas Minimas
de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de
Menores establece que, en la ejecuci0n efectiva de la resolu-
ción, las autoridades juzgadoras adoptarán ellas mismas dis-
posiciones adecuadas para la ejecución de sus órdenes (art.
23, inc, lo). Con ello se indica la idea de la creación del juez
de la ejecución de las penas para menores.
TC España, 7/6/84, sentencia G?/1984.

57 TC Espafia, 23/11/87, sentencia 1286/1987.
Según refiere MAIER,"planteada universalmente la cues-

tíbn se reduce a saber cuales son las reglas de ejecución pro-
pias del derecho penal material y cuales las procesales Q ad-
ministrativas. Es tarea del derecho penal material definir
qué es una pena, c6mo y cuándo debe ejecutarse, se cumpla
esta labor en el mismo Código Penal o en una ley especial;
corresponde al derecho procesal penal instituir los 6rganos
judiciales y el procedimiento adecuado para decidir en aque-
llos casos en los cuales la ley penal exige una resolución judi-
cial sobre la ejecución de la pena o pone en manos de los
jueces el control de la ejecución; por último corresponde al
derecho administrativo (aun del Poder Judicial si se otorgara
esta función a ese departamento estatal) decidir sobre la
dirección y administracidn de establecimiento de ejecuci6n
Asimismo, el ya citado Código Procesal Penal Mo-
delo para Iberoamérica -fuente primordial de las reformas
penales que se están llevando a cabo recientemente en la re-
giOn- plantea que la administracilon de la ejecución de la
pena y todo lo relativo al cumplimiento de la condena de
un penado es realizada por los tribunales de ejecución de las
penas, pertenecientes al Poder Judicial (art. 388).
En la Argentina, particularmente, el legislador comenzó
a tomar conciencia de la importancia de contar con un régi-
men especifico y moderno de la ejecuci61-i de la pena, dado
que hasta entonces no existía, prácticamente, un control sus-
tantivo de los operadores judiciales de la ejecuci6n de la
pena privativa de libertad. Así, el 19 de junio de 1996 se
sancionó la ley 24.660, denominada de "ejecución de la pena
privativa de libertad", derogando la antigua ley penitenciaria
nacional. Sin embargo, el art. lo quedó redactado de igual
modo que su antecesora, dejando en claro el carácter preven-
tivo especial positivo de esta arista de la pena. El art. 3'
dispone que "la autoridad judicial que corresponda verifica-
rá directamente, a perfodos regulares, si el tratamiento de
los internos se ajusta a las normas contenidas en la presente
ley y en los reglamentos que en su consecuencia se dicten.
Sin perjuicio de ello, inspectores penitenciarios calificados,
58 MAJER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 82.

designados por la autoridad administrativa, realizarán verifi-
caciones perióldicas del mismo carácter", invirtiendo la f6r-
mula del antiguo art. 121 (ahora el control directo es de1 juez
y el inspector penitenciario podrá controlar periódicamente);
asimismo el art. 4' establece que "sera de competencia judi-
cial durante la ejecucidn de la pena: a ) resolver las cuestiu-
nes que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de
los derechos del condenado; b) autorizas todo egreso del con-
denado del ámbito de la administracilóln penitenciaria", y el
art. 208, en el mismo sentido, determina que "el juez de eje-
cucibn o juez competente verificara, por lo menos semestral-
mente, si el tratamiento de los condenados y la organiza-
ción de los establecimientos de ejecucibn se ajusta a las
prescripciones de esta ley y de los reglamentos que en su
consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones
y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán
comunicadas al ministerio competente", dejando expresamen-
te establecida la importancia de la tarea de control que ac-
tualmente tiene el juez de ejecución penal.
En el modelo moderno, y específicamente en lo que res-
pecta a la ejecución de pena privativa de libertad, el juez de
ejecucibn penal aparece, entonces, como el funcionario judi-
cial encargado de llevar adelante y de controlar todo el régi-
men de ejecución de las decisiones contenidas en la sentencia,
y de asegurar los derechos del condenado en caso de abuso
de los encargados de su custodia; asimismu, tendrá la facul-
tad de controlar la legalidad de las decisiones que las demás
autoridades penitenciarias tomen cuando ellas no estén con-
tenidas en la sentencia y examinará la aplicación de las san-
ciones de carácter disciplinarias en el recinto carcelario.
Al respecto, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autd-
noma de Buenos Aires prevé que el juez de ejecución vele por
que se respeten todas las garantias constitucionales y trata-
dos internacionales ratificados por la República Argentina, en
el trato otorgado a los condenados, presos y personas some-
tidas a medidas de seguridad; por que se cumpla efectiva-
mente la sentencia, y por que se cumplan los recaudos para
la mejor reinserción social de los liberados condicionalmente
(art, 310, CPPCABA), y corno principio establece que "las re-
soluciones y sentencias judiciales serán ejecutadas por el tri-

bunal que las dictó en primera instancia, el que tendrá com-
petencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que
se susciten durante la ejecucisn y harán las comunicaciones
dispuestas por la ley" (art. 308). Como bien anota C ~ v ~ s c o ,
"cabe recordar que la Constitución nacional establece que
las carteles serán para custodia no para castigo de los reos
alojados en ellas (art. 18), mientras que la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos (ast. 5", h c . 6") adhiere al concep-
to de la funciOn resocializadora de la pena, y que la Constitu-
ci6n de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 13, inc. 7",
establece: 'Trato a detenidos. Asegurar a todo detenido la
alirnentacidn, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la sa-
lud, el abrigo y la integridad psiquica, física y moral. Dis-
poner las medidas pertinentes cuando se trate de personas
con necesidades espie~iales'"~~. Asimismo, el juez de ejecu-
cidn deberá verificar el cumplimiento de lo atinente al pago
de las costas del proceso y del cumplimiento de todo otro
tipo de efectos derivados de las condiciones impuestas en la
sentencia firme, como 10 relativo a avenimientos (art. 266),
juicio abreviado, penas de inhabilitación, penas de multa.
La excepción al principio general está dada por el controI de
la ejecución de las pautas de la suspensidn del juicio a prue-
ba, las que serán vigiladas por el Ministerio Público fiscal,
dado que, basado en criterios de oportunidad, al ser un
acuerdo entre fiscal e imputado, le corresponde y conviene a
la fiscalia asegurarse el adecuado control de ella, debiendo
notificar al juez cualquier incumplimiento detectado y solici-
tar la revocación del beneficio acordadoG0.
Como se observa, el modelo porteño, que también es re-
ceptado en otras provinciasm, es fiel al espíritu del proceso
de reforma y sitúa al juez de ejecución como un verdadero
59CEVASCO, Derecho procesal penal de la Ciudad Autónoma d e Bzce-

nos Aires, p. 387.
60 CEVASCO, Derecho procesall penal de la Ciudad A u t 6 n o m de Bae-
nos Aires, p. 390.
Ejemplos de ello son los de Chubut (art. 392), Entre Ríos (art. 5381,
Misiones (art. 487), Salta (art. 502) y Mendoza (art. 506), entre otros.
garante de la Constitucidn nacional, por medio del control

adecuado, permanente y sustantivo de todos los efectos de la
sentencia, tanto pecuniarios como físicosBZ.
8 70, EL TRIBUNAL DE bien no es intención

JURADO. - Si
de este parágrafo agotar 0 extenderse en demasía sobre esta
ternhtica, pues sobre ello hay profusa y excelente bibliogra-
fía, haremos algunas consideraciones al respecto -basando-
nos en algunas de esas obras-, con especial alusión a quienes
integran el jurado de juiciom.
El juicio por jurado es la participación del pueblo en una
funcirin reservada al Estada en la administración de la jus-
ticia penal. Osso~rolo define como el "tribunal constituido
por ciudadanas que pueden o no ser letrados y llamados por
la ley para juzgar, conforme a su conciencia, acerca de la cul-
pabilidad o de la inocencia del imputado, limitándose única-
mente a la apreciación de los hechos (mediante un veredic-
to), sin entrar a considerar aspectos jurídicos, reservados al
juez o jueces que, juntamente con los jurados, integran el
tribunal"". Asi, jurado se denomina. también a la persona
que forma parte de ese tribunal popular. El juicio por jura-
do aparece como una garantía contra los abusos de poder del
Estado, que es un derecho subjetivo de los ciudadanos a ser
juzgados por sus pares. Ambos razonamientos apuntan a
preservas al ciudadano de los desvíos de la justicia y del po-
der del Estado.
Decía MONTESQUIEU que "el poder de juzgar ... debe ejer-
cerse por personas salidas del pueblo en la forma que esta-
blezca la ley para formar un tribunal transitorio. k s t e es el
único medio como e1 terrible poder de juzgar no se vincule
a ningún Estado, a ninguna profesión y se haga invisible y
nulo".
62 Algunas provincias, como Córdoba, siguen adhiriendo al viejo modelo

de la "ley penitenciaria nacional" (art. 500, CPP Córdoba).
&3 Sin perjuicio de las obras que señalaremos, ha sido de irnportantisima
ayuda, para la. elaboración de este parágrafo, SCAFNNI,Juicio por jurada.
M Ossci~~o, Dzcczonarzo de czenczus guridzcas, p&l6tzcm g socza1es,
p. 398.
Por su parte, CARRARA dice que "el jurado representa la

vanguardia de la libertad, rige en los pueblos evolucionados...
los pueblos sornnolientos se unieron a los déspotas para pros-
cribir los tribunales populares".
Está comirnrnente aceptado el origen anglosajón de esta
figura o instituci6n jurídicam, aunque un sector importante
de la doctrina cree que los escandinavos que invadieron Nor-
mandía fueron los que llevaron el juicio por jurado a Inglate-
rra, destacando que los sajones tenían organizados los con-
dados en centurias, las que se dividían, a su vez, en un
conjunto de propietarios responsables de juzgar los conflic-
tos que se producían en la comunidad. Las decisiones toma-
das por éstos podian ser apeladas ante otro grupo de doce
miembros. Originariamente fue una institución popular, nota
que se fue perdiendo con el poder absoluto de los reyes y que
posteriormente fue recuperada.
Las raíces del jurado se encuentran en las asambleas po-
pulares atenienses en las que sus miembros eran conocidos
como heliastas. Se trataba de un tribunal formada por unos
seis mil ciudadanos que, a su vez, se agrupaban en tribus
y decidfan por medio del voto. Al ser un gran cuerpo, para
deliberar se dividia en diez secciones de quinientos miembros
cada una, eligibndose mil suplentes. Esta cantidad excesi-
va de jueces fue perjudicial para el funcionamiento de la
justicia. Sus facultades eran amplias, pues entendía en casi
todo tipo de crimenes, menos los asesinatos, que correspon-
dian al Areópago. Esto luego fue adoptado por los romanos.
Hay diferentes sistemas de juicio por jurado.
a ) Cldsico. E s aquel en el que los jueces profesionales
y los legos tienen funciones diferentes; deliberan y deciden
de manera separada. Es el más conocido públicamente y
ha sido adaptado en Inglaterra, Estados Unidos de América,
Austria, Noruega, Dinamarca y, recientemente, en España y
Rusia.
b ) De escabinos. En este sistema los jueces legos y los
jueces profesionales deliberan y deciden conjuntamente. Está
Derecho p m l
Al respecto, ver HENDLER, Q procesal p& de los
Estados Urtidos, p. 162.
vigente en muchos países de Europa continental; lo siguen
Alemania, Francia, Italia y algunos cantones de Suiza.
c ) L)e jueces legos. Es el sistema compuesto integra-
mente por jueces legos. Éste es un modelo olvidado. El ju-
rado decidirá sobre la culpabilidad y sobre la pena. Sólo lo
encontramos en tribunales de instancia inferior en Inglaterra.
En la actualidad, los temas de mayor auge en cuanto a
juicio por juradas se dan respecto de cómo se los elige y
selecciona, sobre qué tipo de delito se juzgará por jurado,
c6mo se componen y qué competencia tienen los tribunales,
y cómo y cuándo se impugna la sentencia que ha dictado un
jurado.
Asimismo, hay distintos modelos de juicios por jurado.
El primero, llamado "anglosaji6nfl, está compuesto por
un gran jurado, o jurado de acusacidn, y un pequeño jura-
do, o jurado de enjuzciamiento; el primero es el que aprueba
o no la acusación de la fiscalía, utilizado para casos de co-
rrupción de funcionarios públicos y para casos de penas ca-
pitales, y el segundo el que establece la inocencia o culpa-
bilidad, siendo el juez quien califica el hecho y cuantifica la
pena. En el origen del derecho anglosajQn s61o encontramos
al gran jurado, establecido como un poder de policía para
consolidar la autoridad del rey, y que luego se convirtió en
un tribunal de instancia intermedia, encargado de las investi-
gaciones y de la validez de los casos a ser llevados a juicio.
Ambos figuran en distintas cláusulas de la Constitución de los
Estados Unidos de América (en la enmienda V, el Gran Jura-
do; en la enmienda VI, el jurado de enjuiciamiento). Estas
figuras fueron criticadas y suprimidas en Inglaterra en 1933,
a partir de la ley de Administracidn; en los Estados Unidos
de America, la Corte Suprema, en 1984, permitid a los Esta-
dos prescindir de la aplicacidn de la quinta enmienda, dado
que esta sólo se aplica para el gobierno federal, no afectando
su falta de aplicación el debido proceso. En sus orígenes
históricos, en el siglo xvrr, se utilizó el gran jurado para lu-
char contra la corrupción del gobierno y en los Estados Uni-
dos de América, en el siglo xwr, para responder a las demandas
de los ciudadanos e investigar casos de corrupción pública.
En este último país, diecinueve Estados conservan el gran ju-
rado como obligatorio; otros cinco lo mantienen para penas

capitales y los veintiséis restantes s61o lo utilizan para ciertos
casos, por tener mayores atribuciones de investigacidn y para
revisar cuestiones politicamente comprometidas, pudiendo de
esa manera el fiscal compartir la responsabilidad.
Por su parte, e1 segundo modelo, o "europeo" (adoptado
entre otros países, por Francia, Italia y Alemania), es el del
escabinado, que -como hemos visto- es aquel compuesto por
jueces letrados y por jurado lego o popular, que en conjunto
elaboran la sentencia.
La Argentina es un país en donde se ha establecido el
funcionamiento deT juicio por jurados desde la creación mis-
ma de su ordenamiento. La Constitución nacional tiene dis-
posiciones que hacen referencia expresa al juicio por jurado.
Asi, "el Congreso promoverá Ea r e f o m a d e la actual legis-
lación e n todos sus ramos, g el establecimiento del juicio
por juradas" (art. 24) ; "corresponde al Congreso... dictar los
cddigos Civil, Corne.~-cial, Penal, d e Minerfa, y del Traba-
jo y Seguridad Social, e n cuerpos unificados o separados,
sin que tales cddigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo s u aplicación a los tribunales federales
o prouinciales, segzin. que las cosas o las personas caye-
ren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente
leyes geneyales para toda la Nación sobre natura2.ixación
y nacionalidad, con s u j e ~ i ó nal principio de nacionali-
dad natural por opczón e n beneficio de la Argentina;
mi como sobre bancawotas, sobre fals2ficación de Ea mo-
neda corriente y documewtos públicos del Estado, y las
que requiera el establecimiento del juicio por jurados"
(art;. 75, inc. 12). Finalmente, "tudos los juicios crzrnina-
les ordinarios, que no se deriven del derecho de acusa-
ción concedido a Ea Cámara de Diputados se terminarán
por jurados, Luego que se establezca e n la República esta
institucidn. La actuaczón de estos juicios se hura e n
la misma provtncia donde se hubiere cometido el delito;
pero cuufido éste se cometa fuera de los limites de la Na-
czón, contra el derecho de gentes, el Congreso determina-
rá por una ley especial el lugar e n que h a y a d e seguzrse
el juicio" (art. 118). Es bien claro que la Constitución na-
cional establece la posibilidad de administrar justicia en ma-
teria penal en el Arnbito nacional y provincial mediante jui-
cios por jurados, siguiendo el modelo estadounidense, que
funda la legitimidad de las instituciones de la Repfíblica en la
soberanía del pueblo.
En el ámbito nacional, a pesar de que dos de las tres dis-
posiciones anotadas esthn insertas en el texto constitucional
desde hace rnAs de ciento cincuenta años, atín no se ha legis-
lado en la materia, en abierta contradiccidn a lo que nuestro
constituyente previ6. Desde ese punto de vista, nuestra or-
ganización tribunalicia nacional estál en deuda con la Consti-
tución.
Sin embargo, algunas provincias han hecho caso al man-
dato constitucional y reglamentaron el juicio por jurados en
alguno de los delitos que juzgan sus tribunales y otras tantas
se encuentran en proceso de adopción operativa del institu-
to. Los casos que mencionaremos de adopción son los de
Córdoba y Chubut.
El primer juicio oral y público en el que se utiliz6 el sis-
tema de jurados populares, aprobado en la provincia de Cdr-
doba por la ley 9182, lo realizo la Cámara del Crimen de la
5" Circunscripción Judicial de la Ciudad de San Francisco y
marcó un cambio en la historia judicial de la provincia66.
Se llev6 a cabo con la participación de doce jurados popula-
res (ocho titulares y cuatro suplentes). Se extendió durante
cuatro días y también tuvo la participación de unos diecio-
cho testigos. Se trató de un proceso por "homicidio agravado
por el uso de a m a de fuego cometido con alevosía'" hecho
del que fue acusado Vfctor F. Luna. El tribunal fue integra-
do con jurados técnicos, que eran los jueces de la Chrnara
del Crimen -el doctor REQUENA, corno presidente, y los docto-
res FERRERO y COMES-. El tribunal con jurados populares, en
este caso, condeno a Luna a doce años de prisibn.
En Chubut, el Código Procesal Penal de la provincia pre-
vé la celebración de juicio por jurados. Segun el art. 301,
"el tribunal de jurados se cornpundr6 de doce jurados y un
juez profesional permanente, quien actuará como presidente
M CCrimGorr San Francisco, 6/9/05, LL, 2005-E-598, y LLC, 2005-1056,

y dirigir8 el debate, con las facultades de dirección, policía y

disciplina que le acuerda este Cddigo. En cuanto no esttavie-
re regulado en este Código, regirán las normas previstas por
la ley de juicio por jurados". Asimismo: "el tribunal mixto
previsto en el art. 173, CCh, se integrará con tres jueces per-
manentes y dos vocales legos quienes tendrán las mismas
obligaciones y facultades que los jueces profesionales. El
tribunal fundar&la sentencia en conjunto y los jueces profe-
sionales colaborarán en la fundamentación de los votos de los
vocales legos sin alterar sus razones y decisión" (art. 302).
Ahora bien, una vez que hemos examinado el instituto,
sus antecedentes, su normativa y SU funcionamiento, cabe
adentrarse en la persona del jurado. CLARIAOLMEDO señala
con lucidez que las normas que promueven la instalación del
juicio por jurados "están recortadas por otras normas consti-
tucionales moderada^"^^. "Estos jueces permanentes -sostie-
nen en el mismo sentido- deben coexistir con los jueces le-
gos por voluntad constitucional, lo que ya nos adelanta la
falta de fecundidad dogmAtica de los argumentos juradistas y
antijuradistas que pretenden presentarlos en oposición con-
tradictoria". En la actualidad, el juez de carrera y el juez
lego perciben la misma realidad, experimentan las mismas vi-
vencias y soportan los mismos condicionamientos que la so-
ciedad impone a todos sus integrantes, por lo que no corres-
ponde hacer distingos respecto de uno u otro.
Asimismo, dado que el conocimiento de los jurados no
debe versar sobre el derecho, sino sobre hechos aprehensi-
bles par los sentidos, no se requiere que éstos tengan versa-
ción jurídica de alguna especie. Napoleón Bonaparte decía
que "para conocer un hecho basta el sexto sentido, es decir-,
la conciencia". Pero no la conciencia juridica del especialis-
ta en cuestiones de derecho, sino de alguien capacitado para
discernir un ob~etode conocimiento que desborda el acotado
marco de esta disciplina: la vida.
Sin perjuicio de admitirse de manera pacífica la distin-
ci6n entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho,
sobre la cual se apoya todo el edificio del juicio por jurado, la
Derecho procesal p m l , t. 1, p. 226.

OLMEQO,
CLARL~
doctrina advierte que en los hechos -empero- se produce

cierta superposición en las funciones de jueces y jurados.
Por ejemplo, ello sucede en torno a las reglas de admisibili-
dad de la prueba; comentarios que puede formular el juez so-
bre la actitud del imputado de declarar o presentar testigos o
sobre la identificación de una persona; instrucciones al jura-
do de expedir veredicto de absolucidn cuando se opone la
excepción de falta de sustento de la acusación, etcétera. Si
bien es posible que en la práctica los límites entre dichas
cuestiones se perviertan, el remedio no es muy complejo;
cuando el juez advierta esto, debe sefialárselo a los jurados,
tal como ocurre en Estados Unidos de América, que es de
donde se torn6 la institución.
Es importantísirno que los jurados tomen cabal nota de
las instrucciones juridicas del derecho que el juez les da
después de los alegatos finales. La oportunidad para for-
mular estas "instruccianes" varia según los distintos siste-
mas y las prácticas que imponen los jueces. Algunos ma-
gistrados permiten a las partes presentar un memorándum
al comienzo del proceso, con las instrucciones que aquél debe
transmitir a los jurados. También es uso cornein discutirlas
en el despacho del juez, sin la presencia del jurado y del pú-
blico. Una de las partes puede oponerse a las instrucciones
propuestas por la contraria y la decisión del Juez autoriza a
la perdidosa a formular una reserva que puede invocar en
el eventual recurso que está autorizado a deducir. El juez
tiene amplias facultades para formular instrucciones. Existen
las llamadas instmcczones prelzminares, que se ímpart en al
comienzo del procedimiento y que versan sobre el desempe-
ño de Ios sujetos procesales, reglas para la valoracidn de la
prueba, noción legal del delito, y demás.
Como bien dicen CNALLEROy HENDLER, "la instancia más
trascendental y que es imprescindible poner de resalto en la
explicación del desenvolvimiento de un proceso penal con
participacibn popular es aquella en que los conocimientos
propios del jurista deben ser puestos al alcance de quienes
no invisten esa calidad"68.
La única calidad que puede requerirse a alguien para ser

jurado es simplemente ser un buen ciudadano, pues lo que se
busca con esta instltucidn, la m8s democrática de las repre-
sentaciones procesales penales que puede tener la Constitu-
ciiin, es el juicio entre iguales.
A) EL ACTOR EN LA R E L A C I ~ NPROCESAL.
LA VÍCTIMA
$ 71. ROLDE m en-

V ~ C T I M AEN EL PROCESO PENAL. - Se
tiende que vZctima es aquel que se postula o aparece cumo
puntual y concretamente ofendido por el hecho delictivol.
Esta definición abarca tanto a quien aduce ser el sujeto pasi-
vo del accionar ilicito, cumo al que realmente lo es. Es de-
cir que e1 Estado, en principio, tiene la obligación de actuar
y esclarecer el hecho, para -a partir de allí- determinar si
existe un sujeto ofendido por el accionar delictivo, al cual le
brindará efectiva protecci6n.
Tal como lo hemos estudiado, en el sistema de enjuicia-
miento penal acusatorio la víctima era protagonista esencial
del proceso, situación que cambia a partir de la implanta-
ción del sistema inquisitivo, momento en que se impone el
monopolio estatal del ejercicio de la acci6n penal, quitandole
a la víctima todo protagonismo, cuestión que se ha manteni-
do hasta hace pocos años.
En efecto, la sustitución forzosa de la víctima en el con-
flicto y su suplantación por el órgano oficial de actuación pe-
nal ha significado la pérdida, de parte del ofendido por el de-
lito, de toda su capacidad de persecución y acusación a aquel
* Por R-N A. C m .
VAZQUEZRossr, Derecho procesal p d , t. 1, p. 100.
que le ha causado el daño, quedando su rol reducido al de un

mero espectador. Al definirse la lesión a la paz social causa-
da por el delito a partir de la ofensa a bienes juridieos, la víc-
tima fue excluida totalmente del proceso.
Esta situación parece haber ido cambiando y en la actua-
lidad se busca que quien padece el daño pueda influir deter-
minantemente en el proceso penal. Se ha intentado privile-
giar a la víctima actual por sobre la víctima eventual o futura,
o al menos se las ha colocado a ambas en un pie de mayor
igualdad. En síntesis, se intenta que la víctima tenga, dentro
del proceso penal, una importancia proporcional a las conse-
cuencias que de la ofensa en su contra se deriven2.
5 72, NEUTRALIZAGI~N
Y PR6TAGONISMO DE Lue V~CTIMAEN
EL PROCESO, -Partimos de la base de que la víctima ha sido
neutralizada en el Ambito del proceso penal y poco o nada es
tenida en cuenta a la hora de decidir, lo que ha llevado a un
desinterés total por el sistema3, pero además a desconfiar de
las soluciones que un sordo Estado de derecho puede darle a
su conflicto. Podemos decir con justicia que, si no escucha
a la víctima, mal puede atender sus reclamos.
Dicha tendencia pareciera ir revirtiéndose y dia a dia se
ha ido reconociendo -tanto en la prdctica, como en la legisla-
ción- mayores prerrogativas a la víctima del delito. Se empezol
con darle la posibilidad de estar informada sobre e1 curso del
proceso en el cual se ha visto involucrada, para luego ir am-
pliando paulatinamente su protagonismo, hasta llegar, en al-
gunos casos, a tener una opinión decisiva a la hora de resol-
ver, como también lo es la reparacidn de la lesi6n sufrida.
SERRAMO MAILLO,La cmpmacwn en el derecho p m l , p. 241 y si-

guientes. Agrega el autor que con el redescubrimiento de la víctima no se
pretende volver a la situación vivida en épocas de la vengama privada; más
bien significa darle el protagonismo que se merece dentro del proceso, lo
que lleva ínsita la idea de que se haga cargo, también, de determinadas res-
ponsabilidades.
En torno a esta cuest;ión, puntualmente expresa V ~ Q U ERossi
Z que la
crisis de la justicia peml y el divorcio existente entre el sistema imperante y
la población se encuentra en la exclusión, durante siglos, de la víctima (Dere-
cho procesal penal, t. 11, p. 101).
SUJETOS DE LA R E L A C I ~ NPROCESAL 315
Esta idea de reparación fue tomando fuerza y actualmen-
te se habla de que existe una tercera vía del derecho penal,
la que junto con las penas y las medidas de seguridad consti-
tuyen las herramientas adecuadas para mantener el respeto
por la vigencia normativa. Se ve también que la reparacidn
puede actuar en distintas direcciones: a ) coma base para la
suspensión de la condena; b) como mitigaci6n o como una
pena en sí misma, o c ) de manera independiente de la pena4.
Se establece, además, una suerte de modelo de justicia
consensual, por el cual se permite, en determinados supues-
tos, arribar a un acuerdo entre víctima y victimario, en aquel
en que se exige la reparacibn del perjuicio. Esta fórmula
de solución de conflictos -llamada tambien "tercera vía"- ha
cobrada vigor en algunos paises de Latinoamérica y es asi-
mismo bien vista por legislaciones locales de nuestro pais.
La idea central de estas f0rmulas es desterrar la visión del
crimen corno un enfrentamiento entre su autor y el Estado,
para reemplazarla por una concepción que vea en el delito
un conflicto humano, apartándose así de una decisión forma-
lista y meramente ritual.
En esa línea, la pena como retribucih o venganza social
deja de tener el peso que se le atribuía antaño y pasa a un
segundo plano, pues la opci6n está dada por solucionar el
conflicto y reparar a la víctima del delito el daño causado, o
pacificar a Ias partes enfrentadas por el crimen.
Hay quienes critican esta forma de hacer justicia, alegan-
do que se ha retornado a la justicia privada y, además, que
mediante esta pr&ctica se desatiende a la prevención general
negativa5. Por ese motivo, hasta los máximos defensores de
este modo de resolver los conflictos se han pronunciado so-
bre su aplicaciláin limitada a casos de escasa repercusi6n o en
aquellos en que el costo de utilizar la vía tradicional es alto,
con relacidn al beneficio que podria acarrear la aplicación de
una sancidn penal6. Resulta oportuno aclarar que, cuando
SERRANOM.~LLo,La c o m ~ a c i m h el derecho penal, p. 248.

EI gran punto a debatir en estas cuestiones es la orientacióln a la vícti-
ma que puede tener, como consecuencia accesoria, el sacrificio de la víctima
potencial par la. víctima actual,
se afirma la posibilidad de reparar a la víctima, no se lo hace

con criterios civilistas o meramente patrimoniales; m8s bien
se busca un resarcimiento a la forma de desagravio por la le-
siQn sufrida.
En definitiva, para que la reparación del daño pueda te-
ner eficacia despenalizadora, haciendo vales los principios de
ultima ratio y de mínima intervenci6n, se puede aplicar este
tipo de soluciones a casos menores, pero en el marco del de-
recho penal y sólo cuando mediante ellas -y a partir de razo-
nes de política criminales posible: a ) disminuir la cantidad
de conflictos, para así poder prestar atención a los que cau-
san mayor conmoción social; b ) reparar el daño causado y
con ello satisfacer el interés de la víctima, y c ) evitar los
enormes costos de la investigación tradicional para casos de
poca significación,
9 73. ANAL~SIS
DE DECLARACI~N
LA DE LAS NACIONES
UNIDASSOBRB LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE JUSTICIA
PARA LAS V~CTIMAS DE LOS DELITOS Y DEL ABUSODE PODER. -
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
mediante res. 40/34,de 29 de noviembre de 1985, esta decla-
ración resulta aplicable a todas las personas, sin distinci6n
alguna de raza, color, sexo, edad, idioma, religidn, nacionali-
dad, opini6n politiea o de otra fndole, creencias o practicas
culturales, situación económica, nacimiento o situación fami-
liar, origen étnico o social, Q impedimento físico.
Mediante este documento se establecieron pautas funda-
mentales, definiendo qué se entiende por victima de delztos
% En ese sentido, G ~ M Esostiene

Z que la prioridad no es ahora castigar al
infractor sino, sobre todo, favorecer a la Mctima con el pago de la indemniza-
ción de los daños y perjuicios causados por el delito. Agrega que la tenden-
cia politico-criminal mundial es la de privilegiar la reparaciíin del daño, enca-
rando el delito no como m mero enfrentamiento del infractor con el Estado,
sino como un problema social y comunitario. Concluye afirmando que la
composición extintiva de la punibilidad, aliada a la exigencia de representa-
cidn de la víctima en las lesiones corporales, como la suspensibn condicional
del proceso, fueron las vías elegidas por el legislador brasileño para poner en
práctica su política criminal reparatoria, que vino a sustituir, en las pequeñas
y medianas infracciones, a la clásica postura disuaciva (La znvestzguczón
informal: articulo 26, le# 24.946, L L m l k , p. 77 y siguientes).
y cuhles son los compromisos que deben asumir los Estados
miembros para lograr el reconocimiento de los derechos de
las víctimas de delitos y del abuso del poder.
Al definir el concepto de victimas de delitos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas dispuso que se entenderá por
tales a las personas que, individual o colectivamente, hayan
sufrido dafios -incluso lesiones físicas o mentales, sufrirnien-
to emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
los derechos fundamentales- como consecuencia de accici-
nes u omisiones que violen la legislación penal vigente en los
Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de po-
der. AdemCis, establecid que podrá considerarse victima de
delito aquel que retina esas características, independiente-
mente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene
al perpetrador y de la relación familiar entre el perpetrador y
la víctima. Por último, incluye dentro de la expresidn vicfi-
ma a los familiares o personas a cargo que tengan relación
inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan
sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro
o para prevenir la victimizaci6n.
Dentro de los derechos que prescribe para las Yáctimas
de delitos y del abuso del poder, establecicí el acceso a la jus-
ticia y que se le dispense un trato justo. En ese sentido se-
fiala que las víctimas serhn tratadas con compasión y respeto
por su dignidad. Tendran derecho al acceso a los mecanis-
mos de la justicia y a una pronta reparaci6n del dafio que
hayan sufrido, segdn lo dispuesto en la legislacicín nacional.
También señala que se establecerhn y reforzargn, cuando sea
necesario, los mecanismos judiciales y administrativos que
permitan a las victimas obtener reparación mediante proce-
dimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos,
poco costosos y accesibles, informándose a las víctimas sobre
sus derechos para obtener reparación mediante esos meca-
nismos.
Con respecto a los procedimientos judiciales, el documen-
to expresa que se facilitara la adecuación de los procedi-
mientos judiciales y administrativos a las necesidades de las
victimas, informando su papeI, el desarrollo cronoliogico y la
marcha de las actuaciones, así como de la decisi611 de sus
Si son funcionarios públicos ir otros agentes los que, ac-
tuando a titulo oficial O cuasioficial, violen la legislación pe-
nal, establece que las victirnas serán resarcidas por el Estado
cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los
daños causados. En los casos en que ya no exista el gobier-
no bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victi-
mizadora, es el Estado o gobierno que lo suceda el que debe-
r6 proveer al resarcimiento de las víctimas.
Sobre la indemnización a la víctima, la Declaración en-
tiende que, cuando no sea suficiente la que proceda de paste
del delincuente o de otras fuentes, es el Estado el que procu-
rar&indemnizar financieramente tanto a las víctimas de deli-
tos que hayan sufrido importantes lesiones corporales a me-
noscabo de su salud fisica o mental como consecuencia de
delitos graves, o a la familia -en particular, a las personas a
cargo-, de las victimac que hayan muerto o hayan quedado
física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la
victimización. En este aspecto agrega que se deberá fornen-
taa el establecimiento, reforzamiento y la ampliación de fon-
dos nacionales para indemnizar a las victirnas.
Otro tema tratado es el de la asistencia que deberán re-
cibir las víctimas, estableciendo que ésta sera material, médica,
psicol6gica y social. También establece que se capacitará al
personal de policía, de justicia, de salud, de servicios socia-
les; para que recepten las necesidades de las víctimas y, a su
vez, a fin de que garanticen una ayuda apropiada y rápida.
La Declaracidn dedica una parte especial a las victirnas
del abuso de poder, definiendolas corno aquellas personas que,
individual o coleetivament e, hayan sufrido daños -incluso le-
siones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida fi-
nanciera o menoscabo sustancial de sus derechos fundarnen-
tales- como consecuencia de acciones u omisiones que no
lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional,
pero que violen normas internacionalmente reconocidas rela-
tivas a los derechos humanos.
Afirma que los Estados deberán considerar la posibilidad
de incorporar a sus legislaciones normas que proscriban los
abusos de podes y proporcionen remedios a las víctimas de
esos abusos. Los remedios a los que la Declaración se refie-
causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y

cuando hayan solicitado esa informaci9n7. También se per-
mitirá que las opiniones y preocupaciones de las víctimas
sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las
actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, sin
perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional
de justicia penal correspondiente. Se prevé que las víctimas
tengan la asistencia apropiada durante todo el proceso judi-
cial, adoptando las medidas para minimizar ]las molestias cau-
sadas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar
su seguridad, asi como la de sus familiares y la de los testi-
gos en su favor, contra todo acto de intimidaci6n y represalia
y evitando demoras innecesarias en la resolución de las cau-
sas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que le
concedan indemnizaciones.
En cuanto al modo de resarcir a las víctimas de delitos,
la Asamblea estableció que los delincuentes o los terceros
responsables de su conducta resarciriin, cuando proceda, de
manera equitativa tanto a las vfctirnas, a sus familiares o a las
personas a su cargo. Fijó la extensión del resarcimiento en
la devolución de los bienes o el pago de los daños o las pér-
didas sufridos, como también el reembolso de los gastos reali-
zados como consecuencia de la victimizaciíin, la prestación
de servicios y la restitucióln de derechos. Es importante se-
ñalar que los gobiernos se comprometen a considerar el re-
sarcimiento -además de otras sanciones- corno una sentencia
posible en los casos penales.
En aquellos supuestos en que se causen daños conside-
rables al medio ambiente, sostiene que el resarcimiento que
se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rekabili-
tación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraes-
tructura, la reposicion de ]las instalaciones comunitarias y el
reembolso de los gastos de reubicaclón, cuando esos daños
causen la disgregación de una comunidad.
Es importante resaltar que el documento expresa la posibilidad, de

parte del Estado, de utilizar mecanismos oficiosos para la solución de contro-
versias, incluidos la mediacihn, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetu-
dinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparacidn en favor
de las víctimas.
re deberán incluir el resarcimiento, la indemnizacidn, la asis-

tencia, como tambien el apoyo material, medico, psicoldgico
y social necesario.
Por último obliga a los Estados a revisar periódicamente
la legislación para asegurar su adaptación a las circunstancias
cambiantes, como a promulgar y aplicar leyes por las cuales
se prohiban los actos que constituyan graves abusos de po-
der político o econ6mic0, fomentando medidas y mecanismos
para prevenir esos actos, fijando derechos y recursos adecua-
dos para las víctimas.
5 74. EL QUERELLANTE. - Por medio del instituto del que-

rellante se le da la posibilidad a la victirna -o al ofendido, en
su caso- de ingresar al proceso penal con el propósito de in-
cidir en su resultado final. De acuerdo con el tipo de delito
que se investigue, las alternativas que se presentan en torno
a la figura del querellante son que, si estamos frente a un de-
lito de accián privada -art. 73, Cúd. Penal-, será exclusivo,
en tanto que, si el delito es de acción pública o de instancia
privada -arts. 71 y 72-, será adhesivo, particular o conjunto,
según la denominación que le dé el ordenamiento local y
también teniendo en cuenta las facultades que la ley procesal
le acuerde.
Resulta claro, entonces, que todo lo atinente a la regula-
ción de este instituto se encuentra en los códigos de proce-
dimientos locales. Incluso hasta hace relativamente poco
tiempo, gran parte de la legislaci6n provincial y tambikn la
nacional no tenían dentro de sus previsiones al querellante
conjunto o adhesivo, y s61o contaban con el tradicional que-
rellante para los delitos de accibn privada.
Sentado ella podemos afirmar que, genericamente, que-
rellante es aquel sujeto que acusa -o querella- para provo-
car un proceso penal o que se introduce en el proceso ya ini-
ciado, para actuar como acusador privado. En ese orden,
querella es la instancia introductiva del querellante, instan-
cia que se materializa mediante una presentacidn ante el Or-
gano judicial competente y de acuerdo con las pautas forma-
les o exigencias rituales que regulen la constitución en el
caracter de querellante.
SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL 32 1
a) Exc~vs~vo.Es el sujeto que se encuentra legitimado
para promover las pretensiones punitivas en aquellos delitos
perseguibles mediante acci6n de ejercicio privado, tal cual
surge del art. 73 del Crjd. Penal" Debe quedar claro que el
Código Penal de la Nación sólo regula qué acciones se pue-
den ejercer por medio de acción privada, pero no toca en ab-
soluto la regulación en torno al querellante, puesto que, rei-
terando lo dicho, es materia procesal y, por ende, cae bajo
las previsiones de los ordenarnientos locales.
Dadas las particularidades del delito y el desinterés del
Estado por su persecución, la característica más saliente
del querellante exclusivo es, precisamente, que se encuentra
sdlo en el ejercicio de la psetensitin penal; el Ministerio Príbllco
Fiscal es ajeno a todo el tramite y, al mejor estilo acusatorio,
el proceso será un perfecto duelo de los intereses partitivusg.
La acciifin que se ejerce mediante querella está circunscripta
a los casos taxativarnente previstos en el Código Penal y ello
hace que sea disponible por naturaleza; por tal motivo, no hay
posibilidad de que en el curso del proceso cambie esa condi-
ci6n -de acción privada- y se transforme en paíblica.
Quien se considere víctima u ofendido del accionar de
un tercero invocará, entonces, cuál es el bien jurídico lesio-
nado, las circunstancias en que ello ha ocurrido, y ejercerá
su pretensidn punitiva, pudiendo deducir simulthneamente la
acción civil dentro del mismo proceso o dejar hecha la salve-
dad de concurrir ante la sede civil y al11 realizar su reclamo
imidemizatorio .
El art. 73 del Cód. Penal establece: "Son acciones privadas Las que
nacen de los sigwientes delitos.
ID) Catunznias e injurias.
2") Violación de secretos, salvo en. tos casos de los a*. 154 y 157.
3") C m w e n c i a desleal, prevista en el ud. 159.
4") I72~~mplZmimtci de Los deberes de asistencia familiar, cuando La
victima fuere et cbnyuge".
El querellante exclusivo es el único sujeto legitimado para intervenir
como parte acusadora en los casos de acción privada, donde no interviene el
Z . Derecha procesal pmal, t. 11, p. 71;
fiscal. En ese sentido, V ~ Q U EROSSI,
VIVASUSSHER,Marzual, t. 1, p. 355; BIMER,I m t r ~ d ~ c c i p.
h , 328. También
CREUS,quien define los alcances de querellante adhesivo corno aquel que re-
sulta con cargcter accesorPo (Derecho procesal penal, p. 256).
A partir de lo antes senalado, notaremos que en este

caso quien acusa debe sostener su acusación durante todo el
proceso, y finalmente alegar exponiendo de manera razona-
ble los motivos que llevan a solicitar la sancidn penal -tam-
bi6n puede ser civil-, siendo responsable por los actos que
tengan por desistida la instancia, lo que lo hará cargar con
las costas que el proceso genere.
Por último, esta posibilidad que el. Estado le acuerda al
particular de presentarse ante la autoridad jurisdiccional y
de peticionar la apertura de un proceso en el que se dará un
verdadero duelo de partes, no quita que la resoluciOn final
sobre la cuestión planteada quede en manos de los 6rganos
judiciales predispuestos. En efecto, el dictado de la senten-
cia absolutoria o condenatoria ser&competencia exclusiva del
magistrado que tenga a cargo el asunto, así como también la
determinación de la reparación civil -si hubiera sido ejercida
la acción civil en esa instancia-, y todo lo atinente a la ejecu-
ciOn de Ia pena impuesta sera fruto del ejercicio de un acto
jurisdiccional.
b) PARTICULAR.Se lo llama querellante particular, adhe-
sivo 0 conjunto, porque el titular del derecho de querella
interviene en el proceso ejerciendo a la par del Ministerio
Público la accf6n penal, pero su presencia no es indispensable
para que se desenvuelva legalmente el proceso penallo. Como
lo adelantamos, la incorporación de esta figura a los distintos
ordenamientos procesales es relativamente recientell.
La figura fue suprimida a partir del convencimiento ge-
neral de que no debía permitirse la querella particular en los
delitos de accá6n pública, porque respondían más a los irnpul-
sos de rencor y venganza que a la necesidad de hacer efecti-
lo AROCENA, Em torno al querellante partialar, p, 43.

l1 La figura fue receptada en algunos códigos provinciales del siglo xu;,
pero luego -siguiendo los heamientos del Código Procesal Penal de la provin-
cia de Cbrdoba, dictado en 1939- fue suprimida por las legislaciones locales,
hasta que hizo su reinstalación entrada ya la década de los ochenta y con
mayor auge en la de los noventa. Actualmente se le reconocen a este actor
particular cada vez m& prerrogativas, en función del marcado crecimiento del
rol de la víetima en el proceso penal.
SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL 323
va la justicia. La idea general sostenida por la doctrina era

que la víctima no debía ingresar al proceso penal, puesto que
se canalizaba su venganza por medio del Estado. Ese mito
ha sido modernamente superado en función de la revalora-
ción de la viíctima y las consecuentes exigencias de llevar
adelante un proceso penal más equitativo.
Fue VI?LEZMARICONDEquien, sin medias tintas, se refirió
al tema, dejando en claro que la victima no debía intervenir
en el proceso, con excepción de Ia cuesti0n civil. Seguido
por toda la doctrina, se refirió al tema afirmando que "el uni-
co derecho que tiene el particular ofendido es el. derecho al
resarcimiento del dafio que le causare el delito"12. Con estas
palabras, se cerró y justificó la absoluta exclusión de la vícti-
ma en el proceso penal, con la salvedad hecha con relación al
reclamo civil causado por el ilícito.
Una frase altamente significativa de la postura asumida
por la doctrina, siguiendo a VÉLEZMARICONDE, es aquella que
señala que "el actor civil tiene el acceso a la mansión proce-
sal cuando esta permanece abierta, que no posee la llave
para abrirla, ni puede quedarse en ella después que la aban-
dona efectivamente el órgano de la acción penal"'? Incluso
l2 VELEZMARICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 292. Según él, "la

acci6n penal tiende a satisfacer el interés pbblicci, mediante la imposici6n de
una pena a1 culpable del delito, la acción civil procura satisfacer el interés pri-
vado de la victima, por obra de un resarcimiento del d&o" (Acckh resurcito-
u , p. 9 En esa misma dirección, "debe admitirse que la desubicacibn del
querellante en los delitos de acción publica, suele manifestarse en cuanto al-
gunas querellas se formulan principalmente a impulsos del interés patrimonial
derivado del delito y una vez satisfecha la pretensión del actor por convenios
extrajudiciales con la víctima, aquel desiste del juicio o lo abandona. Se tras-
luce en estos casos el móvil egoísta que ha impulsado al querellante particu-
lar" (GARRO,El Ministerio Fiscal y el querellante particular, ED,1982-808).
Ilustrativa resdta la visión de SOLAR] BRWWA, ai sostener que "la querella no
es la venganza privada en la acepción histórica de ésta, porque la víctima
no aplica por si ningún castigo ni posee facultad para hacerlo", agregando que
"el Estado no debe moverse por pasión de vindicta, pero de alií inferir que el
concretamente afectado se despoje de su condicibn humana y se transforme
en Angel del perd6n u olvido, es ignorar al hombre" (p. 34).
'"VÉLEZ -CONDE, Acción resarcitoria, p. 100, citado por CHIARA Dk,
C a m c t e ~ t z c u sde la zntermención del Min2stemo Fzscal gt el clctor czvzl o
querellante m el proceso pmal, ED, 96-789.
la doctrina y la jurisprudencia que receptaba la admisión

del querellante particular entendía que la legitimacidn era
aniimala u extraordinaria, sentando que se asemeja a la susti-
tución procesal, porque el Estado es el único titular del dere-
cho punitiva, pese a lo cual el acusador particular ejerce en
nombre o interes propios dichos derechos ajenos, vale decir,
el de someter al delincuente al cumplimiento de la penal4;
por ello, si se admitía excepcionalmente la participación del
querellante, se lo hacía como una "mera concesión legal, sus-
ceptible de suprimirse en todo rnornento"15.
Para sintetizar la posici6n dominante que exclufa la posi-
bilidad de ingreso de la víctima u ofendido en calidad de que-
rellante particular al proceso penal, debernos señalar que se
veía al Ministerio Público Fiscal como el único capaz de bus-
cas de manera equilibrada la verdad real y, a partir de alli,
hacer justicia; por tanto, recaia sobre el Ministerio Fiscal la
exclusividad de la facultad específica de promover y mante-
ner la pretensión penal pbblica, con la salvedad de los ilicitos
de acciOn privada, y mantenibndose siempre dicho órgano su-
jeto a los principios de legalidad, oficialidad e individualidad.
Esta posición, durísima para los intereses de quienes re-
sultan lesionados por el accionar delictivo, fue paulatinamen-
te abandonaba a partir de las nuevas tendencias, que acorda-
ban a la víctima de un ilícito cada vez mayores p~sibilidades
de insertarse en el proceso penal16, permitiéndole desempe-
ñar un rol "conjunto" con el Ministerio Fiscal, llegálndose a
afirmar que "tardíamente hemos comprendido con profunda
convicción que ninguna ley, ni en el Có&go Penal, ni en los c6-
l4 DALBORA,Código Procesal Penal de la N a c h , p. 799.

l5 CSJN, Faltos, 143:5. "Lo atinente a una condena criminal no es sus-
ceptible de amparo en beneficio de los particulares" (CSJN, Fallos, 252:193).
EI proceso de victimización que se presenta en la doctrina penal, y
que puja por penetrar en los sistemas penales en los iulthos tiempos, se des-
pliega en el sentido de protecciiin total a la persona, víctima del deiito [CREUS,
Reparacidn del daño producido por el delito,p. 11). Para hablar de dere-
cho de acceso a la justicia o de derecho a la tutela judicial eficaz o de derecho
a una vía útil para defender sus derechos en el proceso penal, debe surninis-
trhrsele a la víctima la llave procesal que constitucionalmente le es debida
para que tome parte en la defensa del bien jurídico que desea proteger (Bhz,
La actmcidn de la querella m el proceso penal, LL, 2000-F-33).
digos procesales, puede constitucionalmente privar de la le-

gitimidad procesal a la víctima de un delito en el proceso
penal, por más que ese delito sea de acción ptíblica y ésta
corresponda al Ministerio Fiscal; no dejarle a la víctima de1 de-
lito una legitimación concurrente es dejar desprotegida a la
persona en cuyo beneficio inmediato se depara la tutela ju-
ridico-penal de un bien determinado que le ha sido dañado"17.
ActuaImente se entiende que el derecho a querellar deri-
va del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 8 O . 1 , y 25,
CADH)l8, lo que importa el derecho a reclamar y obtener una
investigación y condena de un ilícito, considerándose que la
negligencia en la prevención del delito y en el castigo del de-
lincuente constituye una violación de las obligaciones que el
Estado ha asumido en materia de derechos hmanos, debiendo
garantizar el derecho de toda persona a vivir sin el temor de
verse expuesta a la violencia criminal y debiendo evitar, por
todos los medios a su alcance, la impunidad de tales actoslg.
Vemos, entonces, que la víctima ha tenido que padecer
la exclusión absoluta del proceso, y a partir de allí recorrer
un largo camino para que el Estado, finalmente, le reconozca
el derecho a propiciar una correcta investigación penal del
ilícito que ha padecido, procurando -junto al Ministerio Fis-
cal- un castigo para el responsable de ese hecho. Se deja
de lado la etapa donde el derecho procesal penal se orienta-
ba exclusivamente hacia el autor del delito, padeciendo la
vfctima un evidente desprecio20;como afirmara MAIER,la victi-
ma aparecía como un convidado de piedra del sistema pena121.
l7 BIDART C ~ P O STmtado
, elemental, p. 791.
l8 ES obhgación de todo Estado parte "res~tar los derechas y libertades
recmcidos m ella y a gamntizur su Libre y pleno ejeni& a toda perso-
12a que esté sujeta a su jurisdicción" (art. lo,CDAH). 'Todo aquél a quien la
ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está
amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de
la Const. nacional" (CSJN, 3/12/98, "'Santini, Angelo, y otros", DJ,1999-2-751).
~"AFFERATA NORES,En tomo al querellante particular, p. 20.
La víctima no aparece, se le expropió el confiicto y no puede traer al
proceso el reflejo de su situacion, sus apetencias, sus pretensiones ( C H ~
Q~Az,La leg penal t?$butarria y previsional, p. 181).
21 MMER,Derecho procesal penal, t. 11, p. 611.
A partir de esta posibilidad de ingresar al proceso y de-

ducir allí sus pretensiones en torno al delito padecido, algu-
nos autores plantean que no es la victima quien debe justifi-
car su participacion en el proceso, sino que quien debería
hacerlo es el propio Estado. Además, se debate si debe man-
tenerse la figura de un querellante conjunto adhesivo -coayu-
dante del Ministerio BúbIico- o si debe admitirse un quere-
llante conjunto autónomo22. Esta discusi6n doctrinal no se
refleja en los ordenamientos procesales que sostienen la figu-
ra del querellante conjunto o eventual dentro del
Se ha buscado, entonces, que la víctima del delito, me-
diante la figura del querellante particular, pueda lograr con-
trol y buscar mayor eficiencia en los cirganos estatales encar-
gados de la administración de justicia, en particular sobre
quienes tienen a su cargo la promoción y el ejercicio de la
acción penal, para tratar de revertir Ia pgrdida de respeto
por la función judicial y sus resultados, devolviéndosele la
transparencia y credibilidad social perdida en los actos de los
funcionarios y jueces.
e) CMACIDAD PROCESAL. Más allá de algunas diferencias
que se establezcan en torno a los recaudos para intervenir
como querellante particular en los diversos códigos provin-
ciales, debemos entender que posee capacidad para realizar
tal acto quien resulta capaz de estar en un juicio penal, sea
En ese sentido, BINDER se inclina por sostener la postura de un que-

rellante conjunto aut6nom0, con las mismas facultades que el Ministerio Fis-
cal, aunque sin su fuerza, dado su carácter de agente estatal (IntrciducciOn,
p. 328). En igual sentido, M ~ E R Derecho
, procesal penal, t. 11, p. 686.
CMRL~ OLMEDO, por SU parte, entiende que el quereliante particular es un suje-
to eventual o secundario y asi se manifiesta ante la circunstancia de que el
abandono o desistimiento de la querella o la instancia, la renuncia a la preten-
sión hecha valer por el querellante o el apartamiento del proceso por los rnoti-
VOS previstos en la ley, no producen efecto alguno sobre el contenido principal
y sustancial del proceso (El proceso penal, p. 239).
2"n un importante precedente, la Corte Suprema expres0 que "la exi-
gencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salva-
guarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga
distingo alguno respecto del carácter pijblico o privado de quien la formula,
razón por la cual nada obsta a que el querellante realice dicha acuswidn"
(CSJN, 13/8/98, "SantillAn, Francisco A.", JA, 1998-IV-540, y ED, 180-1006).
personalmente o por medio de un representante convencio-

nal. Esa capacidad se encuentra regulada por las disposicio-
nes de la ley civil -menores, dementes, ausentes-, laboral
-asociaciones obreras-, comercial -fallidos, sociedades-, pe-
nal -condenados, priifugos, imputados- y en cada caso ha de
consultarse a la ley respectiva para concluir si se esta o no
frente a una persona con capacidad para estar en juicio pe-
nal, en calidad de querellante, cuesti6n que nada tiene que
ver con la legitimidad de esa persona.
d) LEGPTIMACI~N. h o r a bien, una vez señalado que la
cuesti6n relativa a la capacidad de la persona se rige por me-
dio de las leyes de fondo, debemos advertir que no resulta
suficiente que una persona tenga capacidad procesal para ser
querellante; es menester que, además, tenga una relación di-
recta con el objeto del proceso penal y esa relación se en-
cuentra dada por su calidad de ofendido por el delito.
En esa linea, resulta ofendido pos el delito aquella perso-
na que de modo especial, singular, individual y directamente
se presenta afectada en el bien jurídicamente tutelado por la
ley penal, con motivo de la comisión de un delito, ya sea
por el resultado o por el peligro en que ha sido puesto di-
cho bienz4. No es, por tantu, considerado particular ofendido
todo aquel que ha sufrido o puede sufrir un perjuicio, si no
es al mismo tiempo portador del derecho violado protegido
penalmente, no obstante tener derecho a la accibn resarcito-
ria correspondiente, La condición de ofendido penalmente
por el delito la otorga la legislación penal sustantiva, en don-
de, por otra parte, se han seleccionado y descripto los bie-
nes dignos de protección jurídica; ello determina que en cada
caso deberá, confrontarse la calidad esgrimida con la hipote-
tica norma penal supuestamente transgredida por la conduc-
ta reprochable, para extraer la vincailacidn del particular con
el hechoz5.
Como bien afirma RUBIANES, cabe distinguir entre ofensa
o lesián, por un lado, y daño por el otro. La persona ofendi-
24 R ~ I A N EM
S ,u a m I , t. 111, p. 47.
25 BALCARGE, En torno al querellante particular, p. 96,
da o lesionada es la que goza del derecho de querella, dado

que es la tutelada por la norma penal, y titular del bien jurí-
dico protegido en concreto. Si además esa persona sufre un
daño, coinciden ofensa y daño, pero si el que soporta este
último es una persona distinta del portador del derecho vio-
lada no cabe aceptarlo como querellante. En una palabra, el
admitido corno tal es la víctima del delito26;es quien porta en
concreto el bien jurídico protegido por la norma penal de
prohibición o de mandato presuntamente infringida. Por tan-
to, el bien jurfdico concretamente dafíado o puesto en pelli-
gro, situación que muchas veces se ha descripto con la fór-
mula adjetiva "directamente perjudicado por el delitd"'?
Teniendo en cuenta 10 expuesto con reladón a la legiti-
macidn, se ha discutida también si en los delitos contra la
Administración o la fe públiea puede existir un particular
ofendido. La respuesta afirmativa se impone, pues el delito
puede afectar directamente a la Administración publica y, de
manera refleja o secundaria, a particulares ofendidos.
También en algunas legislaciones provinciales, cuando el
agraviado -ofendido- se encuentra imposibilitado de ejercer
e1 derecho (es decir, de intervenir eficazmente en el proce-
so penal), puede intervenir su representante legal o de hecho,
pero no debe confundirse esa actuación con la de1 Ministerio
Pupilar, puesto que el carácter de ambas intervenciones no
resulta compatible.
Para el supuesto de que el ofendido por el accionar de-
lictivo sea una persona fallecida, el derecho a querellar se le
otorga, en la mayoría de los ordenamientos procesales, al
cónyuge supérstite, sus padres, hijos, hermanos, o a su tílti-
mo representante legal. En estos casos no hay trasmisión
del derecho de querella, que es perconalísimo, sino que la ley
autoriza a otras personas a ejercerlo, por el vínculo estrecho
con el ofendido. Ellas son titulares del ejercicio de la acci6n
penal, sea ptíblica o privada2?
2 " u ~ ~ Manual,
~ ~ , t. 111, p. 47.
27WR, Derecho procesal p m l , t. 11, p. 681. Es el sujeto pasivo el
paciente del delito. No todo damnificado resulta ofendido, pero todo ofendi-
do por un delito resulta damnificado.
28 RUBIANES, Manual, t. 111, p. 48.
Por último, debemos señalar que la aparición de asocia-
ciones no gubernamentales o intermedias ha motivado que se
plantee la posibilidad de que esas organizaciones se consti-
tuyan en querellantes particulares, en caso de verse ataca-
dos bienes jurídicos colectivos, supraindividuales o universa-
les que precisamente esas organizaciones buscan proteger.
Las soluciones aportadas desde la doctrina son diversas; en
ese sentido, MAIERafirma que debe resolverse aplicando ana-
lógicamente la propia ley, otorgándole a esas asociaciones
la misma posibilidad de querellar que la que tiene un ofendi-
do individual, respecto de los intereses difusas atacados29,
AROCENA, por su parte, entiende que si el art. 43 de la Const.
nacional les reconoce legitimacidn para que puedan accionar
en protecci6.n de intereses colectivos, podráa admitirse, con
fundamento en dicha disposición constitucional, que una per-
sona jurídica constituida a tal fin inste su participación como
querellante particular, en procesos incoados por delitos que
lesionan dichos intereses jurídicos colectivos3? Lo cierto, y
más alla de que se tome partido por una u otra postura, es
que hoy nadie puede poner en tela de juicio la posibilidad de que
las organizaciones sociales debidamente constituidas puedan
presentarse en juicio y hacer valer sus derechas de acuerdo
con la ley procesal vigente en cada jurisdiccióln p r o ~ i n c i a l ~ ~ .
e) REQUISITOS
PARA SU En cuanto a ellos, de-
CONSTITUCI~N.
bemos sostener que, con algunas diferencias o matices, las
diversas legislaciones resultan uniformes a la hora de postu-
lar las exigencias mínimas para deducir la querella. En ese
sentido se requiere, bajo sanción de inadmisibilidad, que el
presentante acredite su condición de ofendido por el hecho
investigado y su capacidad legal para estar en el proceso
-sea personalmente o por medio de su representante con po-
der especial-, Una vez salvado dicho recaudo debe indicar
lo siguiente:
1 ) Su nombre, apellido, documento y domicilio real y
legal.
M ~ I E RDerecho
AROCENA, En torno al querellante particular, p. 47.
31 C m , La znuestigacidn p m l , p. 74.
23 Narrar sucinta y claramente los hechos en los que

funda su pretensilóin de ser tenido como querellante; es de-
cir, individualizar el acontecimiento histdrico de manera
breve, pero que no deje duda del sustento fáctico a que se
refiere.
3 ) Todos los datos que conociere del querellado y que
permitan identificarlo; en especial, su nombre, apellido, do-
micilio.
4) En el supuesto del representante, acreditar la perso-
nería que invoca.
5 ) Solicitar concretamente ser tenido como parte quere-
llante en el proceso y suscribir el escrito.
6 ) Puede, además, ~ f r e c e rtoda la prueba que entienda
que hace a su derecho.
f) QPORTUNIDAD Y TEAMITE ~mLA C O ~ ~ S T I T U G I COMO
~N QUE-
RELLANTE PARTICULRR. Tambien lo relativo a la oportunidad y
al trámite a seguir para la constitucidn corno querellante par-
ticular resulta similar en todas las jurisdicciones en donde se
admite esta figura. Se establece, entonces, que la constitu-
ci6n de querellante puede ser realizada a partir del inicio de
la instrucci6n formal, hasta antes de la resolución firme que
disponga la elevación de las actuaciones a juicio. Si la que-
rella fuera rechazada in lirnine, el presentante podrá oponer
recurso de apelación contra el resolutorio en cuestión, a fin
de que la alzada resuelva su planteo.
De la constituciBn en parte querellante se dar%traslado
a la defensa técnica, para que, en el término que la ley fije
-por lo general, es de tres dfas-, deduzca forrnal sposici6n
a su ingreso al proceso penal; en tal caso, el juez habr& de
resolver fundadamente si hace lugar o rechaza la aposician
planteada. La resolución adoptada es apelable para las
partes.
g) UNIDADY R E P R E ~ E N T A ~ I ~ NOtra
cuestión que resulta
.
también regulada es la relativa al número de querellantes en
el proceso. Se estima que si en la causa intervienen varios
querellantes, y no tienen intereses contrapuestos, éstos de-
berán unificar la representación, y que, si no lo hacen de ma-
SUJETOS DE LA R E L A C I ~ NPROCESAL 33 1
nera voluntaria, lo harh el magistrado de oficio. Producida
la unificacibn, el representante único tendrh, respecto de
sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato".
Aquf lo que se pretende preservar es la igualdad procesal en-
tre las partes en cuestión (querella y defensa).
h) DESISTIMIENTO.El querellante puede desistir en cual-
quier momento de la querella iniciada, cargando con las cos-
tas y asumiendo la responsabilidad de los actos ya realizados.
Por su parte, se considera que desiste de su intervención en
caso de no formular el requerimiento de elevacidn a juicio u
observaciones respecto de la requisitoria fiscal respectiva, a
en caso de ausencia u omisibn de acusar en la etapa de dls-
cusión final33.
i) A ~ ~ r s u c r ormL~MITEDE SU A C T U A C Z ~ N . El querellante
se desempeña de manera relativamente autónoma del &gano
oficial -fiscalia- y tiene todas las facultades que sean estable-
cidas en el ordenamiento procesal. Sin embargo, debemos
remarcar que no posee las mismas atribuciones, pues care-
ce del poder coercitivo del Ministerio Fiscal y tampoco tiene
como auxiliar a la policía; por tal motivo, debe peticionar
fundadamente cada una de las cuestiones que intente llevar
adelante, apartando elementos de convicción con el propbsi-
to de impulsar el proceso. Otra diferencia saliente para con
el Ministerio Público Fiscal es sobre las facultades que du-
rante la instrucción preliminar tiene este último, por cuanto
el querellante se encuentra limitado a acceder a la causa
ante la vigencia de la reserva o bien si fue decretado su se-
creto. La intervención corno querellante particular no exime
al presentante de comparecer como testigo cuando así sea
dispuesto, debiendo declarar en el proceso, con la salvedad
32 NAVARRO, La querella, p. 141.

33 En cuanto a la acusación en juicio, la Corte Suprema reconoció el de-
recho del querellante a formular por sí el pedido de condena, afirmando que
'las eonclusñones requiriendo condena para el acusado, formuladas por el que-
rellante de acción pública, son idheas por sí solas para satisfacer las normas
sustanciales del juicio penal y habiiitar al tribunal a dictar sentencia condena-
toria, aun frente al pedido de absolución del Ministerio Público Fiscal" {GSJN,
13/8/98, "Santillán, Francisco A.", JA, 1998-N-540, y ED, 180-1006).
de aquellos supuestos en que tenga la facultad de abstenerse

o la prohibición de hacerlo.
El querellante tiene derecho a intervenir en las distintas
etapas del proceso, debiendo ser notificado de las resolucio-
nes de archiva, falta de rnkrito, procesamiento, prision preven-
tiva, sobreseimiento, dictamen fiscal, eximición de prisión,
excarcelación, cese de prisicín y demás resoluciones de las
que deba ser notificado el Ministerio Fiscal, pudiendo respec-
to de ellas hacer reservas e interponer recursos, en las mis-
mas condiciones que ese organismo público.
j) INSOLVENCIA.
También han sido regulados en los orde-
namiento~locales aquellos casos en los que, quien tiene in-
tenci6n de constituirse como querellante particular, no cuen-
ta con la asistencia de un abogado de la matricula por su
condiei6n de insolvente. En estos supuestos, algunos códigos
-p.ej., el de la provincia de Entre Ráos- le acuerdan la posibi-
lidad de contar con la asistencia de un abogado de la lista de
defensores oficiales, previa designación del juez, a quien ha-
brá de acreditarle su condición de pobreza.
k) COSTM. En cuanto a ellas -en especial con respecto
a los honorarios de los profesionales que intervienen por la
parte querellante particular-, sabido es que, si se obtiene
una sentencia condenatoria, no hay inconvenientes en afir-
mar que, por el principio general, deben ser soportadas por la
parte perdidosa o vencida. Pero el debate se plantea con
la culminacicín del proceso por sobreseirniento definitivo, dic-
tado luego de cumplida la suspensi6n de juicio a prueba. En
este supuesto, parte de la doctrina auspicia que las soporte
la parte querellante, por considerarla perdidosa en el proce-
so; otros, en cambio, auspician que las soporte el Estado, por
haber originado el pleito con su a c u ~ a c i 6 n ~ ~ .
34 En esa Línea se despachan AUEDy JULIANO ai sostener que cuando el

imputado defendido por un abogado de la matrícula resulta absuelto por insu-
ficiencia probatoria, o a raíz de nulidades o exclusiones, debe condenarse a
pagar las costas causadas -honorarios del abogado y demás gastos originados
como consecuencia de la trarnitacidn de Ia causa- al Estado que originó el
pleito con su acusaci6n (La probatim, p. 140).
SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL
E ~ N T U A L E S . EL RESARCIMIENTO
B) SUJETOS
Y EL EJERCICIO DE LA A C C I ~ NCIVIL
EN EL PROCESO PENAL
5 75. A C C I ~CWL
N - De un hecho delic-
Y A C G I ~ NPENAL.
tivo pueden surgir acciones civiles como penales. Las pri-
meras pueden ser ejercidas en sede civil o en sede penal.
Las segundas, en cambio, sólo han de tramitar en su fuero
específico. Las acciones penales pueden ser públicas pro-
movibles de oficio o dependientes de instancia privada, o
acciones privadas. En cuanto al ejercicio de las acciones,
hemos visto que las civiles sólo son ejercibles por los particu-
lares dañados por el hecho ilícito, en tanto que las penales
dependientes de acción póblica exigen la participación del
Ministerio Público Fiscal y, a su vez, permiten la participa-
ción de las víctimas del delito, sea en ese carácter o como
quereIlante o acusador privado. Las de acción privada, por
su parte, excluyen al actor público -Ministerio Público Fis-
cal- y sdlo permiten al querellante exclusivo.
5 76. EJERCICIO DE U A C C I ~ NCIVIL EN EL PROCESO PE-

NAL. - LOSordenarnientos procesales regulan la posibilidad de
interponer la accidn civil en el proceso penal. Pero como la
acción civil ha de instarse en el marco de un proceso penal, de-
bemos tener en cuenta que la acción penal pública debe ser
instada por los órganos estatales predispuestos, sin perjuicio
de reconocer, en ciertas ocasiones, esa facultad en cabeza de
los particulares. La aeci6n penal privada es de caracter even-
tual, pero -a diferencia de la acción civil reparatoria- es prin-
cipal, no accesoria, quedando exclaxsivamente en manos del
particular ]la posibilidad de instarla y promoverla; esto quiere
significar que el Estado carece de toda facultad al respecto.
Esta separación por el tipo accicin se insta16 hace reIati-
varnente poca, puesto que en una epoca anterior al derecho
canónico la acción penal tenía, a veces, una funcidn resarci-
toria. La ordenanza francesa de 1670 diferemi6 entre ac-
ción pública -penal-, que tenía como finalidad punir los aten-
tados al orden social, la cual pertenecáa al pueblo, y la acción
civil, cuyo objeto perseguido era la reparacidn del daño causa-

do por el delito. Pero la independencia de las acciones -ci-
viles y penales- se hizo evidente cuando el particular ofen-
dido dejó de ser titular de la acción penal, derogándose la
institución del acusador particular, lo que impidió que viniera
al proceso con fines distintos al resarcítorio, admitiéndolo
s61o en el carácter de actor civil35.
Por último, debemos señalar que la distinción más im-
portante entre las acciones civiles y penales está dada por
la finalidad perseguida en ambos supuestos. Mientras la ac-
ción civil tiende a satisfacer un fin individual y resarcito-
rio, la acción penal tiende a un fin social, público, mediante
la actuación del Estado con el propdsito de restablecer el or-
den y aplicar una sancilón a quien lo ha quebrantado. La
otra gran distinción es la titularidad del ejercicio de la ac-
cilon; en efecto, mientras en la acción civil es el ofendido o
damnificado por un delito, en la acción penal el titular es el
Ministerio Ptiblico Fiscal, aunque actualmente la maysrla de
los ordenamientos permite la intervencibn del querellante
particular, reconoci6ndole la posibilidad de ejercer una tarea
conjunta o adhesiva a la del fiscal, según las facultades reco-
nocidas al sujeto eventual en cada caso.
7 P R E S U P L P EBES ~LAO ~RESPONSMJLIDAD CIVIL. - Se
ha intentado doctrinalrnente conceptualizar y ordenar la rna-
teria, superando de ese modo el tratamiento casuístico, dis-
perso en las soluciones jurisprudenciales, tratando de definir
los elementos técnicos de base que han de conducir al opera-
dor jurfdico a un diagnbstico sobre la presencia, en el caso,
de un daño resarcible y de un sujeto responsable, así corno a
la fijacibn del alcance de la reparacibn en orden a la extensión
del daño y, en definitiva, al importe o monto de la indemniza-
ción. Para alcanzar ese objetivo, se ha ido componiendo,
con materiaIes de diversa procedencia, un esbozo teórico ex-
plicativo y de tratamiento que ha de ser especialmente útil
en un esquema que sigue inspirado en la idea de culpa como
criterio general.
Es así que, para que pueda atribuirse responsabilidad ci-
vil a un sujeto determinado, se exige la concurrencia de una
serie mayor o menor de factores o condiciones3" que pode-
rnos sistematizar en las siguientes cuestiones: a) la existen-
cia de un daño injusto; b ) antijuridicidad; c ) la relacidn de
causalidad entre el comportamiento, conducta o situación
y el evento dañoso, y d) el factor de atribucion o criterio de
imputación, como presupuesto indispensable de responsabi-
lidad37.
O, lo que es igual, para que nazca la obligación de resar-
cir es menester reunir, mediante un proceso analítico de con-
fronte, al que denominarnos "juicio de resp~nsabilidad"~~, un
cierto n6rnero de elementos3?
Los juristas franceses prefieren hablar de condiciones de la ~esponsa-

bilitt?, así como los ingleses de "elementos" del tort, o los italianos de "presu-
puestos o requisitos" del atto illecito (ALPA,Tmttato, t. iV, p. 97; RUSCELLO,
I s t i t u x i m e , p. 163). Por elementos de E a responsabilidad -señala PEIRANO
FACIO-se entienden todas aquellas circunstancias o condiciones de existencia
normalmente necesarias y suficientes para configurar el nacimiento, en un
caso dado, de la obligación de reparar, que está en la base de la responsabili-
dad civil. Su importancia es evidente, tanto desde el punto de vista teórico,
cuanto desde el punto de vista práctico (Respmobilidad extracon6rnc¿uccE,
p. 224; ver, tambien, MAYO- PRRVOT, R e s ( p m a b i l ~ dext~acrnt~actml, p. 289
y siguientes).
fl LLAMBIAS, Tratado, t. 111, p. 611; TRIGO REPRESAS - L ~ P EMESA,
Z Tratado,
t. 1, p. 392; BUERES, Derecho de daños, p. 444; M o s s ~ITURRASPE,
~ Re$pmabiEz-
dad por dañas, t. 1, p. 43 y siguientes.
38 Constatada la responsabilidad del agente, nace el derecha al resarci-
miento. Los dos institutos, por tanto, conservan su propia autonomía, no
sólo porque es achisibIe una condena genérica -cuyo objeto se limita al solo
juicio de responsabilidad-, sino también porque tienen finalidad diversa. La
funci6n de la responsabilidad civil consiste en resolver el problema "del se e
del c m rendere respmabite u n soggetto di un certo fatto dan~zoso,
mientras que la función del resarcimiento del daño, en cambio, consiste en
resolver el problema "del quanto e del modo in cui compensare il dun-
neggiato" (FASOME, t. 1, p. 6). La secuencia puede ser resumida del siguien-
te modo: "evento de daño - responsabilidad - obligacibn de resarcir" (RODOT~,
11 problema delia respomabilitu civile, p. 77).
39 Si desglosarnos ontológicarnente el hecho indemnizatorio, avistamos
que se trata de un complejo fáctico que puede resumirse en la f6rmula si-
guiente: dafío + antijuridicidad + factores de atribución + nexo causal YO -
PRÉVOT, 6 ~289
RespomubilWZGdd e x t r u c r n t r ~ ~ ~p, ~ 1y, siguientes).
5 78. DERECHO
SUBJETIVO u REPARAGI~N DEL DAÑO
A
CAUSAD^ POR EL DELITO. - Estos presupuestos que dan origen
a la reparaci~ndel daño causado tienen su correlato en el su-
jeto titular -o damnificado-, a quien la ley considera que tie-
ne derecho a reclamar el resarcimiento del daño de manera
solidaria contra todos los sujetos que hayan ejecutado, parti-
cipado u colaborado en la cornisi6n del delito, o bien, contra
aquellos que, de conformidad con las reglas civiles, resultan
responsables por éstos40.
Se puede establecer siguiendo a VÉLEZMARICONDE,que el
derecho resarcitorio tiene distintas visiones. Una es la obje-
tiva, constituida por la conducta humana que se exterioriza
en un hecho, el cual -en sentido estricto- constituye un deli-
to por estar definido en el Código Penal o en las leyes com-
plementarias, y que causa una lesión de un bien privado, un
daño que afecta al patrimonio econ6mico o moral de una per-
sona, y por tanto los partícipes del delito -autores, conseje-
ros ó cdmplices- asumen desde la comisi6n del delito una
obligaci6n solidaria de reparar el perjuicio; a ello se le suma
una visión subjetiva, que consiste en el poder que el dere-
cho objetivo le atribuye, al sujeto cuyo interés tutela, de
exigir a otro que cumpla con la obligación que la norma jurí-
dica le impone. En otras palabras, es el poder de exigir
una determinada actitud o comportamiento que el orden ju-
ridico le ha puesto a la libre disposición del damnificado, de
modo tal que este puede hacer uso o no de esos medios o
La acción que nace del delito y el derecho subjetivo que

surge de la condena se refieren, pues, a dos momentos dis-
tintos. En el primer caso, la acción se ostenta desde el mo-
mento mismo en que se tiene derecho a realizar el reclamo y
este se materializa en el proceso. En el segundo, el derecho
subjetivo nace, en cambio, con la sentencia que hace lugar al
reclamo realizado42.
40 Particularmente, arts. 1081, 1100, 1077, 1113, $s. y cones., C6d. Civil;
arts. 31 y 45, C6d. Penal.
41 VÉLEZ MAMCONDE, Acndn msacr&to&, p. S9 y siguientes.
42 VIVAS USSHER,
Manual, t. 11, p. 402.
5 79. PRESUPUESTOS
DEL DERECHO A LA REPARACI~NPOR
EL DAR0 CAUSADO POR EL DELITO. - Mediante el estudio de la
organización y fines del derecho, en particular del penal y
procesal penal, hemos visto que el Estado, una vez organi-
zado, se ha preocupado por monopolizar la venganza y qui-
tar de la esfera privada ese derecho. La acción procesal ha
reemplazado a la física y se permite que en un solo reclamo
se haga efectiva la responsabilidad civil y a partir del
cumplimiento de determinados recaudos o de la confluencia
de ciertos presupuestos.
Estos presupuestos, que ya han sido analizados, dan lu-
gar a la responsabilidad civil y resultan aplicables al campo
del derecho penal cuando, a partir de la comisisn de un deli-
to, nace el derecho subjetivo a la reparacisn del daño causa-
do. En esa línea, para que exista tal posibilidad -mutando
los recaudos antes explicados- se debe dar en el caso eon-
creto: a ) un hecho delictivo que haya sido cometido a título
de dolo o culpa; b) un daño de carácter actual, cierto y efec-
tivo, y c ) el nexo de causalidad que permita unir el delito
con el daño, todo lo cual, una vez acreditado en el transcurso
del proceso, dará lugar al dictado de una sentencia declarati-
va que fije los alcances de la reparación, atendiendo a los
presupuestos que han dado origen al reclamo.
5 80. EL ACTOR CIVIL Y EL PROCESO PENAL. - Se llama

actor civil a la persona física o jurídica que demanda, dentro
de un proceso penal ya iniciado, la reparacibn del daño acu-
sado por el hecho delictivo, estableciéndose así una relación
procesal civil anexa a la del proceso penald4. La legitima-
ci6n que sustenta el ingreso de este sujeto al proceso penal
se encuentra dada por resultar dañado por el accionar delic-
tivo que origino las actuaciones en las que realiza su presen-
tacibn, y precisamente con su accionar en la primera etapa
del proceso buscará colectar el material necesario para sus-
tentar, en todas sus dimensiones, el reclamo posterior. De-
V ~ L EMARICONDE,
Z Accidn re$aWw&, p. 7.
En esa Enea, VIVASUSSHER, ROSSI,Dere-
Manual, t. 11, p. 408; VAZQUEZ
cho p.rocesal p m 1 , t. 11, p. 98.
bemos aclarar que, pese a que la misma persona pueda reu-

nir Ios caracteres de actor civil y ofendido por el delito, no
es posible que su participación en el proceso penal vaya
más allá del aspecto resarcitorio por el que se ha introduci-
do, salvo que al presentarse -y reuniendo los requisitos de
ley- requiera ser tenido como parte en ambos sentidos; esto
es, querellante particular y actor civil a la vez.
El modo de ingresar al proceso penal es mediante un
acto llamado Brzstancia de constitución, que puede ser pre-
sentado desde el inicio de la acción pena1 hasta antes de
que se encuentre finalizada la etapa instructoria o de investi-
gación preliminar, para luego, en la etapa de juicio o plenaria,
deducir la demanda civil propiamente dicha. En ese escrito
inicial deberá exponer detalladamente los motivos en que
funda su pretensión indemnizatoria, señalando, además, con-
tra quién o quiénes la dirige y todo otro dato que resulte re-
levante, en tanto que la segunda presentacidn debe reunir los
recaudos propios de la demanda por daños y perjuicios exigi-
dos en el fuero civil.
Quien pretenda ejercer la acción civil dentro del proceso
penal deberá acreditar alguno de los siguientes extremos: a )
ser la víctima del delito investigado, si se tratare de una per-
sona incapaz, su representante legal; b ) sus herederos, y c )
quien, sin ser la víctima, resulte damnificado directo por el
ilícito. La presentación puede hacerse personalmente, pero
es común que se realice por medio de un letrado apoderado
a tal efecto. La capacidad requerida para actuar como actor
civil se rige por las disposiciones del Cóldigo Civil; concreta-
mente, por los arts. 52 y 53 de dicho cuerpo legal.
5 81. F A C U L T ~YEASC T I W I D ~ E SDEL ACTOR . Dado
G ~ I L-
el propósito de la intervención del actor civil en el proceso
penal, es lógico otorgarle aquellas facultades para que desa-
rrolle toda la actividad que considere necesaria para conse-
guir el fin propuesto. En ese orden, el actor civil puede
realizar o solicitar que se realicen actos tendientes a: a ]
acreditar la existencia del hecho delictivo; b ) determinar el
daño causado, su extensión y lograr eventualmente la restitu-
ción de las cosas a su estado anterior, y c ) fijas la responsabi-
lidad civil del autor, del imputado, o del tercero que deba
responder por éste.
Delineados los aspectos en los cuales tiene posibilidad
de intervenir para cumplir con su rol, podernos decir, con re-
lacidn a ello, que puede solicitar la práctica de todas las me-
didas que estime pertinentes y titiles para lograr su cometi-
do, siendo el magistrado, en definitiva, quien resolverá sobre
su admisión o rechazo, Si bien todas las cuestiones relacio-
nadas con la prueba, sea del daño, de su extensión o sobre la
atribuci6n de responsabilidades, se regulan por medio del
Código Procesal, no debemos perder de vista que por su na-
turaleza son cuestiones que deben ser acreditadas según las
normas civiles; en particular, las que regulan la responsabili-
dad extracontractual, el daño y sus consecuencias indemniza-
t~rias~~.
8 82. LA GONSTITUCI~NEN PARTE CIVIL. - Quien

preten-
da ejercer la acción civil en el proceso penal deberá consti-
tuirse en actor civil, respetando las disposiciones procesales
relativas a la oportunidad, tramite y recaudos, y las sustan-
ciales que hacen a la legitimacicin, capacidad y al derecho a
introducir el reclamo indemnizatorio en esta sede. La inter-
vención puede ser realizada por el actor de manera personal
con patrocinio letrado o mediante un apoderado; si se tratare
de una persona incapaz, lo hará su representante legal, según
las regIas del derecho civil.
a) OPORTUNIDAD
Y TR&ITE. La primera presentaciun por
medio de la cual, quien pretende convertirse en actor civil,
manifiesta su voluntad ante el Brgano encargado de la investi-
gación penal preparatoria. -sea éste juez o fiscal- se denomi-
na instancia y debe formularse desde que se dispone el. inicio
de la investigacidn penal preparatoria, si estamos en un proce-
so de corte acusatorio, o la instruccidn formal, en los procesos
seguidos según el sistema mixto, hasta -esto según lo fije
el propio Código Procesal- el momento en que quede firme el
auto que disponga la clausura de la investigacióln o instruc-
Entre otros, arts. 1068, 1069, 1083, 1113, ss. y concs., C6d. Civil.
ci6n penal y la consecuente elevacidn a juicio de la causa.

Además de lo expuesto, también ha de tenerse presente que
la acción civil sdlo puede ser ejercida en un proceso penal en
que la acción principal se encuentre pendiente,
En cuanto al tipo de proceso en el cual es posible ejer-
cer la acción civil, es claro que puede ser emprendida tanto
en los procedimientos comunes como en los especiales. Aho-
ra bien, con respecto al tipo de delito, hay ordenamientos 10-
cales que, esgrimiendo razones de política criminal, impiden
el ejercicio de la acción civil para determinadas figuras o,
por el contrario, limitan el ejercicio a otras, teniendo en cuen-
ta fundamentalmente su magnitud o entidadd6.
La constitución del actor civil deber&ser notificada al de-
fensor del imputado y al civilmente responsable que será
demandado de manera oportuna. Si no se ha podido indi-
vidualizar al imputado, la notificacidn se practicar6 una vez
que dicho acto se concrete y a partir de alli comenzarán a
correr los plazas para la oposici6n.
b) Oposrcrd~. Gsta deberá realizarse bajo pena de cadu-
cidad, por escrito y dentro del plazo que la ley adjetiva fije
para ese trámite, que por lo general se establece de tres a
cinco d i a ~ ofreciéndose
~~, en ese acto la prueba de la cual se
intente valer. Con el escrito de oposíci6n se formará un in-
cidente que tramitará por las reglas previstas para las ex-
46 El Código Procesal de la provincia de Córdoba admite el ejercicio de

la acci6n civil sin restricci6n alguna en los delitos dolosos, pero en las figuras
culposas reduce la posibilidad a los supuestos de lesiones gravísimas u homici-
dio. Sin embargo, aclara que estos h t e s no rigen para los casos de conexi-
dad entre causas en las que se ventilan tanto delitos culposos corno dolosos, o
en una misma causa, si mediare concurso de delitos. Al exponer la cues-
tión, VNASUSSHERseñala que se trata de una decisión de poiítica criminal
provincial, compatible con la pauta del art. 1096 del Cód. Civil, que no m e -
ra la Constitución nacional, ni los arts. 29, 71 a 73 y concs. del Cód. Penal
(Manual, t. 11, p. 412). A diferencia de Córdoba, en la provincia de Entre
Ríos no hay Limite alguno para el ejercicio de la acción civil Cart. 81 y SS.,
actual Ciid. Proc. Penal, o art. 89 y SS.,nuevo Cód. Proc. Penal de la pro-
vincia).
47 A modo de ejemplo, la provincia de Córdoba fija en cinco días e1 pla-
zo; la provincia de Entre Ríos en tres días.
SUJETOS DE LA R E L A C I ~ NPROCESAL 34 1
cepciones (art. 103, CPP C d r d ~ b a ) ~

corriéndose
~, vista a las
partes interesadas, para luego resolver la cuesti6n planteada.
El fundamento de la oposiei6n -con posibilidad de éxito- po-
drá radicar solamente en cuestiones que hacen a la admisi-
bilidad de la constituci0n en actor civil, como padrian ser,
entre otros motivos: a ) falta de legitimación; b) falta de invo-
cación de la relación con el hecho investigado, y c ) la omisión
de acreditar la condición de damnificado.
C) EFECTOS, POSIBILIDAD DE EXCLUSI~NDE OFICIO, COSTAS. En
cuanto a los efectos de la constitución en carácter de actor
civil, PUF aplicacióln del principio de preclusidn procesal, una
vez resuelta la cuestión, o -en su caso- ante la ausencia de
planteos, la constituci6n deviene definitiva y no puede in-
troducirse una oposición en la etapa plenaria. Se estable-
cen como excepcidn a esta regla aquellos supuestos que
hacen procedente la exclusión de oficio del actor civil, por
parte del tribunal de juicio en la etapa preliminar, cuando su
intervenci6n fuere manifiestamente ilegal, siempre y cuando
la admisibn del actor civil no haya sido producto de una de-
cisi6n tomada por el órgano respectivo al resolver un inci-
dente de oposición, en cuyo caso no es posible volver sobre
el tema.
Al aclarar los alcances de este concepto, la doctrina sos-
tiene que la intervención del actor civil es manifiestamente
ilegal si su pretensiiin de obtener una reparación por el he-
cho imputado, o de obtenerla en el proceso, es clara y evi-
dentemente contraria a la ley de fondo o de forma4g. Las
4Qn este Código se establece que el incidente puede ser abierto a

prueba por un plazo máximo de quince días; incluso prevé, a! final de ese pe-
ríodo, la reahaci6n de una audiencia oral y pública con el objeto de que las
partes interesadas expongan su defensa. Luego se resuelve la cuestión en
un t6mino de cinco días. Por sir parte, el e. 88 del Cód. Proc. Penal de
Entre Ríos establece e1 trámite, que -por las regIas propias del trámite para
las excepciones- es escrito.
49 Es Númz quien postula esta posibilidad ante una intervenci6n del ac-
tor civil mmüiestamente Ilegal, cuando su pretensión de obtener una repara-
ci6n por el hecho imputado, o de obtenerla en el proceso, es clara y evidente-
mente contraria a la ley de fondo o de forma. En cuanto a las posibilidades
con que cuenta el tribunal de rechazar o excluir de oficio al actor civil, a f m a
posibilidades de revisión por parte del tribunal de juicio tie-

nen mayor amplitud que las que tiene el civilmente dernanda-
do, puesto que le es posible revisar tanto la LegitZmatio a d
procesum como la legitimatio ad causam,
Esta resoluci6n no le quita al pretensor la posibilidad de
acudir posteriormente ante la jurisdicción respectiva con el
propósito de ejercer allá 1a acción civil (art. 100 y SS., CPP
Cdrdoba, y art. 91 y SS., CPP Entre Ri'os). Sin perjuicio de
ello, el excluido cargara con las costas que su intervención
hasta ese momento hubiere generado.
d) DESIST~MIENTO DE LA A C G I ~ NCWIL. Como regla general,
el desistimiento provoca la obligación de soportar las costas
que la participacibn hubiera generado. En cuanto a los efec-
tos, las leyes procesales difieren sobre su extensión. En al-
gunos casos se establece que el desistimiento importa renun-
ciar a la acción civil que se intente hacer valer; en otros se
afirma que no importa renunciar al derecho pretendida, el
cual puede hacerse valer en otra sede5?
El actor civil puede desistir de su pretensión en cual-
quier momento, mientras se encuentre en trámite el prace-
so penal. Para ello deber5 manifestar por escrito -segun el
tipo de procedimiento, el desistimiento puede ser tarnbi6n
expresado verbalmente- su voluntad de no continuar como
que es m6s amplia que la facultad de oponerse a su constitución por parte de

los demandadas, pues estos úitirnos siilo pueden invocar la ilegitimidad de la
presencia del instante en el proceso -Iegitimatio ad procesum-, en tanto
el tribunal, en resguardo de la economía y el orden del proceso penal, con
arreglo de lo dispuesto en la ley sustantiva y formal, pueden impedir que en el
proceso se ejerza una acción civil que de modo patente carezca de razón legal
que la justifique, sea por falta de kgitimtio ad procesum o por carencia del
derecho a la reparación, es decir, legitimatio ud cazcsam (Las disposiciimes
generales del Código Penal, p. 95).
En el prirner supuesto es la forma en que se encuentra regulada la
cuestión en el Código Procesal Penal de Entre Ríos (art. 94). En el segundo,
es el efecto regulado en el Código Procesal Penal de Cbrdoba, segfin la in-
terpretación de NIXIEZ,al afirmar que, "en lo que atañe a los efectos sustan-
ciales, el d e s i s t ~ e n t odebe someterse a las reglas civiles sobre la renuncia de
los derechos del acreedor" (Las d~pasiczonesgenerales del Ccídzgo Pmal,
P. 97).
parte en ese carácter. Pero no es el único modo en que
puede desistir de la accíbrn, dado que también el desistirnien-
tu puede emerger de la conducta asumida por el actor civil.
En ese sentido, habra desistimiento tácito si, estando el actor
civil debidamente citado a debate no formula su demanda en
el plazo establecido por la ley adjetiva, no comparece a la
primera audiencia del debate, no presenta las conclusiones o
se aleja de la audiencia sin haber concretado oportunamente
su petición concZusíva.
En cuanto a la extensión del desistimiento, éste puede
ser total o parcial; en este último caso, el desistimiento se
encontrará limitado contra alguno de los demandados civil-
mente. En todos los supuestos, quien desiste queda obliga-
do a solventar las costas que su intervenci6n ha demandado.
9 83. TERCERO
CIVILMENTE -Como contra-
DEMANDADO.
parte del actor civil aparece, completando la relación jurídi-
ca procesal, el sujeto civilmente demandado, que es contra
quien se habra de dirigir, en definitiva, el reclamo resarcita-
rió por el accionar delictivo ventilado en el proceso penal.
Teniendo en cuenta las características propias de la investi-
gación penal, puede ocurrir que al inicio no esté determina-
do quién o quiénes son los autores del ilícito, cuestidn que
se irá despejando con el correr del sumario; por ese motivo se
admite que la presentación inicial se dirija contra quienes
en definitiva resulten responsables. El tercero civilmente
demandado puede ser el autor, partícipe ó cdmplice del deli-
to, como también puede serlo aquel sujeto obligado por la ley
civil a responder por la actuacion delictiva de estás personas.
a) I N G ~ SALO PROCESO PENAL. Éste ingresará al proceso
penal por solicitud de quien ejerza la acción civil; los códigos
procesales establecen los recaudos y el modo en que la cita-
ción deber$ realizarse, contemplando también las sanciones
para el caso de no cumplir con esos recaudos, la rebeldía y
sus efectos, la oposici6n a la citacidn, la exclusidn y, en gene-
ral, todos los derechos y garantías que asisten a este actor
eventual.
En la citación del civilmente demandado se deberá indi-
cas nombre y domicilio del accionante y citado, o la designa-
ci6n de este ÚItimo, en caso de que sea una persona jurídica;

también deberá mencionarse el proceso en que se debe com-
parecer. Estos datos pueden ser aportados inicialmente por
el actor civil o -como vimos- a partir de los caracteres pro-
pios del proceso penal, pueden ser completados con el avan-
ce de la investigación en una nueva presentación con esa fi-
nalidad.
b) F m s DE INGRESO. fil puede ingresar mediante cita-
ción -que es el proceso indicado precedentemente- o de ma-
nera espontánea o voIuntaria, al tomar conocimiento de que
existe una pretensián en su contra. Este tema es tratado de
manera diferente en los ordenamientos locales. En algunos
casos se estipula que el ingreso voluntario puede darse hasta
el tercer día en que las actuaciones se radicaron ante el tri-
bunal de juicio; en otros, en cambio, el ingreso se permite en
una etapa anterior, can el prop6sito de dotar al accionado de
mayor protagonismo y control de la tramitación de la causa
pena151.
c) OPOSICI~N,T&ITE, EFECTOS. S e g h el su-
EEXCLUSI~N,
puesto, a la intervencibn del civilmente demandado podrá
oponerse tanto el imputado, como el citado, y también aquel
que, sin haber pedido su citación, ejerza la acción civil; en
caso de no existir oposición por el plazo que el Código seña-
le, el derecho a oponerse en el futuro caduca. El trámite a
seguir es regulado par el incidente previsto para las excep-
ciones.
En cuanto a los motivos pasa deducir la oposici611, estos
son de naturaleza procesal o pueden tener que ver con la le-
gitimidad de ese sujeto para estar en juicio (Jegitzmatio a d
procesum). Las cuestiones de tipo procesal debergn estar
vinculadas a defectos en la forma de practicar la citación, la
notificación, los escritos presentados, la oportunidad en ha-
cerlo, y otras cuestiones que hacen ai cumplimiento de los
pasos rituales fundamentales y que velan por el respeto de
El primer supuesto corresponde a la regulación del Cddigo Procesal

Pena1 de la provincia de Entre Ríos; el segundo, a la del Cádgo Procesal Pe-
nal de Ia provincia de C6rdoba.
los principios de econom'a, concentracidn, preclusi6n y cele-

ridad procesal.
De no haberse deducido oposición, en el plazo señalado,
a la intervencicin del civilmente demandado, sea que haya
sido citado o que intervenga de manera voluntaria, la consti-
tución devendrá definitiva, salvo que fuera excluida de oficio,
por resultar tal intervencicín manifiestamente ilegal, siendo
aquí aplicables los conceptos ya repasados para el actor civil.
Puede ocurrir, además, que la exclusión sea resuelta a pedido
del actor civil; en este caso, este último no podr8 intentar
nuevamente la acción contra el sujeto excluido a su pedida.
d) DERECHOS Y DEBERES. Los códigos procesales se han
ocupado de consignar que el civilmente demandado goza, en
la defensa de sus intereses civiles, de los rnismos derechos
que tiene el imputado para ejercer su defensa. Con esta
particular disposición han querido señalar que no podrán ser
arbitrariamente privados de la posibilidad de ejercer su de-
fensa, como también del trato que el tribunal habra de dis-
pensarles, el que deberá ser igualitario para todos los sujetos
intervinientes.
En ese orden, el civilmente demandado tiene desecho a
elegir el defensor de su confianza, a oponer las excepciones
y nulidad conforme a las previsiones legales que regulen su
ejercicio, a ser notificado de todas las resoluciones tocantes
a sus intereses en el proceso, a impugnarlas o recurrirlas
cuando puedan ser objeto de ese tipo de planteos, a asistir a
los actos procesales por sí o por medio de su representante
legal, a proponer diligencias, controlar las pruebas, Impugnar
su contenido, alegar sobre ellas, a realizar transacciones y
toda otra presentacidn que tienda a un real y concreto ejerci-
cio de su derecho de defensa.
Los deberes vinculados a su situacidn procesal se encuen-
tran expresa o implícitamente establecidos y tienen que ver
con la obligación de acatar las resoluciones judiciales, por
mhs que sean contrarias a sus intereses; tarnbih el apode-
rado o patrocinante tiene el deber de ejercer el derecho de
defensa de su asistido de manera acorde con las normas pro-
cesales y de ética profesional, quedando sujeto a eventuales
sanciones por su inconducta profesional.
e) S I T U A ~ DE
I ~ LAS
N A S E G U ~ O R A SCITRDAS EN G M T ~ A . La
posici6n en que se encuentran las compañías de seguro den-
tro del proceso penal varia en las legislaciones locales. Has-
t a hace un tiempo no se admitía que el asegurador pudiera
intervenir como parte en el proceso penal, sin embargo, con
la nueva orientaci61-i -acusatoria-, que pretende satisfacer
también los intereses resarcitorios de la víctima del delito y,
por sobre todo, buscar en esa cuestión una vía de solución
del conflicto penal, también llamada "tercera vía", se ha con-
siderado indispensable la intervencibn de la aseg~radora.~~.
Convengamos, finalmente, que estos cambios se orientan
a permitir que el proceso penal tambign pueda reparar los
perjuicios sufridos por el accionar delictivu, incluso que s61o
repare en aquellas casos en que se admite la conclusi6n del
proceso a partir de acuerdos que las partes presentan al juez
y que éste homologa -modelo consensual-, o de supuestos en
que la ley considera suficiente el castigo que el autor del he-
cho ha tenido con el evento mismo -pena natural-.
C) EL DEMANDADO EN: LA R E L A C I ~ NPROCESAL
5 84.EL IMPUTADO. - ES la persona contra la cual se di-

rige la irnputaciiin o, en otros terminos, el sujeto pasivo de la
pretensión penaP3, dirigida por autoridad competente dentro
de los carriles de legalidad. La sujeción al proceso penal se
presenta como un derecho potestativo del Estado, por medio
52 Este cambio puede apreciarse, por ejemplo, en el nuevo Código Proce-

saI Penal de la provincia de Entre Ríos, toda vez que el anterior no preveía la
posibiIidad de intervención en carácter de citado en garantia de las compañías
de seguro; incluso la doctrina de casacion era contraria a posibilitar su ingreso.
C A R N E Lk~cI c, i m s , t. 1, p. 194. BINDER
distingue aqui el concepto
de p r e m 2 ó n penal, o pretensión punitiva, de acci6n p m l , entendiendo
que 10 que se dirige contra el imputado es la "acción penal", considerando que
"pretensión punitiva" significa "pedido de m castigo contra el imputado"
( I f i t r o d w c i h , p. 331). En tanto para MAIER el imputado es quien "genéri-
camente sufre la persecucibn penal"' (Derecho procesal p m l , t. 11, p. 187).
Se considera al imputado como aquella persona sobre la cual recae la preten-
ci6n punitiva de Ia sociedad u del particular, cualquiera que sea ser forma, des-
de el inicio del proceso hasta su culminaci8n.
del cual nace para el imputado no ya una obligación, o el de-

ber de una determinada prestacibn, sino un estado de suje-
ción a los efectos producidos por el ejercicio de la acción
penal. Sin embargo, es claro que, con la prornoci6n de la ac-
cián penal, también el imputado viene a ser titular de un de-
recho, el derecho a la decisión frente al juez54;a tener un
proceso acorde con su dignidad humana, porque no sólo es
inhumano, sino ilbgica, que se llevara a cabo una investiga-
ción acerca de la culpabilidad de un individuo y que, al pru-
clamarlo culpable, se lo sometiera al castigo, sin haberlo lla-
mado a tomar parte en el proceso efectuado en su contra5?
A partir de pensar al imputado como sujeto, no como un
objeto contra el cual se dirige tal o cual cosa, la idea de suje-
ción y potestad ve cada vez más recortada sus posibilidades
discrecionales, to da vez que la investigacibn penal debe ma-
nejarse dentro de carriles de legalidad que permitan una ver-
dadera contradicción a la hipótesis acusatoria; esto lleva a
considerar al imputado sujeto esencial del proceso. La nu-
ción de sujeto, de persona, impide entonces verlo como una
fuente de prueba a quien se le debe "extraer" información
sea como fuere. Es hoy un sujeto procesal, con desecho a
defenderse y repeler la acción penal iniciada en su contra, y
a tener un juicio justo, leal, que respete el Estado de derecho,
esto es, el debido proceso Ilegal, y que sea definitivamente
concluido en un plazo razonable; incluso tiene el derecho a
ser asistido profesionalmente, antes de ser sujeto procesal56,
5 85. EL s o s ~ ~ c r r o s-o ,Cuando se da comienzo a la

investigación de un delito y existe una persona sindicada
corno responsable de él, comúnmente se lo llama sospecha-
do. Cuando a esa persona concretamente se le dirige una
irnputaci6n determinada, pasa a ser imputado. Al recaer
-eventualmente- sobre él un auto de responsabilidad que
* LEONE,Tratada,t. 1, p. 443.
55 G w , Pmgrum, p. 288. Este autor agrega que "un juicio no pue-
de ser lanzado al viento, sino es preciso que se dirija contra alguno", desta-
cando que apenas se conozca el sospechado, debe tomar parte en el proceso.
56 C m , La znuestigacidn p m l , p. 84.
hace mérito de su situacidn de manera provisoria, esto es, un

auto de procesamiento, pasa a designárselo como procesado.
Finalmente, si en un juicio oral y público se lo acusa, será
sindicado corno acusado, y luego, si recibe una condena, el
inicialmente sospechado será un sujeto condenado.
5 86. CALIDAD
DE es necesario que el
IMPUTADO. - NO
imputado se encuentre debidamente individualizado o que se
tenga noticia o sospecha de una determinada persona, como
autor o partícipe del hecho delictivo, al poner en movimiento
la acción penal; ese dato resulta necesario para la perfecta
constituciOn de la relación procesal. Tenemos que la acción
penal y la instrucción genérica se pueden dirigir contra des-
conocidos, o sea, que pueden existir no sólo sin que una per-
sona tenga la calidad de imputado, sino que ellas se dirijan
contra una persona determinada57.
Es claro, entonces, que resulta posible iniciar una acciori
penal sin tener un sospechoso, pero una vez que se lo indivi-
dualice debe ser sometido a proceso, conformándose así la
relación jurídica procesal necesaria, puesto que no puede ha-
ber un imputado sin juicio penal, bajo la idea de que res 2u-
dzcata y res iudicans son términos correlativos, que se im-
plican recíproca mente^.
La calidad de imputado puede surgir de un acto jirrisdic-
cional o de un acto prejridicial, practicado por el Ministerio
Público o la policía. Tampoco se requiere que el persegui-
do penalmente sea nombrado correctamente, esto es, por su
nombre y apellido verdaderos, o por señas inequgvocas de
su identidad, en tanto cualquier error de este tipo puede ser
corregido posteriormente. Sólo basta con indicar señas o no-
tas personales sobre la base de las cuales se pueda inferir la
identidad de una persona individual; mientras tal indicación
no exista, sólo se trata de acciones de investigación ob$eti-
vas, que no se dirigen contra una persona determinada o que
sólo se dirigen a su individualización como autor o sospe-
choso del hecho punible o participe de él5?
57 MANZINI,Tratado, t. 11, p. 384.

Lecciorzes, t. 1, p. 194.
CARNELUTTI,
59 MMER,Derecho procesal p m l , t. 11, p. 192.
5 87.CAPACIDAD PROCESAL. - S610 los seres humanos,

las personas de existencia visible -físicas-, pueden ser impu-
tados en un procedimiento penale0. Se requiere, si, que el
sujeto tenga capacidad procesal, entendida como tal la apti-
tud del imputado para asumir la intervención que le corres-
ponde en la relacidin penal e intervenir válidamente en el pro-
ceso, con posibilidades ciertas de procurar su defensa. La
incapacidad procesal impide la iniciación o prosecuci6n de
la persecucih penal, debiendo disponerse el sobreseimiento
del incapaz imputado, por razones de edad (menor inimputa-
ble), o de enfermedad mental inicial o sobreviniente (demen-
te), previendose, en nuestro Codigo, el examen médico obli-
gatorio en los arts. 75 y 201, inc. 46, según el tipo de delito
investigado6¡.
8 88,~DENT~FIGACI~N IDENTIDAD
. F ~ S I G AE JDENTíDAD
NOMINAL DEL IMPUTADO, - E l imputado debe ser identificado
de la mejor manera posible, tanto física como nominalmente.
Se entiende por identificacibn fiszca a la coincidencia entre
la persona indicada y la persona sometida al juicioa, en tan-
to la identzdad nominal se encuentra dada por su estado
civil, nombres, apellidos y demás circunstancias generales.
Esta última adquiere valor, indudablemente, para establecer
los antecedentes del imputado, una posible reiteración o su
reincidenciaG3.
La identificación se lleva a cabo mediante la corrobora-
ci6n de los datos que proporciona la misma persona, por par-
ca Si bien el tema admite diversas opiniones, MAIERentiende que el dere-

cho penal "excluye normalmente a las personas jurídicas o de existencia ideal
(sociedades o corporaciones) de las imputaciones fundadas en su aplicación",
afirmando que "sólo artificialmente se puede atribuir una conducta a una per-
sona juridica, a un ente ideal, a partir del hecho de vincular un comporta-
miento humano" (Derecho procesal pmal, t. 11, p. 206). MANZINI aclara que
debe tratarse de un "individuo viviente", dado que "el requisito de la vida tie-
ne que referirse al momento del proceso y no sólo al de la comisiíin del deli-
to" (Tratado, t. 11, p. 399).
C m , La inwestigació7z penal, p. 84.
m C ~ L ~ , s , t. 1, p. 199.
k c cI i m
Derecho procesal penal, t. TI, p. 360.
VÉLEZMARICONDE,
te de las oficinas técnicas. Pero si los datos resultaren fal-

sos, o aquella se hubiese negado a proporcionarlos, se puede
acudir a otros procedimientos -reconocimiento por testigos,
exhibición de fotografias-, con lo cual bastará con la identifi-
cación física para que el proceso pueda ser continuado en
contra de ella, pese a la disparidad que puede existir entre
los datos proporcionados y las verdaderas circunstancias per-
sonales o la ignorancia o ausencia de aquellos datosM.
Vemos, entonces, que los medios empleados para la iden-
tificacibn se pueden resumir en los datos nominales del irnpu-
tado (estado civil, nacionalidad, nombres, apellidos, apodos),
su identificación dactiloscópica y señas particulares, pudien-
do el juez -sin limitación alguna- recurrir a todo procedi-
miento que respete la dignidad y los derechos del imputado
y que resulte apto para su correcta identificación.
0 89. INTERWNCI~N DEL I M P U T ~ OEN EL PROCESO PENAL.

Una vez que ha sido individualizado el presunto autor del he-
cho delictivo y se inicia en su contra un proceso penal, a esa
persona -imputado- no sdlo le asiste el derecho, sino que
pesa sobre 61 la obligacidn de participar en la causa seguida
en su contra; de ahí que la ley acuerde facultades coercitivas
hacia el juez de instrucción o fiscal -segdn el modelo-, de
modo tal que se le permita asegurar la comparecencia del su-
jeto en el proceso penal, aun contra su voluntad, y por medio
de la utilización de la fuerza pública.
5 90. REBELDIA.
-Puede ocurrir que el imputado no
comparezca ante el organismo encargado de la investigación,
juez o fiscal, segun el sistema de que se trate; ante esa even-
tualidad, se da una situación conocida como rebeldia. Cuan-
do el imputado es citado y no concurre, desobedeciendo la
orden judicial, se fuga del establecimiento en que se encon-
traba a disposición de la autoridad respectiva, o se ausenta,
sin autorización, del lugar que se le asignó para la residencia,
asume la condición de c ~ n t u m a xo rebelde, can efectos
determinantes en lo que respecta a la libertad personal y su
Derecho procesal penal, p. 267,

CREUS,
mantenimiento en el transcurso del proceso. En este supues-

to, por resolución fundada, se habrá de declarar la rebeldía
y ordenar la inmediata detencián del contumaz.
Si bien, en principio, la declaracibn de rebeldía no sus-
pende la investigación, si suspende el juicio que debe ser
llevado adelante en contra del imputado, el cual no se puede
iniciar ni proseguir ñnlentras se mantenga esa situación. S610
se podrán, en la etapa preliminar al juicio -sea investigación
preparatoria o instrucción formal-, ejecutar los actos que
lleven al esclarecimiento de los hechos y que no requieran
la intesvencion necesaria del contumaz. En ese sentido, se
plantea aquí el problema respecto de los actos definitivos.
Para algunos códigos de procedimiento es posible continuar
el proceso, previo nombramiento de un defensor letrado; en
otros casos, se suspende la actividad hasta tanto el imputado
sea habido.
Para garantizar su derecho de defensa, aun en esa situa-
ción se le acuerda al rebelde el derecho de peticionar o a
realizar presentaciones inherentes a su condición y a pedir
por su libertad, así como también relativas a la acción segui-
da en su contra, como podría ser invocar la prescripción de
la acción penal y el consecuente cese de la persecucidn orde-
nada en su contra.
Se produce el cese de la rebeldía en el momento en que
el imputado comparece o es traído coercitivamente ante la
autoridad jurisdiccional que está a cargo de Ia causa, debien-
do continuar el proceso en el estado en que había sido sus-
pendido. Se admite también que, luego de la declaración de
rebeldía, el imputado que se presente o resulte detenido tie-
ne la oportunidad de justificar, por cualquier medio, su con-
dición de rebelde, exponiendo los motivos que lo llevaron a
esa situaci6n. Puede alegar todo impedimento grave y legí-
timo; si ello ocurre, la rebeldía será revocada, sin producir
efectos en el proceso.
Se ha debatido si es posible llevar a cabo un proceso pe-
nal en rebeldía. En los ordenamientos locales esta cuestión
resulta imposible, bajo el fundamento de la necesidad de pre-
servar plenamente el derecha de defensa, con la concepción
de que una persona ausente no puede ejercerlo de manera
cabal6% Sin embargo, algunos autores afirman que podría ser

posible, distinguiendo que no se puede juzgar cuando la au-
sencia es involuntaria, pues de tal modo se impide el ejerci-
cio de1 derecho de defensaM,pero que para el supuesto de
rebeldía o contumacia voluntaria, de aquel que desobedece la
intimación judicial de comparecer o se fuga, el proceso debe
continuar. Se establece, asi, una especie de distinción entre
rebeldia y ause.lzcia, teniendo en cuenta, para tal fin, el co-
nocimiento o no del proceso y la intenciuln del agente de
eludirlo voluntariamente, manifestando y ejerciendo de ese
modo -con la ausencia- su derecho de defensa. Otros auto-
res proponen, lisa y llanamente, la posibilidad de continuar el
juicio con el imputado rebelde, bastando con garantizarle un
régimen recursivo especial más amplio -en el cual pueda dis-
cutir aspectos que los recursos actualmente previstos no to-
leran- o bien admitir la realización de un nuevo juicio, en
caso de que el imputado así lo requiera'j7'.
91. DEFENSA. - La garantfa constitucional de defensa

en juicio del imputado comprende la facultad de intervenir en
el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una
posible reacción penal que se presente contra él, y la de lle-
var a cabo en él todas aquellas actividades necesarias para
poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad pe-
nal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o ate-
65 SOLIMINE, Tmtado, p. 405. Para este autor, la garantía de defensa en

juicio -en los supuestos de prisión preventiva- se vuelve en contra de otros
derechos del imputado; así "la imposibilidad de practicar el juicio en rebeldía,
fue utilizado como fundamento de la prisión preventiva, de manera que la idea
de no seguir el juicio en ausencia para preservar el derecho de defensa, da lu-
gar, inadmisiblemente a la violación de otros derechos: el principio de inocen-
cia y el derecho a permanecer en libertad mientras se sustancie el proceso",
por 10 que entiende que la vigencia de esta prohibición termina favoreciendo
al imputado que se fuga, lo que resvlta intolerable.
a SUPERTI, Juicio penal m rebeldia, p. 71 y siguientes. El autor afir-
ma que suspender en caso de ausencia voluntaria el juzgamiento es desnatu-
ralizar e'l desecho a ser oido y "convertirlo en una exigencia objetiva", por otra
parte, "como corre el curso de la prescripción, al ausente voluntario se lo ter-
mina premiando".
" Tratado, p. 406.
SOLIMINE,
núem; no existe posibilidad de llevar adelante un procedi-
miento respetuoso de la dignidad humana y del Estado de
derecho, sin darle al imputado la posibilidad de defenderse
(memo iudex sine defensione) ,
El concepto de defensa es opuesto y complementario del
de acusación. Ya se ha dicho que la formación del juicio pe-
nal sigue el orden de la tríada l6gica (tesis, antátesis y sinte-
sis); si el juicio es sintesis de acusación y defensa, no se pue-
de dar una acusación sin defensa, la cual es un contrario y,
por eso, un igual de la acusaci6nBg. En esa garantfa se sus-
tenta el principio de contradicción, para que el proceso no
sea un monólogo, sino una dialéctica en que los intereses
contrarios tengan oportunidad de dar sus razones y ofrecer
SUS
a) ELECGI~N DEL DEFENSOR. En la primera oportunidad,

el juez habrá de invitar al imputado a elegir su defensor de
confianza, invitacidn que deberá hacerse siempre antes de la
indagatoria, pues resulta obvio que, sin abogado defensor, no
hay posibilidades de recepcionarle declaracidn indagatoria al
incurso. Esa invitacibn se le realizará baj o apercibimiento
de nombrarle el defensor de oficio, atento a que la defensa
por parte de un abogado resulta obligatoria, dado que integra
la personalidad jurídica del imputado para asistirlo y repre-
sentarlo, haciendo valer todos los derechos de éste, en virtud
de un interés público y particular que resulta obligatorio y
que no puede ser renunciado7'.
as WER, Derecho procesal penal, t. 1, p. 491. "La defensa no es un

privilegio, ni una concesión exigidos por la, humanidad, sino un verdadero de-
recho original del hombre y, por consiguiente, inalienable" (CARRARA, Progra-
ma, t. 11, p. 458). "Ahora bien, aunque sin proyección más directa se refiere
al proceso penal, este derecho es de aplicación también a los demás procesos,
y tiene como finalidad asegurar la efectiva realizacion de los principios de
igualdad ante las partes y de contradicción que imponen a los Olrganos judicia-
les el deber de evitar desequilibrios entre las misrnas'"l3~ ESTEBAN - GONZ~EZ
TREVWANO, Curso, t. 11, p. 86).
6g C A R N E L k ~ cEc, i m e s , t. 1, p. 232.
70 R ~ I A N EM
S ,u a m I , t. 11, p. 86.
71 TORRES BAS,El sobreseimiento, t. 1, p. 256.
El verdadero defensor del imputado es de confianza y

electivo. El oficial es subsidiario e impuesto por la necesi-
dad de defensa aun luego de designado el defen-
sor oficial, siempre tiene la posibilidad de propones un de-
fensor técnica, teniendo en cuenta que el nombramiento
del defensor de confianza, en lugar de una carga, es una
facultad del imputado y, por tanto, el n o m b r a m i e n t o
de oficio -como se llama al hecho por el juez-, es una
obligación de éste, cuando falte el nombramiento de con-
Si el imputado se encuentra privado de su libertad deam-

bulatoria, cualquier persona que tenga con 61 relación de
parentesco o amistad puede presentarse ante el juez, propo-
niéndole un defensor; en tal caso, hará. comparecer de irme-
diato al imputado, quien deberá ratificar o no la propuesta
realizada. Mientras se sustancie este procedimiento, y a los
fines de asegurar el derecho de defensa del imputada, las au-
toridades psevencionales se abstendrán de secepcionarle de-
claración, hasta tanto no se dirirna el planteo y cuente con
un letrado defensor74.
Ahora bien, no cualquier persona puede proponerle al
juez actuante el abogado defensor del detenido; tiene que re-
72 COMObien expresa CARRAM,"en materia penal no existen presuncio-

nes zzc& et iple zure y por 10 tanto siempre hay que admitirle al acusado su
propia defensaqq,por lo que "se hace necesario que se le dé la asistencia de
un defensor legal, que el acusado puede elegir libremente" (Programa, t. 11,
p. 4571. "Un proceso penal garantizador debe preocuparse en todo momento
de que la participacidn de1 imputado sea un medio de defensa, y eso se logra,
no sólo advirtiendole desde el inicio el sentido y las consecuencias de su
intervención en e1 proceso penal, sino, fundamentalmente, proveyéndole una
verdadera y eficaz defensa tecnica, que sea de su confianza" (BINDER, Justicia
penal y Estado de derecho, p. 28).
C A R N E L Lecciones,
~I, t. 1, p. 241.
74 Si lo que se busca es darle la posibilidad -aun detenido- de ejercer
plenamente su derecho de defensa, correspondería que el juez le ordene al
sumariante la suspensión momentánea de las actos, hasta tanto quede nom-
brado el defensor técnico del involucrado. Si existen actos impostergables
o definitivos, y éstos se realizan sin la posibilidad de control, o estando nom-
brado el defensor y sin su conocimiento, éstos -a nuestro juicio- resultan
nulas.
sor, prevalecerá siempre la voluntad del imputado, puesto

que es el titular del derecho de defensa79.
El máximo de defensores admitido es de dos por cada
imputado; las notificaciones hechas a uno de ellos tienen
validez respecto de ambos. La posibilidad de contar con su
abogado defensor o de asumir su propia defensa hará factible
que el sujeto sometido a proceso pueda ejercer, ante los ór-
ganos públicos, sus derechos y articular sus defensas, ade-
más de controlar los actos procesales definitivos e irrepro-
ducibles, por lo que la inobservancia por parte del juez de
invitar al incurso, en la primera oportunidad, a nombrar de-
fensor producirá. la nulidad de los actos irreproducibles cele-
brados sin él.
Ahora bien, &cuáles la primera oportunidad en la que el
juez debe invitar al imputado a nombrar su abogado de con-
fianza? Si está privado de su libertad, debe ser de manera
inmediata; si no lo está, al ser llamado a prestar declaraci6n
indagatoria, fijando en ese acto domicilio procesal y poster-
gando el tribunal, hasta esa fecha, la concreción de los actos
irreproductibles o bien dándole la posibilidad de controlarlos.
En todos los supuestos, ante la impasibilidad de postergar la
realizacilin de los actos procesales definitivos y la falta de
eleccibn por parte del imputado de su defensor de confianza
-aun en aquellos supuestos donde todavía no existe un impu-
tado en la causa- deben notificarse, bajo pena de nulidad, los
actos al Ministerio Pupilar, quien se encuentra facultado pasa
intervenir en ellos.
b) DEFENSA
MATERIAL Y Consiste en la actividad
TÉGNICA.
que el imputado puede desenvolver personalmente haciéndo-
se oír, declarando en descargo o aclaracidn de los hechos
que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y
presenciando o participando, según el caso, en los actos pro-
batorios y conclusivos, a absteniéndose de hacerlo. El correc-
to ejercicio de ella exige su intervenci6n efectiva en el pro-
ceso, y presupone su conocimiento de la imputaci6ng0. El
7g BINDER,
1~~truducciÓ72
al derecIw procesal penal, p. 185.
80 NORES,Derecho procesal pmal, t. 1, p. 153.
CAFFERATA
titular de esta defensa es siempre el imputado, quien además
la ejerce de manera personal e insustituible, en la etapa in-
vestlgativa y durante el debate, pudiendo participar en la re-
construcción del hecho, reconocimiento de otras personas o
elementos probatorios y careos con otros imputados o testi-
gos. Esta participación es facultativa, porque forma parte
de su defensa material y no puede ser obligado a hacer aque-
llo que -considera- concurre contra sus intereses defensivos.
La defensa técnica, en tanto, puede ser ejercida por el
propio imputado, cuando reúne la condicion de ser abogado
y se le autoriza su autodefensa; caso contrario, deberá ser
asistido, sea por el defensor oficial o el particular. En la ma-
yoría de los casos, el imputado encomienda a un abogado de
la matrícula el ejercicio de su defensa técnica, siendo éste
quien asumirá el papel de parte formal y efectuará las inter-
venciones y peticiones tendientes al desecho de su repre-
sentados1. Si fuere autorizada la autodefensa y ésta, a juicio
de los jueces, obstaculiza la buena tramitacióln de la causa,
aquéllos pueden ordenar que se nombre defensor letrado
dentro de un término prudencialmente fijado, bajo apercibi-
miento de designarlo de de igual modo se procederá
si, a entender del juez, existen factores que pueden influir
negativamente, tanto en la efectividad de la defensa cuanto
en la marcha normal del proceso menoscabando aquélla u
obstaculizando esteB3.
Resulta válido que varios imputados confíen la defensa
de sus intereses a un mismo defensor, el que puede asumirla
salvo que haya inccirnpatibilidades entre 61 y sus asistidos, o
de asistidos entre si, al asumir distintas posiciones frente al
hecho requerido. La incompatibilidad de la defensa surge
de la colisión o del conflicto de los intereses de los imputa-
dos entre sí, es decir, cuando los intereses de uno son opues-
tos a los del otro, de tal modo que, al excluir o disminuir la
culpabilidad de uno, se vaya a establecer o a agravar la del
otro; en este caso, si la defensa eficaz de uno conduce inevi-
V ~ Q U EROSSI,
82 ALCALMAMORA - LEVENE,Derecho procesal penal, t. 11, p. 53.
Y CASTILLD
&3 CREUS,Derecho procesal p m l , p. 276.
sultar pariente o En cambio, si la propuesta es reali-
zada por el imputado, cualquier manifestación de voluntad de
nombramiento de un defensor llevada de cualquier modo a
conocimiento de la autoridad procedente tiene valor7" y debe
accederse a su nombramiento, siempre que se trate de un le-
trado que cumpla con las exigencias formales de rnatricula-
ción en la provincia.
Por su parte, y atento a cómo ha quedado definitiva-
mente redactada la norma, queda claro que no existe posibi-
lidad de designar defensor por el imputado ante la autoridad
preverttora o policial, sino que e110 debe hacerse inexcusa-
blemente frente y por ante el juez actuante, quien está en
condiciones de examinar las condiciones de habilitación del
propuesto y, en su caso, determinar si esth o no aquél en si-
tuacidn de defenderse por si' mismo, entre otros aspectos so-
bre los cuales no es el sumario policial el lugar más indica-
do para analizar y res01verlos~~; la eventual intervención del
juez para decidir con relacl6n al nombramiento del defensor
no implica un avocamients en la causa.
Nombrado el letrado, se invitara a éste a aceptar el cargo
conferido, el cual lo puede rechazar por motivos atendibles.
Una vez designado y tenido como defensor técnico del impu-
tado, el letrado asume todas las funciones inherentes al car-
goT8,debiendo durante todo el proceso, o el tiempo que dure
al frente de la defensa, asistir y representar al imputado y
si hubiere colisi6n de voluntades entre el imputado; su defen-
75 CHIARA Z comparte esta restricción, "porque se trata simplemen-

D ~ Ano
te de concretar una propuesta a favor de otro, en una situación de necesidad
derivada de su privaciiin de libertad. Es una suerte de gestor de negocios es-
pontáneo", por lo que no ve la razón de fondo que impide habilitar a cualquier
persona, sea o no pariente o amigo del involucrado, si en definitiva es el juez
quien decide sobre Ia solicitud (GHIARADhz - ERBETTA - F'RANFESCHETTI - ORSO,Có-
digo Procesal P m l de l a provincia de Entre RZus, p. 28).
76 LEONE, Tratado, t. 1, p. 570.
77 CHIARA D f~ - ERBETTA- FRANCESGHETTI - OMO, Código ProcesaE Pmal. d e
la provincia de Entre Rios, p. 28.
78 Como bien afirma LEVENE, las normas de conducta del abogado en la
defensa de su cliente se condensan de manera insuperable en las reglas que
enumera COUTURE: "Estudia, piensa, trabaja, lucha, sé leal, tolera, ten pacien-
cia, ten fe, oIvida, ama a tu profesiSn" (Manual,t. 1, p. 246).
tablemente a la traicidn de los otros, necesariamente se da

una asistencia infiel, que equivale a falta de defensa8? En
tal supuesto, si el propio letrado no renuncia, es el tribunal
quien debe proceder de oficio, declarando la incompatibili-
dad, separando del cargo al letrado y emplazando al imputa-
do a que designe otro letrado, b a apercibimiento
~ ~ de nom-
brarle el defensor de oficio.
e) SUSTITUCI~NDEL DEFENSOR TE~CNICO. LOSdefensores ele-
gidos por el imputado para llevar adelante su defensa técnica
pueden -ante la aparicidn de un impedimento legítimo, debi-
damente justificado- designar un defensor sustituto, indican-
do los motivos y el plazo en que habrá de reemplazar al titu-
lar de la defensa. Consagrada una facultad del defensor, que
designa el sustituto, sin que sea necesario consultar con el
imputado o en caso de desacuerdo con la sustitución, la vo-
luntad de este será irrelevante, salvo, claro está, la posibili-
dad de nombrar otro defensors5.
d) ACEPTACI~N DEL CARGO. OBLIGACIONES.Una vez acep-
tado el cargo, el defensor debe asumir 1%defensa t6cnica
conferida, quedando obligado a realizar la prestaci6n de ser-
vicios debida, rnAxime cuando de su cometido depende la
efectiva garantia de defensa en juicio, pudiendo renunciar
3610 por razones atendibles, como puede ser la desavenencia
con su cliente. El abogado particular puede ser también de-
signado de oficio, en reemplazo de otro letrado o del defen-
sor oficiala6;en estos casos, el ejercicio de la defensa de ofi-
cio se le asigna a los abogados de la matrícula, corno una
carga publica, los que no pueden, por tanto, renunciar a ella,
salvo que medie una excusa justificatoria para no actuara7.
Si se produce abandono de la defensa tlécnica, esto es,
cuando el defensor, una vez aceptado el cargo, se abstiene de
proseguir la actividad defensiva sin motivo justificado, y que-
84V ~ L EMZA R I C O ~Derecha

E, procesal pmut, t. 11, p. 420.
85 V ~ ~ LM~RICONDE,
EZ Derecho procesal penal, t. 11, p. 422.
86 Esto ucunirá cuando se agoten las posibilidades previstas en el art.
41 de la nueva ley de orgariizaci6n e lneegsaci6n del Ministerio Pfiblica 9544.
87 CREUS, Derecho procesal penal, p. 279.
da el cliente sin abogado, la ley dispone la sustitución por

el defensor oficial, alejando definitivamente al que no quiso
cumplir con su deber, e impidiéndole asumir nuevamente la
defensa, con el propdsito de evitar eventuales dilaciones en
el proceso, además ser pasible de diversas sanciones expre-
samente previstas en los distintos códigos procesales, que
van desde la imposición de multas hasta la suspensión en la
matrícula.
5 92. A ~ A ~ r s rDEs
LAS REGLAS M~NIMAS DE LAS NACIO-
NES UNIDASSOBRE LAS MEDIDASNO PRIVATIVAS DE LA LI-
BEBTAD (REGLAS DE TOKIO). - La Asamblea General de las
Naciones Unidas las aprob6 mediante res. 451110, del 14 de
diciembre de 1990. Ellas contienen una serie de principios
básicos para promover la aplicación de medidas no privativas
de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las perso-
nas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión, y
para fomentar una mayor participación de la comunidad en la
gestión de la justicia penal, especialmente en la que respecta
al tratamiento del delincuente, y promover entre los delin-
cuentes el sentido de su responsabilidad hacia la sociedad.
a) OBLIGACIONES
ASUMIDAS POR LOS ESTADOS Por
MIEMBROS.
medir, de esta resolucidn, ellos asumen los siguientes com-
promisos:
6) Esforzarse por alcanzar un equilibrio adecuado entre
los derechos de 1 ~ delincuentesg8,
s los derechos de las victi-
mas y el interés de la sociedad en la seguridad páblica y la
prevención del delito.
2 ) Introducir medidas no privativas de la libertad en sus
respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras
opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas
de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, te-
niendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las
exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabili-
tación del delincuente.
m En la Convención el t4rmin0 "delmcuentes" es utilizado independien-

temente de que sean sospechosos o de que hayan sido acusados o condenados,
9 ) Aplicar las disposiciones relativas a las medidas no

privativas de la libertad; éstas se aplicarhn a todas las perso-
nas sometidas a acusacidn, juicio o cumplimiento de una sen-
tencia, en todas las fases de la adrninistraci6n de la justicia
penal.
4) No realizar, en la aplicaci6n de las medidas, discrimi-
nacidn alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma,
religidn, cipini6n política o de otra índole, origen nacional o
social, patrimonio, nacimiento o cualquier otra condiciiin.
5) Asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el
tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los anteceden-
tes del delincuente y la protecci6n de la sociedad, y evitar la
aplieaci6n innecesaria de la pena de prisidn; el sistema de
justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no pri-
vativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la
fase posterior a la sentencia.
6) Establecer nuevas medidas no privativas de la liber-
tad y evaluar su aplicaci6n de manera sistemzítica.
7) Utilizar las medidas no privativas de la libertad de
acuerdo con el principio de minirna intervención.
b) RESPETO POR LA LEGALIDRD Y L~MITESDE LA A P L I C A C ~ ~ N
DE
,us MEDIDAS. A fin de asegurar el respeto pos la legalidad,
establece que la introducci6n, definici6n y aplicaci6n de me-
didas no privativas de la libertad estaran prescriptas por la
ley. En tanto, señala que la selección de una medida no pri-
vativa de la libertad se basará en los criterios establecidos
con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad,
los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena
y los derechos de las víctimas. Fija también que será la au-
toridad judicial -u otra autoridad independiente competente-
la que ejercerá facultades discrecionales en todas las fases
del procedimiento, actuando con plena responsabilidad y ex-
clusivamente de conformidad con la ley.
Tambien se afirma en estas reglas que, para la aplicación
de medidas no privativas de la libertad que impongan una
obligación al delincuente, aplicadas antes o en lugar del pro-
cedimiento o del juicio, se deberá requerir su consentimiento
y estarán sometidas a la revisión de una autoridad judicial u
SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL 36 1
otra autoridad competente e independiente, a petici6n del

delincuente.
Establece ciertos limites a la aplicaci6n de medidas no
privativas de la libertad.
1 ) No supondrCin ninguna experimentacidn m6dica o psi-
col6gica con el delincuente, ni riesgo indebido de daños físi-
cos o mentales.
2) La dignidad del delincuente sometido a medidas no
privativas de la libertad será protegida en todo momento,
3) Los derechos del delincuente no podrgn ser objeto de
restricciones que excedan las impuestas por la autoridad com-
petente que haya adoptado la decisi6n de aplicar la medida.
4 ) El respeto por los derechos del delincuente, como el
de su familia, a la intimidad.
5) La confideneialidad del trámite del expediente perso-
nal del delincuente.
c) ETAPASDEL PROCESO PENAL. En este tema se especifica
lo siguiente.
1) Fase anterior al juzcio. En esta etapa del proceso
se establece que cuando asi proceda, y sea compatible con el
ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organis-
mos que se ocupen de casos penales deberán estar faculta-
dos para retirar los cargos contra el delincuente, si conside-
ran que la protección de la sociedad, la prevencidn del delito
o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víc-
timas no exigen llevar adelante el caso. En tal sentido ex-
presa que cada ordenamiento juridico dispondr6 de criterios
bien definidos; incluso que, en casos de poca importancia, el
fiscal podrá imponer las medidas adecuadas no privativas de
la Iibertad, segun corresponda.
Además, señala a la prision preventiva como último re-
curso y que sólo se recurrir6 a ella teniendo en cuenta la in-
vestigación del supuesto delito y la protección de la sociedad
y de la víctima. Las medidas sustitutivas de la prisidn pre-
ventiva se aplicarán lo antes posible, fijando incluso límite
para esta, la cual entiende que no deberá durar más del tiem-
po que sea necesario para el logro de esas objetivos, contan-
do el delincuente con el derecho a apelar ante una autoridad

judicial, u otra autoridad independiente y competente, la pri-
si6n preventiva.
2 ) Fase d e juicio y sentencia. En esta etapa deberá
verificarse la posibilidad de preparar informes de investiga-
cidn social, el que se harA valer ante la autoridad judicial.
Dicho informe contendrá inforrnacidn sobre el entorno social
del delincuente que sea pertinente al tipo de infracci6n que
comete habitualmente el individuo y a los delitos que se le
imputan, como también deberá contener informaci6n y reco-
mendaciones que sean pertinentes al procedimiento de fija-
ción de condenas.
3) Imposición de sanciones. Cuando fuere procedente
la imposicibn de una sanción, la autoridad judicial deber&te-
ner en consideraci6n las necesidades de rehabilitacidn del
delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la
víctima, quien será consultada cuando corresponda.
Entre las medidas posibles, establece las siguientes: a )
sanciones verbales (v.gr., amonestación, reprensión, adverten-
cia); b) libertad condicional; c) penas privativas de derechos
o inhabilitaciones; d) sanciones econ6micas y penas en dine-
ro, como multas y multas sobre los ingresos calculados por
días; e) incautacidn o confiscaei6n; f ) mandamiento de resti-
tución a la víctima o de indemnización; g) suspensión de la
sentencia o condena diferida; h) régimen de prueba y vigi-
lancia judicial; i ) imposicicin de servicios a la comunidad; j )
obligacibn de acudir regularmente a un centro determinado;
k ) arresto domiciliario; 1 ) cualquier otro régimen que no en-
trañe reclusión, y m) alguna combinación de las sanciones
precedentes.
4 ) Etapa p o s t e r i o r a la sentencia. En esta instancia
se procura que la autoridad cuente con una amplia serie de
medidas sustitutivas posteriores a la sentencia, a fin de evi-
tar la reclusión y prestar asistencia a los delincuentes para
su pronta reinserción social.
Señala como eventualmente aplicables: a) permisos y cen-
tros de transición; b ) iiberacian con fines laborales o educati-
vos; c ) distintas formas de libertad condlclonal; d) la remi-
sióln, y e ) el indulto. En cuanto a estas posibilidades, se afir-

ma que toda decisi6n al respecto -excepto el indulto- sera
sometida a la revisidn de una autoridad judicial u otra autori-
dad competente e independiente, si 10 solicita el delincuente,
debiendo considerarse siempre poner en libertad al recluso,
asignhndolo a algún programa no privativo de la libertad.
d) PAUTAS PARA LOGRAR LA COOPERACI~NINTERNACIONAL. Por
ultimo, fija una serie de ejemplos para la aplicacion de las
medidas no privativas de la libertad, señalando la forma y el
modo en que éstas podrían ser aplicadas, y finalmente se
reafirma el compromiso de los Estados miembros en lograr
-en esta materia- la cooperación internacional, con el fin de
promover la investigación, la capacitacibn, la asistencia téicni-
ca y el intercambio de informacibn sobre medidas no privati-
vas de la libertad, fornentándose las estudios comparados y la
armonización de las disposiciones legislativas para ampliar
la gama de opciones sin internamiento.
Puede ocurrir que sean las partes -o una de ellas- las
que planteen la necesidad de que el magistrado se aparte de
continuar interviniendo en el asunto. En este supuesto, el
peticionante deberá exponer en la primera oportunidad, fun-
dadamente -acompañando las pruebas del caso- y bajo pena
de inadmisibilidad, los motivos de su solicitud, quedando lue-
go en manos del juez resolver la cuestión planteada.
3 93. IMPUTADOSIWESTIDOS DE FUEROS O I N M U ~ A D E S .
Los arts, 189 (que contemplaba el desafuero), 190 (que regu-
laba el antejuicio) y 191 (el procedimiento) del CPPN han
sido derogados por la ley 25.320. El art. 192 prevé que cuan-
do se proceda contra varios imputados y s6lo alguno o algu-
nos de ellos gocen de privilegio constitucional, el procesó
podrá formarse y seguir con respecto a los otros. La ley
25.320, llamada "Ley de fueros. Regimen de inmunidades
para legisladores, funcionarios y magistrados", en su art. 1'
establece: "Cuando, por parte de juez nacional, provincial o
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa
penal en la que se impute la comisión de un delito a un legis-
lador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o
juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con
el procedimiento judicial hasta su total conclusi6n. El llarna-

do a indagatoria no se considera medida restrictiva de la liber-
tad, pero en el caso de que el legislador, funcionario o rnagis-
trado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su
desafuero, remoci6n o juicio político. En el caso de dictarse
alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma
no se harA efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o rna-
gistrado sujeto a desafuero, remoci6n o juicio político no sea
separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá
seguir adelante hasta su total conclusi6n. El tribunal solicita-
rá al órgano que corresponda el desafuero, remoción o juicio
politico, segdn sea el caso, acompañando al pedido las copias
de las actuaciones labradas expresando las razones que justi-
fiquen la medida. No será obstáculo para que el legislador,
funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión de
un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho,
aun cuando no hubiese sido indagado, a presentarse al tribu-
nal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su
juicio, puedan serle iitiles. No se podrá ordenar el allana-
miento del domicilio particular o de las oficinas de los legisla-
dores ni la intercepción de su correspondencia o comunicacio-
nes telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara".
La determinación de que el tribunal seguir6 adelante con
el procedimiento judicial hasta su total conclusión debe ser
interpretada según lo que establece el art. 70 de la Constitu-
cidn, en el sentido de que antes del juzgamiento es necesario
que la Cgmara, con dos tercios de los votos, suspenda en
sus funciones al acusado. Existe un obstáculo constitucio-
nal para la total conclusión del procedimiento si antes no
media el desafuero. Como dijimos, la ley preve el caso de
que el legislador no concurra a prestar declaracibn indagato-
ria. En este caso, se entiende que las disposiciones de la
ley no modifican en nada la situación actual, El juez puede
continuar las investigaciones en las condiciones y limites
sealalados por la Constitución. Es decir que las investiga-
ciones podrán continuar hasta que finalice la instrucci6ns9.
El desafuero debe sustanciarse antes que el tribunal cite al legislador

para que comparezca al juicio (art. 354, CPPN), dado que con esta citación
El último párrafo del art. 1' se refiere a los allanamientos

y escuchas telefónicas de los legisladores. Establece que
para dictar estas medidas el juez debe requerir la autoriza-
ción de la respectiva Cámara. Anota bien COLAUTTI que la
ley ha omitido disponer el procedimiento para dicha autoriza-
ci6n, asi como los recaudos necesarios para que el acto sea
eficaz. Se entiende que la cIAusula impone requisitos para
el 6xito de las investigaciones que la Constitución no prevé.
Constituye, en cierto modo, un retroceso respecto de la si-
tuaci6n actual, aunque IMAHORN~O ha calificado a dicha norma-
tiva como expresibn de buen criteriog1.
El art. 2" agrega: "La solicitud de desafuero deber6 ser
girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos Consti-
tucionales de la Cámara correspondiente, la que deberá erni-
tir dictamen, en un plazo de sesenta días. La Cámara deberá
tratar la causa, dentro de los ciento ochenta días de ingresa-
da, aun cuando no exista dictamen de comisión"'. Comparti-
mos el criterio de COLAUTTI en el sentido que la norma mere-
ce dos tipos de objeciones. Desde el punto de vista. teórico,
es de dudosa constitucionalidad que por una ley se establez-
can plazos a las Cámaras para que se pronuncien sobre facul-
tades que tienen en relación con sus miembros. La doctrina
clásica calificaba a estas facultades como privilegios colecti-
vas de las Cámaras; actualmente son entendidas como facul-
comienza el juzgamiento al que se refiere el art. 70 de la Constituci6n. El

párr. peniiltimo del art. 1" se refiere a una vañante de este supuesto y dispo-
ne: "No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien
se le imputare la comisión de un delito por e1 que se está instruyendo causa
tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse a1 tribunal
aclarando los hechos indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle
útiles". Esto puede interpretarse como una derivación del derecho constitu-
cional de defensa. No obstante, advertimos que marca una diferencia, no
prevista en la Constitución, entre los destinatarios de esta ley y los demás ciu-
dadanos que no pueden defenderse sin comparecer ante el juez para prestar
declaraci6n indagatoria.
C O L A ~CI ,o m o r d u W y desaczcev;dos c m la ley de inmunidades,
LL, 2000-F-1140.
91 Acerca de la ley 25.320 sobre el nuevo r d g i m de inmumidudes
para leguludo~t?~, funczonumos y magistrados, "Revista Universitma La
Ley", año 11, no 6, dic. 2000, p. 6.
tades privativas. Desde el punto de vista práctico, se ha se-

Aalado en forma reiterada la inconveniencia de fijar plazos al
Poder Legislativo o a una de las Cámaras. El ineumplimien-
to de las cláusulas de la reforma de 1994 que los establecie-
ron ratifica este criterio.
El art. 3" establece: "Si un legislador hubiera sido deteni-
do en virtud de lo dispuesto par el art. 69 de la Const. nacio-
naZ, el tribunal pondrá inmediatamente en conocimiento del
hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidir5
por los dos tercios de los votos, en sesi6n que deberá seali-
zarse dentro de los diez días, si procede el desafuero. En
este caso se actuará conforme al art. 70 de la Const. nacio-
nal. Para el caso de denegar la CArnara el desafuero, el juez
dispondrá la inmediata libertad del legislador". En esto cabe
remitirse al art. 69 de la Const. nacional, es que aún dispues-
ta la libertad por falta de mérito si del curso de la investi-
gación surgieran nuevas probanzas, el juez debería solicitar
el desafuero. Este articulo genera -dice COLAUTTT- proble-
mas de índole constitucional. Entiende que la ley 25.320
confunde dos situaciones que los arts. 69 y 70 de la Consti-
tución diferencian con claridad. Por expresa disposición
constitucional la inmunidad contra el arresto cae en caso de
flagrancia. El tribunal debe poner el hecho en conocimiento
de la Cámara y ésta estudia la información sumaria (art. 69).
Es decir que la situación continúa en tanto la CArnara -por
mayoria de votos- no se pronuncie en el sentido de que la
flagrancia no ha existido. En este último caso el juez debe
disponer de inmediato la libertad del legislador. El proceso
seguir6 adelante hasta su juzgamiento. Recién en esa ins-
tancia deberá solicitarse el desafuero. La ley, por tanto, no
ha diferenciado dos situaciones que la Constituci6n trata en
forma distinta.
El art. 4" dispone: "Si fuera denegado el desafuero, la
suspensión o remoción solicitadas, el tribunal declarará por
auto que no puede proceder a la detenciQn a mantenerla,
continuando la causa según su estado.
En cualquier caso regirá, la suspensión del curso de la
prescripcidn prevista en el art. 67 del C6d. Penal". Este ar-
tículo refleja con claridad la deeisidn de ia ley 25.320 de
superar las trabas inconstitucionales al procedimiento que

había determinado el art. 191 del Cód. Procesal de la Nacidn
y dispone que en caso de que fuera denegado el desafuero, la
suspensidn o remocidn, la causa continuar&según su estado.
Es decir que la causa puede continuar hasta el juzgamiento
(art. 70, Const. nacional), o sea, hasta que el presidente del
tribunal cite a las partes a que comparezcan a juicio (art.
354, Cód. Procesal Penal).
Por su parte, el art. 5" aj5ade: "En el caso del art. 68 de la
Const. nacional, se procederá al rechazo in h ú n e de cualquier
pedido de desafuero". La inmunidad de expresibn, aduna
COLAUTTI, en todos los casos debe ser interpretada de una for-
ma amplia. La Constitucidn establece que los miembros del
Congreso no pueden ser rnolestados por sus opiniones o dis-
cursos. La jurisprudencia ha decidido con buen criterio que
ni siquiera procede que sean citados a la audiencia de conci-
liación prevista por el art. 424 del C6d. Proc. Penal. Entiende
que esta previsión, por tanto, resultaba innecesaria y puede
conducir a equivocas en cuanto a la amplitud de la inmuni-
dad de expresión92.
Por último el art, 6" preceptúa: "Deróganse los arts. 189,
190 y 191 del C6d. Proc. Penal de la Nación" (ley 23,984).
Por su parte, D'ALBORA señala que el texto original del
Código Procesal Penal reproducía en esencia, mediante los
arts. E89 a 191, el contenido de los arts. 69 y 70 de la Const.
nacional, que establecen la exenclbn de arresto y la solicitud
de desafuero para la promoción del juicio penal cuando se
tratase de senadores o diputados. Semejante límite condice
con la significacih lingüística de inmunidad, porque no se
presenta como un fuero -no es un privilegio- ni ajusta con el
carácter de concesión graciosa brindada por un superior a
ciertas personas según lo requiere el privilegio. En conse-
cuencia, la pauta para abordar el tema radica en recordar
que se trata de inmunidades: son prerrogativas funcionales.
Considera dudoso el acierto de incluir en el CBdigo una re-
gulaci6n que, por su naturaleza, debe integrar una norma de
jerarquia superior como la ley suprema. COLAUTTI pone en
Derecho constitucirmul, p. 97,

COLAUTTI,
claro que las garantías e inmunidades de los legisladores y

funcionarios no pueden ser acotados ni despejados con la
sanción de leyes, pues resulta materia propia de la Consti-
tucion nacional; las reformas en dicho ámbito sólo operan
como consecuencia de una modificación en el texto consti-
tucionalg3.
En todo caso, el Congreso no puede sobrepasar ciertos
lindes -arts. 53, 59, 60, 68 a 70, 114, inc. 5*, y 115, pgrr. So,
de la Const. nacional, referentes a "inmunidades de los
miembros de los poderes constituidos"; sólo le incumbe "la
atribución de reglamentar los alcances de dicho regimen sin
afectar las garantías que aquél ha pretendido acordar ni los
objetivos"- que pretende alcanzar la ley suprema. Por eso
es incorrecto constitucEonalrnente sostener que se aprueba
un nuevo régimeng4. Al mantenerse vigente el texto del art.
192 del CPPN, que hace mención al privilegio constitucional,
también pone lo suyo para aumentar las dificultades, pues
respalda la tesis de que el titulo del capitulo podsia perdurar.
Tal premisa habilita inferir -acota D'ALBORA-que la intrusidn
en el campo de la norma con jerarquía superior -la ley de
las leyes- no se corrige.
El común denominador estriba en proteger el desarrollo
normal de Ia función -judicial, Iegislativa o ejecutiva- para que
no se vea entorpecido por medidas o resoluciones que pue-
dan transformarse en obstáculo. La Constitución cubre al
presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros, rniem-
bros de la Corte Suprema, jueces de los demás tribunales de
la Nacidn y legisladores. La ley org6nica del Ministerio Pú-
blico 24.946, en su art. 14, instaura la exención de arresto
para sus integrantes. Y como no se trata de un fuero per-
sonal, no pugna con el art. 16 de la Const. nacional. La ley
25.320 se atiene únicamente a las inmunidades reconoci-
das constitucionalmente. La compulsa de todos los prece-
dentes que cita la llevan a D'ALBORAa concluir que el prin-
cipio general sigue siendo que, hasta tanto se opere la
separacióln por desafuero, juicio político o remocibn, ningún
g3 D h o ~Cúdigo
, P7m& Pentll dr3 l a N d z , t. 1, p. 392 y siguie~~tes.
94 Desufiero y facultades d.iscipliw,ariczs, LL, 2000-E-1225.
CAYUSO,
legislador, magistrado o funcionario puede ser sometido a pro-

ceso penal.
Los arts. 69 y 70 de la Const. nacional indican que el de-
safuero de un legislador nacional s61o es necesario cuando
deba disponerse alguna medida procesal restrictiva de su li-
bertad, o bien cuando se finalice la etapa preparatoria del
juicio, es decir, lo que en términos procesales se denomina
sumario penal. Vale recordar que el art. 69 de la carta mag-
na establece que "ningún senador o diputado, desde el
d f u d e s u elecci0.n. hasta eE de s u cese p u e d e ser arresta-
do; excepto el caso de ser sorprendido infrasyanti en la
ejecuci6n de algún crimen que merezca pena d e muerte,
infamani% u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a La
Cámara respectiva con Ea z n f o m c i 6 n sumaria del hecho".
ARAGONE y JIMÉNEZ señalan al respecto: "A contrario sensu, en
los casos que no media flagrancia, los jueces s6lo pueden de-
tener a un legislador nacional -ya sea en forma provisional o
definitiva- cuando el cuerpo, a pedido del órgano judicial,
disponga su desafuero y siempre que medie alguno de los su-
puestos en que la ley procesal autoriza al juez a privar de la
libertad a quien se impute la comisiOn de un delito. Por
otra parte, el escenario canstitucional en el caso de un legis-
lador nacional sospechado penalmente, lo completa el art. 70
de la ley suprema al establecer que 'cuando se forme quere-
lla por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier
senador o diputado, examinado en mérito de sumario en jui-
cio publico, podrá. cada Cámara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposi-
ción de juez competente para su juzgamiento"'"". Ahora bien,
frente a la mayoría de la doctrina constitucional que afirma
la inexistencia de inmunidad o exención del proceso respecto
de los parlamentarios nacionales, la doctrina procesal, en es-
pecial la escuela de Córdoba representada fundamentalmen-
te por CLARIÁ OLMEDO, sostiene una posicidn diametralmente
opuesta. Lamentablemente la escuela procesal de Córdoba
-que constituyd la semilla que reprodujo el proceso penal
- JIMGNEzLa
ARAGONE , znmuntddd de 10s legzsladores ffW?%teG ~ L$lT'O-
ceso penal, LL, 2000-E-1149.
mixto en el país- provocó, con la adopción de dicho sistema

procesal por la mayoría de las provincias y últimamente por
la Nacidn, que se diseminara lo que en doctrina se denomi-
na "obstáculos fundados en privilegio constitucional" con una
extension de tal calibre que resultan inconstitucionales al
convertir la inmunidad de arresto en una inmunidad de pro-
ceso.
Partiendo de la premisa de que el privilegio constitucio-
nal, como ya dijimos, es subjetivo y encuentra su fundamento
en la autoridad investida por el imputado, en caso de coparti-
cipacidn, debe regir el principio de oficialidad respecto de la
actividad jurisdiccional, puesto que la personalidad del privi-
legio impide que el obstáculo al accionar jurisdiccional se ex-
tienda a los restantes imputados.
En cuanto a la inviolabilidad o indemnidad parlamenta-
ria, el principio de igualdad de los hombres ante la ley cons-
tituye una de las reglas constitucionales fundamentales de
los estados civilizados modernosg% La máxima de validez ge-
neral de la ley penal con relacidn a las personas, en cambio,
constituye un derivado de aquel, e implica el imperio de la
norma penal para todas las personas por igual. En conse-
cuencia, la estrecha vinculación de ambos principios no debe
llevar a confundirlos, porque no toda excepcidn personal a
la validez general de la ley penal, importarh necesariamente
una restriccidn al principio de igualdad. La inmunidad par-
lamentaria no se asienta en la calidad personal o la investidu-
ra del autor, sino en la funci6n que desempeña. S610 proce-
de frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo de
conductas que pueda desarrollar el legislador. Pero es nece-
sario, además, que dichas opiniones sean vertidas como parte
de la actividad funcional del legisladom: Ello sucederá cuan-
do se emita durante el desarrollo de las sesiones parlamenta-
rias, de las actividades propias de las comisiones de la Cárna-
ra o de las investigaciones parlamentarias. Exceden dicho
96 Sostiene la eliminaeidn de toda discrirninaci6n arbitraria, a partir del

reconocimiento de una correspondencia o igua1dad de status entre los seres
humanos, que extrae de su idéntica condición de personas dotadas de b-
bertad.
marco funcional y, por lo tanto, se encuentran sometidas a la

ley penal como la conducta de cualquier otra persona, las ex-
presiones vertidas por el legislador como docente o disertan-
te en actos protocolares, politicos, culturales públicos o pri-
vados. Se trata de una excusa absolutorfa. Es absoluta y
permanente. Absoluta, porque el privilegio ha sido insti-
tuido para proteger la funcidn y no a la persona del legisla-
dor. Y permanente, porque aunque sOlo protege las con-
ductas realizadas desde el inicio hasta la finalizaci6n del
respectivo mandato legislativo, 10 hace indefinidamente hacia
el futurog7.
Las inmunidades de índole procesal son obst&ckiloscons-
titucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del
proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecu-
tivo o del Poder Judicial. Su objetivo no es otro que la protec-
ci6n del funcionamiento, independencia y j erairquia de tale S
poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas
y no el beneficio particular de sus integrantes. Dichos obs-
taculus consisten en: inmunidad de arresto (art. 69, Const.
nacional), desafuero (art. YO), juicio politico (arts. 53, 59 y
60) y jurado de enjuiciamiento de miembros del poder judi-
cial (art. 115)98.
Respecto de la inmunidad de opinidn, el art. 68 de la
Const. nacional dispone que " n i n g u n o d e los miembros
del Congreso puede ser acusado, Znterrogado judicialmen-
te, ni molestado por Las opiniones o discursos que emita
d e s e m p e ~ a n d os u m a n d a ta d e Legislador". Tal exención
presenta los siguientes caracteres: "a) es permanente, ya que
no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato (aun-
que deje de ser legislador, nunca podrá ser penalmente per-
seguido por los delitos cometidos en las circunstancias de su
exención]; b ) es absoluta, ya que ni el legislador puede re-
nunciar ni la Cámara privarlu de ella: la única excepción
que se reconoce es la del delito previsto por el art. 29 de la
Const. nacional, y c) se extiende a todas las expresiones de
la funci6n legislativa que importen emitir opiniones o pro-
97 G R I S E ~Munual.
I, Parte gmzeral, t. 1, p. 128 y 129.
98 Gsers~nr,Manual. Parte general, t. 1, p. 130.
nunciar discursos (votos, ponencias verbales y escritas, acti-

tudes en sesiones y reuniones de comisidn, etc.), en cuanto
estén relacionadas con la función (no bastaráa que ésta apa-
reciera como simple ocasibn de la comisión del delito -p.ej.,
lesiones cometidas en el recinto en medio de un debate-,
es necesario que la conducta 'pertenezca' a los actos funcio-
nales) ''99.
Para CREUS, la forma en que está redactada la cláusula
constitucional de exención bloquea la punibilidad, impidiendo
la perseguibilidad, por tanto el hecho en si no pierde su ca-
rácter delictivo; sigue siendo una conducta antijurídica, cul-
pable y abstractamente castigada con pena; par eso contra
ella cabe la legitima defensa y los partícipes que no tengan la
condicidn de legisladores pueden ser castigados. "Otra es
la opinion de ZAFFARONI,para quien la disposición constitucio-
nal determina la atipicidad penal de la conducta, con lo cual
las consecuencias enumeradas precedentemente no se pro-
ducirian. Ni siquiera acepta el que sea procedente la in-
demnizaci6n, pese a que reconoce la permanencia del carác-
ter antijurídico de la conducta. Dicho criterio, a nuestro
juicio, de ninguna manera puede apoyarse en la fórmula le-
gal; el límite semántico de la norma opera con total rigidez en
este caso"loO.
La inmunidad de arresto, seg-h el art. 69 dispone: "Nin-
gUn senador o d2putad0, desde el d2a de su eleccidn hasta
el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser
scirprendzdo Zn fraganti e n La ejecucibn de algún crimen
que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva;
d e lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva c o n la
informacidn. sumaria del hecho". En este articulo se con-
sagra otro privilegio parlamentario personal de los legislado-
res y se denomina inmunidad o exención de arresto. No
se opone a la iniciación de acciones criminales contra un
miembro del Congreso que no tengan origen en sus opiniones
CREUS,Derecho penal. Parte general, p. 120 y 121. Véase B ~ A R T

99
CAMPOS,La inmunidad & e x p r e s i h de los legisladores y la Z n f o m i ó n
u Wuvés :S deos medios d e contunkaci6n social, ED, 144-235.
Io0 CREUS,Derecho penal. Parte general, p. 121.
como legislador (art. 68), ni que se adelanten los procedi-
mientos en los respectivos juicios, mientras no se afecte
la libertad personal del legislador, con orden de arresto o
prisiÓnl0l.
1°1 ZARMI, Análisis de la Constituc2d72 naciolzal, p. 251.

CAP~TULO
VI
EL JUICIO COMO AFIRMAGI~N*
5 94. FORMAS DE I N I C I A C I ~ N DEL PROCESO PENAL. D E -

NUNCIA. - E1 6 de agosto de 2008 se sancionó la ley 26.395, la
cual no solo modificó el modo en que se podía materializar
la denuncia -art. 175, CPPN-, sino que también inculrpord el
art. 175 bis, regulando así el modo en que aquellas deberán
ser instrumentadas.
El primera de ellos quedó redactado de la siguiente ma-
nera: "La denuncia presentada unte la policia podrá hu-
cerse por escrito o verbalmente; personalmente, por re-
presentante o por mandatario especial. En este últzrno
caso deberá agregarse el poder. E n el caso de q u e un
funcionario ps2icial reciba la denuncia e n forma escrita
comprobará y hará constar la i d e n t i d a d del denunciante.
Cuando sea verbal, se extender6 e n un acta de acuerdo
con el Cap. I v TZt. del Libro 1.
E n el caso que la denuncia sea presentada ante la
fzscalia o el juez la misma deberú ser escrzta; personal-
mente, por representante o por mandatar2o especial. En
este ultimo caso deber6 agregarse el poder, debiendo ser
firmada ante el funcionario que la reciba, quzen compro-
bara g hará constar la identidad del denunciante.
* Por Jm C. con el aporte de JUANJ. ORIBEy

CORBET~A,
BAEz y PAOLA
DIEGOM,ESTEVE.
A los fines de comprobar su identidad, el denuncian-

te pudrd presentar cualquier documento válido de iden-
tidad".
Sobre el particular, ASTUR~ASy BUSTOS instruyen que dicha
innovacibn tuvo en miras distinguir "si la denuncia es presen-
tada ante la policia o ante el juez o fiscal", permitiendo que
eIla se pueda realizar tanto por escrito como verbalmente, en
tanto que, en el caso de que ésta fuera presentada ante el
juez o el fiscal, deberá hacerse en forma escritaL.
El segundo de los preceptos al que hacíamos referencia
quedó. redactado del siguiente modo: "Cuando Ea denuncza
escrita sea presentada ante Ea policfa, el funcionarzsl que
la reciba, luego de la comprobación de identidad señaba-
d a en el art, 175 CPPN, ddeb~rucolocar en e2 e s c ~ t oun
sello que acredite la hora g el dz'a de la recepción, el
nombre de E a dependencia policial g el numero de regis-
tro de la denuncia, pudiendo otorgarle una constancia
de la presentacidn o firmando la copia, a pedido del de-
nunciante.
En ningún caso se podrá rechazar la presentacicin de
Ea denuncia, sin perjuicio del trámite judicial que ulte-
riormente corresponda".
Al respecto, GONZALEZ DA SILVAseñala que una de las mu-
dificaciones que se introducen con la incorporación de dicha
norma al digesto procesal se ciñe a que se "les recuerda a los
funcionarios policiales su obligación de recibir formalmente
tal notztia criminis en todos los casos, sin perjuicio del trá-
mite que luego corresponda imprimirle que, recalca Ia noma,
es de estricta incumbencia j~risdiccional"~.
Por lo tanto, cabe colegir que tal como se encuentra re-
dactada la ley -y como bien lo mencionan ASTURIAS y BUSTOS-
no hay duda de que su finalidad radica en dos cuestiones
fundamentales: no s61o proveer al ciudadano de un mejor ac-
ceso a la justicia, sino, además, descomprimir la función po-
lAs
TU m - BUSTOS, en AL ME^ (dir.) - h z (coord.), Cddigo Procesal
Penal de La N a c i h , t. 11, p. 173.
GONZALEZ DA SILVA, R e J h m de los m d o s de La denuncm en. el Cdd6
go Procesal Penal de la Nucidn, LL, 2008-E-1100.
EL JUICIO COMO A F I R M A C T ~ N 377
lácial, desligándola de tareas meramente administrativas, posi-
bilitándole así asumir sus funciones específicas3.
a) CONCEPTO.Son varias las definiciones que la doctrina
ha ensayado a lo largo del tiempo, respecto de lo que implica
el término "'denuncia". Sin embargo, es cipinicin de la gran
mayoria que el vocablo en cuestión se circunscribe al "acto
procesal mediante el cual una persona anoticia a la autoridad
competente de la cornisi6n de un delito de acción pública.
En el caso de tratarse de un delito dependiente de instancia
privada sólo podrá hacerlo quien sea particular ofendido con
derecho a ejercer la acci6n penalv4.
Ello se puede inferir sin vaeilación alguna de la redac-
ción del art. 174 del Cddigo, el cual dice que "toda persona
que se considere lesionada por un delito cuya represidn
sea perseguible d e ofzcio o que, sin pretender ser lesiona-
do, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez) al
agente fiscal o la policfa. Cuando la accidn penal de-
pende de instancia przuada, sólo podrá denunciar q u i e n
tenga derecho a instar? conforme a lo d2spuest.o a este
respecto por el Cddzgo Penal. Con Eus formalidades pre-
vistas e n al Cap. IK del Titulo 1v del Libro 1, podrá pe-
dzrse ser tenzdo por parte quereLEante".
Ahora bien, analizando la definición brindada al cornien-
zo, en consonancia con lo que la norma penal nos indica su-
bre este punto, nos encontramos en condiciones de afirmar
que cualquier persona, sin importar su edad -pues la ley no
hace diferencia sobre esta cuestión-, puede presentarse ante
el 6rgano jurisdiccional, el Ministerio Público Fiscal o la autu-
ridad policial y demás fuerzas de seguridad y poner en su cu-
nocimiento cualquier delito de accián pública que sea perse-
guible de oficio del que haya sido victima o testigo, o bien
cuando se haya enterado de su comisión. Al respecto, apun-
ta el art. 71 del COd. Penal que "debercin iniciarse de oficio
todas Las acciones penales) c o n excepcidn de las siguientes:
- BUSTOS,en ALMEYRA
ASTURIAS (dir.) - BAEZ(coord.), Código Procesal
PenaE de la Nacibn, t. 11, p. 175.
ALMEYRA(dir.] - BAEZ Ccoord.) , Código Procesal Penal de Iu Nacidn,
t. Ir, p. 1.
1") Las que dependieren de instancia przvada.

2") Las acciones pdvadas".
Aclara diciendo al respecto el art. 72 del mismo ordena-
miento, que "son acciones dependientes de instancia pri-
vada las que nacen de los siguientes delitos:
1") Los previstos en los arts. 119 [abuso sexual simple,
abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con aece-
so carnal], 120 [abusa sexual con aprovechamiento de la Bn-
madurez sexual de la víctima] 9 130 [rapto] del Cdd. Penal
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas e n el art. 92.
2") Lesiones leves, sean d ~ l u s a so culposas. S i n e m
bargo, e n los casos de este inciso se procederá de oficio
cuando mediaren razones de seguridad o interds público.
3") Impedimento de contacto d e los hijos menores con
sus padres no convivientes.
En los casos de este articulo, no se procederá a for-
mar causa sino por acusación o denuncia del agraviado,
de su tutor, guardador o representantes Legales. S i n em-
bargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere come-
tido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guar-
dador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapues-
tos entre alguno de éstos el menor, el fzscal podrd actuar
de oficio cuando asi resultare más conveniente para el
interés superior de aquél" (texto según ley 25.087, art. 14).
Continúa diciendo el art. 73 que "son acciones prZvadas
las que nacen de los siguientes delitos:
1") Calumnias e injurias.
2") Violación de secretos, salvo e n Los casos de los
arts, 15-4 a 157.
3") Concurrencia desleal, prevista e n el art. 159.
4") Incumplimiento de los deberes de asistencia fa-
miliar, c u m d ~La victima fuere el córzlyugs" (texto según
ley 24.453, art. lo).
Zanjada la cuestión de lo que señala el ordenamiento vi-

gente sobre las acciones penales, queda claro entonces que es-
tas normas posibilitan a las vr'ctimas a denunciar, como a instar,
válidamente aun delitos que dependan de instancia privada.
b) MODOSDE r~rcr~crdrI.Regresando a lo atinente a la
denuncia como acto habilitante de la acción penal pública,
vemos que rige el principio de la altermatividad, en tanto que
los modos de denunciar resultan ser los siguientes:
1 ) La denuncia radicada ante e1 Juez, quien una vez que
la recibe, de acuerdo con lo norrnado por el art. 180 del
CPPN, la transferirá inmediatamente a1 agente fiscal, dentro
del término de veinticuatro horas, saIvo que por la urgencia
fije un término menor.
El segundo párrafo del artículo le atribuye al juez la po-
testad de delegar facultativamente la instrucción en el agente
fiscal -prerrogativa que rige para delitos de acci6n pública o
dependientes de instancia privada una vez instada la acción-,
sin perjuicio de lo cual continúa vigente la posibilidad del
agente fiscal de requerir la desestimacibn de la denuncia o
que sea remitida a otra sede.
2) La denuncia presentada ante el agente fiscal s bien
iniciada de oficio por dicho órgano (art. 181 -denuncia ante
el agente fiscal-).
3) La denuncia efectuada ante las autoridades policiales
o las fuerzas de seguridad (según lo norrnado por los arts.
182 y 186), la cual debe cumplir el acto promotor de la ac-
cidn por medio de la comunicación del evento denunciado al
6rgano judicial.
4) La denuncia iniciada por prevenci6n policial o bien
de los particulares.
5) La denuncia anónima. Si bien no es un modo de ini-
ciación del proceso, como señalan ASTURIAS y BUSTOS, no hay
dispusición alguna que la prohíba ni se advierte agravio cons-
titucional en el desarrollo promotor del proceso penal así ve-
rificada.
Ahora bien, la instrucción tendrk su inicio con motivo
del requerimiento fiscal de una prevencidn o información pci-
licial, segdn lo dispuesto en los arts. 180 y 186, respectiva-

mente, y se limitará a los hechos referidos en tales actos (ver
art. 195).
Según ASTURIAS y BUSTOS,en el "sistema judicial instituido
por nuestro Código que garantiza los principios n e procedat
iudex ex oficio y nemo iudex sine actore, ante la noticia
de un evento crirninoso perseguible de oficio mediante denun-
cia formulada al juez de instrucción -de no mediar desesti-
macion o remisi6n por incompetencia- deberá la fiscalía for-
mular requerimiento con invocacidn de las datos individuales
que posea del o de los imputados, una relaci6n circunstancia-
da y proposición de diligencias que estime conducentes".
Agregan que "el requerimiento de instrucción es un acto
expresamente previcto, sustancial e indispensable como pre-
supuesto procesal de la continuidad sumaria1 que no puede
ser omitido, es decir que debe ser obligatoriamente cumplido
por el Ministerio Público Fi~cal"~.
Por su parte, la accián penal dependiente de instancia
privada no se podrá ejercer si las personas autorizadas por el
C6digo Penal no formularen denuncia ante autoridad compe-
tente. Y la acci6n privada se ejerce por medio de la for-
mulación de la denuncia de la querella.
Entre los modos de iniciar un proceso penal se encuen-
tra la investigación directa, cobijada por el art. 194 de la or-
denanza procesal, en cuanto postula que el juez de instruc-
cl6n deberá proceder directa e inmediatamente a investigar
los hechos que aparezcan cometidos en su cireunscripcián ju-
dicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 196.
La imposición que la ley procesal le hace al juez de ins-
trucci6n debe ser interpretada de manera armónica con las
demhs disposiciones. El principio ne procedat iudex ex
officio, según el cual el juez, para poder iniciar una Investi-
gacidn, debe contar como regla con el impulso fiscal (salvo
en los casos de iniciación por prevenci6n del sumario, se sue-
le escuchar la distincibn entre formas mediatas e inmediatas
de promoción del proceso penal).
ASTURIAS - BUSTOS,en ALMEYRA (dir.) - BAEz (coord.), Cddtgo P~ocesal

Penal de la N a c i h , t. 11, p. 8 a 23.
EL JUICIO COMO A F I R M A C I ~ N 381
Dicha axioma se encuentra reglamentado en las prevísiu-
nes de los arts. 180 y 188 y cede en los casos de iniciación
mediante una prevencidn o informe policial.
A su hora, la investigacion es oficiosa y directa, siempre
y cuando el juez decida no hacer uso de las facultades que le
confiere el art. 196 del CPPN.
Por lo demás, una vez salvado el obstAculo del impulso
fiscal -si 6ste fuere necesario en el caso-, el juez debe inves-
tigar todos los hechos que han llegado a su conocimiento y
que sean acción ptiblica -ast. 71, Cód. Penal- o de acción pú-
blica de instancia privada -art. 72-, en tanto en cuanto el le-
gitimado haya vhlidamente instalado la acción. No podrán
seleccionar los hechos a investigar; si todos ellos responden
a aquellas caracteristicas, deberán ser investigados.
El art. 195 establece, en esa senda, que la instrucción
será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una
prevención o información policial, según lo dispuesto en los
arts. 180 y 186, respectivamente, y se limitara a los hechos
referidos en tales actos.
Para el caso, el juez rechazará el requerimiento fiscal u
ordenar8 el archivo de las actuaciones policiales, por auto,
cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda
proceder.
Por un lado tenemos las formas inmediatas de promoción
de un sumario y la otra es delimitar algunas de las formas de
conclusión anticipada y preli~ninardel proceso penal, formas
estas que se complementan con las disposiciones de los arts.
334, 336, 361 y concordantes.
Cuando se habla de formas de iniciación del sumario, se
suele escuchar la distinción entre formas mediatas e inmedia-
tas de promoción del proceso penal.
Mientras las primeras son aquellas que necesitan del es-
timulo o actividad adicional de un Organu para que el proceso
pueda válidamente iniciarse, las segundas son aquellas que
poseen entidad suficiente para constituirse per se como ac-
tos promotores de aquél.
De esta segunda categoría se ocupa expresamente el ar-
tículo, al definir como los dos finitos modos de promocidn in-
mediata del proceso penal, por un lado, el requerimiento fis-

cal de instruccicín y, por el otro, la prevención o información
policial.
Como hemos visto, sin perjuicio del desarrollo en toda su
amplitud que se efectuara en oportunidad de abordar la ac-
tuaci6n autónoma del Ministerio Fiscal, colegimos que la sim-
ple comunicación de la propia víctima o de un tercero, ende-
rezada a poner en conocimiento de la autoridad la existencia
de un injusto, nos habla a las claras de que la actividad pes-
quisitiva puede iniciarse tanto merced a una actividad ofi-
ciosa de las fuerzas del orden o de los funcionarios obligados
a denunciar corno también merced a la voluntaria interven-
cidn de aquellos.
De manera invertida, en los delitos de acción privada de-
saparece por completo la intervención estatal y el impulso
del proceso queda reservado a instaneias del ofendido, desa-
pareciendo cualquier intervención estatal, quedando a su ar-
bitrio la disponibilidad de la accidn criminal, la cual puede
ser renunciada o desistida par el titular de la ofensa al bien
jurídico.
5 95. AVOCAMIENTOS.
- Como lo mencionáramos, son
diversas las formas en que puede formularse una denuncia,
pero en lo atinente a quién ser6 el órgano que tendrá la di-
rección de su instrucci6n, sin duda dependerá del modelo de
investigación que regule el ordenamiento procesal que se ha-
lle vigente en el ámbito jurisdiccional en que el suceso tuvie-
ra lugar.
Ello así por cuanto son varias las provincias de Ba Repú-
blica Argentina que en los últimos tiempos han efectuado
modificaciones en sus ordenamientos procesales (entre las
que se encuentran las provincias de Córdoba, Buenos Aires y
Chubut), quedando en consonancia no s6lo con las constitu-
ciones provinciales sino que éstas han receptado el modelo
delineado en nuestra carta magna con motivo de la reforma
constitucional de 1994, puesto que del juego sist4mico de
los arts. 18 y 75, inc. 22,de la Const. nacional, como de los
instrumentos y tratados internacionales (art . XXVI, DADDH;
arts. 10 y 11.1, DUDH; art. 8 O . 1 , CADH, y art. 14.1 DIDC]
EL JUICIO COMO AFIRMACTÓN 383
puede apreciarse que la intención de los legisladores fue que
se delineara un sistema acusatorio; empero, en el plano na-
cional aún no se ha llegado a implernentarlo, contándose en
la actualidad con un modelo mixto.
En este sentido no puede soslayarse que, desde la entra-
da en vigor de la ley 23.984, de 1991, que regula actualmen-
te el procedimiento punitivo, se han introducido importantes
modificaciones en la ley de enjuiciamiento criminal, que se
orientan hacia un modelo con características que contempla
un rnodelo acusatorio.
La aparición en el elenco normativo de la ley 25.409, con-
sagr6, como característica distintiva, la oralidad como princi-
pio cardinal del enjuiciamiento y la publicidad del contra-
dictorio, a la vez que introdujo nuevos institutos, como la
prohibicián del órgano jurisdiccional de proceder de oficio, el
dictado del auto de procesamiento -con o sin prisidn preven-
tiva-, la aparición del período critico de la instrucciOn duran-
te el curso y la eliminación del sobreseimiento provisional
como modelo de finiquitar el proceso6.
Por otra parte se hallan la instrucciuln sumaria, el juicio
abreviado, las modificaciones que se efectuaron con relación
al rol que hoy ocupa el Ministerio Pfiblico, como ser cuando
los sumarios se sustancian según la normativa prevista en el
art. 196 bis del CPPN, y es precisamente en esa directriz en
la que tampoco puede perderse de vista lo establecido por
el art. 26 de la ley orgánica de ese ministerio.
Por lo tanto, no puede dejarse de lado la injerencia que
ha ido cobrando la figura de la trictirna, encuadrarlo en el rol
querellante, dado que se ha consensuado la posibilidad de
que sea este quien impulse el proceso en el supuesto que el
Ministerio Pdblico considere la. posibilidad de abstenerse de
hacerlo.
Al respecto, MAIERseñala la tendencia general actual en
virtud de la cual "un regreso más profundo a las formas acu-
satorias y la influencia del sistema operativo penal de cuño
anglosajdn conducen, poco a poco, a un mayor protagonisrno
BAEz, L a J a m n t e re?omza procesal: szn recursos, un cambzo para

que nada cambie, JA, 2001-111-1174,
del Ministerio Pijblico en la realizacióln del derecho penal y

en la solución de los casos penalesv7.
Ello lleva imperiosamente a realizar una breve mirada de
los sistemas que en la actualidad se encuentran en vigor en
la República Argentina, a los fines de establecer quiénes se-
rIan los encargados de dirigir la investigaci6n en sus albores,
para finalmente arribar a la etapa de plenario.
a) MODELOACUSATORIO. La estructura del proceso penal
en un sistema acusatorio tiene una relacidn triangular, donde
existe una clara divisibn de las funciones de inquirir propias
del Ministerio PUblico, a quien le compete la tarea de investi-
gar, las de juzgar, que corresponden a los Organos judiciales,
y la de quién ejercerá la defensa.
Como puede apreciarse, a diferencia del proceso inquisi-
torial, donde aparece claramente concentrada las funciones
en cabeza del juez, hay una clara diferenciación de los ro-
les que le compete a cada una de las partes, dado que el fis-
cal ser6 el que peticione las medidas coercitivas, en tanto
que el juzgamiento se desarrollará según los principios de
contracción e igualdad de armas, fase que sera conducida por
el juez, quien le permitirá. al fiscal que sustente su acusación,
a la vez que consentirá que la defensa pueda rebatir ello en
un plano de igualdad procesal equilibrando la balanza, de-
mostrando el juzgador su absoluto respeto y cumplimiento al
principio de la imparcialidad.
En este tipo de estructuras, el juez se encuentra en un
lugar pasivo, ajeno al interés y a la actividad de las partes,
por las cuales las primeras son las que dirigen sus peticiones
relacionadas con la acusación y la defensa y aquél sólo se li-
mita a dirimir una tensión. La posibilidad, entonces, de que
el tribunal se entremezcle con la prueba, concurre no sólo
en el desbalanceo procesal señalado, sino que produce una
falta be armonía analizada ya desde el punto de vista de
la defensa, merced a que el imputado debe repeler tanto la
prueba que concurre en abono del cargo editado por el Mi-
nisterio Fiscal, como del propio árgano juzgador.
~ E y otros,
R El Mhisterio PGblico m el proceso pazal, p. 35,
Al respecto, FERRAJOLI
explica que "la separacidn de juez
y acusación es el más importante de todos los elementos
constitutlvos del modelo teórico acusatorio, corno presupues-
to estructural y l6gico de todos los demás. Esta separación
es la base de las garantias orgánicas estipuladas en nuestro
modelo teórico". Y agrega que "comporta no sólo la diferen-
ciación entre los sujetos que desarrollan funciones de en-
juiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación
-con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desin-
teresados reservada a los primeros como consecuencia de
la prohibición ne procedat iudex ex of_fjccio-... y sobre todo,
el papel de parte -en púsici6n de paridad con la defensa-
asignado al órgano de la ac~saci6n"~.
Dicho proceso tiene por fin establecer corno procedimien-
to ordinario un sistema de enjuiciamiento penal cuya etapa
central sea un juicio oral y público, contradictorio, donde se
equiparan las partes del proceso, y de ese modo equilibrar el
poder coercitivo del Estado.
Asi, "la igualdad es consecuencia lógica de la vigencia
del principio de contradicción porque el modelo procesal
contradictorio pone el acento en la forma de instruir y con-
siderar que la investigacidn judicial ha de basarse en el
principio de igualdad de partes y debe permitir la efectiva
participacibn contradictoria de los intervinientes en el pro-
ces~"~.
En este modelo las investigaciones dejan de ser irnpulsa-
das por un poder jurisdiccional que actúa de acuerdo con
una cierta ritualidad prevista en la ley y pasan a ser desarro-
lladas por órganos de carácter administrativo, tales como las
fuerzas policiales y el Ministerio Público.
Sobre el particular, CAFFERATA NORESconsPder6 que resul-
taba conveniente "colocar en manos del Ministerio Público
Fiscal la investigacibn preliminar de los hechos delictivos,
con el auxilio de la policía judicial y bajo el control de un
FERRIWOLI,Derecho y r m h , p. 567,
PÉmz h f ~ Algunas
, re&Imms sobre la fase de imxstigacih en
al proceso pmal y el demcha de defensa, "Revista de Derecho Procesal Pe-
nal", 2008-2-669.
juez"; a la vez que sostuvo que la acusación debía producirse

como consecuencia de aquella investigación, la cual se venti-
larla en el marco del juicio oral y público que se llevarla a
cabo, que es la parte esencial del proceso, en donde el fiscal
y el acusado se hallarian en plena igualdad, y el tribunal sdlo
debería garantizar los derechas de cada uno y luego resolver
imparcialmente, sobre la base de la prueba recibida en el jui-
cio (no antes) y ofrecidas por aquellos sujetos, teniendo en
cuenta sus argumentaci~nes'~.
A su turno, F E R R A sustentó
J ~ L ~ que "la garantía de la se-
paración, así entendida, representa, por una parte, una con-
dición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las
partes de la causa, como se verá, es la primera de las garan-
tfas orghnicas que definen la figura del juez"l1.
Por lo tanto, el Brgano acusador será quien se avocará a
la iniciativa penal, impulsando la búsqueda de información
para la constrimcci6n del caso.
En tanto que la función del juez -como lo sostiene CA-
FFERATA NORES- se "hallará circunscripta a controlar el res-
guardo de los derechos fundamentales y mérito de las prue-
bas (para resolver sobre medidas de coereidn personal contra
el imputado o para decidir sobre el fundamento probatorio
de la acusación) en el curso de la investigacidn que realiza
el fiscal, Y que el juicio sea oral, ptíblicci y contradictorio,
con vigencia plena de la inmediación y la identidad física de
los jueces, que para tener garantizada su imparcialidad, ca-
recerán de atribuciones para ordenar por sí mismos (de
oficio) pruebas que puedan ser utilizadas por 1a acusa-
ción (como actualmente ocurre en varias leyes procesales),
cuyo titular tendrá la responsabilidad excluyente de tal
tarea"12.
Entonces, en un modelo que comulgue con un sistema
de enjuiciamiento acusatorio, toda intrornision del 6rgano que,
lo CAFFEWANORES,La ZnvestZgaciOn fiscal preparaioriu, como alm-

nativa frente a la *instmcci6l'~
jurisdicciml,"Doctrina Penai", 1987-675.
Derecho común, p. 584.
FERRAJOLI,
l2 CAFFERATA NORES,La refomna procesal e n A W H c a Latina, www.
dplfo.org.
en definitiva, debe decir el derecho termina por propalar
efectos deletéreos sobre las debidas delimitaciones que de-
ben tener los actores procesales y el propio juzgador. En tal
sentido, FERRAJOLI tiene dicho que un modelo acusatorio
puro, en el cual las partes se hermanen con la actividad
probatoria propia, termina por ser deletéreo del Estado de
derechoI3.
Al respecto, PIRAexplica que "con anterioridad al fallo
'Marcilese' y desde el 17 de febrero de 2004 en el caso 'Mos-
taccio', la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para el
momento del juicio, sostuvo una jurisprudencia correcta que
se inclina hacia un costado acusatorio del carácter mixto del
CPPN, destacando una vez mas la necesidad de verificar en
el proceso penal los momentos de acusación, defensa, prue-
ba y sentencia. Esos komentos' no s61o se representan en
el proceso como un todo, sino que se ven necesitados de
constatación en cada acto concreto en el que se ejercita la
acción penal a lo largo de todo el proceso. En esas oportu-
nidades los iirganos encargados de llevarlos a cabo se ubi-
can en cabeza de sujetos diferentes e independientes entre
sí: acusa el Ministerio Público, conoce y juzga el Poder Judi-
cial (ello evidencia mayor énfasis luego de la reforma de
1994)"14.
b) MODELOMIXTO O ACUSATORIO FORMAL. El modelo proce-
sal que se encuentra vigente en el plano nacional desde 1992
(ley 23.984) se trata de un sistema procesal penal mixto, con
características predominantemente del modelo inquisitivo y
en grado minimo del acusatorio, cuyo rasgo esencial se cen-
tra en el formalismo y la escrituralidad, aunque en la última
fase concentra la oralidad como principio cardinal del enjui-
ciamiento y la publicidad del contradictorio.
Otra de las particularidades de este modelo es que la in-
vestigación es jurisdiccional, "siendo el protagonista del mis-
mo el juez de instrucción, que persigue, se controla a si mismo
l3 FERRMOLI,Derecho y razón,p. 580.

Mod$icaci6n jurispmdencial del rol del Ministerio Públ-2-
l4 PINA,
co en los delztos d e acczdn pziblwa, '"Revista de Derecho Procesal Penal",
2008-2-38,
en los modos de sir persecucidn y va juzgando y penando

anticipadamente, con la sospecha como toda justificaciloln y la
estigmatización y la prisión preventiva como sanciones libra-
das a su arbitrio"15.
Por lo tanto, el juez, de modo discrecional, se encuentra
facultado para conocer, previo a dar cumplimiento a lo nor-
mado por el art. 180 del CPPN, o para hacer uso de la opción
prevista en la normativa apuntada, que es la de delegar la in-
vestigación en el representante público.
Las reformas introducidas a la ley de enjuiciamiento
han cobijado extremos en los cuales el juez de instrucción o
el correccional carecen de la facultad aludida y deben re-
mitir las actuaciones al final, no ya para el mero impulso de
la accibn, sino para que se erija en el conductor de la pes-
quisa.
En tal caso ya no se puede hablar de una delegacidn fa-
cultativa, sino que ella viene imbuida por mandato legal, y se
trata de aquellos sumarios que se hubieran iniciado y que no
contaran con autor conocido; en ese supuesto, la instrucción
quedará en cabeza del Ministerio Público Fiscal con noticia
del juez competente de turno, el cual una vez producida la
prueba pudiera individualizar al autor del suceso, deberá po-
ner en conocimiento del juez a fin de que se le imprima al
proceso un nuevo trámite, dando así la posibilidad de que
este asuma la investigaci6n o bien que la delegue, reafirma
la tendencia años antes anunciada por la ley 24.826, la cual
instaurab a la delegación obligatoria a favor del Ministerio Pú-
blico.
Este tipo de delegación, imperativa, ya había sido consa-
grada bajo el imperio de la ley 24.826, al introducir en el art.
353 bis la obligación del juez de abstenerse de pesquisar y
remitir las actuaciones al agente fiscal en turno.
Dicho sistema, como la ley 25.409, tiene -como sostiene
D'ALBORA-alguna semejanza a la denominada instruccidn su-
maria o citación directa, ya que posibilita al. Ministerio Públi-
co Fiscal la pr8ctica de diligencias probatorias para sustentar
l5 NORES,La refoma
CAFFERATA procesal e n Amérzca Latznu, www.
dplfos.org.
un eventual requerimiento de elevaei6n a juicio, sin otorgarle
funciones jurisdi~cionales~~.
SegUn LEDESMA,la figura del fiscal se introduce en el
proceso penal como un instrumento necesario, al oficializar
la acci6n penal, con el propósito de subsanar los vicios que
se han detectado en el sistema acusatorio y a fin de garanti-
zar la persecución penal como objeto público tutelado por el
Estado17.
La posicidn en que se ha ubicado institucionalmente el
Ministerio Pfiblico, luego de la enmienda constitucional de
1994, lo ha llevado a adquirir una jerarquía que lo coloca
como verdadero poder independiente del Estado, el cual "tie-
ne par función promover la actuaczón d e La justicia e n
defensa de la legalidad, de los intereses generales de Ea
sociedad" (art. 120, Const. nacional).
Ahora bien, las modificaciones que se gestaron en la es-
fera procesal en los últimos años han ido limitando al juez de
instruccidn o correccional con respecto a la facultad absoluta
que tenía de decidir si asume o no la conducción de la pes-
quisa, sino que ahora, obligatoriamente, deber6 remitir el le-
gajo al representante del Ministerio Público.
Tales innovaciones encuentran su incidencia directa en
los principios que se encuentran contemplados en el art. 120
de la Const. nacional, como la vigencia del sistema acusatorio
en el proceso penal, la igualdad entre las partes e imparciali-
dad del juzgador (art. 75, inc. 22, Const. nacional; art. 8 O . 2 ,
CADH), acciOn y pretensión y ne est iudex ultra petitu par-
tzum.
Lo cierto es que, a modo de corolario, hay que distinguir
el ejercicio o promoci6n de la acci6n penal -el requerimiento
punitivo- de la iniciaci6n o promocioin del proceso penal que
puede tener lugar por requerimiento fiscal (arts. 180, párr.
ultimo, 188 y 195, CPPN) por los supuestos legales de comu-
nicación judicial (arts. 252, 371, 350 y 401, párr. último) o
por prevención.
l6 D'&ORII, COdigo Procesal Penal de la Nmi6n, p. 650.

l7 LEDESMA, L.lmites constztucmles a la act~uci6ndel fiscal, "Revis-
ta del Ministerio Piiblico Fiscal", no 4, p. 157.
rj 96. INTRODUCCI~N. - Todos los delitos de acción pii-

blica serán juzgados conforme a las disposiciones del Título 1
del Libro 111 del CPPN, es decir, el del juicio común, con ex-
cepcion de los atribuidos a la competencia correccional, a los
tribunales de menores, a los de acción privada, a los casos
sometidos a juicio abreviado y al de los transferidos a la jus-
ticia contravencional y de faltas de la Ciudad Aut6noma de
Buenos Aires.
El juicio (o juicio plenario) es la etapa principal y juris-
diccional del proceso penal, que tiene por fin establecer si
puede acreditarse con certeza, fundada en la prueba en 61 re-
cibida, que el acusado es penalmente responsable del delito
que se le atribuye, lo que determinar& una sentencia de con-
dena y la imposición de una pena o, si tal grado de convenci-
miento- no se alcanza, una de absoluci6nl8.
Por otro lado, CLARIAOLMEDO 10 ha definido como el pe-
riodo esencial del proceso penal, basado en un requerimiento
acusatorio debidamente intimado, que culmina en un debate
oral y público donde se introducen las cuestiones, se produce
la prueba y se discute, todo en plano contradictorio y me-
diante audiencias sucesivas, concluyendo en un pronuncia-
miento definitivo, en continuidad con el debate sobre el fun-
damento de las pretensiones hechas valer oportunamentelg.
Tiene dicho MORASMOM que es la segunda etapa del pro-
ceso penal; aquella en la que se maneja por sus sujetos el
material probatorio (tanto del hecho corno del imputado) co-
lectado durante la etapa instructoria que la precedió y con
la posibilidad de ampliarlo, complementarlo y discutirlo, con la
finalidad de arribar a una resoluciuln final y definitiva que
concrete la actuación del derecho penal material y también,
en su caso, la del civi120.
la CAFFEMTA NORESy otros, Manml, p. 631.

lg DerecJw procesal p a a l , t. 111, p. 99.
CLi4RIPi OLMEDO,
20 MORASMOM,Manual, p. 325.
EL JUICIO COMO A F I R M A C T ~ N 39 1
La etapa oral en el procedimiento penal vio su luz en
nuestro país en 1939, en la siempre adelantada provincia de
Córdoba, a raiz del proyecto elaborado por SOLERy V ~ ~ L E Z
MARICONDE.Esa oralidad, implementada al año siguiente, ob-
tuvo sus frutos y luego fue recogida, muy tímidamente, por
muchas otras provincias, hasta el dictado de la ley 23.984
que, sólo en 1992, rigi6 el Código nacional.
Este sistema de enjuiciamiento confiere eiertas caracte-
rísticas muy especiales, impuestas por la necesidad de la ac-
tuaci6n en el juicio de un cuerpo colegiado, compuesto gene-
ralmente por tres jueces, admitiéndose la intervención de
un solo magistrado únicamente en los juicios correccionales.
Aunque tambien, como veremos de manera oportuna, es po-
sible que un juez sustituto se incorpore al tribunal en caso
de debates extremadamente prolongados en el tiempo, sujeto
que reemplazara a cualquiera de Ios titulares que se viera im-
pedido de continuar asistiendo a las audiencias.
La cantidad de miembros del iirgano jurisdiccional des-
cansa en la garantia que importa la pluralidad de opiniones
sobre una misma cuestibn, estableciéndose un número impar
de componentes para evitar empates.
Asimismo, el procedimiento en esta etapa estará signado
por la inmediación que se verifica en la recepci6n de la prue-
ba, tanto respecto del tribunal como de todas las partes le-
galmente constituidas en el proceso, La facultad de interro-
gar testigos o peritos en un mismo contexto, al que asisten
todos los intervinientes, brinda Ia oportunidad de efectuar un
eficaz control de la adquisición de esa especie de prueba.
Pero si volvemos sobre nuestros pasos debemos decir,
primero, que no puede dejarse de lado la estrecha relación
existente entre el derecho constitucional y el derecho proce-
sal penal, dado que, según se sostiene actualmente, este últi-
mo no es más que derecho constitucional reformulado o de-
recho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28
de la Cunst. nacionalz1.
Desde esta óptica será menester definir, constitucional-
mente, de dónde surgen las premisas que importan un rnode-
21 MMER,De~echoprocesal penal, t. 1, p. 195.

lo de enjuiciamiento criminal como el que rige el CddPgo

Procesal Penal de la Nacián y, en su caso, si realmente ése
es, o si debiera ser algún otro.
La actividad estatal, en el ámbito de la persecucidn pe-
nal, se encuentra expresamente regulada en diversas cláu-
sulas constitucionales que, por un lado, brindan garantías al
justiciable y, por el otro, regulan las bases de organización
del poder penal del Estadoz2.
A poco que se analice, se concluirá que la Constitución
nacional manda terminar todos los juicios criminales ordina-
rios por jurados. Esto surge con claridad del juego arrnóni-
co de los arts. 24, 75, inc. 12, y 118, Sin per~uiciúde co-
menzar a examinar a que se refirieron 10s constituyentes con
la definicidn de juicios crZminaÉes ordznarios, no resta nln-
guna duda, ahondando en los modelos que operaron como
"bases" de nuestro texto constitucional.
Es sabido que los constituyentes de 1826 copiaron casi
textualmente la de 1819, corno también que ambos acudieron
a las normas de la Constitución de los Estados Unidos de
América2" no sólo en 10 que respecta al instituto del juicio
por jurados sino a todo el plexo normativo. De hecho, el jui-
cio por jurados es quizás un instituto que, como otros, se
tom6 copiándolo sin siquiera pensar si las circunstancias so-
ciales, culturales, demográficas, pciblacionales y de otras 4n-
doles permitirlan su implementacidn.
Incluso ALBERDI es contundente al expresarse en torno a
la propia Constitución de 1826, al decir que "la Constitución
de la República Argentina, dada en 1826, más expectable por
los acontecimientos ruidosos que origin6 su discusión y san-
ción, que por su mérito real, es un antecedente que de buena
fe debe ser abandonado por su falta de armonía con las nece-
sidades modernas del progreso argentino"24.
22 BOVINO,Imparcialidad de los jueces g causales de recusacibn n o

escritas en el nuevo Cbdigo Procesal Pmat de la Nación, LL, 1993-E-566,
con cita de WR, Derecho procesal penal argentino, t. 1 A, p. 194 a 197.
23 GARG~A- R~IANSILLA- RAM~REZ
CALVO,Las fuentm de la G m t i t u c i d n na-
cional, p. 7 y siguientes.
24 ALBERDI,Bases, p. 47.
Ahora bien, el juicio por jurados necesariamente debe
ser -además de así serlo en los modelos que en ese entonces
lo previeron- respetuoso de, al menos, cinco formas de pro-
ducción: publicidad, oralidad, continuidad, inmediatez y con-
tradicción.
En los casos en los que la Constitución nacional no se
refiere de manera excIusiva a esta etapa del procedimiento
tan directamente -como lo hace mediante los citados arts.
24, 75, inc. 12, y 118-, los requisitos obligan a la actividad
estatal perseciatosia en cualquier etapa del procedimiento
(v.gr., inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputa-
do como 6rgano de prueba -art. 18, Const. nacional-). Estos
principios gobiernan todas las etapas del procedimiento, y
también el debate, y constituyen y dan contenido a la garan-
tia del debida proceso legal, pues e ~ t a b l e ~ elos
n principios
políticos que sustentan el derecho procesal penal de nuestro
país25.
Mucho más contundentemente, el régimen republicano y
la ideologia liberal que informa todo el texto constitucional
ya señalan una elección clara por el régimen acusatorio. El
estudio histórico indica que sólo un sistema de enjuiciamien-
to acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la Repúbli-
ca, en cuanto al papel que desempeña el ejercicio de la fun-
ci6n jurisdiccional y a1 respeto de la calidad de sujeto de
quien se ve sometido a la persecincián penal. Diversas cláu-
sulas constitu~ionalesterminan de cerrar el diseño del pro-
grama procesal. El principio de inocencia, el derecho de
defensa y el juicio por jurados proyectan consecuencias so-
bre el juicio constitucional, especialmente referidas al papel
del tribunal, a la necesidad del contradictorio y a las exigen-
cias de la inmediación y la publicidad. El desarrollo de los
diversos principios y garantías plasmados en nuestra ley fun-
damental exige mucho más que lo que sostiene la Corte Su-
prema, y señala los principios básicos de un modelo de juicio
acusatorio que el legislador no puede dejar de lado. La
única raz6n para no aceptar estas premisas fundantes del jui-
cio previo es s6lo la antigua y arraigada tradici6n inquisitiva,
MMER,De~echoprocesal pmal argentino, t. 1 A, p. 251.

proveniente de la herencia jurídica española y del escaso

desarrollo de la dogmática procesal penal en nuestro medio.
Ningan Estado republicano y respetuoso de los derechos
del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamien-
to distinto del garantizado en nuestra Constitución nacional26.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia, al referirse a las
garantias que constituyen el juicio previo del art. 18 de la
Const. nacional, tan sólo se ha limitado a señalar que consisten
en la observancia de las formas sustanciales del proceso rela-
tivas a la acusación, defensa, prueba y sentenciaz7. Esta
referencia, si bien es de utilidad, ha servido para justificar el
procedimiento escrito que sobrevivi6 durante pr5cticamente
todo el siglo xx en el modelo nacional.
Lo cierto es que del juego armbnico de las garantias y
previsiones constitucionales surge, con toda claridad, que el
juicio previsto por nuestra norma fundamental es el juicio
por jurados y que el modelo es el acusatorio-adversarial. En
tal inteligencia, a poco que continuamos violando el mandato
constitucional, debemos velar por asegurar que, al menos,
se garantice la oralidad, inmediatez, continuidad y contradic-
ción, todo coronado, por supuesto, por la publicidad.
5 97. A c ~ o sPRELIMINARES. -Previo al inicio del debate,

y del juicio propiamente dicho, hay una serie de medidas que
el tribunal sorteado debe disponer como actos preliminares.
A nuestro criterio, ellos deberían constituir parte de la lla-
mada etapa intermedia,puesto que, si bien no se encuen-
tran destinados a determinar si el asunto ingresa en la etapa
del debate o no, por su naturaleza serfa absolutamente me-
nester que e s t h a cargo de un 6rgano diferente del tribunal.
Esto obedece, fundamentalmente, a que por lo general
acarrean una clara violacidn a la garantía de imparcialidad,
puesto que, como veremos a continuaci&n, el drgano a cargo
de llevar adelante el juicio termina evaluando tan profunda-
26 BOVINO, El debate, en MAIER(comp.), "El nuevo Código Procesal Penal

de la Nacion", p. 231, con cita de BINDER.
27 CSJN, Fallos, 116:23, 119:284, 121:285, 125:285, 125:10, 134:242 y
279365, entre muchos otros,
mente las actas de la instrucción que, cuando oportunamente
comienza el debate, ya no son inocuos a su propia opinión
personal y casi no tiene sentido desarrollarlo.
Por otro lado, en el desarrollo de estos actos prelimina-
res no se utiliza la oralidad, sino, al contrario, la escritura.
Además, la continuidad se entorpece constantemente cuan-
do, verbigracia, se realiza Ia instrucción suplementaria. Por
ejemplo, CLARIAOLMEDO enseña que "por cierto que la orali-
dad tampoco se justifica, atento a la naturaleza de los actos
que se cumpIen. No es del caso hablar en este momento del
juicio ni de inmediación ni de continuación en su sentido es-
tricto, porque estas son características propias del r6gimen
previsto para el debatev2$.
La primera de estas medidas preliminares se encuentra
contenida en el art. 354, que regula la eitaci6n a juicio. La
norma expresar "Recibido el proceso, luego de que se werz-
fique el cumplimiento de las p-escripciones de L a ins-
trucción, el presidente del tribunal citará al Minis ter20
Fiscal 26 a Las otras partes a fin de que en eE término de
dzez dias comparezcan a juicio, examinen las actuacis-
mes, los documentos g las cosas secuestradas, ofrexcan, las
pruebas e intewongam las recusaciones que estimen per-
tinentes.
En las causas procedentes de juzgados co?z sede dis-
t2nta a E a del tribunal, el término será de quince dks".
La preparación del debate es la primera de las tres eta-
pas del procedimiento principal o juicio común, según la de-
nominacidn del Cddigo Procesal Penal de la Nacibn. El ob-
jeto de esta etapa es controlar la correccidn formal de la
acusacibn y, en su caso, realizar distintas actividades ten-
dientes a convocar a juicio a todos los interesados, a integrar
los medios de prueba que deben recibirse, a fijar la fecha y
hora de la audiencia, y a citar y hacer comparecer a todos los
que deban intervenir en él. Además, los actos preliminares
tienen el objeto de evitar la realización del juicio en casos en
los que la causa pueda tener otra soluci6n, provisional o defi-
nitiva.
CLARL~ Derecho procesal p m l , t. 111, p. 100.

OLMEDO,
Ahora bien, corno dijimos, el primer problema que plan-

tea esta etapa es la intervenc1ó.n directa e ineludible del mis-
mo &gano encargado de llevar adelante el juicio, órgano que
tomará contacto con todas las "prescripciones de la instruc-
cicin", de modo tal que, como adelantarnos hace un momento,
ya desde esta primera medida preliminar todas las probanzas
colectadas en la instrucción, todo el bagaje argumentativo,
tanto acusatorio como defensista, todas las hPpOtesis en jue-
go y sus eventuales postulados confirmatorios, ingresan en la
mente de quien será el juzgador. ¿Que sentido tiene, poste-
riormente a esto, activar el debate contradictorio, oral, pabli-
co y continuo?
Un tribunal que verific6 la acusacidn, revisó la pertinen-
cia de la prueba, trarnitó excepciones y realizó la instrucción
suplementaria est8, prActicamente, en condiciones de dictar
sentenciaz9.
Estas regulaciones son, claramente, resabios del sistema
inquisitivo que todavía no podemos quitar de nuestra cultura.
De lo contrario, no se explica cómo un gran jurista como
CLARIAOLMEDO diga que "el debate del juicio oral debe ser
suficientemente preparado para proveer a sir regularidad y
eficacia. A esos fines, los códigos regulan una actividad pre-
liminar integrada por una serie de actos específicamente diri-
gidos a convocar a juicio a todas los interesados, a integrar
los medios de prueba que deben recibirse, a fijar la audiencia
de iniciación del debate y a citar y hacer comparecer a todos
los que deban intervenir en
Examinemos este articulado y la problemática que pre-
senta, no sin antes volver a aclarar, a fuerza de repetición,
que desde este primer momento el tribunal pierde toda espe-
ranza de imparcialidad y éste es uno de los grandes proble-
mas de la realizacióln de los actos preliminares.
En primer lugar, la norma manda verificar el cumplimien-
to de las prescripciones de la instrucción. Aunque no se
identifica qué actos procesales deben verificarse corno cum-
29 BOWO,EL debute, en MAIER(comp.), "El nuevo Cbdigci Procesal Penal

de la Nación", p. 233.
30 CLARL~OLMEQO, Derecho procesal p m l , t. 111, p. 100.
plidos y de qué modo deberán reputarse en esos términos, se

tiene dicho que corresponde el requerimiento de elevación a
juicio, el auto de elevacldn a juicio, la indagatoria, el procesa-
miento y la clausura explícita de la instrucción31.
Nosotros pensamos que, en primer lugar, habida cuenta
la falta de regulación específica y las garantías constituciona-
les que se encuentran en juego, este examen debe ser seali-
zado con suma seriedad y cuidado. En principio, considera-
mos que debe constatarse la efectiva producción de aquellos
actos sustanciales del proceso que verifica, a su vez, el debi-
do proceso del art. 18 de la Const. nacional; esto es, acusa-
cion, defensa, prueba y sentencia. Sobre todo debe ponerse
atención sobre aquellos actos procesales cuya inobservancia,
por la calidad antedicha, genera nulidad absoluta.
Por lo tanto, y a modo de ejemplo, la efectiva produc-
ción de los actos de defensa, como la declaración indagato-
ria, la de acusación, como el requerimiento de elevación a
juicio y, aun antes, el de instrucción si competía, y actos ju-
risdiccionales ineludibles, como el dictado del auto de proce-
samiento.
Debe quedar claro que hablamos del efectivo cumpli-
miento de dichos actos. Un analisis muy detallado de las
prescripciones de la instruccidn no s61o atenta contra la ga-
rantía de la imparcialidad, sino que puede violar prineipios
como el de progresividad y de preclusión.
No pretendemos agotar todas las posibilidades, pero si,
por ejemplo, el tribunal advierte que la base fáctica intima-
da al momento de la declaración indagatoria no permite una
eventual condena por la comisión de un delito en particular,
aun cuando hasta ese estadio el principio de congruencia se
encuentra a salvo, no sólo por la minuciosidad se estb, afec-
tando la imparcialidad, sino que el dictado de nulidad y la re-
trogradación del asunto puede, a su vez, importar una doble
persecución.
Recordemos que el Estado tiene "un solo tiro" para acusar
a una persona. Si el caso se inici6 correctamente, el imgu-
31 Cddigo Procesal P m l de la Nacidn, p. 653.

D'ALBORA,
tado fue llamado a prestar declaración indagatoria, se lo pro-

ces6, se requirió la elevación a juicio y la instrucción se clau-
sur6 correctamente, según las distintas opciones que pueden
darse, entonces así como llegó a juicio deberá producirse el
debate; si alguna falla imputable al Estado importa que no se
pueda calificar el hecho de una manera más gravosa o, inclu-
so, que se deba absolver al imputado, ello es responsabilidad
de la acusación y del Estado.
El tribunal no puede ni debe detenerse, en la primera
oportunidad, a corroborar que el caso haya sido construido
perfectamente bien para obtener tal o cual sentencia, puesto
que, en primer lugar, es una tarea que no le compete; en se-
gundo lugar viola garantías de raigambre constitucional de vi-
tal importancia y, en tercer lugar, el caso fue elevado a juicio
por un órgano competente y a solicitud del acusador de ese
modo, con 10 cual, si luego no puede obtenerse la condena
que el acusador esperaba, por omisiones propias, no es el tri-
bunal de juicio quien debe subsanar los errores, incluso pre-
vio al debate.
Lo que incumbe, acaso, es ordenar la instrucción suple-
mentaria del art, 357, que -corno veremos oportunamente-
de por sí trae aparejados otros problemas.
Verificadas las prescripciones de la instruccibn, el presi-
dente del tribunal citara a las partes para que en el termina
de diez días (o quince, en caso de que la sede se encuentre
en diferente jurisdicción) comparezcan a juicio, examinen las
aetuaciones, documentos y cosas, ofrezcan prueba e inter-
pongan las recusaciones que estimen pertinentes.
En primer lugar, cabe referirse al plazo. La norma pre-
vé uno para las partes, pero no para el tribunal. Esta cues-
tidn, de por si, es un problema de organizacidn. ¿Cuanto
tiempo puede llevarle al tribunal verificar las prescripciones
de la instrucción y luego citar a las partes? Pues bien, nadie
lo sabe.
Lo cierto es que las partes cuentan con aquellos diez o
quince dfas, plazo que la norma no especifica si es comfin,
de dias hábiles, o si es meramente ordenatorio. Claramen-
te, la deficiente tecnica legislativa está otra vez a la vista de
todos.
La doctrina y la jurisprudencia han afirmado que el plazo
es común, de modo tal que el momento inicial del cómputo
comienza s61o después de realizada la última notificaci6n3?
Únicamente se computan los días hábiles, según lo prescripto
por los arts, 116 y 162.
La citaci6n a las partes, por supuesto, se efectiviza se-
gún las formalidades de los arts. 142 a 144 y 147 a 150 del
C6d. Proc. Penal de la Nación. S e g h cada parte, podrán
operar las sanciones disciplinarias y jurisdiccionales corres-
pondientes. Desde ya que Ia inobservancia de estas reglas
acarrea no s6lo el conocimiento de la convocatoria sino la
nulidad absoluta; afecta el derecho de debida defensa. Sin
embargo, hay quienes han calificado al vicio como relativos.
La actividad que deberán realizar, como se desprende de
la norma, es la del estudio del expediente instruido y de los
elementos de prueba incorporados de toda índole, el ofreci-
miento de prueba y la deducción de recusaciones.
E1 of~ecirnimtode prueba se encuentra regulado en el art.
355 y, en principio, la norma no presenta grandes dificultades.
En primer lugar, las partes deben individualizar y ubicar
a los testigos, peritos e interpretes ofrecidos cuando hubie-
sen ya declarado en la instrucción, situación que someramen-
te se realiza apuntando el número de foja donde conste la
rnaterializacibn de tal acto. No existe limitación alguna a
la cantidad de testimonios ofrecidos, sino tan sOlo que se
entiendan pertinentes y útiles. Lo mismo sucede para cual-
quier otro medio de prueba que se postule.
Ahora bien, el segundo párrafo del articulo en cuestión
se refiere a la conformidad que las partes pueden prestar
respecto de las declaraciones testificales incorporadas por
lectura, lo mismo que las pericias de la instruccih. Esta
tarea de oraliaación, en efecto, se denomina "Incorporación
por lectura" y, en principio, requiere consentimiento de las
partes, salvo los peritajes que pueden ser oralizados por or-
den del presidente (art. 383).
D'ALBOM,Cddigigo Procesal Pencll de la Nmi&.rt, p. 655.

3.3 NÚNEZ,Cddigo Pmcesal Penal de la provincia de Cddoba, p. 319.
Corresponde individualizar los acontecimientos sobre los

que versará el examen de los testigos propuestos, al s.610
efecto de que las otras partes puedan preparar su propio
examen sobre el sujeto.
A su turno, el presidente del tribunal provee el ofreci-
miento de prueba por simple decreto, aunque todo el tribu-
nal debe fundamentar su rechazo, si desestima su producción
cuando la considere impertinente o superabundante. Por su-
puesto que a esta regulación le caben las críticas ya esboza-
das al iniciar el examen de los actos preliminares; el tribunal
sólo puede ponderar la pertinencia de la producción de equis
prueba peticíonada si examina las prescripciones de la ins-
trucción con acabado detalle, situación que genera, obvia-
mente, el ocaso de su pretendida imparcialidad.
La superabundancia (exceso cuantitativo de la prueba ofre-
cida) surgirá de la proposición o existencia previa de otras
pruebas que contengan el mismo dato probatorio que la re-
chazada por esa razón, y que a la vez aparezcan corno efi-
cientes para e1 esclarecimiento del punto al que se refiere la
rechazada, o éste fuera notorio o evidente (v.gr., se ofrecen
ocho testigos para referir que el auto usado en el delito es
azul, cuando una filmacion indubitable ya lo demuestra así).
La impertinencia surgir&de la falta de relacidn entre el hecho
o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prue-
ba que se ofrece para ello. La pmeba será impertinente cuando
el dato que implica no pueda relacionarse con los extremos
objetivo (existencf a del hecho) y subjetivo (participación del
imputado) de la imputacibn delictiva, ni con cualquier hecho
o circunstancia jurídicamente relevante del proceso (v.gr,, agra-
vante~,atenuantes o eximentes de responsabilidad; personali-
dad del imputado; existencia o extensión del daño causado por
el delito, responsabilidad del tercero civilmente demandad^)^^.
Mención aparte merece la última oracicin del ultimo pá-
rrafo del art. 356, dedicado a la admisiun y rechazo de prue-
ba, en cuano expresa que, "sz n a d i e ofreciere prueba, el
presidente dispondrá la recc?pción de aquella pertinente
y útil que se hubiere producido en la instrucción".
34 NORESy otros, Manual, p. 648 y 649.

CAFFERATA
EL JUICIO COMO A F I R M A C I ~ N 40 1
Como otros, FALCONE cuestiona esta norma al preguntar-

se -como ya lo hicimos- si la tarea es instruir o juzgas". En
efecto, aunque hay quienes estiman que la contradiccidn de-
viene por el hecho de confrontar sistemas acusatorios e inqui-
sitivos y que mientras se respete la separacidmi de las funcio-
nes de acusar y juzgar jamás dejara de observarse la esencia
del sistema
Sin embargo, como ya venimos sosteniendo, atenta con-
tra todo principio acusatorio, adversaria1 y contradictorio una
norma como la del caso. Ni hablar de la garantía de impar-
cialidad. Si antes hablábamos de su ocaso, ahora claramente
deberemos atender a su funeral.
Esta atribilcidn pone en riesgo la necesaria imparcialidad
del tribunal de juicio, pues Ie acuerda funciones que deben
ejercerse separadamente para salvaguarda de aquella condi-
ci6n: la de ordenar la producción de pruebas, por estimarlas
útiles al descubrimiento de la verdad sobre los hechos de la
acusación (investigar), y también la de valorar luego su efica-
cia conviccional al respecto Quzgar) . Permitir (o imponer)
a los jueces la corresponsabilidad de probar los hechos afir-
mados por el acusador importa confundir su papel con el
de este, haciéndolos casi coacusadores, situaci6n que no puede
seriamente considerarse exenta de graves -aunque no muy
reconocidos- peligros para su imparcialidad, que consiste,
precisamente, en ser tercero, en no ser parte, ni estar com-
prometido con los intereses de ninguna de ellas. La imagen
de la balanza cuyos dos platillos estan equilibrados y a la
misma distancia del fiel con que se simboliza la actividad
de los jueces implica -por lo menos- que no sean ellos, sino
otros, los que discutan, quienes pongan las pesas para dese-
quiIibrarla en uno u otro sentido37.
Pensémoslo brevemente: ¿cuál será la prueba pertinente
y útil que menciona la norma? Pues bien, será necesario que
el juzgador se empape nuevamente de las constancias del easo
Instruc~iónO imparcialidad eiz el nuevo debate oral, LL,

35 FALCONE,
1997-B-968.
Cddigo Procesal P m E de la Nacih,p. 661.
D'ALBORA,
NORES,Proceso penal g denechos h u m m s , p. 140 y 141.
37 CAFFERATA
para dilucidar qué medidas debe disponer. En igual sentido,

cabe preguntarse: ¿a qué efectos debe ser pertinente y fitil?
O, de otra manera: ¿pertinente y útil para qué? Algunos pue-
den contestar que debe ser pertinente y útil para absolver.
Otros, para condenar. Alguien no decidido dirA que será. a los
efectos de poder llevar adelante el debate, cual "criollo", y
que después pase lo que pase, para reproducir las actas de la
instruccidn y llegar al mismo convencimiento.
Parece, casi, que estamos postulando estas preguntas en
broma, Pero no es así. Si estarnos en un sistema adversa-
rial y contradictorio y si el juez debe conocer y decidir lo que
las partes le someten a esos efectos, lo único que cabe hacer
cuando no se produjo prueba es, directamente, sobreseer.
Ni absolver se podrá, dado que no ha existido debate alguno.
Si el acusador, privado o público, no trae elementos de
prueba que sustenten su imputacluln, permanece incólume la
presunción de inocencia.
Esto, nuevamente, guarda reIación con aquella inmensa
mochila. de tradiciones inquisitivas que nos empeñamos en
cargar con nosotros. Si las partes no ofrecen prueba alguna,,
el juez no tiene por que convertirse en fiscal; debe cance-
lar el asunto en esa etapa. Si la sentencia s6lo se funda en
los actos del debate (art. 398, párr. 3") y el debate no existi-
rá, porque no existe prueba, no puede seguirse adeIante. O
se abrirá, se Ieerá el requerimiento de elevación a juicio, o el
auto, no se producirá prueba y se llamará a una inmediata
sentencia (absolutoria) .
No obstante lo afirmado, tenemos que decir que para
N ~ Ñ E esta
Z opción que atacamos no se limita al supuesto en
que el presidente del tribunal estima pertinente y útil prueba
no ofrecida, sino que basta con que algún interesado Ia ofrez-
ca para excluir la facultad concedida al presidente, pues en-
tonces se tendrá material probatorio para resolver el caso3!
Ese argumento es refutado por CLARIAOLMEDO, con base
en la garantía de imparcialidad y en la de objetividad y a la
luz del onus probandim. En efecto, tal y como discurrimos,
3s N ~ E zCddigo
, Pmcesal P m l de la provincia d e Córdoba, p. 322.
39 CLARL~ OLMEQO,Derecho procesal p m l , t. 111, p. 106.
EL JUICIO COMO AFIRMACIÓN
la carga de la prueba se encuentra en cabeza del acusador,

público o privado, y ni la defensa ni el tribunal tienen que in-
tentar probar nada.
De hecho, en muchos casos, la mejor estrategia defensi-
va es no ofrecer producciiin de prueba alguna, sea porque
de por sí es endeble la reunida en la instrucción o porque no
hay otra que producir. Imagínese la sorpresa si, frente a esa
estrategia, el fiscal y querellante no ofrecen ninguna, de igual
modo, y es el tribunal el que se pone a construir el caso para
llevar adelante el juicio. Clara confusiliin de roles. Clara
afectación de garantías constitucionales.
Ahora bien, sin perjuicio de las críticas, según como está
regulada la previsisn, y tal como enseña D'ALBORA, el presi-
dente o el tribunal podrhn disponer: a ) la recepci6n de prue-
ba pertinente y útil cumplida en la instrucción; b) la instruc-
ción suplementaria antes o durante el debate; c ) la lectura
de la declaración del imputado, cuando se procura superar
sus contradicciones o se niegue a declarar; tambien la facul-
tad de formularle preguntas en cualquier momento de su de-
sarrollo; d) la interrogación de peritos e intérpretes, citados
o convocados por el presidente si sus dictámenes resultan
poco claros; e ) ordenar inspección judicial, reconocimiento
de personas y careos; f ) resolver la recepción de nuevas
pruebas, cuya noticia se adquiere en el debate; 8) interrogar
a testigos, peritos e intérpretes; h) leer actas y declaraciu-
nes; i ) ordenar el resumen, grabaci6n y versi6n taquigrhfi-
ca de cada declasaci6n o dictamen en su parte sustancial, y
j) reabrir el debate cuando resulte necesario reeibir nuevas
pruebas o ampliar las ya recibidas40.
9 98. I N S T R U C ~SUPLEMENTARIA.
I~N Tal como defini-
-
mos cuando comenzamos con los actos preliminares del jui-
cio común, una de las facultades del tribunal, en cabeza de
su presidente, es la de ordenar las actos de la instrucciein in-
dispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere im-
posible cumplir en la audiencia o recibir declaración a las
personas que presumiblemente no puedan concurrir al deba-
te por enfermedad u otro impedimento.
Por esta actividad, el tribunal de juicio realiza una la-

bor instructoria aún no definitiva, pero con el alcance y fi-
nalidades de los llamados actos definitivos e ZrreproducZ-
bles, Su contenido se obtiene de un análisis retrospectivo
del proceso, que permite advertir omisiones en la investi-
gaci6n. La norma es restrictiva, por cuanto se refiere a
actos de instrucción (investigación) indispensables, o sea
que se consideran necesarios por favorecer el descubri-
miento de la verdad sobre cualquier circunstancia útil para
el proceso. La fuente de la prueba debe estar en los au-
tos; vale decir que del examen del sumario ha de surgir la
omisión del acto, omisión en la que el instructor no debió
Esta facultad, que puede operar de oficio o a pedido de

parte, pero que, ineludiblemente, sólo se puede ejercer antes
del debate y con noticia de las partes, esth reglamentada en
el art. 357 del COd. Proc. Penal de Ia Nación.
Pese a la voz "instrucci6n", no debe entenderse que ésta
impone una retrogradacióln del proceso. Como vimos, la ins-
trucci6n propiamente dicha ya habrá precluido y ese princi-
pio, junto con el de progresividad, impiden retrotraer el pro-
ceso a una etapa finiquitada.
Su finalidad estriba en salvar las falencias que durante la
faz instructoria impidieron agotarla, así como también reexa-
minar el fundamento de la denegatoria de las peticiones he-
chas durante ese estadio.
De igual modo, suple dificultades eventuales para reali-
zar la prueba ordenada, en virtud de inconvenientes o con-
tingencias que podrán impedir cumplirla en la audiencia de
debate, y así posibilita, luego, su oportuna intrciduccióln por
Ie~tura~~.
Enseña CLARIAOLMEDOque se persigue, como finalidad in-
mediata, prevenir la prueba de elementos de convicci6n con-
siderados importantes, ante el riesgo de que no puedan ser
introducidos directamente en el debate. AdemBs, se evitara
41 DerecJw procesal p a a l , t. 111, p. 108.

CLi4RIPi OLMEDO,
42 Cddigo Procesal Penal de h Nuci&n, p. 662.
DALBORA,
también alterar la concentración e inmediacidn del debate,

impidiendo suspensiones que en algunos casos podrían ser
demasiado prolongada^^^.
Verdaderamente, al contrario de esa posición, no se com-
prende esta inflación instructoria cuando querellante y Mínis-
terio Público disponen, unos artículos más atrás, de la facul-
tad de solicitar diligencias probatorias adicionales en la vista
del art. 346, al momento en que el juez considera completa la
instrucción. Aun cuando el juez instructor, el Ministerio Pú-
blico y el querellante consideren completa la investigacidn,
esta facultad permite al tribunal de juicio ordenar, de oficio,
la instrucci6n ~uplementaria~~. El modo más efectivo para
lograr esta imparcialidad en el juicio consiste en impedir que
el juzgador torne conocimiento de la actividad previa a la ini-
ciaci6n del debate4?
Ello constituye una importante excepción al sistema acu-
satorio prevaleciente en esta etapa del juicio, cuyo funda-
mento reposa principalmente en la necesidad de mantener la
positiva vigencia del principio de verdad real, ob~etivay efec-
tiva en torno a los hechos investigados, en resguardo de la
naturaleza pública del interés represivo, en homenaje al cual
ha de implemeritarse un sistema que asegure, incluso en con-
tra de la voluntad de las partes, la certeza hist6rica de los
juicios penalesd6.
En primer lugarJ debemos afirmar que, no obstante lo di-
cho, hay una limitación que dimana de la propia norma; la
actividad habilitada está limitada por el grado de Ia necesi-
dad de su producción, que se defini6 como "indispensable",
sin asignar trascendencia al motivo por el cual deviene impe-
riosa esa necesidad.
4 WOLMEDO,
~Derecho
~ procesal penal, t. 111, p. 109.
BOVINO,El debate, en ~ I E (comp.),
R "El nuevo Código Procesal Penal
45 BOVINO,Impu~cialidadde los jueces y causales d e recczlsaci6n no
escritas en el nuevo Cbdigo Procesal Pmal de la N a c i h , LL, 1993-E-566.
46 MOURDIAN,LOSactos preliminares m el C6d.iQ.oProcesal Penal, LL,
1993-B-779, can cita de DE LA ROA, VOZ Imtrncc%d% en "Enci-
suplen~enta.p-~a,
clopedia Juridica Orneba", t. m, p. 184.
Ciertas diligencias deben ser realizadas antes del debate,

lo que ocurre cuando su produccidn obligaría a una suspen-
si611 de la audiencia por un periodo de tiempo superior al
legalmente autorizado, o cuando, por cualquier razón, resul-
t e imposible su realización a la fecha del debate. Así, por
ejemplo, si un testigo convocado a la audiencia no pudiera
concurrir a ella por motivo fundado, éste puede ser convoca-
do en cualquier momento junto con las partes legalmente
constituidas en el proceso, oportunidad en las que estas y el
tribunal pueden efectuar el interrogatorio con las mismas fa-
cultades que les asisten en el debate. En tales casos se 1a-
bra un acta con las manifestaciones del testigo, que luego se
incorpora por lectura con el resto de la prueba47.
Cabe aclarar -como lo hicimos respecto de las prescrip-
ciones de la instrucción- que la norma no establece ningún
plazo para iniciar la instrucción suplementaria, ni cuhnto pue-
de prolongarse en el tiempo.
Cumplida la instrucción suplementaria y deducidas las
excepciones aludidas por el art. 358, que pueden rechazarse
si son manifiestamente improcedentes, o si venció el término
de citación a juicio fijado por el art. 354, el presidente debe-
r& operar conforme al art. 359.
5 99. DESIGNACI~N DE AUDIENCIA. - Superada la instruc-

ción, tramitadas las excepciones u cumplido el plazo de ci-
tación a juicio, el presidente fijará día y hora para el debate
con intervalo no menor de diez días, ordenando la citación de
las partes y la de los testigos, peritos e interpretes que de-
ban intervenir.
El pronunciamiento de designación de audiencia para el
debate y la citacildn a ella de todos los interesados y 6rga-
nos de prueba constituye un acto fundamental inomitible,
consistente en un decreto emanado del presidente del tribu-
nal, que procede cuando se han agotado todas las instancias
correspondientes a los actos preliminares del juicio, abrien-
do, a su vez, otro período para el estudia de la causa, a fin
47 (dir.) - BAEZ (coord.), Cddqo Procesal Percal de la N a c s h ,

ALMEYRA
t. 11, p. 77.
de que los miembros del tribunal y las partes se preparen

convenientemente para intervenir en el debate4?
Nuevamente es el presidente del tribunal el encargado
de designar la fecha para tal efecto. En verdad es destaca-
ble, tal como sucede en la instrucción, el cárnuIo de tareas
ya no burocráticas sino: meramente administrativas que el tri-
bunal debe poner en marcha, muchas de las cuales son de di-
fícil organización, para llevar adelante el debate.
Maguer de ser atentatorias de garantías constituciona-
les, debemos nuevamente advertir la conveniencia, desde todo
punto de vista, de que la puesta en marcha del debate se en-
cuentre a cargo de un órgano diferente del que juzga, incluso
por estos problemas.
La norma establece un plazo no menor de diez días como
intervalo entre la fijación de audiencia y su efectiva celebra-
ción, plazo que es meramente ordenatorio y que se relaciona
con la necesidad de las partes de analizar la nueva prueba
que se pudo haber producido, de modo tal de organizarse y
delinear su actividad durante el debate. Por supuesto que,
tal y como definimos al analizar el art. 354, es c o m ~ ny com-
prende sólo dias hábiles y se impide actuar dentro del térrni-
no, generalmente a los fines de permitir la debida prepara-
ci6n4?
Ea incornparecencia de alguna de las partes autoriza el
ejercicio de las atribuciones coercitivas de las que dispone la
jkirisdicci611, salvo para el actor civil, cuya pretensión se ten-
drci. por desistida.
A su vez, el art. 359 bis fue agregado por la ley 25.760 y
establece un procedimiento mas dinámico para causas en que
se investigue la comisión de los delitos previstos en los arts.
142 bis y 170 del C6d. Penalso, e incluso para las que se tra-
48 M O ~ D W LOS
, actos preliminares en el Cbdigo Procesal Penal, LL,
1993-B-779.
CLARIAOLMEDO, Derecho procesal penal, t. W, 126.
El primero se refiere a sustmcci6n, retención u ocultamiento de una
persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer, o
tolerar algo contra su voluntad. E1 segundo, a la sustracción, retencion u
ocultamiento de una persona para lograr un rescate. Ambos preven múltiples
calificaciones.
miten conexamente con ésas. Las reformas de la ley aludida

se han dirigido a abreviar los terminos procesales, delegar la
investigación en el fiscal y establecer mecanismos directos de
elevación a juicio.
5 100. JUEZSUSTITUTO. - La figura que causa mas estu-

por y discusiáln es la del juez sustituto, incorporada por ley
25.770 corno previsión para los juicios de larga duración, que
surgi6 a raíz de lo ocurrido en la causa " L ~ p e t t i " en
~ ~ ,cuyo
marco se declard la nulidad del debate que había transcurri-
do por más de cinco meses, habida cuenta de que se había
excedido el plazo fijado por el art. 365 en virtud de la enfer-
medad de uno de los jueces. Evidentemente, se ha intenta-
do asegurar la continuidad del debate y evitar su nulidad y
reinicio, con los problemas, en terminos de doble persecu-
cidn, que ello acarrearla.
El juez sustituto se nombra de entre los de la cámara del
fuero respectivo, e incluso puede designarse un conjuez, lis-
tado cuya confección actualmente se encuentra a cargo de la
CAmara Nacional de Casación Penal. Este magistrado debe
ser designado antes de iniciado el debate y su elección notifi-
cada a las partes para que puedan interponer las recusacio-
nes correspondientes. Puede asistir a las audiencias y tiene
la facultad de interrogar, pero no puede participar de las de-
liberaciones.
Parecería, inicialmente, que la figura del conjuez es más
acertada que la del sustituto, puesto que la designaciuln de
este último de moda casi inexorable importar& un desajuste
en el cúmulo de tareas que tiene que atender en el propio
tribunal del cual es titular.
Sin embargo, la constitucionalidad del conjuez puede po-
nerse en duda, puesto que se trata de una persona que no
goza de las garantías necesarias de los constitucionalmente
designados para ejercer la jurisdicción, de manera tal que
puedan actuar con independencia, rectitud, imparcialidad,
honestidad, deber cívico, coraje y, en fin, bien y fielmente.
Todas circunstancias que operan corno garantlas del propio
imputado, quien tiene derecho a ser juzgado por un magistra-

do designado constitucionalmente, con estabilidad en el cargo
e Entangibilidad de sus remuneraciones, entre otros ejem-
plos.
Debe recordarse, entonces, la garantia del juez natural,
aquel preconstituido por la ley al juicio, que mantiene inalte-
rable el régimen de competencias -la medida de la jurisdic-
ci6n- de que cada juez es titular. Significa, precisamente,
cosas distintas aunque relacionadas entre sí: la necesidad de
que el juez sea preconstituido por la ley y no constituido
post jbctum; la inderogabilidad y la indisponibilidad de las
competencias, y la prohibición de jueces extraordinarios y
especialessz.
5 101. U N I ~YN~ E P A R A C I ~DE
N JUICIOS. - Si por el mis-
mo delito atribuido a varios imputados se hubieran formulado
diversas acusaciones, el tribunal podrá ordenar su acumula-
cI6n, sea de oficio o a pedido de parte, siempre que no deter-
mine un grave retardo. Si tuviere por objeto varios delitos
atribuidos a uno o m8s imputados, el tribunal podrá disponer,
del mismo modo, que se realicen los juicios de manera sepa-
rada, pero de ser posible uno después de otro.
Es evidente que el procedimiento de acumulación es ab-
solutamente conveniente en terminos prActicos, pero hay tan
claro limite. No procede cuando existe un proceso en con-
diciones de ser llevado a debate y, en ese momento, se le
acumula uno que, en definitiva, lo retrasa, puesto que parali-
za al primero hasta que se encuentre en el mismo estado
procesal. Esto sucede, sobre todo, cuando el o los imputa-
dos se encuentran detenidos, y no pueden aguardar la evolu-
ción del proceso al que son ajenos.
Sin embargo, como dijéramos, si la prueba ofrecida en
los procesos que se pretende acumular es escasa, y el o los
imputados gozan de libertad, el beneficio que representa la
unidad de juzgarnientos es superior al perjuicio de la demora.
Respecto del momento en el cual la unión debe ser de-
clarada no existe unidad de criterio. Algunos entienden que
Derecho y m&,p. 590.

FERRAJOLI,
procede sblo hasta el momento de fijacidn de la audiencia de

debate. Otros la extienden incluso hasta después de haber
mediado sentencia, pues la declaración de conexidad no im-
pone la acumulación material, sino que se limita a exigir el
conocimiento par parte de un mismo tribunal en los proce-
sos conexos.
5
102. SOBRESEIMIENTO, -Conforme lo prescribe el art.
361 del Cód. Proc. Penal, cuando nuevas pruebas indican
como evidente que el imputado obrd en estado de inimputa-
bilidad o que existe, o sobrevino, una causa extintiva de la
acción penal y para comprobarla no es necesario el debate, o
el imputado quedare exento de pena en virtud de una ley pe-
nal más benigna a de los arts. 132 a 185, inc, 1, del Cód.
Penal, el tribunal dictara el sobreseirniento, a pedido de par-
te o inclusa de oficio.
Con base en nueva prueba o la evidente incapacidad del
imputado, &tos como presupuestos condicionantes, la norma
autoriza el análisis de la capacidad penal de ese sujeto previo
al debate.
Bste es el único caso en que puede dictarse el sobresei-
miento en este estadio procesal, puesto que, como adelanta-
mos hace un momento y profundizaremos oportunamente, el
plenario, salvo suspensiún del juicio a prueba, s61o concluye
de manera natural mediante el dictado de una sentencia que
puede ser condenatoria o absolutoria.
El sobreseimiento es un modo de conclusi6n del proceso
propio de la etapa p r e p a r a t ~ r i apor
~ ~ ;principio general, finali-
zada esa etapa fenece la posibilidad de sobreseer. Una vez
arribada la causa a etapa de plenario, sóllo sería viable excep-
cionalmente y par las causales previstas en el art. 361, que
desbrozarn~s~~.
Si la causal es la inimputabilidad, las probanzas deben
ser nuevas, es decir, aquellas producidas durante la instruc-
ci6n suplementaria del art. 457. Por el contrario, una causa
53 B&z, Sobreseimiento e znconstitucionalZdad: um SOZZLC%Ó?Zade-

c&, JA, 2001-IV-766.
54 CNCasPen, Sala N, 12/12/05, c. 4989, reg. 7144.4.
extintiva de la acci6n penal puede verificarse aun sin haberse

incorporado nueva prueba. Por ejemplo, es el caso de la
prescripcidn.
No obstante, hay casos tales como la extinción de la ac-
ción que pueden concluir en el sobreselmiento en esta etapa
del proceso; por ejemplo, si el asunto se elev6 a juicio por
el delito de robo consumado y, luego de dictado el decreto de
citación a Quicio, el tribunal advierte, a instancias de la defen-
sa, que a todas luces y de manera absolutamente evidente el
suceso que se prestaba a ser ventilado sólo podía ser califica-
do como robo en tentativa. Si desde el auto por el cual se
1Pam6 a las partes a juicio hasta el día en que se advierte el
posible cambio de calificación hubiera transcurrido el plazo
de cuatro años de prisión que prevé el tipo de robo tentado,
y habiéndose verificado la ausencia de otras causales de inte-
rrupción previstas en la normativa, corresponde el sobresei-
miento.
Este ejemplo que grafica la situación de hecho sucedió y
se resolví6 tal y como se explica, dejando a salvo que se trata
de un caso excepcionalisimo y, que si bien no cabe duda de
que es al cabo del. debate oral el momento en el cual las par-
tes pueden confrontar la prueba con la amplitud que merece
el proceso penal, la prueba reunida permitió, a su juicio, es-
tablecer con certeza que el hecho debía ser calificado como
en grado de conato55.
9 103. DEBATE.
- A menudo se lo define como el mo-
mento culminante del juicio que se desenvuelve en una o
más audiencias de manera oral, pública, contradictoria y con-
tinua, para establecer la base de la decisión. Es inevitable
para que pueda haber condena válida. Se integra con actos
formalmente regulados conforme a un ordenamiento lógico:
proposición, prueba y discusión de las cue~tiones"~.
Es el ndclea central del juicio, que se lleva a cabo de
manera oral, pública, continua y contradictoria y con la pre-
sencia conjunta y permanente de los integrantes del tribunal,
55 TOralCrim n" 18, 28/5/10, "Cabrera, Jonathar-i E.", c. 3456.

CLARLÁOLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 112.
el fiscal, el imputado, su defensor y las demás partes, hacien-

do realidad las reglas de la inrnediaci6n y la identidad física
del juez. Tiene como fin que se conozca la acusacidn; se dé
oportunidad para el ejercicio de la defensa material del acu-
sado; se proceda a la recepción de las pruebas ofrecidas y
admitidas, con vigencia del contradictorio y resguardo del
derecho de defensa, y se produzcan los alegatos del fiscal, de
los defensores del imputado, de las partes civiles y del quere-
llante, tendientes a demostrar el fundamento de la pretensión
que han ejercido o la falta de fundamentos, total o parcial, de
la pretensión contraria, de conformidad a las probanzas co-
lectadas en 61 y los argumentos jurídicos pertinente^^^.
De estas definiciones surge que es el momento de mayor
importancia de todo el proceso penal, pues es indispensable
para imponer una sanción penal, y que juegan en su realiza-
ci6n los principios constitucionales ya vistos de oralidad, con-
tinuidad, publicidad, contradicción, concentraci6n e identi-
dad fisica del juzgador.
Casi es innecesario aclarar que, mientras se respete el
principio de continuidad, el debate se podrá desenvolver en
más de una audiencia. De allí el epígrafe "Audiencias" del
Capítulo 2, SecciQn Primera del C M . Proc. Penal de la Na-
ci6n, que cumple, según D'ALBORA,esa función docente de
advertir que puede suceder lo
En efecto, sucede en muchos casos que las audiencias
se prolongan durante varios días. El problema es obvio: jse
respeta la continuidad cuando han transcurrido, digamos,
tres meses de audiencias? Lo veremos al tratar la continui-
dad específicamente, pero adelantamos que situaciones como
la planteada, en efecto, pueden ser atentatorias de garantías
constitucionales. Sin embargo, no es claro qu6 solucilfn se
puede encontrar.
a) PRINCIPIOS
GENERALES. Reseñaremos los siguientes.
1) Oralidad. La ordidad del debate constituye la esen-
cia misrna del sistema. Permite la efectividad de la inrne-
" FERA RATA NORESY O ~ C O S ,Manual,

p. 654.
D'ALBORA,
Cbd* Pmcesal P m E de Ecz NacZdn, p. 669.
diación frente al público. Son muy escasos 10s actos que

deben cumplirse por escrito, y es algo más abundante la po-
sibilidad de la introduecidn por la lectura, o sea, por el pro-
cedimiento de la ~ r a l i z a c i ó n ~ Cabe
~. resaltar que, a dife-
rencia del resto de los principios políticos y garantías que
estructuran el procedimiento penal, la oralidad es un instru-
mento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos princi-
pios básicos corno la inmediación y la publicidadGo.
Implica que toda la actividad procesal del debate, es de-
cir, la producción de las pruebas, las instancias y alegaciones
de las partes, y las decisiones de mero tr5mite del tribunal,
se cumplirán de viva voz (art. 372). Ello potencia ademas
"interactivamente" las virtudes individuales y combinadas de
la publieidad, la inmediación, el contradictorio y la identidad
fr'sica del juzgador, integrhndolas en una unidad de funciona-
miento en la realidad, que s61o puede separarse conceptual-
mente. Y hara realidad el derecho del acusado a ser oído
(percibido por los sonidos de paIabras pronunciadas de viva
voz) públicamente por el tribunal que lo juzga, luego de ob-
tener la comparecencia de testigos de cargo y de descargo,
peritos, u "otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos", a interrogarlos en las mismas condiciones, tanto si
son de cargo, como de descargo (art. B0.2.J, CCADH; art. 14.3.e,
PIDCP)
Consiste en la utilizacidn de la palabra hablada para la
comunicación entre los sujetos procesales y los órganos de
prueba, salvo las lecturas autorizadas, como ya vimosF2.
Si bien éste es uno de los grandes logros de la reforma
de 1992, demasiados años transcurrieron con un modelo
procesal que, en lo federal, mantuvo el procedimiento es-
crito. Ea Corte Suprema convalid6 innumerables veces
ese modo de procedimiento, aun teniendo en cuenta que
-corno ya vimos- el mandato constitucional instruye la ora-
lidad.
59 OLMEDO,
CLARI~I~ Derecho procesal penal, t. 111, p. 114.
m BINDER,
I?ztroducciÓ~~,
p. 100.
" CAFFERATANORESy otros, Ma7tuat, p. 655.
m D'ALBORA,Cddigo Procesal P m l de la Nacidn, p. 669.
Hay quienes encuentran fundamento c~nstitucionalde

este principio en la forma republicana de gobierno del art. 1'
de la Const. nacionalm".
En realidad, es mucho más sencillo que ello. Ya vimos
que nuestra Constitución manda claramente que el modelo
procesal sea adversaria1 y el juicio por jurados. De allf, y te-
niendo en cuenta el proceso histórico-ideolsgico del cual es
hija nuestra carta fundamental, no podemos negar que el es-
piritu liberal que la slgnó apuntá a un procedimiento de las
caracteristicas del de jurados.
El mandato del juicio por jurados inexorablemente torna
imperativo un procedimiento penal que, al menos, culminara
con un juicio oral, público, contradictorio y continuom.
Con claridad lo previcí el art. 24 de la Const. nacional, al
ordenar al Congreso de la Nación que promueva "la reforma
de la actual legislaci6n en todos sus ramos, y el estableci-
miento del juicio por jurados" (al que tarnbien se refiere el
art. 75, inc. 12), debiendo -según el art. 188- terminarse to-
dos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del
derecho de acusaci6n concedido a la Cámara de Diputados,
por jurados.
No hay modo de pensar un juicio por jurados -ni se lo
conoce histórica y culturalmente- sin audiencia oral, conti-
nua, con la presencia ininterrumpida del acusador, del acusa-
do y del tribunal.
Por otro lado, es altamente beneficioso. Un sistema es-
crito genera que el acta donde se vuelca la declaración de,
supongamos, un testigo contenga tan sólo, en el mejor de los
casos, sus dichos. Las m& de las veces, sin embargo, se ex-
pone, con las palabras de quien le recibe esa declaración, lo
que ese empleado judicial creyó entender de lo que el 6rgano
de prueba intent6 explicar.
En cambio, con la oralidad el juzgador aprecia los titu-
beos, los nervios, el lenguaje corporal, la mirada esquiva, la
seguridad, el aplomo, la vehemencia, el énfasis, el vocabula-
rio exacto que utiliza y demás.
" V ~ L EMARICONDE,
Z De?-echo p~ocesaEpenal, t. 11, p. 195.
" ~ E R Derecho
, ~ Y O G pertoll,
~ S ~ t. 1, p. 655.
La publicidad del juicio penal es altamente beneficiosa

para asegurar un fallo justo, y evitar posibles arbitrariedades
judiciales, pues los presentes en el debate, o su conocimiento
y difusión por la prensa, pone a salvo a los jueces de even-
tuales presiones de los otros poderes del Estado, o de grupos
políticos o socides y de las suspicacias que puedan acechar a
la justicia cuando ésta actúa entre "sordas y mudas paredes"',
contribuyendo así a la transparencia de la funci6n judicial y a
la confianza en quienes la cumplenM.
Recuérdese que el procedimiento por actas escritas y dis-
continuas es culturalmente sinónimo de una investigación se-
creta y llevada a cabo por funcionarios estatales que, cual
inquisldores, representan el poder central, Interesado en la
represión de los cornportarnientos que se apartaban del mo-
delo social I m p u e ~ t o ~ ~ " .
A modo ejemplificativo, el art. 372 del Cód. Proc. Penal
de la NaciOn regula que las resoluciones en el debate se dic-
tarán verbalmente, dejándose constancia de ellas en el acta.
2) Publicidad. Ella configura, junto con la oralidad, las
características del debate que imprime el art. 363 del Cód.
Proc. Penal de la Nación, bajo pena de nulidad.
Se extrae del principio republicano de gobierno y obede-
ce a la necesidad del control ciudadano sobre los actos del
Poder Judicial. No hay, por parte del pueblo, otra manera
de controlar el procedimiento y el fallo dictado por los fun-
cionarios a quienes se les depositú la soberanía y la función
de juzgar como atributo de ella.
Ahora bien, la ley no establece formalidad alguna para
que la publicidad se materialice; simplemente contempla el
libre acceso del páiblico a la salas de audiencia de los tri-
bunales orales. S610 son explícitas las causas que impiden
ese acceso; que se afecte Ia moral, el orden público o la se-
guridad.
En efecto, si el tribunal advierte que la presencia pública
en la audiencia puede derivar en la afectación de estos valo-
" CAFFERATA y otros, Ma7tuat, p. 656.

NORES
M MMER,De~echoprocesal penal, t. 1, p. 661,
res, puede disponer que el juicio se realice total o parcial-

mente a puertas cerradas hasta tanto desaparezca el peli-
gro de que ello ocurra. En esos casos, en el acta de debate
se dejara constancia de aquello y de los motivos que fundan
esa decisión, que adem6s es irrecurrible.
La idea es, por un lado, que el debate pueda realizarse
sin entorpecimientos, permitiendo que todas las partes pue-
dan desempeñas libremente su funcibn, y, por otro, garanti-
zar la integridad física de las personas que deban concurrir a
61, cualquiera que sea su rol.
Esto significa velar por el debido proceso, en término de
garantía judicial, disponiendo lo necesario para que imputa-
do, testigos y peritos puedan exponer sus posiciones en la
audiencia, libres de toda presión, sin distinciones en cuanto a
la parte que los ofreciera y, pos último, velar por las condi-
ciones materiales de seguridad de los actores.
Ahora bien, sucede que lo que se encuentra en juego es
la aplicacidn de una pena como la privación de la libertad.
Sobre la cabeza del imputado pende todo el poder del Estado
concentrado en el arma más mortífera que tiene a su alcance:
las sanciones que el derecho penal le confiere.
Desde este mirador -que siempre debe serlo- tenemos
que entender estas garantías de oralidad y publicidad. En
este caso, ella opera como la garantía que el imputado tiene
de que el procedimiento será llevado a cabo conforme a de-
recho, y de que se ejerce por medio del control ciudadano de
los actos de gobierno.
Aquf está la cuesti6n. Esto no significa que la publci-
dad sea una garantía de los ciudadanos, sino del propio impu-
tado que hace valer sus derechos mediante lo que esa publi-
cidad le provee.
Ésta es la diferencia que, por ejemplo, zanja muchas de
las discusiones que se dan respecto del juicio abreviado. En
t6rminos básicos, la garantía de publicidad, ¿de quien es?
¿Del imputado? ¿O del pueblo, que quiere ver sentado en el
banquillo de los acusados al hipotetico autor del pretenso
delito?
Consideramos que, por un Iado, efectivamente el pueblo
tiene que poder fiscalizar los actos de gobierno. Máxime
cuando estarnos hablando del poder del Estado, en donde su

participación es mucho menos directa que en el resto. Sin
embargo, sopesadas, es un principio que opera como garantía
suficiente para quien está siendo juzgado, y no para el pue-
blo que pretende que se juzgue.
Lo que sí debería suceder es que sea el mismo pueblo
quien decida la culpabilidad del imputado, y que, además, el
procedimiento en el que lo haga sea público uuicio por ju-
rados).
3) Continuidad. La continuidad del debate surge cla-
ramente del art. 365, que dispone que se realizarán tantas
audiencias sucesivas como resulten necesarias, previendo la
posibilidad de suspenderlo por un plazo máximo de diez días,
luego del cual deber& comenzar nuevamente. La oralidad,
finalmente, está ordenada en el art. 363 y reafirmada en di-
versas disposiciones, tales como el art. 372, que obliga al tri-
bunal a dictar sus resoluciones de manera verbalB7.
Dicho principio impone la mayor aproximación posible en-
tre el inicio del debate y la sentencia, y es aconsejable técni-
camente que no se intercale otro debate entre el que se reali-
za. El ideal sería la única audiencia, pero en la práctica
resulta imposible para la mayoria de las causas criminales.
Suspensidn significa no continuar el debate en la audiencia
consecutiva, paralizAndolo por un lapso que no puede exce-
der de diez días, durante el cual el tribunal podrá intervenir
en otro
La continuidad, entendida como concentracidn tempu-
ral o unidad del debate, requiere la mayor aproximación tem-
poral posible entre los momentos en que se plantean las hi-
p6tesis de la acusacidn y de la defensa, se recibe la prueba,
se argumenta sobre su resultado y se dieta la sentencia. De
allí que el Código exija que el debate se desarrolle durante
todas las audiencias cansecutivas que sean necesarias para
su terriiinación -sin perjuicio de que se establezcan naturales
intervalos entre Pina y otra sesión, necesarios para el "reposo
El debate, en WR(comp.), "El nuevo Código Procesal Penal

BOVINO,
de la NacMn'" p. 233.
Derecho procesal penal, t. III, p. 117 y 118.
CMLÁ OLMEDO,
fisíco y mental" y pasa "renovar energías7'-. Apunta a garan-

tizar la simultaneidad de la actuación de todos los sujetos del
proceso, favorecer un mejor conocimiento y recuerdo de los
datos probatorios y de los argumentos de los contendientes
(pues en el fnterin se puede "'olvidar lo ya debatido"], y a
evitar soluciones de continuidad entre el inicio del debate y
el dictado del fallo que comprometerían, además, la vigencia
plena de los otros caracteres0?
4) Contradicción. El reconocimiento de la existencia
de intereses contrapuestos entre la acusación y ]La defensa, y
la aceptacibn de la confrontaci6n entre ellos como método de
-tratamiento judicial de los casos penales, deriva naturalrnen-
te en un esquema de funcionamiento procesal al que se iden-
tifica como contradictorio, que apuntala la imparcialidad de
los jueces. Su regla principal de funcionamiento es que el
triunfo de un inter6s sobre otro queda librado a la responsa-
bilidad de quienes lo representan (v.gr., Ministerio Público
Fiscal) o encarnan (v.gr., el imputado), careciendo el tribunal
de cualquier corresponsabilidad al respecto, pues s61o debe
garantizar que éstos tengan iguales posibilidades para Iograr-
lo; esto implica principalmente que el "triunfo" del interés
que representa el acusador serh de su exclusiva responsabi-
Jidad, quedando por ello a su cargo la prueba de la culpabili-
dad del acusado7?
Durante el debate debe lucir en su máxima expresiliin el
principio del contradictorio. &te es derivación necesaria
del mandato constitucional que estatuye la plena igualdad
entre acusador y acusado en orden a sus atribuciones prace-
sales, que favorece la mayor imparcialidad de los jueces.
Exige no s61o Ia acusación del hecho delictivo cuya presunta
existencia origina el juicio y la oportunidad de refutarla, sino
que requiere, además, reconocer al acusador (fiscal y quere-
llante), al imputado y a su defensor la atribución igual de
producir pruebas de cargo y de descargo, respectivamente, y
la prcshibici6n de que el. tribunal de juicio las produzca "de
oficio"; la igual facultad de todos ellos de controlar el ingre-
" C A F ~ R A NORES
T A y otros, Mu~cual,p. GGQ.
70 NORES,Proceso penal g derechos humnos, p. 129,
CAFFERATA
so a1 proceso de ambas clases de elementos probatorios, y la

misma posibilidad de argumentar sobre su eficacia convic-
cional (positiva o negativa) en orden a la acreditación -o
no- de la existencia y circunstancias de los hechos contenidos
en la acusación y las consecuencias jurídico-penales (e inclu-
so civiles) de éstos71.
Entonces, en esta etapa el contradictorio adquiere su
pleni-tud, tanto entre el acusador, querellante y el imputado,
como e n f e las partes civiles si se ejerci6 la acción civil. Hay
un control recíproco de las actividades procesales y una di-
recta oposicióln de argumentos y razones entre los conten-
dientes. Los códigos aseguran la completa intimacidn al
imputado de los hechas de la acusación, y la mayor igualdad
y equilibrio posible en las atribuciones de las partes. A su
vez, se acuerdan poderes distribuidos entre el tribunal y
su presidente para el rne~orgobierno y discipIina del debate,
de modo de no afectar esas manifestaciones plenas del con-
tradictorio más allá de lo que impone la necesidad de los fi-
nes perseguidos por el debate7?
En el debate el control de cada una de las partes sobre
la recepción de la prueba se lleva a cabo por medio de la au-
dición y percepción personal de las manifestaciones del impu-
tado, testigos y peritos, de la lectura de documentos y la.
exkibicióin de los documentos y cosas secuestradas, o por
la posibilidad de preguntar y repreguntar para lograr aclara-
ciones, precisiones, o destacar coincidencias o contradicciu-
nes, sin atenerse a pliegos de preguntas formuladas antes de
las declaraciones; es lo que se conoce como cross exami-
nr~*CZon~~.
5) Inmedlaci6n. Al decir de CAFFERATA NORES,es el con-
tacto personal, directo y permanente del tribunal, las partes
y defensores entre sí, y con el imputado y los organos de
prueba. Es decir, entre los portavoces de los intereses en
juego, los portadores de los elementos que van a dar base a
71 NORESy otros, Manual, p. 659,

CAFFERATA
Deecho p ~ ~ c e s uperzal,
OLMEDO,
CLARIA l t. 111, p. 119 y 120.
73 NORESy otras, Manual, p. 660,
CAFFERATA
la sentencia, y quienes deben dictarla decidiendo sobre aque-

llos intereses y con base en estos elementos. Sólo así ten-
drán sentido los derechos del acusado a "ser ofdo" y a inte-
rrogar a los testigos de cargo o a otras personas que puedan
echar luz sobre los hechos, pues ese tribunal, integrado por
las mismas personas, será quien deba evaluar "el valor y la
credibilidad" de cada declaración (testimonial, pericial, etc.)
y de toda otra prueba, para establecer su eficacia a los fines
de resolver sobre la acusación y su refutación (y demas pre-
tensiones que pudieran haberse ejercido) 74.
b) SUSPENSI~N. Según el art. 365 del C6d. Próc. Penal,
"el debate continuará durante todas las audiencias con-
secutivas que sean necesarias hasta su term2nacidn". Se
garantiza el principio de inmediación; sin embargo, se plan-
tea inmediatamente la excepción, pues "podrá suspenderse,
p o r un término máximo de diez dias, e n los siguzentes
casos:
lo) Cuando se deba resolver alguna cuestidn inciden-
tal que por su naturalexa n o pueda decidirse inmediata-
mente". Se refiere, pos supuesto, a aqueIlos problemas cuyo
planteamiento precluye al abrirse el debate (p.ej., las nulida-
des relativas producidas en los actos preliminares).
"S0) Cuando sea rzecesarzo practicar algún acto fuera
del lugar d e la audienciq y no pueda ven,icarse en el
internalo entre u n a o t ~ asesión". En principio, estas ac-
tos que no se realizan sin solución de continuidad no forman
parte del debate. Básicamente, la norma se refiere a aque-
llos que no pueden realizarse en un cuarto intermedio; ése es
el límite. Claros ejemplos son la reconstrucción del hecho
o el reconocimiento de un lugar, entre otros.
"3') Cuando no comparezcan testigos, peritos o intér-
pretes cuga intervención el tribunal considere indispen-
sable, salvo que pueda continuarse con la recepción de
otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por Ea
fuerza pziblica o declare conforme con el art. $ 5 7 . Si la
imposibilidad de comparecer de órgano de prueba se previ6,
74 NORESy otros, Manual, p. 661.

CAFFERATA
debió haberse realizado la instrucción suplementaria aludi-

da del art. 357. Con lo cual es indispensable cotejar la rele-
vancia que, por ejemplo, el testimonio aportar8 para la deci-
sidn del caso.
"4") Si algzin juez, fiscal o defensor se enfermare has-
ta el p u n t o de n o poder continuar s u actuac26n m el juicií~~
a menos que los dos úEtimas puedan ser reempla~ados".
Claramente, fiscal y defensor pueden ser reemplazados. El
Ministerio Poblico, tanto el fiscal como el de la defensa, es
un iirgano piramidal y jerárquico, donde impera la unidad y
los sujetos pueden variar sin afectar garantia procedimental
alguna. Sin embargo, ello es así en tanto, obviamente, la en-
fermedad de, supongamos, el defensor oficial no atente con-
tra el derecho a una debida defensa que tiene el imputado.
Igual criterio rige respecto del particular.
Es que el art. 368 del C6d. Proc. Penal de la Naci6n re-
gula la asistencia del fiscal y defensor a la audiencia como
obligatoria. En caso contrario, frente a la injustificación,
aparte de la sanclan disciplinaria que se les puede imponer
-de acuerda con el art. 113, CPPN, y el art. 16, ley 24.946-,
el tribunal ordenara su reemplazo del modo y en el orden
que corresponda, en el mismo día de la audiencia, cuando no
sea posible obtener su comparecencia.
Es obvia la iraz6n por la cual el defensor debe estar pre-
sente; hace al aseguramiento cie la debida defensa material
del imputado, de la verdadera contradicción, y asegura, por
ende, el debido proceso engarzado en el art. 18 de la Const.
nacional.
Por lo demhs, existe el principio de identidad fisica de
los juzgadores que ya hemos analizado, el cual opera corno
un elemento de validez del propio juicio. Aquí es donde ha-
brá que verificar si la enferrnedad excede el máximo de diez
días. Si lo hace, el debate debe desarrollarse nuevamente,
porque se viola la identidad fisica y la continuidad.
Si se estirná que el debate sería demasiado extenso y
complejo, corno ya vimos, las figuras del juez sustituto y de,
incluso, el conjuez son herramientas id6neas para asegurarse
que, en el caso de la eventual enfermedad, e1 juicio pueda se-
guir su curso.
"5') Sz el imputado se encontrare e n E

a situación pre-
vista por el inciso aníer2oq caso e n que deberá compro-
barse s u enfemedad por médicos forenses, s i n perjuicio
d e que se ordene la separacián de causas que dispone el
art. 360. Aszmismo, si fueren dos o los imputados
n o todos se encontraren impedidos por cualquier otra cau-
sa de asistir a la aud2encia, el juicio se suspenderá tan
sdLo respecto de los impedidos y contimuaru para los de-
más, a menos que el tebumal considere que es necesario
suspenderEo para todos".
Este inciso guarda relación con el art. 366, que regula la
asistencia y representacih del enjuiciado. Este sujeto de-
be asistir libre en su persona, lo que significa que, aun si se
encuentra privado de su libertad, preventivamente u no, du-
rante este estadio procesal no puede encontrarse esposado
ni sujeto a ninguna herramienta que haga sus veces; ello
sin perjuicio de la obvia vigilancia de la que puede y debe
ser objeto por parte de los funcionarios competentes a esos
efectos.
Y es que su presencia es absolutamente imprescindible
en el hrnbito del tribunal, pero no continuamente en la sala
del debate. Por eso, uno de los primeros derechos que se
le harhn saber es que, en efecto, su presencia no es allí obli-
gatoria.
Al inicio del juicio inexorablemente deberá encontrarse
presente para que se lo intime, mediante la lectura del re-
querimiento de elevaci6n a juicio o del auto. Para el resto
de los actos que se realicen, a excepción de su indagatoria,
no es necesario que este presente, salvo, nuevamente, si
debe realizarse un reconocimiento o un careo, por ejemplo,
en cuyo caso deberá comparecer o se lo obligará a hacerlo.
Cuando el debate se prolongue por más de una audiencia, de-
berá encontrarse presente al inicio de cada una de ellas, sin
perjuicio de que luego pueda optar por retirarse de la sala.
Esta premisa guarda íntima relación con su defensa rna-
terial, la cual se facilita mediante esta normativa, pues nues-
tro sistema no permite la modalidad de juzgamiento en au-
sencia o contumacia; por lo tanto, también hace al debido
proceso.
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Politicos reconoce el derecho que le asiste a cualquier acu-
sado de ser oido públicamente y de hallarse presente en el
proceso (art. 14, phrrs. 1" y 3*, inc. d).
Si sucede que e1 enjuiciado se encuentra en libertad e,
iniciado el juicio, hay motivos para presumir que no habrá de
comparecer, el tribunal puede disponer su detencián todo el
tiempo que dure el plenario, de modo tal que se asegure su
realizacidn. Sin embargo, esta decisión no modifica la situa-
ci6n personal que revestia con anterioridad al debate.
Por último, la ausencia que implica la suspensión del de-
bate opera exclusivamente respecto del contumaz, sí existen
otros imputados.
"6") Si alguna revelación o retractacidn inesperada
produjere alteraciones sustanciales e n Ea causa, hacien-
do necesaria u n a instrucción suplementarza'< Si, previo
al inicio del debate, se realizaron actos preliminares según lo
normado por el art. 357del del C6d. Proc. Penal de la Na-
c i h , se los tendrá por válidos, pero en el caso de este inciso
se retrotrae el proceso hasta ese estadio preliminar.
"S") Cuando el defensor lo solicite conforme al art.
381". Este último artículo es el de la ampliación del re-
querimiento fiscal que oportunamente analizaremos. En caso
de que, efectivamente, se dé el supuesto, a fin de garantizar
la debida defensa, se soporta la suspensión del debate a pe-
dido de parte y por el término fijado.
Por último, el artículo tiene un agregado referido a for-
malidades: "En caso de suspensidrz e2 presidente anuncia-
rá el d i a ;sd hora d e la nueva audiencia, y ello valdru
como citacidn para los comparecientes. EL debate conti-
n u a r a desde el último acto cumpl2do e n la audiencia e n
que se dispuso la suspensión. Siempre que ésta exceda
el término d e diez dias, lodo el debate deberá realizarse
de nuevo, bajó pena de nulidad.
Cuando el debate se hubiere prolongado por más d e
diez dias efectivos de audiencia g se diera el supuesto
del inc. 4" respecto del juex, o cuando el fiscal o el defen-
sor n o tengan posibilidad de reemplazo, la audiencza po-
drá suspenderse hasta treinta dias hábiles. Podru dis-
ponerse idéntica suspensibn. erz ei caso de ver2fzcarse las

mfsmas circunstamcias.
Cuando se hubiere efectuada la preuzsz6n de convo-
car al juez sustituto g se esté por cumplir el plazo d e sus-
pensidn extraordinaria prevista e n e2 párrafo untenor o
Sa reincorporación del juez fuere imposible, el sustituto
pasará a integrar el tribunal con facultades plenas hasta
la conclusidn del debate g los trámites posteriores. No se
admitirá la reiteración de incidencias ga resueltas. En
las supuestos d e suspensibn o aplazamiento de u n a au-
diencia de debate los jueces p o d ~ d nintervenir e n otras,
salvo que expresamente se disponga lo contrarzo",
Cabe decir que, primero, los plazos siuspensivos se pro-
longan en demasía y esto claramente puede constituir una
grave afectación a la continuidad del debate.
Igual pronunciamiento debe expresarse respecto de la
autorización expresa que tienen los jueces del debate sus-
pendido para intervenir en otras audiencias. Esta regla ge-
neral, invertida, puesto que debería denegárseles esa posibi-
lidad y mantenerla vigente s91o como excepcidn, desvirtoa
el sentido de mantener un debate oral, continuo e inme-
diat U .
El juez que, suspendido el proceso, comienza a interve-
nir en otro, salvo que fuera un superhombre, no puede aten-
der, con la máxima exigencia que le debe al caso, las circuns-
tancias que se irán sustanciando y produci6ndose cuando se
retorne el juicio.
c) VICISITUDES
DE LA AUDIENCIA. Para lograr el manteni-
miento del orden en las audiencias del debate, el presidente
ejerce el poder de policia y disciplina, pudiendo corregir con
llamados de atención, apercibimiento, multas o arresto las
infracciones a las obligaciones de los asistentes, quienes, se-
gún el art. 369, deben permanecer respetuosamente y en
silencio, no pueden llevar armas ni otras cosas aptas para
molestar u ofender, ni adoptar una conducta intimidatoria,
provocativa o contraria al orden y decoro debidos, ni producir
disturbios o manifestar de cualquier modo opiniones o senti-
mientos.
El modo mhs común de ejercer ese poder de policía es

la expulsión de la sala. Respecto del imputado, esto no im-
plica contumacia, obviamente, y en tal caso el defensor 10
representará a todos los efectos, mandato que cesa cuando
el imputado eluda -ahora sí, fugándose- el imperio del tri-
bunal.
Si, en cambio, la medida está destinada al defensor o fis-
cal, la decisirjn le corresponde a todo el tribunal, que puede
disponer también la separaci6n del proceso y la sanción que
corresponda. Si el debate, cumplida la sancidn, no puede con-
tinuar, se dispondrh su suspensidn segián el art. 364 del C6d.
Proc. Penal de la Nación.
Cuando no sólo se desatienden las obligaciones que pe-
san sobre las partes, sino que se comete un delito de acción
pública, el tribunal ordenara levantar un acta y la inmediata
detencidn del presunto culpable; éste ser&puesto a dispusi-
ción del juez competente, a quien se le remitirh aquélla y las
copias o antecedentes nec esarios para iniciar la investigación
que corresponda.
d) ACTOSDEL DEBATE. Con mucho tino, BOVINO esquema-
tiza los actos que se concatenarhn en la sala de audiencias,
diciendo que, "constituido el tribunal y verificada la presen-
cia de los intervfnientes, el presidente -que dirige el debate-
pide la atención del imputado y ordena la lectura del requeri-
miento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio, tras
lo cual declara abierto el debate (art. 374). Hecho esto, se
plantean y resuelven, en un solo acto, las nulidades de la eta-
pa de preparación y las cuestiones derivadas de competencia
territorial, unión o separación de juicios, y adrnisibilidad o in-
comparecencia de órganos de prueba (art. 376). Finaliza-
das estas incidencias, se recibe la declaración del imputado y
la prueba. Luego de la recepción de la prueba se concede la
palabra sucesivamente al actor civil, al querellante, al fiscal
y a los defensores del imputado y del civilmente demandado,
para que aleguen y formulen sus acusaciones y defensas.
Sólo el fiscal, el querellante y el defensor podrán replicar, co-
rrespondiendo al defensor la última palabra. Finalmente, el
presidente pregunta al imputado si tiene algo que agregar,
convoca a las partes a la audiencia para la lectura de la sen-

tencia y cierra el debate"75.
Igual de contundente, y por ende gráfico, resulta D'ALBORA,
al afirmar que el debate "se conforma a traves de una serie
gradual de audiencias mediante las cuales culmina la cantra-
dicción del juicio; se integra con un conjunto de imputacio-
nes, afirmaciones, oposiciones, razonamientos, control de
pruebas, impugnaciones, intervención del imputado y la dis-
cusión final. Se perciben durante su desarrollo tres momen-
tos, aunque carentes de autonomía, pues están eslabonados
entre sí y enderezados hacia una corncn finalidad, que son:
1 ) formulación de cuestiones; 2) recepción de las pruebas, y
3 ) discusidn final"76.
e) DIRECCI~N. La direccilrn del debate se encuentra a
cargo del presidente del tribunal (art. 375, CPPN], quien or-
denará las lecturas necesarias, h a r i las advertencias lega-
les, recibirá los juramentos y declaraciones y moderará la
discusión, impidiendo preguntas o derivaciones impertinen-
tes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin
coartar por esto el ejercicio de la acusación ni la libertad de
defensa.
En definitiva, es el director del debate y por lo tanto re-
sulta absolutamente atinado que pueda ejercer todas las fun-
ciones relacionadas al gobierno de los actos que se susciten
en este estadio.
Las advertencias legales están dirigidas a poner en cono-
cimiento del imputado sus derechos y, respecto de los testi-
gos, peritos e intérpretes, la responsabilidad penal en la que
podrían incurrir si se pronuncian falsamente (arts. 252, 256,
257, 266, 269, 296 y 378).
Aunque el presidente es el encargado de recibirle jura-
menta a los cirganos de prueba, los demás integrantes del tri-
bunal pueden realizar las interrogaciones que consideren per-
tinentes.
E Bowo, El debate, en MMER(coord.), "El nuevo Código Procesal Penal

76 DALBORA, CddQ0 P ~ O C ~P@TZC&¿
S U ~de h N~ci&n,p. 678.
Mucho m8s directamente, creernos que el mandato de

nuestra norma fundamental y de 90s pactos internacionales
que mantienen jerarquía constitucional indica lo propio; no
puede haber proceso penal in absentia.
Por ejemplo, la parte querellante, por ser eventual, no
puede ser convocada por la fuerza, a diferencia del imputado.
Igual suerte corre para el actor civil, aunque el civilmente
demandado puede declararse rebelde.
Sustanciado ello, se menciona el número asignado a la
causa y su carátula, los nombres del tribunal: presidente y
primer y segundo vocales. Luego se informa la presencia
del fiscal, del imputado, del defensor y, si existen, del quere-
llante, su representante y los protagonistas respecto de su
objeto accesorio y eventual a los que ya nos referimos.
Luego el presidente ordena que se informe al tribunal y
a las partes respecto de la concurrencia de los testigos cita-
dos para la audiencia que comenzó, y después se impone al
imputado de todos los desechos de los que goza, que tiene
permitido hablar con su abogado defensor -salvo cuando sea
convocado a indagatoria-, que puede optar por permanecer
en la sala de audiencias o en otra dependencia del tribunal.
A continuación, al mismo sujeto se le hace saber que debe
estar atento a lo que escuchará y ver& durante el debate y,
muy especialmente, a la lectura del requerimiento de elevación
a juicio y, en su caso, del auto de elevacion que, por cierto,
el secretario reproduce a continuación.
En este estadio procesal resulta absolutamente medular,
en efecto, el requerimiento de elevaci6n a juicio. Corno
forma sustancial del proceso, el requerimiento constituye la
acusaci6n y es una exigencia constitucional que deriva de
la premisa acusaciiin-juicio-castigo que dimana de los arts.
60 y 115 de la norma fundamental.
AdemBs, es tambien una exigencia convencional que deri-
va de pactos internacionales que ahora tienen jerarquía cons-
titucional (arts. 8". 1, CADH; art. 10, DUDH; art. 14.1, PIDCP;
art. XXVI, DADDH) .
Para que el imputado pueda defenderse debe existir ese
algo de 10 cual defenderse, alga cuya autorfa se le achaque,
EL JUICIO COMO AFIRMACIÓN
por comisión u omisi6n. El núcleo de esa imputacidn es una

hipótesis fáctica que, efectivamente, se le atribuye al enjui-
ciado y que se encuentra formulada en el requerimiento de
elevación a juicio, como lo prescribe el art. 347 del Cád. Proc.
Penal de la Nación.
Esta acusación es la atribución fundada, a una persona
debidamente individualizada, de algun modo de participación
(autor, coautor, cómplice, instigador) en un hecho delictivo y
el pedido de que sea sometida a juicio oral y público, para
que en su transcurso el acusador intente probar su responsa-
bilidad penal y, si lo logra, el tribunal (porque así lo acepte)
le imponga la sanción prevista por la ley; esta es la acusaci6n
stricto sensuT8.
Se la hace saber en este primer momento, justamente,
porque el derecho a ser oído -derecho que constituye el de
defensa- reposa y se ejerce sobre la imputacion que se le
realiza al enjuiciado, y que además debi6 formularse en ma-
nera clara, precisa y circunstanciada respecto de un hecho
concreto y singular, con las circunstancias de tiempo, modo y
lugar que ubican el suceso temporal y espacialmente en el
mundo.
Éste es otro de los momentos que procesalmente se co-
noce corno "intimaci6n"; darle a conocer al imputado aquello
que se le atribuye79. Y decimos que es "uno de los momen-
tos", pues -como se ha visto- en la primera etapa del proceso
esta exigencia se cumple cuando se le recibe declaracibn al
imputado y volverá a materializarse al final del debate, cuan-
do el acusador manifieste sus conclusiones, salvo que se hu-
biera ampliado el requerimiento durante la audiencia.
Formulada, entonces, la intimación, se declara abierto el
debate.
g) CUESTIONES
PRELIMINARES. Inmediatamente después de
abierto el debate (es decir, luego de que se ley6 el requeri-
miento de elevación a juicio o el auto de elevaci6n] serán
planteadas y resueltas las nulidades referidas en el inc. So del
CAFFERATA PTOceso p
NORES, d g d e r ~ c h itu.m<x,ms,
s p. 137 y 138.
Derecha procesad penal, t. 1, p. 559.
WR,
art. 170 y las cuestiones atinentes a la constituci6n del tribu-

nal, bajo pena de caducidad.
De la misma manera, y bajo el mismo apercibimiento, se
deben plantear las cuestiones referentes a la incompetencia
por raz6n del territorio, a la uni6n o separación de juicios, a
la admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o in-
tgrpsetes y a Ia presentación o requerimiento de documen-
tos, salvo que la posibilidad de proponerlas surja en el curso
del debate.
Se trata de cuestiones previas que conviene resolver en
el inicia del debate, que no producen efecto perentorio en la
causa o en el proceso ni tienen carácter
Como vimos, y tal como surge de la letra de la ley, la voz
"inmediatamente" establece que, luego de abierto el debate,
es decir, después de leido el requerimiento de elevación a
juicio o el auto de elevaci6n y declarado solemnemente abier-
to por el presidente, sin solución de continuidad, no debe
existir ninguna actividad entre esa declaración y este mo-
mento, inmediato, en que se plantean las cuestiones prelimi-
nares81.
Si no se respeta la modalidad temporal caduca la facul-
tad de instar estas cuestiones, sean de la naturaleza que fue-
ren. Como se desprende del art. 317 del Cdd. Proc. Penal
de la Nación, todas estas cuestiones preliminares serán trata-
das en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva consi-
derarlas sucesivamente o diferir alguna, segilrn convenga al
orden del proceso.
Cuando se susciten cuestiones incidentales, como las nuli-
dades que veremos a continuacidn, el presidente correr&tras-
lado a las partes, quienes se pronunciarán al respecto sola-
mente una vez, por el tiempo que establezca el director de
la audiencia.
Las nulidades que no hubieran sido planteadas con an-
terioridad, si son absolutas pueden declararse de oficio. De
lo contrario proceden a instancia de parte y son aquellas que
80 DerecJw procesal p a a l , t. 111, p. 125.

CLi4RIPi OLMEDO,
81 Cddigo Procesal Penal de h Nuci&n, p. 682.
DALBORA,
Ha llamado la atencidn la facultad de moderar la discu-

sidn. E1 fin de este giro se encuentra radicado en evitar que
las partes dialoguen entre si o con los declarantes, de modo
tal que el presidente deberá instarlos a que canalicen sus in-
quietudes con arreglo a derecho. Asimismo, se busca evitar
expresiones que no se encuentren a la altura que el decoro
de la situación exige.
En esa senda, las preguntas o derivaciones impertinentes
que el director del debate debe impedir son aquellas que no
guardan relación con el hecho que es objeto del proceso. La
inconducencia es aquello que no resulta eficaz para lograr
la reconstrucci6n hist6rica del hecho que se encuentra bajo
examen.
f ) APERTURA.El art. 374 determina que "el dia fijado y
e n el momento oportuno se constituir6 el tribunal erz la
sala de audiencias y comprobará la presencia d e las par-
tes, defensores y testigos, peritos e intérpretes que deban
intervenir. El presidente advertirá al imputado que esté
atento a lo que va a oir y ordenará la Lectura del reque-
rimiento fiscal g, e n su caso, del auto d e remisión a jui-
cio, despugs de Io cual declararu abierto el debate".
Constituido el tribunal en la sala de audiencias fijada a
tal efecto, en el día y en la hora igualmente determinados, se
verifica la presencia de la totalidad de los convocados. Las
ausencias, como se analizó oportunamente, generan -si acaso
lo hacen- las consecuencias correspondientes.
La presencia del imputado es absolutamente irnprescin-
dible, puesto que es inviolable la defensa en juicio de la per-
sona y de sus derechos (art. 153, Const. nacional). Esa de-
fensa comienza por el derecho de hallarse presente en el
proceso (art. 14.3.d, PIDCP) para conocer y contradecir la
irnputacibn (art. 8'.2.g, CADH) . Hay quienes sostienen que
el objeto de dicha obligacidn inicial de encontrarse presente
radica en la posibilidad de verificar la capacidad del sujeto
para intervenir en el proceso y ejercer los derechos que le
confiere la Constitución
77 MMER,De~echoprocesal penal, t. 1, p. 595.

se pudieran haber producido en los actos preliminares del
debate, en la citación a juicio, en la instsucción suplernenta-
ria y demás,
Por supuesto que, planteada la nulidad, el presidente co-
rre traslado a las otras partes para que se pronuncien respec-
t u de la procedencia o improcedencia del remedio procesal,
luego de lo cual el tribunal resuelve la cuestión. Si admite
el planteo de nulidad, se procederá de acuerdo con lo norma-
do por el art. 172 del Cód. Proc. Penal de la Nación, debien-
do establecerse cuál es el acto nulo y todos Pos que pudieran
haberse visto alcanzados por el vicio.
Lo que si puede suceder, como se acostumbra, es que
para resolver el planteo fuere necesario conocer sobre los he-
chos, circunstancia que hace diferir la resolución al momento
de la sentencia, como veremos oportunamente. Lo mismo
puede ocurrir si lo que se intenta es no anticipar criterio y
evitar, así, colocarse en situación de tener que inhibirse o ser
recusado por tal
Si el tribunal hubiere modificado su constituci6n, podrán
ser articuladas contra los nuevos integrantes las ~ e c u s a c i o -
nes que se consideren pertinentes. De la misma manera este
articulo permite introducir cuestiones relativas a la compe-
tencia del tribunal e n razón del terrztor2o. De cualquier
modo, por ser las cuestiones relativas a esta clase de compe-
tencia de orden pablico, el tribunal controla de oficio estas
circunstancias, razdn por la cual no es habitual que las partes
realicen planteos como éste.
Poco frecuentes resultan los planteos referidos a la u n i d n
y separación de juicios, dado que el tribunal suele adoptar
criterios al respecto previo a la apertura del debate. De
cualquier modo, comprende las cuestiones ya analizadas en
el art. 360.
Asimismo, las partes pueden replantear su pretensi6n
respecto de los testigos, peritos e intérpretes cuya compare-
cencia ya se habrá verificado, y se podl-&desistir de la pro-
duccidn de cualquiera de esos órganos de prueba o si se con-
NORESy otros, Munml, p. 671,

CAFFERATA
forman con la incorporación por lectura de las actas de la

instrucción. Si la audiencia se extendiere en el tiempo por
mas de una jornada, se podrán activar los mecanismos para
hacer comparecer a estos órganos de prueba.
La prueba documental se refiere no s61o a la ya pro-
puesta, sino a aquella que aún se encuentra en poder de
las partes, dado que ésta opera como la última oportunidad
procesal para incorporar documentación cuyo ofrecimiento
se hubiera omitido en la etapa prevista por el art. 354,
El tribunal puede admitir la incorporación, disponer que
se verifique en equis plazo o incluso disponer un cuarto in-
termedio para que las otras partes se interioricen de su con-
tenido.
5 104. D E C L A R A C IDEL
~ N IMPUTADO. - Después d e la
apertura del debate o de resueltas las cuestiones inciden-
tales, el presidente procederá a recibir la declaraci6n del
imputado, conforme al art. 296 y ss. del Cód. Proc. Penal de
la Naciáin, advirtiéndole que el debate continuará aunque
no declare. La omisión de este acto nuliñca el resto de los
que se encuentran concatenados, vicio de carActer absolu-
tu por atentar contra garantías de raigambre constitucional,
como la inviolabilidad de la defensa y el debido proceso. No
darle la posibilidad de declarar, o hacerlo sin observancia
de las disposiciones que custodian que el acto sea un me-
dio de defensa y no de prueba, será causal de nulidad absolu-
ta del debatem.
a) FACULTADES. A nuestro criterio, una de Ias garantías
más importantes del procedimiento penal es la presunción de
inocencia, a la que ya nos hemos referido. A partir de ella
se deriva una concIusiOn tan lógica como simple: si el impu-
tado es inocente, no tiene nada que probar. Por lo tanto,
nadie puede tampoco obligarlo a colaborar con el procedi-
miento; tiene el derecho a no ser obligado a declarar contra
sí mismo, ni a confesar, ni a declararse culpable (art, 8",2.g,
CADH; art. 14.3.g, PIDCP).
83 NORESy otros, Manual, p. 6'74.

CAFFERATA
Increi'blemente, el art. 378 del C6d. Proc. Penal de la Na-

ci6n manda que, si el imputado se negare a declarar, el presi-
dente ordenará la lectura de aquella prestada en la etapa de
la instrucci6n. Si hubiera incurrido en contradicciones, se
las hara notar y, de la misma manera, se oralizará aquella
prestada en la etapa preparatoria. Si el fundamento de la
sentencia debe surgir de los actos producidos en el juicio, y
allí está presente el imputado con su facultad de declarar
como le plazca o de no declarar, no se entiende por qué ra-
z6n se debe leer la declaraci6n prestada con anterioridadB4.
Luego, al igual que en cualquier momento del debate, se
le podrgn formular preguntas aclaratorias que, aunque la nor-
ma no lo especifica, ya sabemos -según lo previamente discu-
rrido- que el enjuiciado puede negarse a contestar, sin que
dicha actitud implique presunción de culpabilidad que pudie-
ra hacerse valer en su contra.
Si bien este es el momento procesal en que el derecho de
defensa se percibe con la mayor claridad, el presidente debe
procurar que la declaracidn del enjuiciado se refiera a los he-
chos objeto del proceso.
Aunque la norma no lo especifica, corno la declaración
del enjuiciado es un acto defensivo por naturaleza, es conve-
niente que quien primero pregunte sea aquel que ha elabora-
do con el imputado la estrategia defensiva, o sea, su abogado,
sin perjuicio de que también lo haga después8< A conti-
nuación, según entendemos, debería dársele la palabra a los
acusadores, primero privado -si lo hubiera- y luego público,
para que realicen el examen que consideren pertinente.
S610 en filtimo lugar deberian poder el presidente y los
vocales del tribunal dirigirles preguntas al imputado, aun
siendo dudosa la pertinencia de esta afirmación. Creemos
que en un modelo adversaria1 y contradictorio, donde un 6r-
gano acusa a una persona que, a su vez, despliega toda la ac-
tividad defensiva que considere pertinente, y en donde otro
Cirgano distinto del primero se limita a conocer aquello que
E¿ debate, en MAIER(comp.), "El nuevo C6digo Procesal Pe-

BOVINO,
nal de la Naci6nn, p. 233.
85 CAFFERATA NORESy otros, Munml, p. 674,
las partes creen conveniente y luego decide, en un modelo

de esta tdnica, que -repetirnos- es aquel que manda nuestra
Constitución nacional y al que el actuaI procedimiento debe
tender, el tribunal no deberia poder dirigirle preguntas al
imputado.
Es práctica corriente, en los juicios que se rigen por este
procedimiento penal, que el tribunal sea el primero en pre-
guntar al imputado. S610 cuando c u h i n a con su interroga-
torio y ha reconstruido históricamente, en su mente, el he-
cho objeto de1 debate -para lo cual ya había revisado en
profundidad las actuaciones de Ia instrucción, corno 10 manda
la ley- le otorga la posibilidad a las otras partes de pregun-
tar. Nadie puede dirigir un examen sobre un &gano de prue-
ba si no conoce las actuaciones de la etapa instructoria.
Suele suceder que el acusador es el último en preguntar
y, en verdad, casi no tiene sentido que 10 haga, puesto que el
tribunal ya se convencid, o no, de la materialidad del suceso
en cuestión.
Normas como las que nos ocupan, que no respetan el
principio de la máxima taxatividad legal, deberian ser aprove-
chadas en otro sentido. Ya no para terminar de masacrar el
procedimiento, sino -muy por el contrario- para tornarlo
todo lo acusatorio que sea posible.
Velamos por esta posición. Si el artículo no realiza espe-
cificaciones, intentemos que el tribunal no examine al impu-
tado (y, si lo hace, que lo haga en último lugar); que se limite
a atender a la acusación que el fiscal ha construido, con to-
das las herramientas que tiene a su disposicidn, y que haga
lo propio con aquello que el imputado y su defensa creen
que debe escuchar. Sobre esa base probatoria, sumado al
resto de elementos que se habran de producir, deber& emitir
su fallo.
Si el acusador realiza una pésima tarea y, terminado su
interrogatorio sobre el imputado, el tribunal tiene dudas con
respecto a qué fue lo que sucedió, corno sucedió y, en defini-
tiva, si el hecho efectivamente tuvo lugar y si el enjuiciado es
responsable por su comisión u omisibn, la jurisdicción no tie-
ne que rasgarse las vestiduras par superar esa duda y termi-
nar de convencerse; debe fallar en consecuencia de esa duda
y todos los errores serán imputables al acusador, privado o

publico, que no supo o no pudo destruir la presuncirjn de
inocencia,
Como conclusión de esta breve digresibn, debemos afir-
mar que la norma, por un lado, evidencia el espíritu inquisiti-
vo que tiene este Código Procesal pretendidamente mixto;
los jueces ya no son jueces. Sobrepasan su funcibn de me-
ros árbitros del procedimiento que deben conocer y decidir.
Por otro lado, reconoce tácitamente alguna de las críti-
cas más fuertes que le caben a la etapa del juicio propiarnen-
te dicho y que son las que ya vimos; desde que el tribunal de
juicio recibe las actuaciones de la instrucción (art, 354) y
controla sus prescripciones se empapa de todo el asunto,
pierde su imparcialidad, forja un criterio y una opinión y,
prácticamente, desde ese incipiente momento inicial se en-
cuentra en condiciones de emitir una sentencia. Esto surge
con claridad del art. 378; salvo un superhombre, nadie puede
llevar adelante un interrogatorio si no conoce las situacioneS
fácticas del hecho y los pormenores que rodean las hipótesis
incriminantes y desincriminantes. E S decir que el tribunal,
en efecto y como sostenemos, ineludiblemente debe conocer
las actuaciones de la instrucci6n para poder cumplir, incluso,
con lo que manda la letra de la norma. Ha quedado eviden-
ciado que, así como en la etapa preparatoria el juez es de
instrucciccin, el tribunal de juicio en este estadio tampoco es
sólo un árbitro.
Ahora bien, si los imputados fuesen más de uno, el presi-
dente podrá alejar de la sala de audiencias a los que no de-
claren, pero después de todas Ias indagatorias deberá infor-
marles sumariamente lo ocurrido en su ausencia (art, 379,
CPPN) .
Sucede que el presidente debe preservar la espontanei-
dad de las declaraciones hasta que se cumpla con todas.
Incluso, el art. 380 del Cbd. Proc. Penal de la Nación le asig-
na la obligación de impedir toda divagación, dado que puede,
a tales fines, alejar al imputado de la audiencia, si persiste
con su actitud.
Por otro lado, garantizar la libertad de expresión de los
enjuiciados. Si dos o más personas son imputadas por el mis-
mo hecho a por acciones vinculadas entre sí, la presencia de

los posibles coautores puede ejercer presidn psicológica para
qulen declara86.
Desde otro mirador, hay quien dijo que, en aras del des-
cubrimiento de la verdad kistbrica, normas corno ésta irnpi-
den que los enjuiciados adecuen sus respuestas a lo que el
primero declaró. Garantiza la sinceridad de la exposición
cuando hubieren cargos recíprocosB7.
Durante el curso de su declaracibn no podrá hablar con
su defensor, ni con ninguna otra persona. Tampoco podrá
hacerlo antes de responder a preguntas que se le formu-
len, y nadie le podrh hacer sugestibn alguna al respectog8.
Sin embargo, nada impide que lo haga antes de prestar de-
claración.
b) A M P L I A CDEL
~ ~REQUERIMIENTO
N FISCAL. Eh art. 381 pre-
vé que, si de las declaraciones del imputado o del debate sur-
gieren hechos que integren el delito continuado atribuido o
circunstancias agravantes de calificacidn no contenidos en el
requerimiento fiscal o en el auto de remisi6n, pera vincula-
dos al delito que las motiva, el fiscal podrii ampliar la acusa-
ción.
Bajo pena de nulidad, el presidente del tribunal le expli-
cas6 al imputado los nuevos hechos o circunstancias que se
le atribuyen, según lo dispuesto en los arts. 298 y 299, e 4n-
formará a su defensor que tiene derecho a pedir la suspen-
si611 del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la de-
fensa.
Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá
el debate por un término que fijará prudencialmente, según
la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa. El
nuevo hecho que integre el delito o la circunstancia agravan-
te sobre la que verse la ampliación quedaran comprendidos
en la imputacián y en el juicio.
86 ALMEYRA (dir.) - BAEZ (coord.), Código Procesal Penal de la Nacibn,

t. 11, p. 112.
87 CLPIRIPi OLMEDO, DerecJw procesal p a a t , t. 111, p. 127.
88 CAFFERATA NORESy otros, Manual, p. 674.
Solamente de la prueba producida durante la audiencia o

a raíz de la confesiun del imputado podr&procedes 1a amplia-
ción de la acusación. Nunca podrá fundamentarse en prue-
bas de la instrucci6n a las que, ahora, se le pretende asignar
distinto merito del que se le otorgó en el requerimiento de
elevación a juicio.
La norma se refiere a hechos que integren el delito con-
tinuado atribuido o circunstancias agravantes de calificación.
Ahora, como dijimos, la existencia de ese hecho o las cir-
cunstancias agravantes deben surgir, necesariamente, de la
prueba incorporada durante el debate y debe no haber sido
valorada en la instrucción. De lo contrario se encuentra en
vilo el principio de preclusidn. Si los fundamentos de las
dos circunstancias que posibilitan ampliar la acusación fue-
ron conocidos en una etapa anterior y evaluados oportuna-
mente sin que se les hubiera asignado la trascendencia que
ahora, en el supuesto, se les pretende asignar, no existe posi-
bilidad de rehacerlo en el debate.
Veamos las posibilidades. En el caso de los hechos que
integran el delito continuado atribuido, vale una primera acla-
ración para el lector que no la haya encontrado obvia: esta-
mos discutiendo hechos y no calificaci6n legal.
El delito continuado, someramente, supone la conjunción
de una pluralidad de actos individuales de un mismo autor,
los cuales, a pesar de que cada uno realice por si mismo un
ilícito típico similar, deberian ser tratados como un hecho, en
virtud de su estrecha relación interna y externasg. De cual-
quier modo, está lejos del rechazo que esta figura ha genera-
do en los operadores y del derecho penalg0.
Un 1;ípico ejemplo sería el de la administración fraudu-
lenta, donde los verbos administrar y manejasr presuponen
la realizacibn de una pluralidad de actos que se suceden me-
diante un comportamiento dinhnico, pero inspirado por un
mismo propdsito y con idéntica consecuencia en la lesi6n ju-
rídica. Los hechos que dan base a un requerimiento de ele-
vación, en orden a una presunción de esta naturaleza, pue-
Derecho p m l . Parte ge?wrul 1, p. 538.

STRATENIKERTW,
Derecho penol. Parte general, p. 861.
- ~ G I - ASIA~KAR,
SAFFARONI
den o no haber sido descriptos en su totalidad al requerirse

su juzgarniento. Si se diera la hipótesis negativa y, durante
el curso del debate, resultara evidente que han mediado otros
hechos de administraci6n respecto del mismo patrimonio no
advertidos durante la instrucción y, por ende, no descriptos
en el requerimiento, el fiscal puede introducirlos en el deba-
te para que sean juzgados simult9neamente en el mismo con-
texto con los que ya vienen requeridos, sin que resulte nece-
sario retrotraer el proceso a la etapa de la instrucción para
su incorporacidn al juiciog1.
Las circunstancias agravantes de la ealificaci6n pueden
presentarse en una infinidad de situaciones, siempre que obe-
dezcan a prueba producida durante el debate y no hubieran
sido objeto de valoración en la etapa preparatoria. Pueden
guardar relaciuln con las características personales del impu-
tado, de la víctima, de la acción, de las circunstancias del
caso y del resultado típico, entre otras.
E n cualquiera de los dos casos, siempre debe respetarse
el principio de congruencia analizado oportunamente; la base
fáctica intimada debe guardar correlación con la efectuada
en el requerimiento de elevación, previo auto de procesamien-
to, en este momento de la ampliación y posteriormente en la
sentencia.
Ahora bien, con base en este principio de congruencia,
para que el tribunal pueda calificar el hecho de una manera
diferente de aquella impuesta en el requerimiento de eleva-
c i h , o en el auto, primero debe mantenerse la misma base
fáctica aludida en el párrafo anterior, pero sildemas la norma
le impone al presidente la obligación de advertir al imputado
sobre este eventual cambio de calificacion. Asimismo, se le
explicarA detalladamente la nueva acusación, que -por su-
puesto- se le deberá intimar nuevamente, junto con los ele-
mentos que la sostienen, y se le harA saber que puede volver
a declarar sobre ellos.
En igual sentido debe advertirle a su defensor sobre la
posibilidad de ofrecer prueba con relación a la nueva circuns-
91 (dir.) - BAEZ (coord.), Cddqo Procesal Percal de la N a c s h ,

ALMEYRA
t. 11, p. 116.
tancia y que se podr5 suspender el debate. La omisión de

estas advertencias al imputado y a su defensor importa una
nulidad insanable.
De proceder, el tiempo de la suspensiiín quedará ligado
a la naturaleza de las pruebas que demanden las nuevas
circunstancias introducidas, aunque no debería exceder el
plazo de diez dáas hábiles, pues se interrumpiría el debate
(art. 354).
Coincidimos con la opini6n que cree factible realizar una
instsuccion suplementaria sobre el nuevo aspecto incluido en
la acusaci6n, aunque, como en las demás decisiones, el tiem-
po es un recurso que se debe manejar con mesura, sobre
todo a la luz del principio de continuidad.
5 105. RECEPCI~N
DE PRUEBAS. - Des-
GENERALIDADES.
puks de la indagatoria el tribunal procederá a recibir la prue-
ba en el urden indicado por el Código, salvo cuando conside-
re conveniente alterarlo. En cuanto sean aplicables y no se
disponga lo contrario, se observarán en el debate las reglas
establecidas en el Libro 11 sobre los medios de prueba y lo
dispuesto por el art. 206 (art. 382).
Se trata de reconstruir, positiva o negativamente, el he-
cho dado como hipótesis en la imputación y todas sus circuns-
tancias. Se resuelve en la recepcibn de las pruebas ordena-
das en su oportunidad y, de modo excepcional, de nuevas
pruebas, cuando durante el curso del debate aparezcan in-
dispensables o manifiestamente útiles para descubrir la ver-
dadE.
El orden indicado es el siguiente: a ) peritos e intérpre-
tes; b) testigos; c ) elementos de convicci6n; d) examen de
domicilio; e) inspeccidn judicial, yf) nuevas pruebas. La re-
cepción de la prueba es de gran importancia, puesto que, con
excepci6n de la oralizacidn por lectura y la instrucción su-
plementaria, la sentencia deber6 pronunciarse valorando las
pruebas recibidas y los actos del debate.
Dicho orden fijado normativamente tiene por objeto ar-
monizar la producciOn de prueba, toda vez que mediante
CLARLÁ Derecho procesal penal, t. III, p. 127.

OLMEDO,
ella se formar&el conacimiento de los hechos. Sin embargo,

puede alterarse cuando se considere, a esos efectos, conve-
niente o cuando motivos personales de los drganos de prueba
(v.gr., testigos, peritos) así lo arneriten.
El art. 206, al cual esta norma se remite, corno se recor-
dara, indica que en el proceso penal no rigen las llimitaciones
a la prueba que sí existen en el civil, con excepciOn de las
cuestiones relativas al estado civil de las personas. Sin em-
bargo, la constitucionalidad de esta premisa es dudosa, como
hemos desarrollado oportunamente.
a ) PERITOS E INT~RPRETES. Segun establece el art. 383, el
presidente hará leer la parte sustancial del dictamen presen-
tado por los peritos y éstos, cuando hubieren sido citados,
responderán bajo juramento a las preguntas que les sean for-
muladas, compareciendo según el orden en que sean llama-
dos y por el tiempo que sea necesaria su presencia.
El tribunal podrá disponer que los peritos presencien de-
terminados actos del debate; también los podrá citar nue-
vamente, siempre que sus dictámenes resultasen poco claros
o insuficientes. Tal insuficiencia podrá derivas de omisio-
nes o de la defectuosa explicaeidn de la conclusi6n sobre al-
gún punto sometido a la pericia pero no para que dictamine
sobre puntos nuevos. Si fuere posible, harh efectuar las
operaciones periciales en la misma audiencia. Estas disposi-
ciones regirán, en lo pertinente, para los intérpretes.
Si en el debate aparecen nuevos puntos a peritar, no
propuestos antes, se ordenará, a pedido de parte, la arnplia-
ción de la pericia a cargo de los mismos peritos, para que
practiquen las operaciones periciales necesarias, en acto con-
tinuo y en la misma audienciag3.
A diferencia del testigo que conoce los hechos mediante
la percepci6n de alguno de sus sentidos, el perito los conoce
por mecanismos técnicos y recursos profesionales. Como ya
han intervenido en la instrucción, incluso la suplementaria, a
menudo se acuerda la incurporaci6n por Iectura de sus con-
clusiones.

CAFFERATA
EL JUICIO COMO AFIRMACTÓN 44 1
Sin embargo, si es convocado, puede ser interrogado por

todas las partes respecto de la metodología empleada, los
elementos técnicos utilizados, el razonamiento que conglobó
su análisis, el grado de certeza de la ciencia de la cual es ex-
perto, y sus antecedentes profesionales.
b) TESTIGOS.De inmediato, el presidente procederá al
examen de los testigos en el orden que estime conveniente,
pero comenzando siempre con el ofendido. Antes de decla-
rar, los testigos no podrán comunicarse entre sí ni con otras
personas, ni ver, oír, o ser informados de lo que ocurre en
la sala de audiencias. Después de declarar, el presidente
resolverá si deben permanecer incomunicados en antesala
(art. 384).
Aunque parezca increíble, el primer problema que las re-
glas del articulo antedicho suelen plantear en nuestros tribu-
nales es edilicio; la incomunicación indica una sala conexa a
la de audiencias, donde este órgano de prueba no pueda cu-
municarse can otras personas ni entre sí, ni ver, oír a ser in-
formado de lo que ocurre en el debate. Sin embargo, deben
estar próximos al lugar donde se está. llevando a cabo, para
poder acudir cuando su presencia sea requerida.
Muchos tribunales no cuentan con salas de audiencias
aptas para llevar adelante un juicio, puesto que la rnane-
ra en la que se ubican a las partes no es una nimiedad y,
en especial, suelen no tener las salas contiguas preapun-
tadas.
Fuera de este problema de infraestructura, como ya diji-
mos, el orden de la realizacidn de los actos del debate puede
ser alterado por el presidente, a fin de ingresar la prueba
gradualmente. En tal sentido, creemos atinado que no exic-
ta recurso alguno para cuestionar la decisión que altera el or-
denw, al igual que la prioridad otorgada al damnificado, cir-
cunstancia que nos parece razonable, dado que sus dichos
suelen ser los más relevantes, en términos probatorios. Ade-
más, será sobre ese relato que los demás testimonios gravita-
rán, confirmándolo o echándolo por tierra.
NÚNEZ,Cddigo Pmcesal Penal de la Provincia de Cdrdoba,p. 357.

Cada órgano de prueba se encontrará aislado de manera

tal que se garantice su sinceridad y espontaneidad. La úni-
ca posibilidad de declaracibn conjunta es el careo, situación
que se da si en sus declaraciones individuales han discrepado
sobre hechos o circunstancias de importancia.
En ese caso el propósito es lIamarles la atención sobre
las discrepancias, a fin de que se reconvengan o traten de
ponerse de acuerdo. Se tratará de un careo, por lo que el
presidente les harA conocer o se les leerá (si existieran cons-
tancias en el acta del debate o se hubieran incorporado las
declaraciones de la investigación preparatoria) la parte de
las disposiciones que se reputen contradictorias".
c) INTERROGATORIOS, Los jueces, con la venia del presi-
dente, y en el momento en que éste considere oportuno, el
fiscal, las otras partes y los defensores podrán formular pre-
guntas a las partes, testigos, peritos e intérpretes. El presi-
dente rechazará toda pregunta inadmisible; su resolución po-
drá ser recurrida de inmediato ante el tribunal (art. 389).
Lamentablemente, como ya hemos estudiado, los mlem-
bros del tribunal pueden plantear interrogantes a las partes y
a los órganos de prueba. Valen aquí las aclaraciones oportu-
namente realizadas respecto de la inconstitucionalidad de esta
posibilidad.
Por lo demás, las partes pueden efectuar sus preguntas
de manera directa a los drganos de prueba en el orden de
prelaciiin de la norma, aunque es meramente ordenatorio. Se
rechazará toda pregunta inadmisible, es decir, la sugestiva o
capciosa.
Si los 6rganos de prueba, sean testigos, peritos o inter-
pretes, incurren en falso testimonio, se procederá segun lo
dispuesto en el art. 371.
d] INCORPQMCI~NPUR LEGTUIEA. Regula el art. 391 que las
declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas, bajo pe-
na de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la ins-
truccirjn, salvo en algunos casos y siempre que se hayan ob-
servado las formalidades de la instrucci6n.

CAFFERATA
Esas excepciones son las siguientes: 1 ) cuando el Minis-

terio Fiscal y las partes hubieren prestado su conformidad o
la presten cuando no comparezca el testigo cuya citación se
orden6; 2) cuando se trate de demostrar contradicciones o
variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere
necesario ayudar la memoria del testigo; 3 ) cuando el testigo
hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignosare su
residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para
declarar, y 4 ) cuando el testigo hubiere declarado pos me-
dio de exhorto o informe, siempre que se hubiese ofrecido
su testimonio de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 357
6 386.
La regla para los actos del debate es la del art. 363: la
oralidad. Como ya vimos, ésta es una herramienta que vela
por la aplicación de principios y garantías que debería aca-
tarse a rajatabla, raz6n por la cual cuestionaremos al máxi-
mo, inclusa hasta el hartazgo, cualquier situacion que obliga-
ra a incorporar por lectura una declaraciiin prestada en la
instruccidn, por múltiples razones.
La etapa de instrucciOn es, justamente, de carácter pre-
paratorio y los elementos que se reúnen en ese estadio no
constituyen prueba, sino hasta que sean producidas en el de-
bateg6.
Incluso creemos inapropiado atender a extraordinarias
circunstancias, como el deceso del órgano de prueba; para el
imputado se encuentra en juego su libertad, entre muchas
otras cosas, raz6ó.n por la cual -desde ese mirador- criticarnos
cualquier oportunidad para juzgarlo con base en actuaciones
colectadas en la etapa preparatoria.
Por otro Iado, la introducci6n por lectura tambien viola
la inmediación y el principio del contradictorio; las partes ya
no pueden controlar estrictamente los dichos de ese drgano
de prueba.
Estas situaciones deben analizarse a la luz de la dinámi-
ca en la que se desenvuelve la instrucción. En muchos ca-
sos, la etapa preparatoria se sustenta mediante los testirno-
nios de 6rganos de prueba que declararon en sede policial y

que no fueron ratificados judicialrnent e. En tal inteligencia,
por ejemplo, hay quienes solo aceptan su incorporaci6n por
lectura si en efecto fueron ratificadasg7. Otros directamente,
y con buen tino, descartan la procedencia de la oralizaci6n
de estas declaraciones, fueran o no ratificadasaa.
Se sude oponer a esta crítica la circunstancia, en verdad
cierta, de que los actos realizados por los preventores -poli-
cía, gendarmería, prefectura, etc.- forman parte de la ins-
trucción, razón por la cual, si no fueron ratificados judicial-
mente, en todo caso deberán ponderarse según la sana
crítica de una u otra manera. Creemos que, incluso, la
siempre existente posibilidad de valorar la prueba por 1i-
bre convicción no garantiza las irregularidades, en térmi-
nos del debido proceso y garantias coma la inviolabilidad del
derecho a Ia defensa, que suelen suscitasse en esos estadios
tan incipientes del procedimiento, momentos procesales don-
de las declaraciones son tornadas de manera secreta y es-
crita, y donde los funcionarios no hacen más que plasmar los
dichos del. &gano de prueba, pero en su lenguaje personal,
sometiendolas inevitablemente a sus esquemas jurídico-inter-
pretativosS9.
Como veremos al analizar cada inciso, el mirador desde
el cual se debe apreciar la conveniencia de su aplicacián ra-
dica en el principio d e contradiccián. Si las partes no han
podido controlar la prciduccidn, si ni siquiera han teni-
do esa posibilidad, esa prueba no puede ingresar a1 debate
por lectura. Si basta con recogerla y dacurnentarla en la
etapa instruetciria, para tenerla definitivamente incorpora-
da al procedimiento, ¿para qué hacer la audiencia pública y
En ]la misma senda, hay quienes sostienen sin hesitar que

corresponde anular la incorporación por lectura si no hubo
97 N ~ E zCódigo
, Pmcesal Penal de la P r ~ v i m i ade Córdoba, p. 360.
9a h m s , Código Procesal Penul d e la. NaciOn, t. 11, p. 841.
99 FERRAJOLI,Derecho y r m h , p. 59.
loO C O R V ~Valor
, d& la p w b a obtenxia en la etapa; z n s t m c t o m ,
LL, 1996-B-402.
posibilidad efectiva y útil de interrogar al órgano de prueba,

según lo consagrado en los pactos internacionales (CADH,
art. $".S$, y PIDCP, art. 14.3.e). Se trata de una contradic-
ción anticipadalol.
En sentido contrario, jurisprudencia que no compartimos
tiene dicho que la circunstancia de no poder contar con la
declaración del 6rgano de prueba en el debate no invalida
aquella prestada en la instruccióln ni impide su oralización,
dado que el derecho a interrogar a los testigos de cargo, con-
sagrado en los pactos internacionales, no es directamente
operativo, sino que tiene limitaciones objetivas impuestas por
la ley102.
Finalmente, es opfnidn de nuestro m%ximotribunal fede-
ral que resulta inválido el testimonio incorporado por lectura
si la defensa no tuvo adecuada oportunidad de controlar el
acto, ello con arreglo a los artículos de los pactos interna-
cionales preapuntados y a que el esfuerzo estatal por hallar
al testigo y satisfacer la pretensión de la defensa carece de
toda relevancia y no subsana la violacidn de aquellas garan-
tías"?
Debe recordarse siempre que la garantía de imparciali-
dad no se agota en el sentido genérico que ya hemos utiliza-
do para definirla, al decir que implica la objetividad de la
actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibi-
litar la realizaci6n de un juicio justo. Segun BOVINO, en el
marco de un procedimiento que se adecue al modelo acusa-
torio previsto en la Constitución nacional, la sentencia se debe
fundar ~610en la prueba válidamente producida en el debate,
y no en algo distinto.
Sin embargo, enseña el autor preapuntado que en el
derecho federal estadounidense se permite la excepcionali-
dad. La enmienda sexta otorga al imputado el derecho a
contradecir la prueba durante el debate, y por ello se limita
la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de perso-
lol CNGasPen, Sala 1, 21/3/02, U, 2002-E-533; íd., Sala 11, 8/5/03,LL,

2003-F-811.
lo2 CNCasPen, Sala 111, 10/8/00, LL,2000-F-9 12.
lo3 CSJN, "Benítez", Fallos, 3295556.
nas que no testifican durante el juicio y que, por lo tan-

to, no pueden ser sometidas a preguntas por parte de la de-
fensa?
Por ello, se admite excepcionalrnent e la introducción de
la lectura de la declaracion de un testigo que no comparece
al juicio (hearsag evidence)l0? Las convenciones universa-
les o regionales sobre derechos humanos contienen una clhu-
sula similar a la enmienda sexta (Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas, art. 14.3.e; Convenelbn Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, art. 8 O . 2 . f ) . El Código Pro-
cesal Penal portugues establece un procedimiento determi-
nado -se garantiza el derecho de defensa siempre limitado
durante la investigación preliminar- para la producción de
prueba anticipada -producida antes del debate para ser in-
gresada posteriormente en él sin necesidad de producirla
nuevamente- durante la investigación preliminar (arts. 27 1 y
294) o la preparación del debate (art. 320). El art. 355 dis-
pone que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean
producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se
trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea per-
mitida, autorización que se detalla en los dos articulas si-
guientes. El Código Procesal Penal italiano regula un sis-
tema similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la
instrucción) y 467 (preparación del debate). Los arts. 511 a
513 regulan taxativarnente los actos que pueden ser introdu-
cidos al debate por su lectura. La ordenanza procesal ale-
mana, en los $ 162, 193, 223, 224 y 251, tambien regula la
producción de prueba anticipada que puede ser introducida
al debatelo6.
Ahora bien, realizada esta brevísima introducción, anali-
zaremos cada uno de los casos.
IYnparcialidad d e los jueces y causales de recusmi0n n o

lo4 BOVINO,
escritas m el nuevo Código Procesal P m l de la NacZOlz, LL, 1993-E-566.
- LAFAVE- ISRAEL, Modera criminal procedure. Cases, c m -
'O5 KAMISAR
ments and qwstions, p. 1347 a 1350, citado por BOVINO, Imparcialidad de
los jueces y causales d e reczcsacwn m escritas erz el muevo Código Proice-
sal P m l de Ea NaciOn, LL, 1993-E-566.
Imparcmlzdad de los jueces g causales de recusacidn n o
lo6 BOVINO,
escrP;itds en el nuevo Cddigo Procesal P m L d e la Naczdn, LL, 1993-E-566.
1 ) Cuando el Ministerio Fiscal y las partes hubieren

prestado su conformzdud o la presten cuando n o compa-
rezca el testzgo cuya citación se ordend. La conformidad
que este supuesto plantea salvaguarda, a la vez, su constitu-
cíonalidad. Entendemos que, si es una decisión inteligente
y libre, el enjuiciado puede renunciar a estas garantías de
oralidad, inmediación y contradicción. Hablamos del impu-
tado, justamente, porque es a favor de quien, en mayor medi-
da, juegan estos principios que las excepcionalidades del ar-
tículo violarían.
Sin embargo, la conformidad de las partes no es vincu-
lante para el tribunal, Organo que -sin perjuicio de lo acorda-
do por aquellas- puede no autorizar la ciralizacidn del testi-
monio.
Ahora bien, el órgano de prueba debis haber no compa-
recido a la audiencia y, como es obvio, debe encontrarse de-
bidamente notificado de su obligación.
2 ) Cuando se trate de demostrar contradicciones o
variaciolzes entre eZEm las prestadas e n el debate, o fue-
re necesario ayudar a la memoria del testigo. En primer
lugar, no se entiende por qué, si la sentencia debe basarse en
los actos desarrollados en el debate, se trae a oralizar un
acta de la instrucci6n para "demostrar contradicciones o va-
riaciones''.
La etapa preparatoria no es más que eso, una etapa don-
de se verifica la probabilidad positiva del acaecimiento de lo
que seria un hecho ilícito y de la responsabilidad que por él
le cabe al imputado. Es la etapa donde se prepara esa pro-
babilidad y se decide si hay mérito para ir a juicio.
Pero todas las probanzas deberán producirse en el juicio.
Y las que no tengan lugar en la audiencia de debate no debe-
rían tenerse por formuladas.
Con estas aclaraciones, que consideramos obvias, si un
testigo incurre en contradicciones o variaciones entre la de-
claración que presto en el debate y aquella de la instrucción,
en principio deberá valorarse la del debate. Si es endeble,
ihiverasí.mil o falaz, deberá valorarse en consecuencia al mo-
mento de dictar sentencia.
Al ser ése el ideal, traer a colaci6n la declaracidn presta-

da en la instrucción parece que sólo tuviera por efecto lo-
grar enderezar el relato del órgano de prueba para que diga
lo que se pretende que diga y no lo que percibid sensorial-
mente.
Las mismas críticas caben para el giro "o fuere necesario
ayudar a la memoria del testigo"'. Si los autores fu6sernos
imputados o, mejor aún, si el lector fuere imputado, lucharía-
mos a capa y espada para que nadie le haga acordar al tes-
tigo lo que realmente no recuerda. En efecto, si no puede
actualizar su memoria y manifestarse contundentemente res-
pecto de aquello que vio, oyó, sintió, tocó, oIió, etc., pues
bien, no lo puede hacer y su testimonio guarda una entidad
probatoria mínima. Ahí se acabó el asunto. No puede re-
cordársele no ya 10 que sucedió, sino lo que se pretende que
diga.
3 ) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuvzere au-
sente diel pah, se ignorare s u residencia o se hallare znh*
bilitado por cualquier causa para decEarar. Aquí es donde
se criticara a los autores. Incluso las circunstancias extraor-
dinarias, tales como el deceso del testigo, deben no poder
serle soportables al imputado.
Si el &gano de prueba dej6 de existir, dejo de hacerlo;
no se puede contar con él. Será un acto que no estuvo en el
debate y, por 10 tanto, no existi6. No es un juego de pala-
bras; queremos advertir al lector que, simplemente, el testigo
no existe y que el fiscal o la defensa deben articular 1%pro-
ducción de la prueba que estimen que corresponda a la luz
de ese dato de la realidad. Quizá mucho más contundente
que en el inciso anterior sea la critica que le cabe a éste. Ni
siquiera existe, fisicamente, el testigo para que se presente y
diga si recuerda o no aquello respecto de lo cual se lo 11am6
a prestar declaración. O si mintió, o si exageró, o si se equi-
voc6 al declarar en el acto que rindió en la instrucci6n.
Se sepulta, directamente, toda esperanza de contradic-
ción. Corno el sujeto murió, en lugar de tener por no reali-
zado sus dichos, se invierte la ecuacidn; se le imposibilita, al
imputado, fatalmente, controlar el acto y se incorpora por
lectura.
La inhabilitación, a su vez, debe ser mental, puesto que,

si es de otra naturaleza, se puede realizar el examen en su
domicilio o donde se encontrare alojado. Igualmente, caben
las mismas críticas que los supuestos anteriores.
4 ) Cuando eL testigo hubiere declarado por medio de
exhorto o informe, siempre que se hubiese ofrecido s u
testzmonio de conformidad a lo dispuesto en los articulas
357 d 386. Se trata de dos supuestos diferentes; cuando el
6rganu de prueba no declar6 por los medios indicados en
este inciso o cuando se le recibió declaración en el lugar
donde estuviere alojado.
e) ELEMENTOS DE COWICCI~N. LOS que hayan sido secues-
trados se presentarán, segiin el caso, a las partes y a los tes-
tigos, a quienes se invitar& a reconocerlos y a declarar lo que
fuere pertinente (art. 385).
La mejor oportunidad es el momento en que el irnputa-
do, testigos, peritos y damnificado estén prestando declara-
cidn e hicieran alusión a esos efectos, aunque la norma no
establece distingo alguno y deja a decisión del presidente la
designación de esa oportunidad.
Estos elementos no son más que todo lo que significa re-
presentación material y la apariencia fisica del delito; las pie-
zas mediante las cuales el juez puede obtener certeza en tor-
no a la comisión del hecholoT.
f ) EXAMENDE DOMICILIO. Regula el art, 386 que el testi-
go, perito o interprete que no compareciere a causa de un
impedimento legítimo podrá ser examinado en el lugar donde
se encuentre por un juez del tribunal, con asistencia de las
partes. Si su deposición fuere indispensable y su imposibili-
dad insuperable, el tribunal se constituirá en el lugar donde
se encuentre, con la asistencia de las partes, y se producirá
allí el acto.
Se plasmarán sus dichos en un acta, puesto que, aun
cuando puedan aminorarse las afectaciones a la oralidad e in-
mediación, la publicidad siempre se verá violada.
lo7 Cddigu Procesal Pmul de la Nuczdn, p. 386.

DALBORA,
En contraposicidn con la letra de la ley, creemos que

debe hacerse presente en el lugar el tribunal en pleno y no
un solo juez, puesto que de lo contrario se estaría violentan-
do el debido proceso.
Sin perjuicio de que el acto deba oralizarse mediante la
incorporaci6n por lectura del acta donde se plasmaron los di-
chos del drganu de prueba, las afectaciones al normal desen-
volvimiento del debate se achican sustancialmente si todos
sus protagonistas se trasladan hasta el lugar donde, por caso,
se encuentra el testigo.
Si el traslado del imputado, de por sí, ya puede significar
un problema de imposible superación, no lo es tanto el tras-
lado del tribunal, defensor, fiscal y el resto de los sujetos
eventuales.
Si bien no se suplen, de esta manera, las excepciones a
los principios que rigen el juicio, como dijimos, se achican
notablemente.
g) INSPECCI~N JUDICIAL. De la misma forma, cuando fue-
re necesario el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que se
practique la inspecciiin de un lugar, lo que podrá ser realli-
zado por un juez del tribunal, con asistencia de las partes.
Asimismo, podrá disponer el reconocimiento de personas y la
realizacion de careos (art. 387).
Tal y corno analizamos en el apartado anterior, la inten-
ción es minimizar la merma de los principios de inmediación,
oralidad, publicidad, continuidad e identidad física de los juz-
gadores, en virtud de lo cual le caben a este supuesto todas
las aclaraciones realizadas.
El reconocimiento de personas y el careo deben realizar-
se en la sala de audiencias y, por lo tanto, su enunciación se
entiende independiente de la primera parte del artículo.
h) NUEVASPRUEBAS. Si en el. curso del debate se tuviera
conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente
til les, o se hicieren indispensables utros ya conocidos, el tribu-
nal podrg ordenar, aun de oficio, la recepcidn de ellos (art. 388).
Se exige el conocimiento de una nueva prueba obtenida
en el curso de la audiencia de debate y la trascendencia que
habrá de ejercer en el proceso; manifiestamente útil, aquella

que se proyecta como dirimente en el resultado del proceso.
Aunque la norma no lo especifica, creemos que, a fin de
salvaguardar e1 principio contradictorio todas las partes po-
drían pronunciarse con respecto a la utilidad de la prueba,
de forma tal que el tribunal pueda pronunciarse con acabado
conocimiento en cuanto a su incorporaci0n.
Hay quienes entienden posible que el tribunal disponga
de oficio la incorporacidn, lo que para nosotros supone un
atentado contra el principio acusatorio.
i) LECTURA DE DOCUME~~TOSY ACTAS. Sefiala el art. 392 que
el tribunal pudra ordenar la lectura de las denuncias y otros
documentos de las declaraciones prestadas por coimputados,
ya sobreseídos o absueltos, condenados o prófugos, como
participes del delito que se investiga o de otro conexo, de las
actas judiciales y de las de otro proceso agregado a la causa.
También se podrán leer las actas de inspección, registro
domiciliario, requisa personal o de vehículos y secuestro que
hubieren practicado las autoridades de prevención, con arre-
glo a dichas normas; pero si éstas hubieran sido citadas como
testigos, la lectura s61o podrB efectuarse, bajo pena de nuli-
dad, en los casos previstos por los incs. So y 3" del art. 391, a
menos que el fiscal y las partes lo consientan.
Ésta es una facultad del tribunal de juicio, no sujeta a
pedido de parte, en virtud de 1s cual de por sí es violatoría
del principio acusatorio que debería signar todo el psocedi-
miento.
Se refiere, en primer término, a todos aquellos casos que
no tienen prevista una forma individual de oralización; lo
constituyen, a modo de ejemplo, los actos realizados en la
instruccitin suplementaria, las inspecciones judiciales y las
declaraciones tomadas en el domicilio del órgano de prueba,
entre otros.
Asimismo, la oralización depende del respeto de las nor-
mas reguladoras de la etapa instructoria. Las declaraciones
de los coimputados, a su turno, se supeditan a la resolución de-
finitiva de su situación procesal, o bien que se hubieran sus-
traído de la potestad judicial.
.i 106. Drscvs161vFINAL. -Según el art. 393: "Terrnina-

d a la recepción de las pruebas, el presidente concederá
sucesivamente la palabra al actor civ21, a la parte quere-
llante, al Ministerio Fzscal y a Los defensores del imputa-
do del civilmente demandada, para que e n ese orden
aleguen sobre aquéllas y fomulert sus acusac2ones y de-
fensas. No podrán leerse memoriales, excepto el presen-
tado por el actor civil que estuviere ausente.
El actor civil limitara s u alegato a los puntos concer-
nientes a la responsabilidad civil, conforme con e-L art.
91. $u representante letrado, como el del civzlmente de-
mandado, podrá efectuar La exposición.
Si interwinieren dos fiscales o dos defensores del
mismo imputado, todos podrán hablar diuidiéndose sus
tareas.
Solo el Ministerio Fiscal, la parte querellante y el de-
fensor del imputado podrán replicar, correspondiendo al
tercero La ult$ma palabra.
La .~.dplicudeberá limitarse a la refutaci6n de los
argumentos adversos que antes n o hubieran sido discu-
tidos.
El presidente podrd fijar prudenczuimente un térmi-
n o para las exposiciones de las partes, teniendo e n cuen-
ta La naturaleza de los hechos, los puntos debatidos y las
pruebas recibidas.
E n último término el presidente preguntará al impu-
tado sz tiene algo que manifestar, convocard a las partes
a audiencia para la lectura d e la sentencia y cerrará el
debate",
Este momento procesal constituye, sin lugar a duda, el
momento donde el principio de contradicción juega su sol
principal; se analiza la prueba producida y el contenido jurí-
dico del caso y se discute todo ello entre las partes irnplica-
das. Y es que, si bien el presidente del tribunal mantiene su
poder de direcci6n del debate, aquí las partes son las prota-
gonistas.
Cuando culminó la incorporación d e la prueba, el presi-
dente informa que habrá de iniciarse la discusión final y co-
rroborará si se encuentran en condiciones de llevarla a cabo,

pudiendo disponerse, si corresponde y así se entiende, un
cuarto intermedio a esos efectos.
La duracicrin de esta etapa est& íntimamente vinculada al
debate en sí, es decir, al plexo probatorio que se produjo en
la audiencia, la cantidad de circunstancias para evaluar, la
cantidad de imputados y partes eventuales que participen en
el proceso, la complejidad del asunto, etcétera. Corno lo
manda la norma, teniendo en cuenta todas estas ciscunstan-
cias, lo que el presidente puede fijar es un término para cada
exposición, término que se deberá disponer "prudencialmen-
te" y, obviamente, respetando la igualdad de armas.
El orden es tambien una cuestión de trascendencia y, si
bien se ha pretendido que el mandato es meramente ordena-
torio, entendemos que no puede ser alterada jurisdiccional-
mente, pues obedece a la naturaleza del acto; la defensa debe
escuchar los argumentos de sus acusadores para poder de-
fenderse, y no al revés. Además, los actos sustanciales que
deben verificarse para respetar la garantía del debido pro-
ceso legal -recordemos- son acusación, defensa,prueba y
sentencia.
No se podrán leer los alegatos, circunstancia que festeja-
mos, aunque se encuentra permitido consultar apuntes para
ayudar a la memoria o a los efectos de lograr una exposí-
ción ordenada y coherente. De lo contrario, la inclusión
de citas doctrinales y jurisprudenciales sería practicamente
imposible.
Luego de la parte querellante, e1 fiscal formulará su acu-
sación, debiendo adecuar su alegato a las formas previstas
para el requerimiento de elevacicin a juicio (datos personales
del imputado, una relacirjn clara, precisa y circunstanciada
de los hechos imputados, la prueba en que sustenta su acu-
sacidn, la calificaci6n legal y la pretensión punitiva).
Puede suceder que tanto querellante corno fiscal, trans-
currida la audiencia de debate, entiendan que no hay ele-
mentos de juicio suficientes para sustentar la acusaci6n
que oportunamente se formuló y, por ende, se solicite la
libre absolución del enjuiciado, circunstancia que analiza-
remos a eontinuaclón y separadamente, habida cuenta de la
particularidad del caso y la cantidad de jurisprudencia vincu-

lada.
5 107. PARTICIPACI~N
DEL QUERELLANTE. - Como vimos
oportunamente, ESTEVEy ORIBEenseñan que el acusador pri-
vado fue concebido en nuestro Código adjetivo como una
parte absolutamente adhesiva al Ministerio Público Fiscallos.
Razones históricas abonan dicha tesitura. Es una verdad de
Perogrullo que el actual Código fue forjado -si acaso lo fue-
sin la figura en cuesti6nlog. De la propia Exposición de moti-
vos de la ley 23.984 surge con claridad que en ese momento
se entendía que, en materia penal, el Estado no puede po-
nerse al servicio de la (mal) llamada "venganza personal".
Esta y otras razones -vinculadas a la justificacibn del castigo,
la composiciQn entre autor y damnificado, etc.- hicieron que
el Proyecto se elevara así concebido.
Sin embargo, el lobby ejercido por distintos grupos de
poder logró que la figura del querellante particular fuera in-
troducida, aunque con limitaciones. Al respecto, el enton-
ces ministro de Justicia fue claro: "Tal vez no lo haya sido en
la medida requerida por los colegias, que querían un quere-
llante pleno como el que existe en este momento en el Código
nacional. S610 le retaceamcis una facultad: la de poder ejer-
cer autdnornamente la pretensión penal en el proceso. Lo
hemos hecho no porque no creamos en la instituci6n del que-
rellante sino porque su inclusión debe ser respetuosa del ré-
gimen de la orddad". Asi nació, en nuestra actual ]legislación,
el acusados privado, intrínsecamente vinculado al Ministerio
Público Fiscal.
La facultad reconocida legislativamente de hacerse que-
rellante en los delitos de acción pública no opera como si
'O8 ESTEVE- ORIBE,Un avance del querellante en el proceso p m t , LL,

2010-E-636; UR, Limites al
Derecho pmcesal p m t , t. 1, p. 546,y ALMEYRA,
derecho o a La vengama legal -o a quien puede promover la persecucidn
penal-, LL, 2010-B-702.
lo9 CÚNEO LIBARONA,El guwellante. Necesidad de s u m n t e n z m i e n t o
a pleno, LL, 1992-B-1305; KENT,El querellante: su exclusidn del proceso
penal como zneluctuble s%nónzmodel apogeo de la zmpunzdad, LL, 1991-
D-936.
fuera un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil,

sino que se trata de una mera concesión de la ley susceptible
de ser suprimida en todo tiempo.
Resulta, entonces, que el querellante nacici adhesivo al Mi-
nisterio Publico y que no tiene un derecho constitucional
para intervenir en la causa criminal como tal, ni a obtener
una condena penal de terceras, en virtud de lo cual su adrni-
si6n en el sistema procesal es un tema que resulta compe-
tencia de las leyes respectivas y su exclusión, por ende, no
altera principio constitucional algunoHo.
Esta tesitura supera un control de convencionakidad, pues-
to que, si bien diferentes instrumentos internacionales -con
jerarquia constitucional- establecen el derecho a acceder a
un recurso judicial efectivo que ampare contra todo acto de
agentes del Estado o de particulares que violen sus derechos
reconocidos por esos instrumentos, por la Constitución o por
la ley (DUDH, art. 8"; CADH, art. 25; PIDCP, art. So, inc. 3),
no existe ninguna n o m a o giro alguno que indique, siquiera
someramente, que el recurso al que se refieren equivalga a
un derecho de acusación privadalll.
Para no mezclar las aguas y que se entiendan con clari-
dad las diferentes situaciones que se fueron suscitando, hare-
mos un repaso histdrica de la acusación del Ministerio Públi-
co y luego de la complernentación de1 querellante.
5 108. LA DOCTRINA "TARIFE~~o''. -Como hemos dicho
en más de una oportunidad, nuestro sistema procesal pre-
tendidamente mixto es de clara corte inquisitivo. Sin em-
bargo, de la interpretación armónica de nuestra Constitu-
ción nacional, en especial de las disposiciones relativas al
juicio por jurados, se extrae con absoluta claridad que la pre-
11° CSJN, "Vázquez",Fallos, 143:5; id,, "Toledo de Maldonado", Fallos,

299:177; íd., "Egues", Fallas, 252:195, entre otros.
111 PASTOR,Rec~difZcacidiEpenal 9 pvificipio d e reserma de Clódigo,
p. 185 y SS.;BRUZZONE, trabajo presentado en el XXV Congreso Nacional de
Derecho Procesal; ALMEYRA, Limites al derecho o a h v e n g a m a legal -o a
quien p w d e p r m u e r la persecución penal-, LL, 21010-B-702. Ver, tan-
bién, CNGasPen, Sala 11, llJ7í08, LL, 2009-U-10, voto del doctor GARC~A; íd.,
Id., 25/6/09, LL, 2009-A-528.
visidn de la norma fundamental es aquella del principio acu-

satorio.
En efecto, nuestra Constitucibn prevé un sistema acusa-
torio-adversaria1 en donde, fundamentalmente, los roles de
acusar y decidir se encuentran en cabeza de órganos bien di-
ferenciados. Es un triángulo donde un sujeto acusa y prepa-
ra el caso, el otro se defiende y un tercero independiente e
imparcial de las anteriores se limita a decidir sobre aquello
que estas partes ponen en su conocimiento.
Nuestro pretenso sistema. mixto debería orientarse sin 1i-
mitaciones a esta ideología acusatoria, única verdaderamente
respetuosa de las garantías ~onstitucionales.
Ahora bien, esta ecuación defensa-acusación-decisi6n nos
lleva a explayamos sobre el debido proceso legal del art. 18
de la Const. nacional ("nimgún habitante de la Nación ser6
penado sin j u i c i o previo").
Sin perjuicio de que durante muchos anos nuestro siste-
ma federal estuvo gobernado por un procedimiento escrito,
secreto y absolutamente inquisitivo, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación siempre ha entendido que por debido pro-
ceso legaS (art. 18) debe entenderse la verificaciiin de una
serie de "formas sustanciales del proceso" que no son otras
que acusaci611, defensa, prueba y sentenciauz.
En efecto, al cimero tribunal se le someti6 el caco "Tari-
feño", en donde, no habiendo querellante, el asunto había
transitado el juicio propiamente dicho, en cuyo marco se ha-
bía producido una serie de pruebas tendientes a acreditar la
acusaci6n formulada por el fiscal en su requerimiento de ele-
vación a juicio -cuya probabilidad se había acreditado en la
etapa preparatoria- hasta que, en el momento de la discu-
si6n final, aquella del art. 393 del CPPN, el fiscal de juicio,
en el entendimiento de que no existían elementos que permi-
tieran mantener esa acusación, solicitó la libre absolución de
Tarifeño.
El tribunal, teniendo en cuenta la acusaciiin pública del re-
querimiento de elevaci6n a juicio y la actividad persecutoria
CSJN, Fallos, B25:lO; 127:36; 18934; 308:1557, entre muchos otros.

del fiscal durante el debate, no obstante su pedido desincri-

minante, condeno al imputado. Agraviada la defensa, llegó
hasta la Corte Suprema, quien sostuvo -como dijimos- que en
el caso se habían transgredido garantías constitucionales como
las de defensa en juicio y debido proceso, dado que el fiscal
habla solicitado la absolución y, pese a ello, el tribunal impu-
so la condena recurrida.
SentO entonces la jurisprudencia de que se había dictado
sentencia condenatoria sin que mediare acusaci6n y, siendo
que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18
de la Const. nacional exige la observancia de las formas sus-
tanciales del juicio relativas a la acusacih, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales, anluld Ba condena
y todo lo actuado en c o n s e c u e n ~ i a ~ ~ ~ .
Este fallo, dictado el 29 de diciembre de 1989, fue corro-
borado muchas veces con posterioridadPg4.
Sucede que hasta ese momento no se había presentado
la acusación del querellante particular. Sin embargo, en uno
de ellos &te estaba participando.
En el caso "DeI'Oliom el acusador privado no había for-
mulado requerimiento de elevación a juicio (art. 347), pero
habfa transitado junto al pi$blico todo el debate. Llegado el
momento de la discusión final, el querellante forrnulrj su acu-
sación pero el fiscal pidi6 la libre absolución. El tribunal
conden6 a los Imputados, sustentandose en la acusación del
q~erellante~~~.
Sin embargo, la Corte Suprema se remitió al caso "Santi-
Ilán"l1$ y sentenció que, como la querella no forrnuld acusa-
ción al corrersele vista por el art. 346, el juez de instrucción
le dio por decaído el derecho y? si bien eso no lo imposibilitó
para ejercer los derechos procesales ulteriores, si debió pri-
vado de alegar en la discusión final (art. 393), pues es un
acto que se orientó a integrar un reproche que no se había
113CSJN, Fallas, 325:2019.

114 CCSJN, 'García", Fallos, 317:2043; id., 25/9/97, '"Cgseres, Martín H.",
LL,1998-B-387; id., "Cattonar", Fallos, 318:1234, entre otros.
'15 CSJN, "Del'Olio", Fallos, 329:259G.
llWCSJN, Fallos, 321:2021,

hecho antes. Quedd entonces sentado que, si el querellante

no concretó objetiva y subjetivamente su pretensión, no po-
dría integrar de manera legítima una incriminacidn que no
formuld de modo previo.
Hasta aquí queda claro que la acusación es un acto com-
plejo que se encuentra integrado por el requerimiento de
elevaci6n a juicio y los alegatos de la discusión final, debien-
do comprender, si existe, la ampliación del requerimiento du-
rante el debate.
Tan complejo es el acto que, si el querellante no formuló
requerimiento de elevación, como ya estudiamos en ese esta-
dio procesal, caduca la posibilidad de acusar ulteriormente.
Respecto del caso "SantiIlCin", la Corte Suprema lo utE1i-
26 para argumentar parte de los fundamentos de "'Del'Olio".
Expliean. con suficiente sintesis y gran acierto ESTEVEy ORIBE
que en "Santillk-t', al momento de alegar conforme el art. 393
del CPPN, el representante del Ministerio Público Fiscal so-
licitó la absoluci6n del procesado, mientras que el quere-
llante requirió que se lo condenase. El tribunal, atendiendo
a la desvinculación postulada por fiscal y a la luz de una no-
cidn no aut6noma del acusador privado respecto de aquel ór-
gano, absolvi6 a Santillh. Y lo hizo basado en la antigua
"doctrina Tarifeño", que precisa que, a los efectos del art. 18
de la Const. nacional, por procedimientos judiciales debe
entenderse la exigencia de la observancia de las formas sus-
tanciales del proceso relativas a la acusación, defensa, prue-
ba y sentencia dictada por los jueces naturalesH7.
De aquello siguió que la acusación salvaguarda la de-
fensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga
otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo al-
guno respecto del carácter público o privado de quien la
En esa senda remarcó que si bien incumbe a la discre-

ción del legislador regular el marco y las condiciones del
117 ESTEVE U n avance del querellante en el proceso penal, LL,

- ORIBE,
20 10-E-638.
CSJN, "Vazquez",Fallos, 143:5; id., "Santillán", Fallas, 321:2021, en-
tre otros.
ejercicio de la accidn penal y la participacidn asignada al

querellante en su promoción y desarrollo, todo aquel a quien
la ley reconoce personeria para actuar en juicio en defensa
de sus derechas está amparado por la garantía del debido
proceso legal consagrada en el art. 18 de la Const. nacional,
que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a ob-
tener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal
forma119.
Incluso resolvió que el alcance de ese derecho a la ju-
risdicci611, entendido como posibilidad de acudir ante el
órgano jurisdiccional en procura de justicia, y obtener de
61 sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes, es
coincidente con el que reconocen el art. 8 O . l " de la Conven-
ci6n Americana cobre Derechas Humanos, y el art. 14.1°, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y P o T i t i c o ~ ~ ~ ~ .
En tal inteligencia, el tribunal oral no debió encontrar en
las regulaciones del impuIso de la acci6n una privacion a su
jurisdicción para formular un juicio final de culpabilidad o
inocencia, dado que contaba con apoyo en la pretensión pu-
nitiva del querellante.
Frente a la petición de aquel último sujeto, y su derecho
a la jurisdiccidn, el tribunal oral debió, frente a los intereses
en juego, interpretas las normas del Código Procesal Penal
de la Naci6n de modo que se armonizasen con el ordena-
miento jurfdico restante y con los principios y garantias de la
Constitución nacional, porque de lo contrario, como hizo, ter-
minó privando al acusador particular de obtener un pronun-
ciamiento útil relativo a sus derechos121.
Éstos son los argumentos que comenzó a utilizar por la
Camara del crimen en el precedente "Storchi", para permitir-
le al querellante ir a juicio en solitario en las causas donde se
investigaran delitos de acción pública122.
119 CSJN, "Otto Wald", Fallos, 268:266; íd., "Santflán", Fallos, 321:2021,
entre otros.
120 CSJN, "Murcia", Fallas, 199:617; íd., "Cabrera", Fallos, 305:2150; íd.,
"SantillM, Fallos, 321:2021, entre otros,
121 CSJN, "Santillán", Fallos, 321:2021.
122 CNCrimCorr, Sala 1, 8/3/04, LL, 2004-F-224.
Ahora bien, sucede que esta "doctrina Tarifeño", que

trans f orrn6 las previsf ones legislativas con respecto al quere-
llante particular, que de adhesivo pasd a ser autónomo -a1
menos en la etapa del juicio propiamente dicho- con los
precedentes "SantillAn" y '~el'Olio",encontró un tremendo
retroceso en el caso "Marcilese", dictado el 15 de agosto de
20021~~.
En ese caso, cuya base fActica es análoga a los enun-
ciados, la Corte Suprema sentenció que la acusaci6n -reque-
rimiento de elevación a juicio- y su consiguiente ampliación
presentaron todos los elementos necesarios para garantizar
una defensa válida. Es decir, por mayoría (BOSSERT y BELLUSGIO
fallaron en disidencia) sentaron la doctrina de que la acusa-
ción, como forma sustancial del proceso y presupuesto inelu-
dible de la sentencia, quedó configurada desde el requeri-
miento fiscal de elevación a juicio formulado como lo prevén
los arts. 346 y 347 del Cód. Proc. Penal de Ia Naci6n.
Quizá valga la pena aclarar que, en este caso de un
cruento crimen, el fiscal que había formulado acusacion y ha-
bía realizado todos los actos de su competencia para mante-
nerla durante el debate, comenz6 sus alegatos fundamentan-
do sus argumentos en igual sentido hasta que, sobre el final,
propici6 la absolución.
Y es que parecería que, frente a la entidad probatoria del
caso, que era contundente, el tribunal de juicio debió haber
creído una injusticia absolver al imputado frente al pedido
desincriminante del acusador, que fue propiciado en un modo
totalmente irracional. Por eso se eondená y quizh por las
mismas razones la Corte Suprema validó el fallo.
En casos como éste, como en cualquier otro, frente a un
dictamen fiscal, sea acusatorio o desincriminatorio, sea en
juicio o en instrirccidn, 1s que la jurisdicciOn debe hacer es
un control negativo de legalidad. Si la posición del fiscal no
es una derivación lógica y razonada de las constancias, he-
chos de la causa y del derecho vigente de aplicacidn al caso,
lo que debe hacer es anular ese pedido.
lz3 C m , Fallos, 325:2005.

Se colige, entonces, que en "Marcilese" esa debió haber

sido la solución a una postura desincrimúiatoria de m fiscal que,
incluso, había formulado sus alegatos en sentido contrario.
5 109. Acus~crdnrCQMQ ACTO INDISPENSABLE PARA HABILI-

TAR iu CONDENA. - Festejamos que dos años despues, el 17 de
febrero de 2004, el cimero tribunal fa116 en "Mostaccio" y vol-
vi6 a sentar la "doctrina Tarifeño", resolviendo que el tribu-
nal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, solicitd
la absolucidn del imputadolZ4.
Mora sucede que, si antes de "Marcilese" había voces
que justificaban una condena con sustento en el requerirnien-
to de elevación a juicio, es decir -para nosotros-, sin acusa-
ci6n, luego del dictado de ese fallo cobraron mucha más rele-
vancia.
Algunos de los fundamentos de aquella tesitura han sido
plasmados por las disidencias de la vuelta a la doctrina co-
rrecta en "Mostaccio", razón por la cual las analizaremos,
desbrozando sus argumentos.
Los doctores FAYT y VÁZQUEZ han sostenido que la f6rmu-
la de acusación, defensa, prueba y sentencia "resulta insufi-
ciente para resolver la cuestldn que se debate en el s u b lite
toda vez que poco ilustra sobre el contendido exigible a cada
uno de esos actos para satisfacer aquella garantia fundarnen-
tal" (consid. 8"). Y aunque estamos de acuerdo en que la
fórmula no ilustra todo lo que debería y de que el máximo
tribunal nunca profundizó demasiado qué se debe entender
por acusaci6n, los disidentes fueron más allá.
Remiti6ndose a "Fiscal c/FernAnde~"~~~, se dijo "que el
requerimiento de absoluci6n por parte del fiscal no desapo-
dera al tribunal del ejercicio de la jurisdicción, pues el pedi-
do desineriminatorio por parte del acusador no se encuentra
necesariamente previsto como causal que determine el cese
de la accion penal. Asimismo, el requerimiento de absolu-
ción del representante del Ministerio Público no afecta el de-
bido proceso legal en tanto la acusación, como tal, se ha Ile-
124 CSJN, Fallos, 327:120.

125 CSJN, Fallos, 324:425.
vado a cabo en una etapa anterior, de manera que la defensa

haya podido tomar conocimiento de los cargos que permiten
el pleno ejercicio de sus derechos" (consid. 9").
Sencillamente explicaron Ias funciones del principio acu-
satorio y lo separaron del de oficialidad, al decir "que, pre-
cisamente, es la coexistencia del principio de oficialidad con
el sistema acusatorio la que impide, a su vez, introducir una
connotación dispositiva de la acción penal -principio acusato-
rio material-, pues ello implicaría desconocer que el ius pu-
niendi no pertenece al Ministerio Público Fiscal, sino al pro-
pio Estado del que también son expresión los jueces. En
efecto, asignar ese significado al principio acusatorio no pue-
de sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas bhsicas del prin-
cipio de oficialidad" (consid. 14).
Asimismo, entendieron que el requerimiento de elevación
a juicio constituye la acusación indispensable para garantizar
el debido proceso legal y la defensa en juicio y que los alega-
tos no revisten tal carácter, dado que no modifican el objeto
procesal; simplemente allí las partes se limitan a exponer sus
conclusiones sobre las pruebas incorporadas en el debate como
facultad otorgada para influir sobre la voluntad del juez,
quien conserva todo el poder de decisión sobre la proceden-
cia de la acusación (consid. 19).
Por su parte, se refirió a la pretensidn punitiva que no se
formula en el requerimiento de elevacibn, pero sí en los ale-
gatos. Se dijo que "el Código Penal, en relación a la pena,
señala m%rgeneslimitados por minimos y rnaximos y a rne-
nudo establece penas alternativas, por lo que el tribunal es
quien, dentro de ese marco genérico de determinación legal,
elige la clase y el monto de la pena que va aplicar al caso
concreto, de acuerdo a las particulares circunstancias del
hecho y de su autor conforme indican las pautas contenidas
en los arts. 26, 40, 41 y 41 bis del Cód. Penal. Como se vio,
el requerimiento de elevaci6n a juicio, para cumplir con re-
c a u d o ~de formal acusación -en armonía con las garantías y
principios del proceso penal ya repasados-, debe contener
una descripción del hecho, calificaci6n legal y atribución de
su comisi6n al cncausada, pcro nada dice dc Ia pcna. Ello
tampoco vulnera el derecho de defensa, pues al describir, ca-
lificar y atribuir, la acusación se estA refiriendo a una figura

legal que tiene una pena determinada pos un mínimo y tan
máximo; márgenes a los que deber& ceñirse el juzgador con-
forme las normas legales del Clidigo de fondo. En síntesis,
la defensa no estará, más garantizada en su derecho por que
el agente fiscal pida la aplicaci0n de una pena determinada,
porque si omite hacerlo sólo se estará remitiendo a la conte-
nida en el precepto penal que invoca en su requerimiento de
elevación a juicio, Este aspecto se encuentra debidamente
cumplido en esos actuados en la medida que el representante
del Ministerio Público describió suficientemente el hecho im-
putado a Mostaccio Scafati y encuadrd su conducta en el art.
84 del C6d. Penal" (cúnsid. 23).
Por Oltimo, se corona sin razonamiento advirtiendo que
"si el pedido absolutorio fuera inexorable para el tribunal,
ello implicaría la arrogación del Arnbito de la decisión juris-
diccional que la Constituci6n asigna a un poder distinto e
independiente. Dicho de otra manera: el fiscal se transfor-
maría de hecho en el juez, con exclusi6n de órgano jurisdic-
cional, imparcial. e independiente. Ello atarla a la sociedad
cercenando su derecho a conocer la verdad" (consid, 2 0 , y
que "sesriltaria así ilógico sostener, pues, que una sentencia
puede ser revisada en virtud de su contenido arbitrario,
mientras que, paraddjicarnente, en el hipotético caso que el
fiscal formulara un pedido de absolucidn infundado deberia
tener un efecto vinculante para el juzgador. En efecto, si
la propuesta del fiscal tuviera poder vinculante, su contenido
arbitrario no podría ser corregido, quedando la suerte del
proceso sujeta a la discreci6n del acusador, convirtiéndolo en
arbitro de la causa" (csnsid. 21).
Muy par el contrario, y tal como hemos analizado ya va-
rias veces, los jueces conservan el poder y el deber de reali-
zar un control negativo de legalidad sobre los dictámenes del
Ministerio Público. En tal orden de ideas, si el fiscal "for-
mulara un pedido de absolucibn infundado", este no tendría
"un efecto vinculante para el juzgador", corno dicen los doc-
tures FAYTy VÁZQUEZ.
El juzgador dcbcría malizar el pcdido absolutorio y, si no
constituye una derivacisn razonada de las constancias de la
causa y del derecho vigente de aplicación al caso, 10 que ellos

llaman "infundado", no tienen más que fulminar con la nuli-
dad ese acto.
Por lo dernas, hay que tener en cuenta que la sentencia
debe fundarse en la prueba producida durante Ia audien-
cia de debate. Ello es así porque, como dijimos, es en este
estadio procesal donde las garantías constitucionales pierden
virtualidad y cobran real vigencia, proveyéndose un debate
oral, público, continuo, inmediato y contradictorio.
Se espera que los jueces construyan su criterio y deci-
dan el resultado de la contienda con base en las pruebas
que se producen en el plenario de aquella forma en particu-
lar. Nos hemos cansado de advertir que no resulta 10 mismo
atender la lectura de una declaracidn testimonial o de una in-
dagatoria, o leerla uno mismo, que escucharla, que ver al 6r-
gano de prueba. No es lo mismo leer dictClmenes requirentes
o desvinculantes que escuchar a las partes alegar, fundarnen-
tar y discutir entre si.
Tampoco es lo mismo la manera en la que se construye
el caso en la etapa preparatoria donde existe un juez que
no es imparcial, un procedimiento escrito y secreto, donde,
por ejemplo, 6rganos de prueba como los testigos deponen
en un acto escrito, donde la más de las veces ni siquiera que-
dan plasmados en el acta sus dichos sino lo que el funciona-
rio entendió que quiso decir.
El requerimiento de elevación a juicio, entonces, en-
cuentra fundamento en probanzas colectadas de manera
escrita, secreta y, la más de las veces, violando el dese-
cho de defensa. Ni hablar de que en la instrucciláin no se
produce el contradictorio y se viola la imparcialidad, pues-
to que se encuentra a cargo de un órgano que investiga y
decide.
El dictamen acusatorio, basado en un modo de preparar
el caso que viola todas las previsiones constitucionales con
respecto a cómo deberia ser el procedimiento penal, no pue-
de operar nunca como única acusaci0.n valedera para abrir la
jurisdicción. Máxime si durante el debate se produce la prue-
ba que verdaderamente indica que el imputado debe ser ab-
suell;~.
La etapa preparatoria requiere un grado de certeza de

mera probabilidad positiva. Eso hace avanzar el proceso. El
justficativo es claro; ante la probabilidad positiva de que el he-
cho hubiera existido y de que el responsable fuera el imputado,
el asunto debe pasar a juicio para que allí se ventile correcta-
mente; para que se ventile con todas las garantías y de acuer-
do con las previsiones constitucionales.
De alli que es dable colegir que el drgano encargado de
impulsar la acción ante el conocimiento de un hecho presun-
tamente delictivo (principio de legalidad procesal y de oficia-
lidad) tambien formará su criterio respecto de la entidad
probatoria del caso en el propio juicio.
Queremos decir que, en efecto, el requerimiento de ele-
vaci6n es un acto de acusación provisional, puesto que el
juicio aún no se produjo, y que debe concatenarse con la
acusaci6n que tiene lugar al final del juicio, en la discusión
final.
Ya atacamos el fundamento que indica, absurdamente,
que el fiscal podria inhabilitar la jurisdicción con una opinión
inclusa infundada. Con respecto al argumento que escinde
el principio acusatorio del de oficialidad, en principio 10 com-
partimos, en alguno de sus téminos, puesto que entre el mo-
delo tedrico acusatorio y la discrecionalidad de la accidn pe-
nal no existe ningún nexo, ni lógico ni funcional, que sin
embargo ha caracterizado siempre a la experiencia práctica
-antigua y moderna- del proceso acusatorio126.
Sin embargo, consideramos que la discusibn no puede
pasar por la disponibilidad de la aceidn ni la discrecionalidad
del Ministerio Público Fiscal; entendemos que el requerimien-
to de elevaciiin formulado como lo prescribe el art. 347 del
Cód. Proc. Penal de la Naci6n no puede constituir el acto
acusatorio que habilite la jurisdicción, si no se concatena con
aquel formulada en la discusidn final.
Es por todos sabido que los elementos de convicci6n que
ingresan al proceso en la etapa preparatoria del juicio -ins-
trucci6n O investigaci6n penal preparatoria, segiln el modelo-
1 2 VDerecho
~ ~ ~h .~Zko&
y rw ~ a
~ ,
l guruntjsrno penal, p. 567.
s61o tienen por finalidad dar base a la acusacidn, pero nunca

a la decisidn definitiva del casolZ7.
Por otro lado, es claro que se viola el derecho a la defen-
sa. Si el fiscal, terminado el debate, solicita la absolkici611, el
imputado no tiene de qué defenderse, no tiene argumentos
para responder o contrarrestar y se encuentra frente a una
posible condena aleatoria e indeterminada, argumento que
cabe aplicar a que aunque no se formule pretensión punitiva,
se pueden saber los m5ximos y minirnos del tipo penal en el
que cabe encuadrar la conducta descripta en el requerimien-
to de elevación a juicio.
5 110. SENTENCIA.
- Terminado el debate, las jueces que
hayan intervenido en 61 pasarán inmediatamente a deliberar
en sesi6n secreta, a la que solo podrá asistir el secretario,
bajo pena de nulidad (art. 396). Si el tribunal estimare de
absoluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la am-
pliación de las recibidas, podrá ordenar la reapertura del de-
bate a ese fin, y la discusión quedará limitada al examen de
aquéllas (art. 397).
El momento decisorio se integra con la deliberacidn del
tribunal y el pronunciamiento de la sentencia; aquel asume
su plena jurisdicción. Durante esta fase del juicio pierde vi-
gencia el principio de control por las partes, y aparecen reta-
ceadas la oralidad y la p~blicidad'~?
La sentencia es el acto de voluntad razonado del tribunal
de juicio, emitido luego del debate oral y príblico, el cual, ha-
biendo asegurado la defensa material del acusado, recibido
las pruebas ofrecidas con la presencia continua de las partes,
sus defensores y el fiscal, y escuchado los alegatos de estos
últimos, resuelve imparcial, fundadamente y de manera defi-
nitiva sobre el fundamento de la acusacidn y las demás cues-
tiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absol-
viendo al acusado129.
lZ7 CAFFERATA NORES,Derecho procesal penal. Consensos g nuevas

ideas, p. 99,
C L A RQLMEUO,
~ DerecJzo procesal penal, t. 111, p. 130.
A y otros, Manual, p. 707.
C ~ R A TNORES
Cuando en la votacidn se emitan más de dos opiniones

sobre las sanciones que correspondan, se aplicará el término
medio.
Aunque el orden de prelación puede alterarse, es con-
gruente con el orden lógico de conocimiento necesario para
arribar a la sentencia. Luego de las cuestiones preliminares
propuestas y de las posibles excepciones, se analiza desde
una perspectiva histiirica si exlstiói el suceso que se investi-
gó, circunstancia que se estudia precisando aquellas de tiem-
po, modo y lugar, luego de lo cual se valorará su adecuacion
tipica.
La mechica legal de la deliberacidn exige que el tribu-
nal de sentencia se autointerrogue y -correlativamente, fren-
te a cada pregunta- responda de manera motivada, en lo fAc-
tico y en lo jurídico, cada una de esas "cuesticines", por si o
por nol3?
Así, se llevará a analizar la intervención del enjuiciado
en ese suceso cuya materialidad y calificación juridica ya se
meritu6. Luego se determinará la sanción aplicable median-
te las pautas fijadas por los arts. 40 y 41 del Cód, Penal, te-
niendo en cuenta los antecedentes penales del sujeto, el
informe de su reincidencia, el grado de conato -si existiere-
que se reput6, el tipo de complicidad en que se encasi116 su
accionar y demás.
a) SANACR~TICA. MenciOn aparte merece la conformación
de los fundamentos de la sentencia, los cuales según esta-
blece este artículo y el. art. 123, deben ser motivados bajo
pena de nulidad. Esa motivación se comporta como una ga-
rantía en beneficio de los eventuales imputados y acusados,
como también para el Estado, por cuanto asegura la recta ad-
ministración de justicia. Motivar o fundamentar las resolu-
ciones judiciales implica asentar por escrito las razones que
justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras pala-
bras, importa la obligacidn de consignar las causas que deter-
minan el decisorio, esto es, aquellas que poseen aptitud para
legitimar el dispositivo.
132 A y otros, Manml, p. 711.

C ~ R A TNORES
Este recaudo requiere de modo inexorable un encadena-

miento Iógico -que obviamente no rebase los lhites impues-
tos por la sana critica racional-, con el cual incluso se des-
carte toda fundamentacion que como tal pueda resultar
aparente y que, en definitiva y en realidad, no exista por su
manifiesta irrazonabilidad, y que el recaudo en cuesti6n re-
sulte plenamente satisfecho -como se dijo en un fallo- "me-
diante la manifestación explícita de todos los argumentos
en el cuerpo del propio decisorio; si bien ello no ocurriría
cuando mediara una remisión genérica a las constancias de
autos corno razones determinantes de la resoluci6n o deci-
sirjn, ni cuando la referencia se produjera de un modo ge-
neral, vago o inexacto, conceptúo que en ciertos supuestos
también se cumple con el requisito en aniilisls cuando el
pronunciamiento se remite clara, precisa y concretamente a
circunstancias 0 constancias de determinadas piezas de la
causa que resultan suficientes e indubitables para acordar el
debido sustento"133.
El análisis de la prueba, entonces, deberá efectuarse se-
gún las reglas de la sana crítica; si no expresan las razones
que justifican su opini6n transforman su decisión en una ar-
bitraria, porque entonces su fallo no estará fundamentado.
La sana crítica es un sistema de apreciaci6n de los he-
chos y de las circunstancias fácticas de las figuras delictivas
y de los hechos procesales, de acuerdo con las leyes funda-
mentales de la ldgica, de la psicología y de la experiencia so-
cial que el juez debe respetar para asegurar la certeza de sus
afirmaciones y la justicia de sus
Adernhs, la sana crítica engloba corno reglas principales
la lbgica, la psic~Fogiay la experienc2a, y son .ésas las he-
rramientas que los juzgadores deben utilizar para analizar
133 CNCasPen, Sala 111, 28/2/06, LL, 2006-D-459, voto del doctor TRA-
GANT, con cita de Ios propios en "Tellos, Eduardo A. s/recurso de casa-
ción", causa 65, reg. 99/94, del 24/3/94; "Lorenzo, Ernesto s/recurso de
casaci6nn, causa 47.89, reg. 860/04, de1 29/12/04, "Pareja Sánchez, Mario, y
otros slrecurso de casación", causa 5657, reg. 1214/05, del 29/12/05, en-
tre otros.
La sana c r i t i c a en la legislacz&n pracesul penal argen-
134 CABALLERO,
tina, LL,1995-E-630.
cada uno de los puntos previamente enumerados, aparte de

explicitar cuáles fueron.
Por lo tanto, importa: 1) la no presuncirjn legal de culpa-
bilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente pre-
vistos por la ley; 2) la presunci6n de inocencia en ausencia
de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3)
la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el dere-
cho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar
conforme a ellas la propia convicción en caso de condena, y
4 ) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justi-
fica la duda corno hhbito profesional del juez y, en funei6n de
ello, permite la absolución135.
Cualquiera que sea la valciracl6n de la prueba a la luz de
la sana crítica deberá respetar 10s principios de la recta ra-
zón, como son las normas de la lógica (constituidas por las
leyes fundamentales de la coherencia y la derivacidn, y por
los principios lógicos de identidad, de no contsadicci0n, del
tercero excluido y de razón suficiente), los principios incon-
trastables de las ciencias (en nuestro caso, especialmente de
la psicologia -ciencia de la vida mental que estudia la per-
S onalidad, percepción, emoción y volición humanas-, utiliza-
ble para la valoración de dichos) y de la experiencia común
(constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su
raíz cientifica -v.gr., inercia, gravedad-] 136*
Lamentablemente, muchos jueces nos han acostumbrado
a ver fallos fundados en intuiciones, experiencia lisa y llana o
impresiones que, a menudo, suele dispararles el relato de al-
gún testigo, pero lo cierto es que esas herramientas no son
las proporcionadas por la sana crítica.
La prueba debe ser evaluada en conjunto a fin de evitar
su fraccionamiento. El razonamiento empleado que -insisti-
mos- debe explicitarse tiene que cumplir con los lineamien-
tos lógicos que regulan el pensamiento humano (identidad,
contsadicci611, tercero excluido y razón suficiente).
Una sentencia que quiebre la relacidn 16gica que vincu-
la a sus afirmaciones en violaci0n de cualquiera de esas re-
135 FERRAJOLI, Derecho y r m h , p. 139.

1 3 A ~ ~ La P ~ U R ~ U el p?WCeSO penal, p. 46.
" ~ ~ ~ ~ RNORES,
Es el acto procesal decisorio culminante del juicio por

medio del cual se resuelve sobre la pretensibn deducida
por los acusadores y la oposici6n hecha valer por la defensa,
tanto con respecto al objeto principal como al
Aunque éste no integra materialmente el debate, se vin-
cula a 61 sin solución de continuidad, por la sucesividad de
las audiencias y del principio de identidad física del juzga-
d ~ r ' ~De
~ .lo contrario se encontraría gravemente amenaza-
do el principio de continuidad. En respeto del principio de
identidad de los juzgadores, la sentencia debera ser dictada
por e1 mismo tribunal, formado con idéntica integración a la
del que presidi6 el debate.
Así entonces, sin solución de continuidad, se producirá
la deliberación, que concluirá con el pronunciamiento de la
sentencia o con la lectura de su parte dispositíva. En ese
acto deliberativo sólo podrá estar presente el secretario,
quien debe redactar el acta y autorizar e1 documento.
La reapertura s61o puede obedecer a la voluntad de com-
pletar los elementos ya incorporados en el debate; de lo
contrario, si lo que se pretende es lograr la producci6n de
elementos nuevos, el tribunal se estaría arrogando facultades
aeusatorias que no le son propias.
La deliberación deberá llevarse a cabo según 10 previsto
en el art. 398; el tribunal resolverá todas las cuestiones que
hubieran sido objeto del juicio, fijándolas, en lo posible, den-
tro del siguiente orden: las incidentales que hubieren sido
diferidas, las relativas a la existencia del hecho delictuoso,
participación del imputado, calificacidn legal que cosrespon-
da, sanciuln aplicable, restitución, reparación o indemnización,
más demandas y costas.
Los jueces emitirán su voto sobre cada una de ellas de
manera conjunta o en el orden que resulte de un sorteo que
se harA en cada caso. El tribunal dictará sentencia por ma-
yoría de votos, valorando las pruebas recibidas y los actos
del debate según las reglas de la sana crítica, haciendose
mención de las disidencias producidas.
130 Código Procesal P m l de la Nación,p. 718.

D'ALBOKA,
131 CLAR~A LFerecb procesal penal, t. 111, p. 129 y 130.
OLMEDO,
glas presentará una fundamentación aparente. El defecto

de fundamentaeidn constituye una causal definida de arbi-
trariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema; resiente
la motivación 16gica del fallo y desatiende el mandato de los
arts. 123 y 404, inc. S", del Cdd. Proc. Penal de la Nación,
en cuanto exige que las decisiones judiciales sean funda-
das y constituyan una derivación razonada del derecho vi-
gente en relación con las circunstancias comprobadas en la
Esta prueba será valorada según el método de la sana

crítica racional, que tiene una doble función en esta oportu-
nidad. Por un lado, imponer a los tribunales un criterio "lí-
mite" para asignar eficacia convicclonal a las elementos de
juicio que fundarhn la sentencia, proporcionando a la vez una
gufa para la construcciljln de su motivación; por el otro, sirve
de herramienta de control de la racionalidad concreta de las
conclusiones de aquélla a los fines del ejercicio del derecho a
re~urrirla~~~.
Sin embargo, puede suceder que el hecho que se analiza
presente algunos aspectos respecto de los cuales el juzgador
no cuenta con una prueba que defina directamente los ele-
mentos que lo componen. Ahí es donde comienzan a jugar
los procesos lógicos de inducción o deducción, pero las pre-
misas que dan base a esos procesos deben surgir de elernen-
tos de juicio irrefutables e i n e q ~ í v o c o s ~ ~ .
En esa prueba indiciaria se pone de manifiesto la liber-
tad de apreciación que tiene el juez, dado que no rige una
norma que le imponga cómo deben ser los indicios, pues bas-
ta respetar el principio de Ia sana critica aludida, sin perjui-
cio de lo cual no se puede trasladar la valoración a una abs-
tracción que prescinda de los hechos de la causa donde, en
principio, ningún indicio será unívoco y dará lugar a múlti-
ples po~ibilidades'~~.
137 CNCasPen, Sala 11, 4/4/97, reg. 120.

13* NORES
CAFFERATA y otros, Manual, p. 713 y 714.
(dir.) - B&z (coord.), Código Procesal Penal de h Nación,
ALMEYRA
p. 175.
CNCasPen, Sala 11, 17/6/99, JA, 2000-1-503.
A modo ejemplificativo, afirmamos que el derecho penal

europeo se conforma con la libre convicción o la persuasión
personal del juzgador; su legislación no prevé una expresión,
como el nuestro, de "la sana critica"l4I.
Por lo demAs, si los jueces no encuentran una opinión
que sea coincidente en cuanto a la sanción, deben sumarse
las propuestas y dividirse por el número de votos, solución
que incluso podría llegar a entenderse injusta cuando la
mayoría opta por una pena que permite la ejecución condi-
~ional~~~.
Segun estipula el art. 399 del Cód. Proc. Penal de la Na-
c i h , la sentencia contendrá la fecha y el lugar en que se dic-
ta, la mención del tribunal que la pronuncia, el nombre y
apellido del fiscal y de las otras partes, las condiciones per-
sonales del imputado o los datos que sirvan para identificar-
lo, la enunciacidn del hecho y las circunstancias que hayan
sido materia de acusacidin, la exposición sucinta de los moti-
vos de hecho y de derecho en que se fundamente, las dis-
posiciones legales que se apliquen, la parte dispositiva y la
firma de los jueces y del secretario, pero si uno de los magis-
trados no pudiere suscribir, por impedimento ulterior a la de-
liberación, se hará constar esa circunstancia y la sentencia
valdrá igualmente sin su firma.
En líneas generales esta norma no presenta ninguna difi-
cultad; la mayoría de sus exigencias son formales y se rela-
cionan con el principia de autosuficiencia de la sentencia,
que -por ser un acto procesal complejo- tambih incorpora
múltiples circunstancias de igual calidad.
Se colige que la pretension está dirigida a obtener de su
lectura un amplio conocimiento de qué es lo que fue objeto
de valoración en el juicio, cuhles son las pruebas, cuál la de-
cisiQnjurisdiccional y cuáles sus fundamentos.
QuizA pueda ser interpretada como problemática la re-
dacción relativa a la enunciacibn del hecho y el objeto de la
aeusación. Básicamente se refiere, en efecto, al hecho con-
MELENDO,La leg 14.237. Facultades del juex m materia

141 SENT~S
probatoria, LL,80-831.
142 DONNA- MAIZA,Cddigo Procesal P m E , p. 464.
tenido en la acusación y a la forma en que queda descripto
en la sentencia, todo en función de Ia prueba producida en el
debate y alll valorada.
Y es que esa mhxirna esta dirigida al aseguramiento del
principio de congruencia; se determinan los elementos objeti-
vos y subjetivos de la imputacion tal y como se intimaron al
enjuiciado en la acusaci0n y, desde allí, se limita el alcance
de la fundamentación y el espacio de la condena o absolución
a ese margen.
b) CALIP~CACI~N.
El art. 401 establece que en la senten-
cia el tribunal podrá dar a1 hecho una calificaci6n jtrridica
distinta de la contenida en el auto de remisiijn a juicio o en
el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más gra-
ves o medidas de seguridad.
Si resultare del debate que el hecho es distinto del enun-
ciado en tales actos, el tribunal dispondrá la remisión del
proceso al juez competente,
En efecto, el primer párrafo es lo que comlínrnente se
enuncia, en la academia, con el aforismo iura n o v i t curia.
Sin embargo, hay algunas cuestiones que no parecen tan sim-
ples corno las enuncia la norma y que merecen ser tratadas
en consecuencia.
El problema que casi intuitivarnente se advierte de estas
premisas es el del principio de congruencia. Siempre que se
mantenga Inc6lume la identidad fáctica del hecho que se le
intimó al imputado en su indagatoria, respecto del cual se lo
proces6, luego se requiri6 la elevación, se 1s volvió a intimar
y se acuso formalmente en la discusiOn final, el tribunal tiene
plena facultad para modificar la calificacion legal que el fis-
cal, querellante o incluso juez de instrucciuln le asignaron al
valorarlo.
Fuera de las circunstancias del art. 381 ya analizado, y
de la problemática en torno al delito continuado, esta es
la máxima que debe regir la calificación legal de la sen-
tencia. De lo contrario, la incongruencia o falta de corre-
lación importará la condena de un hecho diferente del que
se irnpiat6 y respecto del cual el enjuiciado ejerci6 su de-
fensa.
Si se incorpora un hecho nuevo respecto del cual no

existi6 la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, el fa-
llo debe ser anulado143.
Si el hecho es diferente, si la base fáctica mait6, el ar-
tículo manda en su segundo párrafo promover un nuevo pro-
ceso, debiendo remitir las actuaciones a instrucción.
Pues bien, aquí hay una grave violacion a la garantía del
non bis in ídem. Y es que, como hemos explicado oportuna-
mente al discurrir sobre esta garantía, no puede pesar sobre
el imputado la obligación de soportar de nuevo el proceso,
con todo lo que ello significa en terminos morales, pslcol6gi-
COS,anímlcos, econ6micos, etc., cuando es el Estado, en su
faz acusatoria o jurisdiccional, quien ha generado un yerro o
bien en el desenvolvimiento del debate, o bien al momento
de fallar.
Sostenemos, en todo sentido, que hay una sola posibili-
dad para enjuiciar a la persona si son imputables al Estado
errores como los que nos ocupan.
En cuanto a la pena, también existe una discusión de
proporciones importantes. Como el juez dice el derecho y,
de acuerdo con lo normado por los arts. 40 y 41 del Cód. Pe-
nal, ni el fiscal ni ninguna otra parte pueden sustraer ni limi-
tar esa facultad punitiva, hay quienes sostienen que el tope
de pena que pide la acusación debe funcionar como techo
para la jurisdicci6n.
Son muchas las voces que insisten en que es facultad del
tribunal condenar, no sdlo a pesar del pedido de absoluciiin
del fiscal, sino por sobre la sancidn que éste p e t i c i ~ n a l ~Lo
~.
hace, pos ejemplo, el máxima tribunal penal de la provincia
de Buenos Aire$145.
Sin embargo, aparte de las personalidades que sostienen
esa postura, nos encontrarnos absolutamente en las antípodas
y creemos que forma parte del sistema acusatorio y que se
C m , 10/8/93, '%e, Lui Fei", LL, 1993-E-605.

ld3
CAFFERATA NORES,Intmducci6n, p. 83.

TCasPen BsAs, en pleno, 12/12/02, "Fiscal ante el Tribunal de Casa-
ci6nn,LL, 2003-C-352.
colige con el derecho de defensa el mantener el m%xirno de

pretensión punitiva del acusador como techo para el iirgano
decisor. Simplemente, no hay razones para condenar a una
persona a una pena mayor de la que el propio ofendido con-
sidera suficiente.
Al respectci, ZAFFARONIY LORENZETTI tienen dicho que "el
derecha de defensa impone que la facultad de juzgar confe-
rida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse
de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que
la pretensióln punitiva constituye una parte esencial de ella ...
cualquier intento por superar aquella pret ensiún incurre en
un ejercicio jurisdiccional extra o ultra pet~!ta''l~~.
La sentencia absolutoria ordenará, cuan-
c ) ABSOLUGI~N.
do fuere el caso, la libertad del imputado y la eesaci6n de las
restricciones impuestas provisionalmente, la aplicación de me-
didas de seguridad, la restitución o indemnización demanda-
das (art. 402).
Corno ya vimos, salvo la opción extraordinaria del art.
361 y el sobreseimiento allí regulado, el juicio propiamente
dicho debe culminar mediante el dictado de una sentencia
absolutoria o condenatoria.
En este caso la absolutoria procede cuando no se logro
comprobar la participacián del imputado en el hecho objeto
del juicio, o se acreditó que efectivamente no particip6, o
una innumerable cantidad de posibilidades que pueden resu-
mirse en que no existici certeza sobre la existencia material
del suceso o de la responsabilidad del inculpado, o existen
causas eximentes.
Así, salvo que se imponga una medida de seguridad pre-
vista en el Código sustantivo, la sentencia absolutoria genera
el cese inmediato de la privación de libertad del inculpado,
si acaso no se encontraba en libertad, así como tambien de
cualquier restricción de derechos a la que se lo hubiera so-
metido.
También presupone el rechazo de la demanda cuando lo
que se promovió fue la eventual acción civil, si descansaba
en la comprobación de la existencia del delito.
14WCSJN, "Amodio", Fallos, 330:2658, por sus votos.

En algunos casos, aunque no en todos, la absolucibn pue-

de obedecer a un plexo probatorio de una entidad muy ende-
ble que, además, no varl6 esa calificación durante todo el
proceso, situaciiin que, frente a la desvinculación del impu-
tado, podría generar una lesión objetiva a derechos indivi-
duales que el Estado debería atender, es decir, reparar el
daño sufrido.
Y es que del principio de inocencia, garantía máxima de
todo el procedimiento, se puede colegir el dereeho a ser in-
demnizado por los daños sufridos a raíz del encarcelamiento
preventivo motivado tan sólo por un yerro judicial. Enten-
demos que este derecho existe plenamente y sin cortapisas
para quien es condenado por un error judicial, sea doloso o
culposo. Quizá con menos contundencia, opinamos que en
algunos casos ese mismo derecho debe hacerse valer para
quien soportó la privación de su libertad o incluso para quien,
estando en libertad, vio pesar sobre si y sus seres queridos
todo el procedimiento penal.
El resarcimiento, obviamente, debe ser afrontado por el
Estado, aunque es tiempo de empezar a discutir con seriedad
la responsabilidad que le puede caber a los funcionarios pú-
blicos por el dictado de sus sentencias.
Siempre hay que recordar que la situación de incerti-
dumbre que conlleva el sometimiento al proceso importa un
alto afligimiento físico y moral del inculpado y de su familia,
raz6n por la cual debe siempre iniciarse con cautela y finiqui-
tarse lo mas r5pidamente.
Sin perjuicio de todo lo antedicho, nuestro máximo tri-
bunal sostiene que "la indemnizacH6n por privación de la li-
bertad durante el proceso no debe ser reconocida automáti-
carnente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando el
auto de prisión preventiva se revela como incuestionablemen-
te infundado o arbitrario, mas no cuando elementos existen-
tes en la causa hayan llevado a los juzgadores al convenci-
miento -relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en
que aquel se dicta- de que medid un delito y de que exista
probabilidad cierta de que el imputado sea su autor", y
que "la absoluci6n del imputado en virtud del beneficio de
la duda ... por no existir certeza respecto de la identidad del
cuerpo del delito, no implica el reconocimiento de la arbitra-

riedad del auto de procesamiento y de la prisidn preventiva,
mhxime si tales actos procesales se basaron en una aprecia-
ción razonable de los elementos de juicio existentes hasta
ese momento y en la aplicación de las normas procesales vi-
gente~"~~~.
La d u d a , conocida con el aforismo Zn dubio p r o reo,
actualmente significa una de las más importantes garantías
constitucionales del proceso penal, puesto que enarbola, con
más fuerza que nunca, la presunción de inocencia. En efec-
to, se dice habitualmente que es la contracara de la presun-
ción de inocencia (art. 8O.2, CADH; art. 14.2, PIDCP; art. 75,
inc. 22, Const. nacional), que exige expresamente, para que
se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la
culpabilidad (art. 14.2, PPDCP) plenamente, es decir, más allá
de cualquier duda razonable.
Quien condena debe constatar la certeza sobre la corni-
sioln de un hecho punible; la convicción de responsabilidad
penal, descartando toda duda razonable de inocenciaM8.
Debe recaer sobre aspectos fácticos de la imputación;
esto es, físicos o psíquicos. Quedan entonces comprendidas
la materialidad del hecho imputado, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar relevantes, causas de Qustificaci6n, cau-
sas de inlmputabilidad y demas.
Sólo la certeza positiva sobre la materialidad del suceso
y la culpabilidad del enjuiciado permiten una condena. La
improbabilidad, la duda y aun la probabilidad positiva deter-
minarán su absolución. Es en este momento donde impera
con total amplitud el principio in dubio pro reo, pues atrapa
la totalidad de las hipótesis posibles de duda como estados
intelectuales excluyentes de la certeza14g.
d) CONDENA.Señala el art. 403 que la. sentencia conde-
natoria fijará las penas y medidas de seguridad que corres-
147 CSJN,Fallos, 329:3176.

148 Comisión Interarnericana de Derechos Humanos, informe 5/96, casa
10.970.
149 CAFWRATA Proceso pmal g derechos humnos, p. 75.
NORES,
pondan y resolverá sobre el pago de las costas. Dispondrá

también, cuando la acción civil hubiere sido ejercida, la res-
titución del objeto materia del delito, la indemnización del
daño causado y la forma en que deberán ser atendidas las
respectivas obligaciones.
Sin embargo, podrh ordenarse la restitución aunque la
acción no hubiese sido intentada.
Con respecto al alcance de la pena a disponer y la me-
dida de seguridad, ya nos hemos referido a ello en los aps. a
y b. Sólo diremos ahora que, en lo sustancial, la fijación
de la pena es una cuestibn de derecho penal sustantivo,
puesto que, como ha calificación jurídica del hecho es una
subsunciOn legal que encuentra sus fundamentos en la nor-
mativa de fondo, corresponde fijar no s61o el monto de pena
sino también su especie y si es condicional o de efectivo
cumplimiento.
La aplicación de la pena es la principal consecuencia de
todo el procedimiento penal; desde el inicio del asunto en la
etapa preparatoria hasta el final del juicio, todos esos recur-
sos, humanos, económicos, de tiempo, etc., fueron activados
durante, probablemente, años, s61o para lograr Pa fijación de
una pena,
Nuestro COdigo Procesal no establece un mecanismo que
indique cual es el monto de pena que se debe imponer, peso
-como dijimos- se establece con arreglo a las pautas de los
arts. 40 y 41 del Cód. Penal. Aun utilizando esos paráme-
tras se precisa fundamentar la elección del monto de pena,
incluso cuando se vaya por el mínimo de la escala penal que
corresponda, puesto que todavía existe la obligación de moti-
vas la sentencia.
Básicamente, se exige el fundamento de las razones por
las cuales una circunstancia de la persona o del caso deter-
minado fue considerado en uno y otro sentido pasa definir el
monto punitivo. No s61o deben ponderar esas circeinstancias
que determinan la imposición de pena, sino fundar la forma
en que efectivamente se ponderaron.
Debe haber quedado más que claro que sólo la certeza
positiva sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad
del imputado pueden habilitar la condena, siempre que, ade-

m&, esa convicción se encuentre fundada en elementos de
cargo.
O sea que tal certeza será apta para punir s61o cuando
se asiente en legítimas pruebas de cargo que permitan indu-
cirla y explicarla racionalmente (motivación), no pudiendo,
por lo tanto, derivar de prejuicios, valoraciones, ficciones de
culpabilidad, puros actos de voluntad, simples impresiones
de los jueces, "sentimientos personales", ni siquiera de "con-
vicciones íntimas", ni mucho menos estados de opinión públi-
ca. Por el contrario, aquella certeza de los jueces deberá (y
s610 podrá} ser el fruto de una considelraci6n racional de da-
tus objetivos exteriores a su espíritu que justifique y expli-
que de qué forma se arribó a la convicci6n de culpabilidad.
Para condenar, entonces, será necesario que la acusación haya
sido confirmada por un conjunto de pruebas de cargo concor-
d a n t e ~con ella, no desvirtuada por ninguna prueba de des-
cargo, y que además descarten la posibilidad de alguna con-
clusión diferentelbO.
Jurisprudencialrnente se ha entendido que el cómputo de
la pena aplicable es una operacibn aritmética incluida en un
acto administrativo efectuado por el secretario del tribunal,
luego aprobado por una resoluci6n jurisdiccional. En tal in-
teligencia, no hace cosa juzgada y es siempre susceptible de
ser modificada, aun en contra del condenado, en tanto se
compruebe un error material en el cdlculo del tiempo o surja
alguna circunstancia que pudiera hacerlo variar151.
Asimismo, si se introdujo en el proceso el objeto acceso-
rio y eventual de la acci6n resarcitoria, el tribunal debe pro-
nunciarse al respecto.
Y es que el damnificado también tiene derecho a la repa-
ración e indernnizacidn de los daños que la comisi6n del! delito
le hubieren provocado, derecho que adquirid rango suprale-
$al desde la incorporaci6n de la Convención Americana sobre
SS Córdoba, 27/12/84, "'Flores", sentencia 40, voto del doctor CAFFERATA

NORES.
151 CNCasPen, Sala 1, 22/9/09 "Ayende",c. 10.650, reg. 1302109, voto de
la mayoría.
Derechos Humanos (art. 63.1). En efecto, los organismos

regionales de protección de derechos humanos han señalado
que, para garantizar pIenamente los derechos reconocidos
por la Convención, no es suficiente que el gobierno empren-
da una investigacibn y trate de sancionar a los culpables,
sino que es necesario, además, que toda esta actividad del
gobierno culmine con la reparaci6n a la parte lesionada152.
Como es sabido, la reparación se considera integral; ha
sido entendida como la plena retribucián que incluye el resta-
blecimiento de la situación anterior al hecho que lo damnifica,
la reparación de las consecuencias que el suceso provocó y
también el pago de una indemnizaci6n como compensación
por daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluso el daño
En un caso se decidi6 rechazar los reclamos de una per-

sona que estuvo en prisión preventiva, pretendidamente por
error, y luego absuelta. Se entendió que no correspondía in-
demizar "los supuestos daños y perjuicios" de un ciudadano
que sufrid prisión preventiva en un proceso judicial, si en su
marco se respetaron todas las garantias procesales constitu-
cionales y de los pactos Internacionales respecto de la pri-
si6n preventiva.
Sin embargo, la sentencia estableció. que "los daños que
puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir una
contienda (es decir, del proceso judicial), si no son producto
del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por
los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada
administracidn de justicia"lg4.
Además, fijd -a raíz de la doctrina emanada de la Corte
Suprema- como principio rector en materia de responsabili-
dad estatal por el error judicial, que la reparacidn par error
judicial requiere que el acto jurisdiccional por el que se pre-
tende respunsabilizar al Estado por el daño originado sea de-
clarado ilegítimo y dejado sin efecto, dado que antes de ese
152CIDH, 8/12/95, "Caballero Delgado y Saaiiana".

153 CIDH, 29/7/88, "Velásquez Rodríguez".
SJ SdelEstero, Sala 111 CivCom, 25íZ111, "Maldonado, José c/Superiur
Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero sldaños y perjuicios",
momento la verdad legal de la sentencia pasada en cosa juz-

gada impide juzgar que hubo error. No hay error judicial sin
ilegitimidad, ni acci6n de resarcimiento posible sin sentencia
previa que declare el error y deje sin efecto el fallo impugna-
do, y la responsabilidad estatal por prisión preventiva exige
que e1 auto respectivo se revele como incuestionablernente
infundado o arbitrario.
5 1X 1, LECTURA, - Establece el. art. 400 que, "redacta-

d a la sentencia, CUYO original se agregar6 al expediente,
el tribunal se constituirá nuevamente e n sala de audien-
cias, luego de s e r convocadas las partes g los defensores.
El presidente la leerá, bajo p e n a de nulidad, ante los que
comparexcan.
Si E a compEejidad del asunto o lo avanxado de la
hora hicieran necesario diferir La redacción de la senten-
cia, e n dicha oportunidad se leerá tan sólo su parte dispo-
sitiva, fijándose audiencia para la lectura integral. Ésta
se efectuará, bajo p e n a de nulidad, en las condiciones
previstas en i91 párrafo anterior s/ en el plazo rnhimo de
cinco dz'm a contar del cierre del debate.
Cuando se hubiere u e ~ f i c a d ola suspensidn extraor-
dinaria prevista en el art. 365, e2 plazo establecido e n el
párrafo anterzór será de diez dias y se podrá extender
hasta veznte dim cuando l a audiencia se hubiere prolcin-
gado por mas de tres meses y hasta cuarenta d h s cuun-
do hubiere sido de más de se28 meses. La lectura valdru
e n todo caso como notificacidn para Los que hubieran in-
tervenido en el debate".
Como hemos expresado en más de una oportunidad, la
clralidad y la inmediación, junto con la continuidad, son prin-
cipios medulares del proceso. De allí que la sentencia deba
ser debidamente instrumentada y registrada.
La omisión de la lectura genera la nulidad de la senten-
cia por atentar contra la publicidad y, por ende, el debido
proceso. En ese orden de ideas, cuando las situaciones enu-
meradas en el articulo en cuestión disocian la lectura de la
parte dispositiva con la redacción y posterior notificaci0n del
resto de la sentencia, se cumple con una parte pero gravita
una posible violacidn a la continuidad, puesto que hasta cua-

renta días después, en un debate que ya insumid más de seis
meses, parece atentar contra ese principio.
Sí se dedica un periodo de tiempo ilimitado a la resolu-
ciiin de una cuestión criminal, se asumirá de manera irnpiíci-
ta que el Estado siempre enjuicia a culpables y, en consecieen-
cia, carecería de importancia el tiempo que se utilice para
probar la ~ulpabilidad'~~. De cualquier manera, se atiende el
resultado practico de la norma que pone coto a una situación
que parece no poder resolverse de ninguna otra manera que,
además de ser prácticamente posible, no afecte la continui-
dad del debate.
5 112. NULIDADES.
- Corno dispone el art. 404, la sen-
tencia sera nula si: a ) el imputado no estuviere suficiente-
mente individualizado; b ) faltare o fuere contradictoria la
fundarnentación; c ) faltare la enunciación de los hechos impu-
tados; d ) faltare o fuere incompleta en sus elementos esen-
ciales la parte resolutiva, y e ) faltare la fecha o la firma de
los jueces o del secretario.
Respecto de todos estos supuestos nos hemos pronun-
ciado al analizar cada uno de ellos cuando fue oportuno, en
virtud de lo cual allí remitirnos al lector.
Comisión Interarnericana de Derechas Humanos, 11/3/97, informe

2/97.
CAP~TULO
VI1
EL IMPUTADO*
5 113. EL DEFE~VSORY LOS MEDIOS DE PRUEBA. - La in-

tervención del abogado con relación a los medios probatorios
se refiere al control de los producidos, a la intervención a lo
largo de toda la investigaciíin mediante su control y a la pro-
puesta de medidas de prueba.
En consecuencia, en representaci6n del imputado cuenta
con la posibilidad de presenciar ciertos actos, ser oportuna-
mente notificado de ellos y, en general, actuar conociendo la
incriminación que se le formula en el caso, haciendo factible
el derecho a ser oído y alegar en un debido proceso.
Es asi que el imputado y su asistencia tecnica tienen el
derecho de intervenir en la medida necesaria para su defen-
sa, en los actos de la instrucción de1 juicio y de los recursos.
Una vez que el imputado comparezca al. proceso, debe gozar
de todos los derechos inherentes a la calidad de tal, especial-
mente el de intervenir en el, en la medida de su defensa, con
lo que se busca garantizar, en la normativa vigente, que el
imputado conozca el hecho que se le atribuye, como también
su derecho a defenderse, ya sea por sí o proponiendo defen-
sor técnico1 y de tal modo ofrecer elementos que hagan a su
descargo. El imputado también tiene derecho, personalmen-
* Por MARWVo LA ROSA.

Cddigo Procesal P m E de h N-,
D O ~ -AMAIZA, p. 176.
te o por medio de su defensor, según el caso, a estar presente

en ciertos actos a los fines de su legalidad (control y adver-
tencia de medios aptos para su defensaI2.
Este concepto encuentra sazOn en el derecho del indivi-
duo y, por extensión, de su asistencia letrada a tomar parte
en todo acto cuyo desenvolvimiento puede encontrar una
oportunidad o un eIemento para alegar en su defensa, sea
con relación al fondo del asunto, sea respecto de su situación
procesal. Por consiguiente, la violaci6n de todas aquellas
normas que prescriben determinados actos, formalidades, cir-
cunstancias de tiempo y de lugar, a fin de poner al imputado
en condiciones de presentarse en el procedimiento, da lugar
a nulidad3.
En un sentido más amplio y comprensivo de lo que en
realidad el proceso penal debe otorgar al imputado y a su de-
fensa, esto es, la posibilidad de ser oído, puede afirmarse que
la esencia del debido proceso radica en la oportunidad o po-
sibilidad suficientes de participar con utilidad en el proceso.
De ahí que el debido proceso nos deja la idea de un proce-
so regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz4,puesto
que quien resulta perseguido en el proceso penal como con-
secuencia del ejercicio de la acción, y aun de los actos que
preparan su promoción, está dotado del poder de pIantear pre-
tensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputa-
ciCin, postulando su desvinculacion en el proceso o que se dé
una declaración de menor responsabilidad, También es há-
bil para pretender la eliminación, la paralización o el cierre
del juicio5.
Esta partieipacion se puede denotar con amplitud en la
facultad de proponer prueba pertinente y fitil a la prosecu-
ci6n del proceso, extremo que debe ponderarse rigurosamen-
te y, corno excepcidn, ser rechazada por sobreabundante o
inútil al objeto procesal. Tanto el imputado como su defen-
sor deben tener la plena posibilidad de allegar al proceso
N ~ z C6dZQ.o
, Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 151.
DONNA - f i z ~ Código
, Procesal Penal de la Nacidn, p. 175.
BIDART Cmpos, Manual de l a Co-rwtitucióm refomzada, t. 11, p. 327.
CLARIAOLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, p. 31.
EL IMPUTADO 485
todo elemento que consideren eficaz para acreditar su ino-

cencia o menor responsabilidad, o las circunstancias que im-
pidan arribar al dictado del fallo condenatorio. Tambilén han
de poder discutir, alegando o informando o concluyendo so-
bre todo el contenido de la imputacion y sobre la forma y
circunstancias de los actos cumplido^^, tanto en el juicio de
mérito, como en las irnpugnaciones o incidentes.
Como correlato de ello, le es impuesto al tribunal la tarea
de evacuar las citas que el imputado haga en la indagatoria.
Con ellas introducirá al proceso todos los elementos de con-
vicción en interés del imputado, además de investigar toda
circunstancia que alegue en su defensa7, corno obligaci6n im-
puesta al tribunal que deriva del derecho de defensa material
que tiene el individuo, reflejo -a su vez- de su posibilidad de
intervenci6n oportuna y eficaz y de apoyar sus dichos con
pruebas o medios de prueba concretos.
Asimismo, debemos denotar la facultad de asistir a los
actos irreproducibles y a los demás actos, siempre que no
ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o
impida una pronta e irregular actuación, lo que se correlacio-
na con la obligacien de notificar bajo pena de nulidad tales
actos, encontrándonos con que, ante la carencia de elemen-
tus serios para obstar el ejercicio de dicha facultad, atenta
contra el derecho de defensa del encausado. Dicha potes-
tad del imputado deriva de ]la posibilidad que posee de con-
trolar los actos de la instruccisn. Asimismo, hay que tener
en cuenta que la posibilidad de intervenir en el desarrollo
del proceso sería de imposible cumplimiento si no se le otor-
ga irrestricto acceso a las actuaciones al imputado y a su
defensa.
Entonces, la garantía de la defensa en juicio requiere que,
además de oirse al imputado, se le de oportunidad de probar
los hechos conducentes a su defensa8, con lo cual, si el impu-
tado ha podido hacerse oír y producir en el juicio toda la
prueba tendiente a sostener su pretensión, ha ejercido co-
WCSJ, Fallos, 181:28, y 243:201.

CIAR&OLMEUO, Derecho procesal p m l , t. 11, p. 609.
GSJN, Fallos, 21658.
rrectamente dicho derechog. Puede agregarse que esta potes-

tad forma parte del derecho al acceso a la justicia, consistente
"en la posibilidad de ocurrir ante a l g ~ nórgano jurisdiccional
en procura de justicia y obtener de él una sentencia útil rela-
tiva a los derechos de los lítigantes'"lO. En esa dirección, nues-
tro máximo tribunal expresó que debe reputarse que hay una
afección a la defensa, o que hay omisión de ella, cada vez
que por distintas razones se haya producido una restricci6n o
una privación tal que el procesado no haya podido hacer va-
ler -dentro de las formas sustanciales del juicio- sus derechos
haciéndose oir, produciendo prueba o deduciendo recursos le-
galesI1. Igualmente se afirmó que "falta el debido proceso si
no se le ha dado audiencia al litigante o inculpado en el pro-
cedimiento que se le sigue, impidiéndole ejercitar sus dere-
chos en la forma y con las solemnidades correspondientes"12.
8 114. U T I L P Z AY~E~~ T~~NA T E G U S-. El principio de la li-

bertad probatoria -que domina el criterio que debe seguirse en
una investigación- importa que dentro del proceso penal todo
pueda ser probado por cualquier medio, dado que uno be los
principios que 10 gobiernan es el de la investigación integra1l3
y en razón de la no taxatividad de los medios de prueba, de
modo que considerar abierta la enumeración que la ley hace
de ellos implica que la presencia de algún medio probatorio que
no tenga regulación específica no obsta a su admisión, si resd-
ta pertinente para comprobar el objeto de la investigaci6nM.
CSJN,Fallos, 217:974. Á B A L COdwo

~, Procesal Penal de la Nación,
t. 11, p. 702.
lo CSJM, Faltos, 199:617, y 305:2150.
l1 CSJN, Faltos, 116:23; 119:284; 125, 10, 72 y 168; 127:36; y 137:352.
E CSJN, Fallos, 236271; íd., "Nación Argentina c/AluviÓn SA" (Fallos,
239:489), "Dubois" (Fallos, 247:724), y "Goldstein" (Fallos, 274:281).
' W C ~OLMEDO
~ A dice que eUo ya es suficiente para demostrar la enorme
importancia que debe asignarse a la actividad probatoria, de la cual es imposible
prescindir para fijar los hechos de la causa ( M c h jvvcesal penal, t. il, p. 387).
l4 Por dicha r a 6 n se sostuvo que, "al tratase de prueba incorporada
con observancia de las formas que resguardan Ia garantía del debido proceso,
debe ser admitida, so pena de malograr la búsqueda de la verdad que resulta
esencial para un adecuado servicio de justicia" (CSJN,Fallos, 313:1305, y
321:2947, consid. 19).
EL IMPUTADO 487
Por ello no se exige la utilizacidin de un medio de prue-

ba determinado para probar un objeto específicci15, y si bien se
debe recurrir al que ofrezca mayores garantias de eficacia, el
no hacerlo carece de sanción alguna, dado que es posible ha-
cer prueba no sólo con los medios expresamente regulados
en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre
que sea adecuado para descubrir la verdad1?
Como ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedi-
miento formal alemán se habla de "prueba libre", por la cual
un hecho puede cerciorarse de cualquier rnodo17. Es así que
su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona
con la necesidad de alcanzar la verdad real, extendiéndose
tanto al objeto como a los medios de prueba. Sin embargo,
el principio no es absoluto, porque existen distintos tipos de
limitaciones18, que se vinculan a las limitaciones probatorias
de origen constitucional, es decir, cuya fuente reside en la
proteccidn que se otorga a las personas en un Estado de dere-
cho, por razón de su propia dignidad (derechos hurnanos)lg y
en resguardo de su derecho de defensa en juiciom.
l5 En este sentido, el art. 193, inc. lo, del Cdd. Proc. Penal de la Nación
dispone: "La instmccci67G tmdrd por objeto: lo) comprobar si existe un h-
chcl delictuoso m d i a n t e las dil.igmc2ds conducmtes al descubrimiento de
la verdad, pero es mucho rnAs especifico el ordenamiento procesal de la pro-
vincia de Cbrdoba, que en su art. 192 dispone: "Todos los hechos y circwis-
tancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por
cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes".
~WCAFFRRATA NORES,La p m b a en el proceso penal, p. 26. Sin ernbar-
go, aclara que parte de la doctrina exige que los medios de prueba sean taxa-
tivamente d e f i d o s por la ley procesal, por lo que no se concibe la utilizacidn
de uno que no esté expresamente previsto en la ley.
I7 Roxm, Derecho procesaE pmat, p. 185.
l8 CAFFERATA NORES,La prueba en el proceso penal, p. 22. En el mis-
mo sentido, V ~ L EMARICONDE,
Z Tratado, t. 11, p. 198; CLAMAOLMEDO, Trabado,
t. V, p. 33; CSJN, Fallos, 3:383.
~"ER, Derecha procesal penal, t. 1, p. 698. El autor aclara que el
proceso penal cuenta con una serie de limites referidos a la dignidad del ser
humano, que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles
y contrarias al respeto por el hombre individual, típicas de la Inquisici6n.
De ahí que nuestra Corte Suprema haya dicho en reiteradísimas oca-
siones que, "en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la
Const, nacional exige que e1 juicio sobre la culpabiiidad tenga corno paso pre-
Ello no significa que se haga prueba de cualquier modo

-dado que hay que respetar las regulaciones procesales de
los medios legislados- ni muchos menos a cualquier precio,
pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del res-
peto de la dignidad humana u otros interesesz1. De este
modo, cada prueba se ajustará al trámite asignado y, cuan-
do se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se
deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio ex-
presamente regulado que sea analógicamente más aplicable,
según la naturaleza y modalidades de aquél. Además, se de-
berán observas las disposiciones tendientes a garantizar la
defensa de las partes, como requisito para la válida utiliza-
cidn de la pruebaz2,al tiempo que no pueden ser reconocidos
medios de prueba que afecten a la moral, o los expresamente
prohibidos (corno podría ser la utilización de corresponden-
cia privada). De tal forma, "ha de prescindirse de la prueba
por ilicita cuando ella, en sí misma, fue obtenida a traves de
medios inconstitucionales o ilegítimos, no siendo razonable el
descarte de elementos que no aparecen logrados a expensas
de la violación de la defensa en juicio, resultando, por el con-
trario, imperativo que el delito comprobado no rinda benefi-
cios al ~ulpable"~" puesto que es posible pensar en casos de
pruebas obtenidas en violacidn a reglas procesales, pero que
no impliquen al mismo tiempo la violaci6n de una garantía
constit~cional~~, no siendo susceptibles de ser excluidas estas
tlltimas dentro del proceso.
No obstante ello, es preciso destacar que, dentro del as-
pecto probatorio, el respeto a los derechos individuales impo-
ne que únicamente se puede aportar prueba relacionada con
el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus circuns-
tancias. Sí se rebasa este límite, la prueba carece de perti-
vio la obsenrancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa,

prueba y sentencia dictada por los jueces naturales" (CSJN, Fallos, 316:1934).
21 CAFFERATA NORES La p w b a m el proceso p m l , p. 41.
- HAIRABEDGN,
22 CAFFERATA NORES,La prueba en el proceso penal, p. 27.
23 CCrimCorr Morón, Sala 11, 6/7/95, LISA, 1996-644.
24 CARRI~,Ingreso domicilidmo comerzt2dq agente encubierto g regla
de excluszbn de p m b a %legal{Cmndo un mal "obzter"m p u f i a un b u e n
" ! w ~ ~ ~ TLL, ~ )1,-C-857.
u J '199
EL IMPUTADO 489
nencia y debe desestimarse cuando no resulta idónea para

justificar los hechos articulados. Además, la prueba debe te-
ner relevancia -ser conducente- para influir en la decisión
del conflicto25. En consecuencia, las limitaciones al princi-
pio de libertad probatoria pueden estar relacionadas con: a )
el objeto de prueba; ésta no podrtl. recaer sobre hechos o cir-
cunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que
origin6 el proceso de modo directo o indirecto, además de
ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expre-
sa prohibición de la ley penal, y b) los medios de prueba; no
corresponde admitir los que afecten la moral, expresamente
prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal 0
con el ordenamiento juridico general argentino. Tampoco
aquellos medios no reconocidos par la ciencia como idóneos
para generar conocimiento o las que puedan producir altera-
ciones físicas o psíquicas2@.
Debemos tener en cuenta que en una investigación penal
no puede descartarse un medio de conocimiento con aptitud
para lograr el descubrimiento de una hipótesis delictiva, pues-
to que "la mera comkinicacioln de un dato, en la medida que
no sea el producto de coacción, no es un indicio que deba
desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario lle-
varía a concluir en que la restricción procesal del art. 316,
inc. 1, Cdd. Proc. Penal impide a los funcionarios investigar
las pistas que pudiesen surgir de esa c~rnunicación"~~.
De aqui que, además, en el ámbito de la realizacibn de
las leyes sustantivas -misidn propia del derecho procesal- se
advierta que los métodos de actuación dirigidos a obtener el
descubrimiento de los ilícitos tengan que ser praporciona-
les al valor en riesgo que procuran proteger el bien jurídico
que se encuentra en peligro, siendo por tal motivo aceptable
la utilizaci0n de medios de investigacidn no convencionales
para hechos fuera de lo comdn {por el grado de arganizaci6n
y sofisticación en que son perpetrados), dado que cada prue-
D'ALBORA,Código Procesal P m l de la Nwidn, p. 283.

26 COllZgo Procesal PmaL de la Provimcia de Córdoba, t. 11,
CLEMENTE,
p. 168.
27 CSJN, 13/9/94, "Schettini, Alfredo, y otro", JA, 1995-1-579.
ba tiene su particularidad, una especificidad que condiciona

su val0raci6n~~.Al respecto, no debe olvidarse e1 principio
que guia la ponderacidn de esta relaclán, al decir de nuestra
Corte Suprema: "En efecto, la idea de justicia impone que el
derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea con-
jugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que
ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándo-
se así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecu-
cilón injusta con el interés general de no facilitar la impuni-
dad del d e l i n c ~ e n t e " extremo
~~, del cual se denota que debe
existir una razonable proporcidn entre la entidad del hecho
investigado y los medios legítimos con que se cuenta para su
comprobaci6n.
9 115. INSPECCI~N
JUDICIAL Y RECCONSTRUCGI~N
DE& HE-
CHO. - La inspección judicial es el medio probatorio por el
cual se observa directa e inmediatamente, por los sentidos,
personas, lugares o cosas, buscando de este modo datos que
pueden ser útiles para la averiguación de 1a verdad. Por
eso, consiste en el examen efectuado de manera directa y
personal por el investigador, conformando el arquetipo de la
inmediatez en la apreciación de la prueba.
Sin embargo, este examen no se restringe a la mera per-
cepciiin visual (es decir, la tradicionalmente denominada
"inspecci6n ocular"), dado que se puede utilizar cualquier
otro sentido, según la naturaleza del hecho que se pretende
probar. Si por su naturaleza el medio de prueba va a ser
definitivo o irreproductible se debe notificar fehacientemen-
te a los defensores de las partes, para que tengan la facul-
tad de asistir y controlar el acto.
La finalidad de este medio es comprobar 10s rastros y
otros efectos materiales que el hecho hubiera dejado. Los
rastros son las huellas que indican directamente la existen-
cia del delito. Los efectos materiales del hecho son modifi-
caciones del mundo exterior producidas por el delito, pero
que -a diferencia de los rastros- no indican directamente su
2s Mumoz CONDE,B h g u e d a d e la uerdad en el proceso p d , p. 54.

29 CSJN, Fallos, 272:188, y 280:297.
EL IMPUTADO 49 1
comisidn. Todo la percibido será descripto en un acta que

se labrará a tal fin.
Por otra parte, la reconstrucci6n del kecho es la recrea-
ci6n del suceso investigado en aproximadamente las mismas
condiciones en que se supone que se ha producido, con el
objeto de comprobar sus verdaderos alcances, significacibn o
modalidad comisiva.
Se trata de una reproducción tangible, aunque aproxima-
tiva, de la realidad, con el prop6sito de reevocar un suceso
poniendo en juego todos los elementos materiales y persona-
les que debieron contribuir a su formaciOn. Los individuos y
los objetos que se conjugaron para la producci6n del hecho
deberAn ser puestas en movimiento de manera simultánea y
coordinada, siguiendo los linearnlentos en que se afirma o se
supone que el acontecimiento ocurrib. Se trata, en esencia,
de una representacicin simulada del comportamiento que ha-
brían observado los protagonistas del hecho a reconstruir30.
El acto es complejo desde el punto de vista subjetivo,
porque debe intervenir el 6rgano a cargo de la pesquisa y
pueden hacerlo peritos y testigos, Al imputado no puede
irnponérse~esu realización, pues en este caso actúa como su-
jeto del proceso y no como objeto de la prueba; la negativa
no puede ponderarse en sir contra. Dicha actitud es compa-
tible con la naturaleza propia de la defensa material que tie-
nen todas sus declaraciones.
9 116. REGISTRO DOMICILIARIO Y REQUISA PERSONAL. - E I
art, 18 de la Const. nacional garantiza la ineolurnidad del do-
micilio, al establecer que "el domicilio es inviolable, como
también La correspondencia epistolar y los papeles prCva-
dos; y u n a ley determinará e n qud casos y con qudjusti-
ficativos podrá procederse a su allanamiento g ocupa-
ción",razón por la cual sólo por medio de la ley procesal se
determina en que casos y bajo qué circunstancias procederá
su allanamiento. Dicha garantía también se encuentra ex-
presamente contemplada en los pactos internacionales so-
bre derechos humanos (art. IX, DADDH -"Toda persona
NORES,La prueba ert el proceso penal, p. 163 a 192.

CAFFERATA
tiene derecho a la 2nvioEabiEidad de su domiciiio"-; art.

12, DUDH -"Nadie será ob3;eto de injerencias arbitrarias
e n su vida privada, su familia, su domzcZlio o s u corres-
pondencia, ni d e ataques a s u honra o a su repufacidn.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley con-
tra tales injerencias o ataques"-; art. 11 .S, CADH -"Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusZvas e n
su vida privada, e n la de su familia, e n su domicilio o
e n su correspondencia, ni de ataques ilegal~sa s u honra
o reputación"-, y art. 17.1, PIDCP -"Nadie será objeto de
i n j e r e n ~ i a sarbitrarias o ilegales e n su vida privada, su
familia, su domicilio a s u correspondencia, ni de ataques
ilegales a s u honra y reputaci6nW-).
a) EL ALLANAMIENTO. Bhsicamente se resguarda el domi-
cilio en sus dos aspectos (es decir, como manifestación de la
libertad, en cuanto derecho de1 sujeto pasivo a elegir quién
ingresa o no a su morada, perol fundamentalmente como árnbi-
tci de intimidad y reserva de la persona y de su arnbito propio
-art. 19-). Por eso se considera al allanamiento como un
acto de coerción real Iimitativo de una garantía constitucio-
nal, consistente en el franqueamiento compulsivo de un lugar
cerrado en contra de la voluntad de quien está protegido por
esa garantía, cumplido por una autoridad judicial con fines
procesales, y legitimado soIarnente cuando se han satisfecho
las formalidades impuestas por la ley ritualg1.
Sin embargo, pese a ello, no puede soslayarse, que el
ejercicio de este derecho, como el de todos, no es de carAc-
ter absoluto, pues se halla sujeto a una ley que reglamenta
su ejercicio (art. 14, Const. nacional), siempre, claro está, que
ella no lo altere ni limite de un modo irrazonable Qart. 28).
En ese sentido se denota que no existen derechos fundamen-
tales estrictamente ilimitados, pues de lo contrario se frus-
traría de antemano el éxito de cualquier investigacidn penal.
Por ello se advierte que desde la propia Constitucidn se
fij6 un importante recaudo para garantizar la recta observan-
cia de este delicado equilibrio que debe existir al restringir
31 CLARL~ Tratado, t. V, p. 418.

OLMEQO,
EL IMPUTADO 493
un derecho constitucional en aras de las necesidades investi-

gativas y es gue s-610 el juez competente pods6 disponer el
allanamiento de una morada antes de que ella suceda y esa
decisi6n, además, deberá ser siempre fundada en circuns-
tancias objetivas que surjan de la investigación previarnen-
t e en curso, puesto que nos encontramos ante una medida
de coerci6n que implica autorizar la intromisidn de la auto-
ridad en un ámbito de reserva tan importante como es el
domicilio.
De allí que se destaque el primer requisito que debe
cumplir una inti-omisidn en tal Ambito privado, y ella consiste
en que la orden judicial previa debe ser expedida por escrito
y mediante auto que debe estar suficientemente fundada en
las constancias de la causa; es decir que el juez debe estable-
cer los motivos por los cuales resulta necesario ingresar al
domicilio. Además, debe indicarse con precisión el lugar, la
direccidn, dfa y hora en que debe efectuarse y el nombre de
la autoridad que va a llevarlo a cabo. También se debe es-
pecificas concretamente el objeto del allanamiento, resultan-
do éste vinculante para las autoridades que lo realicen.
Las códigos procesales además establecen otros recaudos,
como que cuando el allanamiento deba efectuarse en un lugar
habitado, o en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo
podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol,
pero esta norma se refiere a los allanamientos que se realizan
sobre las moradas o sus dependencias, quedando excluidas
de la proteccidn las casas de negocio, si no sirven de vivien-
da. Sin embargo, tambien se establecen varias excepciones
y el domicilio puede alIanarse a cualquier hora cuando el in-
teresado o sus representantes lo consientan, en casos graves
o urgentes o cuando peligre el orden público. Además, se
requiere casi siempre, coma exigencia, que la. orden de alla-
namiento sea notificada al habitante o propietario del. lugar y
que se labre un acta con todo lo actuado. También, cuando
se trata de lugares cerrados que no estén destinados a habi-
tacidn, corno edificios públicos, oficinas, locales, estableci-
mientos de reunión o recreo, etc., la ley exige que se le d6
previo aviso a las personas encargadas de los locales, salvo
que fuere perjudicial para la investigación.
Por otra parte, para la entrada y registro en el Congreso

el juez necesitará. la. autorización del presidente de la Cámara
respectiva (art. 226, pdrr. lo, CPPN), lo que tiene razbn de
ser en salvaguardar la independencia del Poder Legislativo.
Otra formalidad está prevista en el art. 7 O , inc. 3, de la ley
23.187, segfin la cual, en caso de disponerse el allanamiento
de un estudio jurídico, el juez deberá dar aviso de la medida
al Colegio Público de Abogados, pudiendo el abogado solici-
tar la presencia de un miembro del Consejo Directivo duran-
te el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo.
Asimismo cabe determinar el significado que se debe
asignar al término "domicilio", a los fines de precisar que in-
muebles se encuentran protegidos. La importancia de esta
distinción radica en el hecho que no cualquier sitio se en-
cuentra protegido de la intromisión estatal, sino sólo la mo-
rada, es decir, un lugar habitado que se extiende a todas
sus dependencias cerradas, entendida como todo lugar cerca-
do de cualquier forma que, aunque sin integrar el propio
lugar de habitación, este comprendido dentro del ámbito de
intimidad del habitante, tales como patios o jardines; y, por
otra parte, como lugar destinado a casa-habitación se ha
considerado excluido el lugar donde se desempeñan los ne-
gocios particulares, siempre que, al mismo tiempo, no sea
utilizada como vivienda permanente u ocasionaP2.
También resulta interesante aclarar que deben existir
motivos concretos que justifiquen tal intromisión en el ámbi-
to privado de un individuo, razdn por la cual la orden debe
ser originada en una causa penal en trámite que individualice
mediante elementos convictivos la conducta antijuridica ob-
jeto de investigación y los eventuales responsables de su
ejecución y que, como consecuencia de la investigaci6n, se
encuentre individualizado un domicilio donde surja una sas-
pecha cierta de que en su interior existan elementos de inte-
rés para la investigacibn o productos de un ilícito.
b) LA REQUISA PERSONAL. Puede afirmarse que la requisa
personal es la actividad justificada y previa al secuestro de
32 Cddigo Procesal Penal de la Provincia de Cdrdoba, p. 199.

N~JÑEZ,
EL IMPUTADO 495
objetos que constituye una medida de coerción real e irre-

petible mediante la cual se restringe la libertad ambulato-
rla, dado que es llevada a cabo por personal policial ante
la presunción de la cornisióln de un delito; extremos que abli-
ga a una valoración estricta que debe tener en cuenta el
derecho constitucional a la libertad e intimidad del sujeto
pasivo.
Por eso es que esta detención -como medida preventiva-
tiene que basarse en razones objetivas, es decir, que deben
existir motivos fundados en datos capaces de traslucir una
sospecha o aprehensión de una situacidn de riesgo concreta
o potencial para la seguridad pública. Esta exigencia busca,
por un lado, proteger los derechos ciudadanos contra inje-
rencia~policiales arbitrarias y, por otro, permitir que la legi-
timidad de la detencibn pueda ser controlada tanto por los
superiores del funcionario que la practicó como por las au-
toridades judiciales. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha
ido aceptando los esthndares propios de la Corte estadouni-
dense, donde se infiere que los motivos fundados son hechos
0 situaciones fácticas que, sin llegar a la inmediatez de los
casos de flagrancia, deben ser suficientemente claros y ur-
gentes para justificar la detencion. La '"sospecha razona-
ble" que justifica un arresto es un conjunto articulado de
hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persu-
na que va a ser detenida es probablemente autora o partícipe
de un delito; mientras que la simple conviccion del agente
policial no constituye motivo fundado y constituye un arresto
arbitrarioz3. De tal modo, ampliamente se ha reconocido la
nulidad de una detencicin si no están reunidos los presupues-
tus normativos que la habilitan: "Esta exigencia de que la de-
tenci6n se sustente en una causa razonable permite funda-
mentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba
tolerar la detención, y al mismo tiempo proscribir que cual-
quier habitante esté expuesto, en cualquier momento de su
vida, sin r a s h explfcita alguna, a la posibilidad de ser dete-
nido por la a u t ~ r i d a d " ~ ~ .
" ROMERO La d e t m t c i h y requisa de automotores, eDial.

VPLLANUEYA,
CSJN, Fallos, 317:1985.
Por lo tanto, las razones justificantes del proceder poli-

cial deben existir en el momento en que se lleva a cabo el
procedimiento y no posteriormente, pues no cabe admitir que
sea el resultado obtenido el que supla la inexistencia de fun-
damentos para proceder de la manera cuestionada. También
es menester tener en cuenta que el estado de sospecha previo
debe encontrarse justificado en las circunstancias del caso,
las que deben ser expuestas por la prevención al sobrellevar
el acto, puesto que la. detención por parte de auxiliares de la
justicia sólo tiene una excepcionalisima cabida y justificación
sin previa resolución del juez competente3" dentro de un doble
condicionamiento; esto es, motivos certeros que claramente
infieran que un sujeto está por cometer un delito o que se
lo está perpetrando, y la consecuente urgencia en su proce-
dencia3"
Es más, debe reivindicarse que en nuestro sistema jurídi-
co la libertad individual es la regla y la detencidn basada en
orden escrita es la excepción. Pero además se sostiene que
la posibilidad de que la autoridad detenga sin esa orden es la
"excepción de las excepciones", motivo por el cual su pro-
cedencia legal es extremadamente restringidaz7. En ese sen-
tido, es menester comprobar la existencia de un estado de
sospecha razonable, cuya entidad debe ser lo bastante inten-
sa corno para permitir intuir la cornisi6n de un ilícito.
Podemos destacar que el elemento característico que jus-
tifica esta medida es la urgencia en su implementacidn, pues
en estos casos no puede obtenerse la orden escrita de un
juez, que es la regla general para este tipo de hechos. Por
lo tanto, resulta imperativo, si se pretende conservar la ope-
ratividad del principio fundamental en juego con carácter de
regla, interpretar que las normas legales se hallan referidas
exclusivamente a situaciones en las cuales existan razones de
urgencia para proceder a la privación de libertad de un indi-
35 CMPOS,Droga mal hallada m una! requisa polZciu1, LL, 1998-

BIDART
B-352.
" CATINELLI - LA ROSA,Las ziltimas reformas al Código Procesal P m l
d e la NacZó-rt, ED,202-659.
37 SUPERTI, 2E1 fin justifica los medios?, LL, 1998-B-360.
EL IMPUTADO 497
viduo sin que medie orden judicial. Son precisamente esas

razones de urgencia las que en verdad justifican que las leyes
confieran a sujetos distintos del juez la facultad de proceder
a la detenci6n de quien hasta ese momento goza de libertad
ambulatoria, siempre -claro está- que existan los motivos
que aun el propio juez debe verificar antes de librar tal orden
contra un habitante de la NacidnMR.
Entonces, el parámetro que habilita a las fuerzas de se-
guridad a detener a una persona sin previa orden judicial,
con el referido carácter de excepción, es la presencia en su
actitud de "indicios vehementes de cuLpabilidadWy, conco-
mitantemente, que exista riesgo de fuga o de enturpecimien-
tu a la Investigacl6n que se cierne, con el solo objetivo de
cautelarla para que sea dirigida ante ei juez competente que
deberá entender en la situaciiin. Por eso, la condici6n nece-
saria para la detencióln efectuada por la autoridad de preven-
cidn o un particular es la tentativa, la flagrancia o los indi-
cios vehementes de culpabilidad de un delito reprimido con
pena privativa de la libertad. La condición imprescindible
para mantener en un primer momento este estado de deten-
ción es que el juez vaya a tomar declaracián indagatoria al
sujeto, pues en caso contrario debe disponer la inmediata li-
b~tad~~.
En consecuencia, son dos los requisitos que deber5.n exi-
girse, conjuntamente. Uno de ellos es el vinculado a la ma-
teria a la cual debe referirse, necesariamente, el fundamento
de la detención, esto es, que el sujeto sobre el cual ha de
concretarse haya realizado, esté realizando o esté disps-
niéndose a realizar de modo inminente una acción tipificada
como ilícito pena140. El segundo requisito que debe verifi-
La d e t m c i h de p e r s o w sin orden escmta de autori-

M~GARPFJOS,
dad competente y la C m t i t u c i d n n a c i m l , LL, 1999-D-661.
DNITCHON,Cómo es el nuevo proceso penal, t. 2, p. 106.
La inexistencia de fundamentos para proceder a la detención no pue-
de legitimarse par el resultado obtenido -hallazgo de estupefacientes-, dado
que, obviamente, las razones justifieantes del proceder policial deben existir
en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente (CSJN, "FernAndez
Prieto, Carlos A., y otro s/infracción ley 23.737", FalIos, 321:2947, disidencias
de los doctores FAITy PETRACCHI).
carse se refiere, en cambio, a justificar la omisión de recabar

la orden escrita del juez competente, para lo cual es preciso
que existan razones que indiquen que la aprehensilin de la
persona debe llevarse a cabo con urgencia. Por 10 demás, es
evidente que los requisitos aludidos deben deducirse de da-
tos objetivos y hacerse explícitos por parte de quien haya
realizado la privación de la libertad ambulatoria, pues de lo
contrario la garantía constitucional en juego se tornaría iluso-
ria al imposibilitarse un efectivo control jurisdiccional de lo
actuado4l .
Por lo tanto, no puede ser convalidada la detención de
un ciudadano sin una causa probable que lo autorice; ni si-
quiera en este entendimiento le pueden ser requeridos sus
documentos, pues ello implica ya su detencidn y el pleno
despliegue de la coerción estatal. Es por ello que no existe
la facultad policíaca de identificación "pura" o "directa", fren-
te al ciudadano que recorre ci se detiene en las calles o luga-
res públicos y la demora de una persona con ese propósito
esta supeditada, rigurosamente, al presupuesto genérico del
arresto, sin orden judicial ("indicio vehemente de culpabili-
dad'' o, en el vocabulario de la jurisprudencia estadouniden-
se, "causa probable"]42.
5 117. SECUESTRO.
- ES una medida de coerción real
(puesto que recae sobre objetos materiales y no sobre perso-
nas) para la adquisición material de la prueba. Es la aprehen-
sión y retención de la cosa o efectos relacionados con el hecho
que se investiga, limitando el derecho de uso y goce sobre
41 M ~ G A R I ~ OLaS , detención de personas szn orden escrita de autori-

dad competente y la Cmlztuci6n nacional, LL, 1999-D-661. El control
judicial acerca de la razonabilidad se convierte en poco más que una ihsión si
la detención y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta "actitud sos-
pechosa" de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las circunstancias que,
en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusión,
dado que na s6lo desconoce a partir de qué circunstancias se infirió que se
trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cual era la "actitud" o
qué era lo que había que sospechar (CSJN, "Fernández Prieto, Carlos A., y
. I)
otro s/infracción ley 23.737", Fallos, 321:2947, disidencia del doctor P E ~ C C H
42 SANDRO, Sfnciro3-m del mcrleante e znteruenczdn polzczal drástica,
AL, 1998-E-309.
EL IMPUTADO 499
ellos con fines de prueba. El acto en sí se agota con la

aprehensibn de la cosa, pero el estado coercitivo se rnanifies-
ta en la retenci6n por custodia o d e p d s i t ~ ~ ~ .
Por lo tanto, dicha medida irroga una importante restric-
ción a la libertad de disposición patrimonial del enjuiciado o
del tercero que las detente y, sin duda alguna, mientras dure
tal restriccióln, se limita el derecho constitucional a la inviola-
bilidad del patrimonio previsto en el art. 17 de la Const. na-
cional. De tal suerte que el secuestro sólo puede ser dis-
puesto en el marco de un proceso judicial, cuando exista una
sospecha cierta de que una cosa, bien u objeto relacionado
con la investigación se encuentre en poder de la persona cos-
pechada o de un tercero.
5 118. TESTIGOS.
- Se entiende que el testimonio es la
dec1aració.n de una persona física, no sospechada por el mis-
mo delito, recibida en el marco del proceso penal, acerca de
lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre
los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la
reconstrucci6n conceptual de t l s t ~ s ~De
~ . esta manera se en-
tiende que el testimonio es toda declaracibn producida en el
proceso por la que el testigo transmite un conocimiento ad-
quirido por los sentidos y destinado a dar fe sobre datos que
interesan a la investiga~idn~~.
De aquí surgen algunas caracteristicas de tal medio de
prueba, como ser que el testigo es una persona fisica, dado
que sálo ésta es la que se encuentra en condiciones de
aprehender, expresar y referir; cualidades que resultan aje-
nas a las personas jurídicas. También debe ser una persona
distinta de aquellas que integran la relación procesal, de modo
que, al ostentar el caracter de parte (interesada) en el proce-
so, no podría reunir esa cualidad. Asimismo, el testigo de-
bid haber tomado conocimientcr del hecho por el que declara,
no por haber participado en el suceso criminoso o involucrado
en é1 con el solo fin de declararlo.
4 WOLMEDO,
~ Derecho
~ proce~ulpenal, t. 11, p. 479.
44 NORES,
CAFFERATA La. prueba m el p.r-oceso p m l , p. 104.
a CLARLÁ Derecho procesal penal, t. 11, p. 395.
OLMEDO,
Tampoco se autoriza que se mantenga su identidad en

reserva, pues ello dificultaría la publicidad del acto e iría
en detrimento del derecho de defensa de la persona someti-
da a proceso, a menos que esa situación fuese prevista por
ley46;sí, en cambio, se admite la reserva de su domicilio
cuando se tema por su integridad física o la de un tercero.
De aquí que toda persona inculpada de un delito, durante el
trámite del proceso y en plena igualdad, goce de la garan-
tia del "derecho de la defensa d e interrogar a los testigos
presentes e n el tribunal g d e obtener la comparecencia,
c o m testigos o peritos, d e otras personas que puedan
arrojar 1 w sobre los hechos" (art. 8'2, f, CADH), al igual
que del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos,
en donde también se reconoce, con los mismos fines y efec-
tos, el derecho "a interrogar ol hacer interrogar a los testi-
gos de cargo y a obtener Ea comparecencia de los testigos
de descargo que éstos sean interrogados e n las mismas
cond2c2ones que los testzgos de cargo" (art. 14.3, e).
Como formalidad esencial, debe exigirsele al testigo
que declare bajo juramento o promesa de decir verdad lo que
sepa del objeto del proceso, es decir, lo que percibió por me-
dio de sus sentidos y, principalmente, transmitir sobre los he-
chos que esthn sometidos a conocimiento de la autoridad que
lo citó. Dicho conocimiento debi6 ser anterior a la citación
y haber sido adquirido mediante percepciiin sensorial, no ad-
mitiéndose que haya participado, de cualquier modo, en el
hecho criminoso por el que se lo convoca, ni aun el haberse
involucrado con el solo fin de declararlo.
Como consecuencia de ello, la ley procesal establece el
deber de comparecer de la persona citada, por lo cual se fa-
culta a la autoridad convocante no sQloa citar al testigo, con
determinación de una fecha y hora precisas para que se pre-
sente, sino que, además, puede requerir el auxilio de la fuer-
za pública y disponer su detención, en caso de que exista
46 La reserva de la identidad de los testigos sólo se encuentra prevista

en las leyes de estupefacientes (art. 33 bis, ley 23.737, incorporado por ley
24,4241, de hechos de terrorismo (ley 25.2411 y de secuestros extorsivos
(Iey 25.764).
EL IMPUTADO
temor fundado de que se oculte, se fugue o se ausente; irnpe-

rativo que rige tanto para lograr su comparecencia como
también para que declare la verdad de cuanto sepa o le fuese
preguntado.
Tarnbien cabe destacar las penalidades de las que puede
ser pasible el testigo que falte a la verdad en su declaración,
negare o callare la verdad contemplada en ei art. 275 del
Cód. o que declare mediante cohecho (art. 276)48 O a1
que, siendo legal y fehacientemente citado, se abstuviere de
comparecer o de declarar sin justificación alguna (art. 243)49.
5 1 19. PERITOS
E I N T ~ R P R E T E S .- La pericia es el medio
consistente en la obtención o valoración de un elemento de
prueba mediante métodos científicos, técnicos o artisticos.
Como al juez no puede exigírsele que conozca todas las cien-
cias necesarias para la resolución de un caso, en ciertos su-
puestos se impone la intervencibn en el proceso de una per-
sona que sepa lo que el órgano judicial no sabe; es el perito
el sujeto al cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir
cuando se ha verificado que, para descubrir o valorar un ele-
mento de prueba, son necesarios determinados conmimien-
47 El art. 275 del C6d. Penal establece: "Serd repr2mido con prisión
de un mes a cuatro años, eL testigo, perZto o i n t é ~ r e t eque afimnare u m
falsedad 0 negam o callare la verdad, m todo o en parte, en su deposi-
&6n, informe, traducciún o Znteqwetación, hecha ante la auto?-$dad c o m
petate.
S i el falso testimmio se c m t i e r e en una causa crimiml, en per-
juicio del znculpado, la pena sera de uno a diez años de reclusfón o
prisión.
E n t o d a los casos se impondrá al reo, ad&, inhubflitacih abso-
luta por doble tiempo del de la condena".
* El art. 276 del Gód. Pend determina: "Lapena del testigo, perito o
intéqw-etef&oI cuga declamc%6nfuere pmstada mediunte cohechar se agra-
vani c m u n a multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida
El sobornante s u f r i d la. pena del szmpk testigo falso':
4g El art. 243 del Cód. Penal establece: "Serú r q ~ r n 2 d . oc m prisión
de quince dZm a un mes, al que siendo legalmente &Lado c m testigo,
perito o 2mt&prete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declara-
cZdn 0 exposición respectiva.
Ea el caso del pemto o ~ n t d v r e t e ,se zmpondrá, udemás, al reo, zn-
habilitmión especiul de un m s a un año",
tos. Entonces, la intervencidn del perito se justifica como

un modo de posibilitar que las partes puedan controlar el in-
greso al proceso de un elemento probatorio o su valoración,
dado que se requieren a tal efecto determinados conocimien-
tos especificas.
La pericia tiene como notas caracterásticas su regulación
formal y el encargo judicial previo. El trámite de su disposi-
ción generalmente comienza por el decreto que dispone la
medida, donde se fijan concretamente el objeto y los puntos
de pericia; se designa al perito oficial, invitando a las partes
a proponer perito de confianza, y se determina la fecha y lu-
gar de realizaci6n. De allí que sea fundamental que el de-
creto que ordena la realización de una pericia, en cualquier
etapa del proceso en que se lo dicte, deberá ser notificado
al Ministerio Fiscal, a la parte querellante y a los defenso-
res, antes de que sean iniciadas las operaciones respecti-
vas. Con esto la ley pretende que en su realización queden
resguardados los derechos de los interesados, permitiendo a
éstos un efectivo ejercicio del contradictorio. Además, ambas
notificaciones, previas al. acto, son impuestas bajo pena de nu-
lidad, que es absoluta, porque afecta el derecho de defensa50.
De tal modo, deviene imperativa tal comunicación perso-
nal al imputado, pues la designación de peritos tiene que ser
notificada a las partes antes de que aquellos inicien sus ope-
raciones técnicas. Precisamente la notificaciiin tiene por ob-
jeto posibilitar la asistencia de las partes a dichas operacio-
nes y, en su caso, proponer peritos para que las presencien,
lo que requiere que Ia notificación se formule con la indis-
pensable anticipación, circunstancia ésta enunciada taxativa-
mente en algunas leyes5! Incluso, al ordenar la peritación,
el tribunal debe determinar los puntos del dictamen, con lo
cual se deIimita su contenido. Esto es garantía para las par-
tes y orden para el trámite. Enseguida debe darse interven-
ci6n a las partes para el debido control de la prueba, bajo
sanci6n de nulidad52. Por eso, cualquier resoluci6n judicial
50 CAFFERATANORES,La prueba m el proceso penal, p. 67 y 81

CREUS,Invatidex de los actos procesales penales, p. 179.
52 OLMEQO,
CLARL~ Derecho procesal p m l , t. 11, p. 405.
EL IMPUTADO 503
fundada en pruebas en las que no se haya asegurado a las
partes la posibilidad de defender en juicio sus intereses pro-
cesales resulta insalvablemente nula. La omisi6n de notifi-
car a las partes la realización de actos irreproducibles antes
de que corniencen a producirse trae aparejada la nulidad de
lo que en tales condiciones se actúe53.
Desde este punto de vista hay que tener en cuenta que
para el imputado la notificación resulta de gran trascenden-
cia, puesto que forma parte del acervo del derecho a la de-
fensa en juicio e importa un debido y regular ejercicio: de 61,
dado que se encamina a garantizar su participaciuln efectiva,
no meramente formal, en el p r ~ c e s o " pues
~ , nadie se puede
defender eficientemente de lo que no conoce, y a su vez con-
forma parte de su derecho constitucional a "obtener La com-
parecencia, como testzgos o pedtos, de otras personas que
puedan a r r o j a r Luz sobre los hechos" (art. B0.2,f, CADH).
El acto central de este medio probatorio será. el dicta-
men pericial, que es el acto en el cual el especialista respon-
de fundadamente a los puntos que le fijó el órgano judicial,
para lo cual debe describir al objeto sobre el cual se realizó,
detallar las operaciones practicadas, sus resultados y conclu-
siones, segun los principios de su ciencia, arte o técnica.
Este acto debe ser motivado; es decir, debe brindar las razo-
nes por los cuales arriban a sus conclusiones.
Por otra parte, nos encontramos con que el intérprete es
aquella persona que se ocupa en explicar a otra el idioma
que entiende, lo dicho en lengua que le es conocida. La exi-
gencia del uso del idioma nacional en el cumplimiento de los
actos procesales impone que se vierta a él toda expresión en
lengua extranjera o en mímica. Es decir, la interpretacibn
se concreta cuando se trasladan al idioma nacional declara-
ciones formuladas en un idioma distinta o por medio de ges-
tos que utilizan para comunicarse personas impedidas55. La
ALMEYRA (dir.) - Bhz (coord.), Cúdigo Procesal Penal de la Nación,

t. 11, p. 126.
M PESSOA, La nulidad e?2 e¿ proceso penal, p. 64.
m F'ums - PLD,en ALMEYRA (dir.) - Bhz (coord.), Códzgo Procesal Penal
de la Nacich, t. 11, p. 391.
interpretación se diferencia de la traduccidn en cuanto ésta

tiene lugar cuando es necesario verter al idioma nacional un
documento escrito en lengua extranjera.
Sin embargo, el interprete no es estrictamente un medio
de prueba, sino que sólo tiene el sentido meramente integra-
tivo de otros medios probatorios, dado que no aportan al pro-
ceso ninguna contribucicin original. Es decir que se funda
en la necesidad de trasladar al proceso, y de que se com-
prenda por todos sus partícipes, elementos expresados en
otro idioma, con el objeto de ser conocido por todos y poder
así ser valorados junto con otras pruebas.
Cabe destacar al respecto el derecho constitucional que
tiene el imputado a ser asistido gratuitamente por un tra-
ductor o interprete (art. 8O.2,a, CADH, y art. 14.3,f,PIDCP),
con el objeto de que pueda conocer todas las alternativas a
la que es sometido en el proceso, así corno también el hecho
que se le imputa y las posibilidades con que cuenta para po-
der defenderse.
120. RECON~~IMIENTOS u CAREOS. - El reconocimiento
es el acto por el cual se intenta conocer la identidad de una
persona o de una cosa, mediante la intervención de otra,
quien al verla entre varias afirmara o negará conocerla o ha-
berla visto en determinadas circunstancias. Es un acto de
carácter formal por su propia naturaleza, dado que luego
de concretarse no podrá ser reproducida en las mismas con-
diciones en que fue efectuada, razdn por la cual nos encontra-
mas frente a un acto definitivo e irreproducible.
Procede cuando sea dudosa la identidad física de una
persona, cuando haya dudas acerca de su identificacicjin no-
minal o cuando sea necesario verificar si quien dice conocer
o haber visto a una persona efectivamente la conoce o la ha
visto. De esta manera se exige el juramento de la persona
que va a ser sujeto activo, una descripción previa del objeto
del acto; se deberá preguntar acerca del conocimiento ante-
rior de él y su consecuente declaracióin.
Desde otro punto de vista, el careo tiene por objeto la
confrontacidn, de modo inmediato -es decir, cara a cara-, en-
tre dos personas que han prestado declaraciones contrapues-
EL IMPUTADO 505
tas, con el objeto de develar cuál de esas versiones refleja,

en mayor medida, la verdad de lo sucedido.
En definitiva, la finalidad de este medio probatorio es
confrontar aseveraciones contradictorias entre dos órganos
de prueba y, en consecuencia, en lo que se refiere al impu-
tado, no está obligado a carearse, facultad que no tendrá ni
la querella ni el testigo.
Este medio de prueba es autónomo y no complementario
de las pruebas confesional y testimonial, por cuanto con su
realizacibn se busca esclarecer alguna circunstancia, ademas
de que, mediante el careo, se analizan situaciones que sólo
en 61 pueden producirse, como las reacciones y gestos que se
observan entre los careados5B;sin embargo, se lo considera
como de naturaleza subsidiaria y accesoria, al apoyarse en
elementos de prueba ya introducidos, como lo son las decla-
raciones recibidas en el legajo.
La disparidad de tales afirmaciones debe centrarse so-
bre algún hecho o circunstancia que resulte de interés para
develar algún extremo que aparezca dudoso y que se presen-
te de utilidad para el esclarecimiento de los hechos. Básica-
mente la contradiccibn debe tornar dudosas todas las decla-
raciones discrepantes, pues el careo tiende a despejar las
dudas existentes; caso contrario, su realizacióln carecerfa de
sentido5?. La discrepancia debe ser expresa, es decir, origi-
nada en versiones diferentes vestidas en las respectivas de-
claraciones. En consecuencia, no justifica la realización
de un careo una contradicción implícita, como sería, por
ejemplo, la que subyace entre la versión del imputado, que
niega su participación en el hecho, y los dichos del testigo
que 10 reconoce en rueda de personas, como protagonista de
aquél.
S610 pueden intervenir como protagonistas de esta dili-
gencia probatoria aquellos que prestaron declaración formal
en el legajo, o en la audiencia de debate; es decir que, even-
tualmente, pudran ser convocados quienes depusieron como
OLMEDO,
CLARI~ Derecha procesal penal, t. 11, p. 410.
57 ALMEYRAdi^) - BAEz (coord.), Código Procesai Pertdl de la Nacidn,
t. 11, p. 404,
testigos, el querellante y el propio imputado, pudiendo ca-

rearse cualquiera de ellos entre sí.
Sí lo hacen los mencionados en primer término deben,
de manera previa, prestar juramento de decir verdad y su
omisión se sanciona con la nulidad del acto. S610 queda exi-
mido de tal exigencia quien se halla sometido a proceso,
pues ese acto se equipara a una arnpliacidn de su declaración;
por ello debe requerirse previamente su consentimiento.
En cuanto a los testigos, ellos pueden ser careados entre
si con el acusador particular o con el imputado. Las únicas
limitaciones que existen respecto de ellos, y s61o durante la
etapa de la investigación preparatoria, es que, o bien se le
haya reconocido la calidad de testigo de identidad reservada
-y, en tal caso, el fundamento de tal limitación radica en que,
de no actuar de ese modo, indirectamente se estarian deve-
lando las condiciones personales, cuyo resguardo se preten-
dió tutelar-, o que el testigo o víctima fuese un menor de
edad -en ese supuesto, a fin de resguardar el interés supe-
rior del niño, niña o adolescente, se justifica tal excepciiin-.
El careo, al igual que cualquier otra declaración, es un
derecho para la persona sometida a proceso. De ahí que,
ante un expreso pedido suyo de carearse con un testigo de
cargo, deberá recibir una respuesta expresa y, de ser ella ne-
gativa, su fundamento sólo podrá justificarse en que la reali-
zación de esa medida aparezca impertinente, por evidenciar
una clara finalidad dilatoria o perturbadora. No hay incon-
veniente alguno para que confronten, mediante careo, los
imputados entre sí.
Por más que no participen en la medida, tanto la parte
acusadora privada como el imputado podran estar presentes
en su realizacibn, con la iinica limitación de que el eareo 10
protagonice el enjuiciado; en este caso, siempre que no sea
el restante careado, el acusador particular no podrá estar
presente en el acto.
5 121. FORMAS
DE - E l pro-
E V A L U A C I ~DE LA PRUEBA.
cedimiento penal es un método regulado juridicamente para
averiguar la verdad acerca de una imputación, extremo que
nos lleva a conceptualizar al juicio como la acumulaciOn de
EL IMPUTADO 507
certeza acerca de la existencia de un hecho ilícito. Con el
fin de cumplir esa misión acude, de la misma manera que
todo proceso de conocimiento hiatdricu, a la prueba por in-
termedio de la cual las personas que intervienen en 61 inten-
tan lograr precisiones acerca de la hipdtesis que constituye
su objeto principal58.
Así la prueba se constituye en el modo más confiable
para descubrir la verdad real y, a la vez, en la mayor garantía
contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales; por lo que
la búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal,
debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucci6n concep-
tual del acontecimiento hist6ricu sobre el cual aqu6l versa,
puesto que es el rjnico medio seguro de lograrlo de un modo
cornprobable y demostrable. Además, según el sistema jtrri-
dico vigente, en las resoluciones judiciales sdlo podrán ad-
mitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que ha-
yan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que
impide que aquéllas sean fundadas en elementos purarnen-
t e subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que la convic-
ción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente
puede derivarse de la prueba incorporada al proceso. En
virtud de ella el juez va formando su convicción acerca del
acontecimiento, sometido a su investigacidn. La prueba va
irnpactando en su conciencia, generando distintos estados de
conocimiento, cuya proyecciíin en el proceso tendrá diferen-
tes a I c a n ~ e s ~ ~ .
Por referirse a un hecho acaecido en el pasada, la ver-
dad que se busca en el proceso es una expresicjn de lo que se
conoce como verdad histórica, cuya reconstrucción concep-
tual se admite como posible por las huellas que su acaecer
pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales) o en
las personas (huellas físicas o percepciones), las cuales, por
Conservarse durante un tiempo, pueden ser conocidas con
posterioridad. Es decir que, por su naturaleza, la verdad
que se persigue en el proceso penal, la verdad sobre la cul-
pabilidad, es una verdad "probable", o sea, posible de probar
58 M ~ I E RDerecho
, procesal pmzal, t. 1, p. 851,
59 CAFFERATA NORES,La prueba m el proceso penal, p. 5.
y, precisamente por eso, el orden jurídico s61o la aceptará

como tal cuando resurte efecttvamente probadam.
De esta manera, como una concordancia entre la seali-
dad y la noción ideológica, entre el hecho real y la idea que
de él se forma nuestra mente, Ia verdad constituye el funda-
menta de la justicia. El fin de todo juicio es, en efecto, la
investigacidn de la verdad, la que de otro modo puede defi-
nirse como "la adecuacióln del intelecto con la cosa conocida,
o también el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa
que él representa""'. Se entiende, entonces, que una prueba
a un hecho verdadero que se presume debe servir de motivo
de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro he-
cho. Comprende al menos dos hechos distintos. Uno, que
se puede llamar el hecho prXnczpaL, o sea, aquel cuya exis-
tencia o inexistencia se trata de probar; otro, denominado
hecho probatorio, que es el que se emplea para demostrar la
afirmativa o la negativa del hecho principal. Toda decisión
fundada sobre una prueba actúa, por tanto, por d a de con-
clusi6n: "dado tal hecho, llego a la conclusilin de la existen-
cia de tal o t ~ o " ~ .
Es así que la verdad material importa la reconstrucción
del hecho lo más fielmente posible a como ha sucedido en
m CAFFERATA NORES,Cuestiones actuales sobre el proceso p m l , p. 62.

Agrega el autor que la verdad y su prueba se encuentran fntimamente ligadas
al punto que, procesalmente, aquéIla no puede prescindir de ésta. En esta
misma direccidn se ha dicho que los actos procesales tienen que reconstruir el
hecho o los actos de la vida real que dieron origen al conficto. Es decir, la
realidad histórica ocurrida, que se ha dad^ en tiempo pasada, adquiere pre-
sencia actualizada en el proceso porque ingresa en él, como condición esen-
cial, para que éste sea el debido proceso, que se desarrolla según normas que
deben ser rigurosamente obsenvadas. Conf. GHMDI, Modalzdades del rwo-
namimto judicial,en G~~IRARDI (dir.), "El razonamiento judicial"', p. 31.
V ~ L EMARICONDE,
Z LOS principios findurnentales &l proceso penal
segzin el Código de Córdoba, JA, 1942-W-39, secc, doctrina. Con cita de
ALLEGRA,Axione y s m t e m a , p. 44. Agrega que, para que m juicio no sea
falsa sino verdadero, es necesaria la permanencia de tres elementos: la cosa
[que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la conformidad (que
es Pa relación entre uno y otra).
BENTHAM, Trutado de las p m b m juduiales, t. 1, p. 21. El autor
aclara que en todo casa la prueba es un medio encaminado a un fin.
EL IMPUTADO 509
realidad. Por lo tanto, "cuando partimos de una base segura
y reconocida, obteniendo de ella las consecuencias necesa-
rias, correctamente deducidas, es posible alcanzar una de-
mostración tan completa como la demostracidn matemática;
toda vez que, según ocurre en esta última ciencia, los fun-
damentos no han dependido de la voluntad inconstante del
hombre: todo consiste, entonces, como en las otras ciencias,
en tomar por punto de partida los principios ciertamente ver-
daderos, no obteniendo de ellos sino las consecuencias jus-
t a s ? ',~por
. el contrario, el grado de certeza al que se arriba
mediante la prueba indiciaria es, por naturaleza, variable,
debido a la intermediacidn de una actividad intelectual del
hombre, que es la que liga 10 que debe inferirse a partir de
un elemento comprobado. Entonces, en el caso de una
prueba directa se llega al descubrimiento de la verdad me-
diante conocimiento inmediato por percepcidn o por intuicibn
sensible, basado en la evidencia, sin necesidad de recurrir a
procesos lógicos complejos. Por el contrario, en el caso de
los indicios, es menester que medie una inferencia para lo-
grar el conc~cimientode un suceso que no es directamente
perceptible.
Desde el punto de vista del sistema imperante para la
valoracidn de la prueba, encontramos que con la sana critica
racional vigente es posible reconocer que una sentencia pue-
de sustentarse sobre indicios, siempre y cuando cumplan con
los requisitos que son necesarios reconocer para establecer
su eficacia.
Ello se distancia de modo diametral del sistema de las
pruebas legales, donde era la propia ley la que de antemano
determinaba c6mo debía valorarse cada una de las pruebas,
indichdole al juez en que situaciones debía considerar pro-
bado un hecho y cuándo ello no era posible; prefijando en la
norma, de modo general, la eficacia de cada elemento proba-
turio y estableciendo bajo que condiciones debía considerar-
se probada la existencia de un hecho. Como ejemplo basta
citar la ley Carolina, paradigma alemán de la legislación in-
voz Indzcrios, en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XV, p. 490,

S~VANCK,
con cita a TOULLIER,
quisitiva europea, que establecía en su art. 22 que "no puede

en definitiva pronunciarse una condena y decretarse la pena,
si sólo hay contra el acusado indicios, sospechas, presuncio-
nes, cualquiera que sea su número o naturaleza", criterio se-
guido por las Partidas (1263-1265), que se basaban en el sis-
tema legal de valoración de las pruebas, característico del
modo conviccional de Ea Inquisición, que vino a reforzar y
hasta consagrar legislativamente, con precisión incontrasta-
ble, la! desconfianza que a los primeros teóricos mesecia esta
clase de pruebaM. Criterio que fue cambiando a medida que
el modelo procesal iba girando hacia uno mayormente acusa-
torio, en donde vuelven a gozar de la confianza del legislador
y de la prActica judicial.
En la actualidad, no hay prueba tasada que implique con-
vertir en un autdmata al juez, que anteriormente s61o debía
comprobar los extremos que habilitaban a cada prueba en
particular como válida para fundar criterio. Por ende, el juez
es libre para obtener su convencimiento, porque no esta vin-
culado a reglas legales sobre la prueba. Sin embargo, ello
no significa que el resolvente posea una facultad "libérri-
ma y omnírnoda", sin limitaciones, con total irrevisabilidad
de la convicci6n del órgano respecto de los hechos proba-
dosm".a simple convicción, pues, no entraña el juzgar por
sentimientos o impresiones sin una valuación analftica y cui-
dadosa de los hechos y de las pruebas; por lo que fundar sus
fallos obliga al juez a razonar su opinidn y la posibilidad de
un recurso lo incita a establecer su resoluci6n sobre base
bien firmeM. Es claro entonces que la mera certeza subjeti-
P~RE Z
BARBERA, La prueba por indicios segúrc /osdistintos sistemas
de enjuiciarnzento penal. Su repermsidn en la casación por agravio
f o m l , 'Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 4-5, p. 396. Acla-
ra el autor que los indicios si podían, en esa época, habiiitar la aplicación de la
tortura.
65 J&NVALLEJO, La prueba en el proceso penal, p. 27. Aclara el autor
que este sistema es el vigente por el art. 741 de la ley de enjuiciamiento cri-
minal, estando también reconocido en Alemania en el 9 261 del StPO que dis-
pone que "sobre el resultado de la práctica de las pruebas decidir6 el tribunal,
según su libre convencimiento formado de la totalidad de la vista".
LA SALVIA,LOSpmcesos 16gzcos en La vczloract6n de las pruebas, LL,
1998-3-1106.
EL IMPUTADO 511
va del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo

de la recepcidn de la prueba no admite una conclusibn racio-
nal y convincente sobre la autorla del acusadofl. Si la ver-
dad es una relaci6n entre el pensamiento y la realidad que
constituye su objeto, es indudable que la fuente legítima del
convencimiento judicial ha de provenir del mundo externo.
El convencimiento debe derivar de los hechos examinados
durante el juicio, y no solamente de elementos psicológicos
internos del juez6*.
Por lo tanto, el método de la libre convicci6n implica so-
lamente la ausencia de artificios legales, de pretendidas valo-
raciones que la ley hacía a priori, con el vano intento de re-
gular la certeza y en desmedro de la conciencia del juez.
Pero ello no puede degenerar en un arbitrio ilimitado, en
criterio personal que equivalga a autorizar juicios caprichosos,
en una "anarquía en la estimación de la prueba"; por 10 que
el juicio del magistrado ha de ser la cúspide de un proceso
lógico, donde se refundan los criterios que la psicologáa sumi-
nistra y que la experiencia a~onseja~~".ntonces, quien debe
valorar en cada caso la importancia de los indicios es el juez,
cobrando relevancia su libre valoracidn, puesto que cada uno
será merituado conforme al caso concreto; dado que todo
hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del
procedimiento y, por lo tanto importante para la decisidn fi-
m ROXIN,Derecho pmcesall penal, p. 103.

VÉLEZMARICONDE, LOSprincipios fundamtales del proceso p m l
según el Cúdigo de Córdoba,JA, 1942-IV-40,secc. doctrina.
V ~ L EMARICONDE,
Z LOS principios fundamentales del proceso pe-
nal segun el C6digo de Córdoba, JA, 1942-IV-42, secc. doctrina. El autor
refiere, con cita de ROBERTI,que "la libre convicci6n encuentra su base na-
tural y tambign sus límites en las leyes de la dialéctica, de la experiencia
común y del criterio moral de los jueces. La lógica es la antorcha que
debe iluminar el camino del juez en la investigacih de la verdad". Asimis-
mo, en dicho arden de ideas se tiene dicho que "la libre convicción que rige
en nuestro ordenamiento procesal no excluye un encadenamiento normal
de los hechos que se examinan y conclusiones que tengan sustento lógico
conforme a Ias reglas de la sana crítica, pues si así no fuera, se habría
configurado un vicio intrínseco del acto jurisdiccional capaz de implicar fal-
ta de motivación" (TS Córdoba, Sala Penal, 10/11/67, "Ferreyra", senl;. 35,
prot. 26).
nal, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio

de prueba7%
En consecuencia, el esquema del proceso penal presupo-
ne que el intelecto humano puede aprehender la realidad y
que por ser la verdad que se procura relativa a un hecho de-
lictivo ocurrido en el pasado, es posible probar su acaecer a
través de las huellas que pudo haber dejado. Sobre estas
bases, el orden jurídico impune no ya la verdad, sino la prue-
ba de la verdad, corno presupuesta de la imposición de una
pena (como la prueba es posible científicamente, la hace jurí-
dicamente ~bligatoria)~~.
Asimismo, es menester aclarar que el fin del proceso pe-
nal no es conocer la verdad sobre la inocencia del encausado,
pues esta se presupone y subsiste hasta que se pruebe lo
contrario, sino que debe estar orientada a comprobar la seali-
dad de la imputacibn, es decir, hacer cognoscibles los presu-
puestos normativos que se le imputan al individuo,
Frente a tal presupuesto, nos encontramos con un esco-
llo infranqueable que impone que la culpabilidad del indivi-
duo debe ser demostrada con certeza para poder decretarse
una sentencia de condena. Frente a ello, se erige el in du-
bio pro reo, que es (por obra de la normativa supranacional)
una garantía de literal estirpe constitucional, por ser la esen-
cia -pues es la contracara- del principio de inocencia (art,
8.2, CADH; art. 14.2, PIDCP; art, 75, inc. 22, Const. nacional),
que exige expresamente, para que se pueda dictar una sen-
tencia de condena, que se pruebe la culpabilidad plenamente,
es decir, más allá de cualquier duda razonable7? Puede
entonces decirse que "culpabilidad no probada" e "inocen-
cia acreditada" son expresiones juridicamente equivalentes en
7a M ~ J E RDerecho
, procesal p m L , t. 1, p. 854.
71 CAFFERATA NORES,C u e s t i m s actuales sobre el proceso penal, p. 59,
72 CAFFERATA NORES, dubio pro reo" s/ recurso de cusacidn contra
b sentenciu c-toma, LL, 1999-F-544. Asimismo, se ha dicho que lo
"esencial es que el juez que entienda en la causa... condene una vez que haya
adquirido la certeza o convicción de responsabilidad penal y que, desde lue-
go, descarte toda duda monable de inocencia" (CIDR, informe 5/96, caso
10.970).
EL IMPUTADO
cuanto a sus efectosT3. Cabe aclarar que este principio no se

encuentra comprometido cuando, según la opinidn del conde-
nado, el juez tendría que haber dudado, sino tan s61o cuando
ha condenado a pesar de la existencia de una duda74.
Un procedimiento penal que no admita esta regla no re-
sultaría confiable, dado que, al no exigir certeza como ante-
cedente necesario del castigo, asume de antemano que se
condenarán inocentes. Es asi que, por un lado, este princi-
pio se relaciona con un presupuesto fundamental del Estado,
cual es la confiabilidad del procedimiento penal que exige
disminuir (al grado m%s óptimo) la posibilidad de condenar
inocentes. Esta relación lo coloca en la cúspide de la pirá-
mide juridica. Por otro lado, una elemental cuestidn de or-
den práctica refiere que si la regla está dirigida a los jueces,
sólo un control sobre éstos puede garantizar su cumplirnien-
tu. No hay norma jurídica eficaz cuando su cumplimiento se
deja librado a la voluntad de su d e s t i n a t a r i ~ ~ ~ .
3 122. INTRODUCGI~N. -El poder del cual se vale el Esta-

do para limitar la libertad ambulatoria de los individuos su-
metidos al proceso penal ha sido clásicamente definido como
coerción personal, concibiéndosela corno la restricción o Li-
mitación que se impone a la libertad para asegurar la cónse-
cuci6n de los fines del proceso: la averiguacidn de la verdad
73 CAFFERATA NORES,PTOC~SO p~~~ 3 d e ? " e c b humanos,

~ p. 70. En
apoyo de lo expuesto, el autor destaca el siguiente pronwiciasniento: "El prin-
cipio de la presunción de inocencia se refiere al 'acusado' y pretende protegerle
contra un veredicto de culpabilidad sin que se haya probado ésta conforme a
la ley" (Comisión Europea de Derechos Humanos, "Lutz, EngIert y Nolfenboc-
kofr, informe del 18/10/85).
74 ROXIN, Derecho procesal penal, p. 11 1.
La t i p i c k h d subjetha, el "irz d u b w pro reo" en el re-
75 SILVESTRONI,
a m o de casación, p. 612. Trasciende a este pensamiento ma cuesti6n de
crucial importancia: que en la hdamentaciiin del monopolio estatal de la
fuerza se encuentra el derecho de los ciudadanos a ser juzgados con un pro-
cedimiento confiable.
y la actuaci6n de la ley penal. En un sentido más preciso se

ha conceptualizado que la coerción procesal es 'Toda restric-
ción o limitación transitoria al ejercicio de derechos persona-
les o patrimoniales del imputado o de tereeras personas, con
motivo de la investigacion de un ilicito penal, impuestas por
necesidad, con conocimiento o por el órgano jurisdiccional
antes de la sentencia firme y al solo efecto de eautelar (pre-
servar, resguardar, precaver) el correcto descubrimiento de
la verdad sobre los hechos reconstruidus, el desarrollo se-
cuencial del procedimiento y la aplicacidn de la ley al caso
concreto, pudiendo ser controladas a instancia del afectado
en otra instancia judicial de graddV7".
En consecuencia, la coerci6n personal del imputado den-
tro del proceso penal es la medida que limita o restringe la
posibilidad de que aquél goce de libertad y que estando regu-
ladas en abstracto en la ley procesal penal, y teniendo en
cuenta su naturaleza cautelar y provisional, las dispone el
juez en la medida de la mas estricta necesidad actual y con-
creta, para evitar el dano y asegurar, en definitiva, la actua-
ción de la ley, estando presididas todas por el estado jurídico
que define el principio de inocencia77;puesto que para llegar
en concreto a la hposici6n de la sancidn definitiva es nece-
saria la actividad de ciertos órganos del Estado que comprue-
ban la infracción y determinan la sanción correspondiente en
su la raz6n de ser de dichas medidas no reside en la
reacción del derecho frente a la infracciun de una norma de
deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mis-
76 CHIARAD~Az,Las medidas de coerción m el proceso penal a. propd-

sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. Se especifica que la regla gene-
ral es que son dictadas y están bajo el control de 6rganos jurisdiccionales,
siendo la excepción que puedan ser llevadas a cabo por la pohcla, el Ministe-
rio Fiscal y otros organismos administrativos, en cuyo caso debe quedar abier-
ta la vía de la intervención de aquéllos en salvaguarda efectiva de los dere-
chos comprometidos.
77 TORRES Bm, Código Procesal Penal de la Nación, t. 11, p. 412. Pre-
cisa el autor que las medidas de coerción personal tienden a buscar solucio-
nes -correctas y precisas que permitan el logro del interes social con el menor
daño posible a las conveniencias personales.
78 MMER,Cz~estzonesJMdclmentales sobre la lzbertad del '~mputado,
p. 13.
EL IMPUTADO 515
mo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustan-

tiva, o en la prevencidn inmediata sobre el hecho concreto
que constituye el objeto del procedimiento7$.
De aqui puede distinguirse que la cciercióln en derecho
material se resume en la sanción o reacción del derecho ante
la acci6n u omisión antijurídica (y culpable), sanción que, a
su vez, puede tener determinados fines, como los tiene la
pena (prevención general y especial), mientras que en el de-
recho procesal no involucra reacción ante nada, sino sola-
mente la protección de los fines que el proceso persigue
subordinados a la eficaz actimacibn de la ley sustantiva. Esta
noci6n, que rechaza todo significado en sí mismo de la coer-
ci6n procesal, que reniega de cualquier atribución sanciona-
turia que pueda sugerir, debe ser el pilar que nos ayude a
construir todo el edificio de las medidas cautelares y el pun-
to de partida de todo análisis sobre el problemas8.
Teniendo en cuenta que el proceso penal comienza con
la sospecha de que un ser humano ha tenido que ver con un
delito que, en caso de confirmarse tal hipótesis, terminará
normalmente con una sentencia que le aplique una conse-
cuencia jurídica a dicho suceso, si esa sospecha finalmente
no se confirma, de todos modos el procedimiento penal tiene
diversas ocasiones para causar lesiones, que se han llamado
"medidas coercitivas procesal-penales" y que se justifican con
la consideración de que se debe investigar la sospecha de un
crimen -aun a costa del sospechoso, de los testigos y de la
vfctima-. Es asi que el proceso penal es la manifestación de
los intereses ptiblicas, los cuales, regularmente, nada pre-
guntan a los intereses personales de los participantess1. De-
7Q MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 516. El autor agrega que las

medidas de coerción siempre son una intervencion forzada del Estada en el
ámbito de libertad jurfdica de una persona y, por tanto, en su libertad de deci-
sión garantizada por el derecho, atacando todos los aspectos de su vida que
constituyen un bien o valor jurídico que, par ello, encuentran su recanoci-
miento en la ley fundamental (p. 518).
WR, Cuestiones f u n d a m t a l e s sobre la libertad del imputado,
p. 15.
HASSEMER, LOS derechos h u m m s m el proceso penal, "Revista de
Derecho Penal", t. 1, 2001-1-195.
bemos entonces resaltar que las medidas de caerci6n del

proceso penal siempre están unidas a una intromisiuln en un
derecho fundamentalg2que -para el caso de la prisión pre-
ventiva- no s61o involucra a la evidente afectacidn de la li-
bertad personal, sino que además guarda una íntima conexión
con el respeto a la dignidad humana de la persona sometida
a la jurisdicción, dado que importa la seria restriccidn de casi
todos los derechos que giran en torno a la vida particular de
los individuos, pues significa menoscabar todos los aspectos
que le asisten al hombre libre; si no, véase de qué manera in-
fluye la privación de la libertad (aunada a la estigmatización
y deshonra de quedar cautelado en una causa penal) en el
trabajo, relaciones sociales, familiares, profesionales, etc., del
imputadosg.
5 123. CRITERIOS DE IMPLEMENTACI~N.-Dentro de 1%
concepciones que explican el encarcelamiento preventivo
podemos distinguir nítidamente diferentes campos. Uno es
el de la corriente sustantivista, que confunde el encarcela-
miento durante el proceso con la pena o la medida de seguri-
dad del derecho penal sustantivo y le atribuye el curnplimien-
to de funciones propias de aquéllas; la otra concepci611, de
corte procesalista, capta perfectamente la naturaleza y fines
del encarcelamiento preventivo, asignándole s01o la misión
de custodiar los fines del proceso, para que este pueda eum-
plir su rnisibn instrumental de "afianzar la justiciaws4.
Con relación al primer supuesto, se ha considerado que
el encarc elarniento preventivo tiende a tutelar el sentido 6ti-
co que se vería repugnado si un individuo suficientemente
ROXIN,Dereciw procesal penal, p. 250.

Huelga consignar que todas las consecuencias negativas de la priva-
ción de libertad, y de la consiguiente hstitucionalizaci6n o sometimiento del
sujeto a la institución "total", se operan cualquiera que sea el título jurídico al
cual se acuda para privar de libertad. Conf. CARRANZA - HOUED- PAULINO MORA-
ZAFFARONI, El preso sin condena m Am'rica Latina y el Caribe, p. 53.
CAFFERATA NORES, La excarcelacibn, p. 11. Agrega el autor opiniones
atípicas como criterio residual, entre las que se afirma que e1 encarcelamiento
preventivo es un medio de instrucción o un sustituto de pena imposible, o que
tiene por fm la protección de la persona de1 imputado frente a posibles repre-
salias del ofendido o sus familiares.
EL IMPUTADO 517
ornadci de los indicios de culpabilidad, por un delito grave,

continuara circulando libremente ante los ojos de su victi-
rna hasta que se cumplimenten las formas y téminos legales.
Con él se pretende satisfacer la opinión pública en infraceio-
nes graves o cuando los hechos han provocado gran eseánda-
lo y se justifica en aquellos casos en que se "conmociana es-
pecialmente" la confianza de la sociedad en el respeto de la
ley, creándose un sentimiento colectivo de inseguridad, falta
de protección y de impotencia en la prevención delictiva.
Manteniendo la prisi6n preventiva se ha procurado "asegurar
o hacer desaparecer" esa inquietud colectiva.
También esta postura sostiene que mediante la prisión
preventiva la ley ha pretendido remediar el auge de determi-
nado tipo de delincuencia, utilizhndola con fin intimidante, a
fin de disuadir a quienes de manera concreta alteran la paz
social. Segiín estas posiciones, la prisión preventiva se im-
pondría como una pena, quedando la presunciáin de inocen-
cia subordinada a Ea necesidad de orden. El planteamiento
de esta tesis es claro y autoritario (en la guerra contra el
crimen es necesario imponer penas antes de la sentencia);
su criterio es belico (en toda guerra también mueren inocen-
t e ~ ) ~En~ .consecuencia, sería factible de consagrar en los
códigos formales determinados delitos inexcarcelables o, de
un modo genérico, impedir la libertad provisional para aque-
llos que provoquen alarma social o tengan grave repercusión
en amplios circulos de la comunidads% Esta posici6n la
adoptan los códigos que disponen el mantenimiento del en-
carcelamiento preventivo -negando la excarcelacidn- a aque-
llos imputados de delitos que por sus circunstancias parti-
culares, extensibn del daño causado y medios empleados,
produjeren alarma pfiblica o cuando fuere inconveniente la
coneesilrjn del beneficio por la gravedad y repercusión social
del hecho. Así, la asimilación del encarcelamiento preventi-
vo a la pena se refleja con mayor claridad en los codigos que
consagran los llamados "delitos inex~arcelables"~~
ZAFFARONI- ~ G I - ASLO.OICAR,
Derecho penal. Parte g m e m l , p. 169.
86 CHIARAD h , Resultado de algunas reflexiones sobre la libertud y el
pmceso p m l , ED)94-907.
CAFFERATANORES,La excarceluciih, p. 14.
Por el contrario, el criterio procesalista importa considerar

a la privacibn de la libertad únicamente como medida asegu-
rativa de la comparecencia del Imputado o tendiente a evitar
que se entorpezca la investigación; por ello se afirma que la
privaciiin de la libertad se encuentra al servicio del proceso.
Es menester considerar entonces que pasa que el "juicio
previo'bea nítil al prop6sito de "afianzar la justicia", deberá
asentarse sobre la verdad. De allí que la protección de esta
venga a resultar un objetivo necesariamente perseguido por
aquél. Y la verdad se vería en peligro frente a la posibilidad
de que se actfie sobre las pruebas del delito dificultando o
frustrando su obtenci0n, o disminuyendo su eficacia. Seme-
jante riesgo deberá ser neutralizado por el juez natural, res-
ponsable de la justicia del juicio previo, quien podrá, incluso,
recurrir al "arresto" del imputado, en aras del descubrimien-
to de la verdad sobre el hecho del proceso. La finalidad tute-
lar del 6xita de la investigacidn que se asigna al encarcela-
miento preventivo resulta, en principio, c onstitucionalrnente
garantizadas8. Pero la impunidad del delincuente puede traer
aparejados efectos o consecuencias exactamente contrarios a
los que se persiguen mediante la pena, lo que constituye un
serio peligro que debe ser neutralizado, De tal modo, la de-
tención preventiva del imputado está destinada a asegurar su
presencia en el proceso, con lo que se garantizará su desa-
rrollo total. Por lo general, para tal cometido las leyes pro-
cesales presumen, iurZs el: de iure, que si el monto de la
pena conminada por la ley para el delito que se le atribuye al
imputado supera cierto límite de punibilidad, éste preferirá
huir antes que afrontar la posibilidad de ser sentenciado.
En consecuencia se justifica que los fines del juicio previo
deben ser protegidos por la medida cautelar impuesta sobre
la persona del imputado. De este modo, los pactos interna-
cionales pugnan decisivamente por un criterio procesalista.
La GADH dispone en el art. 7 O . 5 que "su libertad... podrá es-
88 CAFFERATA NORES,hcc excarcelacibn, p. 24, La posibilidad de que el

imputado utilice su libertad para obstaculizar la ínvestigacidn es causal dene-
gatoria de la eximición de prisiOn o de la excarcelación en las leyes procesa-
les, pos lo cual, a contrario sensu, dicha posibilidad se constituye en funda-
mento del encarcelamiento preventivo.
EL IMPUTADO
tar condicionada a garantfas que aseguren s u compare-

cencia en el j u i c i o " , y el PIDCP enuncia como principio que
la prisión preventiva no debe ser la regla general, pero auto-
riza que la libertad pueda quedar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado al juicio y, en
su caso, la ejecución del fallo (art. 9 O . 3 ) . El corolario prac-
tico de esta tesitura ser5 la imperatividad para los jueces de
conceder la libertad restringida, cornpromisoria o cauciona-
da cuando encuentren reunidos los requisitos condicionantes,
incluso sin necesidad de peticidn previa de parte interesadasg.
Este criterio "procesalista" del encarcelamiento preventi-
vo es el mensaje mas comprensible de resistencia frente a
una cultura juridica autoritaria, que lo concibe como un ges-
to punitivo ejemplar e inmediato, fundado en la mera sospe-
cha o en la íntima convicci6n de los funcionarios judiciales
sobre la participacidn del imputado en un delito; cultura en
la que bastante tiene que ver la deformada percepción (o
convicción) de que la instrucción (investigacilcin penal prepa-
ratoria) es la parte central del proceso, que el juicio es una
etapa cuasidecorativa, y que la sentencia definitiva, cuando
llega (en lo que no hay demasiado interés), lo hace "tarde,
mal O nunca"g?
124. NATURALEZA
CAUTELAR u P R I S I ~ NPREVENTIVA.
DE
Al prohibir nuestra Constitución nacional el "arresto" que no
se cumpla en virtud de orden escrita emanada de autoridad
competente, conlleva a colegir que la única autorización al
poder público para restringir la libertad personal en lo fisico es
que se proceda a título de simple cautela. Se trata de la pri-
vación de la libertad de quien resulta sospechoso de crimina-
lidad durante los primeros actos de investigacidn de un delito
o a lo largo del proceso que se le siga a una persona, antes
de la sentencia condenatoria firme que de paso a la penag1.
CHUFLA Dhz, Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad el

proceso p m l , ED, 94-906.
CAFFERATA NORES,Proceso penal derechos humanos, p. 187,
nota 386.
CMIA OLMEDO, C r n t z t ~ ~ z o n a l z d a ,de
d las n o m que prohZbm o
limita% la libertcld procesal del zmputado, LL, 155-1177.
Igualmente, este principio es seguido por los pactos inter-

nacionales de derechos humanos", y precisados específica-
mente en las Reglas Mfnimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Penal, Ilarnadas también "Reglas
de Mallorca" (elaboradas por la comision de expertos reunida
en Palma de Mallorca en sesiones de trabajo entre 1990 y
1992, presentada como documento preparativo para el Nove-
no Congreso de las Naciones Unidas sobre PrevenciOn del
Delito y Tratamiento de Delincuentes), que dispone en el art,
16 que "las medidas limitativas de derechos tienen por objeto
asegurar los fines del procedimiento y estarhn destinadas, en
particular, a garantizar la presencia del imputado y la adqui-
sicidn y conservación de las pruebas", y en el art. 20.1 que
"la prisi6n preventiva no tendrh carácter de pena anticipada
y podrá ser acordada únicamente como ultima ratio. Sólo
podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto
de fuga del imputado o destrucción, desaparición o altera-
ción de las pruebas".
Por tal razón se ha considerado que, asi como el em-
bargo en derecho procesal civil no significa una sanción para
la inobservancia de una norma juridica material, puesto que
por él no se pierde la titularidad de los bienes sometidos a
esa medida cautelar, sino la manera de asegurar que los fi-
nes de ese procedimiento se cumplan, así tampoeo en el de-
recho procesal penal el encarcelamiento preventivo podrA
significar el establecimiento de una pena anticipada al fallo
de condena, sino anicamente el medio de lograr que el pro-
ceso se realice y de que, eventualmente, se cumpla 1a conde-
9"~sta para ello citar que "toda persona ... tendrú derecho a ser jw-
gadu dentro de un plazo r w m b l e o a ser puesta en libertad, sin.perjui-
c w de que continzie el proceso. S u libertad podrd estar cundicionada a
garuntius que aseguren su comparecencia m el juicio" (CADH -Pacto de
San José de Costa Rica-, art. P.5), y que "toda p e r m detenida o presa a
causa de una infracción penal ... tendrá derecho a ser jwg& dentro de
un plazo razonable o a ser puesta e n libertad. La prisión preventiva
de Em perscvnas que haya% de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad pod7.á estar subordinada a garantius que aseguren la
comparecencia del acvsado en el acto del juicio, o en cualquier otro m-
mento & lm dzlzgenczcts procesales jy, en ssu CGLSO, para la ejecucu5n del
fallo" (PIDCP, art. 9O.3).
EL IMPUTADO 52 1
na9Y Por ende, la medida cautelar o precautoria tiene as-

pectos característicos que la singularizan: el aseguramiento
de los fines del proceso y el empleo de la fuerza estatal
(coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a
su instrumentación. Ello es común a todo tipo de procesos,
pero adquiere mayor relevancia en e1 proceso penal, por la
entidad de los bienes comprometidos y el orden público que
caracteriza a la maysria de sus normas condicionantesAq.
Por lo tanto, las medidas cautelares representan supues-
tos en los que la norma habilita, en términos de eficacia, la
restricci6n de derechos individuales de carhcter patrimonial
o personal. fistos siempre implican una agresión a la perso-
na o a sus bienes, de mayor o menor grado, segaín el caso.
De ahi la preocupación en el sentido de preservar, con las
medidas de coercibn, los principios y la operatividad del
Estado de derecho. Es asf que la coercidn debe tener siem-
pre un "car5cter cautelar'" pues tiende a asegurar la conse-
cuci6n de los fines del proceso, evitando que el procesado
adopte una conducta opuesta a ellos. La prisión preventiva
es, por esencia, una medida de seguridad procesal y nunca
una pena, aunque importe una privación de la libertad y el
sacrificio que implica sólo puede ser consentido en los límites
de la m8s estricta necesidad, la cual debe ser concretamente
verificada; "esto iiltimo exige que, sobre todo con respecto a
la excarcelación, el juez tenga los mAs amplios poderes para
apreciar esa n e ~ e s i d a d " ~ ~ .
93 MAIER,Pelwroszdad g excarceEaezon, "Nuevo Pensamiento Penal", año

5, no 9, p. 50. El autor aclara que tales criterios no se relacionan con los fi-
nes que persiguen la pena, sentido can el que lamentablemente se ha utilizado
muchas veces el encarcelamiento preventivo en nuestro derecho, por lo que
las razones que rigen la privacion de libertad procesal, autorizada también por
la Constitución en el mismo art. 18, son totalmente distintas de las que funda-
mentan la pena.
CHW D h ,Las m d i d a s de c o e r c i ~.en el proceso peml a propó-
sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
95 LEDESMA, Medida d e coerckh persmal en el proceso penal, "Revis-
ta de Derecho Procesal", no 1, p. 346. Agrega la autora que la preocupación
señalada no es de carhcter meramente teorice, sino que su fundamento se
exhibe en las disfunciones del sistema de enjuiciamiento -en particular, pe-
nal-, que transitan la violación por parte de las propias normas, de los prkci-
En la misma dirección nuestra Corte Suprema en reite-

radas oportunidades ha afirmado el sentido cautelar de la
prisión preventiva al referir que "la prisión preventiva o pri-
vacidn temporaria de la libertad del encausado, no tiene rnhs
objeto que asegurar la aplicaciOn de la pena atribuida por 1a
ley a una infrac~idn"~?De manera que la prisióln preventiva,
al tener sentido cautelar, no puede perseguir otras finalida-
des que no sean asegurar el éxito de la investigacion o el
eventual cumplimiento de pena.
Es decir que las razones de las medidas de coerciCin o de
injerencia residen en brindarle a los 6rganos del Estado -en-
cargados de la averiguaciún o persecuciún de los delitos- los
medios necesarios para poder cumplir con los fines del pro-
ceso. Si la medida no cumple con alguna de estas finalida-
des, no se justifica. En consecuencia, debe señalarse que
toda medida de coerción, aunque se encubra bajo el nombre
de una 'hedida cautelar", cuando su utiIizaci6n no responde
a los fines mencionados, no puede ser considerada bajo estos
parámetros. Se trata, en realidad, de otra "cosa", encubierta
bajo un rótulo que no le perteneceg7. Por tal motivo se en-
tendió que "las sociedades civiles deben estudiar los modos
para conseguir que la punicirjn corrija. Pero deberían adernás
estudiar los modos para impedir que la prevención corrom-
pamg8, por lo cual en modo alguno puede llegar a admitirse
una medida que a título preventivo constituya una verdadera
sanci6n aflictiva y desocializante.
Si relacionamos lo expuesto con la última cláusula del
art. 18 de la Const. nacional, vemos que esa norma se encar-
ga de poner lfrnites precisos al encarcelamiento, cuando ex-
presa que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
pios garantistas y libertades, codificados y constitucionalizados como modelo

teórico y normativo.
96 CSJN, Faltos, 102325.
97 BRUZZONE, La "nulla coactw sine kge" c m pauta de trabajo m
materiu de medidas de ccierci6n en el proceso p m l , en ZAFFARONI y otros,
"La justicia penal hoy", p. 189 y siguientes.
98 CARRARA,I%mrultdCLd de la p~isz6npreventzva, en FINZI, "La prisión
preventiva", p. 5.
EL IMPUTADO 523
ellas, haciendo clara referencia tanto al encarcelamiento

represivo como al preventivo, vale decir, al penitenciario y al
procesal, y aparece de mayor importancia cuando se la aplica
al segundo. La carta magna quiere garantizar enérgicamente
esta declaración. Para ello hace responsable al juez que au-
torice medidas conducentes a mortificar a los detenidos so
pretexto de precaución, es decir, más allá de lo estrictamente
necesariog9. Se colige, entonces, que la privación de la liber-
tad es solo un medio para prevenir entorpecimientos en la
realización del juicio previo, asegurando que se cumpla con
su fin de "afianzar la justicia". En este sentido se dice que
tiene un carácter preventivo. Queda así admitido que el
"arresto" es una medida precautoria, excepcional, dirigida a
neutralizar los peIigros que se ciernen sobre el juicio previo,
que podrían apartarlo de su destino de afianzar la justicia.
Pero queda también así aclarado que es la necesidad de evi-
tar aquellos riesgos la única razón que lo justificaloO.
Así, el carácter instrumental de la prision preventiva es
una nota distintiva de carácter general en el proceso penallQ1,
en el sentido de que (en obsequio del principio nulla pcena
sine Zudicio -ninguna pena sin juicio-) no es posible en nin-
gún caso la aplicación de la sanci6n penal sin el proceso,
pues "la aplicación de la pena está, efectivamente, sustraída
tanto al Estado (titulas del poder punitivo) como al particu-
lar que quisiese someterse espontAneamente a la sanción pe-
na1"lo2. La necesidad practica del procedimiento se funda,
entonces, en que el derecho penal por si solo y aislado no
tendria ejecucibn en la realidad de la vida103,dado que la pro-
CLARIAOLMEDO, Cmtitucionalidad & las nomuxs que prohibm o

limitan la libertad procesal del zmputado, LL, 155-1177.
loO CAFFERATA NORES,La excarcelación,p. 5.
lol Las medidas de coerci6n constituyen potestades jurisdiccionales pu-
ramente instmentales, en tanto que, aun cuando puedan traducirse legítima-
mente en actos que restrinjan la libertad personal durante la sustanciación del
proceso, sólo actúan a titulo de cautela y no como pena anticipada (SOLIMME,
Principios generales de las w d i h de coerc.imt, AL, 1998-E-1220.
lo2 LEONE,Tratado, t. 1, p. 6.
lo3 BECING,Ue~echoprocesal penal, p. 1. Explica el autor que el dere-
cho penal ha de completarse por una actividad supletoria, que deje sentado
pia estructura de la norma penal evidencia que su actuación

requiere la intervencidn de una autoridad estatal, porque no
se concibe el sometimiento inmediato a la pena. Consecuen-
temente, la Constitucián nacional establece cámo se aplica el
derecho penal, puesto que "nad2e podru ser penado sin
j u i c i o pprevio", segijm el ai-t. 18, la que importa la consagración
del. proceso como presupuesto de la realización del derecho
sustantivo. Entonces, si bien reconocemos que la existencia
del derecho procesal tiene por fundamento dar vida, realizán-
dolo, al derecho penal, aquél no agota su funcih en ser un
mero instrumento de cumplimiento de éste, sino que, además,
instrumentando al derecho constitucional, reglamente un sis-
tema de garantías en favor de aquel a quien, por sospechár-
selo autor de un ilícito, se intenta someter a una pena. Esto
es así porque la propia Constitución establece condiciones
para llevar a cabo el juicio previo a la sanciÓnlo4.
Esta naturaleza instrumental que revisten las medidas
cautelares en general ha sido en ocasiones burlada en casas
particulares donde se habilita su procedencia y puede gene-
rar situaciones controvertidas con la propia finalidad del pro-
ceso penal; por ejemplo: a ) la incorporación del art. 238 bis
al Cóldigo Procesal por ley 25.324, que en las causas por in-
fracción al art, 181 del Cód. Penal habilita al juez, cualquiera
que sea el estado del proceso, y aunque no haya mediado
auto de procesamiento, para acceder a la petici6n de reinte-
gro de la posesi611 o tenencia del inmueble formulaba por el
damnificado, siempre que el derecho de este último resultare
verosímil y con la posibilidad de fijarle una caucibn, si la re-
putare necesaria, en tal sentido, se destaca la mesura que se
debe adoptar en el caso en concreto al decidir el reintegro
anticipada, sin sucumbir a la tentación de dar con ello solu-
en cada easo el "si" y el "como" d e la pena, ejecutando el acto punitivo. En

el Estado de desecho -agrega- se deja sentir la necesidad de una regulación
fija de clase y forma de aquella actividad, de la regulaciOn de un procedimien-
to jm'dico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y e1 oportunismo,
queden precisadas la admisibilidad y pertinencia de los actos del procedimien-
to y se perfilen previamente las facultades, los derechos y los deberes.
lo4 CAFFERATA NORES,ReItu:zones entre el derecho penal g derecm pro-
cesal p m l , "Doctrina Penal", no 38, p. 211.
tanto no sea declarado culpable del delito que se le atribuye,

gozando de un estado jurídico de inocencia que obliga a los
círganos estatales encargados de la persecucih penal a tratar-
lo como tal, impidiendo restringir sus derechos corno sanción
anticipadalo7. En esta esfera, la norma jurídico-penal apare-
ce como una norma-límite, en cuanto circunscribe los casos y
establece las condiciones insuperables en que el ejercicio de
la potestad JurisdiccionaI del Estado puede imponer sacrifi-
cios a la libertad i n d i v i d ~ a l ~ ~ ~ ,
La interpretación restrictiva, por lo tanto, es aquella que
capta el significado de la norma apretadamente a su texto
(ajustada a la terminología y sentido de la disposicidn legal),
sin extensi6n conceptual o ana16glca que pueda producir uno
de los efectos procesales mencionados en la norma, tales
como coartar la libertad personal o limitar el ejercicio de un
derechoLDR; por eso, y aun cuando el texto admita de manera
l6gica su extensión a hechos o relaciones conceptualmente
equivalentes a similares a los previstas de modo expreso por
eIla1lo,no se la puede aplicar a casos semejantesH1. Por lo
tanto, la interpretación restrictiva consiste en reducir el al-
cance de una norma, cuando su significación literal no per-
mite razonablemente extenderlo a determinadas hipótesis ni,
NORES,Breves c m i d e r a c i o m s prdcti-icas sobre Ea. intw-

'O7 CAFFERATA
pretaczh de la ley procesal pmal, JA, 1984-1-782, Al mismo tiempo, el au-
tor aclara que el terna de la ínterpretacidn de la ley es propio de la teoría ge-
neral del derecho. No varia esta concepci6n el hecho de que la norma de
que se trate sea procesal penal.
lo8 V ~ L E~Z~ R I C O N D EDerecho
~O"T~RRES BAS,Código Procesal P m l de la N u c h , t. 1, p. 55, con
cita de NOmz. Agrega el autor que la redacción del art. 2" del Cód. Proe. Pe-
nal de la Nación, al hacer dusi6n a la interpretación restrictiva de toda dispo-
sición "que coarte la libertad personal", se refiere a Ia iibertad física o la libre
comunicación con terceros del imputado, sea deteniéndolo o encarcelándolo o
restringiendo, de alguna manera, esa libertad o cornwnicaci6n, o prolongando
algunas de esas situaciones, o sometiendo su goce a cauciones o condiciones,
más allá de lo que expresamente permite la ley procesal.
110 CAFFERATA NORES,Breves c m i d e r a c i m s prdcticas sobre la. inter-
pretación de la le2 procesal penal, JA, 1984-1-783.
111 P ~ Z ~ C Z ~generales
SOLIMINE, COS de las rnedzdas de c o e ~ c i d n LL,
,
1998-E-1220.
EL IMPUTADO
ci6n inmediata al conflicto originado por la usurpaci6n atri-

buida y en tramite de esclarecimiento; b ) el art. 311 bis, agre-
gado por ley 24.449 al Código Procesal, que autoriza al juez
a inhabilitar provisionalmente para conducir al procesado en
el auto de procesamiento por hechos previstos en los arts. 84
y 94 del Cód. Penal, a retenerle la licencia y a comunicar la
medida al Registro Nacional de Antecedentes de Transito,
con una duración mínima de tres meses, que puede ser pro-
rrogada por períodos no inferiores al mes y hasta el dictado
de la sentencia, siendo esas decisiones susceptibles de revo-
catoria o apelacidn, y c) leyes de violencia familiar que otor-
gan la posibilidad -entre otras medidas- de disponer inaudi-
ta parte la excluci6n del hogar del cónyuge acusado de actos
violentos, lo cual debe ser impuesto s61o si se rerínen los re-
quisitos mínimos de las medidas cautelares y no como ele-
mento de presión o amenaza, ni ser entendido como la solu-
ción anticipada del conflicto s u b y a ~ e n t e ~ ~ .
3 12 5 . INTERPRETACI~N
Y APLICACI~NRESTRIGTWA DE LAS
MEDIDAS DE C O E R C I ~ N .-De
vital importancia para la recta
aplicacidn del instituto de la libertad caucionada resulta el
principio según el cual toda disposici6n que coarte la libertad
personal o que limite el ejercicio de un derecho atribuido al
imputado deba ser interpretada restrictivamenteloB. Tal pre-
supuesto surge de entender que el estado normal del sujeto
sospechado de haber cometido un ilicito es el pleno goce de
sus derechos, incluso el de libertad ambulatoria garantizado
por el art. 14 de la Const. nacional. Así ocurre, pues, hasta
CHIARA D k , Las medidas de coercih en el proceso penal a pm-

pósito de unfallo acertado, LL, 2001-D-735. El autor resalta que dichas re-
guiaciones son propicias para abrir paso a la labor de algunos jueces "duiámi-
COS" O L ' j ~ ~ t i c i e rgeneralmente
~s"l bien inspirados y con ganas de hacer realidad
el compromiso con la sociedad de dar a cada una lo suyo en tiempo oportuno,
pero que a veces no trepidan en prescindh de la bilateraiidad y otros principios
básicos del debido proceso, confundiendo la naturaleza instnimental de las
medidas precautorias .
lo6 Se reconoce, como fundamento de t al pauta, la afectación de dere-
chos de quien goza de un estado jurídico de inocencia, ocasionándole, ade-
más, serios perjuicios (LEDESMA, Medzdas de coercz6m personal m el proceso
penal, "Revista d e Derecho Procesal"', no 1, p. 351).
EL IMPUTADO 527
frente a otras, mantener siquiera el significado atribuido para
los casos específicos que prevéN2. En definitiva, importa li-
mitarse taxativamente a lo determinado en la propia disposi-
ción kga1113.
Si entendemos que sólo en hipótesis excepcionales se
podrá autorizar la privacion de la libertad de un inocente du-
rante la sustanciacion del proceso, resulta claro entonces que
estas normas excepcionales deben ser interpretadas de ma-
nera taxativa. De taI suerte, los supuestos que impiden la
excarcelación durante el trámite del proceso no pueden ser
ampliados por interpretación ana10gica'l4.
El modo restrictivo de interpretar posibles limitaciones a
los derechos consiste en la reduccidn de aquéllas a su míni-
ma expresibn y entidad posibles, incluyendo en ello sus su-
puesto s de procedencia; el instrumento para esa rninimiza-
ción es la racionalidad. No es racional la ]limitación de un
derecho constitucional cuando no es actuada en función de
la necesidad de proteger un interés prevalecienteH5,o cuando
excede el ámbito preciso de los permisos constitucionales y
legales expresos. El permiso constitucional para reglarnen-
tar y, por ende, limitar los derechos constitucionales se en-
cuentra sometido a esos principios. Esa racionalidad no se
agota en la previsión de un posible conflicto de intereses en
el que se privilegia a uno de ellos. El permiso de arrestar a
un inocente (porque no ha sido aún condenado) deriva de
reconocer prioridad al aseguramiento de la investigaci6n cri-
minal por sobre el derecho a la libertad durante el proceso
lI2 Imtituciones, p. 119.

BADENI~
ln LEVENE(H.) - GASANOVAS
- LEVENE Código Procesal Pmal,
(N.) - HORTEL,
p. 2.
114 DONNA - M&zA, Código Pmcesat Penal, p. 10. En el mismo sentido,
un fallo resume su postura diciendo que "la norma procesal penal es una nor-
ma límite, de tal modo que en esta órbita queda excluida la interpretación ex-
tensiva a la aplicación analógica que en otros campos se limita" (C3Trim Cór-
doba, 2/3/85, "Barrionuevo, José A."l BJC, XXIX-1-181).
u5 De tal manera, no cabe duda de que las normas regulatorias de las
medidas de coercibn deben ser interpretadas de modo amólnico, respetando el
programa constitucional vigente. Conf. LEDESMA Medidas de coerczdrrz perno-
n a l m el proceso pmal, "Revista de Derecho Procesal", no 1, t. 1, p. 361.
que es, también, un derecho constitucional. Pero esa priori-

dad no es absoluta, ni vale en todos los casos abstractos, ni
puede prescindir de justificativos concretos, porque asf la po-
sibilidad de armonizar la igualmente importante tutela de am-
bos valores se oscurece, con perjuicio de la libertadP1!
Por su parte, nuestra Corte Suprema preciso concreta-
mente el tema en tratamiento al decir "que las restricciones
de los derechos individuales impuestas durante el proceso y
antes de la sentencia definitiva, son de interpretacion y apli-
cación restrictiva, a fin de no desnaturalizar la garantía del
art. 18 de la Const. nacional según la cual todas las personas
gozan de la presunción de inocencia hasta tanto una senten-
cia final dictada con autoridad de cosa juzgada no la destruya
declarando su responsabilidad penal"lL7,extremo que también
se desprende de pronunciamientos internacionales, en los
que se dijo que "la presunción de inocencia implica el dere-
cho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo
tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligaci6n de
no prejuzgar el resultado de un proceso"118. Por ende, la
aplicación de medidas cautelares de earácter personal exige
de los magistrados que, en la medida de su procedencia, las
adopten "con la mayor mesura que el caso exija ... observando
que su imposición sea i n d i ~ p e n s a b l e " y~ ~no
~ ,altere de modo
indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público
que debe regir en el proceso penal.
$! 126. PRINCIPIOS
QUE DELIMITAN U A P L I C A C I ~ NDE LAS
MEDIRAS GAUTEWES PERSONALES. - Al respecto, analizamos los
siguientes principios.
a) DE INOCENCIA. El principio de inocencia fue consagra-
do por primera vez en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que reaccionb contra el sistema im-
- SILVESTRONI,
VIRGOLINI Unm s e n t m i m discretas. Sobre dkcre-
ciunaLZdad judicial y el Estado de derecho, "Revista d e Derecho Penal",
t. 1, 2001-1-281.
117 CSJN, Faltos, 314:1091.
'18 Comité de Derechos Humanos, observación general 13, párr. 7.
119 C m , 10110196, "Fiscal cNila, NicolBs, y otros", ED, 172-216.

EL IMPUTADO
perante con anterioridad a la Revolución FrancesalZ0,pero no

ha tenido como fin impedir el uso de la coerciiin estatal du-
rante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello
es el texto de la regla que lo introdujo, contenida en el art. 9
del aludido documento, según la cual, "presumiendose ino-
cente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable,
si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea
necesario para asegurar su persona debe ser severamente re-
primido por la ley"121. Se ha considerado a este postulado
fundamental de civilidad como el fruto de una opción garan-
tista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes,
incluso al precio de ocasionar la impunidad de algún culpa-
ble, dado que "al cuerpo social le basta que los culpables
sean generalmente castigados ... pero su mayor interés es que
todos los inocentes sin excepción estén protegidos". Es ésta
la opci6n sobre la que MONTESQUIEU fincd el nexo entre liber-
tad y seguridad de los ciudadanos; así, '"a libertad política
consiste en la seguridad o al menos en la convicci~nque se
tiene de la propia seguridad" y "dicha seguridad no se ve
nunca tan atacada como en las acusaciones públicas o priva-
das", de modo que, "cuando la inocencia de los ciudadanos
no este asegurada, tampoco lo está su libertadnE2. En el
mismo sentido, el marqués de BECCARIA apuntaba que "un
hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino
cuando este decidido que ha violado los pactos bajo que le
fuera concedida. ¿Qué derecho sino el de la fuerza, será el
que dé potestad al juez para imponer pena a un ciudadano
mientras se duda si es reo o inocente?"123;caso contrario, im-
portaría considerar a los individuos que resultan encausados
directamente responsables del hecho que se les imputa. Así
acaeció en el proceso inquisitorial, en donde la meta absolu-
120 VÉLEZ WCONDE, Derecho procesal p m a l , t. 1, p. 324.

121 MAIER,Derecho procesal m l , t. 1, p. 511.
Derecho y m&,
122 FERRAJOLI, p. 549. En consecuencia -si es verdad
que los derechos de los individuos están amenazados no sólo por los delitos sino
también por las penas arbitrarias-, la presmcibn de inocencia no es únicamente
una garantia de Libertad y de verdad, sino también una garaiitia de seguridad.
123 BDNESANA,TTatddO de los delitos 8 de Ids p m , p. 88.
ta del sistema de enjuiciamiento -que no reparaba en me-

dios para alcanzarla- consistía en acreditar la culpabilidad
del encausado (que, valga la redundancia, era culpable desde
el inicio del juicio), raz6n por la cual el principio rector era el
principio de culpabilidad, entendido no en términos actuales,
sino como la presunción de culpabilidad que pesa sobre el
imputado, quien exhibe un virtual estado jurídico de culpa-
bilidad durante el proceso y a quien incumbe probar sir ino-
cencia, saz611 por la cual toda la exhibición de implacable
eficacia se justifica, "aunque sea duro conducir a la hoguera
a un inocente"124.
Entonces, este principio encuentra raigambre en nuestra
Constitucicin nacional cuando expresa en el art. 18 que "nin-
gun habitante de la Nacián puede ser penado s i n juicio
previo fundado e n ley anterior al hecho del procesa". En
el lenguaje de la carta fundamental, penado es el condenado
por sentencia firme dictada conforme a proceso legal por los
jueces naturales. Hasta no ser "penado", el habitante de la
Nación es inocente. De tal regla surge el derecho constitu-
cional del imputado a gozar de libertad durante el proceso
penal, por el cual resulta lógico que quien es inocente no sea
privado de su libertadlz5. Ello descarta, una vez más, que la
detención durante el proceso sea de la misma naturaleza y
persiga los mismos fines que la penalz6.
124 CAVRLLERO,Jzcsticia i ~ u i s i t o m a l p.
, 88, El autor aclara que antes
que la condena justa, lo que se persigue es la condena que para el condenado
sea "castigo y para otros ejemplo".
125 PESS~A,F u n d u m t o s , p. 28. Tal principio, refiere, podría formular-
se en estos términos: toda persona es inocente hasta que una sentencia f i e
emanada del juez competente dictada en un proceso legal, la declare culpable.
Por lo tanto, toda persona sometida a proceso penal tiene derecho a permane-
cer en libertad durante el mismo, salvo situaciones excepcionales legalmente
fundadas. CAFFEMTANORES,La excarcelccc.ión, p. 7. 0, dicho de otro modo,
que no se adquiere la calidad de condenado hasta que sobrevenga una sen-
tencia condenatoria, por lo que mientras ésta no se produce el sujeto es un "no
condenado", insusceptib1e de castigo, jurídicamente inocente. DE M ROA, El fin-
damento const2tuc2mal de la excarcelaci0n, en "Proceso y justicia", p. 355.
"ER, Cwstiones f i n d a m t a E e s sobre la libedad del zmpzctado,
p. 24. De tal modo, el autor distingue entre la reacción por una infracción
a los deberes impuestos por las normas, que significa la pena, de la custo-
EL IMPUTADO 53 1
En consonancia con este espíritu, los pactos internaeio-
nales de derechos humanos incorporados a nuestra norma
fundamental de manera expresa disponen que "se presume
que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es
culpable" (art. XXVI, DADDH), que "toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a La le3
y e n juicio ptiblico en el que se le hayan asegurado to-
das las garantias necesarias para su defensa" (art. 11.1,
DUDH), que "toda persona acusada de un delito tiene de-
recho a que se presuma su inocencia rnienfras no se
pruebe s u ~ u l p a b i l i d a dconfome a la ley" Cart. 14.2, PID
CP), y que "toda persona inculpada de delito tiene dere-
cho a que se presuma su inocencia mientras n o se esta-
blezca legalmente su culpabilidad" (art. 8.2, CADH)12'. Se
colige que la incorporaci6n de estas disposiciones tiene como
efectos principales, por un lado, la introducción expresa en
el derecho positivo argentina de máxima jerarquía del princi-
pio de inocencia, el que hasta entonces sdlo podía deducirse
de la Constitucibn nacional; por otro, una formulacidn suma-
mente precisa de su contenido garantizador, a tal punto que
bien puede enunciarse diciendo que todo acusado es inocen-
te (art. XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que ocurrir8 s61o cuando
"se pruebe" (art. 14.2, PIDCP) que "es cuLpable" (art. XXVI,
DADDH), en las condiciones que se establecen. Quizás el
principal impacto de la normativa supranacional sea el de de-
jar sentado, expresamente, cólmo se debe hacer para estable-
cer la "no inocencia"; así, habrá que p r o b a r la culpabilidad
(art. 14.2, PIDCP) m8s allá de cualquier duda razonable, "con-
forme a la leg y en juicio público e n el que se le hayan
dia preventiva como manera de conseguir que los fines del enjuiciamiento se
cumplan, lo que significa que esta última sea de naturaleza cautelar y no, por
el contrario, anticipas de la pena posible, pese a la similitud del efecto privati-
vo de libertad de ambas formas coercitivas,
127 El art. 1" del C6d. Proc. Penal de la Nación, siguiendo estos postula-
dos, señala que "nadie podrá ser.. considerado culpable mientras una
s m t m c z a f z m no desvzrtW Ea presunczón de iu znocencm cle que todo
zmputudo goza".
asegurado todas las garantias necesarias para s u defen-

sa" (art. 11 .l, DUDH)lZS.
A fin de interpretar correctamente el sentido de este
postulado, no puede decirse que la situacidn de cualquier
persona en la sociedad sea una situacidn de inocencia. Los
seres humanos que caminan por las calles no son inocentes.
ES que la "inocencia" es un concepto referencial, que sólo
toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa
persona pueda ser culpable. La situacibn normal de los ciu-
dadanos es de Libertad; éste es su ámbito básico, sin refe-
rencia alguna al derecho o al proceso penal. Pero cuando
una persona ingresa al ámbito concreto de actuaci6n de las
normas procesales, allí si tiene sentido decir que es "inocen-
te", porque eso significa que, hasta el momento de la senten-
cia condenatoria, no se le podrán aplicar consecuencias pe-
nales. En realidad es m%scorrecto afirmar que, cuando una
persona ingresa al foco de atencion de las normas procesales,
conserva s u situacióln básica de libertad, salvo algunas res-
tric~iones~~~.
b) DE PRopoRcroNALrDm. Éste es un principio general del
derecho que, en un sentido amplio, obliga al operador jurídi-
co a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses
en conflicto. Por lo tanta, exige el conocimiento de los inte-
CAFFERATA NORES,Proceso penal y derechos humarws, p. 70. Con-

cluye entonces que "culpabilidad no probada" e "inocencia acreditada" son ex-
presiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos.
1 2 QIntroduccZón,
~ ~ ~ ~ 124., Por ello, el autor considera que es
p. ~
más claro conservar la formuiacMn negativa del principio para comprender su
S-cado. Y lo primero de esa formulación indica que "nadie es culpable si
una sentencia no lo declara así". Esto, en concreto, significa: a) que sólo la
sentencia tiene esa virtualidad; b] que al momento de la sentencia sólo exis-
ten dos posibilidades: culpable o inocente; no hay una tercera posibilidad; c)
que la "culpabilidad" debe ser jurídicamente construida; d) que esa construc-
ción implica la adquisición de m grado de certeza; e) que e1 imputado no tie-
ne que construir su inocencia; f) que el irnputado no puede ser tratado como
m culpable, y g ) que no puede haber ficciones de cdpabiiidad, es decir, par-
tes de Ea culpabilidad que no necesiten ser probadas, En tal sentido se afir-
ma que tales principios son derivaciones del "juicio previo", por lo que, con
relación al postulado de inocencia, se lo considera como las dos caras de una
misma moneda.
EL IMPUTADO 533
reses en juego, la comparación de los valores sobre los que
se apoyan y la limitación, en la medida de lo necesario, del
sacrificio de los que deben ceder130; de modo tal que, para al-
canzar un objetivo determinado, se tomen en cuenta los me-
dios utilizados y se llegue al resultado con el menor sacrificio
de derechos i n d i v l d ~ a l e s ~En
~ . tal entendimiento, "se trata
tan s61o de una ponderacidn de valores, según la cual, en un
determinado momento, triunfa el interés individual sobre el
colectivo, mejor dicho, sobre el interés estatal implicado en
la realización efectiva del poder En esa dirección
se encamina el art. 17 de las Reglas Mínimas de las Nacio-
nes Unidas para la Administración de la Justicia Penal ("Re-
glas de Mallorca"), en cuanto disponen que, "en relaci6n con
la adopción de las medidas limitativas de derechos, regir& el
principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la
gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera
corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adop-
t a d ~ " ' ~ "Ello nos lleva, además, a consideras incluido dentro
GGONZ~ES-CUELLAR SERRANO, Proporcionuluiad y derechos fundamen-

tales en el proceso penal, p. 17. Dentro del ámbito procesal, se advierte la
gravedad del conflicto entre intereses opuestas -son, sin duda, los mi£s rele-
vantes el interes estatal por ejercer el ius punimdZ y el del imputado por
defender su ius libertatis-. El principio de proporcionalidad parte de la je-
rarqufa de valores constitucionalmente consagrada; rige, ante todo, el princi-
pio favor libemztis.
MMgs precisamente puede decirse que este principio tiende a determi-
nar mediante la "ponderacidn de intereses segtm las circunstancias del caso
concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injeren-
cia guarda una relaciOn razonable o proporcionada con la importancia del inte-
res estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la
medida deberti considerarse inadmisible" (GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Propor-
cionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p. 225).
MAIER,De~echoprocesal p m l , t. 1, p. 528. Por ello, cuando las
medidas procesales que facilitan la aplicaci6n del ius p n i m d i entren en co-
lisi6n con e1 ius tibertatis, deberán ser ponderados el interés estatal de per-
secución penal y los intereses de los ciudadanos en el mantenimiento del más
amplia grado de eficacia de sus derechos fundamentales (GONZ~EZ-CUEM
SERRANO, PmporcZmzalidad y derechos fundamentales en el proceso penal,
p. 244).
13"i bien de modo expreso no surge de nuestro texto constitucional
el mencionado principio, no obstante se ha extraído su rango constitucional del
del comentado principio a la sazonabilidad de la prisi6n

preventiva y a su adecuación al fin cautelar para el que se
encuentra destinada que, al decir de nuestra Carte Suprema,
puede ser resumido de la siguiente manera; "El carácter de
garantía constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio
-en virtud de la presuncidn de inocencia de quien aún no fue
condenado (art. 18, Const. nacional) y el derecho a Ia liber-
tad fisica- exige que su limitaci6n se adecue razonablemente
al fin perseguido por la ley (Fallos, 308:1631), y que las dis-
posiciunes que la limitan sean valoradas por los jueces con
idénticos criterios de razonabilidad. Se trata, en definitiva,
de conciliar el derecha del individuo a no sufrir persecución
injusta con el interks general de no facilitar la impunidad del
delincuente, pues la idea de justicia impone que el derecho de
la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con
el del individuo sometido a proceso, de manera que nin-
guno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos, 272:
188 y 314:791). Cuando ese límite es transgredido, la medi-
da preventiva -al importar un sacrificio excesivo del interés
individual- se transforma en una pena, y el fin de seguridad
en un innecesario rigor"134.
Es así que el principio de proporcionalidad revela que
toda medida cautelar signifka una privación de bienes juri-
dicos, con lo que puede existir similitud y cierta superpolsi-
ci6n con la privaci6n de bienes jizri&cos en que sustancialmen-
te consiste la pena. Específicamente, las medidas cautelares
de detención, si bien se dirigen al aseguramiento del proceso
y no a otra cosa, conllevan una perdida sumamente gravosa
principio del Estado de derecho y de la esencia de los derechos fundamentales;

m8s precisamente de la exgencia al respeto impuesta por los preceptos cons-
titucionales que garantizan los derechos fundamentales y las libertades públi-
cas (GONZUZ-CUELLAR SERRANO, Propo~c"cia1idud y derechos f m d a m t a l e s
m el proceso penal, p. 51). Cabe también mencionar que el art. 146, inc.
3", del C6d. Proc. Pena1 de la provincia de Buenos Aires lo consagra expresa-
mente: "El órgano judicial podrh ordenar a pedido de las partes medidas de
coerción personal o real cuando se den las siguientes condiciones... S) propor-
cionalidad entre la medida y el objeto de tutela".
l3%SJN, 1/11/99, "Rosa, Carlos A. crEstado nacional -Ministerio de Jus-
ticia- y otro s/dafios y perjuicios varios", JA, 2000-111-246.
EL IMPUTADO 535
del bien jurídico de la libertad, de la misma forma que la

pena privativa de libertad impuesta al procesado por senten-
cia también la arrastra. Aceptando en última instancia que
en aras de la seguridad de la realización del proceso resulta
admisible tan drástica dismínuci6n de bienes y derechos de un
inocente, debe existir entre esta medida y la eventual y ulte-
rior sanción que pueda llegar a imponerse por medio de la
sentencia, una relación tal que signifique que un procesado
no deber6 sufrir una pérdida mayor a titulo de aseguramiento
procesal que la que deberá sufrir por la condena de derecho
sustancial1".
c) "FAVOR
LIBERTATIS". Se ha considerado a este posttala-
do como un aspecto más del principio in dubio pro reo, que
reconoce su origen en la Ilustracidn y asegura que el estado
de duda llevará siempre a una decisión en favor del imputa-
do. Ambos son pautas derivadas de un mismo origen. El
favor libertatis debe entenderse como aquel por el cual to-
dos los institutos procesales deben tender a Ia rápida restitu-
ción de la libertad personal; en cambio, el in dubio p r o reo
(en sentido estricto) es el principio en virtud del cual todos
los instrumentos procesales deben tender a la declaración de
certeza de la no responsabilidad del imputado y concierne,
no ya al estado de libertad personal, sino a la declaracldn de
certeza de una posicidn de mérito con relacíán a la notetsa
crZrninis 13!
El principio en cuestión es definido, entonces, como "la
posicibn del sujeto que soporta una limitacidn en la propia
esfera de libertad jurídica, está favorecida por el derecho, en
el sentido de que dicha limitación sea siempre lo menos gra-
vosa posible en la reglamentación de los intereses opuestos"lX.
Ello implica que las normas excarcelatorias deben guiarse
135 VIRGOLINI,El de-secho a la libertad m el proceso penal, p. 52. Ello

determina la necesidad insoslayable de hailar remedios que impidan que por
yía cautelar se fiera a las personas males mayores que los que legitima una
sentencia condenatoria criminal.
136 SOLIMINE, Principios generales de las medidas de coerción,LL,
1998-E-1220.
137 Trazado, t. 1, p. 188.
LEONE,
por el sentido mAs favorable al procesado en lo que atañe a

la restriccibn de la libertad o al ejercicio de un derecho; por
cuanto, de esta manera, la cuestidn debe ser resuelta en pro
del derecho liberatorio, toda vez que la libertad durante la
tramitacidn del proceso constituye, ademAs, la regla general.
d) ''PROHOMINE". Conforme a este principio, ha de es-
tarse siempre a la interpretación que resulta mas favorable
a1 individuo en caso de disposiciones que le reconozcan o
acuerden derechos. Con el mismo espíritu, ha de darse pre-
ferencia a la norma que signifique la menor restriccidn a los
derechos humanos en caso de convenciones que impongan
restricciones o limitaciones138;en tanto se reconoce al sujeto
imputado como plenamente digno en razón de sir innegable
condición humana. Es así que la aplicación de la norma que
m&sbeneficia a las personas fue receptada por la Corte Inter-
americana en la opinión consultiva OC-5, en estos términos:
"Si a una misma situación son aplicables la Convencióln Ame-
ricana y otro tratado internacional, debe prevalecer la nor-
ma mgs favorable a la persona humana" (párr. 52). De este
modo, si una norma interna nacional asegura uno de los
requisitos del debido proceso legal de una manera m8s be-
neficiosa para el peticionario que una internacional o pro-
vincial, debe prevalecer su aplicación, pues no se trata de
enfrentar el derecho interno con el internacional ni la legisla-
ción procesal provincial con la nacional o segregar la natura-
leza de las normas u otra diferenciación semejante, sino de
receptar el principio que se encuentra arraigado en el dere-
cho de todos los
En consecuencia, debe ser considerado como un valioso
criterio hermenéutica que informa todo el derecho de los de-
rechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma
más amplia o a la interpretacidn mas extensiva cuando se
138 MONCAYO,Criterios para Ea aplicación de las n o m Zntemaci&

n a k s que resguardan los derechus h u m n o s e n el derecho argentino, en
ABREG~ (comps.), "La aplicación de los tratados sobre derechos hu-
- COURTIS
manos", p. 95.
La pmsi&n p ~ e v m t z v d ,el plazo rwortdble, las v.ins o ~ d 6
la9 ALBANESE,
nurtcls y extraordinarias 9 el principio pro Izamim, JA, 2004-11-737.
EL IMPUTADO 537
trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretaeidn más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los dere-
chos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide
con el rasgo fundamental del derecho de los derechos hkima-
nos, esto es, estar siempre a favor del hombre'4a.
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente cuan-
do, en general, los instrumentos internacionales establecen
que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los dere-
chos protegidos en mayor medida de la prevista, a lirnitar
el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que
pueda estar reconocido en otra norma internacional a inter-
na en
5 127. INTRQDUCCJ~N.
- Sintéticamente advertimos que
la libertad es un derecho subjetivo, pero condicionado a la
reglamentación de las leyes, que incluye la libre elección
del lugar de residencia y de transitar libremente (aspecto
positivo), y por otro lado contiene la inmunidad de arrestos
arbitrarios (aspecto negativo), dado que a tal poder jurídico
individual corresponde el deber de abstención propio de los
brganos del Estado y de los otros indi~iduosl~~.
Vemos también que la libertad como pauta genérica apa-
rece en el Preámbulo de la Constitucidn nacional, que propo-
ne como contenido axiol6gico del Estado asegurar los bene-
, principio 'kru homzne" Criterios de .hmwmw'utica g

140 P I ~ oEl
pautas para la regulaciDn de bs derechos humanos, en ABREG~I - COURTIS
(comps.), '"a aplicación de los tratados sobre derechos humanos", p. 163.
141 VARELA,F u n d a m o s ccwlst2tucionales del derecho procesal, p. 180.
142 VÉLEZMARICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, p. 320. En conse-
cuencia, e1 derecho a la libertad personal no depende exclusivamente de la
voluntad de su titular (nadie puede renunciar a él), porque también la socie-
dad tiene interés en que sea respetado, tanto por los otros individuos como
por los órganos públicos. Pero el interés social es secundario, de manera que
los órganos estatales no pueden vulnerar el bien individual so pretexto de ase-
gurar su tutela. La concepci6n totalitaria es absoIutamente inadmisible.
ficios de Ea Por ende, en nuestra Constitución

la libertad merece tenerse como un valor y como un principio
general: el valor libertad y el principio de libertad144.
Es así que este derecho se encuentra reglamentado por
las leyes procesales, concretamente al regular cuándo es y
cuándo no es procedente el beneficio de la libertad bajo
caución, por medio de los institutos procesales de la excarce-
laci6n y eximici6n de prisi6n. En concreto, la propia Consti-
tución nacional establece la facultad de arrestar que tienen
los jueces antes de la sentencia definitiva condenatoria. La
carta fundamental, en su art. 18, dispone que "nadie puede
ser,.. arrestado sino en virtud de orden escrita de autori-
dad competente". La citada regla es el sustento constitu-
cional de la privación de la libertad con anterioridad al fallo
definitivo. Para ser más exacto, es el fundamento del auto de
procesamiento y de la consiguiente prisidn preventiva145. Al
considerarse entonces que tal derecho no es absoluto, se
entiende que, cuando haya razones para suponer que el im-
putado eludirá la acción de la justicia si se lo pone en liber-
tad, frustrando as1 el "juicio" del que habla el art. 18 de la
Const. nacional, es ldgicu que se le restrinja su derecho146.
La detención implica la restricción de la libertad de la
persona humana, posiblemente su atributo más valioso, razón
por la cual los códigos deben legislarla rodeándola de todas
las garantías necesarias147. Diversas son entonces las garan-
tías que el sistema jurídico otorga, tanto a los individuos
como a la sociedad misma, puesto que esta sólo tiene inter6s
en la represi6n del verdadero culpable, para que impere la
justicia. La libertad individual, más que un "derecho subjeti-
14"'"La libertad, designio ecuménico, es valor eterno de la Naci6n; pero

de la libertad como premisa de plenitud humana, y que se nutra de justicia"
[ROMERO, Las pautas axiolcigicas del Preiímbub s, la interpretacidn cons-
titucicmul, "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", no 1-5,
p. 206).
BIDARTC I A M PManual
~, de la Cmtituci6n re$orrmdu, t. 1, p. 520.
Fundamentos, p. 31.
145 PESSOA,
14"m~~ó, h libertad durante eE proceso perzal, p. 15.
LEWNE(H.), Manual d e derecho procesal penal, t. 11, p. 439.
EL IMPUTADO 539
vo" conferido por la ley, es una condicidn esencial de la vida
colectiva. Esas dos ideas fundamentales -la de justicia y la
de libertad- inspiran y condicionan la funcilíin represiva del
E stadol democráticolq8.
Queda claro, entonces, que la libertad es preexistente al
ordenamiento jurídico y que es su motor, pero pueden admi-
tirse razonables restricciones en procura de un bien superior,
en tanto únicamente se persiga obtener seguridades a fin de
que la justicia pueda actuar correctamente en el caso en con-
creto, manteniendo de este modo la paz y el orden social,
siempre y criando -además- se confieran garantfas suficien-
tes al individuo al cual se imponga una medida de coerción, a
fin de que pueda ejercer su derecho a la libertad personal y
que también pueda evitar abusos o malos usos en su instru-
mentación.
Con anterioridad a la ultima reforma constitucional, el
derecho a permanecer en libertad durante la tramitación del
proceso penal no se encontraba formulado de manera expre-
sa dentro de nuestra normativa suprema; sin embargo, se lo
infería del propósito instituido en el Preámbulo, en cuanto
estatuye "asegurar los beneficios de la libertad", y también
de la redacci6n del art. 18, de donde se consideró con rango
constitucional el derecho a perrnanecer en libertad durante
la sustanciaci6n del proceso, estando pendiente un pronun-
ciamiento condenatorio definiti~ol~~. Sin embargo, la incor-
poraciOn de los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos a nuestra normativa de maxima jerarquia jurídica
enriqueció sustancialmente la cuesti0n, dado que trajo apare-
jada la expresa recepción del derecho a permaneces en liber-
tad durante el proceso penal y las pautas a las que debe su-
peditarse la prisión preventiva.
De este modo se reconoce, en primer lugar, e1 derecho
contra la protección a la detención arbitraria (art. 9", DUDH;
art. 9". 1, PIDCP; art. 7O.3, CADH) , lo que implica la racionali-
148 V ~ L EMARICONDE,
Z LOSprincipios f m d a m t a l e s del proceso penal
segun el Código de Córdoba, JA, 1942-N-15, secc. doctrina.
1 4 ~De allí también que a la libertad durante el proceso se la considere
consecuencia directa del estado de inocencia (PESSOA, F u n d a m i o s , p. 53).
dad en la aplicacidn de toda medida que restrinja la liber-

tad individual (ya se trate del arresto en la vía pública efec-
tuado por la autoridad encargada de la prevencidn, como la
detencidn con orden judicial e incluso la prisidn preventi-
va), debiéndose fundar tanto en el derecho aplicable como
estar motivada en los hechos que Ia hagan necesaria; por tal
razón se establece que "nadie puede ser privado de su liber-
tad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes
preexistentes" (art. XXV, DADDH; art. gO,PIDCP; art. 7 O , CADH
-Pacto de San José de Costa Rica-), consagr&ndose al rnismo
tiempo el derecho a que un tribunal competente verifique sin
demora la legafidad de la medida (airt. XXV, DADDH; art. 9O.4,
PIDCP; art. 7 O . 4 , CADH), por lo cual la persona acusada ten-
drá que ser "infamada, e n el momento de su detenczdn,
de las razones de la misma, y .not2Yicada, sZn demora, de
la acusación formulada contra ella" (art. 9 O . 2 , PIDCP) y
deberá ser "llevada sin demora ante un juez u otro fun-
cionario autorzzado p o r la ley para ejercer funciones ju-
dzciales" (art. 9O.3, PIDCP). Al mismo tiempo se reconoce
la validez de la llrnitacidn de la libertad durante el trhrnite
del proceso dentro de precisos cauces; así "toda persona...
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razona-
ble o a ser puesta e n libertad, sin perjuicio de que conti-
n ú e el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garant$as que aseguren s u comparecencia e n el juiczo"
(art. 7 O . 5 , CADH -Pacto de San Jos6 de Costa Rica-), y "Ea
prisi6n preventiva de Las personas que hayan de se- juz-
gadas n o debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar s u b o ~ d i n a d aa garanttas que aseguren la compare-
c e n c i a del acusado e n el acto del juicio, o oen cualquier
otro momento de las diizgencias prucesaÉes 26, en su caso,
para Ea ejecución del fallo" (art;. 9 O . 3 , PIDCP). Es dable
destacar la importancia de estas normas, puesto que, a par-
tir de la recepci6n dentro del cuerpo constitucional de los
pactos internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc.
22, Const. nacional), no sólo se derivan importantes conse-
cuencias dentro de todo el procedimiento penal, sino que se
precisan certeramente las restricciones a la libertad personal
durante su tramite.
EL IMPUTADO 54 1
Entonces, el punto de partida en la consideraci6n del

tema en tratamiento sin duda nos remite al derecho a la li-
bertad ambulatoria protegida por nuestra Constituci6n nacio-
nal ("entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino", segun la redaccidn del art. 14)150, uno de los pi-
lares del régimen republicano que adopta para su gobierno
(art. I0)l5l, principio que s61o debe ser alterado por una sen-
tencia condenatoria firme que imponga una pena152,extremo
que el PIDCP (art. 9 O . I ) y la CADH (art. 7") se encargan de
precisar. Así institucionalizada, la libertad física es un dere-
cho, como Io san todas sus demás manifestaciones. El as-
pecto ambulatorio de la libertad de las personas representa
un estado jurídico que se enfrenta a la autoridad y a los
demhs individuos del grupo. Es sin derecho subjetivo de la
persona constitucionalmente garantizado; vale decir que tie-
ne su fuente en el derecho público del Estado, De aquí que
sea un derecho subjetivo público. Pero es un derecho que la
Constitución concede captándola como preexistente al propio
orden jurídico constituido positivamente: asegurar los benefi-
cios de la 1ibertad15?
5 128. PRESENTACI~N Y C~OMPARECBNC~A. -Toda persona
que se sabe imputada en un proceso penal puede comparecer
ante el juez competente, a efectos de brindar las explicaciu-
nes que considere convenientes y aportar las pruebas que
Esto significa que el programa procesal penal de la Constitución na-

cional es la vigencia de la garantía de toda persona perseguida penalmente a
ver y vivir su proceso penal en libertad [PASTOR, EE mcarcelamiento preven-
tivo, en MAIER(comp.), "El nuevo CóQo Procesal Penal de la Nación", p. 43
y siguientes].
MAIER,Cuestiones fundamentales sobre la libertad del impwtado,
p. 23.
Este valor se consagra negativamente al mencionar los casos en que
una persona puede ser privada de su libertad y las condiciones indispensa-
bles para eilo. En principio, s610 puede ser aplicada coma sanción; vale de-
cir, cumpliéndose la condición esencial del "juicio previo fundado en ley ante-
rior al hecho del proceso" (LEDESMA, Medidas de coercwn p e r s m t m el
proceso penal, "Revista de Derecho Procesal", no 1, p. 354).
153 CLAR~A OLMEDO, Cmt%t~~%ona1zd dea dLas n o m @e pmhlbm o
limitan la libertad procesal del imputado, LL, 155-1177, con cita de BIEISA,
hacen a su descargo, pudiendo ser acompañado con abogado

defensor y designarlo en ese acto, siendo una facultad del
juez recibirla como indagatoria. Ello reviste corno acto pro-
cesal una doble naturaleza jurídica. Desde el punto de vista
del imputado, al presentarse libremente por sí, ante el juez
competente, está ejerciendo can plenitud el derecho de defen-
sa en juicio y, desde el punto de vista del jziez de la causa, se
trata de una facultad154.
Esta forma de presentación dentro del juicio puede ser
utilizada como una ágil herramienta procesa1 para orientar la
investigación de quien, sin estar todavia sospechado, está in-
teresado en brindar explicaciones sobre un hecho en el que
puede estar involucrado, sin que a su respecto pese la obli-
gación de resolver su situación procesal. Este derecho a de-
clarar es absoluto y no puede ser restringido de manera al-
g ~ n a l ~Recordemos
~. que las atribuciones que el imputado
tiene para actuar en el proceso emanan directamente de su
derecho de defensa y de la garantia de libertad. De aquí que
corresponda interpretar restrictivamente toda norma que h i -
te su libertad o defensa, la que no se aplicará si lo altera1"".
La presentación esponthea cumple la misma misión que
la exención de prisión, dado que ambas persiguen evitar
innecesarias privaciones de la libertad del imputado, sobre
todo en los comienzos del procedimiento penal. Pera, sin
duda, el medio id6neo para impedir la privaci6n de la liber-
tad consiste en obtener la exencidn de prisi6n1". Se advier-
te, así, que la institución funciona como un medio de evitar
la detención del imputado en caso de que no sea procedente,
antes de recibirle declaracibn corno tal. Puede distinguirse
entre la facultad de presentarse y el derecho a ser manteni-
do en libertad por efecto de la presenta~ián'~?Por 10 tanta,
154 ROMEROVILLANUEVA,La calidad de imputado y la definición de su

situuci&z procesal, JA, 1997-11-488.
DARRPTGHON, Cómo es el nuevo proceso penal, vol. 2, p. 91.
CSJN, Fallos, 127:374, y ñ35:197; C m OLMEDO, Derecho pro~esal
penal, t. 11, p. 84.
lS7 D'ALBORA, Código Procesal Pmul d e la: N u c i h , p. 574.
CAFFERATA NORES,El imputado, p. 123.
EL IMPUTADO 543
el derecho a permanecer en libertad no es una consecuencia

automática de la presentación, sino que se condiciona a que
no corresponda la detención.
8 129. JNTIMACI~N
DEL IL~CITO.-Ella
se compone de la
determinacibn del! hecho que se le atribuye al imputado en
la investigación y de los elementos que fundamentan esa atri-
buci6n. Para lo primero no basta la rnencibn del nombre del
delito que se le atribuye o la menci0n del artículo legal pesti-
nente. Esa determinación exige que al imputado se le ex-
prese qué es lo que -corno acto constitutivo del delito que se
le irnputa- se le atribuye haber hecho y, si fuera posible, se-
gún los antecedentes obrantes en la causa, dónde y cuando
lo hizo y quién fue el ofendido por el hecho. La descripción
de éste debe limitarse a lo que requiera la configuración fác-
tica del delito imputado y de sus circunstancias calificantes.
No es necesario que se mencione el articulo que prevé y cas-
tiga el delito, pero sí Ea menciOn de la calificación legal del
hecho atribuido, porque esto, a la par que facilita la defensa
técnica del imputado, le hace conocer su posible responsabi-
lidad legal1". En definitiva, "la intimaei6n consiste en poner
al imputado en pleno conocimiento del hecho objeto del pro-
ceso para que pueda contestarlo eficazmente... Se integra
con las pruebas existentes hasta el m ~ r n e n t o " ~ ~ .
Debe ser oportuna, para que la indagatoria sea lo que
realmente se persigue. Ello no era respetado en algunos c6-
digos antiguos, que la ubicaban al final del acto, o sea, una vez
que el imputado declaró, respondiendo al interrogatorio del
tribunaltH. Por eso, la gran innovación de V ~ ~ L MARICONDE
EZ y
SOLER, en sir Código de Procedimientos en lo Criminal para la
provincia de Córdoba (1939), consistid en situarla luego del
interrogatorio de identificación. De ese modo se posibilitaba
IE9 Nimz, COdigo Procesal P m I de la Pmvimeia de Córdoba, p. 269.

C M O m m , Codigo Procesal Pena¿, t. U, p. 492 y siguientes. Agre-
ga, asimismo, que "la corre1aciOn debe existir entre el hecho principal conteni-
do en el acto promotor y el intimado en la indagatoria para el procedimiento
penal mixto".
lH LFerecb procesal penal, t. 11, p. 603.
CmrA OLMEDO,
el libre dicho del imputado para responder al cargo, sin per-

juicio de las interrogaciones que ulteriormente pudieren diri-
gfrselesl6?
Esta intimación es el corazón del proceso y constituye el
eje de la incriminaci6n que se le formula al imputado, puesto
que no existe imputación válida si no hubo intimación ex-
presa y previa sobre ella. Debe cumplir con formalidades
esenciales: la atribución -puIcra descrípcidn- del hecho (t6c-
nicamente denominada "intimacióln"), anuticiar sobre los ele-
mentos convictivos obrantes y acerca de la facultad de abs-
tenci6nTE3.
En ella resulta esencial la descripci6n del hecho impwta-
do, dado que es parte integrativa del derecho de la defensa
en juicio y se conforma por la imposicidn al individuo de un
actuar concreto y delimitado que se le enrostra, así como
también los efectos materiales que se hayan colectado en
la Investigaci6n que importan su sustenta. No debe adrnitir-
se la formulación generalizada ni la imposici6n de una califi-
cación jurfdica, vacía de contenido fáctico.
Tal información no sólo deviene imprescindible en la pri-
mera oportunidad procesal en que deba brindar explicaciones
el encausado, sino que es fundamental ante cualquier varia-
ciOn de su situación procesal.
Por lo tanto, el cuadro cargoso debe encontrarse míni-
mamente configurado al momento en que se brindan las res-
pectivas explicaciones y las pruebas deben haber sido previa-
mente incorporadas.
5 130, E x r ~ ~ c b DE
n i P R I ~ I ~ N-Ella
= tiene por objeto evi-
tar la privación inútil de la libertad de una persona que, en
caso de ser detenida, se encuentre en situacidn de obtener
su excarcelaci6nlM4.Por tal razdn se ha dicho que en este
caso se adelanta la libertad provisional, evitando la efectivl-
zación de la detencidn. Sir finalidad es, en consecuencia, la
Sobre el canícter de la declaración indagutor2a.

ALMEYRA, acto
de p m b u o acto de d e f m a ? , LL,2006-F-246.
'" ~ ' ~ B O R AC&d&J0
, Procesal Pf??ZiXl d e la: N u c i h , P. 623.
164 LA RQSA, E x e n c i h de prisidn y e x c a r c e l m i h , p. 395.
EL IMPUTADO 545
de mantener el estado de libertad de1 Por ende,

constituye un remedio más amplio y completo para preser-
var este derecho, permitiendo gestionar su consewaei6n sin
concretar una presentacibn personal previa para declarar -lo
cual presupone la eliminacióln del consiguiente temor de su-
frir detención como resultado de una interpretación equivo-
cada del juzgador-, con toda la irreparabilidad que conlleva-
ría para el encausado estar privado de la libertad mientras se
dilucida su situación frente a1 proceso, pudiendo en tales ca-
sos sólo aspirar a un tardío reconocimiento, por via de alza-
da, respecto de su derecho de disfrutar de la libertad caucio-
nada mientras se investiga su culpabilidad166.
Tal instituto cobra importancia en tanto la detención
cautelar, aunque sea por breve tiempo, siempre causa perjui-
cios irreparables que no se justifican cuando la libertad pro-
visoria o la excarcelaci0n es procedente167,dado que en tal
caso se estaría imponiendo un injustificado sufrimiento al in-
dividuo que se encuentra en condiciones juridicas de perma-
necer en libertad durante la sustanciaci0n del proceso. Por
tal razón, el orden jurídico estructura su procedencia -con el
fin de evitar tales padecimientos- en caso de darse las si-
guientes condiciones: a ) considerarse el recurrente, al pre-
sentarse al juez de la causa o, en su defecto, frente a quien
este de turno, en cualquier estado del proceso, actuando por
si o por un tercero, como imputado de un delito determina-
do, sea en calidad de autor o participe, por cualquier acto
inicial del procedimiento y haya o no librada orden de deten-
ciOn en su contra; b ) estar el solicitante en libertad; c ) exls-
tir una amenaza seria y concreta de ser encarcelado, y d )
que en función de la calificación provisional de los hechos, si
son de los que autorizan la excarcelación y no hay motivos
para creer que el beneficiado tratará de eludir la investiga-
las CREUS,Derecho procesal penal, p. 325. En esa dirección se resolvió

que "la exención de prisión procura impedir la privación de la libertad del en-
causado durante el proceso cuando media la posibilidad de otorgamiento de la
excarcelaci6n" (CNCasPen, Sala 111, 19/4/98, JA, 1999-IV-673).
"MARA DIAz, Resultado de u l g z c m reflexiones sobre la Eibefiad y
el proceso p m l , ED,94-903.
Cddigo Procesal Penal de la Nmidn, t. 11, p. 721.
167 ÁE~ALOS,
ci6n o entorpecerla, estime el magistrado que podr% otorgar

la soltura bajo la caución c o r r e ~ p o n d i e n t e ~ ~ .
Se advierte que tanto la exención de prisiiin como la ex-
carcelacibn forman parte de medidas que impiden o eliminan
el encierro de modo temporario, pero imponiendo ciertas res-
tricciones al involucrado y hasta obligándolo a contraer com-
promisos o promesas, generalmente bajo la manera de caucio-
nes, las cuales tienden a asegurar y garantizar el cwnphiento
de las obligaciones procesales1".
Igualmente se ha distinguido la eximición de prisión de
la excarcelacidn, argumentando que ésta exige que el impu-
tado este encarcelado preventivamente, mientras aquella sdlo
se concibe respecto de quien goza de su libertad personal.
Sin embargo, la dlstincibn no tendrá mayor valor si se acep-
ta, con criterio amplio, que la excarcelaciliin tiende a evitar o
a hacer cesar el encarcelamiento preventivo cuando &te no
sea necesario. Ambos institutos liberadores responden a una,
otra o ambas finalidades según las regulaciones de los distin-
tos cóldigos. Las dos, sin embargo, están vinculadas casi sin
excepción por comunes requisitos para otorgarlas, y requie-
ren, para su aplicación, similares p r e s u p u e ~ t o s l ~ ~ .
Es menester recalcas la delicada situación que se pre-
senta frente a la denegatoria de una exención de prisi6n (de-
cisidn que puede ser impugnada, pero el recurso no desacti-
va la orden de detencidn, como no lo hizo la peticidn inicial
de soltura anticipada), pues se inicia entonces -y de inme-
diato- una perversa carrera entre la diligencia de las autori-
dades polisiales para detener a una persona -que quiere es-
tar a derecho, pero que con toda lógica no desea sufrir los
padecimientos que implica un encarcelamiento, por breve
que sea- y la diligencia judicial para resolver los sucesivos
recursos que se tiene derecho a pIantear, Es decir, eonti-
núan de modo paralelo dos tramites opuestos: el de la bús-
CHIARAD h ,Resultado de algunas reflexiones sobre la libertad y

el proceso penal, ED,94-903.
9ROSA,en ALMEYRA (dir.) - BAEz (coord.), C6digo Procesal PmaE de
la N a c i h , t. 11, p. 645.
CAFFERATA NORES,LiCl excurcehcidn, p. 37.
EL IMPUTADO 547
queda y captura del imputado, por un lado, que s61o finaliza-

rá con la concesión del beneficio o con la detención y, por el
otro, la sucesión de planteos contra el rechazo de la exen-
ción que no suspenden el anterior hasta que no se otorgue la
soltura anticipadaH1.
Además de la referida situación, vemos que uno de los
caracteres mAs relevantes de este instituto deriva de consi-
derar que es el propio individuo imputado el que requiere a
la jurisdicción presentarse al proceso, contando para tal CO-
metido eun la seguridad de que no será coercionado perso-
nalmente, lo cual denota la necesidad de que el imputado
comparezca en libertad al proceso, a fin de hacer realidad la
posibilidad de ejercer su defensa en juicio sin presiones per-
sonales ni condicionamientos a su libertad.
De aquí que se advierta que la exención de prisión tien-
de, ante todo, a resguardas el derecho de poder comparecer
al juicio para ejercer debidamente y sin restricciones de nin-
gún tipo el derecho a la defensa en juicio, que es expresa-
mente contemplado por los pactos internacionales incorpora-
dos a nuestra Constitución nacional, al decir que, "durante
el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá dere-
cho, en plena zgwaldad, a las siguientes garantias mini-
mas:... d) a hallarse presente e n eL proceso ..." (art. 14.3,
PIDCP); y que "toda persona tendrá derecho a ser oida
públzcamente g con las debidas gurantius por un Erzbunal
compet~nte,independiente e imparcial" (art. 14.1, PIDCP,
y art. 8', CADH), así como en la posibilidad que se le debe
acordar de conocer y de contradecir la imputación (v.gr., art.
B0.2.g, CADH) .
En consecuencia, resulta clara la relaci6n que se des-
prende de la peticion efectuada por una persona imputada de
un ilícito de comparecer al proceso sin la amenaza de ser pri-
vada de su libertad, precisamente para poder ejercer su de-
171 CASABALEL^, Una perversa situacih procesal penal que debe co-
rregirse c m premura, LL, 2002-E-996. Por eilo concluye que en esta situa-
ción, aderncís de absurda y nociva por muchas razones, no es justo que quien
quiere cumplir verdaderamente con la orden de comparecencia de m juez sea
desoido por este y obligado de hecho, y por el mismo magistrado, a esconder-
se de los agentes del orden.
fensa y contradecir la acusacidn que se cierne en su contra,

con el objetivo de que el proceso penal no se convierta en un
irrazonable despliegue de poder, en el cual el encausado no
tenga posibilidad alguna de participar sin que su libertad sea
afectada.
5 131. E x c m c ~ ~ ~ c r b-rPuede
v. decirse en sentido lato
que ella es la libertad provisional que se ordena durante la
tramitación del proceso, por efecto de un proveído que pue-
de ser revocado o modificado. Este procedimiento se en-
cuentra destinado a interrumpir la privación de la libertad
ambulatoria en cuanto ejecución de la detención O prisión
preventiva172. Se opone, así, a la libertad definitiva, que
pone término a la causa y a la prisión preventiva impuesta al
encausado. Pero, en sentido estricto, llámase libertad pro-
visional a la que se ordena cuando no procede la prisi6n
preventiva, sea por falta de merito para dictar el procesa-
miento, sea porque el delito que 10 determina no está re-
primido con pena privativa de la libertad. Y se denomina
excarcelación (en sentido lato, como una forma de libertad
personal) a la libertad caucionada que hace cesar la prisiOn
preventiva antes dispuesta, o que, si es anticipada, evita el
encarcelamientul7% Entonces conforma un contrapeso -o
justo equilibrio- para aquellas reglas que tienden a privar
de la libertad locomotiva al imputado, dando nacimiento a un
estado de libertad sometido a vínculos especiales por las
diferentes cauciones. Convierte, entonces, la privación de
la libertad -como medio de asegurar los fines de un proce-
so- en una medida cautelar menos grave que asegura, en el
caso, eficazmente el cumplimiento de esos fines174,de modo
lT2CREWS, Derecho procesal pmal, p. 328.

173V$LEZM~RICONDE,Derecho procesal penal, t. 11, p. 520, nota 43. En
otros ordenamientos se distingue entre excarceIación anticipada (después de
que el imputado haya brindado declaración indagatoria, pero antes de su pro-
cesamiento), la excarcelaci6n propiamente dicha (luego del auto de mérito) y
la excarcelación relegada (que puede darse a consecuencia de cambios en la
imputación de los hechos enrostrados al individuo en el procesamiento).
174 IMAIER, Cuestiones f u n d a m t u í e s sobre la l i b e r t d del ' ~ m p u t a d o ,
p. 20.
EL IMPUTADO 549
que la privaci6n de la libertad sea reemplazada por una ga-

rantíalT5.
También presupone un pronunciamiento jurisdiccional
sobre el mkrito de la causa, provisional pero incriminador, re-
lativo a un delito reprimido con pena privativa de libertad de
cierto monto, que patentice la necesidad de asegurar el su-
metimiento del imputado al juicio y a la ejecución penal que
se pretenda como posible. Pero, para satisfacer dicha nece-
sidad, no es indispensable encarcelar al encartado si éste su-
ministra a cambio de su persona una garantía económica o su
promesa jurada de permanecer a disposici6n del órgano judi-
cial. Asimismo, permite la imposici6n de obligaciones al li-
berado que aseguren su real sometimiento al proceso. En
caso de que el imputado no cumpla con las compromisos asu-
midos, la excarcelación podrá ser revocada y podrá perder la
Por lo tanto, es considerada como un estado de libertad

restringida de que goza el imputado, a quien se lo exime o se
lo saca de la cárcel o lugar de detención donde correspon-
dería tenerlo alojado, asumiendo compromisos cuyo cumpli-
miento asegura con una caución deteirminada. De este modo,
el liberado bajo caución contrae la obligaci6n formal de so-
meterse al órgano jurisdiccional, compareciendo cada vez que
sea citado, debiendo fijar al efecto un domicilio -del cual no
puede ausentarse sin conocimiento y autarizaci6n del juez- y
de presentarse a cumplir la pena que se le pueda imponer si
resulta condenado177,quedando dentro de una situaci6n per-
sonal por Ia que se condiciona el disfrute de su libertad natu-
ral al cumplimiento de una determinada conducta personal178;
esto es, a la obligación de comparecer al llamamiento judicial
cuando le fuere ordenado. La coerción se muestra, en tales
condiciones, referida únicamente al estado de libertad proce-
sal, lo que nos permite llamarla caucionada, comprendiendo
tanto la excarcelación como lo que se conoce por "eximición
LAROSA,Ez&ón. de prisión y excarcelac20n, p. 437.

CAFWRATANORES, La excarcelación, p. 36.
lT7 Ltl excarcelación, p. 29.
CAICHIZOLA,
ASENJO,Derecho pmcesal penal, vol, 11, p. 87.
JIMONEZ
de prisióln". Este estado no elimina la pprisidn preventiva; por

el contrario, la presupone por 10 menos corno procedente, pues-
to que lo i4nico que elimina o evita es el rigor de su eumpli-
miento. Se sustituye ese rigor por una coerción adecuada a
la estricta necesidad de asegurar el desarrollo y resultado del
proceso, estando siempre latente la amenaza del encarcelarnien-
to ante el incumplimiento de los compromisos
En otros téminos, la excarcelaci6n es una forma de que
la prisión preventiva no se haga efectiva o de que el procesa-
do recupere la libertad mediante una cauciiin; a cambio de su
persona da una garantía econ6mica (caucidn real o personal)
de que cumplirá las obligaciones que le sean impuestas (de
residencia o de comparendo) o simplemente promete bajo ju-
ramento que las cumplirá (caución juratoria)lg0. Por esto la
libertad bajo caución es el acto cautelar por el que se produ-
ce un estado de libertad vinculada a los fines del proceso pe-
nal, en virtud de una declaración de voluntad judicial181.
179 CLARIA OLMEW,Derecho procesal pmal, t. 11, p. 466. La libertad

caucionada tiene como presupuesto el pronunciamiento 5udicial de la prisidn
preventiva. Si se provee anticipadamente, el presupuesto es la posibilidad
del procesmiento con base en un delito que objetivamente dé paso a la pri-
sión preventiva. En consecuencia, el procesamiento y la prisi6n preventiva
constituyen la base formal de la excarcelacidn, para llegar a la cual se requie-
re un trámite especial que remata en un juicio acerca de su procedencia.
Provoca un incidente con inteniencidn del Ministerio Fiscal. Sea que correc-
ponda decidir sobre su procedencia enseguida de proveerse al encarcelarnien-
to, con anticipación, o posteriormente durante e1 curso del proceso, el juez
debe reunir los elementos y hacer mérito de ellos, junto con las constmcias de
autos. Por su parte, V ~ L E~ZI C O N D Econsidera que la excarcelación no es
mas que un complemento que tiende a corregir los graves perjuicios de la pri-
sión preventiva. La situación del imputado, en cuanto a su eoerci6n personal,
resulta de un juego simdtáneo de ambas instituciones [Derecho procesal pe-
nal, t. 1, p. 315).
lso V~LEZ MARICONDE,P k w n prevemtva y excarcelac2ón, JA, 1951-ni-100.
Es definido también por el autor como W o s o instrumento correctivo" (Dere-
cho procesal penal, t. 1, p. 333).
La excarcelaci&n, p. 22. Con cita de JIMÉNEZ
CHICHIZOLA, DE ASENJO,
el autor expresa que la libertad bajo caución es aquella situación personal en
que se condiciona el disfrute de la libertad natural de un reo presunto a la
obligaci6n de comparecer al llamamiento judicial, de modo regular y continuo,
cuantas veces fuere llarnado o en los plazos que se le impusieren, y que tiene
EL IMPUTADO 55 1
En consecuencia, y al presuponer la actualidad y la legi-

timidad de la prisión preventiva, implica una renuncia por
parte del Estado a su facultad de mantener detenido preven-
tivamente al individuo, basada en el compromiso asumido por
éste de no fugarse. Esta institución constituye una sustitu-
ción de garantías; el prevenido, a cambio de su persona, da
una garantia económica (caución real o personal) de que cum-
plirá las obligaciones que le sean impuestas (de residencia o
de comparecencia) o simplemente promete bajo juramento que
la cumplirá (cauci6n juratoria)lg2, con lo cual siempre será
que el imputado queda en libertad o la recupera al someterse
aI cumplimiento de obligaciones referentes a la conducta que
debe observar durante la tramitación del proceso las.
De singular importancia es la oportunidad en que deberá
ser acordada la excarcelación; esto es, en cualquier estado
del proceso pero de oficio, evitando en lo posible la deten-
ción del imputado cuando haya comparecido ante la citación
0 presentado espontáneamente, de tal modo que aquel que
en definitiva pueda haberse beneficiado, no ingresando a la
cárcel, no se vea obligado por la ley de forma a conocerla,
cuando haya motivos para confiar en el efecto intirnidatorio
de la seria advertencia que la condena importa, y a solici-
tud del interesado en los demás De este modo el
COdigo ha seguido la recomendación sexta del Congreso de
Derecho Procesal de Corrientes (1962), segdn el cual, "corno
defensa de la libertad individual se recomienda: a ) que el tri-
bunal pueda conceder de oficio la libertad prci~isional"~~~.
por finalidad asegurar su comparecencia a responder de los cargos que se le

hcieren y, en último termino, el cumplimiento de la sanción a que se hubiese
hecho acreedor, siendo su carácter marcadamente procesal.
lB2 CAICHIZOLA,La excarceíación, p. 23. Agrega que la excarcelación es
una libertad condicionada a las necesidades del proceso, quedando sometido
el excarcelado a ciertas obligaciones, tales como el deber de comparecencia y
de fijar un domicilio detemhado, cuyo incumplimiento implica la revocación
del beneficio acordado y el reintegro de aquel estado de detención.
183 VÉLEZ M~RICONDE, Derecho procesal penal, t. 11, p. 521.
M AL OS, Código Procesal Penal de la. N m 2 6 ~ t., 11, p. 732.
la5 LEVENE{H.) - C A S ~ Q V-A
LEVENE
S Cbdtgo Procesal Penul,
(N.) - HORTEL,
p. 275.
5 132. CESEDE w PRISI~NPREVENTIVA. -Éste se funda-

menta en el hecho de que en ningún caso el tiempo de de-
tencidn sufrido superará el de la eventual condenala6;es decir
que ya ha padecido las nefastas consecuencias de habersele
impuesto una pena informal sin sentencia de condena y SO-
bre un juicio provisional sobre su culpabilidad.
Si el imputado es encarcelado preventivamente y su pri-
vación de la libertad se llega a prolongar por un lapso igual al
que le acarrearía una eondena por el delito que se Ie atribu-
ye, ya no tendrá nada que temer del proceso, pues la senten-
cia no le podrá acarrear más males de los que ya ha sufrido
por anticipado. La amenaza que se cernía sobre 41 habra de-
saparecido en virtud de la equivalencia dispuesta por el art.
24 del C6d. Penal entre el tiempo de prisión preventiva y el
de pena de prisión, a Ios fines del cómputo de esta última.
Lo que ocurre es que por el tiempo de encarcelamiento pre-
ventivo sufrido por el procesado ha desaparecido la amenaza
de privaciun de libertad que se cernía sobre él, como posible
consecuencia de la condena. La custodia preventiva no será
en este caso necesaria, por haberse esfumado el peligro que
la justificaba, y no habrá argumento legítimo para prolon-
garla. Terminará por falta de fundamento, pues en el caso
concreto su prolongación implicará exceder el límite de la
probable amenaza penal. La razón inspiradora de este crite-
rio es similar a la que impide trabar un embargo preventivo
por una cantidad superior al monto de la deuda187.
Asimismo, la cesación provisional puede producirse por
los siguientes motivos: a ) la evasibn del imputado; b ) la revo-
cación del auto de procesamiento que determinó la prisión
preventiva, por desaparecer las condiciones que lo legitima-
ron; el de revocatoria equivale al de falta de mesito; c) la
modificacion del auto de procesamiento, cuando en el nuevo
s61o se atribuye al imputado un delito no reprimido con pena
privativa de la libertad; en tal caso, desaparece la condicltín
esencial, y d) Ia remisicín a juicio por un delito que no con-
1 8 W ~R e~
D~Az, s u l t~
do ~
de algunas reflex%mws sobre la. libertad y
ED,94-903.
el proceso penal,
CAFFERATA
NORES, La excurcelac26n,p. 62.
EL IMPUTADO 553
siente la prisitjn preventiva, por no estar reprimido con dicha

especie de pena; el auto de elevación a juicio admite y da
cursa a la acusación fiscal, implicando en este caso una mo-
dificación del procesamiento. Como dicho decisorio implica un
control jurisdiccional sobre el fundamento de la acción, re-
sulta ser un tamiz que tutela el interés del acusado y el de la
sociedad. Para que aquél sea sometido al juicio propiamente
dicho no basta la requisitoria fiscal; es necesaria la coinciden-
cia de opiniones entre el Ministerio Público y la autoridad18*.
Cabe resaltar que en este preciso supuesta no podría ra-
zonablemente oponerse ninguna suerte de presuncióln de que
el imputado podsfa eludir el accionar de la justicia, porque es
injustificado e ildgico conjeturar que preferirá sustraerse a
las etapas faltantes del juicio y al posible pronunciamiento
definitivo, si ya ha cmplido la sancidn que se estima que le
corresponderá en caso de ser condenado, girando precisa-
mente este instituto sobre la base de la presunción de que
en el futuro no habrA necesidad de nuevas privaciones de la
libertad para el supuesto de un veredicto sancionatorio, al
estimarse compensada la probable pena a aplicarse con el
lapso de encierro preventivo transitado18g.
8 133. TIEMPO
EN LA D E T E N C I ~ N PROVTSTONAL, - La
pro-
longaci6n de la prisión preventiva reviste radical importancia,
puesto que en general su cumplimiento se presenta de ma-
nera efectiva como una pena anticipada, principalmente en
aquellos supuestos donde la detención ya ha superado su ra-
zonable duracibn. Se destaca entonces que la ineonvenien-
cia del encarcelamiento preventivo está ligada estrechamente
a la ilimitada. duración de los procesos, dado que si los jui-
cios finalizaran en términos razonables no seria tan grande el
daño derivado de un encarcelamiento indebido, por ejemplo,
de dos o tres meses. Pero, en verdad, sí lo es, y gravísimo,
en nuestros casos que duran añoslgO.
VVÉLEZMARICONDE,
Derecho procesal penal, t. 11, p. 513.
1 8 W mDhz, Resultado de algunas reflexiones sobre Ea tibedad y
el proceso penal, ED,94-903.
lS0 PASTOR,EL encarcelamimto p ~ m m t z v o ,en MAIER(COMP.), "El nue-
vo C6digo Procesal Penal de la Nación", p. 43 y SS,, con cita de Roxm,
De tal modo, el proceso penal actual cuenta con una se-

rie de limites referidos a la dignidad del ser humano, que im-
piden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crue-
les y contrarias al respeto por el hombre individual, típicas
de la InquisicionlD1.
Dentro de estos parámetros, el aspecto temporal consti-
tuye uno de imprescindible validez de todo el sistema, puesto
que importa la aplicación de la coerción penal en un tiem-
po determinado -el que legítimamente cuenta el Estado para
desplegar su actividad-, afectando la libertad individual del
hombre y sometiéndolo a un estado continuo de Incertidum-
bre sobre su propia situación personal.
De aquí se sigue que la meta de averiguar la verdad no
pueda desequilibrarse a costa del ser humano; frente a lo
cual es menester afirmar que, si bien la averiguación de la
verdad -como base para la administracidn de justicia penal-
constituye una meta general del procedimiento, ella cede in-
cluso hasta tolerar la eventual ineficacia de1 procedimiento,
frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que
impiden arribar a la verdad por algunos caminos posibles,
que están reñidos con el concepto de Estado de derecho,
puesto que el derecho constitucional vigente obliga a que
-luego de un tiempo razonable de prisión preventiva- el indi-
viduo deba ser dejado en libertad, no obstante la continuidad
del proceso (art, 7 O . 5 , CADH, y art. 9 O . 3 , PIDCP), así como
también impone que todo sujeto -se halle o no detenido- tie-
ne el derecho a la realización de un juicio rápido (art. XXV,
DADDH; arts. 9 O . 3 y 14.3. c, PIDCP; art. 7O.5, CADH; art. 40.
2.111, CDN).
Frente a ello hay que considerar que, por la magnitud de
la injerencia que presenta el i u s puniendi ejercido por el.
Estado en el proceso penal para el status Eibertatis de todo
habitante, la Constitución y la ley instrumental penal no ad-
miten la incertidumbre y, en consecuencia, la necesidad de
pronunciamiento jurisdiccional certero que ponga equilibrio a
la situación procesal del imputado se impone dentro de la ga-
Ig1 M ~ E RDerecho
, procesal penal, t. 1, p. 663 y 664.
EL IMPUTADO 555
rantía del debido proceso y compatible con el irrenunciable

espíritu del proceso penal vigentelg2.
Es dable destacar entonces que, ante la falta de determi-
nacióln de la duración del proceso penal, el carhcter instru-
mental de las medidas de coerción persunal trae aparejada
inescindiblemente su provisi~nalidad,toda vez que sólo pue-
den durar el tiempo necesario para tutelar los fines procesa-
les en peligro y, por ello, una vez superados, la coerción debe
cesar. Vale decir que su duraci6n corre pareja con la necesi-
dad de su aplicaci6nlg3. Por lo tanto, la autorización del en-
carcelamiento procesal y su limitación temporal son dos ca-
ras de la misma moneda, La primera implica la segunda; la
autorlzaciOn se corresponde con la limitaciónlg4.
La cuestión se presenta como inmediata derivación del
principio de inocencia, pues "el fundamento que respalda esta
garantía es que ninguna persona puede ser objeto de sanción
sin juicio previo que ineluye la presentación de cargos, la
oportunidad de defenderse y la sentencia. Todas estas eta-
pas deben cumplirse dentro de un plazo razonable. Este 1í-
mite de tiempo tiene como objetivo proteger al acusado en lo
que se refiere a su derecho bAsico de libertad personal, así
como su seguridad personal frente a la posibilidad de que sea
objeto de un riesgo de procedimiento Inju~tificado"~"",por
lg2 ROMEROVILLANUEVALa calidad de imputado y Ea def2nicid.n de su

sitwzciOn procesal, JA, 1997-11-495.
lg3 LEDESMA,
Medidas coerción personal e n el proceso penal, "Re-
vista de Derecho Procesal", no 1, p. 353.
NORES,Lirnitaciórz t m p o m i de ¿a prisión preventiva y
lg4 CAFFERATA
recepcih de Los "standars" de lai j u supmr?zacimd,
~ LL, 2001- ~
B-353. Agrega el autor que no sólo la imposicion de la privación de libertad
cuando no sea imprescindible como medio de cautela del proceso, sino tarn-
bikn su prolongación más aUá del tiempo imprescindible para tramitar y con-
cluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus fines, desnaturaliza total-
mente aquella medida de coerción, al quitarle su máxima necesidad como
tutela procesal.
lg5 CIDH, 1/3/96, "Jorge A, Gim6nez v. Argentina", informe 12/96, caso
11.245. En dicho pronunciamiento la Comisión agregó que "la prolorgación
de la prision preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y
continua sobre un individuo, constituye una violación del principio de presun-
ci6n de inocencia reconocido por el art. 8 O . 2 de la Convenci6n Americana. Si
cuanto la prisión preventiva no podrh prolongarse más allá

del tiempo estrictamente indispensable para que el proceso
se desarrolle y concluya con una sentencia definitiva, con
efectivo resguardo de aquellos objetivos, mediante una activi-
dad diligente de los Qrganosjudiciales responsables, especial-
mente estimulada por la situación de privación de libertad
(de un inocente) y sin que pueda pretenderse la ampliación
de aquel término bajo la invocacián de que subsisten los peli-
gros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier
clase de inconvenientes prácticos, ni mucho menos acudien-
do a argumentos que escondan la justificación de la comodi-
dad o displicencia de 10s funcionarios responsableslg6.
Es así que el derecho a obtener un pronunciamiento de-
finitiva en un lapso razonable también ha encontrado su rai-
gambre garantista en el respeto á la dignidad humana, en un
contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad de
resguardo del individuo sometido a juicio. De allí que el ca-
bal curnpllrnlento de la carga de administrar justicla en tiem-
po oportuno atañe también a los derechos de la personalidad
y a la misma dignidad del hombre. En tal sentido, la Corte
Suprema ha declarado el derecho que tiene toda persona a li-
berarse del estado de sospecha que importa la acusacion de
haber cometido un delito, mediante una sentencia que esta-
blezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley,
en atención a que "los valores que entran en juego en el jui-
cio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia
consustancial con el respeto debido a la dignidad del hom-
bre, cual es el reconoci~nientodel derecho que tiene toda
persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y

justifica la prolongación de la privación de la libertad del acusado sobre la
base de la sospecha que existe en su contra, está, fundamentalmente, sustitu-
yendo la pena con la prisión preventiva. De este modo la detención preven-
tiva pierde su propósito instrumental de servir a los intereses de una buena
administración de justicia, y de medio se transforma en fin. En el caso pre-
sente, la privación de la libertad prolongada sin condena es una violacibn de
su derecho de presunción de inocencia, garantizado por el art. 8'.2".
1 9 WNORES, ~Limitució3~r
~ ~ temporal
~ ~d e la ~ pwkidn
~ preuentzvu y
recepci6m dt? los "standards" de la gzcmpmciencza supranaczonal, LL,
2001-B-353.
EL IMPUTADO 557
acusación de haber cometido un delito, mediante una sen-

tencia que establezca, de una vez para siempre, su situacidn
frente a la ley pena1"lg7,en casos en donde se destaca la sal-
vaguarda de dos afectaciones de derechos: la incertidumbre
derivada de la indefinicidn del proceso y la situacidn de res-
tricción de la libertad personal198. De aqui que tambien se
vea comprometido el derecho a la jurisdiccidn, es decir, a
que la acciíin se encuentre en movimiento y culmine del modo
más rápido posible, que cubre cada una de las etapas del
proceso hasta la sentencia definitiva, dado que ésta debe dic-
tarse en tiempo oportuno1w.
Por lo tanto -según la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos- para hacer efectivo el respeto a la situación
del imputado es menester considerar que "la efectividad de
las garantias judiciales debe ser mayor a medida que transcu-
rre el tiempo de duraci6n de la prisi6n preventiva"z00,a fin de
no desnaturalizar el principio de inocencia; razón por la cual,
todas las presunciones posibles de extraer de un prolongado
encierro preventivo están dirigidas a otorgar la libertad del
imputado. En el mismo entendimiento, también sostuvo que
"el principio de legalidad, que establece la necesidad de que el
Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos,
no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a
la resolución de un asunto de indole criminal. De otro modo,
se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjui-
cia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo
que se utilice para probar la culpabilidad, cuando, conforme
con las normas internacionales, el acusado debe ser conside-
rada inocente hasta que se pruebe su De
esta manera, la Comisión ha señalado que los arts. T . 5 y 8 O . 1
CSJN, "Mattei, Ángel", Fallos, 272:188, criterio seguido en Fallos,

29850, 300:1102, 305913 y siguientes.
El derecho constittdcim~ala una prmta cmctwiú?x del
lgA BORINSKY,
proceso p m l , LL, 1990-C-300.
BBARTCWPOS,Aspectos cmtitucionates del juicio penal, U , 133-
413, en donde se comenta el referido caso Mattei.
200 Comisión Interarnericana de Derechos Humanos, informe 2/97.
Comisión InterameRcana de Derechos Humanos, 1/3/96, LL, 1998-D-
628,
de la Convención Americana persiguen justamente el prop6-

sito de que las cargas que el proceso penal conlleva para el
individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y
causen daños permanentes. Asi, el tiempo destinado a la
prision preventiva es necesariamente mucho menor que e1
destinado para todo el juicio. Extremos en los que, para
el caso de los detenidos provisionaImente, el derecho a ser
juzgado impone que se d6 prioridad de tratamiento a su si-
triacidn, puesto que todos los institutos procesales -en orden
a1 principio de inocencia- tienen corno misión la restitución
de la libertad personal, principio al cual se opone la deten-
ci6n cautelar sin soluciones de continuidad.
5 134. AUTODE PROCESAMIENTO. F U N D A M E ~ A-CEsta

I~M
clase de decisión es la expresa declaracion de procesar al
imputado que se identific6 con respecto al hecho descripto y
estimado probable corno delito y en el cual participó, citando
las normas penales que 10 captan corno tal en el correspon-
diente tipo, grado, desarrollo o pluralidad202. Deberá ser dis-
puesto bajo la forma de auto, dispositivo que resuelve cobre
una etapa del proceso y que sirve para impulsarlo hacia sus
instancias subsiguientes.
Los requisitos rninimos que debe contener este auto para
ser v8lido y eficaz se refieren a los datos del imputado, el
hecho que se le atribuye, su calificaci~nlegal, las pruebas
que lo sustentan y los motivos que lo justifican, pues se
traduce en efectos directos en la situación juridica del impu-
tado (perfeccionamiento de la relación jusidica procesal pe-
nal, delimitación del ámbito probatorio y calificaci6n juridica
del hecho motivo de la i n v e s t i g a ~ i ó n ) ~ ~ ~ ~
De allí que debamos destacar que en nuestro derecho ac-
tual contamos con expresos mandatos constitucionales que
exigen la debida racionalidad en la aplicación y en la funda-
rnentaci6n de la prisión preventiva, por cuanto "nadie podru
ser sometido a detención o prisión arbitrarias" (art. 9'. 1,
PIDCP), "nadie puede ser arbitrariamente detenido, pre-
202 C L A ROLMEUO,
~ Derecho procesal penal, t. 11, p. 612.
203 TORRES BAS, Cddigo Procesal Penal de Ea N&6m, t. 11, p. 391.
EL IMPUTADO 559
so ni desterrado" (art. 9', DUDH), "nadie puede ser some-
tido a detencidn o encarcelamiento arb2trarios" (art . 7 O . 3 ,
CADH), principios bAsicos que denotan la importancia de la
justificación de toda orden que implique la privacidn de la li-
bertad del imputado. En el mismo sentido, las Reglas Mfni-
mas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justi-
cia Penal ("Reglas de Mallorca") establecen que "la detención
de una persona s6lo se podrá decretar cuando existan funda-
das sospechas de su participación en un delito" (art. 19.1).
La forma en que esto se concreta es exigiendo suficiente fun-
darnentacidn para mantener cautelarmente privada de liber-
tad a una persona, sea tanto al resolver de manera negativa
el pedido de excarcelación como al decretar la prisi6n pre-
ventiva. Ello es así en razón de que la fundamentación es
una exigencia del sistema republicano como exteriorización
de la razonabilidad que deben llevar los actos de gobierno204.
De la letra de las referidas normas se desprende la clara
conexi6n entre la restricción a un derecho individual y los
justificativos que son empleados para ello, dado que se con-
sustancia con el imperio de la ley el contar con respaldo nor-
mativo y fáctico expresado mediante un razonamiento que
los ligue, para así dar sustento a toda afectación de derechos
fundamentales, mhxime si tenemos en cuenta la provisionali-
dad del auto que decreta la prisión preventiva. La motiva-
cidn, entonces, es un requisito indispensable del acto limita-
tivo del derecho y su contenido es aún mas necesario cuando
se trata de limitar la libertad personal en aras de la investiga-
ci6n de un delito, por lo cual se ha sostenido que "el cumpli-
miento de las garantías judiciales establecidas en la Conven-
ción requiere que en todos los casos, sin excepción alguna, las
autoridades judiciales nacionales cumplan en justificar plena-
mente la orden de prisión preventiva, y en adoptar la mayor
diligencia para decidir sobre el fondo de la cuestión mientras
dure dicha medida"205.
En esa direccidn, los códigos procesales establecen que
los autos sean motivadas bajo pena de nulidad, siendo por
Libertad
SOLIM ~, bajo c u u c i h ;y sifruacih procesal, p. G.
2u5 CIDH, 11/3/97, "Argentina", informe 2/97.
auto que debe ser impuesta toda medida de coercidn; por

lo tanto, se exige que el juzgador consigne la razones que de-
terminan su resolución, expresando sus propias argumenta-
ciones de modo que sea controlable el 2ter 16gico seguido por
él para arribar a la ~ o n c l u s i 6 n ~ De
~ " .tal forma, el requisito
de motivación satisface distintas funciones. Dentro del pro-
ceso busca evitar la arbitrariedad judicial y, en su caso, per-
mitir el control por los órganos judiciales que tienen facultad
de revisión de tal clase de decisiones. Fuera del proceso, la
motivación de las decisiones judiciales cumple una función
de prevenci6n general positiva, en cuanto fortalece el con-
vencimiento social de que los jueces no actlían movidos por
criterios arbitrarios, sino sometidos a la Constitución y las le-
yes, pues en esa fe reposa su autoridadzo7.
Es que la libertad de las personas, aunque sean sospecho-
sas de delito, merece por lo menos que se les diga por que se
tienen pruebas que determinan la calificaci6n de un delito no
excarcelable. No puede tratarse superficialmente la cuestión
cuando está en juego la libertad de una personazo8. En este
supuesto, el requisito de motivación comprende extremos dife-
rentes: la verificacirjn prima facie de la existencia de un hecho
delictivo y de la participacióln en él del imputado, raz6n por
la cual deberá tener como base la imputación de un ilícito en
concretos indicios de culpabilidad, y la existencia de riesgo
procesal en el sentido de que se presuma seriamente la posi-
bilidad de fuga o de entorpecimiento de la investigaci6nZog.
20"~ LAROA, E! recurso de casación, p. 160 y 162.

207 GARC~A,La irztemiención de las c o m u n z c ~ o n e ste1efonicu.s y otras
telecomunjcaeiones en el Cddzgo Procesal P m l d e la Nucibn, "Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 6, p. 433.
20g RUBIANES,La cuE$icacih de Ea conducta de¡ imputado para deci-
dzr excarcelaci6rz o e x i r n i c i h de pris;5dn y s u relación con la pm~ebcc,en
CAFFERATA NORESy otros, "Excarcelación y eximición de prisión", p. 77. El au-
tor agrega que a tal efecto, y como esta persona goza del estado de inocencia,
también resulta aplicable la mAxha in dubio pro reo, dado que, por ejemplo,
en caso de duda sobre una circunstancia que torne no excarcelable el delito,
ha de estarse a Ia caWicaci0n en la fgura delictiva menos grave que posibilite
la excarcelación.
209 S O L Pn.1u:zps
~ , generales & las med.idas de coe~mím,LL, 1998-
E-1220.
EL IMPUTADO 56 1
Así es que la importancia de la fundamentacidn reside en

la verificaci6n de si en el caso en concreto la medida de
coercidn se corresponde con los fines que ellas persiguen o
si, por el contrario, pueden ser alcanzados por otros medios
no tan invasivos -desde la perspectiva del imputado-, para no
alterar el equilibrio que debe respetarse entre los intereses
en juego, ponderando en dicha misi6n la aplicación del dere-
cho penal como ultima ratzo, esto es, apelando a él sola-
mente en aquellos asuntos donde los otros sistemas de con-
trol y los otros instrumentos existentes; no puedan aportar
so~ucioneszlO.
En esta direccidn se ha postulado la necesidad de produ-

cir una suerte de "inversidn copernicana" de los terminos
en que los códigos se ocupan del encarcelamiento procesal.
Hasta ahora todos parten de la base de que el Estado siem-
pre tiene derecho de privar de su libertad al sospechoso de
la comisiOn de un delito. Bajo el influjo de esa idea se ocu-
pan de los casos en que esa potestad no podra ser empleada
o deberá cesar, regulando la eximición de prisi6n o la excar-
celacidn. Ello produce como consecuencia que sea la liber-
tad del imputado la que se deba justificar en cada caso (y no
su privación, que se entiende siempre justificada). Propone-
mos, en cambio, partir del reconocimiento del derecho del
imputado a permanecer en libertad durante el proceso penal,
requiriendo que sea su restriccidn la que se deba justificar
en cada caso concreto, por media de diversos mecanismos211;
SLONIMSWI, Sobre el uso irrmional de las m d i d m de coercidn

procesal: la deteaci0n judicial arbitra%, "Revista de Derecho Penal", 2001-
1-425.
CAFFERATANORES,La excarcelacih, p. 9, con cita de Trabajos pre-
L i m h r e s para el Anteproyecto de CPP p m la Nación. Propuesta de
nueva regulaczh de la prisión preventiva, ponencia en las Jornadas Uru-
guayas de Derecho Procesal, 1987, del Proyecto de Comtituci&z para la
provincia de Córdoba, de la UnZ6n Civica Radical (1987), de M ~ I E RArz- ,
teproyecta de CPP para la Nación (1986), y de SUPERTI - CORVALAN y otros,
Anteprogecto de rrefomnas al r d g i m de la excarceM6n del CPP d e
Santa Fe (1984). Coincidiendo con esta idea, se agrega que todas las leyes
procesales argentinas se ocupan de fiar las condiciones para que el imputado
pueda lograr ser eximido de prisión o excarcelado, lo que supone la existencia
de un preconcepto em6neo: que el Estado, fiente a la mera sospecha de la co-
por lo tanta, si reconocernos que la libertad durante el proce-

so es un derecho del imputado, de dicho postulado se deriva
que su restricciiin deba ser, en cada caso, rigurosamente fun-
dada y justificada, puesto que es la excepcidn a la regla de la
preeminencia de la libertad. En r a z h de lo expuesto y del
respeto al principio de inocencia, no es el imputado quien
debe probar hechos o circunstancias para permanecer en li-
bertad durante el proceso, sino que cabe al Estado demostrar
que las medidas de coercion resultan indispensables y nece-
sarias en su contra en ese proceso concreto, a fin de afianzar
la justicia y permitir la aplicaci6n de ia ley vigente212.
No sólo los alcances de la hputaci6n deben ser justifica-
dos, sino que también deben ser fehacientemente acreditadas
y ponderadas en la resolución jurisdiccional las razones que
lleven a coneluir en la posibilidad de la perturbación de las
investigaciones, de enturbamiento de los trgmites o de peli-
gro de fuga del encartado, para únicamente entonces poder
disponer la medida de coerción personal en su contra213;pues-
to que la sola sospecha de que el imputado, por el monto de
la pena que se espera en caco de recaer condena, intentará
eludir la adrninistraci6n de justicia penal, no puede justificar
misión de un delito, adquiere siempre e1 derecho de privar de la libertad al sos-

pechoso Cpreconcepto que parte de la idea de represidn inmediata del delito
mediante la prisión preventiva). Para evitar la desnaturdizacidn sustantivista
del encarcelamiento procesal, la situacidn debe plantearse de manera inversa,
lo que deber6 justificarse en cada caso ser5 el derecho del Estado a encarcelar
al imputado (CLEMENTE, Cbdigo Procesal Pmal de la Provinciu de Córdoba,
t. I, p. 341).
212 CHIARAD~Az,Las m d i d a s de coerción en el proceso p m l a pro-
piíszto de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
213 CHIARAD~Az,Las medidas de coemicín en el proceso p m l a pro-
pósito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. Allí comenta un fallo en el
que básicamente se sostiene "que no obstante la apreciación formulada por
el a quo este tribunal advierte que no se corresponde con las pautas estableci-
das por la norma en cuestión, es decir: a ) objetiva y provisional valoración de
las características del hecho; b) la posibilidad de la declaración de reinciden-
cia; G) condiciones personales del imputado, o d ) si hubieae gozado de excar-
celaciones anteriores. En efecto, la denegatoria del beneficio cabe cuando se
presuma fundadamente que se intentara. eludir la acción de la justicia y obs-
truir su objetivo, para lo que ha de tenerse en cuenta las circunstancias men-
cionadas" (CFed Parad, 14/12/98, "Gutiérrez Torni, Oscar").
EL IMPUTADO
ningtín encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar

un encarcelamiento preventivo constitucionalrnent e autoriza-
do, debe probar sus Resulta entonces elo-
cuente que los esfuerzos argumentativos deben estar dirigi-
dos no a predecir con anticipacibn penas draconianas, sino a
analizar con cuidado cuáles son las razones valederas que
autorizan a afirmar que existe la posibilidad cierta de que el
imputado impedirá la realizaci6n del proceso penal, y por qué
razón la detención seria la única alternativa útil y proporcio-
nada215,
5 1 35 . P R I S I ~PREVENTNA.
N DEFINICI~N Y REQUISITOS.
Por un lado vimos que la Constitución nacional consagra la
protección frente a toda privación de derechos con carác-
ter previo a la sentencia firme de condena. El juicio previo
tiene, pues, la finalidad constitucional de servir al afianza-
miento de la justicia216, razón por la cual las medidas de
214 El m c a r c e l a m ~ t opreventiva, en MAIER(comp.), "El nue-

PASTOR,
vo Código Procesal Penal de la Nación", p. 43 y siguientes. Con esta afirma-
cibn, el autor ensaya una crítica. El criterio opuesto al expresado se halla
enquistado bajo el manto pseudogarantista del lhmado prirzcipio de propor-
cionuliddd (en el sentido de la proporcionalidad que debe existir entre la
pena que se espera de una condena eventual y los medios de coerción aplica-
bles durante el procedimiento), pero actualmente debe ser abandonado, por-
que sigue justificando encarcelamientos preventivas obligatorios, graves y ex-
tensos en casos en los que, por definición legal (constitucionai), no se espera
pena de ningún tipo (principio de inocencia).
215 ZIFFER,Acerca de la 2nvalidex del pmdstico de pena como fun-
d a m t o del encarcelumiento preventivo, LL, 2000-(2-61l. De otro modo,
seguramente se h a b r h satisfecho las exigencias de quienes ignoran los peli-
gros de utilizar las armas del derecho procesal penal para lograr los fines del
derecho penal. Los juristas, en cambio, sólo habrán de temer, una vez más,
que la inseguridad de las garantías individuales sigue creciendo.
2 1 W NORES,~El imputado,
~ ~ p.~149. ~Como~critica ~ a esta posición
se ha formulado el siguiente cuestionamiento: "¿Cual es el limite para otorgar-
le contenido a esta frase abstracta?, ¿con qué criterio no podría fundarse en la
frase 'afianzar la justicia' cualquier procedimiento violaterio de las garantías
fundamentales? Supongamos, pos Ultimo, que admitimos la posibilidad de que
el P~eámbulosea fuente de justificaciones de este tipo. A poco de proseguir
su lectura nos encontraremos que los constituyentes no sólo proponían 'afian-
zar la justicia', sino que también estaba dentro de sus objetivos el 'asegurar
los beneficios de la libertad"' (FERNANDEZ BZANCO, La p k i h prevmtivix, s u
EL IMPUTADO 565
De esta manera la prisión preventiva es caracterizada

como la más enérgica medida coercitiva que las leyes proce-
sales penales autorizan a tomar contra el imputadoz2" pues
una vez dispuesta, y hecha efectiva, el encarcelamiento per-
dura durante todo el trCimite del proceso, a menos que el en-
cierro pueda hacerse cesar mediante la e x c a r c e l a c i ~ n ~ ~ .
Uno de SUS caracteres fundamentales es que únicamente
el juez puede ordenarla, siendo necesario que previamente se
haya prestado declaración indagatoria (presupuesto formal)2z,
que implica un medio de concederle una efectiva audiencia y
posibilidad de defensa material al imputado antes de resolver
sobre el mérito para el encarcelamiento preventivo223y que
deviene a consectlencia del dictado del auto de procesa-
miento (presupuesto material), luego de haberse cumplido el
primer contradictorio procesal, lo que fija, aunque sea provi-
sionalmente, los hechos y los califica jusidi~arnente~~~, requi-
riendose que se compruebe que se han reunido elementos de
convicción suficientes para creer que existe un delito y que
el imputado es culpable corno participe225.
Por lo tanto, esta medida de coerción supone un mayor
progreso de la investigación y tiene por presupuesto una de-
claración jurisdiccional sobre la presunta culpabilidad del
imputado; por ello presupone el conocimiento del juez que la
ordena sobre la imputación que se investiga. Esto deriva de
la exigencia de que la medida coercitiva mas intensa se apoye
en una seria valoración critica de las primeras investigacio-
CLARL~ OMEDO,Tratada de derecho procesal penal, t. V, p. 217. A su

vez, el autor aclara que se caracteriza frente a las otras de naturaleza semejan-
te, por su mayor prolongación y el más estricto regimen para su cumplimiento.
D ' h o r u , Código Procesal Penal de la N a c i h , p. 299.
n2 DDERIGO, Derecho procesal penal, p. 504.
n3 MAIER,Cuestiones fundummtales sobre la libertad del zmputado,
p. 19.
224 DONNA - MAZA,Código Procesal Penal, p. 360.
De esta manera se consagra el sacrificio de la libertad del imputado
en holocausto del derecho público que se presume violado, del derecho que
tutela los bienes fundamentales de la sociedad, a condición de que existan
Derecho procesal
"vehementes indicios" de su culpabilidad ( V ~ L E ZIVL~ICONDE,
penal, t. 11, p. 508).
nes sumariales por parte del órgano jurisdiccional, que per-

mita tener en consideración las más inmediatas pruebas de
cargo y de descargo.
En definitiva, se ha delimitado que la privaci6n de la li-
bertad anterior a la sentencia definitiva s61o ser5 constitucio-
nalmente admisible -como razonable restricción al derecho
de todo habitante a permanecer en libertad durante el proce-
so- si responde a los siguientes fundamentos: a ) debe existir
un proceso penal determinado en el que el imputado aparez-
ca, con gran probabilidad, sospechado de haber cometido un
hecho punibIe reprimida con pena privativa de libertad de
efectivo cumplimiento; b) es necesario que el imputado haya
podido conocer la imputacidn (intimación), contando con un
defensor y oportunidades de defensa (que haya sido oído); c)
básicamente, la libertad del imputado debe poner en peligro
los fines del proceso; d) la decisi6n debe ser dictada por el
juez natural y estar fundada en la comprobación fehaciente
de los extremos que la justifican; e ) aun frente a todos estos
requisitos, el encarcelamiento preventivo no podrá ser aplicado
si los peligros del proceso ya demostrados pueden ser neu-
tralizados por medidas de aseguramiento menos cruentas; f3
la privación de la libertad durante el proceso deber6 finalizar
no bien cesen las causas que la justificaron, y g ) finalmente,
un criterio rector: dado que la prisión provisional se asemeja
en su apariencia externa a la pena privativa de la libertad,
será repugnante al reglamento procesal que prevé la Consti-
tuci6n nacional todo encarcelamiento preventivo que se impon-
ga como pena anticipada, es decir? fundado en la necesidad de
aplicar, ya en el proceso, los fines de la pena estatalz2?
6 PRINCIPIOS QUE LEGITIMAN LA P R I S I ~ N PREVEN-

TIVA. - Si atendemos a los principios que legitiman su dicta-
do, vemos que las pautas relativas al aseguramiento del pro-
ceso son las línicas que se condicen con la restriccióln de la
libertad de una persona sometida a juzgamiento. Así, es me-
nester comenzar considerando que la libertad durante el pro-
PAS~OR,El marcekxmmto prevmt%vo,en MAIER(COMP.j, "El nuevo

Código Procesal Penal de la Naci6nn, p. 43 y siguientes.
EL IMPUTADO 567
ceso penal es un derecho que requiere una tutela inmediatazzT,
pues sir restricción es susceptible de ocasionar perjuicios de
Imposible reparación ulterior, por 10 cual no puede supeditar-
se al resultado del proceso ni esperarse a ver si la condicio-
nalidad de la pena se hace efectiva o no, en el caso concreto.
Igualmente, como toda medida asegurativa, la prisión
preventiva tiene todos los caracteres de una medida cauteilar,
puesto que persigue los mismos fines, resultando válido, por lo
tanto, aplicar la teoria de las medidas cautelares para apreciar
el verdadero significado de la coerción personal, Por eso, la
procedencia de la aplicaelón de una medida de este tipo re-
quiere la simultzinea concurrencia de determinados requisi-
tos. El primero, llamado 'tfurnus boni iur2sm,es la apariencia
del derecho que se quiere cautelar, que radica en la funcián
estatal de prosecución de los delitos -mejor dicho, potestad
represiva228-,consistiendo, en el plano fáctico, en la presen-
cia de "suficientes indicios a cargo de aquel contra el cual se
emite la providencia"22g. Como su existencia concreta ema-
nará de la culpabilidad fehacientemente acreditada, su apa-
riencia surgirá de la aparente culpabilidad del imputado.
Esto quiere decir que dicho requisito se relaciona con la exi-
gencia de pruebas que hagan aparente la culpa del individuo,
como presupuesto indispensable para la eventual restricción
a su libertad durante el proceso; de donde surge la obliga-
ción de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos,
en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o
ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la
cautela interesada2?
227 Ello al decir de nuestro máximo tribunal, habida cuenta de que la

excarcelación procede como garantía constitucicinal (CSJN, Fallos, 308:1631,
y 310:1835).
CAFFERATA NORES,Puntos para insistir m mater2a de eximiciwL de
prisión y excarcelación,en CAFFERATA NORESy otros, 'LE~~arcelación ye M -
ción de prisión", p. 3. Y, como tal apariencia existirá frente a la culpabfidad
comprobada, su apariencia exigirá también una culpabilidad aparente, es decir,
pruebas mínimas de cargo,
LEONE,Tratado, t. 11, p. 261.
Z30 CAW D~Az,Las medzdm dR coerczón en 81 p~ocesopmal a pro-
p6sito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735.
En segundo término, el otro presupuesto de aplicación

de las medidas cautelares radica en el "perzculum zn mora",
resultante del riesgo que puede derivarse, para el derecho
que se quiere proteger, de la no aplicación tempestiva de la
medida ~ a u t e l a r ~ ~Se
l . advierte que el mencionado riesgo
debe ser apreciado de modo objetivo y no con la mera invo-
cación del peticionante, quien -independientemente de la
apariencia del derecho a cautelar- debe probar que existe un
real riesgo en el tiempo de espera de la sentencia con res-
pecto a obtener un resultado final efectivo con ella232. En
tal caso, debe verificarse que el daño temido se transforma
en daño efectivo. Tales acuntecimientos, si se registraran
efectivamente, ocasionarían de manera directa la fstastracidn
del objeto del proceso; por lo tanto, es licito obviar la espera
y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la ac-
triaci6n normal del derecho llegará tarde233.
Como derivaci6n de Io expuesto, nos encontramos con
que la posibilidad de ordenar la detención se halla supedita-
da a la condición de que el peligro concreto no pueda ser
neutralizado con medidas cautelares menos graves, conocido
como excepcionalidad de la prisidn p r e ~ e n t z v u por
~ ~ ~cuan-
,
231 CAPFERATA NORES, La excarcelación, p. 8, aclarando que, si no hubie-

ra pruebas suficientes de culpabilidad o, habléndolas, no existiese el peligro
para los fines de verdad y justicia que el proceso penal persigue, no ser5 posi-
ble disponer restricciones de la libertad del imputado.
232 CHIARA D~Az,Las medidas de coe~ciónen e l proceso penal a pro-
pbsito de un fallo acertado, LL, 2001-D-735. El autor lo ejempl3ca con la
probable insolvencia del deudor, con la enajenación de los bienes en litigio o
la fuga y rebeldía del imputado.
233 DE L ~ Z A RMedidas
I, cautelares, t. 1, p. 30. El autor aclara que se
tratan de motivaciones de orden racional, que autorizan a pensar o creer en la
factibiiidad del desbaratamiento. El simple capricho debe quedar desterrado.
2" El art. 9 O . 3 del PIDGP establece el principio de la excepcionalidad de
la prisión preventiva y los parhetros a los que deberá ajustarse -esto es, la
comparecencia del imputado al proceso- cuando determina que "la prisidn
preventiva de lm personas que hayan de ser juzgadas m debe ser la re-
gla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantús que
aseguren b comparecmcia del acusudo m el acto del juicio, o en cual-
guzer otro m o m t o de las dzlzgmzas procesales & m su caso, para la
ejecucidn. del falla".
EL IMPUTADO 569
to, si existen indicios de criminalidad, pero está segura la

presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del
proceso, procede una medida sustitutiva ci la Imposici6n de
las cauciones regladas en la norma procesal. De aquí que
resulta contrario a la esencia de la libertad individual aplicar
la prisión preventiva, considerando que -en caso de recaer
condena- no sera de efectivo cumplimiento, al tiempo de que
no evalúa la aplicación de otras medidas y se funda excIusi-
vamente en la sanción expectante, desviirtuando así el carac-
ter excepcional de la privación de la libertad. Esto también
puede acaecer en casos en donde el imputado cuenta con an-
tecedentes condenatorios o en donde se le enrostra una abulta-
da escala penal que, sin embargo, podría permitir la condicio-
nalidad de la pena. En este entendimiento, resulta oportuno
destacar la necesidad de privilegiar la aplicaci6n de las dife-
rentes cauciones que nos ofrece el ordenamiento procesal,
dado que tienen por objeto asegurar que el imputado cumpli-
r&las obligaciones que se le impongan y las iirdenes de la au-
toridad judicial correspondiente y que se someterá a la ejecu-
ci6n de la sentencia, sí ésta fuere
Del carácter excepcional de la caución personal directa-
mente se infiere su aplicación como último recurso, dado que
"los medios privativos de la libertad deben aplicarse tanto en
forma principal como subsidiaria; lo segundo cuando los me-
ramente limitativos no sean suficiente para conseguir el fin
propuesto. De esta manera se satisface el principio del mí-
nimo sacrificio de la libertad personal"233.
En el mismo sentido convergen diversos instrumentos in-
ternacionales que de manera expresa tratan la cuestión; así,
la Convención sobre las Derechos del Niño, en su ast. 37.b,
establece que "la detención, el encarcslamiento o la pri-
sión de un niño se llevará a cabo d e confomidad con la
ley g se utilizará tan sólo como medida de último recurso
s/ durante el pehodo m& breve que proceda". En la mis-
ma dirección encontramos a las Reglas Mínimas de las Naciu-
nes Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad o
CAFFERATR
235 Ltl excur~eldCiÓ~z,
NORES, p. 101.
2 3 WOLMEDO,
~ ~Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 215,
"Reglas de Tokio" (res. 45/110 de la Asamblea General, del 14

de diciembre de 1990), donde en la regla 6.1 se dispone que
"en el procedimiento penal sdlo se recurrirá a la prisi6n pre-
ventiva como último recurso, teniendo debidamertte en cuen-
ta la investigación del supuesto delito y la protecci6n de la
sociedad y de la víctima"'. Extremo tambi6n consagrado en
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminis-
tración de la Justicia Penal, o "Reglas de Mallorca" (elabora-
das por la Comisión de Expertos reunida en Palma de Ma-
llorca en sesiones de trabajo entre 1990 y 1992, presentada
como documento preparativo para el IX Congreso de las Na-
ciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de
Delincuentes), que en el art. 20.1 establece que 'Ya prisión
preventiva no tendrá carhcter de pena anticipada y podrA ser
acordada Únicamente como ultima ratio. S610 podrh ser de-
cretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del
imputado o destrucci0n, desaparicirin o alteracih de las pruebas".
Este principio también es considerado como prSnczp2o
de m h i m a i n t e r v e n c i d n , por cuanto la idea es que, así
como el derecho penal es la ultima ratio del. ordenamiento
legal de un Estado, las medidas de coerción constituyen tam-
bién la última herramienta de política criminal a adoptar237.
En la misma direccibn, la Declaraci6n de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, en su art. 9", establece que,
"presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido
declarado culpable, si no se juzga indispensable arrestarlo,
todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona
debe ser severamente reprimido por la IeyVZ3,pensamiento
que ya fuera puesto de manifiesto por el V Congreso de Na-
ciones Unidas sobre Prevenci6n y Tratamiento de Delincuen-
2" Pmnicipios g m k s de las r n d i d a s de

SOLIMINE, cae,LL,1998-
E-1220.
2" Esta norma parte del estado jurídico de inocencia del imputado y tie-
ne como fin evita^ el dafio jurídico que se ocasionaría al perder la posibilidad
de afianzar la justicia, hacia la cual se orienta el juicio previo, para evitar que
se obstaculice su realización, logrando que sus conclusiones se asienten so-
bre la verdad (castigo del verdadero culpable) y que se cumpla lo que él re-
suelva (LEDESMA, Medidas de coercidn personal en el proceso penal, "Revis-
t a de Derecho Procesal", no 1, p. 355).
EL IMPUTADO 571
tes239,y que es seguido por el Conjunto de Principios para la

Protecciljn de Todas las Personas Sometidas a cualquier for-
ma de Detención o Prisión (res. 43J173 de la Asamblea Gene-
ral de la ONU, del 9 de diciembre de 1988), en el piirr. 2' del
principio 36 refiere que "ssólo se proceder& al arresto o de-
tencidn de esa persona en espera de la instrucción y el juicio
cuando requieran las necesidades de la adrninistracitin de jus-
ticia por motivos y según las condiciones y procedimientos
determinados por la ley". N igual que las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas Sobre las Medidas no Privativas de la
Libertad (Reglas de Tokio)240,que entre sus principios gene-
rales establece la finalidad de promover la aplicación de me-
didas no privativas de la libertad (art. 1°.l), que tienen por
objeto fomentar una mayor participación de la comunidad en
la gesti6n de la justieia penal, así como fomentar entre los
delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia la socie-
dad (art. 1°.2), sentando a su vez el principio según el cual
"los Estados miembros introducirán medidas no privativas de
la libertad en sus respectivos ordenarnientos jurídicos para
proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la apli-
cación de las penas de prisián, y racionalizar las políticas de
justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos
humanos, las exigencias de la justicia social y las necesida-
des de rehabilitación del delincuente" (art. 1°.5), raz6n por
la cual se señala la necesidad de flexibilizarlas y de evitar la
aplicación innecesaria de la pena de prisidn, para lo cual el
Alii se recomendo que, ante la existencia -en muchos países- de

gran niámero de personas detenidas en espesa de juicio, y advirtiéndose que la
mayoría de tales personas no deberian guardar prisión, emplear al máximo los
procedimientos jurídicos y administrativos existentes, a fm de que sólo aque-
llos cuyos delitos fueran de carácter grave o cuya detenciOn preventiva fuera
indispensable, por razones de seguridad o de proteccibn a la comunidad o
para asegurar su comparecencia ante el tribunal, estuvieran detenidas a la es-
pera de juicio (CARRANZA - HOUED MORA- ZAFFARONI,
- PAULINO El preso s i n c m -
dena en Ame'fica Latina y el Caribe, p. 60).
Dichas reglas son establecidas teniendo expresamente presente la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, y constituyen un documents orientador e interpre-
tador de aquellos pactos de rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. na-
cional).
sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de rne-

didas no privativas de la libertad Qart. 2".3), evitando recurrir
a procedimientos formales o a juicios ante los tribunales (art.
S0.4)y utilizándose de acuerdo con el principio de mínima in-
tervención (art. 2 O . 6 ) .
Este carácter provisional de la coerciOn procesal deriva
de entender que la regla general es el estado de libertad del
individuo sometido a proceso y lo provisional es su privación.
Pero la sustanciación del juicio previo requerido por el art.
18 de la Const. nacional, impone afrontar la posibilidad de
que, en circunstancias excepcionales y previamente estable-
cidas con minuciosidad, deba invertirse la regla general y dis-
ponerse su encierro provisional. La provisorledad de esta
privad6n de la libertad no admite la menor hesitacibn, ante
el inapelable caracter de tinica fuente legitima de pena que
ostenta la sentencia definitiva241. Por ende, si la sentencia
condenatoria constituye el único título jurídico idóneo para
legitimar la restmcciuin definitiva de1 derecho a la libertad per-
sonal, como exigencia del propio orden juridico que consagra
la potestad represiva del Estado y !a potestad jurisdiccional, la
conclusión precedente demuestra que el encarcelamiento de1
imputado sólo puede tener, legítimamente, carácter provisio-
na1242,puesto que el sacrificio que implica sdlo puede ser
consentido en los límites de la más estricta necesidad, la cual
debe ser concretamente verificada243.
Vernos, así, que la característica común de todas las me-
didas precautorias es su provisionalidad y que no tienen otro
fundamento que la estricta necesidad de evitar que resulten
desvirtuados los fines del proceso. Por lo que resulta me-
nester no desnaturaIizar1as y se encuentra vedado disponer-
las como si fueran el comienzo anticipado de una pena aún
no impuesta y que el ulterior desarrollo del juicio pueda des-
c a r t a ~ - ~ Entonces
~? sólo pueden justificarse mientras persis-
tan las razones que las han determinado, pues mantienen su
241 D'ALBORA(H.), La,Libwhd y la. Cmti.t& rmcbmd, DJ, 1990-2-52.

242 VÉLEZ~ I C O N D E Derecho
, procesal p m l , t. 1, p. 321.
Z ~~pmmtiwu g mca~-celacEcm,JA, 1951-N-101.
244 D'ALBORA,Cddigo Procesal P m l de Ea. Nacidn, p. 349.
EL IMPUTADO
vigencia en tanto subsistan las circunstancias que la engen-

d r a r ~ n es
~ ~decir,
~ , mientras continúan existiendo todos sus
presupuestosa6. Be tal modo, si dejan de ser necesarias, de-
ben cesar247.
9 137. MEDIDASCONTRACAUTELY~RES. SUSFINES Y MOTI-

VACIONES. - Ya vimos que el proceso penal cuenta con diver-
sas medidas coercitivas, entre las euales observamos que la
prisión preventiva resulta ser la más injerente, pero que tam-
bién las cauciones constituyen una manifestación de esa acti-
vidad coercitiva y afectan la libertad del imputado, aunque
en un grado menos intenso que el encarcelamiento preventi-
voZ4%Básicamente la caucidn implica una prevencidn, pre-
caución o cautela; es una garantía de que la persona cumpli-
rá con lo pactado, prometido u ordenado249.
De los principios enumerados que fundamentan la liber-
tad del imputado, sin que medie sentencia de condena, se
denota que la excepción es la privación de dicha libertad
constitucionalmente reconocida, raz6n por la cual la regla ge-
neral indica que, para resguardar la prusecucidn del proceso
y asegurar la comparecencia del encausado, debe acudirse en
primer termino a alguna de las garantías previstas a modo
de cauci6n por los ordenamientos procesales. De tal modo,
la caueiliin tiene por objeto, precisamente, asegurar que el
imputado cumplirá con las obligaciones que se le impongan y
las órdenes de la autoridad judicial correspondiente y que
además se someterá a la ejecución de la sentencia, si ésta
fuere condenatoria250.
DE LAZZARI, Medidas cauteCares, t. 1, p. 8.

Libeead eiqjo caucZmL s&uu.ci&n procesal, p. 18. En el
SQLIMINE,
mismo sentido, Bomo, El mamelamiento ~ i ~ ~ ~ e nm t i wEsso tratctdss de
derechos humams, en h a 0 - C o u m (comps,), "La aplicaci6n de 10s trata-
dos sobre derechos humanos", p. 4615,
So-, P m ; n c Z m g&s c&s hs mgdzdas de m 3 m & h , U , 1998-
E-1220.
L W a d bajo cawidn g sitW.Edn pmcssal, p. 72, con
248 SOLIMINE,
cita de C w u Omm,
~ Tratado d@ &mck/o prcicasal penal, t. V, p. 309.
Lmm (H.), Ma7~UCllde derecho procesal penal, t. 11, p. 477.
Si bien la excarcelaci6n ser&posible cuando se pueda es-

timar, con arreglo a los criterios objetivos y subjetivos previstos
en las leyes, que estando el imputado en libertad no tratar&de
eludir el accionar de la justicia o entorpecer la investigacion
y que se presentará a cumplimentar la pena que le pueda ser
impuesta, los ordenamientos procesales no se conforman con
Ja sola estimacion judicial, sino que requieren, además, que
e1 excarcelado se comprometa a observar dicho comporta-
miento. La libertad durante el proceso presupone, entonces,
el compromiso del imputado que comparecerá cuando le sea
requerido. La observancia de este compromiso puede refor-
zarse mediante la imposici6n de otras obligaciones que ayu-
den a1 imputado a su cumplimiento. A su vez, su compromi-
so puede ser asegurado mediante la amenaza de revocar la
excarcelación otorgada y constituir en prisidn al imputadoz5l,
pera en todo caso debe asegurarse -en la imposición de una
medida cautelar- que la misma seguridad no pueda ser alcan-
zada racionalmente por otro medio menos gravoso252.
Es así que en nuestro ordenamiento encontrarnos un or-
den de prelacion que establece en primer lugar -y como regla
general- la caución juratoria, que consiste en la simple prome-
sa prestada bajo juramento, por el imputado, de someterse a
las condiciones bajo las que se otorga su excarcelación. Se ha
dicho al respecto que "la caución juratoria no es realmente
una cauci6n, sino una simple promesa. La libertad que se con-
cede b a ~ ola misma, en realidad, se acuerda sin c a u ~ i 6 n " ~ ~ " .
Por otra parte, encontrarnos que la cauci6n personal con-
siste en la obligación que el imputado asume con uno 0 rnás
fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la
suma que el juez fije al conceder la excarcelación, lo que su-
pone un avance coercitivo con respecto a la modalidad ju-
ratoria, puesto que en este caso la amenaza de ejecución de
la suma fijada recae sobre una persona distinta de la del
imputado, a la vez que significa un grado mayor de cautela
por parte de la administración de justicia.
251 CAFFERATA NORES,La excareelaci0n,p. 99.

252 M ~ I E RDmcIto
, procesal p m a l , t. 1, p, 523.
Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 521, nota 45.
EL IMPUTADO 575
Por lúltirno, nos encontramos con la caucH6n real, que

se constituir&, en general, depositando dinero, efectos pií-
blicos o valores cotizables por la cantidad que el juez. de-
t ermine2".
La fijaci6n de la. caución para el otorgamiento de la excar-
celación o de la exirnición de prision debe ser efectuada pru-
dencialrnente por el órgano jurisdiccional, teniendo en cuen-
ta no sólo su finalidad sino también la situación econOmica
del imputado, para no exigir cauciones que por su monto
puedan llegar a hacer ilusoria la concesibn de los menciona-
dos beneficios y dar lugar a una privación de libertad o a su
prolongaci6n que no resulten necesarias para cumplir el obje-
to que se persigue en el proceso
La fianza adecuada en su quantum es aquella que garan-
tiza de mejor manera que el imputado cumpla con sus obIiga-
ciones, razón por la cual el monto de la caución real no pue-
de ser de una cuantía tal que desnaturalice la finalidad de la
libertad provisional, porque la caución real desproporcionada
presenta las siguientes características: a ) torna ilusorio el
derecho a la libertad acordado; b) encubiertamente persigue
como fin vedar el acceso a la libertad personal, y c ) vulnera
el principio de igualdad ante la ley (arts. 16 y 75, inc. 22,
Const. nacional; art. 7 O . 5 , CADH; art. 9O.3, PIDCP), pues la
efectivización de la soltura concedida queda supeditada al te-
nor del patrimonio del enjuiciado26G.
CAFFERTA NORES,La ~xcarcelaczdn,p. 100 y 101. Se señafa que la

diferencia entre la caucidn real y la caución pwsonal radicaría en que en
esta última la suma s6lo es fijada, mientras que en la primera es fijada y depo-
sitada.
La activZdad cautelar e n el proceso penal y su correla-
255 CRICHIZOLA,
ción c m la excarcelainón y l u exirnzción de p r 2 s i h , en C ~ E A TNORES
A y
otros, "Excarcelación y eximici0n de prisión", p. 22.
256 ROMERO VLWVA, La! cuestich del '¿pmnturn" en La cauci6n real,
www.derechopenalonline.com. El autor c o u e que el juez debe determinar,
en cada caso, el tipo de caución a imponer, de modo que constituye un motivo
para que el imputado se abstenga de infringir sus obligaciones; por ello, la irn-
posibilidad económica del imputado para hacer frente a una caución real reves-
tiría el carácter de una verdadera pena anticipada, y que corresponde revisar
en cada caso particular, para poder aplicar en concreto otro tipo de caucidn
de "efectivo cumplisniento".
5 138. LIBERTAD
POR soltura por
FALTA DE M~RITO.-La
falta de mérito se trata de una libertad que ya no se hace de-
pender de los motivos previstos para la excarcelación, sino
que se concede en defecto de ellos o sin tenerlos en cuenta;
no obstante lo cual exige (indefectiblemente, al contrario de
la eximición de prisidn) la presencia del imputado en la cau-
sa, incluso si ya hubiese prestado declaracion indagatoria257.
Esta modalidad se ensola dentro de las clases de libertad
provzsional, como una forma de cautela, Ello así porque
el imputado sigue bajo la jurisdicción del tribunal que, en el
acto de soltura, le hace constituir un domicilio para su cita-
cicin, con la advertencia de obligación de concurrir al llama-
do. Ello se cumple sin caucionar.
Importa, por lo tanto, la falta de elementos de prueba
suficientes corno para imputar un delito (de cualquier clase)
a un individuo encausado; aquf no entran en juego los pará-
metros de la libertad provisional del orden ritual, sino la im-
posibilidad de atribución del ilicito por carencia de pruebas.
Por lo tanto, no significa un mérito incriminador inicial por
un delito que da paso a la prisiOn preventiva, de modo tal que
no es una libertad caucionada sino meramente provisional258.
E s menester tener en cuenta que la falta de rn6rito es un
pronunciamiento intermedio, de alcance dubitativo, pero que
desde el punto de vista formal se muestra como un merito
desincrirninador y provisional del período instructorio, con res-
pecto al indagado corno imputado y al hecho que se le atribu-
y6, lo cual provocará que, mientras esta situación subsista, no
es posible llegar a la acusación y, si no se producen cambios
que determinen el procesamiento, es evidente que la causa
seguirá camino al ~obreseimiento~~?
257 CREUS,Derecho procesal penal, p. 327,

258 MORAS MOM,Marz~~dlde derecho procesal pmzal, p. 267.
259 CLARL~OLMEDO,Derecho procesal penal, t. 11, p. 466.
MEDIOS ANORMALES
DE TERMINAC-ION DEL PROCESO*
5 139. SOBRESEIMIENTO.
-Podemos iniciar el análisis de
este instituto procesal mencionando que, con su implementa-
ciOn en el procedimiento penal, se decide la finalización de un
proceso criminal respecto de uno o varios imputados deter-
minados, previamente al dictado de una sentencia definitiva
que le otorgue el carácter de cosa juzgada, y ello en virtud
de la existencia de una causa expresamente fijada en la nor-
mativa regulatoria de la materia, impidiéndose de esta manera
la prosecución del t r h i t e contra el o los sujetos activos.
a) CONCEPTO.En lo S distintos digestos procesales vigen-
tes en el país se enumeran taxativamente los supuestos que
dan lugar a la aplicación del sobreseimiento.
Primeramente podemos detallar aquellas causales comu-
nes de la deelaracidn de sobreseimiento, para luego ejemplifi-
car algunos supuestos originales que se exhiben en determi-
nadas jurisdicciones provinciales.
Las diversas normativas provinciales han establecido un
patroln común en torno tanta al instituto como a las causales
que alientan su adopci6n.
Es así que, en líneas generales, se han establecido como
causales de procedencia del sobreseimiento:
a ) La extinción de la acción penal.
* Por Jmo C. BAEZy CLAUDUESQUIVEL.

b ) La ausencia de la comisión del hecho investigado.

c ) La atipisidad del hecho denunciado.
d) La ausencia de participación del imputado en el he-
cho indagado.
e) La presencia de alguna causal de justificaci611, incul-
pabilidad, inimputabilidad o excusa absolutosia.
Del relevamiento efectuado sobre la ordenanza proce-
sal que rige en la provincia de Buenos Aires se advierten al-
gunas causales adicionales que tornan atractivo el sobresei-
miento.
A modo de ejemplo podernos acudir a esa unidad políti-
ca, por cuanto recoge como causal de aquél el hecho de que
se hubiese cumplido el término establecido en total para la
investigación penal preparatoria y no hubiere suficientes
motivos para remitir la causa a juicio o no fuese razonable ob-
jetivamente prever la incorporaci6n de nuevos elementos de
cargo (art. 323, inc. 6", CPBBA),
Dicho supuesto fue introducido por la reforma de la ley
13.260, y establece la posibilidad de declarar el sobreseimien-
to cuando se ha arribado a una certeza negativa, o Io que
puede asimilarse, ante una duda insuperable, que implica la
innecesariedad de la prosecuci6n del proceso respecto del o
de los imputados.
Además, en su inc. 7, el art. 323 establece, como un nove-
doso supuesto, el cierre de manera definitiva de aquellos pro-
cesos penales archivados, en función del principio de oportu-
nidad que ostenta el fiscal. Es así que, de acuerdo con los
arts. 56 y 56 bis del digesto formal, el representante del Mi-
nisterio Público tiene la facultad de archivar las actuaciones
ante la insignificancia de la afectación del bien jurídico en
crisis o del aporte del imputado en los casos en que la pena
impuesta para el delito no supere los seis años de prisión,
ante circunstancias que se encuadren dentro de la denomina-
da pena natural, salvo que haya razones de seguridad o In-
terés poblico, y por f~ltirno,en el caso de concurso de delitos,
ya sean de carácter real, ideal o aparente, cuando la pena en
expectativa de alguno de elIos carezca de relevancia en com-
paracion con los otros delitos imputados.
MEDIOS ANORMALES DE T E R M Y N A C I ~ NDEL PROCESO 579
De lo expuesto se colige el mosaico netamente acusato-

rio que gobierna en la órbita de la provincia de Buenos Aires,
a diferencia del sistema mixto que rige en el orden nacional,
donde el finiquito de los sumarios es resorte exclusivo de
la jairisdicci6n, aun cuando sendas enmiendas han consagrado la
posibilidad de paralización o detenimiento de la instrucción
sumaria1 por parte del agente fiscal, sin llegas al sobresei-
miento, cuya validez ha sido puesta en jaque por la doctrina'.
E l sobreseirniento se destaca por
b) CARACTER~STICAS.
adoptar un carácter subjetivo, en tanto no se traslada a los
otros imputados de un mismo delito, siendo la causal perso-
nal para quien la invoque en el marco del procedimiento que
se le siga.
Puede ser total o parcial, esto es, recaer sobre todas
las imputaciones y los imputados dentro del mismo proceso
p enal.
También puede ser facultativo u obligatorio; en el primer
supuesto surge de un marco discrecional del magistrado que
conduce la encuesta en el orden nacional. Lo dicho en el
apartado que antecede cabalga sobre los mismos territorios
que el art. 334, en cuanto dispone que el juez podrá dictar la
resolución en trato.
Aun asi, el mismo Código regula la obligatoriedad del so-
breseimiento cuando medie una excepción procesal o se pre-
sente la circunstancia sobreviniente, luego de la elevación a
juicio, del estado de inimputabilidad del imputado o de la
presencia de una causa extintiva de la acción penal, o bien se
produzca el avenimiento ante la imputación de algún delito
que afecte la integridad sexual o se aplique la exencióln de
pena a los c6nyuges, ascendientes y afines en la línea recta
por los hurtos, defraudaciones o daños que recfproearnente
se causaren2.
B k z - C ~ N EL~ARONA,
O El archivo de la Znstmccción. 2Acto adminis-
trativo o jurisdiccional?, LL, 2007-B-748; FILOZOF,E2 archiuo y La ley
25.409,DJ,2001-2-1240.
En materia de renuncia condicionada a1 avenimiento, es dable recrear
un pronunciamiento de la justicia provincial, en cuanto a que corresponde de-
clarar extinguida la acci6n penal y sobreseer al imputado cuando fuera denun-
Lo dicho en el phrrafo que antecede nos invita a mani-

festarnos en lo atinente a la adopción del sobreseimiento,
merced a algunas de sus causales, cuando se ha dispuesto la
clausura de la instruccióln sumaria1 y el proceso se endereza
hacia la sustanciación del juicio oral y público.
Ninguna duda cabe de que, en este tramo, es plausible
adoptarlu ante los supuestos de prescripción de la acción pe-
nal o merced al triunfo de una excepción procesal. En estos
casos, de manera especial en el de la prescripción de la ac-
ción penal, dado su carácter de orden público que es, incluso
no puede ser renunciado por el propio imputado (arts. 132 y
185, inc. lo, COd. Penal)" el tribunal de mérito se encuentra
obligado a disponer el instituto de marras.
Pese a ello se impone formular el siguiente interrogante:
¿puede accederse a 61 una vez finiquitada la instrucción su-
maria, merced a que nuevas probanzas han despejado la hi-
pótesis delictiva?
En nuestro modo de ver las cosas, la regla normativa es
que el proceso que ha arribado a la etapa del juicio oral debe
ser decidido por la absolucian o por la condena4, a la vez que
se ha declarado la nulidad de la resolucióln que adopta el so-
breseimiento cuando el proceso penal está en condiciones de
resolverse por una de las aIternativas mencionadas5.
No obstante, se ha postulado, por vía excepcional, en la
6rbita del Código nacional, que si, practicada que fue la ins-
truccibn suplementaria, de ella surge el carácter iñiequávuco
de la aptitud toxiccilógica del estupefaciente incautado, aun-
que la nueva prueba germina en la átipicidad de la conducta,
incluso cuando no exista basamento explícito del reenvío que
hace el art. 361 al art. 336, inc. 3", del Cód. Proc. Penal de la
ciado en orden a un delito contra Ia honestidad y luego contrajo nupcias con

la víctima y, además, dio a luz un hijo reconocido por este (TCrim Morón no 1,
1/9/1O, LLBA , 20 11-54).
CCrimCorr, en pleno, 4/8/98, "White Pueyrredón, Marcela", LL, 1998-
E-638.
JERQPTE,El sobreseirniento,p. 84.
CNCasPen, Sala B, 24/10/94, "B. L.", causa 32.935; TOralCrirn nu 7,
18/8/95, "E., M. A.", causa 172; TCrirn MorSn no 1, 18/6/10, "Bellini, Daniel R.",
MEDIOS ANORMALES DE T E R M I N A C F ~ NDEL PROCESO 581
Nación, permite la extrapolacíón normativa, alentando la emi-
sióln del sobreseimiento en ese estado6.
Sin perjuicio de esta postura minoritaria, nos afiliamos
en la corriente mayoritaria, puesto que la manera normal de
culminacián del proceso es, justamente, la absoluci0n o la.
condena luego de sustanciarse el contradictorio en toda su
amplitud, a la vez que el sobreseimiento, en este tramo suma-
rial, debe adoptarse en los supuestos de obligatoriedad (p.ej.,
prescripción de la accidn penal, apartamiento del ofendido en
los delitos de acción privada).
C) EL "IN DUBIO PRO REO" COMO CAUSAL DEL SOBRESEIMIENTO.
Se ha debatido hasta el hartazgo la posibilidad de recoger el
im dubio p r o reo como causal de sobreseirniento; como ha-
bíamos señalado en alguna oportunidad7 la d u d a -si bien es
un estado de ánimo del juzgador- no puede reposar en una
pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y
objetiva evaluación de las constancias del proceso8, la que
puede reposar en la antijuridicidad de la conductag o en la
insuficiencia de pruebaslO,revistiendo importancia en el pla-
no de los hechos, mas nunca en las cuestiones de derecholl.
El momento de aplicación del instituto ha sido una cues-
tión pendular, la cual ha obligado a la mejor doctrina a expe-
dirse sobre el t6pic0.
En ese contexto, NAVARRO y DARAY enseñan que el instituto
es incompatible con el sobreseimiento de la instrucción suma-
rial, puesto que no se menciona en ninguno de los incisos del
art. 336 del C6d. Procesal; aditan estos juristas que, ante la du-
d a objetiva, en esta etapa, la causa debe ser elevada a juicioI2.
BAEz, Sobreseirniento e 2nconstitucSonalidad: u m soluciólz adecuu-

da,JA, 2001-W-766.
CSJN, 24/3/92, "Rivarola", RepJA, 1994-998, no 6; íd., 24/4/91, "Veira,
H4ctorW,ED, 143-244.
CCrimCorrCap, 7110147, LL, 48-817.
lo CNCrimCon; Sala V, 19/9/73, "Lucero Funes", causa 4583.
l1 SENTÍS MELENDO,'Tn dubio pro reo", "Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana", n" 2 y 3, p. 503 a 572.
l2 NAVARRO- DARAY,C6di.g~Procesal Perzltl de la NacZ&n, t. 11, p. 918.
A su turno, D'ALBORA
se explaya señalando que la duda
no autoriza a cerrar anticipadamente el proceso adunando que
la persuasion de las causales no debe tener la certeza apodic-
tica exigible para condenar13.
Por su parte, CAFFERATA NORESanota que, hasta antes de
la reforma constitucional de 1994, se había sostenido pacifi-
camente que el zn d u b i o p r o res era un simple precepto
de carácter procesal, pero actualmente es una garantía consti-
tucional, pues es la contracara del principio de inocencia (art.
8O.2, CADH; art. 14.2, PIDCP; art. 75, inc. 22, Const. nacio-
nal], que exige expresamente, para que se pueda dictar
una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad
(art. 14.2, PIDCP) plenamente, es decir, rn5s allá de cual-
quier duda razonable. Y este ijlltimo aspecto de tal exigen-
cia es evidenciado por la propia normativa supranacional,
porque si para revisar una sentencia de condena a favor del
condenado se requieren hechos "plenamente probatorios" (art.
14.6, PIDCP) de la comisión de un error judicial sobre su cul-
pabilidad, queda claro que la misma fuerza conviccIona1 @le-
ma p ~ u e b a )es la que se exigirá para admitir como probada
su culpa. Sería absurdo pensar que, para declarar "mal pro-
bada" la culpa, hubiese más exigencias que para admitirla
como "bien probada" (o sea que, para dar por acreditado el
error, hubiese más exigencias que para dar por acreditada
la verdad)?
Postula MAIERque la probabilidad positiva que funda el
progreso de la persecución penal amerita -en el caso de
duda- la acusación y la elevación a juicio del legajo16.
A su turno, CORNEJOseñala que el principio zn dubzo pro
reo -que literalmente significa que, en caso de duda, debe
estarse a lo mas favorabk al imputado- se erige sin discusión
en la actualidad como un principio de raigambre constitucio-
nal, derivado del estado de inocencia del que goza todo impu-
tado en el proceso penal. Su proyección practica conlleva a
l3 DALBORA,Código Procesal Penal de l u Nacwn, p. 20 y 323,

l4 CAFFERATA NDRES,'in dubia pro reo" y recurso de casackh contra
la s a t e n c i a csnderzdto?$a,AL, 1999-F-544.
l5 MAJER, Derecho procesal p m l , t. 1, p. 496.
la exigencia de que la sentencia de condena -y, por consí-
guiente, la aplicación de una pena- sdIo puede estar cons-
truida a partir de la certeza en el juzgador acerca de la exis-
tencia de un hecho punible atribuido al acusado. El no
haber arribado a la certeza traduce la imposibilidad de los iir-
ganos públicos de destruir el aludido estado constitucional de
inocencia que ampara al perseguido penalmente, razón por
la cual su falta conduce a la absolución. En otras palabras, la
duda o la probabilidad impiden la condena y obligan a un
pronunciamiento desincriminatcirioi".
Su máxima expresión, tal como se infiere de lo expuesto,
se halla en el momento del dictado de la sentencia que pone
fin al proceso penal; si no se ha ubtenido la certeza posíti-
va en orden a la existencia del hecho y la participacl6n pu-
nible en él del imputado, se torna operativo el principio que
examinarnos, la cual conducirá indefectiblemente a un fallo
absolutorio.
Una precisión más se torna necesaria: el principio rige
sólo en lo atinente a los aspectos fácticos (tanto físicos corno
psíquicos) relativos a la imputación; dicho de otro modo, so-
lamente impera en lo atinente a la materialidad del delito,
a la participación en 61 de1 imputado y a las circunstancias
que revistan relevancia jurídica. Y ello se logra no sólo ge-
nerando un estado de "duda"', sino también de "probabili-
dad", toda vez que, en atenci6n al principio in dubio p r o
reo, al que hiciléramus alusi6n precedentemente, cualquier
hip6tesis capaz de disipar la certeza debe operar a favor del
imputado.
Para MORELLO,la duda en el proceso penal no puede ser
el resultado: a ) de un examen superficial de la prueba; b) ni
fraccionándolo (no en sumatoria); c ) que quebrante las re-
glas de la Iógica y del correcto pensar; d) de una apreciación
inadecuada (con relacidn a cada uno de los medios probato-
rios) que violente las reglas de la sana crítica; e ) que deje de
lado aquellas que regularmente fueron incorporadas a la cau-
sa, y f) que omitid la gesti6n de prueba conducente, o impi-
lg CORNEJO, Acerca de la revisiólz en mtcteria penal, el "2% dubio pro

reo" 8 la j ~ t i c i a LLG,
, 2002-C-975.
di6 actuar el deber de colaboración a fin de obtener eviden-

cias que permitieran acceder a la verdadlT.
Desde nuestra óptica, el instituto se muestra en lejanía
con su adopción en la etapa preliminar del enjuiciamiento.
En efecto, la duda del juzgador no puede desembocar en el
finiquito de la instrucción sumaria, toda vez que es la propia
ley adjetiva la que no recepta, de manera taxativa, su adop-
ción, puesta que durante la secuencia preliminar el juez se
maneja con sospechas de diferentes grados18.
Por el contrario, la duda objetiva 0 el in dubio pro reo
adquiere plena relevancia cuando el proceso -en el crepúscu-
lo de la altercaci6n oral- se debate entre la absolucián y la
condena, siendo éste el único estadio donde la duda puede
fundar una sentencia abscilutoria final.
A su hora, Ea Cámara Nacional de Casación Penal, por via
de principios, ha rechazado la aplicacih del sobreseimiento
basado en la duda, por cuanto la ambigüedad subyacente es
incompatible con la. ley19; no obstante 1s cual, en algún pro-
nunciamiento aislado, lo ha receptado de manera favorable,
en paralelo a la ausencia de pruebas que ayuden a sostener
el cuadro c~nvicliivo~~.
$ 140. PRINCIPIO
"ATE EFECTOS
BIS IN IDEM". DE LA
COSA JUZGADA. - El tema a tratar no deja de poseer ciertas
aristas. En primer lugar porque, a diferencia del cierre
definitivo del proceso por sentencia condenatoria o absolu-
toria, a grandes rasgos, no hay en los códigos procesales
provinciales normativas específicas que impongan al 6rga-
no decisorio resolver la acción civil en el auto de sobresei-
miento.
En segundo lugar, el Cbdigo Civil contiene un presupues-
to importante para la cuesti6n, esto es, la norma contenida
l7 MORELLO, El beneficio de Ea duda y la cldecuada evaluació.rz d e la

p w b a , LL, 2000-E-771.
dubio pro reo", LL, 2006-B-1078.
l8 B ~ zR, e p m a m i o el ''h
l9 CNCasPen, Sala 1, 23/5/01, "Navarro, J. M,"; íd., Sala 111, 18/2/00, "Sak-
sida, W. R.", causa 1885.
20 CNCasPen, Sala 111, 15/8/07, "barra, M a l s/recurso de waei6n".
en el art. 1103, que informa: 'Después de la absoEuci6rt del

acusado, no se podra tampoco alegar en el j u i c i o c i v i l la
existencia del hecho pr2ncipa2 sobre el cual hubiese re-
cuido Ea absolución".
La discusión versa fundamentalmente sobre la equipara-
ción o no de la adopción del sobreseimiento con la de la ab-
solucidn a los efectos de la acción civil. Es decir, sí se pue-
de considerar a los fines de la acción civil el sobreseimiento
como cierre definitivo del proceso, con los mismos efectos
que surgen de la absuluci6n.
Desde la doctrina, ambas posturas tuvieron sus adheren-
tes y detractores. Para autores como TORRES BAS,si la misma
ley civil remite a la procesal, y no especifica que la absolu-
ción deba ser necesariamente consecuencia de un juicio con-
tradictorio, no habría contradicción alguna que impida la
equiparacidn de efectos para la acción civilz1.
Por otra parte, CHICHIZOLA sostiene que la "absolución del
acusado" que menciona el art. 1103 del C6d. Civil no pue-
de aplicarse al sobreseimiento, aun cuando éste sea equiva-
lente desde el ambita penal respecto de sus efectos, toda vez
que el sentido dado al pronunciamiento se relaciona con la
sentencia que agota el proceso plenamente desarrollado y de
acuerdo al cumplimiento de los preceptos de la llamada pre-
judicialidad
En una posición intermedia, ABALOSconsidera que no
habrá derecho al reclamo civil en los casos en que el so-
breseimiento se dicte a favor del imputado porque no se ha
verificado que el hecho investigado no ha sucedido, o bien
que no fue cometido por el imputado23;si se evaluarhn como
causales de sobreseimienta que posibiliten la accibn civil cuan-
do se funde en que el hecho no constituye delito, cuando
obr6 en estado de inimputabilidad o si medió una excusa ab-
solut~ria~~.
TORRES BAS,El sobreseim2ent0, p. 61.

CHICHIZOLA,VOZ Sobreseimimto, en "Enciclopedia Juridica Omeba",
t. xxCq p. 660.
23 &ALOS, Derecho procesal penal, t. 111, p. 283.
J ~ u EEl, sobreseimimto, p. 94 a 96.
Los juristas que han ahondado la cuestión, desde la faz

civil, se han explayado sobre el terna. En efecto, para KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI, el art. 1103 resuelve el problema de la
eficacia de la sentencia penal absolutoria. Una simple com-
paración de su contenida con el del art. 1102 del C6d. Civil
revela, que mientras el art. 1102 menciona dos hipótesis, el
art. 1103 hace referencia a una sola. Ello ha generado la
disputa en el derecho nacional en torno a si el silencio del
art. 1103, con relación a la culpa del imputado es determi-
nante o no pasa el Quezcivil o si puede rever la decisión pe-
nal en torno a la ausencia de culpa25.
En esa línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Naci6n refiri6 que "la omisi6n de la referencia de la
culpa en el art. 1103 del Código citado y que sí ha sido inclui-
da en el art. 1102, no ha sido una exclusión involuntaria ni
puede entenderse corno el fruto de una redacción defectuo-
sa, pues responde al pensamiento efectivo del legislador so-
bre el modelo de FREITAS (Esboxo, arts. 836 y 837) y de los
~ U ~ ~ S C O ~ Sfranceses"26.
U ~ ~ O S
La noción de '"existencia del hecho principal" Cart. 1103,
Cód. Civil) se limita a las circunstancias fácticas atinente5 a
la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las
valoraciones subjetivas que hacen a la apreciaci6n de la cul-
pa27. Entonces debemos entender primariamente que la culpa
y la responsabilidad civil difieren, en su configuración y en
su gradaci61-1, a la reprochabilidad o responsabili.dad penal.
A los fines de determinar si ha mediado o no una falta o cul-
pa civil, no obsta a ella la ausencia del correlativa reproche
penal.
El tribunal cimero se ha expedido sobre el tema refirien-
do que no se trata de desconocer hechos que fueron admitidos
por el juez penal como realmente sucedidús, sino de calificar-
25 KEMELMAJER
DE CARLUCCI, (dir.) - ZANNONI
en BELLUSCIO (coord.), Código
Civil,t. 5, comentario a! art. 1103, 5 1, p. 311.
26CSJN, Fallos, 316:2824, consid. 11 y su cita, causa P.3 XXW, 21/4/92,
"Parada, Aide6 ~Ncirambuena,Luis E. ddaños y perjuicios".
27 CSJN, Fallos, 319:2336, cancid. 6; 316:2824, disidencia de los docto-
res BARRA y PETRACCHI,consid. 60, y 324:3537.
los desde una perspectiva diferente: las normas del dere-
cho privado28. En ese sentido resolvió la Suprema Corte de
la provincia de Buenos Aires, cuando especified que "la cir-
cunstancia [de] que un hecho declarado 'existente' en sede
penal no constituya un delito, no impide que el juez civil
pueda calificarlo dentro de su competencia, pero no podría
sin violentar los principios de la cosa juzgada decIarar la
existencia de un hecho si tal [suceso] fue tenido por 'inexis-
tente' en sentencia penal firme"?
Por su parte, LLAMB~AS ha entendido que $610 cuando la
absolución del acusado o el sobreseirniento definitivo se fun-
da en la inexistencia del hecho principal que se le atribuye o
la ausencia de autorfa -que resultaría, s e g ~ nel autor citado,
otra forma de inexistencia del hecho que se le atribuyera al
imputado-, ese pronunciamiento no puede ser revisado en la
instancia civiFO.
El t6pico lejos está de ser urticante, pues si se establece
que la manda del juez penal se erige sobre el juez civil, nos
encontraríamos con que e1 primero sería un juez de jueces o
de una suerte de alzada del último. Estimamos que si bien
el juez civil debe atenerse a los supuestos fácticos detesmina-
dos por el juez penal, tiene un margen de decisión sobre los
temas no resueltos por este.
La norma alude, sin cortapisas, al extremo en el que el
juez civil se ve impedido de analizar el hecho principal en
el cual ha, recaído la absoluci6n criminal del imputado. De
manera invertida, si se pudiera efectuar la mentada revisión,
podría ponerse en crisis la estabilidad de la cosa juzgada
-que es un derecho del enjuiciado desde la faz penaL31, con el
consecuente escándalo jurídico, merced a la posible emisión
de dos sentencias diversas y en un punto c~ntradictorias~~.
28CSJN, Fallos, 319:2336.

SCBA, 16/6/87, ac. 37.455.
LLAMB~AS, Código Civil anotado, t. IIB, p. 407 y 408, receptado por
CSJN, 30/5/06, "Cohen", causa C 1563. XXXVT.
31 TCrim Moron, n" 1, 17/9/10, "Grassi, Julio C.".
32 CNCiv, Sala C, 10/4/73, LL, 154-@20,31.201-S; CApel Mendoza, 24/S/56,
LL,85-526.
Si la sentencia penal afirma que el absuelto no actud, el

juez civil no podrb. condenar afirmando que lo hizo. La ab-
soluci6n por falta de pruebas o 272 dubZo p r o reo no ameri-
ta que el juez revise la autoría del finalmente alcanzado
por la duda beneficiante, pero si puede condenar al absuelto
en la sede penal si es civilmente r e ~ p o n s a b l e ~ ~ .
No obstante ello, la posibilidad de revisión es viable cuan-
do el magistrado criminal ha dado por cierto la materialidad
del hecho, mas no la autorfa del inculpado. En este caso,
dada la amplitud sustancialmente mayor que abriga a la res-
ponsabilidad civil, si este tópico no ha sido desbrozado por
su par del crimen, el primero no s61o puede sino que debe
expedirse en torno a la cuestibn.
Más alla de esta excepclbn, la revisi6n del magistrado ci-
vil es limitada respecto del colega del crimen, por cuanto en
un sistema en el que la jurisdicción civil se halla su'bordina-
da a la penal, en todo lo concerniente al hecho principal
que constituye delito, la consecuencia forzosa es que la sen-
tencia penal tiene el valor de cosa juzgada en lo civil, tanto
si declara la legítima defensa o si resuelve que no fue el
autor,
Por SU parte, GHERSIdescarta la existencia de efectos di-
versos entre la absolución y el sobreseimienta dictado en la
etapa preliminar del proceso. Asimismo, concluye que este
fdtimo no hará cosa juzgada en sede civil en los siguientes
supuestos:
a ) En la ausencia de culpabilidad.
b) En la prescripci6n de la acción.
c ) En la extinción de la acción penal por muerte del
imputado.
d ) En la existencia de excusas absolutorias.
e ) En el principio in dubzo pro reo.
El sobreseirniento será vinculante para el juez civil cuan-
do se funde en la inexistencia del. hecho, en que el hecho no
33 KEMELMAJERDE CAWUCCI, en BELLUSFIO (coord.), C6dtg0

($ir.) - SANNONI
Civil, t. 5, comentario al art. 1103, O 2, p. 312.
se cometi6 o en que no fue cometido por el imputado. La
influencia del sobreseimiento y de la sentencia absolutoria en
el proceso civil tienen idénticas lirnita~iones~~.
9 14 1. UN SUPUESTO ESPECIAL: LA L r ~ ~ - Ríos

~ ~de ~ ~
tinta se han derramado en torno a este instituto de polltica
criminal, el cual tiene por objeto cincelar una! excepción a la
perseguibilidad pública, consagrado por la ley 24.316, median-
te el cual el Estado, guiado por evitar la selección anárquica
de los procesos, desafectar al sistema penal de ciertos con-
flictos de escasa trascendencia y aligerar el trabajo de la ad-
ministracibn de justicia, renuncia -condicionadamente- a la
acci6n penal, a cambio del sometimiento del procesado de un
régimen de puesta a prueba, transcurrido el cual la accidn
penal se extingue35.
Ahora bien, también es sabido que una vez cumplimenta-
do el régimen de prueba, y reparada la víctima, en la medida
de lo posible la acción penal fenece y se dispone el sobresei-
miento del encausado en su favor,
La pregunta que se impone formular es acerca de la inci-
dencia que tiene el cabreseimiento dispuesto en este tenor
sobre la acción civil intentada.
Cierto es que el criterio de oportunidad analizado en modo
alguno se pronuncia sobre el fondo del conflicto criminal, sino
que, por el contrario, al dar por sorteado un escollo nada
dice sobre 41.
Desde ese concepto con relaciáin a que el juez penal no
se ha pronunciado sobre el nudo del escollo, coincidimos con
lo especificado por GHERSIen cuanto a que el sobreseimiento
por extinci6n de la accidn penal, por aplicaci6n de un crite-
rio de oportunidad, no hace cosa juzgada en la faz civil36;
merced a ello, al no ver un potencial o eventual conflicto que
dimana de sentencias contradictorias que recalen sobre el
GHERSI,Teoria general de la reparación de daños, p. 372 a 374.

35 B&z - GOHEN,'(PTObation'? ahora, sólo para delitos correcc2cmales,
DJ,2200-1-1; B ~ zEl, agente fZscal. Autonomh y posiciOn frenie a las
' ~ m t t r z ~ c c ~LL,
s " ,2004-C-1199.
GHERSI,TeorZa gmeml d e la reparacidn de da?ios, p. 372 a 374.
fondo del asunto, el juez civil no tendrá las limitaciones pro-

pias del art. 1102 del C6d. Civil.
Asi las cosas, sabido es que, en materia de suspensión
del juicio a prueba, la extensión del daño causado por el in-
justo puede ser parcial, es decir que el propio mandato de
la ley habilita a consagras que la reparacióln se efectúe en la
medida de lo posible. La pregunta que nos formulamos es si
esa aceptación parcial incide en la acción civil; más concreta-
mente, si el inmolado por el delito pueda aceptar el canon
parcial que se le entrega en el marco de la suspensión del
juicio a prueba, puede accionar por el saldo nominal impago.
Pese a reconocerse la oscuridad del art. 76 bis del Cód.
Penal, se ha entendido que, si la victima ha aceptado el ofre-
cimiento, abdica con ello del derecho a recurrir la sede civil
por el remanente hasta la reparacidn integral, pese a que el
art. 874 del Cóld. Civil establece que la renuncia de derechos
no se presumtP7.
Discrepamos con esa posicibn; a no dudarlo, la irnposibi-
Iidad de abonar in Eotum la deuda exigida, cuando el impu-
tado ofreció cancelar parte de ella, no ata de manos al acree-
dor para accionar en la sede civil por la deuda nominal
Creernos que la cuestión se canaliza por intermedio de la

reserva de derechos, por el cual el acreedor puede ver satis-
fecha, en parte, su expectativa de reparación en sede penal,
extinguiendo un conflicto de orden publicista en un períme-
tro que nuestra corte federal ha calificado de manera irrefu-
table como ultznulc r a t i ~conservando
~~, su derecho a accionar
por el remanente subordinado a la previa reserva de dere-
chos por el tramo en el cual no se ha visto satisfecho.
8 142. LA PRRJUDZGIALXDAD PENAL. - El

principio de im-
prorrogabilidad de la jurisdicción y de la preferencia del peri-
metro criminal sobre el ancho campo en que se erige el dere-
cho privado reconoce algunos principios limitadores para que
37 BUERES
(dir.) - HIGHTON
(coord.), Ci5d.igo Civil, t. 3A, p. 311.
3s para delitos t7'i&LLtarios,LL,2007-E-326,
BAEZ,i'P~+obatimzy'
39 CSJN, Fallos, 320:2951,
MEDIOS ANORMALES DE T E R M Y N A C I ~ NDEL PROCESO 59 1
la perseguibilidad páxblica pueda desarrollarse en toda su am-
plitud.
Las decisiones firmes recaídas en sede civil, como princi-
pio general, no hacen cosa juzgada para lo criminal, sirviendo
sólo en calidad de elemento probatorio documental, cuyo va-
lor concreto sera decidido por el juez segdn las reglas de la
sana crítica o de la sincera convicción, aunque medie identi-
dad sobre la plataforma fáctica, dado que habrá diversidad de
objetos y partes en el ejercicio de las acciones respectivas.
En cambio, cuando la existencia del delito o la? persecución
represiva. dependan del fallo civil y de su contenido, estare-
mos aquí en presencia de una cuesti6n prejudicial para lo
pena140.
Desde la jurisprudencia se ha establecido que el psinci-
pio fundamental no es otro que el de evitar la simultaneidad
de dos procedimientos en los cuales pudieran recaer senten-
cias disconformes y aun contradictorias, subordinando la ju-
risdicción civil a la penal, por lo que aquellos preceptdan la
suspensión del pleito mientras continiie el. procedimiento cri-
minal. Terminada la causa penal, la jurisdicción civil puede
estimar libremente la trascendencia de la resoluci6n dictada
con relacion a los fundamentos de la accióln ejercitada, pero
han de respetarse los hechos.
Otra postura sobre la materia se apoya en entender que
la cuesti6n prejudicial penal no debe ser considerada en
modo absoluto por sobre el pleito civil, cuando se ha dictado
auto de sobreseimiento, y ello a partir de que en determina-
das crisis procesales se pueda dirimir alguna de las facetas
en el proceso civil.
Cabe aclarar que en nuestra jurisprudencia se ha estable-
cido que "aun con los mismos elementos de prueba se puede
absolver al demandado por no: haberse probado su responsa-
bilidad penal en un accidente de transito y adoptarse una
decisi6n inversa en orden a la responsabilidad civil del mismo,
ga que la responsabzíidud penal y La csvil no se confun-
den, porque se aprecian con criterio distinto y por consiguien-
CHIARADÍAZ, Repercz~sionesdei atibuto de la cosa juzgada. m?los

procesos penal y czvil, ED, 100-915.
te puede afirmarse la segunda aunque se haya establecido la

inexistencia de la
Valgan, pues, las afirmaciones del párrafo que antecede
para reafirmar que, por mandato imperativo de nuestra ley
sustantiva, la persecución de los delitos de acciOn pública
responde al denominado p r i n c i p i o de o f i c i a l i d a d , siendo
una de las características más tradicionales de éste la pros-
cripción de cualquier criterio de oportunidad a su respecto.
Al Ministerio Público -que en un modelo acusatorio,
cuyo mosaico es el que más se amolda a la carta fundamen-
tal, es el 6rgano requirente por antonomasia- no le es dado
atenerse a factores de conveniencia para resolver si, frente a
la notitia criminis, ha de ejercer o no la accidn, pues ésta
debe ser impulsada en todos los casos, salvo las excepciones
que marque la propia l e g i ~ l a c i 6 n. ~ ~
La acción penal no puede dejar de ejercerse siempre que
concurran sus presupuestos s u ~ t a n t i v o s y~ ~aquel
, principio
ha reconocido muy pocas excepciones, al punto que sólo po-
dríamos señalar los casos en los que la persecución se hace
depender de la previa instancia del ofendido y de aquellos
otros que excepcionan a la regla oficial de la pretensión pe-
nal: los delitos de acción privada4.
No obstante ello, cabe recordar las palabras de ZAFFARONI,
cuando señala que "la caracteristica diferencial del poder pu-
nitivo es la confiscacioln del conflicto, o sea, la usurpación del
puesto del damnificado o víctima por parte del señor (po-
der público) degradando a 1a persona lesionada o víctima a
la condici6n de mero dato para la crirninalizaci0n... Desde
el momento de la confiscación de la víctima el poder publico
adquirió una enorme capacidad de decisión (no de soluci6n]
en los conflictos y también por consiguiente arbitrariedad,
dado que selecciona libremente a las pocas personas sobre
41SCBA, 7/7/89, ac. 41239; el destacado es nuestro.

42 BdEz - GOHEN,El ugente fkcal y E a acción p m l pziblica, LL, 2001-
A-575; h m m , Hacia el fin & l a legalidad procesal, AL, 1997-E-357.
43 D'ALBOM,Pautus reguladorus de la prosecución del delito, JA,
doctrina 1971-467.
44 ALMEYRA,"Probution'l. sdlo para delitos de bagatela, LL, 1995-E-604.
las que en contados casos quiere ejercer el poder". Lo cier-
to es que la legislacicin es lozana en cuanto a que "aparecido
el delito que modifica el mundo exterior, la obligación estatal
es impulsar la persecucion con las m6dicas excepciones que
la ley reconoce"45.
Ahora bien, dentro de este crispado terreno encontrarnos
las denominadas cuestiones prejudiciales consagradas en
el art. 1104 del Cód. Civil, según el cual "si la acción crimi-
nal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión
compete exclusivamente al juicio civil, n o habrd conde-
nación e n el juicio criminal, antes que la sentencia civil
hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones preju-
dzciales ser& únicamente las siguientes:
lo)Las que versaren sobre La validez o nulidad de
los matrimonios.
So) Lm que versaren sobre La cal-i!cacidn de las quie-
bras d e Los comerciantes".
La enumeración que tiene el juez criminal, por imperio
de la norma tratada, es taxativa; es decir que no puede ha-
ber otras cuestiones prejudiciales que difieran el finiquito del
pleito que no sean las que, con un criterio de núrnerus clau-
sus4" recoge la norma analizada.
En concreto, se puede colegir que las cuestiones prejudi-
ciales limitan temerariamente la posibilidad del juez penal de
sentenciar en un pleito hasta tanto el colega de la 6rbita civil
se haya pronunciado en las cuestiones sensibles e inherentes
a él que determina el art. 1104 del C6d. Civil.
Dicho articulado establece dos universos de supues-
tos, pero edificados en dos soluciones puntuales; por un
lado, delinea la prejudicialidad en materia matrimonial, a la
vez que, por el otro, aborda la cuestión referida a los que-
brados.
En el primer supuesto, hay uniformidad en que se trata
del delito de bigamia; es decir que se debe aguardar a que el
juez civil se pronuncie sobre la validez o invalidez del liga-
45 El m i g o m el derecho penal, p. 30 y 31.

SAFFARONI,
ST ERíos, 29/12/43, JA, 1944-1-478.
men anterior. Si la justicia civil declara nulo el primer ma-

trimonio, el juez penal está obligado a sobreseer o absolver.
En cambio, si el primero lo declara válido, si bien este ele-
mento debe ser aceptado por el juez penal, el fallo podrá ser
condenatorio o absolutorio, en consideración de las dernás
circunstancias de la irnp~tacillin~~.
El segundo supuesto lejos ha sido de ser tan cristalino
como en la hipótesis matrimonial; ello es así por cuanto se
discuti6 si la actuación de la justicia comercial incidía sobre
el juez criminal a manera de psejudicialidad o de condición
objetiva de punibilidadg8. Por fuera de ese encono doctrinal,
lo cierto es que el juez o tribunal de mérito, para poder esta-
blecer la posible culpabilidad o no del quebrado, debe subor-
dinar su actraacidn a la existencia de una sentencia declarati-
va de quiebra y que ella se encuentre firme.
Si bien la tipología de la quiebra que dicta el juez de co-
mercio le es ajena al juez O tribunal del crimen, Io cierto es
que la firmeza del auto declarativo que consagra la bancarro-
ta es un imperativo legal para poder sentenciar.
En auxilio de esa ponencia es dable recoger un pronun-
ciamiento plenario de la cámara del crimen porteña, en cuan-
to apontocó que la calidad de comerciante declarado en quie-
bra es exigencia del tipo sin el cual no prosperará la acción
penal49.
En ese hontanar se afilia otro pronunciamiento, de igual
tenor que el referenciado, aun cuando no aborda específica-
mente la prescripción de la accidn penal en la materia, en
cuanto a que el juez penal carece de la facultad para el ree-
xamen de la condici6n de comerciante y del acierto o del
error sobre la aplicación de las leyes del concurso. Sólo po-
47 KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLWSCIQ(dir.) - SANNONI

(coord.), Código
CZvZL, t. 5, comentario al art. 1103, 2, p. 312.
48 En un trabajo nos habíamos expedido en torno a una posible cuestión
objetiva de punibibdad, cuya inexistencia impide el proceso por ausencia de
sustancia (BAEZ,La bancarrota fraudulenta, LL, 2000-E-1174). Ver, tam-
bien, V ~ Q U EIRUZUBIETA,
Z Código Pmml, t. 111, p. 428.
49 CNCrimCorr, en pleno, 1/8/72, "Trovatto, Pedro", LL, 148-36, y JA,
16-1972-68.
MEDIOS ANORMALES DE T E R M I N A C F ~ NDEL PROCESO 595
see la facultad de inspeccionar la firmeza del auto declarativo
de la quiebra50.
A mayor abundamiento, cuadra colegir en este punto, y
esto adquiere relevancia para el tcipico que venimos desbro-
zando, que la doctrina considera unánimemente que el dere-
cho penal material actúa sobre el delito de quiebra y que no
tiene que coincidir con el derecho comercial en cuanto a la
enurneracih de las conductas desvaliosas del quebrado; de
tal manera que lo que es quiebra fraudulenta, en materia co-
mercial, puede ser culposa en el juicio criminal y hasta pue-
de no configurar delito5'.
Finalmente, cabe apuntar que la ley 24.522 -que múdifi-
c6 el régimen concursal-, si bien ha eliminado el sistema de
calificaciún de conductas, en nada ha alterado el regimen
de independencia de acciones, permaneciendo incolume la
ponencia en cuanto a que la resolución del juez comercial
no obligaba al juez penal ni importaba cuestión prejudicial.
Como señala ORGEIRA, ahora, que no hay calificación de con-
ducta, el sistema es iguaP2. Desapareció la norma pero no
se ha modificado el enfoque legal.
50 CNCrirraCiorr, en pleno, 24/12/71, "Roitberg, F.",LL, 146-102.

51 NAVARRO, F ~ n u d e s p.
, 19.
ORGEIRA,Delitos m el pmceso penal, www.orgeira.com.
La fotocompcisici6n y armado de esta edici6n
se realizd en EDITORIAL ASTREA,Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talferes, Berón de Astada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de marzo de 2013.

Derecho Procesal Penal. TOMO 1. 2013. Chiara Diaz

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1Dbnaaar

1. Derecho Procesal Penal. 1. LaRosa,Mariano. 11. Título

Capítulos 1 y 11: RUBÉNA. CHAIA.

Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

3 1. El ordenamiento jurídico. Razones que lo motivan ......

7. Poder penal del Estado ................................................ 9

3) Prohibición de adoptar medidas coercitivas con-

9 1 Principi~sy contenido ..............................................

1) Jurisprudencia .............................. ...... ...........

2 1 Inserción del derecho procesal penal en la historia po-

c)Capital Federal .....................................................

S6 . La pretension punitiva estatal .................................

8 49 . Etapa investigativa ........................... ,

b) Característica de esta etapa .................................

b) Garantía de imparcialidad .....................................

c) Auto de procesamiento ........................................

8 51. Concepto ............................................................ 253

5 54. Concepto. Determinación ......................................... 255

5 58. Antecedentes históricos ............................................. 260

5 61. El juez. la realidad y su actualización ........................ 269

SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL

g) Unidad y representación ...................................... 330

Accilin civil y acción penal ........................................

84. El imputado .............................................................. 346

EL JUICIO COMO AFIRRIIACI~N

5 94 . Formas de iniciaci6n del proceso penal . Denuncia ... 375

5 96 . Introduccidn .............................................................. 390

Designaci6n de audiencia .........................................

El defensor y los medios de prueba .........................

$ 122. Introducción .............................................................

5 127. Introducción ............................................................. 537

Eximición de prisi6n ................................................

139. Sobreseimiento ......................................................... 577

1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. RAZONES QUE LO M0-

y reducida, destinada bálsicamente a proteger bienes jurí-

CLARI~OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 1, p. 4.

(3 3 . EL ACCESOA u ADWINISTRACI~N DE JUSTICIA COMO

La jurisdicción se: muestra, por un lado, como garantía de la defensa

Limitado por la materia, el proceso penal se erige enton-

expectativas sociales en torno a esta cuestión se defraudan,

5 5. POSIBILIDAD DE UNA T E O R ~ AGENERAL DEL DERECHO

* El modelo del debido proceso opera con un concepto jurídico de

significar que el Estado deba hacer lugar a las pretensiones

De lo dicho hasta ahora se desprende que la protección de los bienes

a ) El objeto del derecho procesal penal afecta a una

lo ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE,Derecho procesal penal, t. 1,

sean penales o civiles, puesto que manifestaciones de la teo-

la duda, la interpretación de la ley y la aplicacibn de una

5 7 . PODERPENAL DEL ESTADO. - El proceso de organi-

l2 Derecha y mxdn, p. 33.

orden comunitario. Sin embargo, es posible afirmar que no

5 8. GARANT~AS PROCESALES. - Las garantías son impor-

superposicidn o jerarquía entre ellas, puesto que entre todas

l4 Jo&, Manual, t, 1, p. 15;V ~ E MARICONDE,

El procedimiento que culmine con la sentencia condena-

l6 La sentencia judicial, para ser valida, debe ser motivada o fundada, es

lB En ese sentido, M ~ E RDerecfw

se sostiene que no se trata, en verdad, de una presuncidn a

pa instructoria, en la cual no existen contra e1 imputado más que suposiciones

actos procesales con su intervención. Como veremos luego,

" V$LEZ ~ R I C O N D E ,Derecho

La ley le impone al magistrado dispensar al imputado un

3 ) PRUHIBICI~N DE ADOPTAR MEDIDAS COEBCITIVAS CONTRA EL

26 Actualmente se entiende que es necesario al solo efecto de garanti-