Dip Unidad 1

UNIDAD 1
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Tema 1
Nociones del Derecho Internacional Privado
Autora: GLADIS ADELAIDA ALARCÓN VALENCIA
ÍNDICE
1. Unidad 1: GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ................ 3

Tema 1: Nociones del Derecho Internacional Privado .................................................. 3
Objetivo: ........................................................................................................................ 3
Introducción: .................................................................. ¡Error! Marcador no definido.
2. Información de los subtemas ............................................................................. 4

2.1 Subtema 1: Antecedentes históricos y doctrinales ............................................ 5
2.2 Subtema 2: Definición, Objeto, características y ámbito de estudio ................. 9
2.3 Subtema 3: Fuentes y Fines .............................................................................. 11
3. Preguntas de Comprensión de la Unidad .......................................................... 17
4. Material Complementario................................................................................ 18
5. Bibliografía ...................................................................................................... 19
2
1. Unidad 1: GENERALIDADES DEL
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Tema 1: Nociones del Derecho Internacional Privado
Objetivo:
Exponer la naturaleza, características del Derecho Internacional Privado, así como su

aspecto histórico y normativo.
Introducción:
El derecho internacional privado es una disciplina jurídica que no está totalmente formada, por
consiguiente está sujeta actualmente a un proceso de continua evolución.
El derecho internacional privado no se dirige a ordenar una relación jurídica entre dos o más
partes de un modo directo. Es por tanto, una función del DIP señalar cuál es el sistema jurídico
en el que se encuadra la relación de derecho.
FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 3

2. Informacion de los subtemas

2.1 Subtema 1: Antecedentes históricos y doctrinales
Antecedentes históricos
El término “Derecho Internacional Privado” (DIP), se viene utilizando desde el siglo XIX
y fue acuñada por Joseph Story (1779-1845). Story usó en su obra "Comentarios sobre
el conflicto de leyes, extranjeras e internas" (Boston, 1834). Define al Derecho
Internacional Privado como una parte del derecho público, pues, según él es
“mayormente vista y sentida en los asuntos comunes de las personas privadas y rara vez
alcanza la dignidad de las negociaciones o controversias nacionales".
Para algunos, como Savigny, Schulz, Schwind, Maridakis, el DIP, en su sentido moderno,
no fue conocido en las ciudades-estados griegas y menos aún en el Imperio Romano.
En ambas realidades políticas, estaban ausentes las condiciones mentales y, más
importantes aún, las condiciones políticas para la formulación de un derecho
relacionado con el conflicto de leyes (conflictus legum), por cuanto el derecho de los
pueblos con los que tenían relaciones roma no estuvan en el mismo nivel. Además, los
pueblos estaban aislados geográficamente.
Sin embargo, gran parte de los juristas de DIP G. beseler, Siber, Volterra, Wesenberg,
Kaser, Lewald y Sturn. Señalan que en el mundo de las ciudades-Estado griegas, en el
Egipto de la dinastía de los Ptolomeos y en el Imperio Romano, la necesidad y
requerimiento por usar el derecho extranjero se presentaba en una forma muy
concreta. Por ejemplo, a un extranjero se le podía conceder excepcionalmente la
ciudadanía, a título personal o colectivo a través de un acto denominado isopoliteia. De
otro lado, existía un amplio intercambio comercial de bienes y servicios; incluso entre
Estados, basados sobre sistemas de derecho privado enteramente diferentes, pero que
reconocen su existencia mutua como derechos en pie de igualdad. El caso de la
“exceptio” analizado por Ulpiano da a entender que no es el lugar de la obligación
principal o aquel de la lex loci solutionis el criterio para decidir el asunto, sino el lugar en
el que las garantías de la obligatio fueron constituidas (Hamza, 2008). Un caso especial
fue la decisión del emperador romano Adriano tomó respecto a considerar “legítimo” a
un hijo nacido de la unión entre un romano con ius connubii (derecho para contraer
matrimonio) y una mujer que pertence a otro pueblo. Si bien no se le concedió la

ciudadanía romana al niño, el emperador creó una forma de derecho supranacional
sobre la lex originis y el ius civitatis de la esposa del romano.
Debemos avanzar al siglo XIII para tratar la célebre glosa del jurista boloñés Francesco
d’Accorso (1225-1293) Acursio a la lex Cunctos Populus de 1228. Constitución de los
emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio que imponía la religión católica a todos
los súbditos del Imperio en estos términos: "Queremos que todos los pueblos sometidos
a nuestro clemente Imperio profese la fe que el Divino Apóstol Pedro enseñara a los
romanos..." El glosador, entonces, realizó el siguiente comentario: "Si un habitante de
Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de
Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos
Populus: los que estén sometidos a nuestra benévola autoridad". A esta Glosa se le
atribuye haber reconocido por primera vez la extraterritorialidad de las leyes y por ende
se la erige como la génesis del Derecho Internacional Privado (Scotti).
Los temas propios del DIP y la conciliación entre la exigencia de un Estado con otro
respecto a los derechos y obligaciones de sus ciudadanos fueron abordados por grupos
de jurisconsultos o escuelas (Italiana, francesa, holandesa). En este sentido, los temas
del DIP se empiezan a tratar más prolijamente en el siglo XVII. Prueba de ello es el uso
del término "conflictus legum" por Ulrich Huber (1636-1694), quien tituló una parte de
su obra "Praelectiones iuris civilis" (1687-1690) como "De conflictu legum diversarum in
diversis imperiis.”.
La estructura política en Europa cambió durante los siglos XVI y XVII, lo que trajo los
cambios al DIP. A la estatutaria italiana y francesa le sucede la estatutaria holandesa,
que adapta el DIP a la eliminación efectiva de los últimos restos de una organización
política global para Europa. La desaparición de la percepción de la existencia de un
Derecho realmente vigente para el conjunto de Europa, el ius commune, hizo que el DIP
se vinculase al ius gentium, que evolucionaba para convertirse en el Derecho regulador
de las relaciones entre Estados soberanos e iguales que tuvo su declive a finales del siglo
XVIII, con la independencia de EE.UU y la Revolución Francesa, dando origen a relaciones
internacionales respecto a temas comunes entre ciudadanos de distintos Estados (entre
EE.UU., Inglaterra y Francia por ejemplo, sobre asuntos de comercio). Actualmene, la

expresión latina locus regit actum (los actos se rigen según la ley que impera en el lugar
donde se produce el acto) es la piedra de tropiezo en las propuestas jurídicas y
soluciones legales que genera el DIP, un derecho catalogado por muchos como derecho
de conflictos entre leyes y competencias judiciales sobre los derechos y obligaciones
entre nacionales y extranjeros.
Antecedentes doctrinales
Desde la alta y baja edad media hasta la edad moderna podemos indentificar una
postura de DIP denominada “teoría de los estatutos”. Se trata de un conjunto de
doctrinas establecidas por los autores, desde el siglo XII hasta el siglo XVIII, para
solucionar la concurrencia de sistemas jurídicos-consuetudinarios o legislados —
pertenecientes a un mismo país o a países diferentes. Esta teoría es desarrollada por
tres escuelas: la italiana predomina entre la segunda mitad del siglo X hasta el siglo XVI;
la francesa en el siglo XVI y la holandesa en el siglo XVIII.
Doctrina italiana: Muy acorde con las posturas contemporáneas del DIP. Las prácticas
y costumbres de los prósperos Estados del Norte de Italia, tales como Génova, Venecia,
Florencia, empezaron a rebelarse espontáneamente contra las exigencias del régimen
imperante de la territoriedad. Tenían un derecho propio local y las leyes que lo
constituían se denominaban "status", por oposición al Derecho Romano, al cual se
reservaba el nombre de "lex". Esta escuela es netamente romanista y emplea em
método de dividir y subdivir los cuerpos legales. Por ejemplo, el Derecho Civil lo dividen
en principios sobre el estado civil, sucesiones, obligaciones, contratos, etc. Este método,
ha sido, por lo demás, el método seguido por los contemporáneos en la redacción de los
Códigos, entre los cuales podemos mencionar el Código de Bustamante. Los principales
representantes son Bartolo y el francés Dumoulin. Esta escuela era liberal y esto
debemos entenderlo en el sentido de que admitía la aplicación de las leyes extranjeras
en el territorio nacional y la aplicación de las leyes nacionales en el extranjero. Así,
Bartolo, quien crea la terminología entre derecho personal y real, estima que, en
cuestión de herencia, los derechos sobre bienes se deben regir de acuerdo con el lugar
en donde están los bienes.

Escuela francesa: En el siglo XVI, todas las leyes y costumbres eran “reales”, es decir,
estaban exclusivamente basados en principios de la territorialidad. En este ambiente
surge la Escuela Francesa, creada por un señor feudal llamado D'Argentré, quien aboga
por la independiencia de las leyes. Esta escuela propugna la creación de pocas leyes pero
eficaces. Los principales caracteres de esta escuela son los siguientes: Distingue entre
Estatuto Real y Personal. El primero comprende todas las leyes que se refieren o tiene
por objeto los bienes, las cuales sólo tienen efectos en el territorio del Estado que las ha
dictado. El Estatuto Personal está compuesto por las leyes que se refieren a las personas
y que se aplican, por regla general, sólo en el Estado que las ha dictado y
excepcionalmente en el extranjero, especialmente las que se refieren a la capacidad y
al estado civil de las personas. Esta teoría tuvo bastante influnecia en el Código de
Napoleón.
Escuela holandesa: Tiene su origen en los Países Bajos (Holanda y Bélgica),

conformadaos por variar ciudades industriales que tenían relaciones comerciales entre
sí, pero independientes en sus costumbres y leyes locales. Ellas aceptaron las ideas de
D'Argentré y aún más, las exageraron. La Escuela establece que todas las leyes son
reales, formulando así el principio que se conoce con el nombre de la territorialidad
absoluta de las leyes, el que hacían descansar en la soberanía e independencia de los
Estados. Con este principio hacían imposible la aplicación de las leyes extranjeras y en
consecuencia determinaba el casi absoluto desconocimiento de los actos y contratos
celebrados entre los individuos de un Estado con los de otros Estados. Sostenían además
que la justicia excepcionalmente podía aplicar las leyes personales de cada individuo en
materia de capacidad y estado civil en virtud de la "cortesía internacional". A primera
vista podemos ver, que esta Escuela no supo conciliar la independencia y soberanía
mutua de los Estados y que el concepto de la "cortesía internacional" no tiene nada de
jurídico v por el contrario, es vago e impreciso quedando entregada su apreciación
exclusivamente al criterio cambiante de los jueces. Sus pincipales representantes son
Juan y Pablo Voet y a Hubert.
En la edad moderna se distinguen cinco doctrinas: Anglo-Americana, Italiana moderna,

Alemana, Francesa de Pillet, y, Francesa de Lainé. La Anglo-Americana, desarrollada por
Sotey, da importancia al factor de conexión llamado territorio y así establece el principio

de que las leyes sólo pueden tener efecto en el país en que se dicten. La Italiana
moderna, sostiene que el derecho es personalista, ya que las leyes son hechas para los
hombres, a quienes debe seguirlos donde quiera que estos vayan. La Alemana, de
Savigny o del domicilio: el Derecho no está determinado ni por el territorio ni por la
nacionalidad, sino por el domicilio. Así, cada persona tiene su derecho propio, y en
materia, de obligaciones regirán las leyes del domicilio del causante: los pleitos estarán
regidos por la ley del domicilia del deman. La Francesa de Pillet, sostiene que es
necesario sacrificar uno de estos dos caracteres o principios: Generalidad o permanencia
de la ley: o son las leyes más generales y menos permanentes; o son más permanentes
y menos generales: El fin social de las leyes puede tener por objeto: a) la protección de
las personas; y b) la protección del orden público. Si tienen por objeto la protección de
las personas, se aplicarán en cualquier parte que ellas se encuentren; en consecuencia
estas leyes son de carácter permanente (extra-territoriales). Si tienen por objeto la
protección del orden público, sólo se aplicarán en el territorio del Estado que las dictó,
serán territoriales por tener carácter de generales.
2.2 Subtema 2: Definición, Objeto, características y

ámbito de estudio
Definición
El DIP puede definirse como la rama del derecho privado que tiene como finalidad
dirimir los conflictos de legislación, de jurisdicción y de nacionalidad y establecer la
condición jurídica de los extranjeros en un determinado terrritorio.
El derecho privado es netamente civil y económico, y norma las relaciones entre iguales
en cuanto al ejercicio de derechos y obligaciones como personas naturales y jurídicas.
En este sentido, caen en el espectro del derecho privado los asuntos de familia y de
menores, así como los aspectos financieros, tributarios, mercantiles y de contratos.
El DIP lo que hace es dirimir aquellas situaciones que surgen en el derecho privado, pero
entre personas de distintas nacionalidadesm sobre todo cuando entran en conflicto sus

derechos u obligaciones. Corresponde, pues, al DIP “dirimir” en estos asuntos. Y es aquí
en donde radica su objetivo como ciencia del derecho privado.
Objeto
El objeto del DIP (Montero, 2008) es resolver conflictos de leyes que surgen cuando
interviene un elemento extranjero a través de un supuesto de hecho que vincula a dos
o más sistemas legales de vigencias simultáneas.
Características
Según Muñoz (2022), las características principales del DIP son:
a. Es un derecho nacional: Cada Estado tiene sus propias normas de derecho

internacional privado, como fruto de su soberanía. Estas normas son creadas por el
poder legislativo o del poder ejecutivo y su aplicación es obligatoria para los jueces.
b. Es un derecho positivo legislado: No son principios ni reglas generales, tampoco son

abstracciones. Son reglas jurídicas, normas jurídicas que se encuentran inmersas en
distintos códigos, leyes, decretos, reglamentos etc. A mayor abundamiento, las normas
de derecho internacional privado se encuentran inmersas en diferentes instrumentos
jurídicos nacionales, básicamente en el Código Civil, Ley de matrimonio civil, Código
procedimental Civil, Código de Comercio, Decreto Supremo sobre extranjería, etc.
c. Es un derecho que regula las relaciones entre extranjeros relevantes: Pero esta
prerrogativa solo se ejerce a nivel privado, entre personas naturales y jurídicas
pertenecientes a dos o más Estados distintos, quedando la posiblidad que intervengan
alguna normativa de derecho púbico, como en el caso de contratos entre una empresa
petrolera china y el Estado ecuatoriano, en la que existen nacionales chinos como
progenitores de menores ecuatorianos a quienes les deben pensión alimenticia.
d. En general, es un derecho adjetivo: No se trata de un cuerpo “sustantivo” refrendado

por los estos intervinientes, pues estos actúan con sus propias legislaciones. Más bien,
señala el ordenamiento jurídico o procedimiento a seguir que más se ajusta a la solución
del conflicto generado entre nacionales de diversos estados.

Ambito de estudio
García Moreno (2022, pág. 11) señala que la mayoría de los centros educativos siguen
el modelo francés respecto al ámbito de estudio del DIP, a saber:
 Nacionalidad.
 Condición jurídica de los extranjeros.
 Conflictos de leyes.
 Conflictos de competencia judicial o conflictos de jurisdicciones.
Los países anglosajones reducen el ámbito de estudio a los conflictos de leyes y a los
conflictos de competencia judicial, y lo denominan conflict of laws o choice of law. En
Italia o Alemania, estudian únicamente los conflictos de leyes y los otros temas, como
nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros y conflictos de competencia judicial
son objeto de otras materias.
2.3 Subtema 3: Fuentes y Fines
Fuentes
Las fuentes del DIP se dividen en Nacionales e Internacionales.

a. Fuentes nacionales:
Ley: Cmo Ley suprema consta la Constitución de la República del Ecuador, y como leyes
especiales el Código Civil, Ley de Extranjería. Si bien la ley particular o nacional está por
encima de la General o Internacional, la legislación nacional sobre DIP se reduce a lo
establecido en la Constitución, Codigo Civil, Ley de Extranjería y alguno que otro artículo
presente en otros cuerpos legales. Por ejemplo (Alvarado Guzmán, 2019, págs. 80-105):
en la Constitución se regula el tema de la nacionalidad (Art. 6), nacionalidad por
naturalización (Art. 8), los extranjeros (Art. 9), ejercicio de derechos para nacionales
ocmo extrnaeros (Art. 11), migración (Art. 40), etc.;
En el Código Civil: La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes
inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen (Art.
14), ecuatorianos y extranjeros (art. 42) extranjeros y derechos sucesorios ( Art. 1035);

Código Orgánico General de Procesos (COGEP): Araigo (Art. 131);
Ley Orgánica de Movilidad Humana (LOMH): Ciudadanía universal, igualdad ante la ley
(Art. 2), visa (Art. 66), Naturalización (Art. 71)
Código Orgánico Integral Penal (COIP): potestad jurisdiccional (Art. 400), traslado de y
condena de extranjeros (Art. 729);
Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos (COESC): Trato nacional
(Art. 97).
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (CONA): Titularidad de derechos (Art. 15);
Código de Comercio (CCE): Participación en la Bolsa (Art. 66)
Código de la Democracia (CD): particpación ciduadana de extranjeros (Art. 2)
Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ): Ingeso a la función judicial (Art. 55)
Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno: Sujeto psivo (Art. 4).
Jurisprudencia: Por ser muy escasas las leyes es muy importante que haya sentencias
de tribunales sobre materias de derecho internacional privado que vienen a llenar el
vacío. El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la
Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituyó el
asunto de «Wimbledon», un navío inglés fletado por un armador francés para llevar
armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico con Rusia. Este barco fue
detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le permitía el paso por el
canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de Versalles. Planteadas así las cosas, y,
teniendo en cuenta los perjuicios para los interesados, “el asunto fue sometido a la
decisión de la Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra,
declarándose que una regla contractual aventajaba a una disposición unilateral.”.
Doctrina: Es muy importante por la misma razón dada en la jurisprudencia.
b. Fuentes internacionales:

Tratados: sean multilaterales o bilaterales, de los tratados emanan normas materiales
sustantivas o dispositivas que resuelven inmediatamente los problemas de derecho
internacional privado. Respecto de los tratados multilaterales, no han tenido en América
Latina mayor acogida.- Tratado Internacional de compraventa de mercadería: No es
adjetivo, es sustantivo, es decir otorga una solución directa.
Costumbre Jurídica: Expresada en principios o axiomas de DIP que son aplicados por
los Estados para la resolución de conflicto entre particulares, como:
Lex locus regit actum: La Ley del lugar rige el acto. En consecuencia, cualquiera que sea
la nacionalidad de las partes y el lugar en que haya de realizarse el negocio, la ley local
determina las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos.
Lex rei sitae: Rige la ley del lugar donde está el bien. La posesión, la propiedad y los
demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley
del lugar donde se hallen.
Autonomía de voluntad: Son los individuos quienes acuerdan las cláusulas de un
acuerdo, convenio, acto o contrato. Sin embargo, el Estado establece límites a este
derecho, por cuanto pueden existir abusos de poder. Un ejemplo claro es en el derecho
sucesorio o en los estatutos de la creación de compañías, organizaciones sociales, etc.
Lex mercataria: usos y costumbres de los comerciantes.
Convención de las partes: basado en el principio de la autonomía de la voluntad.
Fines
Podemos establecer como fin general la capacidad de dirimir las situaciones de
conflicto de normas entre naciones (intenacionales) respecto al ejercicio de derechos y
obligaciones entre sus ciudadanos.
En su capacidad de dirimir, el DIP busca resolver o solucionar los problemas que surgen
a nivel de legislación, jurisdicción, nacionalidad y de extranjería.
a. Resolver conflictos de legislación: Surge cuando en una controversia de derecho
privado entre dos o más legislaciones , estas se consideran competentes para resolver
el asunto, ofreciendo soluciones contradictorias. Por ejemplo, fallece un un venezolano
teniendo su último domicilio en Ecuador. De acuerdo con la Ley ecuatoriana, el
competente para resolver el asunto es el Estado ecuatoriano, en cambio la ley

venezolana dice que es ella quien tiene esa competencia. En este caso estamos frente a
un conflicto de legislación.
b. Solucionar conflictos de jurisdicción: Surge cuando en un litigio con uno o más
elementos extranjeros relevantes, el juez que está conociendo del asunto debe
determinar si es o no competente para ello, como también determina la forma de hacer
valer una resolución extranjera. (Exequatur) Por ejemplo, se desea hacer valer en
Ecuador una sentencia dictada en Venezuela.
c. Decidir conflictos de nacionalidad: Tanto entre personas naturales como personas
jurídicas. Estos conflictos están resueltos, para los Estados suscriptores del Código
Bustamante. Por ejemplo: Un juez ecuatoriano tiene que determinar los efectos de un
seguro; tiene que primero determinar si el comprador o asegurado es chileno o
colombiano, pues se presenta con ambas nacionalidades.
d. Determinar la condición jurídica de los extranjeros: Todo extranjero que está en
Ecuador tiene una calidad jurídica que implica derechos y obligaciones. La situación del
extranjero está normada en la Ley de Extranjería del 2004 (R.O 454 del 04/nov/2004).
“De conformidad con lo establecido en la Constitución Política de la República, los
extranjeros tendrán los mismos derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones
previstas en la ley” (Art. 2).
2.4 Subtema 4: Relaciones con otras ramas del Derecho

El DIP, en razón de su contenido y fines, guarda relación con algunas ramas del Derecho,
por ejemplo, con el Derecho aduanero, Derecho fiscal, Derecho civil, Derecho laboral,
Derecho mercantil, Derecho administrativo, Derecho penal.
a. Derecho aduanero: La relación que existe con este Derecho es el tener el

conocimiento de como se regula el mercado extranjero si se quiere tener una
participación activa en el mismo Como su nombrelo indica, este orden jurídico decide
qué mercancías y efectos entran al país, esto a través delos impuestos y medidas
arancelarias que deben seguirse, así como de la aplicación de sanciones en caso de
infracción a las normas enunciadas. Y es que a través del derecho aduanero se pueden
implementar instrumentos de protección a la planta productiva nacional como son las

Regulaciones y Restricciones no arancelarias, políticas que combaten prácticas como la
competencia desleal o desequilibrios en la balanza de pagos, etc.
b. Derecho fiscal: La relación recae en que a pesar de ser persona extranjera si radica en
este país o viceversa no se le exime del cumplimiento del deber fiscal como el pago de
los impuestos. En las leyes también, por otra parte, se puede decir que el derecho
internacional tributario diseña el ordenamiento jurídico de las medidas antielusión,
llamadas a evitar la planificación fiscal agresiva; en primer lugar, se distingue el
establecimiento de normas generales antielusión aplicables a transacciones
internacionales en el ordenamiento interno de cada Estado.
c. Derecho civil: El DIP se encarga de las relaciones internacionales entre personasfísicas

o morales como el regula estas mismas haciendo el uso del Derecho civil que se enfoca
en las relaciones individuales entre personas privadas Contempla al Derecho Civil
Internacional. Trata también sobre las relaciones jurídicas entre los estados. Regula el
exequátor (Revestimiento y ejecución de sentencias extranjeras) y la extradición.
d. Derecho laboral: Deben velar por los intereses de los trabajadores que tengan el
deseo o la necesidad de trabajar en algún país extranjero para asi conocer los derechos
y obligaciones a los que están sujetos los trabajadores. Es la protección del trabajo de
los nacionales en el extranjero y de los extranjeros fuera de su patria. Que tiene su raíz
en los derechos internos privados, establece las normas aplicables cuando una misma
relación jurídica se ha originado o desenvuelto bajo distintas soberanías.
e. Derecho mercantil: El DIP tiene como uno de sus fines permitir el comercio
internacional por la cual es de suma importancia el derecho mercantil para lograr el fin
deseado. El Derecho Comercial es de naturaleza internacional, siendo que tomó
formalmente este carácter (de Internacional) en los siglos XVII y XIV y de hecho, gestó
el concepto de Internacionalidad en el Derecho. Nada más recordar la parte histórica
del Derecho Internacional Privado y a los Estatutarios. Esta rama jurídica estudia los
principios y normas aplicables a las relaciones privadas de las personas, cuando se
desenvuelven en un orden espacial extra nacional y contienen elementos extranjeros.

Tutela a la persona fuera de su patria, sin desagregarle del grupo étnico-político a que
pertenece, y determina cuál norma se ha de aplicar cuando entran en conflicto distintos
sistemas legales.
f. Derecho administrativo: Es la respuesta jurídica a todos aquellos problemas que

surgen mediante la internacionalización de la actividad a nivel administrativo. Entre
tantos problemas, que existen a nivel internacional, se encuentra el de la corrupción de
las contrataciones públicas.
g. Derecho penal: El extranjero esta regulado por las leyes del país en que se encuentra
y este sujeto a cualquier pena o sanción que se le dé por infligir cualquiera de las leyes
señaladas.

3. Preguntas de Comprension de la
Unidad
Escriba una respuesta argumentativa a los siguientes interrogantes:
1. ¿Pregunta de comprensión Nro. 1?

¿En qué sentido es importante el estudio del Derecho Internacional Privado?
¿Pregunta de comprensión Nro. 2?
¿Conoce algún problema de derecho Internacional Privado de los últimos 5 años?

Resuma en 5 líneas.

¿Conoce otros prinicipios de Derecho Internacional Privado? Escríbalos y explíque
brevemente.
¿Qué solución daría usted, en base a la Constitución del 2008, respecto a la participación
en las elecciones del 2023 de un extranjero residente en el Ecuador por más de 5 años?
¿Tiene vigencia todavía el Código Sánchez Bustamante?

4. Material Complementario
Los siguientes recursos complementarios son sugerencias para que se pueda ampliar la
información sobre el tema trabajado, como parte de su proceso de aprendizaje
autónomo:
Videos de apoyo:
Historia del DIP: https://www.youtube.com/watch?v=eby4X8SjjsY
Fuentes del DIP: https://www.youtube.com/watch?v=-sB46WVSsnI
Código Sánches de Bustamante: https://www.youtube.com/watch?v=d2tPp81RwNo
Contenido del DIP: https://www.youtube.com/watch?v=z2S86CGDCQk
Bibliografía de apoyo:
Ducker Biggs, F., y Varas Aguire, F. (1943). Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo
1. Santiago de Chile.
Arguas, M., y Lazcano, C. Capítulo XIX del Tratado de Dercho Interncional Privado.
Muñoz Valdéz, P., (2019). Derecho Internacional Privado. Universidad Central de Chile.
Links de apoyo:
https://www.registrocivil.gob.ec/wp-
content/uploads/downloads/2018/03/codigo_de_derecho_internacional_privado_san
chez_de_bustamante.pdf
https://dspace.uazuay.edu.ec/bitstream/datos/8979/1/14624.pdf
https://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/911/1/tdi68.pdf

5. Bibliografía
Alvarado Guzmán, J. (2019). Elementos de conexión del Derecho Internacion Privado, su

dispersión en la legislación ecuatoriana. Cuenca: Universidad del Azuay.
García Moreno, V. (2022). Derecho Conflictual. México DF: Universidad Nacional Autónoma de
México.
Montero, D. (2008). Derecho Internacional Privado.
Muñoz Valdés, P. (2022). Derecho Internacional Privado. Universidad Central de Chile.

UNIDAD 1:
GENERALIDADES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Tema 1:
Abg. Nohely Zambrano Muñoz

Objetivo:
Exponer la naturaleza, características del Derecho

Internacional Privado, así como su aspecto histórico
y normativo.
Derecho Internacional Privado
IUS GENTIUM en Roma
Instrumento que regula las relaciones entre las sociedades,

facilitando el movimiento de personas y el intercambio de
bienes y servicios, fomentando la integración y combatiendo las
actividades transfronterizas ilícitas (OEA)
Término utilizado desde el siglo XIX por Joseph Story, en su

obra "Comentarios sobre el conflicto de leyes, extranjeras e
internas”.
Savigny, Schulz, Maridakis no fue conocido en las ciudades-
estados griegas ni en Roma.
No habían condiciones políticas para un derecho relacionado con
el conflicto de leyes (conflictus legum)
Los pueblos estaban aislados geográficamente.
Siber, Volterra, Wesenberg se presentaba en formas concretas:

otorgar la nacionalidad, resolver conflictos comerciales,
reconocer hijos entre ciudadanos romanos y de otro pueblo.
Grecia clásica
• Teoría del Derecho Helénico: La base el derecho griego, pero existe un

derecho único para los ciudadanos y un derecho único para los
extranjeros.
• Teoría de la Pluralidad: Existen muchas ciudades-Estado y así como
existen cantidad de ciudades-estado existen muchas normas. Cada
ciudad-estado tiene sus propias leyes.
• Existían 3 clases de personas: Polites (ciudadano), Meteco o Perieco
(extranjero residente), y Xenos (Extranjero).
Edad Media
• Siglo XI: Se encuentra el “Codex Secundus” y nace la Escuela de los
Glosadores
• Siglo XII: Surgen 3 de los glosadores más importantes de la época
Acursio, Carolus de Tuco y Azón, son considerados los máximos
glosadores de esta época.
• Siglos XIII y XIV: El máximo exponente es Bartolo de Sassoferrato, es
el padre del derecho Internacional Privado Moderno. Nos habla de 3
principales principios que rigen todas legislaciones:
- Locus Regit Actum: Lugar de la celebración del acto.
- Lex Loci Commissi Delicti: La ley del lugar de la comisión del ilícito o
del delito.
- Lex Loci Solutionis o Executioni: Lugar de la solución o ejecución de
la sentencia.
Edad Contemporánea
• Teorías Supranacionalistas: DIP está por encima del interno.
• Teoría Internacionalistas: DIP en razón a un conjunto o comunidad de
Estados.
• Teoría Universalistas: DIP como una comunidad universal de
personas.
• Teorías Territorialistas: DIP nace y se agota en un principio en el
derecho interno. Lex Fori
• Teorías Autónomas: DIP incluye fuentes nacionales e Internacionales
derivado del conflicto del tráfico jurídico internacional. (Aplicación de
leyes, problemas de idiomas, problemas culturales).
Antecedentes doctrinales: Teoría de los estatutos
Italiana:
• Dividir y subdividir
los cuerpos legales
Francesa
Holandesa
• Diferencia el
• Territorialidad
Estatuto Real del
absoluta de las
Estatuto
leyes
Personal
UNIDAD 1:
Tema 1:

Objetivo:
Exponer la naturaleza, características del Derecho

Internacional Privado, así como su aspecto histórico
y normativo.
Derecho Internacional Privado
IUS GENTIUM en Roma
Instrumento que regula las relaciones entre las sociedades,

facilitando el movimiento de personas y el intercambio de
bienes y servicios, fomentando la integración y combatiendo las
actividades transfronterizas ilícitas (OEA)
Término utilizado desde el siglo XIX por Joseph Story, en su

obra "Comentarios sobre el conflicto de leyes, extranjeras e
internas”.
Savigny, Schulz, Maridakis no fue conocido en las ciudades-
estados griegas ni en Roma.
No habían condiciones políticas para un derecho relacionado con
el conflicto de leyes (conflictus legum)
Los pueblos estaban aislados geográficamente.
Siber, Volterra, Wesenberg se presentaba en formas concretas:

otorgar la nacionalidad, resolver conflictos comerciales,
reconocer hijos entre ciudadanos romanos y de otro pueblo.
Grecia clásica
• Teoría del Derecho Helénico: La base el derecho griego, pero existe un

derecho único para los ciudadanos y un derecho único para los
extranjeros.
• Teoría de la Pluralidad: Existen muchas ciudades-Estado y así como
existen cantidad de ciudades-estado existen muchas normas. Cada
ciudad-estado tiene sus propias leyes.
• Existían 3 clases de personas: Polites (ciudadano), Meteco o Perieco
(extranjero residente), y Xenos (Extranjero).
Edad Media
• Siglo XI: Se encuentra el “Codex Secundus” y nace la Escuela de los
Glosadores
• Siglo XII: Surgen 3 de los glosadores más importantes de la época
Acursio, Carolus de Tuco y Azón, son considerados los máximos
glosadores de esta época.
• Siglos XIII y XIV: El máximo exponente es Bartolo de Sassoferrato, es
el padre del derecho Internacional Privado Moderno. Nos habla de 3
principales principios que rigen todas legislaciones:
- Locus Regit Actum: Lugar de la celebración del acto.
- Lex Loci Commissi Delicti: La ley del lugar de la comisión del ilícito o
del delito.
- Lex Loci Solutionis o Executioni: Lugar de la solución o ejecución de
la sentencia.
Edad Contemporánea
• Teorías Supranacionalistas: DIP está por encima del interno.
• Teoría Internacionalistas: DIP en razón a un conjunto o comunidad de
Estados.
• Teoría Universalistas: DIP como una comunidad universal de
personas.
• Teorías Territorialistas: DIP nace y se agota en un principio en el
derecho interno. Lex Fori
• Teorías Autónomas: DIP incluye fuentes nacionales e Internacionales
derivado del conflicto del tráfico jurídico internacional. (Aplicación de
leyes, problemas de idiomas, problemas culturales).
Antecedentes doctrinales: Teoría de los estatutos
Italiana:
• Dividir y subdividir
los cuerpos legales
Francesa
Holandesa
• Diferencia el
• Territorialidad
Estatuto Real del
absoluta de las
Estatuto
leyes
Personal
Subtema 2: Definición, Objeto, características y
ámbito de estudio
Rama del derecho privado que tiene como finalidad

dirimir los conflictos de legislación, de jurisdicción y de
nacionalidad y establecer la condición jurídica de los
extranjeros en un determinado terrritorio.
Resolver conflictos de leyes que
surgen cuando interviene un
elemento extranjero a través de
Objeto un supuesto de hecho que
vincula a dos o más sistemas
legales de vigencias
simultáneas.
Teorías
Teorías Teorías Teorías
objetivas o
formales publicistas unilateralistas
funcionales
• Toda materia • Relaciones • Fijación de • Ámbito de
regulada por privadas que los límites de aplicación
una norma superan las la espacial de
de DIP sería fronteras de “competenci una ley
incluida un Estado y a legislativa
dentro del se conectan de los
objeto a otro Estados
soberanos”
Características
Derecho
adjetivo
Relaciones
extranjeras
Parte del
derecho
Norma positivo
nacional
Fuentes
Internacionales
• Tratados Internacionales
• Costumbres jurídicas Nacionales
• Lex locus regit actum
• Lex rei sitae
• Autonomía de voluntad
• Lex mercatoria
Ley Jurisprudencia Doctrina

Fines
Resolver
conflictos de
legislación
Determinar la
Solucionar
condición
conflictos de
jurídica de los
jurisdicción
extranjeros
Decidir
conflictos de
nacionalidad
Art. 9.- Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio
ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de
acuerdo con la Constitución. (Constitución, 2008, Art. 9)
Art. 42.- Son ecuatorianos los que la Constitución Política de la República

declara tales. Los demás son extranjeros. (Código Civil, 2005, Art. 42)
Art. 43.- La ley no reconoce diferencia entre el ecuatoriano y el extranjero, en

cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
(Código Civil, 2005, Art. 43)
Art. 190 .- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos
procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en
las que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho,

previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del
Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.
(Constitución del Ecuador, 2008, Art. 190)
Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los
que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje
internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el
Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la

solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por
instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación
de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como
tales o sus nacionales sean parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado

ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda
y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia
internacional. (Constitución del Ecuador, 2008, Art. 422)
UNIDAD 1:
Tema 2:
La norma del Derecho Internacional Privado

Objetivo:
Analizar la metodología de creación y codificación de

la normativa del Derecho Internacional Privado.
Sistemas de Derecho Internacional Privado
Sistema de la cortesía
(comitas gentium)
Sistema de la reciprocidad
diplomática y legislativa
Sistema de la nacionalidad
Sistema jurídico de Savigny
Sistema jurídico de Pillet
Sistema jurídico de Lainé
Sistema del derecho

adquirido
Método en la composición normativa
del Derecho Internacional Privado
Método conflictual
Método de creación (sustancialista)
Método autolimitativo (exclusivista).

Subtema 3: Clases de Normas de Derecho Internacional Privado. El
punto de conexión. Los problemas que plantea el punto de conexión.
Indirectas o de
conflicto
Materiales o
Clases de normas:
directas
De aplicación
inmediata
Normas indirectas
Según la Consecuencia Según el Tipo Legal Según el Punto de Según su Procedencia

Jurídica Conexión
Normas de - Condiciones de un Simples: hay un solo punto Internas: de

Importación: remiten efecto jurídico (ej.: la de conexión. origen estatal.
a un derecho privado capacidad se rige por la Múltiples: Con varios Internacionales o
extranjero. ley del domicilio). puntos de conexión, que Convencionales
Normas de - Efecto jurídico (ej.: los pueden ser:
a) Subsidiarios: un punto
Exportación: declaran efectos personales del
se aplica si fracasa el anterior.
aplicable la ley propia. matrimonio se rigen por la b) Alternativos: todos los
Normas Unilaterales: ley del domicilio). puntos tienen igual jerarquía.
sólo declaran aplicable -Efecto como c) Acumulativos: requieren
el derecho propio. sus condiciones (ej: las coincidencia entre las leyes
Normas Incompletas: obligaciones emergentes señaladas en cada uno de ellos.
remiten al derecho de un delito se rigen por la
propio y al extranjero, ley del lugar donde el
pero con limitaciones. delito se cometió)
Normas
Omnilaterales: son
exhaustivas
Puntos de conexión
Subjetivos o Nacionalidad, estado

personales civil
Reales u objetivos Lex rei sitae
Circunstancias que
Forma: Lex locus regit
unen a una situación
actum
con un sistema jurídico
Circunstanciales o en
relación a los actos
Fondo: autonomía de la
voluntad
Procesal Lex fori

UNIDAD 1
Tema 2
La Norma del Derecho Internacional Privado
ÍNDICE
1. Unidad 1: GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .......................................... 3
Tema 2: La Norma del Derecho Internacional Privado............................................................................. 3
Objetivo: ................................................................................................................................................... 3
Introducción: ............................................................................................................................................ 3
2. Información de los subtemas......................................................................................................... 5
2.1 Subtema 1: Sistemas del Derecho Internacional Privado ............................................................ 5
2.2 Subtema 2: Método en la composición normativa del Derecho Internacional Privado .............. 9
2.3 Subtema 3: Clases de normas de Derecho Internacional Privado. El punto de conexión. Los
problemas que plantea el punto de conexión ........................................................................................ 11
2.4 Subtema 4: La Codificación en el Derecho Internacional Privado……………………………………..…12
3. Preguntas de Comprensión de la Unidad ..................................................................................... 15
4. Material Complementario ........................................................................................................... 16
5. Bibliografía .................................................................................................................................. 17
2
1. Unidad 1: GENERALIDADES DEL
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Tema 2: La Norma del Derecho Internacional Privado
Objetivo:
Analizar la metodología de creación y codificación de la normativa del Derecho

Internacional Privado.
Introducción:
Uno de los problemas que surge en el espectro jurídico es la aplicabilidad de normas
respecto a un determinado caso en los que están involucrados ciudadanos de dos o más
naciones. Por ejemplo: La responsabilidad civil de un avión español que sufre un
accidente aéreo en Qatar, en donde viajaban ecuatorianos para ver jugar a su selección.
A esto hay que añadir que el avión era de fabricación norteamericana. Pero resulta que,
una ecuatoriana de regreso a Ecuador, hace parada en Egipto y se casa con un japonés
en ese país y al cabo de 3 meses se divorcia residiendo en Ecuador.
Los ejemplos anotados nos refieren a un conjunto de relaciones entre privados pero que
tiene como marco la legislación de dos o más naciones, en las cuales , dichos problemas,
tienen solución, aplicando la legislación local respectiva.
Estamos, pues, frente a lo que la Doctrina denomina Derecho Internacional Privado. Más
allá de las discusiones doctrinales respecto a su objeto propiamente dicho, lo cierto es
que sus fronteras, hoy por hoy, se topan con las del Derecho Internacional Público, en
el que los sujetos no son las personas naturales o físicas, sino los Estados, y que estos,
en los tratados bilaterales, han acordado la solución a ciertos problemas de orden civil
y mercantil entre las personas físicas.
Con todo, conviene conocer el veradero objeto de la ciencia del Derecho Internacional
Privado, naturaleza, fines, derechos de nacionales y extranjeros, fundamentos jurídicos,

así como la parte de la competencia procesal y de la tramitología relacionada con los
exhortos y las ejecuciones de sentencias extranjeras.

2.1 Subtema 1: Sistemas del Derecho Internacional
Privado
En base al pincipio de territorialidad, el juez competente para resolver los problemas es
del domicilio de la persona que demanda por el ejercicio de un derecho y debe resolver
en base a la ley nacional vigente. Sin embargo, frente a la concurrencia de legislaciones
extranjeras, por el principio de extraterritorialidad del derecho, el juez ante quien se
presenta la demanda puede ser competente para resolver la litis entre un nacional y un
extranjero, entre dos extranjeros, o sobre un instrumento público o privado (escritura,
acta de matrimonio) extranjero. Estamos frente al conflicto de leyes y de jurisdicciones.
La Doctrina propone algunos sistemas de DIP para la solución de este tipo de conflictos:
Sistema de la cortesia (comitas gentium), Sistema de la recirpocidad diplomática y
legislativa, Sistema de la nacionalidad, Sistema jurídico de Savigny, Sistema jurídico de
Pillet, Sistema jurídico de Lainé, Sistema del derecho adquirido.
Sistema de la cortesía
Denominado también como Comitas Gentium, “Cortesía Internacional” (courtoisie

internationale o Comity of Nations). La locución latina (Pérez Vaquero, 2014) hace
referencia a la “Doctrina y norma de conducta según la cual las leyes de un Estado
pueden recibir aplicación en un Estado distinto y en ciertos casos por atención,
deferencia o benevolencia de éste hacia aquel, por razones de utilidad recíproca”. Esto
es, la administración de justicia de un Estado A reconoce la legislación de un Estado B y
su respectiva aplicación sobre un asunto, pero por mera deferencia. Se la denonima
también “utilitaria”, por cuanto, el Estado que ha recibido la cortesía en otro momento
podría hacer lo mismo con el otro Estado, devolviendo la deferencia.
Sistema de la recirpocidad diplomática y legislativa
Surge en 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discutió la derogación del

derecho a la aubana (derecho del extranjero a la sucesión), como sistema de la

reciprocidad entre Francia y sus colonias y los demás estados, aprobando el siguiente
artículo: «El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la nación a la cual ese extranjero pertenezca». Se sigue
también el principio de la utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los
derechos al extranjero y se admite o no la ley que los concedió, según convenga, o según
sea el interés.
Sistema de la nacionalidad
Llamada también sistema de la escuela italiana moderna de la nacionalidad, Doctrina de

Mancini o escuela italiana moderna de la personalidad, propuesta por Pasquale
Stanislao Mancini (1817-1889) en su estudio “La Nacionalidad como fubdanebtoi del
derecho de gentes” (1851), a la luz del artículo 3º inciso 3 del Código civil francés de
1804, que dice: “Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los
franceses aún cuando residan en país extranjero”. El autor señala la existencia de dos
dimensiones: el mandato y la voluntariedad: el extranjero debe reconcoer que existe la
parte de derecho que lo acompaña siempre y que en el otro país puede realizar los actos
y contratos que a bien tuviere, siempre y cuando respete las leyes del país en donde
esté. De ahí que el derecho del extranjero reposa sobre tres principios: la nacionalidad,
la libertad y la soberanía o independencia política. Es decir, el legislador del pais anfitrión
renocone la “nacionalidad” del extranjero, éste tiene la “libertad” de realizar los actos y
contratos legales, pero que debe sujetarse a la “soberanía” del Estado anfitrión. La
influencia de Mancini se oberva en Fiore (Italia), Laurent (Bélgica), Bevilacqua “Brasil”,
en el Código Civil peruano de 1852, Código Civil italiano de 1865, Código Civil Español de
1888, Código Civil japonés de 1898, Código Civil alemán de 1900; y en el brasileño de
1917.
Sistema jurídico de Savigny
Creada por Federico Carlos von Savigny (1779-1869) en su obra “Sistema de derecho
romano” (1849). El autor sostiene que en una comunidad de derecho entre los
diferentes Estados que constituyen la humanidad, directa o indirectamente, estos no
pueden sustraerse de ella pues es fruto de la evolución de la sociedad. Según el autor,
el principio de la independencia absoluta de los Estados y su soberanía en nada ayuda a

resolver los conflcitos de leyes y jurisdicción, pues niegan la capacidad de los extranjeros
y, de otra, a la exclusiva aplicación del derecho nacional. Con base a estas
consideraciones propone la existencia de una comunidad jurídica entre los pueblos en
la que prevalezca el criterio de la relación jurídica que caracteriza el problema de bienes
y personas entre ciudadanos de diversos Estados, en vez de la ley de cada país. Claro
que al principio tiene limitaciones como el hecho de respetar la ley del país anfitrión
relacionadas con la edad, sexo, poligamia o la prohibición a los judíos de obtener
propiedades, etc. Savigny propone los siguientes principios: a) El derecho civil, el
mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la acción combinada de soberanías
diversas; b) Cada soberanía toma en esa obra común la parte que las necesidades y las
exigencias que el derecho le asignan; c) La competencia de las soberanías debe
apreciarse por el estudio de los tres elementos principales de la vida social: las personas,
los bienes, los actos; y, d) Que esos elementos se ligan y someten a cada soberanía por
dos clases o vínculos: las personas y el territorio.
Sistema jurídico de Pillet
El profesor Antoine Pillet, doctrinario francés, de la Facultad de Derecho de París publicó

en el año 1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general de solución de los
conflictos de leyes en el cual expuso su original sistema. Según este autor las leyes son,
por su naturaleza, territoriales y extraterritoriales. Afirma que, desde el punto de vista
internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad.
Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre a
las personas a las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero cuando
salga de su país y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ahí que la
cualidad llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el jurista
Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley. Seguidamente, la
generalidad se impone como condición de la existencia del orden en las relaciones
privadas de los hombres. Es preciso que todas las personas se sometan a la ley sin
distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin
consideración a su propietario, y que se le subordine los actos jurídicos sin tener en
cuenta el lugar en que han de producir sus efectos. De ahí que la dualidad llamada en
derecho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho

internacional su evidente territorialidad. Sin embargo, del enorme prestigio que ha
tenido el jurista francés Pillet en el campo del derecho, con bastante razón se ha
criticado la solución que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que
beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas ciertamente reúnen ambos
factores, y no es por consiguiente exacto el factor diferenciador introducido por Pillet,
basado en lo que él llama la finalidad social de la ley.
Sistema jurídico de Lainé
Lainé (1857-1926) sostiene que la mejor solución al conflicto de leyes es dividir y

subdividir las diferentes materias e instituciones jurídicas y buscar para cada una de ellas
la solución que esté más conforme con el sentimiento de justicia. Fue este
procedimiento el que permitió obtener los resultados a que llegó la antigua doctrina
italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas por el derecho moderno.
El metodo de Lainé es el usado en la codificación contemporánea en el siglo XX.
Sistema del derecho adquirido
Sistema propio del common law contemporáneo. De acuerdo con esta postura, en el
conflicto de leyes hay que establecer la ley aplicable en la que se crea o extingue un
derecho y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe determinarse el efecto
en el país distinto al que fue creado, esto es en donde el derecho fue adquirido. Si se ha
adquirido el derecho, éste es protegible e invocable en el extranjero siempre y cuando
haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no ha ingresado a una esfera
como derecho de protección no es tutelado. Según el artículo 8 del Código de Derecho
Internacional Privado de 1928 de la conferencia de La Habana (Código de Bustamente),
el “derecho adquirido” (vested rights theory, teoría de los derechos adquiridos) requiere
de dos condiciones: a) Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante una
ley competente; y, b) El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley
competente para adquirir un derecho válidamente. El Inglaterra se asimila el principio
así: todo derecho adquirido en virtud de una ley en un país civilizado es reconocido y
respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la ley pura y
simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.

2.2 Subtema 2: Método en la composición normativa
del Derecho Internacional Privado
Frente al conflicto de leyes, los órganos legislativos pueden optar por algunos métodos
de concretización de normas de DIP (Erick, 1991). A parte del clásico método conflictual,
cada vez es común escuchar metodología pluralista, que aúne y aplique diversos
métodos, entre los cuales podemos mencionar a los siguientes: método de atribución o
de elección (método confrictual), método de creación (sustancialista) y método
autolimitativo (exclusivista).
Método conflictual
Conocido como método de atribución o de elección. En un primer momento se aplicó el
método conflictual, de naturaleza indirecta, pues, el juez del Estado anfitrión del
extranjero relevante, optaba por la legislación que más se acomodaba a las exigencias
del respeto soberano de la ley nacional y al derecho del extranjero o del nacional. En
efecto, frente a la pluralidad de ordenamientos jurídicos respecto a un asunto legal, el
primer problema a resolver es la elección del derecho apicable al caso, pues se estará
frnete al fenómeno jurídico del “conflicto de leyes. Por ejemplo: Dos turistas, uno de
España y otro de Francia deciden casarse en Italia, pero compraron boletos para hacer
turismo en Ecuador. Con el tiempo deciden quedarse en Guayaquil y residir en esta
ciudad. Al cabo de dos años deciden divorciarse y en la audiencia el juez de lo civil debe
decidir, respecto a la disolución conyugal de los bienes, qué ley debe aplicar: la de cada
uno ( España o Francia), del país en donde se casaron (Italia) o del país en donde residen
(Ecuador).
La Doctrina señala que el método tiene presente ciertas características del conflicto de
leyes: a) cada Estado tiene su propia sistema de normas de conflcito; b) la ley nacional y
extranjera están en un mismo nivel de igualdad; c) la solución que ofrece es indirecta (la
cuestión internacional se soluciona desde la ley nacional); d) la solución puede ser rígida,
si el juez elige la ley nacional, o flexible si se decide por la que más se ajuste a la solución
del problema, eligiendo la ley nacional o extranjera.

En este sentido, este método propone como procedimiento dos pasos para la resolución
del conflicto de leyes: a) Punto de partida: el conflicto de ordenamientos jurídicos sobre
un asunto legal; b) Solución de conflicto: elección del ordenamiento jurídico que mejor
resuelva el problema internacional.
Método de creación
Llamado método sustancialista. Es de carácter prevetnivo, pues tiende a crear nuevos
derechos, regulados por normas sustantivas especiales que modo directo establecen las
consecuencias jurídicas sobre un hecho jurídico relevante. De esta manera se norma una
relación internacional sobre una materia específica y sus posibles consecuencias. Se
intenta evitar el conflicto, afrontarlo cuando se da el problema, salir al paso ante la
diversidad de casos que puedan presentarse. El método propone la complementariedad
jurídica en vez de la sustitución del derecho, característica del metodo de elección o de
conflicto.
El método propone clasificar las normas de DIP en: a) estáticas (o de inspiración
nacional): cada Estado crea las normas de derecho privado nacional a las cuales deben
someterse todos; a) normas de inspiración internacional: normas creadas por convenios
o tratados, y , en este sentido, las repaciones privadas internacionales quedan reguladas
por estas supra normas a las cuales han asentido los Estados suscriptores.
Método autolimitativo
Denominado método exclusivista o método de las nomas de aplicación necesaria o
inmediata. Recalca la importancia de las normas de policía, seguridad y de orden público
para salvarguardas la organización polítcia, social y económica del país. Sus
caracteristicas son: a) la norma se aplica de modo directo, inmediato, con prevalencia
sobre las otras leyes, sin tener presente el conflicto entre las leyes; b) las normas son
de inulible observancia, exclusivas (exluyen otra legislación), de naturaleza positiva (lo
escrito en la ley que debe aplcar el juez).
El método es útil cuando se afirma la necesidad de aplicar la ley nacional, Cumplido este
requisito puede aplicarse la ley extrnajera en conflicto.

2.3 Subtema 3: Clases de normas de Derecho
Internacional Privado. El punto de conexión. Los
problemas que plantea el punto de conexión
Clases de normas
La temática de la metología jurídica del DIP nos pone frente a la existencia de tres tipos
de normas: de conflicto, materiales y de aplicación inmediata:
a) Normas indirectas: o llamadas normas de conflicto o de colisión (Doctrina alemana).

Ofrecen una solución indirecta y mediata al probema del derecho privado con elemetno
extranjero relevante. Señalan la legislación en donde se encuentra la solución del
problema. En fin, resuelven los problemas de legislación empleando los llamados
“factores de conexión” o localizadores, ue puede ser Personales: nacionalidad,
domicilio, residencia; Reales: lugar de situación de los bienes; Voluntarios: lugar de
celebración o ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito.
La doctrina ha clasificado las normas indirectas de la siguiente manera:

Según la Según el Tipo Legal Según el Punto de Según su
Consecuencia Jurídica Conexión procedencia
Normas de Donde el tipo contiene Simples: hay un solo punto Internas: de
Importación: remiten las condiciones de un de conexión. origen estatal.
a un derecho privado efecto jurídico (ej.: la
extranjero. capacidad se rige por la Múltiples: Con varios Internacionales o
ley del domicilio). puntos de conexión, que Convencionales
Normas de pueden ser:
Exportación: declaran Donde el tipo contiene
aplicable la ley propia. un efecto jurídico (ej.: los a) Subsidiarios: un punto
efectos personales dl se aplica si fracasa el
Normas Unilaterales: matrimonio se rigen por la anterior: El contrato se
sólo declaran aplicable ley del domicilio). rige por la ley de su
el derecho propio. cumplimiento, sino por la
Donde el tipo legal abarca ley de su celebración.
Normas Incompletas: tanto el efecto como
remiten al derecho sus condiciones (ej: las b) Alternativos: todos los
propio y al extranjero, obligaciones emergentes puntos tienen igual
pero con limitaciones. de un delito se rigen por la jerarquía: Cuando el
ley del lugar donde el testamento de un
Normas delito se cometió) extranjero se otorga según
Omnilaterales: son la ley de su país o de
exhaustivas residencia.

c) Acumulativos:
requieren coincidencia
entre las leyes señaladas
en cada uno de ellos:
Cuando la hipoteca se
resuelve en los países en
donde existen iguales
requisitos para su
cumplimiento.
b) Normas directas. Denominadas como normas materiales. Solucionan de forma

directa e inmediata los conflictos de derecho privado en territorio nacional con un
extranjero relevante. Resuelven los problemas de nacionalidad, jurisdicción y las
condiciones jurídicas de los extranjeros. Un buen ejemplo es la Ley de Extranjería del
Ecuador.
c) Normas de aplicación inmediata. Las que impiden la aplicación del derecho

extranjero competente, dando la potestad al juez para que aplique la ley nacional.
Factores de conexión
Son los elementos esenciales que contiene una norma de conflicto y que permiten
localizar en un determinado ordenamiento jurídico la solución para el problema de
derecho privado con un elemento extranjero relevante.
En la legislación ecuatoriana, al tener primacía la nacionalidad como factor de conexión,

da lugar al conflicto de leyes cuando por ejemplo un argentino (cuyo Estado al cual
pertenece tiene como factor de conexión el domicilio) fallece domiciliado en el Ecuador.
No hay normas de conflicto sin localizador. Se clasifican según tres criterios:
a) Subjetivos o personales. En relación a las personas: Tienen que ver con el domicilio,
residencia y nacionalidad.
b) Objetivos: En relación a los bienes: Rige el principi lex rei sitae: los bienes situados
en un lugar determinado se rigen según la ley de ese país.

c) Circunstanciales. En relación a los actos: Según su forma: Rige el principio lex locus
regit actum (La ley del lugar rige la forma del acto); según el fondo de los actos: se
aplica el principio de autonomía de la voluntad.
d) Con relación a los delitos: El lugar de consumación del delito y el lugar de
perpetración del delito.
e) Desde el punto de vista procesal: El lugar en que se inicia el proceso
2.4 Subtema 4: La codificación del Derecho

Internacional Privado
La codificación del DIP ha pasado por muchas dificultades, a causa, por un lado, de la
defensa de la propia legislación nacional; y, por otra, de la necesidad en un mundo global
de la aplicación de normas universales para el ejercicio de los derechos, sobre todo de
los extranjeros o migrantes. Coello García, citado por Alvarado (2019, pág. 41), se refiere
a dos métodos de codificación: el método nacional y el método internacional.
Método nacional
Cada Estado crea las normas y las agrupa como principios rectores para las decisiones
judiciales en el propio territorio. Un ejemplo claro es el número 6 del artículo 416 de la
Constitución de 2008 del Ecuador, respecto a la ciudadanía universal: “Art. 416.- Las
relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responderán a los intereses del
pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, y en
consecuencia: …Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de
todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como
elemento transformador de las relaciones desiguales entre los países, especialmente
Norte-Sur.”.
Método internacional
Se agrupan las propuestas normativas respecto a problemas jurídicos comunes con el

fin de encontar soluciones universales. Prueba de ello es la elaboración y aprobación de
tratados internacionales, la celebración de reuniones, congresos y la creación de

entidades internacionales, como son las Conferencias Interamericanas sobre Derecho
Internacional Privado- CIDPs en Latinoamérica.
En Latinoamérica, ha existido siempre un afán por codificar un DIP para las naciones
desde México hasta la Patagonia (Fernandez Arroyo, 2015) como los dos primeros
congresos hispanoamericanos, el intento fallido del congreso de jurisconsultos
americanos, resumido en el Tratado de Lima (1877), el Congreso Sudamericano de 1888-
1889, el Congreso de Montevideo de 1939-1940, El código Sánchez Bustamante o Sexta
Conferencia de la Habana de 1928, así como la ultima Conferencia de 1948, a raíz de la
creación de Organización de Estados Americanos OEA, así como de la Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado- CIDIP o Departamento de Derecho
Internacional, que viene trabajando desde 1970. La CIDIP vine programando las
Conferencias Especializadas como reuniones para tratar temas técnicos especiales a
nivel interamericano. Se han celebrado siete CIDIP: ciudad de Panamá, 1975,
Montevideo, 1979; La Paz, 1984; Montevideo, 1989; ciudad de México, 1994; y
Washington, D.C., 2002 y 2009. Los Estados intervinientes han suscrito 26 instrumentos
interamericanos, además de convenciones, protocolos, documentos uniformes y una ley
modelo, de naturaleza de cooperación jurídica y judicial entre los Estados y la seguridad
en las relaciones civiles, de familia, comerciales y procesales, entre otras.

Unidad
¿Qué tipo de norma de DIP (directa o indirecta) es esta?: La sucesión de un de un

ciudadano peruano residente en Ecuador que fallece en Ecuador, pero con bienes en su
pais. La sucesión se realiza en el lugar en donde se sitúa los bienes.
¿Por qué en el sistema autolimitativo es tna importante que el el juez aplique la norma
nacional por encima de la extranjera?
¿En qué sentido se dice que la nacionalidad es un punto de conexión en el conflicto de

leyes intrnacionales?
¿Ha sido útil el trabajo de la CIDIP para dotar a Latinoamérica de una odificación de DIP?

autónomo:
Videos de apoyo:
Factores de Conexión: https://www.youtube.com/watch?v=kWbInTWAqKA
Normas Directas: https://www.youtube.com/watch?v=ETvwo6HaV7k
Normas indirectas: https://www.youtube.com/watch?v=Rqg8XpMG7vw
Problemas de aplicación de las normas:
https://www.youtube.com/watch?v=kTpLhSyovxw
Fernández de Arroyo, D. (2015). Codificación del Dercho Internacional privado en
América Latina (Ámbitos de producción jurídica y orientaciones metodógicas.
Universidad Complutense de Madrid. Madrid.
Links de apoyo:
http://archivodeinalbis.blogspot.com/2014/09/el-principio-de-comitas-gentium.html
http://archivosdipr.8m.net/NORMA%20INDIRECTA.htm
https://eprints.ucm.es/id/eprint/53495/1/5312297645.pdf
https://www.oas.org/es/sla/ddi/derecho_internacional_privado_historia_proceso_cidi
ps.asp

5. Bibliografía
Alvarado Guzmán, J. (2019). Elementos de conexión del Derecho Internacion Privado, su

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Erick, J. (1991). : Métodos para la concretización del orden público en el derecho internacional
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Fernandez Arroyo, D. (2015). La Codificación del Derecho Internacional Privado en América

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Múñoz Valdés, P. (2022). Derecho Internacional Privado. Universidad Central de Chile.
Pérez Vaquero, C. (09 de 2014). Anécdotas y Curiosidades jurídicas/iustopía. Obtenido de

http://archivodeinalbis.blogspot.com/2014/09/el-principio-de-comitas-gentium.html

UNIDAD 2
Tema 1
La nacionalidad
ÍNDICE
1. Unidad 2: LA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA .......................................... 3
Tema 1: La nacionalidad .......................................................................................................................... 3
Objetivo: ................................................................................................................................................... 3
Introducción: ............................................................................................................................................ 3
2. Información de los subtemas......................................................................................................... 5
2.1 Subtema 1: Definición, fundamento jurídico, reglas y sistemas ................................................. 5
2.2 Subtema 2: Nacionalidad de las personas ................................................................................ 10
2.3 Subtema 3: Nacionalidad de las personas jurídicas .................................................................. 12
2.4 Subtema 4: Aspectos de la nacionalidad en el derecho comparado ......................................... 13
3. Preguntas de Comprensión de la Unidad ..................................................................................... 18
4. Material Complementario ........................................................................................................... 19
5. Bibliografía .................................................................................................................................. 20
Bibliografía .......................................................................................................................................... 20
2
1. Unidad 2: LA IDENTIFICACIÓN
DEL SUJETÓ DE LA RELACIÓN
JURIDICA
Tema 1: La nacionalidad
Objetivo:
Identificar los rasgos esencialidades de la nacionalidad como factor de conexión tanto
de las personas naturales como jurídicas.
Introducción:
Al nacer, toda persona adquiere una serie de prerrogativas legales protegidas por la
Constitución y las leyes especiales. Una de estas perrogativas es la nacionalidad,
condición de ser de tal o cual país al nacer en un determinado territorio y en virtiud de
la cual se lo idntifica con un determinado gentilicio: ecuatoriano, peruano, chileno,
colombiano, etc.
Pero la nacionalidad es un concepto que se ha extenido en su alcance epistemológico
hasta el punto de hablarse de nacionalidad por origen, cuando se nace en un determino
terruño, o por naturalización, cuando se la adquiere, habiendo nacido en otro país. Si
esto es comprensible en las personas naturales, físicas, cualquiera de la especie humana,
no es menos cierto que también las personas jurídicas o morales (compañías,
fundaciones, partidos políticos, etc.) poseen nacionalidad, según el lugar en donde
hayan sido constituidas u otros criterios que pudieren aplicarse a valuntad de sus
creadores. Pero por efectos de la nacionalidad son distintos según la legislación que la
protege. Por ello, en algunos países la nacionalidad la conservan incluso los nietos de las
personas que se han afincado en otro pais (la italiana, por ejemplo): en Ecuador, la
nacionalidad, por mandato constitucional, no se pierde ni por matrimonio o disolución
del mismo, ni por adquisión de otra nacionalidad (Cf. Constitución, Art. 6 inc. 2).

2.1 Subtema 1: Definición, fundamento jurídico, reglas
y sistemas
Algunos tratadistas, como García Moreno (1991, pág. 10), consideran que el tema de la
nacionalidad no debe formar parte del estudio del DIP, pues no es un punto de discusión
ya que figura en la Constitución. En el caso del Ecuador, figura en los artículos 6, 7 y 8
de la Constitución. Sin embargo, lo que sí es objeto de estudio del DIP son los conflictos
de nacionalidad, pues la nacionalidad bien puede definirse según el ius sanguinis (según
la sangre, como en Europa), o de acuerdo al ius solis (según el lugar, como en
Latinoamérica, o ambos principios, como en el caso de Chile.
Definición
El término tiene su origen en el vocablo latino natio, nación, y por el sufijo ción, acción
y “efecto de”. La nacionalidad se dice del lugar de nacimiento. Otros lo derivan de
“nascere”, nacer, y de aquí derivaría natio.
La nacionalidad es “el vínculo jurídico y político que liga a una persona natural o jurídica
con un Estado determinado que es origen y garantía de derechos y obligaciones
reciprocas” (Caicedo Castilla, 1960). Es uno de los atributos de las personas naturales y
jurídcias junto con el domicilio, el patrimonio, la capacidad y el estado civil.
La nacionalidad no sólo se predica de las personas naturales o jurídicas sino también de

las cosas, como cuando hablamos de naves y aeronaves “de nacionalidad ecuatoriana”.
Fundamento jurídico
En cada uno de los Estados, el fundamento jurídico de la nacionalidad de una persona

se encuentra en la Constitución y demás leyes especiales, pero también en los tratados
entre Estados y en las resoluciones de organismos internacionales. Dividimos los
fundamentos jurídicos en fuentes nacionales e internacionales.

Fuentes nacionales: En la Constitución del Ecuador, la nacionalidad se encuentra
regulada en los artículos 6, 7, 8 (Asamblea Constituyente, 2008). En ella se define a la
nacionalidad como el “vínculo jurídico político de las personas con el Estado”, que se
obtiene por nacimiento o por naturalización y no se pierde ni por matrimonio, su
disolución o por adquirir otra nacionalidad (Art. 6). El artículo 7 establece a quienes se
los considera nacionales por nacimiento y en el artículo 8 se espcifica quiénes adquieren
la nacionallidad por naturalización.
“Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de
los derechos establecidos en la Constitución. La nacionalidad ecuatoriana es el
vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su
pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador
plurinacional. La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por
naturalización y no se perderá por el matrimonio o su disolución, ni por la
adquisición de otra nacionalidad.
Art. 7.- Son ecuatorianas y ecuatorianos por nacimiento: 1. Las personas nacidas
en el Ecuador. 2. Las personas nacidas en el extranjero de madre o padre nacidos
en el Ecuador; y sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad. 3.
Las personas pertenecientes a comunidades, pueblos o nacionalidades
reconocidos por el Ecuador con presencia en las zonas de frontera.
Art. 8.- Son ecuatorianas y ecuatorianos por naturalización las siguientes
personas: 1. Las que obtengan la carta de naturalización. 2. Las extranjeras
menores de edad adoptadas por una ecuatoriana o ecuatoriano, que conservarán
la nacionalidad ecuatoriana mientras no expresen voluntad contraria. 3. Las
nacidas en el exterior de madre o padre ecuatorianos por naturalización,
mientras aquéllas sean menores de edad; conservarán la nacionalidad
ecuatoriana si no expresan voluntad contraria. 4. Las que contraigan matrimonio
o mantengan unión de hecho con una ecuatoriana o un ecuatoriano, de acuerdo
con la ley. 5. Las que obtengan la nacionalidad ecuatoriana por haber prestado
servicios relevantes al país con su talento o esfuerzo individual. Quienes
adquieran la nacionalidad ecuatoriana no estarán obligados a renunciar a su
nacionalidad de origen. La nacionalidad ecuatoriana adquirida por naturalización
se perderá por renuncia expresa.”.

La normativa especial relacionada con la nacionalidad se encuentran en los artículos 11,
22, 42, 81,61 , 22 del Código Civil (Congreso Nacional, 2005) y la Ley de Naturalización
(Consejo Supremo de Gobierno, 1976), artículos 1, 3, 5, 6, 7,10, 22. Por ejemplo, en el
artículo 42, el Código Civil señala que: “Son ecuatorianos los que la Constitución Política
de la República declara tales. Los demás son extranjeros”.
Fuentes internacionales: El Código Sánchez de Bustamante se refiere a la nacionalidad

en el Art. 9. Pero debemos resaltar otras fuentes (Palma Umaña, 2009), como son:
 Artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): “1.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2- A nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.”.
 Artículo 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(1948): “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le
corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que
esté dispuesto a otorgársela.”.
 Artículo 20 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de
San José, 1969): “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda
persona tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo territorio nació si no
tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad
nidel derecho a cambiarla.”.
 Artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989): “1. El niño será
inscrito inmediatamente después de su nacimineto y tendrá derechos desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad…” (cf. Art.8).
 Artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): “1.
Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color…
origen nacional o social, posición económica o de nacimiento…”.
 Artículo 9 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Dsicriminación contra la Mujer: “1. Los Estados Partes otorgaran a las mujeres
iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su
nacionallidad…”

 Art. 1 de la Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961): “1- Todo
Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su
territorio que de otro modo sería apátrida…”
Reglas y sistemas
La nacionalidad, en el marco del derecho conflictual, es un principio de ubicación, junto

con el domicilio, territorialidad, extraterritorialidad, reciprocidad, por cuanto permite
proteger al individuo desde su nacimiento en una determinada nación que la rodea de
ciertas prerrogativas especiales, como sujeto de derechos consititucionales y de
derechos humanos (a la vida, la integridad personal, acceso a los servicios públicos, la
libertad, etc.).
Ahora bien, es posible que surjan conflictos a la hora de ejercer la nacionalidad en un

determinado país que no sea el de nacimiento e incluso que sea el país en donde se
adquirió la nacionalidad teniendo la propia por nacimiento. En estos casos deben
aplicarse reglas especiales a la luz de los instrumentos legales a aplicarse o de acuerdo
con la clase de nacionalidad que esté en discusión.
Con base al Código Sánchez de Bustamante
a) Cuando la nacionalidad del Estado Juzgador es una de las nacionalidades que está
en controversia. El Código lo denomina “Estado juzgador está interesado”. La solución,
según esta norma, es aplicar la lex fori (ley del país). Por ejemplo, cuando en un juicio
de alimentos, no se sabe si quien otorgó la procuración judicial al abogado está actuando
como norteamericano o ecuatoriano, por cuanto tiene ambas nacionalidades. En este
caso, se aplica la ley de Ecuador, en el sentido que el documento es válido por haberlo
otorgado un dependencia ecuatoriana o norteamericana (notoria).
b) Cuando la nacionalidad del Estado juzgador no es una de las nacionalidades en

conflicto. Como cuando un juez de lo civil debe determinar a qué nacionalidad
pertenece el buque anclado en el puerto marítimo, si es mexicano o chino, para efecto
de validar el contrato de transporte y su ingreso al puerto y sus respectivas actividades.
En estos casos, el juez debe tener presente las instituciones jurídicas de persona natural

y persona jurídica, pues, en el caso anterior, si bien el buque peude ser de México o de
China, su capitán es posible que sea de otra nacionalidad ecuatoriana.
Con base a la especie de nacionalidad
Respecto a la nacionalidad de la persona natural: ante el juez puede presentarse casos

de nacionalidad perdida, recuperada o adquirida o de origen.
 Nacionalidad perdida: Aplica la ley del país al que pertenece la persona que se
presume que ha perdido su nacionalidad: en un problema de sucesión de un
peruano residente en Ecuador, se aplica la ley peruana respecto a los requisitos
de sucesión.
 Nacionalidad recuperada: Se aplica el mismo criterio de la nacionalidad perdida,
como cuando, el contrato de arrendamiento de un ciudadano peruano en
Ecuador hace valer la ley de su país cuando recupera su nacionalidad o
prerrogativas (por ejemplo, habiendo perdido sus derechos ciudadanos por
sentencia en firme a causa de un delito).
 Nacionalidad adquirida: Se aplica el mismo criterio de nacionalidad perdida. Es
decir, si en el proceso civil sobre la creación de una compañía se prueba la
nacionalidad colombiana por naturalización de un español, debe aplicarse la ley
colombiana.
 Nacionalidad de origen: Se aplica la ley de la nacionalidad del domicilio de la
persona. Si en un divorcio, de un matrimonio entre ecuatoriano y una egipcia, se
prueba que el domicilio del demandante (la egipcia) es la ciudad de Guayaquil-
Ecuador, se aplica la ley ecuatoriana.
Uno de los casos típicos es cuando el juez conoce un problema en el que está
involucrada una persona cuya nacionalidad no está en duda y es más tiene su
domicilio en otro país. En este caso no aplica la ley nacional sino la ley del país en
donde tiene su domicilio, como si el demandante de divorcio con una ecuatoraina
tiene sus bienes en EE.UU siendo Miami su domicilio.
Respecto a la nacionalidad de la persona jurídica: La reglas son muy claras en la

legislación ecuatoriana. Por ejemplo:

 Si son Organizaciones sociales, su domicilio está establecido en el Estatuto
aprobado por el Ministerio rspectivo: el domicilio de la corporación, fundación o
asociación es el que consta en el Estatuto aprobado por el Ministerio de Inclusión
Ecnómica y Social MIESS, Ministerio de Educación, Ministerio de Gobierno,
Policía y Culto, etc.
 Si son compañias, es el domicilio constante en la escritura de creación de la
compañía o los criterios que pudieren aplicar los constituyentes o fundadores.
 Las Organizaciones No Gubernamentales ONG y compañías extranjeras
conservan la nacionalidad del domicilio en donde fueron creadas, pero tienen la
obligación de justificar legalmente su presencia y actividad sin fin de lucro o con
fin de lucro en el país, mediante el nombramiento de un apoderado o
representante legal que debe fijar un domicilio epsecífico para futuras
notificaciones.
2.2 Subtema 2: Nacionalidad de las personas

Las personas naturales o físicas, según la Doctrina, adquieren la nacionalidad de cinco
formas: por ius soli, por ius sanguinis, por ius domicili, por matrimonio y por cambio en
la soberanía de territorio.
Nacionalidad de origen
Se refiere nacionalidad por nacimiento, natural o biológico. Se obtiene por nacer en el
territorio de un Estado. Existen dos formas de adquirir la nacionalidad por nacimiento:
ius soli o ius sanguinis.
Ius Soli: Derecho del lugar. La nacionalidad se obtiene de acuerdo al lugar en donde se
nace. Aplica también si la persona nace en buques, aeronaves, aún en el caso de que
estuviera la nave o aeronave fuera del espacio marítimo, aéreo, terrestre, por el
principio de extraterritorialidad.
Ius sanguinis Derecho de sangre. La nacionalidad se obteine según la nacionalidad de
los padres sin importar donde se nazca. Cubre conflictos relacionados con la extradicción
de una nacional embarazadas o el parto prematuro de una mujer en tránsito en otro
país.

Nacionalidad derivada
Llamada también ius domicili, o por el domicilio, o nacionalidad adquirida con

posterioridad al nacimiento. A través de un acto público y soberano, el Estado anfitrión
admite al nuevo nacional. Admite algunas formas:
Nacionalidad por opción: Cuando el extranjero, al cumplir la mayoría de edad, solicita
la nueva nacionalidad;
Nacionalidad por residencia: Cuando el extranjero, habiendo cumplido un determinado
tiempo de estar en el país extranjero está apto para solicitar la nueva nacionalidad;
Nacionalidad por carta de naturalización: Cuando el Estado la concede en casos
excepcionales. El ejemplo icónico es cuando el gobierno español concedió a todos los
extranjeros y sus familiares la nacionalidad española por Carta de Naturalización a los
afectados por los atentados en Madrid el 11 de marzo de 2004.
Nacionalidad Honorífica: Se concede a las personas que se han destacado en funciones
públicas o privadas, avances científicos, situaciones sociales, culurales, etc.
Nacionalidad por matrimonio
Llamada también nacionalidad dependiente o unidad de la nacionalidad de los

cónyuges, en virtud de la cual la mujer adquiría la nacionalidad que tenía el marido. Sin
embargo, a raíz de la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada por parte de
la ONU (1957), se impuso la nacionalidad independiente de la mujer casada.
Nacionalidad de cambio de soberanía

Denominada también nacionalidad adquirida. Se trata de una nacionalidad que depende
de la decisión de un Estado sobre los ciudadanos afincados en un territorio. Admite
algunas formas: 1) Por imposición, en casos de cesiones o anexiones territoriales,
cuando el estado atribuye su nacionalidad son consultar al destinatario; 2) por

atribución de nacionalidad con opción de rechazo, lo que implica en ciertos casos
cambiarse de territorio.
2.3 Subtema 3: Nacionalidad de las personas jurídicas

La nacionalidad de las personas jurídicas se define básicamente de dos formas: 1) Según
el lugar de su constitución: 2) Según el criterio de control. La primera forma establece la
nacionalidad de una fundación o empresa de acuerdo con el domicilio en donde fue
constituida o reconocida como tal por la ley del pais de origen (una empresa mexicana
cnstituida en Chile pero que opera en Ecuador, su nacionalidad es chilena). La segunda
forma se basa en la decisión de la empresa, en un determinado convenio o contrato, de
establecer la nacionalidad según acuerden las partes (una empresa norteamericana con
inversiones en Italia decide que su nacionalidad será Italia para efectos de reclamos
judiciales).
La nacionalidad de las personas jurídicas en el campo del derecho internacional

tradicionalmente se ha analizado a la luz de dos casos emblemáticos resueltos por la
Corte Internacional de Justicia (CIJ) (Mereminskaya, 2005): Caso Barcelona Traction de
1970 y el caso Electrónica Sicula.
En el caso Barcelona Traction (1970), Bélgica pretendía ejercer protección diplomática

de sus nacionales, accionistas de una sociedad anónima constituida en Canadá. La Corte
reafirmó el principio que la nacionalidad de la persona jurídica depende del lugar de su
constitución (ius standi), en este caso de Canadá y la distinción que debe considerarse
en estos casos entre nacionalidad de los socios y nacionalidad de la sociedad. La Corte
reconoció que los accionistas sólo pueden reclamar indemnización por daños derivados
de las violaciones de sus derechos que les correspondan en su calidad de socios. En el
caso Electronica Sicula (ELSI), se había planteado a raíz de la expropiación por parte de
las autoridades italianas de una sociedad constituida bajo las leyes de ese país, pero
cuyas acciones pertenecían en un 100% a una compañía estadounidense. La

nacionalidad de ELSI no se consideró como un tema relevante para la resolución de esta
controversia. La decisión de la CIJ se fundamentó en cuestiones más bien de facto que
jurídicas, pues era suficiente aplicar el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación y un
Protocolo Suplementario suscrito entre las partes, por las cuales no debía afectarse la
inversión extranjera con la expropiación.
Con base al Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados
y Nacionales de Otros Estados (y que no tiene una definición explícita sobre nacionaldad
de sociedades) fue establecido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI) que conoce disputas generadas directamente de una
inversión, entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo
ambos países signatarios del Convenio, y que las partes hayan consentido a someter el
arbitraje al tribunal del CIADI (art. 25.1 del Convenio). En el Art. 25.2.b, seexige que la
persona jurídica 'tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado
parte en la diferencia, dejando a salvo 'amplias facultades' para que las partes lleguen a
un acuerdo respecto del significado del término nacionalidad. Por lo anterior, se debe
aceptar toda definición de nacionalidad basada en un criterio razonable, como el criterio
de control de la empresa, que permite establecer en los contratos o acuerdo desde qué
punto de vista debe estalbecerse la nacionalidad del ente soietario (si se origina en el
lugar del contrato, o del país en donde fue constituida la empresa, etc.).
Otra fuente relacionado con los conflictos internacionales de nacionalidad de las

peronas jurídicas son los Acuerdos de Protección y Promoción de Inversiones, APPIs.
Ecuador es parte de estos acuerdos desde 1994. Básicamente se garantizando al
inversionista un trato no discriminatorio, derecho a las remesas de utilidades al exterior,
una indemnización adecuada en casos de expropiación y la posibilidad de resolver las
eventuales controversias con el Estado receptor en foros arbitrales internacionales.
2.4 Subtema 4: Aspectos de la nacionalidad en el

derecho comparado
La mayoría de los Estados latinoamericanos reconocen la doble nacionalidad, desde
distintos criterios. Aquí un glosario de citas constitucionales (Santos Villarreal, 2009):

 Constitución política de Argentina: “12. Dictar …, leyes generales para toda la
Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina.
 Constitución Política Boliviana: Artículo 141. I. Son bolivianas y bolivianos por
nacimiento, las personas nacidas en el territorio boliviano, con excepción de las
hijas y los hijos de personal extranjero en misión diplomática; y las personas
nacidas en el extranjero, de madre boliviana o de padre boliviano. Artículo 142.
I. Podrán adquirir la nacionalidad boliviana por naturalización las extranjeras y
los extranjeros en situación legal, con más de tres años de residencia
ininterrumpida en el país bajo supervisión del Estado, que manifiesten
expresamente su voluntad de obtener la nacionalidad boliviana y cumplan con
los requisitos establecidos en la ley. II. El tiempo de residencia se reducirá a dos
años en el caso de extranjeras y extranjeros que se encuentren en una de las
situaciones siguientes: 1. Que tengan cónyuge boliviana o boliviano, hijas
bolivianas o hijos bolivianos o padres sustitutos bolivianos. Las ciudadanas
extranjeras o los ciudadanos extranjeros que adquieran la ciudadanía por
matrimonio con ciudadanas bolivianas o ciudadanos bolivianos no la perderán
en caso de viudez o divorcio. 2. Que presten el servicio militar en Bolivia a la edad
requerida y de acuerdo con la ley. 3. Que, por su servicio al país, obtengan la
nacionalidad boliviana concedida por la Asamblea Legislativa Plurinacional. III. El
tiempo de residencia para la obtención de la nacionalidad podrá ser modificado
cuando existan, a título de reciprocidad, convenios con otros estados,
prioritariamente latinoamericanos. Artículo 143. I. Las bolivianas y los bolivianos
que contraigan matrimonio con ciudadanas extranjeras o ciudadanos
extranjeros no perderán su nacionalidad de origen. La nacionalidad boliviana
tampoco se perderá por adquirir una ciudadanía extranjera. II. Las extranjeras o
los extranjeros que adquieran la nacionalidad boliviana no serán obligados a
renunciar a su nacionalidad de origen.
 Constitución de Brasil: Art. 12. Son brasileños: de origen: los nacidos en la
República Federativa del Brasil, aunque de padres extranjeros, siempre que éstos
no estén al servicio de su país; los nacidos en el extranjero de padre brasileño o
madre brasileña, siempre que cualquiera de ellos esté al servicio de la República

Federativa del Brasil; los nacidos en el extranjero de padre brasileño o madre
brasileña, siempre que sean registrados en la oficina brasileña competente o
vengan a residir a la República Federativa del Brasil antes de la mayoría de edad
y , alcanzada ésta, opten en cualquier momento por la nacionalidad brasileña.
naturalizados: los que, en la forma de la ley, adquieran la nacionalidad brasileña
exigiéndose a los originarios de países de lengua portuguesa residencia sólo
durante un año ininterrumpido e idoneidad moral; los extranjeros de cualquier
nacionalidad, residentes en la República Federativa del Brasil desde hace más de
treinta años ininterrumpidos y sin condena penal, siempre que soliciten la
nacionalidad brasileña; 1o. A los portugueses con residencia permanente en el
País les serán atribuidos los derechos inherentes al brasileño de origen, si
hubiese reciprocidad en favor de los brasileños, salvo en los casos pre vistos en
esta Constitución. 2o. La ley no podrá establecer distinción entre brasileños de
origen y naturalizados, salvo en los casos previstos en esta Constitución. 3o. Son
privativos del brasileño de origen los cargos: de Presidente y Vicepresidente de
la República; de Presidente de la Cámara de Diputados; de Presidente del Senado
Federal; de Ministro del Supremo Tribunal Federal; de la carrera diplomática; de
oficial de las Fuerzas Armadas 4o. Será declarada la pérdida de la nacionalidad
del brasileño que tuviese cancelada su naturalización por sentencia judicial, en
virtud de actividad perjudicial al interés nacional; adquiriese otra nacionalidad
por naturalización voluntaria.
 Constitución Política de Chile: Nacionalidad y Ciudadanía. Artículo 10.- Son
chilenos: 1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos
de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la
nacionalidad chilena; 2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en
territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en
línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en
virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º; 3º.- Los extranjeros que
obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, 4º.- Los que
obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los
procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento,

negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un
registro de todos estos actos. Artículo 11.- La nacionalidad chilena se pierde: 1º.-
Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta;
renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado
en país extranjero; 2º.- …3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización,4º.-
Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren
perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en
este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley. Artículo 17.- La calidad de
ciudadano se pierde: 1º.- Por pérdida de la nacionalidad chilena.
 Constitución Política de Colombia: Artículo 96.- Son nacionales colombianos: 1.
Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones:
que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que,
siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre
colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en
territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República. 2.
Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizaci6n,
de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopción; b) Los Latinoamericanos y del Caribe por
nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de
acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como
colombianos ante la municipalidad donde se establecieren y; c) Los miembros
de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación
del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por
nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional
colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los
nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de
origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana
podrán recobrarla con arreglo a la ley. (Artículo modificado por Acto Legislativo
1/2002). Artículo 97.- El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de
nacional, que actúe contra los intereses del país en guerra exterior contra
Colombia, será juzgado y penado como traidor. Los colombianos por adopción y

los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrán ser obligados a tomar las
armas contra su país de origen; tampoco lo serán los colombianos nacionalizados
en país extranjero, contra el país de su nueva nacionalidad.
 Constitución Política de Cuba: Artículo 32o.- Los cubanos no podrán ser privados
de su ciudadanía, salvo por causas legalmente establecidas. Tampoco podrán ser
privados del derecho a cambiar de ésta. No se admitirá la doble ciudadanía. En
consecuencia, cuando se adquiera una ciudadanía extranjera, se perderá la
cubana. La ley establece el procedimiento a seguir para la formalización de la
pérdida de la ciudadanía y la formalización de la pérdida de la ciudadanía y las
autoridades facultadas para decidirlo.

Unidad

¿Esta de acuerdo con que el Ecuador otorgue la nacionalidad honorífica a un deportista
extranjero?

Una extranjera se casa en Ecuador con un ecuatoriano. Al cabo de dos años deciden
divorciarse. ¿La extranjera pierde la nacionalidad ecuatoriana?

Una empresa petrolera con domicilio en México demanda a Ecuador, por
incumplimiento de Contrato. ¿Cuál es su domicilio para efecto de arbitraje o demanda
penal por daños al medio ambiente?

¿Cuándo el Estado ecuatoriano concede la nacionaliadad por origen?

¿Cuándo el Estado ecuatoriano concede la nacionalidad por naturalización?

autónomo:
Videos de apoyo:
Pérdida de nacionalidad: https://www.youtube.com/watch?v=KPNEu7IsBI8
Doble nacionalidad: https://www.youtube.com/watch?v=4acb1hbmFM0
Nacionalidad por naturalización: https://www.youtube.com/watch?v=GiaHayLYorI
NAcionalildad personas jurídicas: https://www.youtube.com/watch?v=SH3ZRyobpGQ
García Moreno, V. (1991). Derecho Conflictual. Ciudad de México: Instituo de
Investigaciones Científicas.
Mereminskaya, E. (julio de 2005). Nacionalidad de las personas jurídicas en el Derecho

Internacional. Revista de Derecho, XVIII(1), 145-170.
Links de apoyo:
http://www.dspace.uce.edu.ec/bitstream/25000/5365/1/T-UCE-0013-Ab-381.pdf
http://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/910/1/tdi67.pdf
https://dspace.unl.edu.ec/jspui/bitstream/123456789/14930/1/TESIS%20FINAL%20M
ARCO%202.pdf

5. Bibliografía
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Congreso Nacional. (2005). Código Civil del Ecuador, Codificación No. 2005-010 R.O 506
de 22/mayo 2015. Quito.
Consejo Supremo de Gobierno. (1976). Ley de Naturalización No. 276 de abril de 1976.
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García Moreno, V. (1991). Derecho Conflictual. Ciudad de México: Instituto de

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Palma Umaña, I. (2009). La negación del derecho a la nacionalidad y sus consecuencias.

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Humanos. Universidad de Costa Rica.
Santos Villarreal, G. (2009). Doble Nacionalidad. Marco Conceptual y Derecho

Comparado en América Latina. Méixco DF: Subdirección Política Exterior.

UNIDAD 2:
LA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO DE LA
RELACIÓN JURÍDICA
Tema 1:
La nacionalidad

Objetivo:
Identificar los rasgos esencialidades de la

nacionalidad como factor de conexión tanto
de las personas naturales como jurídicas.
Nacionalidad
Ius sanguinis; Ius

Vocablo latino Vínculo jurídico y soli; Ius domicili;
natio, nación, y político existente por matrimonio;
por el sufijo ción, entre un Estado y por cambio en la
acción y “efecto los miembros del soberanía de
de”. mismo. territorio.
Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y
gozarán de los derechos establecidos en la Constitución.
La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las

personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de
las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador
plurinacional.
La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por

naturalización y no se perderá por el matrimonio o su disolución, ni
por la adquisición de otra nacionalidad. (Constitución, 2008, Art. 6)
Art. 7.- Son ecuatorianas y ecuatorianos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el Ecuador.
2. Las personas nacidas en el extranjero de madre o padre nacidos en el
Ecuador; y sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad.
3. Las personas pertenecientes a comunidades, pueblos o nacionalidades
reconocidos por el Ecuador con presencia en las zonas de frontera.
(Constitución, 2008, Art. 7)
Art. 8.- Son ecuatorianas y ecuatorianos por naturalización las siguientes
personas:
1. Las que obtengan la carta de naturalización.
2. Las extranjeras menores de edad adoptadas por una ecuatoriana o
ecuatoriano, que conservarán la nacionalidad ecuatoriana mientras no
expresen voluntad contraria.
3. Las nacidas en el exterior de madre o padre ecuatorianos por
naturalización, mientras aquéllas sean menores de edad; conservarán la
nacionalidad ecuatoriana si no expresan voluntad contraria.
4. Las que contraigan matrimonio o mantengan unión de hecho con una
ecuatoriana o un ecuatoriano, de acuerdo con la ley.
5. Las que obtengan la nacionalidad ecuatoriana por haber prestado servicios
relevantes al país con su talento o esfuerzo individual.
Quienes adquieran la nacionalidad ecuatoriana no estarán obligados a
renunciar a su nacionalidad de origen.
La nacionalidad ecuatoriana adquirida por naturalización se perderá por
renuncia expresa. (Constitución, 2008, Art. 8)
Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad. (Declaración Universal de los
Derechos Humanos, 1948, Art. 15)
Artículo 19:
“Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le
corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier
otro país que esté dispuesto a otorgársela”. (Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948)
Artículo 24: “Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.

(Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos,1966, Art. 24)
Artículo 20: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla” (Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San
José, 1969, Art. 20)
Artículo 7:
“1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derechos desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de
conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan
contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.
(Convención sobre los Derechos del niño, 1989, Art. 7)
Efectos de la nacionalidad
4. Habilita para
obtener la
protección
3. Habilita para diplomática del
obtener pasaporte, propio país, en
retornar al país y ciertos casos en
2. Habilita para en caso de que los derechos
desempeñar las indigencia para ser de las personas
funciones públicas repatriado por el son lesionados en
1. Confiere a o algunas de ellas, Estado. el extranjero.
determinadas así como para
personas los ejercer
derechos políticos determinados
y señala sus derechos o
deberes militares. actividades que
generalmente
están vedadas a
los extranjeros.
Reglas y sistemas
De acuerdo al Cuando la nacionalidad del Estado Juzgador es una de las

Código nacionalidades que está en controversia: lex fori
Sánchez
Bustamante
Cuando la nacionalidad del Estado juzgador no es una de las
nacionalidades en conflicto: condiciones
Especie de Perdida
nacionalidad
Recuperada
Adquirida
De origen
Art. 3.- Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las
garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada
Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
I.- Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su

nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas
personales o de orden público interno.
II.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no
nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público
internacional.
III.- Las que se aplican solamente mediante la expresión, la

interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna
de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. (Código Sánchez
de Bustamante, Art. 3)
Nacionalidad de las personas jurídicas
De constitución De control:
Nacionalidad para
Domicilio donde fue
efectos
constituida
contractuales
Convención de La Haya de 1930 concerniente a
Ciertas cuestiones relativas a los conflictos de
leyes sobre la nacionalidad
Artículo 1: Si bien corresponde a cada Estado determinar bajo su

propia ley quienes son sus nacionales […] esta ley será reconocida
por los otros Estados en la medida en que sea compatible con las
convenciones, normas consuetudinarias y los principios generales
reconocidos en el derecho internacional
Límites de la nacionalidad
1. Un Estado no puede imponer su nacionalidad en contra de la voluntad de la persona

interesada, como lo demuestra la jurisprudencia internacional referida a la naturalización
forzosa de la mujer por matrimonio.
2.Para el otorgamiento de la nacionalidad, el Estado debe tener en cuenta la existencia de un

vínculo efectivo con el interesado. Esto ha quedado claramente establecido en la
jurisprudencia internacional y específicamente en el caso Nottebohn, resuelto por la Corte
Internacional de Justicia en 1945, la cual expresa en uno de sus Considerandos que según la
práctica de los Estados, las sentencias arbitrales y judiciales y las opiniones doctrinales, la
nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene como sustento un hecho social de adherencia, un
vínculo genuino de existencia, de intereses, de sentimientos, conjuntamente con la existencia
de deberes y derechos recíprocos. La Corte sentenció que Guatemala no estaba obligada a
reconocer la nacionalidad conferida por Liechtenstein a Nottebohn en tales circunstancias.
3.Finalmente, los Estados no pueden arbitrariamente privar de la nacionalidad a un individuo

sin violar los derechos humanos reconocidos de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas en su artículo 15.2
Conflictos de la nacionalidad
Positivos • Concurrente
Negativos • Inexistente
Conflictos positivos
Cuando una misma persona posee dos o más nacionalidades»; cuando esta persona, sujeto de un
Estado, según sus normas, es al mismo tiempo sujeto de otro Estado e incluso de otros Estados, según
las leyes de este o estos Estados
Juez de la misma nacionalidad
• Art. 2: El individuo que posee dos o más nacionalidades podrá ser considerado por cada uno de
los Estados cuya nacionalidad se le atribuya como su nacional
Juez de nacionalidad extranjera
• Art. 5: Al interior de un tercer Estado, una persona que tiene más de una nacionalidad será
tratada como si tuviera una sola. Sin perjuicio de la aplicación de su ley en materia de condición
personal y de cualquier convención vigente, las autoridades del tercer Estado deberán de las
nacionalidades que esta persona posea reconocer exclusivamente, cualquiera entre, la
nacionalidad de la que es habitual y principalmente residente, o la nacionalidad del país que de
acuerdo a las circunstancias parece de hecho estar más íntimamente vinculado
Casos emblemáticos
Caso Canevaro Caso Nottebohm Caso Mergé

Conflictos negativos
Apátrida es aquel que no tiene ninguna nacionalidad y en

consecuencia no puede solicitar la protección diplomática
de ningún Estado, puede ser expulsado de todos los
países, no tiene derecho a ingresar a ningún país, está
totalmente privado de derechos políticos y tratado siempre
de la forma más desfavorable.
UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO USFQ
Colegio de Jurisprudencia
Análisis del derecho extranjero en Ecuador, entre la aplicación de

oficio o la mera petición de parte: una cuestión olvidada en la
legislación ecuatoriana.
.
Andrea Gabriela Luna Sabay
Jurisprudencia
Trabajo de fin de carrera presentado como requisito

para la obtención del título de Abogada
Quito, 9 de abril de 2021

© DERECHOS DE AUTOR
Por medio del presente documento certifico que he leído todas las Políticas y
Manuales de la Universidad San Francisco de Quito USFQ, incluyendo la Política de
Propiedad Intelectual USFQ, y estoy de acuerdo con su contenido, por lo que los derechos
de propiedad intelectual del presente trabajo quedan sujetos a lo dispuesto en esas
Políticas.
Asimismo, autorizo a la USFQ para que realice la digitalización y publicación de
este trabajo en el repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Educación Superior del Ecuador.
Nombres y apellidos: Andrea Gabriela Luna Sabay
Código: 00135365
Cédula de identidad: 1726233420
Lugar y fecha: Quito, 9 de abril de 2021
II
ACLARACIÓN PARA PUBLICACIÓN
Nota: El presente trabajo, en su totalidad o cualquiera de sus partes, no debe ser
considerado como una publicación, incluso a pesar de estar disponible sin restricciones a
través de un repositorio institucional. Esta declaración se alinea con las prácticas y
recomendaciones presentadas por el Committee on Publication Ethics COPE descritas
por Barbour et al. (2017) Discussion document on best practice for issues around theses
publishing, disponible en http://bit.ly/COPETheses.
UNPUBLISHED DOCUMENT
Note: The following capstone project is available through Universidad San Francisco de
Quito USFQ institutional repository. Nonetheless, this project – in whole or in part –
should not be considered a publication. This statement follows the recommendations
presented by the Committee on Publication Ethics COPE described by Barbour et
al. (2017) Discussion document on best practice for issues around theses publishing
available on http://bit.ly/COPETheses.
III
Análisis del Derecho Extranjero en Ecuador, entre la aplicación de oficio o la mera
petición de parte: una cuestión olvidada en la legislación ecuatoriana1
Analysis of Foreign Law in Ecuador, ex officio application of a law or mere request

of party: A forgotten question in Ecuadorian legislation
Andrea Gabriela Luna Sabay2

andreitalunasabay@hotmail.com
RESUMEN ABSTRACT
El trabajo expone el análisis de la This thesis presents the application of

aplicación del derecho extranjero en foreign law in Ecuador. The researcher
Ecuador. Para ello se revisaron las teorías used theories that sustain what its legal
que sustentan cuál es su naturaleza nature is, determining whether it is a legal
jurídica, ya que, de la determinación como or factual issue, which becomes the
una cuestión jurídica o fáctica, que es el parameters in which an Ecuadorian judge
parámetro que el juez ecuatoriano debe must work. This depends on whether it is
seguir; depende si se aplica de oficio o a applied ex officio or at the request of a
petición de parte. Se expuso que en party. It is set forth that in Ecuador,
Ecuador el derecho extranjero es un foreign law is a legal fact, but current
hecho, pero, instrumentos internacionales international instruments of Private
de Derecho Internacional Privado International Law provide that it is a legal
vigentes disponen que es un derecho. Es right. It is logical that it would refer to the
lógico que se remita al principio de principle of normative hierarchy, but in
jerarquía normativa, aunque, en la práctica practice its application is omitted. Finally,
se omite su aplicación. Finalmente, bajo el under the comparative method of Latin
método comparativo de normativa, American regulations, jurisprudence, and
jurisprudencia y doctrina latinoamericana, doctrine, which show that the legislations
que demuestra que las legislaciones han have adopted the intermediate theory,
preferido adoptar la teoría intermedia, (observing international treaties), Ecuador
observando la prevalencia de los tratados should adopt the mixed system, so that the
internacionales, el Ecuador debería application of foreign law is used in the
adoptar el sistema mixto para que la specific case presented.
aplicación del derecho extranjero se
analice en el caso concreto.
1
Trabajo de titulación presentado como requisito para la obtención del título de Abogado. Colegio de
Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Dirigido por Jaime Vintimilla Saldaña
2
© DERECHOS DE AUTOR: Por medio del presente documento certifico que he leído la Política de
Propiedad Intelectual de la Universidad San Francisco de Quito y estoy de acuerdo con su contenido, por
lo que los derechos de propiedad intelectual del presente trabajo de investigación quedan sujetos a lo
dispuesto en la Política. Asimismo, autorizo a la USFQ para que realice la digitalización y publicación de
este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la
Ley Orgánica de Educación Superior.
1
PALABRAS CLAVE KEYWORDS
Derecho Internacional Privado, derecho Private International Law, foreign law,

extranjero, hecho, derecho, aplicación legal fact, legal right, mixed legal system.
intermedia.
Fecha de lectura: 13 de mayo de 2021

Fecha de publicación: 13 de mayo de 2021
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.- 2. MARCO NORMATIVO.- 2.1. NORMATIVA
INTERNACIONAL VIGENTE.- 2.2. NORMATIVA DOMÉSTICA.- 3. ESTADO DE
LA CUESTIÓN.- 4. TEORÍAS.- 5. CONSIDERACIONES GENERALES.- 6.
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.- 6.1.
NATURALEZA O CALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO.- 6.1.1. TEORÍAS
REALISTAS.- 6.1.2. TEORÍAS JURÍDICAS.- 6.2. APLICACIÓN DEL DERECHO
EXTRANJERO.- 6.2.1. APLICACIÓN EX PETITA PARTE.- 6.2.2. APLICACIÓN EX
OFFICIO.- 6.2.3. APLICACIÓN INTERMEDIA.- 7. EL DERECHO EXTRANJERO
EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.- 7.1. REGULACIÓN INTERNA.- 7.2.
REGULACIÓN CONVENCIONAL. - 8. LEGISLACIÓN COMPARADA. - 9.
CONCLUSIONES.
2
1. Introducción.
En Ecuador la aplicación del derecho extranjero tiene dos realidades, lo que

acarrea que su tratamiento procesal actual tenga una consecuencia; o bien su aplicación
de oficio o bien a petición de parte. La razón se presenta porque en el derogado Código
de Procedimiento Civil3 se regulaba la naturaleza y el tratamiento procesal de la ley
extranjera, siendo el precedente de la actual regulación. En igual sentido, el Ecuador
ratificó en 1982 varios instrumentos internacionales en relación con el derecho aplicable,
es decir, que igualmente se tiene una regulación a nivel de tratados.
El Código Orgánico General de Procesos, COGEP4, contiene normas que regulan
la materia de Derecho Internacional Privado, DIPR5, ya que el Ecuador posee el modelo
de dispersión normativa, pero cabe recalcar que por tal dispersión no es el único cuerpo
normativo que lo hace. El COGEP en su artículo 162 establece que el derecho extranjero
es una cuestión fáctica, es decir, un -hecho-, y en esa medida debe ser alegado o pedido
por las partes. No obstante, instrumentos internacionales de DIPR ratificados por el
Ecuador, obligan al juez y a los tribunales a aplicar el derecho extranjero de oficio pues
lo consideran como un -derecho- vigente.
Este antecedente genera incertidumbre e inseguridad jurídica, impidiendo la
adecuada solución de los desacuerdos derivados de las relaciones privadas
internacionales. Por ejemplo, si las partes firmaron un contrato en el que pactaron un
derecho extranjero y se deriva una controversia ¿qué haría un juez ecuatoriano?, ¿aplicar
de oficio o a petición de parte la ley extranjera?, y si las partes han omitido dicha mención
¿no se debe aplicar esa ley?
Respecto de este tema particular se ha discutido de manera muy escasa, evitando
que exista una clara aplicación del derecho extranjero por parte de los operadores de
justicia, estableciéndose la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuáles son los
parámetros que el juez o autoridad administrativa ecuatoriana debería seguir para la
aplicación del derecho extranjero?
La metodología empleada para el desarrollo de esta investigación es de tipo
deductiva pues, exige analizar conceptos generales del derecho extranjero e incluso sus
limitaciones. De igual modo, se requiere de una metodología doctrinaria y teórica sobre
3
Artículo 189, Código de Procedimiento Civil [Derogado], R.O. Suplemento 58, 12 de julio 2005.
4
Código Orgánico General de Procesos, [COGEP], R.O. Suplemento 506, de 22 de mayo de 2015,
reformado por última vez el 23 de febrero de 2021.
5
Abreviatura conocida y aceptada para la materia de Derecho Internacional Privado.
3
su interpretación y aplicación puesto que influye en su tratamiento procesal. Por último,
es menester utilizar el método comparativo observando legislaciones de países como
Argentina y Uruguay ,ya que como se verá en sus leyes o códigos especializados, uno de
los pilares del DIPR que es el derecho aplicable, resulta ser el tema inicial.
Por lo mencionado, el presente artículo pretende exponer la realidad de la
aplicación del derecho extranjero en Ecuador, en primer lugar, a la luz de teorías que
sustentan que el derecho extranjero es un derecho vigente y como tal debe ser aplicado
de oficio y modo idéntico, así lo establecen instrumentos internacionales de DIPR
ratificados por el Ecuador y; en segundo lugar, aquellas teorías que respaldan la
aplicación por invocación de las partes.
2. Marco Normativo.
2.1. Normativa convencional vigente.
Entre la normativa internacional sobresalen, la Convención Interamericana sobre

normas generales de Derecho Internacional Privado, CIDIP II6, la cual se aplica a los
Estados parte, igualmente, el Código de Sánchez Bustamante7 que contiene normas
comunes que regulan las relaciones jurídico-privadas de los Estados que son parte del
tratado. Estos instrumentos internacionales vigentes en Ecuador ratifican la aplicación del
derecho extranjero de oficio.
También, la Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del
derecho extranjero8, que establece los medios de prueba idóneos para probar la vigencia,
validez y contenido del derecho extranjero. Se menciona específicamente esta norma ya
que esta CIDIP regula aspectos de derecho procesal internacional y tiene como objetivo,
establecer “reglas de cooperación internacional entre los Estados Parte en la obtención de
elementos de prueba e información acerca del Derecho de cada uno de ellos”9.
2.2. Normativa doméstica.
6
Artículo 2, Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado: CIDIP
II, Montevideo, 8 de mayo de 1979, ratificada por el Ecuador el 18 de mayo de 1982.
7
Artículo 8, Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, La Habana, 20 de febrero
de 1928, ratificado por el Ecuador 31 de mayo de 1933.
8
Artículo 3, Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero,
Montevideo, 8 de mayo de 1979, ratificada por el Ecuador el 11 de mayo de 1982.
9
Departamento de Derecho Internacional Privado, Organización de Estados Americanos 2014, “Resumen
CIDIP II”, acceso martes 26 de febrero de 2021, http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-
pruebaderechoext_sumario.htm
4
Adicionalmente, a nivel constitucional el artículo 42510 impone la jerarquía
normativa, donde claramente se evidencia que los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Ecuador, se aplican inmediatamente después de la norma suprema.
Como segundo punto, en cuanto a normativa interna, se analizará el artículo 162 del
Código Orgánico General de Procesos, COGEP, el cual dispone la necesidad de prueba
de los hechos alegados por las partes, estableciéndose el tratamiento que este cuerpo
normativo le da al derecho extranjero.
3. Estado de la Cuestión.
En lo referente a la revisión de la literatura, como punto de partida, Federico

Carlos Von Savigny en 1849 desarrolló el fundamento jurídico de la extraterritorialidad
del derecho. El autor explicó que existe una “comunidad de derecho o comunidad jurídica
de las naciones”11, en la que los pueblos de todo el mundo tienen un mismo grado de
civilización, por ende, comparten comportamientos, costumbres y convicciones jurídicas
similares o universales12.
Por consiguiente, bajo la perspectiva de la extraterritorialidad de las leyes,
Savigny dice que a una relación jurídica se debe aplicar la regla de solución del lugar y
el “(…) derecho más adecuado, más conforme a su naturaleza esencial y propia”13. La
regla de solución puede ser el derecho de un país diferente al derecho del foro del juez
que conoce la causa, traduciéndose en la concepción moderna de que el derecho
extranjero es un derecho y su aplicación es de oficio.
Seguidamente, Werner Goldschmidt, mediante las dimensiones nomológica,
dikelógica y sociológica, manifestó que para que una relación privada pertenezca al
10
Constitución de la República del Ecuador, R.O. 449, 20 de octubre de 2008, reformada por última vez el
25 de enero de 2021.
11
Friedrich Karl von Savigny, Sistema de Derecho Romano Actual (Madrid: F, Góngora y Compañía,
1879), 40, último acceso el 27 de febrero de 2021,
https://books.google.com.ec/books?id=8I9rO3ATDYwC&pg=PA5&source=kp_read_button&redir_esc=
y#v=onepage&q&f=false
12
Ver, Adriana Margarita Porcelli, “Análisis de la Aplicación del Derecho Extranjero a la luz de las
disposiciones generales del Derecho Internacional Privado en el Nuevo Código Civil y Comercial
Argentino”, Revista Quaestio Juris vol.10 (2017): 1793-1827. 11, doi:
https://doi.org/10.12957/rqi.2017.27527
13
Luciana Scotti, Manual de Derecho Internacional Privado, Ed. 1era (Buenos Aires: Thomsom Reuters
– La Ley S.A., 2017), 52.
5
ámbito internacional, debe partir de un elemento de extranjería, del cual deriva el
problema de si debe aplicarse el derecho propio o un derecho extranjero14.
Luego afirmó, que cuando la norma de conflicto te lleva aplicar derecho foráneo,
se tiene que respetar el elemento extranjero, así expuso “(…) el medio del que disponemos
para rendir el debido respeto a la extranjería del caso, es la llamada- aplicación del
Derecho extranjero. Aplicando, pues, en nuestro país Derecho Privado extranjero, este
resulta extraterritorial”15, es decir, se aplican normas de un ordenamiento extranjero tal
como lo harían los jueces de ese Estado. No obstante, también enunciaba que el principal
freno para evitar la aplicación de ese derecho es el orden público.
Por su parte, Cecilia Fresnedo de Aguirre, enfatiza que el supuesto básico para la
aplicación del derecho extranjero es que exista un sistema o método de conflicto y que la
“(…) norma de conflicto aplicable se remita a él”16. En otras palabras, la norma de
conflicto determina a través del punto de conexión cuál derecho, el nacional -DIPR- o el
extranjero, se debe aplicar para la regulación y solución de la situación privada
internacional. Sin embargo, la autora también resalta el argumento que se opone a que la
aplicación de ese derecho extranjero se materialice, debido a la exclusividad del DIPR de
cada país.
Asimismo, Fresnedo se ha referido al tratamiento procesal de la aplicación del
derecho extranjero. La consecuencia de este aspecto aterriza en dos situaciones, la
primera, establecer si el derecho extranjero es un hecho o un derecho. El resultado será,
que las partes sean quienes lo deben alegar o por el contrario que el juez lo aplique de
oficio. La autora defiende que la aplicación del derecho extranjero es oficiosa,
convirtiéndose en una obligación del juez cuando a las partes les falte probar17.
Igualmente, a criterio de Luciana Scotti, la aplicación del derecho extranjero
representa uno de tantos problemas que tiene que resolver el DIPR. Debido a esto,
menciona que durante largo tiempo han surgido planteamientos a favor y en contra de
14
Ver, Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia, Ed. 7ma (Buenos
Aires: Depalma, 1990), 37, último acceso el 26 de febrero de 2021,
https://www.academia.edu/11202991/Derecho_Internacional_Privado_Goldschmidt_werner_
15
Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 47.
16
Cecilia Fresnedo de Aguirre, “Capítulo 6: Aspectos generales del sector del derecho aplicable”, Derecho
Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR, ed. de D. Fernández Arroyo (Buenos Aires: Zavalía,
2003), 257-313.259, último acceso el 25 de febrero de 2021,
https://franjamoradaderecho.com.ar/biblioteca/abogacia/6/INTERNACIONAL_PRIVADO/DERECHO_I
NTERNACIONAL_PRIVADO_DE_LOS_ESTADOS_DEL_MERCOSUR_-
_arroyo_diego_fernando.pdf
17
Ver, Margarita Porcelli, “Análisis de la Aplicación”,14.
6
considerar al derecho extranjero como un derecho, siendo el efecto principal el debate
doctrinario sobre su naturaleza y su tratamiento procesal.
Scotti también se ha pronunciado sobre el derecho extranjero en el espacio
procesal sosteniendo que, en la actualidad “[l]as tendencias más modernas (…) se orientan
hacia una exigencia cada vez mayor para el juez y menor para las partes”18. Ciertamente,
plantea que el juez debe tener al alcance todos los medios necesarios para poder conocer
el derecho extranjero.
4. Teorías.
La aplicación del derecho extranjero que se presenta por la estructura y

disposición de la norma de conflicto tiene dos realidades, su aplicación de oficio o a
petición de parte. Por lo tanto, se explican las posturas sobre su naturaleza jurídica, pues
repercute en el proceso cuando un juez lo tenga que aplicar.
Por una parte, la teoría del hecho establece que el derecho extranjero “no es
coercible en el Estado del juez, ya que carece de imperium fuera del territorio del Estado
que lo dictó (…), no puede ser aplicado allí como derecho”19, respaldando el presupuesto
de que es un -hecho- y como tal debe ser alegado por las partes. De igual modo, la teoría
del hecho notorio implica que el juez podría tener en cuenta la norma extranjera aun
cuando las partes no la acrediten20, ya que es un hecho que no todo el mundo conoce, pero
sí tiene la oportunidad de llegar a conocer, más ahora, cuando las tecnologías de la
información y comunicación, TIC´S, permiten obtener información jurídica.
En contraposición, la teoría del derecho parte de la extraterritorialidad de las leyes.
Se aplica un derecho en el territorio de otro país por designación de la norma de conflicto
y el juez lo tiene que aplicar de oficio como derecho. Se instaura sobre la base de que
todos los derechos están en igualdad21, posición que se defiende en el trabajo. Así mismo,
la teoría de los derechos adquiridos infiere que hay que respetar el derecho extranjero
acoplando los derechos, valga la redundancia, debidamente adquiridos por las personas
en virtud de la norma extranjera.
18
Scotti, Manual de Derecho Internacional Privado,37.
19
Cecilia Fresnedo, “Capítulo 6: Aspectos generales”, 260.
20
Ver, Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia, Ed. 5ta (Buenos
Aires: Depalma, 1985), 543.
21
Ver, Savigny, Sistema de Derecho Romano Actual, 40.
7
Por último, en la teoría del derecho propio, el derecho extranjero se reviste de
imperatividad por señalamiento de la norma de conflicto, integrándose al derecho
nacional y de allí dos variantes. En la teoría de incorporación, “[l]a norma indicada por
la conexión se incorpora al texto de la norma de conflicto del juez y en consecuencia éste
la debe aplicar como derecho propio”22. Por su parte, en la teoría de recreación, la norma
extranjera no se incorpora a la nacional, sino que sirve de modelo para la creación de una
norma propia de contenido igual al de la extranjera, 23. Estas tesis apoyan la aplicación de
oficio, siendo una obligación de los jueces, tal como lo manda la CIDIP II.
5. Consideraciones generales.
5.1. Definición de derecho extranjero.
Carlos Arellano García señala que las normas jurídicas se dividen en normas
nacionales y extranjeras, explicando que las primeras son, por ejemplo, normas
mexicanas que regulan conductas dentro de México. Ahora bien, las normas extranjeras
son aquellas que pertenecen a un sistema jurídico distinto. Como resultado, al ser reglas
provenientes de otro país son derecho extranjero24.
Si se toma en cuenta la explicación antes planteada, es indispensable mencionar
aquello que no es derecho extranjero, por lo cual, se dice de manera enfática que no es
derecho internacional. De hecho, cuando se habla de derecho extranjero se refiere al
ordenamiento jurídico vigente en otro país. Así, por ejemplo, el derecho ecuatoriano será
derecho foráneo cuando se requiera aplicar en el territorio de otro Estado.
En el mismo orden de ideas, es conveniente explicar los escenarios del derecho
extranjero. El ángulo normativo, como ya se dijo anteriormente, es aquel cuerpo o
conjunto normativo -leyes- vigente en un país determinado, creado gracias a la soberanía
legislativa que nace para aplicarse en el territorio de aquel país y solo de manera
excepcional se podría aplicar en un país diferente.
Por su parte, el ángulo judicial o administrativo quiere decir, la ejecución de los
actos y documentos extranjeros, es decir que las sentencias, laudos y actas de mediación
que nacen en un país surten efectos en ese mismo país, pero también podrían surtir efecto
22
23
Ver, Cecilia Fresnedo, Curso de Derecho Internacional Privado, Parte General Tomo I (Uruguay;
Fundación de Cultura Universitaria, 2001), reimpresión 2019, 244.
24
Ver, Carlos Arellano García, “La prueba del Derecho Extranjero”, Revista de la Facultad de Derecho de
México n.º 209-210 (1996):15-29.18.
8
en otro distinto. En otras palabras, estos actos y documentos judiciales deben someterse
a los procedimientos de homologación. Esto quiere decir que esas decisiones pasan a
incorporarse al derecho interno de un país diferente del que emanó la decisión o sentencia.
Para terminar, respecto al derecho extranjero, los autores Leandro Baltar y
Luciana Scotti señalan “ahora nos referimos al derecho extranjero como un conjunto y no
simplemente como leyes”25. Concretizando todo lo expuesto, el derecho extranjero hace
alusión a estos dos niveles teniendo como resultado un sistema jurídico26.
5.2. El derecho extranjero como posibilidad de derecho aplicable.
Como bien se sabe, cuando un juez se declara competente para resolver una
situación privada internacional, puede aplicar varias fuentes sustantivas. Es decir, puede
analizar normas convencionales, institucionales, la costumbre, principios generales del
derecho, normas autónomas de DIPR de cada país, etc.; aunque lo que interesa saber es
cómo se llega a aplicar el derecho extranjero.
A fin de obtener una mejor comprensión, hay que considerar que una de las
características del DIPR es la exclusividad, la cual implica que los tribunales, jueces y
autoridades administrativas de un Estado determinado aplican -exclusivamente- las
normas de DIPR de su Estado y no las normas de DIPR de otro Estado. De aquello nace
precisamente la interrogante, ¿pueden aplicar normas extranjeras?
En esta lógica, ¿qué debería aplicar el juez nacional en el sistema nacional? La
respuesta es que debe aplicar normas de DIPR ecuatoriano, salvo que las normas de DIPR
internas se remitan a una norma convencional, a una norma de otro país o si las partes
pactaron un derecho extranjero. En síntesis, el derecho foráneo se puede emplear cuando
las normas jurídicas aplicables a una relación privada internacional se determinan por los
tratados internacionales; segundo, por disposición normativa conflictual, es decir, cuando
las normas indirectas locales, bilaterales o multilaterales, indican su aplicación; y, por
último, por autonomía de la voluntad27.
25
Leandro Baltar y Luciana Scotti, “La Aplicación del Derecho Extranjero, La Cláusula de Excepción y el
Reenvío Internacional Privado Argentino: Un Trinomio Pragmático”, Revista Electrónica de Estudios
Internacionales n.º 36 (2018): 1-29.10, doi: 10.17103/reei.36.13
26
Ver, Adriana Dreyzin de Klor, “Las disposiciones generales de Derecho Internacional Privado en el
Código Civil y Comercial”, Revista Código Civil y Comercial n.º 08 (2017), 5.
27
La prelación de normas de DIPR se contienen en capítulos especializados dentro de los Códigos Civiles
de Argentina y Perú o en la ley especializada de DIPR en Venezuela. El Ecuador no posee una disposición
positiva de las fuentes aplicables a relaciones de DIPR, aunque bien podría usarse la prelación
constitucional.
9
Ahora bien, como se ha dejado en claro en líneas anteriores, el derecho extranjero
se aplica para resolver la situación privada internacional en tanto es designado por la
norma de conflicto o porque las partes pactaron un derecho aplicable. Por esta razón, es
preciso destacar qué son las normas indirectas.
Estas normas guardan relación con la metodología denomina conflictual o de
atribución y son aquellas que si bien no brindan una solución al conflicto como tal,
remiten a un derecho o una ley aplicable que puede ser nacional o extranjera, es decir,
conectan la situación de hecho con un ordenamiento jurídico, ya sea del mismo país o del
exterior28. En concreto, son normas que no resuelven la situación, pero actúan como una
suerte de link o enchufe porque conectan la situación privada internacional con un derecho
para su resolución.
El derecho extranjero señalado por la norma de conflicto, puede ser el derecho
aplicable para resolver una situación privada internacional. No obstante, algunas veces
puede ocurrir que esta norma de colisión conecte con un ordenamiento jurídico que no
goza de una vinculación estrecha o razonable con el caso a resolver. Esta realidad nos
lleva al concepto de las denominadas -válvulas de escape o cláusula de excepción- , que
en síntesis, son aquellas normas que advierten al juez del foro que esa ley extranjera
señalada por la norma de conflicto no es útil para resolver el caso por el hecho de que no
tiene una vinculación real, razonable o suficiente con el supuesto de hecho, entonces el
juzgador o la autoridad deberán dirigirse al ordenamiento jurídico donde la situación si
mantenga un laso más estrecho.
Lo planteado aquí sobre las válvulas de escape se convierte en una solución que,
a criterio de Leonardo Baltar y Luciana Scotti, tiene dos características: ser excepcional
y además flexible en pro de buscar una verdadera justicia cuando el derecho aplicable que
en este caso es el extranjero, no tenga una proximidad determinante con la categoría
jurídica que se pretende resolver.29 En el derecho comparado, un ejemplo de cláusula de
excepción se encuentra en la legislación Suiza30 y la denominan exception clause.
En Argentina, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación también lo
establece, sin embargo, la norma ha sido fuertemente criticada ya que la doctrina expresa
que esto se configura como un arma de doble filo, debido a que los jueces la pueden
utilizar de una forma errónea o mal intencionada con el propósito de no aplicar el derecho
28
Ver, Scotti, Manual de Derecho Internacional Privado ,42
29
Ver, Leandro Baltar y Luciana Scotti, “La Aplicación del Derecho Extranjero”,18.
30
Artículo 15, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, (n-d), 18 de diciembre de1987.
10
extranjero y de manera preferencial aplicar el derecho local. La mayoría de los autores
expresan que los juzgadores deben tener constantemente presente la característica de
excepcionalidad para no incurrir en decisiones injustas que acarreen inseguridad
jurídica31.
Se puntualiza que en la legislación ecuatoriana no existe una norma que se
asemeje o regule esta institución jurídica de DIPR.
5.3. Límites al derecho extranjero.
A pesar de ser el derecho extranjero designado por la norma de conflicto o porque

las partes así lo pactaron, existen varias circunstancias que pueden conducir a que no sea
aplicado. Esta situación se presenta cuando el derecho extranjero puede llegar a ser nocivo
para los valores y principios del foro del juez. En ese sentido, tendrá la autoridad que
evaluar o considerar ciertas situaciones antes de aplicar el derecho extranjero o
sencillamente se verá prohibido de actuar. Al respecto el tema de orden público
internacional o el de las leyes de policía32 muestran esta particular proscripción.
Para entender la idea antes señalada, es importante comprender que, si ya se
determinó que al caso privado internacional se debe aplicar un derecho extranjero,
también “hay ciertos límites (…) que impiden o recortan esa posibilidad”33. Cabe señalar
que son varios los límites que se han establecido, pero con el objeto de ser concisos, se
enuncian aquellos que se presentan con mayor frecuencia.
El primer impedimento de la aplicación del derecho extranjero es el orden público.
Este es un concepto indeterminado, difícil de definir, pues su sentido y noción varía en el
espacio y tiempo por la política legislativa de cada país, ya que el orden público se liga a
ideas morales, jurídicas, políticas y sociales; de lo que resulta que sea el obstáculo
perfecto para inaplicar derecho extranjero cuando sea contrario al espíritu de la
legislación.
Sobre la base de los principios de personalidad y de extraterritorialidad, el Código
de Sánchez Bustamante34 establece la clasificación del orden público y lo divide en orden
público interno, internacional y privado. Lo mencionado es importante debido a que estas
disposiciones generales vigentes prevalecen entre los países que han ratificado este
31
Ver, Leandro Baltar y Luciana Scotti, “La Aplicación del Derecho Extranjero”, 20-21.
32
Conocidas también como normas imperativas, de aplicación inmediata o extensión.
33
Juan Larrea Holguín, Derecho Internacional Privado, Ed. 3ra (Quito: Corporación de Estudios y
Publicaciones, 1986), 140.
34
Artículo 3, Código de Sánchez Bustamante.
11
instrumento internacional, entre ellos Ecuador. Por ende, el juez tendrá que evaluar si las
normas extranjeras invocadas no son manifiestamente contrarias a los valores y principios
del ordenamiento jurídico ecuatoriano. El orden público también se encuentra en el
artículo 5 de la CIDIP II.
Otro de los límites para evitar la aplicación del derecho extranjero es el fraude de
ley. Según Luciana Scotti:
En virtud del fraude a la ley, el magistrado se encuentra inhibido de aplicar el derecho
foráneo porque las partes han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los
derechos con la intención de sustraerse a las disposiciones imperativas aplicables para
regir una relación jurídica.35
Tal como lo establece la autora, esta institución no permite al juez aplicar derecho
extranjero porque considera que existe una manipulación de los puntos de conexión con
la finalidad de obtener un beneficio o algo que esté prohibido por la ley del foro, por
ejemplo, los cambios de la nacionalidad para divorciarse cuando la ley del foro no lo
acepta.
El fraude de ley se encuentra regulado en la CIDIP II al disponer, “No se aplicará
como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte” 36. De esto se deduce
que el Estado receptor será quien decida si se aplica o no el derecho extranjero, y sí se
estima que existe el fraude de ley, la consecuencia es que no se aplicará el derecho foráneo
entre los países miembro. Se recuerda que esta convención ha sido firmada y ratificada
por el Ecuador.
La institución inexistente es otra excepción a la aplicación del derecho extraño y
se presenta cuando en la legislación del país A, se desconoce una figura que sí existe en
el país B37. Este límite se encuentra regulado en la CIDIP II38. En el Ecuador un ejemplo
reciente es que antes del 2019 no se contemplaba la institución del matrimonio igualitario.
Sobre los derechos válidamente adquiridos en el extranjero, la CIDIP II39 que fue
ratificada por el Ecuador establece que "Las situaciones jurídicas creadas en un Estado
Parte (…) serán reconocidas en los demás Estado Partes, siempre que no sean contrarias
a los principios de su orden público”. En virtud de esta norma, si no se determina que
35
36
Artículo 6, Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado.
37
38
Artículo 3, Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado.
39
Artículo 7, Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado
12
existe una vulneración a los principios del ordenamiento jurídico ecuatoriano, el juez debe
garantizar los derechos sin ningún impedimento.
Como último ejemplo está la cuestión previa. La cuestión preliminar es un
problema accesorio o secundario que se deriva de la cuestión principal, pero que necesita
de manera urgente ser resuelta antes de la litis principal; por consiguiente, de la resolución
de la cuestión previa “(…) depende la solución del punto principal de la controversia”40.
Esta institución al igual que el ejemplo anterior se encuentra regulada en la CIDIP II.
Para terminar, la limitada jurisprudencia ecuatoriana ha negado la existencia de la
figura del reenvió cuando textualmente la sentencia de la primera sala de lo Civil y
Mercantil dice “(…) Por no contemplar nuestra legislación el reenvío internacional”41.
6. Interpretación y aplicación del derecho extranjero.

6.1. Calidad o naturaleza del derecho extranjero.
Ahora, se requiere presentar las diversas posturas que recogen su naturaleza y

calidad jurídica, porque, debido a esto su aplicación se puede dar de oficio o a petición
de parte. La naturaleza jurídica se refiere a determinar si es que el derecho extranjero es
un -hecho- o un -derecho-.
6.1.1. Teorías realistas: derecho extranjero como hecho.
Estas teorías consideran al derecho extranjero como un mero hecho. La primera,

es la denominada -comitas gentium- o -cortesía internacional-, la cual tiene sus inicios en
la escuela estatutaria flamenco-holandesa del siglo XVII.
El pensamiento original de esta escuela proclamaba como centro de todo, la idea
jurídica del territorialismo de la ley y la soberanía estatal42, la cual estableció que los
Estados no pueden regir con sus leyes sobre el territorio de otro país. Sin embargo, la
concepción de extraterritorialidad de los estatutos personales y mixtos, de la cual era
partidario Pablo Voet, “(…) dejaba a la libre voluntad de los Estados aplicar un estatuto
extranjero”43. Esto es así ya que Voet instauró el pensamiento per comitaten, que quiere
40
Larrea Holguín, Derecho Internacional Privado, Ed. 3era,143.
41
Teresa García Franco c. Societta italiana per Condotte d. Acqua Spa, Corte Suprema de Justicia, Primera
Sala de lo Civil y Mercantil, Expediente de Casación, 29 de junio de 2000, párr.10.
42
Ver, Brenner Fabián Díaz, Dayton Francisco Farfán y María Esther González, “Referentes históricos
sobre algunas doctrinas del sistema de derecho internacional privado”, Revista San Gregorio n.º 33
(2019):147-157.5, doi: http://dx.doi.org/10.36097/rsan.v1i33 .
43
Id, 6.
13
decir que solo por la cortesía internacional existente entre países, se puede aplicar derecho
foráneo en otro país.
El autor Ulrich Huber, apoyó la tesis de que la aplicación del derecho extranjero
puede ser extraterritorial siempre y cuando sea “(…) por acto de cortesía (comitas
gentium), de benevolencia, por la utilidad que recíprocamente puedan encontrar en él”44,
para la regulación de la relación jurídico-privada internacional. No obstante, Juan Voet,
sucesor de Pablo Voet, afirmó que la cortesía internacional no genera una obligación para
los Estados de aplicar una ley extranjera, esta aplicación solo se da y se puede conceder
por soberana voluntad45.
En la misma línea, Story y Foelix, bajo la idea de extraterritorialidad de la ley
derivada de la cortesía internacional, asimilaron al derecho extranjero como un hecho.
Expusieron las consecuencias procesales, siendo la más importante que ese derecho debe
ser alegado y probado por las partes, además de no ser susceptible de recursos previstos
contra los errores de derecho46.
Otra teoría es aquella creada por Werner Goldschmidt. La famosa teoría del -uso
jurídico- formula lo siguiente:
Si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez
del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso
tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese
planteado en aquel país47.
En definitiva, los jueces deben de aplicar el derecho extranjero una vez que lo
hayan interpretado, analizado y comprendido de la misma manera que el juez del país
cuyo derecho se pretende aplicar lo haría. Lo que es lo mismo, que el juez del país A debe
ponerse en los zapatos del juez del país B; es decir, el juez del país A tiene que interpretar
y aplicar con la mayor probabilidad posible las normas jurídicas de DIPR del país B, que
es el derecho que se declaró aplicable por la norma de conflicto, de manera idéntica lo
haría el juez del país B.
Asimismo, una relación jurídica pertenece al plano internacional privado por la
presencia del elemento extranjero, el cual merece respeto y la manera de hacerlo es
44
45
Ver, Brenner Fabián Díaz, Dayton Francisco Farfán y María Esther González, “Referentes históricos”,
5-6.
46
Ver, Eduardo Tellechea Bergman, “Aplicación e información del derecho extranjero en el ámbito
interamericano, regional y en el Uruguay”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión
n.º 3 (2014): 35-58.2, doi: https://doi.org/10.16890/rstpr.a2.n3.35
47
Goldschmidt, Derecho Internacional Privado,169.
14
aplicando derecho extranjero. Porcelli dice que, si se otorga un tratamiento respetuoso al
derecho extranjero, cómo es posible que Goldschmidt lo considere como un hecho, pues
la autora expresa que esto significa ir contra de la lógica de la teoría48.
Goldschmidt recalcaba de manera enérgica la disociación entre la naturaleza de
derecho extranjero y el sometimiento al principio dispositivo49, pues para él “(…) la
naturaleza del derecho extranjero no prejuzga la que concierne a su prueba en el
proceso”50. El contenido de este derecho puede ser conocido por el juez como un -hecho
notorio o máxima experiencia- y en esa medida puede ser aplicado bajo el principio
oficioso. Principalmente alegaba que un hecho notorio no es algo que todas las personas
conocen, pero si es un hecho que se puede investigar de manera fehaciente51.
Sin embargo, autoras como Biocca y Porcelli, debaten este argumento del hecho
notorio pues mencionan que la notoriedad es un aspecto subjetivo, ya que un hecho o
acontecimiento puede ser notado, pero no conocido a fondo52. Con respecto a este punto,
tiempo atrás era difícil concebir que el cometido del juez era investigar los hechos y el
derecho de todos los países del mundo, pero hoy en día, las comunicaciones permiten en
cuestión de minutos obtener información de todo tipo, incluso la jurídica; por lo cual, el
juez puede contar con la máxima experiencia sobre derecho extranjero para aplicarlo de
oficio.
6.1.2. Teorías jurídicas: derecho extranjero como derecho.
Nacen en Inglaterra y Estados Unidos y reconocen la naturaleza del derecho

extranjero como un derecho. De la teoría de la -nacionalización- o -incorporación- del
derecho extranjero al derecho nacional, provienen varias corrientes. Primero, la teoría de
los derechos válidamente adquiridos, cuyos exponentes fueron Dicey y Beale
pertenecientes a la escuela angloamericana. La teoría explica por qué el derecho foráneo
se puede aplicar con soberanía absoluta en otro país. Los autores sostuvieron que el juez
no aplica derecho extranjero, sino que, respeta los derechos adquiridos en vigencia y
aplicación de éste53, realizando la división del derecho extranjero objetivo y subjetivo54.
48
49
Ver, Goldschmidt, Derecho Internacional Privado,177.
50
Id.
51
Ver, Id.
52
Ver, Margarita Porcelli, “Análisis de la Aplicación”, 9.
53
Ver, Cecilia Fresnedo, “Capítulo 6: Aspectos generales”, 263.
54
Derecho extranjero objetivo son normas jurídicas extranjeras y el subjetivo son los derechos que se
adquieren en virtud de la aplicación de la norma extranjera. Ver, Id.
15
A partir de esto nacieron dos tendencias, la incorporación legislativa de los
derechos subjetivos y la incorporación judicial del derecho objetivo. Con respecto a la
primera, según Beale y acogido por Mónica Rodríguez, reconocer derechos adquiridos en
el foro del juez que debe resolver la causa requiere asegurar que se adquirieron por la
aplicación de una ley competente, válida y vigente, ya que solo en ese supuesto producen
efectos extraterritoriales, además de que en el país donde se pretende hacerlos valer
también debe existir una norma que los reconozca, esto solo se produce cuando se
incorpora el derecho subjetivo extranjero55.
La segunda tendencia es la incorporación judicial del derecho objetivo y a pesar
de que su nombre lo enunciaba, Lorenzen decía que no existe una incorporación como
tal. No se aplica el ordenamiento jurídico ajeno, al contrario, el derecho subjetivo
válidamente adquirido en otro Estado es el que sirve de molde para que el juez en su foro
recree un nuevo derecho, pero semejante al local56. Estas dos posiciones son las teorías
llamadas de incorporación y recreación del derecho las cuales son variantes de la teoría
del derecho propio, que fueron ya explicadas antes.
La segunda teoría es la de -extranjería-, la cual se fundó sobre el pensamiento de
Savigny de la comunidad jurídica, originada por la reiterada y habitual comunicación
entre pueblos y comunidades que al poseer convicciones y comportamientos equivalentes
han alcanzado los escalones de civilización. Respecto de este argumento, Porcelli
manifiesta que “el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la
circunstancia de la extraterritorialidad, (…) se aplica como Derecho y como extranjero,
sin pasar por ningún proceso previo de nacionalización, incorporación o apropiación”57,
lo que es lo mismo, si el derecho extranjero no pierde su naturaleza de derecho debe ser
aplicado de oficio.
6.2. Aplicación del derecho extranjero.
Cuando la norma de conflicto manda que la controversia internacional se resuelva

con derecho extranjero surge el principal problema que aquí se pretende resolver, saber
cómo se aplica el ordenamiento jurídico vigente de otro país. De esta circunstancia se
suscita el debate de temática procesal, es decir, entender cómo las partes y el juez tienen
55
Ver, Mónica Rodríguez, “Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo
Código Civil y Comercial Argentino: El tratamiento de las cuestiones propias del Derecho Internacional
Privado”, Revista Pensar en Derecho n.º 8 (2016): 207-242.9. Acceso el 10 de marzo de 2021.
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revista-8.php
56
Ver, Id, 9.
57
Margarita Porcelli, “Análisis de la Aplicación”,11.
16
que proceder, pues el escenario que aparece es que el juzgador aplique el derecho
extranjero de oficio o a pedido de la parte interesada.
6.2.1. Aplicación ex petita parte.
Postura acogida entre los que se inclinan por las teorías que consideran al derecho
extranjero como una cuestión fáctica. En principio, fundan su posición en la cortesía
internacional y por tanto no genera una obligación para jueces y tribunales de investigar
y aplicar el derecho extranjero de oficio58. Esta tendencia tiene como secuela procesal,
que la carga probatoria del derecho extranjero recae netamente en las partes, es decir, que
tienen que traerlo al litigio y probar su contenido y vigencia. El juez sólo lo aplicará en la
medida que lo aleguen. Además, consideran que el principio iura novit curia no tiene
posibilidad de ser aplicado59.
El pedido por la parte interesada de que el juez aplique el derecho extranjero es
una conducta que en la práctica judicial se da constantemente, pues la actitud de la mayor
parte de los jueces frente a esta circunstancia es que la prueba de este derecho “(…) solo
puede ser realizada por las partes y nunca el juez debe intervenir (…)”60. Las
justificaciones de este proceder son muy variadas y de escasa índole jurídica, provocando
que tanto operadores de justicia como los mismos defensores, desistan de la aplicación
del derecho extranjero y se termina por aplicar el derecho del foro61.
6.2.2. Aplicación ex officio: ¿facultad o deber del juez?
Como contrapartida a lo anterior, esta posición tiene sus cimientos en las teorías
que alientan que el derecho extranjero es una cuestión jurídica, pues como han dejado
claro varios autores, este derecho no pierde su calidad normativa al trascender los límites
del país que lo promulgó. La conclusión de esta concepción es que, dentro del proceso,
cuando la norma de conflicto remita al derecho extranjero, el juez tiene que investigar su
contenido para aplicarlo de oficio cuando las partes no lo han alegado y acreditado62.
58
Ver, Mónica Rodríguez, “Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero”, 6-7.
59
Ver, Johann Manrique García, “La prueba de la ley extranjera en Colombia: Análisis Comparado”,
Revista Colombiana de Derecho Internacional n.º 20 (2012): 51-74.10. Acceso el 12 de marzo de 2021.
https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/view/13721
60
Luis Calvo Caravaca, “Aplicación Judicial del Derecho Extranjero en España. Consideraciones Críticas”,
Revista Española de Derecho Internacional vol. 68 n.º 2 (2016): 133-156.4, doi:
http://dx.doi.org/10.17103/redi.68.2.2016.1.04
61
Ver, Id,4.
62
Ver, Elisabet Cerrato, “El problema de la carga de la prueba del derecho extranjero”, Justicia. Revista
Derecho Procesal n.º 11 (2011): 97-114.7. Acceso el 13 de marzo de 2021. https://ebookcentral-proquest-
com.ezbiblio.usfq.edu.ec/lib/bibusfqsp/reader.action?docID=3199454&ppg=1#
17
Es conveniente hacer notar que en el sistema del Civil Law, impera la idea de que
la necesidad de probar el contenido, vigencia y validez del derecho extranjero le
corresponde al juez63, ya que según el aforismo iura novit curia que aquí tiene una
especial relevancia, hace que tenga facultades procesales más amplias para investigar y
llegar a tener conocimiento del derecho extranjero.
El alcance e interpretación del principio iura novit curia, permite tener al juzgador
un papel más activo en el deber de búsqueda para averiguar y verificar el derecho extraño,
aunque las partes no digan nada al respecto, pero, el argumento en oposición a tal
principio y el cual es aceptado por varios autores, es que no se puede demandar al juez la
misión inabordable de conocer todos los derechos presentes en todos los países del
mundo64. En conclusión, la aplicación ex officio del derecho extranjero es una obligación
procesal del juzgador y tendrá que aplicarlo si es que las partes no lo han invocado o si
habiéndolo realizado el juez considera que no pudieron acreditarlo de manera suficiente.
6.2.3. Aplicación intermedia.
En este sistema, la diligencia de la prueba del derecho extranjero es una cuestión

que no corresponde realizar enteramente a las partes, al contrario, es una tarea compartida
con el juez. Dentro de esta posición mixta, el juzgador aplica de forma oficiosa el derecho
ajeno; pero, con la posibilidad de que los litigantes que pretenden hacer valer sus derechos
mediante la aplicación del derecho extranjero, puedan ayudar al juez en su búsqueda e
investigación, con el propósito de lograr la solución más adecuada para la situación
internacional privada65.
Elisabet Cerrato, propone que esta aplicación es tertium genus, que quiere decir
un sistema híbrido pues “(…) el tratamiento procesal del derecho extranjero se asemejará
al del derecho, mientras que, para otros, al de los hechos”66. Se dice entonces que el
derecho extranjero se encuentra en la consideración de ser entre hecho notorio y a la vez
derecho, y al ser hecho notorio, “(…) recibe el mismo tratamiento procesal que las normas
63
Ver, Johann Manrique García, “La prueba de la ley extranjera en Colombia”,5.
64
Ver, Elisabet Cerrato, El problema de la carga de la prueba del derecho extranjero”,6.
65
Ver, Elisabet Cerrato, “La prueba del derecho extranjero: un tema que sigue sin resolverse”, Justicia.
Revista Derecho Procesal n.º 1 (2016): 303-334.8. Acceso el 16 de marzo de 2021. https://libros-revistas-
derecho.vlex.es/vid/prueba-derecho-extranjero-problema-
667464921?_ga=2.43538338.685897994.1616261656-1934839524.1612656327
66
Elisabet Cerrato, El problema de la carga de la prueba del derecho extranjero”,13.
18
jurídicas”67 aplicándose de oficio; pero con la eventualidad de que el juez no deja de pedir
apoyo a las partes, siendo un asunto de asistencia mutua entre juzgadores y litigantes.
Porcelli por su parte menciona, que en la aplicación intermedia del derecho
extranjero el juez tiene el deber de aplicar de oficio el derecho foráneo, pero solamente si
conoce tales normas, caso contrario debe pedir colaboración a las partes y si no lo hacen
de forma idónea o suficiente, tendrá que valerse de otros medios para conocerlo68.
7. El derecho extranjero en la legislación ecuatoriana.

7.1. Regulación interna.
El derogado Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la práctica judicial de la

prueba, establecía que el derecho extranjero tenía que ser necesariamente alegado y
probado por las partes, debido a que el cuerpo normativo en mención lo consideraba como
una cuestión fáctica. De esto se interpreta que la intención del legislador, al igual que la
mayoría de las legislaciones en América del Sur, optó por acoger la teoría que asimila al
derecho extranjero como un hecho.
En la actualidad, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano no existe ninguna
regla o norma expresa que prohíba la aplicación del derecho extranjero. El régimen
jurídico sobre la prueba de este derecho se establece en el artículo 162 del COGEP y reza
lo siguiente:
Necesidad de la prueba. Deben probarse todos los hechos alegados por las partes, salvo
los que no lo requieran. La parte que invoque la aplicación del derecho extranjero o disienta de
ella presentará la certificación del agente diplomático sobre la autenticidad y vigencia de la ley.
A falta de agente diplomático, la parte podrá solicitar a la o al juzgador que requiera al Estado de
cuya legislación se trate que certifique por la vía diplomática la autenticidad y vigencia de la ley.
La o el juzgador no podrá aplicar como prueba su conocimiento propio sobre los hechos o
circunstancias controvertidos.
De la lectura literal del artículo se desprende que la norma ecuatoriana le continúa

otorgando al derecho extranjero la naturaleza de cuestión fáctica, prescripción legal que
se mantiene desde la antigua jurisprudencia y el Código de Procedimiento Civil, y
adicionalmente sobre el tratamiento procesal, se infiere que la carga probatoria es de
iniciativa de las partes ya que el COGEP se funda sobre el sistema dispositivo. Frente a
este supuesto, la conclusión que se deduce es que, si los litigantes no alegan o invocan el
derecho extranjero, el juez ecuatoriano no debe ni tiene obligación alguna de aplicarlo.
67
Margarita Porcelli, “Análisis de la Aplicación”,14.
68
19
En este punto, se tiene que mencionar cuál fue la voluntad del legislador acerca
de esta regulación. Sobre la base de los principios de oralidad que rigen los procesos y el
principio dispositivo, al respecto mencionó que:
[…] el trámite para probar el derecho extranjero, se modifica con el objeto de generar un
flujo más directo y oportuno, por lo cual se establece que la parte actora que invoque la aplicación
del derecho extranjero o disienta de ella podrá solicitar a la o el juez que solicite por la vía
diplomática que el Estado, de cuya legislaci6n se trate, proporcione un informe sobre el texto,
vigencia y sentido del derecho aplicable 69
De lo expuesto en líneas anteriores, queda claro que el derecho extranjero se tiene

que probar, que la norma también establece la forma de cómo se prueba y que el artículo
llega hasta el punto de especificar que no se puede aplicar el principio iura novit curia,
cuando textualmente se lee que el “juzgador no podrá aplicar como prueba su
conocimiento propio sobre los hechos o circunstancias controvertidos”.
Ahora bien, si se quiere determinar realmente cómo se aplica el derecho extranjero
en Ecuador, es menester tomar en cuenta la jurisprudencia de la ex Corte Suprema de
Justicia70 del año 2004, en relación con el alcance y aplicación del principio iura novit
curia. Además, en orden de importancia es primordial advertir y dejar en claro la evidente
carencia de desarrollo doctrinario y jurisprudencial ecuatoriano respecto a este aspecto
del DIPR.
En lo referente al principio iura novit curia, que significa que el juez conoce el
derecho, los jueces de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia se pronunciaron en el sentido que no rige, ni tiene fuerza vinculante cuando de
derecho extranjero se trata, por lo tanto, como no se presume el conocimiento de la ley
extranjera quien requiera que se aplique tiene que invocarla. Esta sentencia se consagra
como una de las pocas referencias que en Ecuador se tiene sobre la aplicación del derecho
extranjero. Aquí un extracto de la sentencia:
[…] ya que son inexistentes las posibilidades reales de conocimiento del derecho
extranjero por parte de los jueces, y el conocimiento personal que, del derecho extranjero pueda
tener el juzgador no le permite aplicarlo en un determinado caso en que el mismo no haya sido
invocado, o aunque habiéndolo sido no se lo haya probado, ya que no es un hecho notorio,
mientras que, en tratándose del derecho positivo nacional, el juzgador ha de suplir las omisiones
en derecho en que incurran las partes (y ha de subsanar los errores que ellas cometan, salvo que
se refieran a la fundamentación de la pretensión) […]71.
69
Comisión de Justicia y estructura del Estado 2014, “Informe para el primer debate proyecto código
orgánico general de procesos”, acceso el 19 de marzo de 2021,
https://observatoriolegislativo.ec/legislacion/proyectos-de-ley/proyecto-de-ley-reformatoria-al-codigo-
organico-general-de-procesos-tr-274068_72830
70
En la actualidad es la Corte Nacional de Justicia.
71
Roemmers S.A. y Scandinavia Pharma Ltda. c. Deutsche Pharma Ecuatoriana S.A., Corte Suprema de
Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Expediente de Casación, 23 de agosto del 2004, párr.9.
20
Lo dictaminado en el fallo, correspondiente a la imposibilidad fáctica y práctica
de conocer el derecho extranjero por parte del juez, se equipará con los argumentos que
varios autores en la doctrina secundan para que opere la alegación del derecho extranjero
por parte del sujeto procesal, al considerarlo como un hecho. Sin embargo, para muchos
otros juristas, justificar la inaplicación del derecho extranjero sobre ese argumento de
ignorar su conocimiento o de entenderlo mal, incurre en denegación de justicia,
provocando que también se vulnere el principio de obligatoriedad de administrar
justicia72.
No se puede dejar de enunciar, que el principio iura novit curia se encuentra
reconocido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional 73,
como principio procesal. Se debe recordar que la justicia constitucional es autónoma de
la justicia ordinaria tradicional, sin embargo, cuando se trata de un Estado Constitucional
de Derechos, todos los jueces también deberían considerar y observar estas normas
constitucionales.
Finalmente, el criterio emitido por la ex Corte Suprema, el cual explícitamente
considera al derecho extranjero como una cuestión de prueba por la parte interesada, trae
como consecuencia que el juez no pueda corregir las omisiones o errores en las que
incurran las partes cuando se trate de derecho extranjero, ya que la ley extranjera no es
un derecho sino un hecho. Esto es así según el artículo 140 del Código Orgánico de la
Función Judicial74 y el COGEP, donde se establece que “el juzgador debe corregir las
omisiones o errores de -derecho- en que hayan incurrido las personas que intervienen en
el proceso” […] 75.
7.2. Regulación convencional.
El Ecuador ha suscrito y ratificado diversos instrumentos internacionales de la

materia de DIPR, tal es el caso de las convenciones interamericanas de DIPR- CIDIPS-
76
, que permiten la armonización y unificación de normas para el manejo y solución de
72
Ver, Gerardo Monroy Cabra, Tratado de Derecho Internacional Privado, Ed. 5ta (Santa Fe de Bogotá:
Editorial Temis S.A., 1999), 282.
73
Artículo 4, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional [LOGJCC], R.O.
Suplemento 52, 22 de octubre de 2009, reformada por última vez el 3 de febrero de 2020.
74
Código Orgánico de la Función Judicial [COFJ], R.O. Suplemento 544, 9 de marzo de 2009, reformado
por última vez el 8 de diciembre del 2020.
75
Artículo 191, COGEP.
76
Provienen de las Conferencias Internacionales Especializadas de Derecho Internacional Privado en la
cuales el Ecuador ha participado activamente.
21
las relaciones privadas internacionales, pues hay que recordar que su origen es
manifiestamente del acuerdo entre los diferentes Estados77.
Dentro de este marco, lo que interesa es la ratificación por parte del Ecuador de la
CIDIP II, que tiene como objetivo el establecimiento de “normas de tipo general para la
aplicación de las reglas de conflicto”78, lo que tiene relación directa y particular con el
tema de derecho aplicable, sobre todo porque regula la aplicación del derecho extranjero.
Se entiende que, al adherirse, Ecuador aceptó de forma expresa “la primacía del derecho
internacional sobre las normas de derecho internacional privado que resulten de fuente
interna”79 e igualmente la aceptación del principio de aplicación de oficio del derecho
extranjero:
El artículo 2 de la CIDIP II manda lo siguiente:
Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
En definitiva, se interpreta que es una obligación de los jueces aplicar el derecho

extranjero de forma oficiosa; pero, sin dejar de lado el hecho de que las partes procesales
también pueden alegar y probar por los mecanismos respectivos80 el contenido de la ley
extranjera invocada. De forma vehemente, es preciso hacer hincapié que el -perjuicio- al
que se refiere la norma, no quita el deber de aplicación de oficio por parte del juzgador
del derecho extranjero. El juez tiene que aplicar de oficio, pero más allá de que aplique,
las partes pueden ayudar o el juez podría preguntar y solicitar a las partes.
Paralelamente, el Código de Sánchez Bustamante81, establece la misma
obligatoriedad de los jueces de cada Estado contratante a aplicar derecho extranjero de
oficio. Esto quiere decir que ambos instrumentos internacionales consideran al derecho
foráneo como un -derecho vigente-, por ende, tiene que ser aplicado ex officio más allá
de cuál sea la actitud de las partes en juicio.
7.3. Prelación normativa: prevalencia de los tratados internacionales.
77
Ver, Abelardo Posso, Manual de Derecho Internacional Privado y Comunitario, (Quito: Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2015), 31, acceso el 22 de marzo de 2021, https://elibro-
net.ezbiblio.usfq.edu.ec/es/ereader/usfq/115040?page=31
78
Departamento de Derecho Internacional Privado, Organización de Estados Americanos 2014, “Resumen
CIDIP II”, acceso el 24 de marzo de 2021, http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-
normasgenerales_sumario.htm
79
Id.
80
Artículos 3,4 y 5, Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.
81
Artículo 408, Código de Sánchez Bustamante.
22
Según lo expuesto, en el Ecuador la institución jurídica del derecho extranjero y
su aplicación se regula tanto por las normas internacionales que son el Código de Sánchez
Bustamante y la CIDIP II, como por el COGEP que es uno de los códigos que recoge
normar de DIPR locales debido al modelo de dispersión normativa. Al existir un
indudable choque de normas convencionales y autónomas, el asunto que exige un urgente
análisis apunta a qué norma debe primar, porque, no existe una discusión doctrinaria
activa ni abundante, tampoco jurisprudencia reciente que ayude a despejar esta incógnita.
Bajo esta exposición, se persiste en el hecho de que el Ecuador carece de una ley
o código especializado de DIPR, lo que básicamente quiere decir que, en el ámbito de
esta materia no existe una norma positiva donde se establezca cuáles son sus fuentes de
aplicación, por lo que, no hay duda de que se tiene que recurrir a lo normado por la
Constitución de la República. De acuerdo con el artículo de la carta suprema que se refiere
a la pirámide o rango jerárquico, las normas se aplican en el siguiente orden:
1. La Constitución; 2. los tratados y convenios internacionales; 3. las leyes orgánicas; 4.
las leyes ordinarias; 5. las normas regionales y las ordenanzas distritales; 6. los decretos y
reglamentos; 7. las ordenanzas; 8. los acuerdos y las resoluciones; 9. los demás actos y decisiones
de los poderes públicos82.
Conforme varios artículos de la norma suprema83, los instrumentos y tratados

internacionales después de un control previo constitucional son parte del ordenamiento
jurídico y pasan a ser de directa aplicación; sin embargo, se puede suscitar una inminente
contraposición con las normas nacionales. En ese caso, qué deberá hacer el juez
ecuatoriano, observar las normas convencionales o las autónomas y la respuesta lógica es
que al no tener reglas específicas de las fuentes de DIPR, se debe hacer lo que manda la
Constitución, es decir, aplicar primero las normas convencionales y después las internas.
Ahora, corresponde mencionar la relación entre los convenios internacionales y la
ley nacional. La jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia se pronunció y expresó
que la aplicación del derecho extranjero a una situación jurídica internacional, “(…)
dependerá fundamentalmente de que el Ecuador y un país extranjero estén vinculados por
un tratado que permita al juez ecuatoriano aplicar ese derecho”84. Adicionalmente, como
la parte actora fundó sus alegaciones en disposiciones de varios instrumentos
internacionales vigentes en el Ecuador – incluidas las convenciones interamericanas-, es
82
Artículo 425, Constitución de la República del Ecuador.
83
Artículos 417, 419, 424, 438 Constitución de la República del Ecuador.
84
Peñafiel Salgado c. Minton Slaymaker, Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
Expediente de Casación, 28 de enero de 2004, párr.15.
23
imperioso acotar que los jueces de la sala al resolver el caso examinaron lo establecido
en el artículo 1 de la CIDIP II:
La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con
derecho extranjero se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones
internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los
Estados parte. En defecto de norma internacional, los Estados parte aplicarán las reglas de
conflicto de su derecho interno85.
Es imprescindible tomar en consideración lo redactado en el último inciso de este

artículo. De las palabras – en defecto-, se entiende que la convención se encuentra por
encima de la ley interna de cada Estado parte y que solo de manera -subsidiaria-, el juez
debe aplicar normas locales de DIPR cuando no medien tratados o instrumentos
internacionales bilaterales o multilaterales. En definitiva, si a una situación privada
internacional no se puede aplicar un tratado de DIPR que es una fuente convencional, se
acude a la fuente autónoma, en este caso a las normas de DIPR ecuatorianas.
En concordancia con el principio de jerarquía normativa, los tratados
internacionales prevalecen por sobre lo que establecen las leyes orgánicas y ordinarias.
Entonces, si los instrumentos internacionales son de aplicación directa y se encuentran en
un rango jerárquicamente igual al de la Constitución; el Código de Sánchez Bustamante
y la CIDIP II que son fuentes convencionales, deben primar sobre la fuente autónoma
ecuatoriana que es el COGEP. De forma específica, en la aplicación del derecho
extranjero, un juez ecuatoriano debe aplicar el derecho foráneo de oficio siempre que se
trate de ciudadanos y países miembros que han ratificado este instrumento.
Juan Larrea Holguín, sobre la exigencia de la prueba de la ley extranjera mencionó
que, “(…) los tratados internacionales muchas veces procuran superar el concepto
nacionalista del derecho y califican a toda ley como verdadera norma de derecho, que
debe ser conocida por los jueces y aplicada sin necesidad de prueba”86. Con esto se realza
la sustancial función que cumplen los instrumentos internacionales dado que son uno de
los mecanismos para resolver situaciones privadas internacionales87, que nacen por
voluntad de los Estados y tienen vigencia en aquellos países que los han aceptado.
Actualmente en Ecuador, “[p]ese a la vigencia del principio de jerarquía
normativa, los jueces aplican muy poco los instrumentos internacionales, más aún cuando
85
Artículo 1, Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado.
86
Juan Larrea Holguín, Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano, Ed. 6ta (Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones, 1998), 386, acceso el 23 de marzo de, https://elibro-
net.ezbiblio.usfq.edu.ec/es/ereader/usfq/116535
87
Ver, Abelardo Posso, Manual de Derecho Internacional Privado y Comunitario,31.
24
no existe norma alguna que permita la aplicación de oficio de las reglas de derecho
extranjero, tal y como ocurre en legislaciones de otros países de la región”88.
8. Legislación comparada.
Se analiza la legislación colombiana que al igual que Ecuador posee un sistema

disperso de DIPR y un código general del proceso. Adicionalmente, las normas de
Argentina y Uruguay, países que después de un proceso de largos años, adoptaron los
modelos de capítulo y ley especializada, donde realizaron notables reformas del sector
del derecho aplicable89. También la legislación española en la cual, aunque existe
disparidad en su jurisprudencia, se considera que posee un sistema de aplicación
intermedia.
8.1. Colombia.
La aplicación del derecho extranjero se encuentra regulada tanto en normas

internacionales como locales. Este país ratificó la CIDIP II, que como se ha reiterado,
manda la aplicación de oficio del derecho foráneo. El artículo 177 del Código General
del Proceso90, sobre la prueba del derecho extranjero establece que: “El texto (…) de las
leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte (…)”, se
entiende que la carga procesal no les compete exclusivamente a las partes, más bien, es
una actividad procesal compartida.
La Corte Constitucional de Colombia, “considera que en el ordenamiento jurídico
colombiano se consagra un sistema mixto de prueba del derecho extranjero”91. La Corte
se pronunció en el sentido de “(…) que el derecho extranjero es investigado de oficio por
la autoridad judicial, como si se tratara de su propio ordenamiento (…), –a la vez- acepta
la colaboración de las partes para que estas puedan alegar y probar su existencia y
contenido”92.
88
Jaime Vintimilla Saldaña, “Capítulo 7: Sistemas de derecho aplicable de los Estados Sudamericanos”,
Manual de Derecho Internacional Privado, sin publicar.
89
90
Código General del Proceso, [COGEPRO], Diario Oficial 48.489,12 de julio de 2012.
91
Hernando Sánchez, “Capítulo 3: La Aplicación y Prueba del Derecho Extranjero”, Teoría General del
derecho internacional privado, ed. de L. García y A. Aljure (Bogotá: Legis Editores S.A., 2016), 95-
122.113.
92
Sentencia SU768/14, Corte Constitucional Colombiana, de 16 de octubre de 2014,47. Acceso el 2 de
abril de 2021, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/SU768-14.htm.
25
A criterio de la corte esto implica que, por el deber investigativo del juez, el
derecho extranjero no es una mera cuestión de hecho, pero tampoco una cuestión
estrictamente de derecho ya que permite la diligencia de las partes en su obtención93. La
corte también dictaminó que, este sistema mixto de cooperación mutua es una
circunstancia de análisis -caso por caso-, por eso exige la observancia de tres criterios:
“[…] Relevancia: en un caso específico el derecho extranjero puede ser accesorio y en
esa medida tiene sentido que la parte interesada lo demuestre. Por el contrario, cuando el examen
del derecho extranjero es el tema céntrico y del cual depende el goce efectivo de los derechos, es
obligación del juzgador impulsar de forma oficiosa la prueba del derecho extranjero en pro de
velar por la primacía del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad.
Calidad de las partes: el deber del juez disminuye si la persona natural o jurídica que es la parte
procesal interesada en la prueba del derecho extranjero, tiene fácil accesibilidad a esa norma
extraña. Ahora bien, si la parte es un sujeto de especial protección constitucional, con recursos
financieros y profesionales limitados, el deber de oficio del juez obligatoriamente incrementa con
el propósito de asegurar la vigencia de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.
Disponibilidad de la norma: en adecuada observancia de principios procesales, las partes
interesadas deben allegar desde un inicio la prueba del derecho extranjero que respalde su
pretensión, - en mayor medida cuando el acceso de esa prueba es factible-, si no es así, el juez
deberá ser activo en el deber investigativo del derecho extranjero y para eso tendrá que hacer uso
de los canales diplomáticos a los que puede acudir por medio de la Cancillería y especialmente
con ahínco si se trata de países en los que medie un convenio de cooperación […]94.
La Corte establece que estos criterios permiten a el juzgador, en un caso concreto,

determinar de forma fundada quién tiene la carga de la prueba en la obtención del derecho
extranjero, sin dejar de lado la posible colaboración de las partes95. En conclusión,
Colombia ha elegido la teoría intermedia, derivada de su normativa interna y de la
vinculante ratificación de los tratados internacionales, CIDIP II, que a criterio de la corte
representan un esfuerzo regional para la regulación de aspectos de DIPR96.
8.2. Argentina.
El derecho extranjero y su aplicación sufrió un cambio transcendental. El
derogado Código Civil de Sarsfield97 recogió la teoría realista98. Ulteriormente, esta
disposición fue objeto de debate en varios proyectos de reforma en los que se defendía la
aplicación de oficio, pero nunca se llegaron a concretar99.
93
Ver, Sentencia SU768/14, Corte Constitucional Colombiana, de 16 de octubre de 2014,37.
94
Ver, Id, 54.
95
Ver, Id.
96
Ver, Id, 32.
97
Artículo 13, Código Civil de Vélez Sarsfield, [Derogado], Boletín Oficial, 25 de septiembre 1869. La
aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes […].
98
99
Ver, Scotti, Manual de Derecho Internacional Privado,52.
26
Posteriormente con la entrada en vigor en el año 2015 del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, cuerpo normativo que recepta disposiciones generales del DIPR,
la regulación de la antigua norma fue remplazada y el nuevo artículo contiene tres
literales. Sin embargo, lo que aquí concierne es el literal -a- el cual manda que cuando a
una situación ius-privatista resulta aplicable el derecho extranjero:
el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino100.
La doctrina argentina sostiene que el legislador adoptó la -teoría del uso jurídico-
y el principio de oficiosidad101, entonces, el juez debe “aplicar de oficio el derecho
extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del foro”102. El artículo se aparta
de la idea realista y por respeto al país extranjero, el juez interpreta y aplica el derecho
foráneo como el juez de ese país103. Además, queda “permitido a las partes, en forma
facultativa, lo que antes era una carga para ellas”104, alegar y probar el derecho extranjero
cuando el juez lo requiera, pero, si no han dicho nada es obligación del juzgador.
Sobre la última parte del artículo, varios autores reclaman una redacción ambigua.
El juez deberá aplicar la ley nacional argentina -cuando no haya podido establecer el
contenido de la ley extranjera-, pero no se entiende si la debe aplicar porque fue imposible
para el juez investigar y conocer el derecho extraño o cuando a pesar de haberlo
investigado ese derecho ajeno contiene vacíos legales105.
Por otro lado, según la norma del Código Procesal Civil y Comercial la carga de
la prueba en el proceso ordinario compete a las partes, no obstante, el último inciso
menciona que “(…) si la ley extranjera invocada por algunas de las partes no hubiere sido
probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla (...) al litigio”106. Se concluye
que, aunque la carga de la prueba recae en las partes, actualmente es una facultad del juez
100
Artículo 2595, Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, [CCCN], Boletín Oficial Suplemento
32.985, 8 de octubre de 2014.
101
Ver, Milton Feuillade, “Aplicación del derecho extranjero en el código civil y comercial, con especial
referencia a los elementos culturales”, Revista Prudentia Iuris n.º 38 (2017): 169- 200. 3. Acceso el 28 de
marzo de 2021. https://erevistas.uca.edu.ar/index.php/PRUDENTIA/article/view/977/940
102
103
Ver, Mónica Rodríguez, “Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero”13.
104
Id.
105
106
Artículo 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, [CPN], Boletín Oficial, 7 de
noviembre de 1967.
27
aplicar de oficio el derecho extranjero. Sin embargo, también se considera que se trata de
la aplicación intermedia107.
Por último, la CIDIP II es norma convencional vigente en Argentina y según
varios autores el artículo 2 es el antecedente de lo regulado sobre el derecho extranjero
en el nuevo CCCN108. Adicionalmente, acerca de las fuentes del DIPR y la jerarquía
normativa, se expresa que no existe un avance sino una simple repetición de lo establecido
por la jurisprudencia y la misma Constitución, ya que el artículo 2594 de CCCN dice que
“ante la falta de norma convencional específicamente aplicable a la cuestión, corresponde
la utilización de la ley que determine la norma de conflicto argentina”.
8.3. Uruguay.
En noviembre del año 2020 Uruguay aprobó la ley general de Derecho

Internacional Privado109. En el primer capítulo se encuentran las disposiciones generales
de la materia. Primero, se establece el sistema de fuentes de DIPR, el artículo dispone que
las relaciones referidas a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos se
regularán en primer lugar, con las convenciones internacionales y de no ser así, de forma
subsidiaria, se regularán por las normas de la ley especializada y las normas internas
uruguayas de DIPR.
Acerca de la aplicación del derecho extranjero, la norma prescribe que los jueces
y tribunales tienen que aplicar de oficio el derecho foráneo con el mismo pensamiento y
mentalidad tal como lo harían los tribunales del Estado al cual pertenece ese derecho 110.
En el mismo sentido, sobre el conocimiento del derecho extranjero, el artículo 3 manda
que los jueces, tribunales y autoridades competentes tienen que investigar de oficio el
texto, vigencia e interpretación del derecho ajeno y para esta actividad procesal podrán
recurrir “(…) a todos los medios de información idóneos admitidos en el orden jurídico
de la República o del Estado cuyo derecho resulte aplicable”.
Asimismo, la parte final del primer inciso del artículo 3 dice, -sin perjuicio de la
colaboración que al respecto presten las partes o los interesados en su caso-. Esto quiere
decir que los juzgadores tienen la obligación y el deber investigativo de conocer el
derecho extranjero para aplicarlo de oficio, pero si el juez lo requiere las partes pueden
ayudar.
107
108
Ver, Milton Feuillade, “Aplicación del Derecho Extranjero”,4.
109
Ley General de Derecho Internacional Privado, Diario Oficial 30.586, 16 de diciembre de 2020.
110
Ver, Artículo 2, Ley General de Derecho Internacional Privado.
28
Igualmente, se debe mencionar que varios autores consideran que la ley es un gran
ejemplo para otras legislaciones y sobre el tema de la aplicación del derecho extranjero,
han calificado como moderna a la legislación de derecho internacional privado uruguaya
por admitir la aplicación de oficio111.
Para terminar, la CIDIP II fue adoptada en Montevideo el 5 de agosto de 1979,
por lo tanto, es normativa convencional vigente en la legislación de Uruguay.
8.4. España.
La regulación de la aplicación del derecho extranjero se encuentra dispersa en

normas de todo el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, en el Código Civil112 y la
Ley de Enjuiciamiento de Civil113.
El primer cuerpo normativo en el capítulo IV contiene normas de DIPR. El

artículo 12.6 establece que los tribunales y autoridades -aplicarán de oficio- las normas
de conflicto del derecho español, esto quiere decir, que cuando una norma de conflicto
española dictamine que a la situación privada internacional se debe aplicar un derecho
extranjero “(…) -es- éste el que deba aplicar el juez, lo hayan o no alegado las partes
(…)”114 y esto se da debido al carácter imperativo de las normas de conflicto españolas115.
Por otra parte, la doctrina en España reclama rigurosamente que la redacción
abierta del artículo 281.2 del segundo cuerpo normativo, ha provocado que la
jurisprudencia no sea unánime en cuanto a la aplicación del derecho extranjero. Los
autores indican que existen dos bandos, los que consideran que tal aplicación opera por
el pedido de las partes y aquellos que por las recientes jurisprudencias lo consideran una
cuestión de colaboración116.
El artículo establece “(…) El derecho extranjero deberá ser probado en lo que
respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de
averiguación estime necesarios para su aplicación”. De la primera parte se entiende que
la carga probatoria recae en las partes y de la final se infiere que es un sistema mixto.
Calvo Caravaca expresa que “[l]a colaboración entre tribunal y partes es el modelo
111
Ver, Scotti, Manual de Derecho Internacional Privado, 53.
112
Código Civil Español, Boletín Oficial del Estado 206, 27 de julio de 1889.
113
Ley de Enjuiciamiento Civil de España, [LEC], Boletín Oficial del Estado 7, 8 de enero del 2000.
114
Elisabet Cerrato, “La prueba del derecho extranjero”,6.
115
Ver, Id.
116
Ver, Elisabet Cerrato, “La prueba del derecho extranjero”,9.
29
regulativo preferible (…) que garantiza, en mayor medida, la correcta aplicación del
Derecho extranjero y, en consecuencia, la correcta aplicación de la norma de conflicto”117.
Por último, los autores Carrascosa González y Calvo Caravaca, mencionan que el
artículo 399 de la LEC no obliga a las a partes a alegar dentro del proceso el derecho
extranjero, en virtud de que este derecho extraño no se considera como un -hecho
procesal-, sino como un conjunto de normas jurídicas adecuadas que van a resolver el
litigio118.
9. Conclusiones.
De la amplia revisión teórica realizada en la presente investigación, el aspecto más

representativo que se expuso es, que la determinación de la calidad o naturaleza jurídica
del derecho extranjero es el parámetro que debe establecer y seguir el juez ecuatoriano
para su posterior aplicación. Definitivamente en el Ecuador, la normativa local, la
insuficiente jurisprudencia y doctrina, determinan que la calidad del derecho extranjero
es la de una cuestión fáctica, por eso, dicha aplicación solo opera por solicitud de parte.
Sin embargo, la investigación encontró que, el principio de jerarquía normativa
pasa por desapercibido y se omite la primacía y regulación vinculante de la CIDIP II que,
como instrumento internacional y regional vigente, al contrario de lo que establece el
COGEP, dispone la calidad de cuestión jurídica del derecho extranjero, lo que obliga al
juez ecuatoriano a realizar una aplicación oficiosa con la posibilidad de que las partes
también prueben el contenido de la ley extranjera. La última idea se configura porque la
convención recoge la corriente en la que el derecho extranjero no difiere en su naturaleza
del derecho local, es igual derecho, igual ley, no hay diferencia en su tratamiento.
Por otro lado, a partir del análisis de la legislación comparada, se determinó que
los ordenamientos jurídicos progresistas de DIPR, adoptaron la teoría intermedia de
colaboración compartida, respetando la imperatividad de las normas de conflicto y la
prevalencia de los instrumentos internacionales, asegurando en principio, una solución
más eficaz de las situaciones privadas internacionales. Colombia, al igual que Ecuador
posee un sistema nacional legislativo de DIPR disperso y consagra esta teoría.
Analizados estos puntos, si la voluntad del legislador ecuatoriano es aquella de no
dejar únicamente en manos del operador de justicia toda la carga que implica la aplicación
117
Calvo Caravaca, “Aplicación Judicial del Derecho Extranjero en España”,7.
118
Ver, Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzáles, Derecho Internacional Privado volumen I, Ed. 18va
(Granada: Comares Editorial, 2018),267.
30
de oficio del derecho extranjero, ya sea por cuestiones de preferencia y exclusividad de
aplicación de normas del DIPR ecuatoriano, o por cuestiones económicas en las que
debería incurrir el Estado, se recomienda que adopte el sistema mixto. El juez deberá
realizar el análisis del caso concreto en base a criterios específicos y determinará si exige
en cabeza suya, la fundamental investigación de oficio del derecho extranjero para su
aplicación, o de requerir auxilio en su obtención las partes son copartícipes convenientes.
Por último, se resalta la falta de una codificación autónoma de disposiciones de
DIPR – ley o código especializado-. Los aspectos del sector del derecho aplicable, como
son la prelación normativa de fuentes del DIPR o la misma aplicación del derecho
extranjero, reclaman de un proceso de reforma normativa necesaria, un tema que
corresponde discutirlo en un futuro trabajo y sin lugar a duda abre la puerta para que sea
ampliamente debatido.
31
37. Convenio1 sobre Acuerdos de Elección de Foro2
(hecho el 30 de junio de 2005)3
Los Estados parte del presente Convenio,
Deseosos de promover el comercio y las inversiones internacionales mediante el

fortalecimiento de la cooperación judicial,
Convencidos que tal cooperación puede ser fortalecida por medio de reglas uniformes sobre
competencia y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en materia
civil o comercial,
Convencidos que dicha cooperación fortalecida requiere, en particular, un régimen jurídico

internacional que proporcione seguridad y asegure la eficacia de los acuerdos exclusivos de
elección de foro entre las partes en operaciones comerciales y que regule el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones dictadas en los procedimientos basados en dichos acuerdos,
Han resuelto celebrar el presente Convenio y han adoptado las disposiciones siguientes:
1
Se utiliza "Convenio" como sinónimo de "Convención".
2
Este Convenio, así como la documentación correspondiente, se encuentra disponible en el sitio web de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (www.hcch.net), bajo el rubro “Convenios” o bajo
la “Sección Elección de Foro”. Para obtener el historial completo del Convenio, véase Hague Conference on
Private International Law, Proceedings of the Twentieth Session (2005), Tome III, Choice of Court (ISBN
978-9-40000-053-7, Intersentia, Antwerp, 2010, 871 pp.).
3
No entrado en vigor. Sobre el estado del Convenio, http://www.hcch.net.
CAPÍTULO I – ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES
Artículo 1 Ámbito de aplicación
1. El presente Convenio se aplicará en situaciones internacionales a los acuerdos exclusivos

de elección de foro que se celebren en materia civil y comercial.
2. A los efectos del Capítulo II, una situación es internacional salvo que las partes sean
residentes en el mismo Estado contratante y la relación entre éstas y todos los demás
elementos relevantes del litigio, cualquiera que sea el lugar del tribunal elegido, estén
conectados únicamente con ese Estado.
3. A los efectos del Capítulo III, una situación es internacional cuando se solicite el
reconocimiento o la ejecución de una resolución extranjera.
Artículo 2 Exclusiones del ámbito de aplicación
1. El presente Convenio no se aplicará a los acuerdos exclusivos de elección de foro:

a) en que es parte una persona física actuando primordialmente por razones personales,
familiares o domésticas (un consumidor);
b) relativos a los contratos de trabajo, incluyendo los convenios colectivos.
2. El presente Convenio no se aplicará a las siguientes materias:

a) el estado y la capacidad legal de las personas físicas;
b) las obligaciones alimenticias;
c) las demás materias de Derecho de familia, incluyendo los regímenes matrimoniales y
otros derechos u obligaciones resultantes del matrimonio o de relaciones similares;
d) los testamentos y las sucesiones;
e) la insolvencia, los convenios entre insolvente y acreedores y materias análogas;
f) el transporte de pasajeros y de mercaderías;
g) la contaminación marina, la limitación de responsabilidad por demandas en materia
marítima, las averías gruesas, así como el remolque y salvamento marítimos en caso de
emergencia;
h) los obstáculos a la competencia;
i) la responsabilidad por daños nucleares;
j) las demandas por daños corporales y morales relacionados con los primeros, interpuestas
por personas físicas o en nombre de éstas;
k) las demandas de responsabilidad extracontractual por daños a los bienes tangibles
causados por actos ilícitos;
l) los derechos reales inmobiliarios y el arrendamiento de inmuebles;

m) la validez, la nulidad o la disolución de personas morales y la validez de las decisiones
de sus órganos;
n) la validez de los derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor y

derechos conexos;
o) la infracción de los derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor y

derechos conexos, con excepción de los litigios iniciados por la violación de un contrato
existente entre las partes con relación a tales derechos, o los que pudieran haberse iniciado
por la infracción de dicho contrato;
p) la validez de las inscripciones en los registros públicos.
3. No obstante lo establecido en el apartado 2, un litigio no quedará excluido del ámbito de

aplicación del presente Convenio si una de las materias excluidas en virtud de dicho
apartado, surgiera únicamente como cuestión preliminar y no como cuestión principal. En
particular, el sólo hecho que una materia excluida en virtud del apartado 2 se suscite como
defensa, no excluirá la aplicación de este Convenio a un litigio, si dicha materia no
constituye cuestión principal de éste.
4. El presente Convenio no se aplicará al arbitraje ni a los procedimientos relacionados con

el mismo.
5. Un litigio no quedará excluido del ámbito de aplicación del presente Convenio por el
sólo hecho de que un Estado, incluyendo un gobierno, una agencia gubernamental o
cualquier persona actuando en representación de un Estado, sea parte en el litigio.
6. El presente Convenio no afectará los privilegios e inmunidades de los Estados o de las

organizaciones internacionales, con respecto a ellas mismas o a sus propiedades.
Artículo 3 Acuerdos exclusivos de elección de foro
A los efectos del presente Convenio:
a) "acuerdo exclusivo de elección de foro" significa un acuerdo celebrado por dos o más
partes que cumple con los requisitos establecidos por el apartado c) y que designa, con el
objeto de conocer de los litigios que hayan surgido o pudieran surgir respecto a una
relación jurídica concreta, a los tribunales de un Estado contratante o a uno o más
tribunales específicos de un Estado contratante, excluyendo la competencia de cualquier
otro tribunal;
b) un acuerdo de elección de foro que designe a los tribunales de un Estado contratante o
uno o más tribunales específicos de un Estado contratante se reputará exclusivo, salvo que
las partes hayan dispuesto expresamente lo contrario;
c) un acuerdo exclusivo de elección de foro debe ser celebrado o documentado:
i) por escrito; o
ii) por cualquier otro medio de comunicación que pueda hacer accesible la
información para su ulterior consulta;
d) un acuerdo exclusivo de elección de foro que forme parte de un contrato, será

considerado un acuerdo independiente de las demás cláusulas del mismo. La validez del
acuerdo exclusivo de elección de foro no podrá ser impugnada por la sola razón de que el
contrato no es válido.
Artículo 4 Otras definiciones
1. A los efectos del presente Convenio, el término "resolución" significa toda decisión en
cuanto al fondo emitida por un tribunal, cualquiera que sea su denominación, incluyendo
sentencias o autos, así como la determinación de costas o gastos por el tribunal (incluyendo
el secretario del tribunal), siempre que la determinación se refiera a una decisión sobre el
fondo que sea susceptible de ser reconocida o ejecutada en virtud de este Convenio. Las
medidas provisionales y cautelares no son resoluciones.
2. A los efectos del presente Convenio, se entenderá que una entidad o persona que no sea
persona física, tiene su residencia en el Estado:
a) de su sede estatutaria;
b) bajo cuya ley se haya constituido;
c) de su administración central; o
d) de su establecimiento principal.
CAPÍTULO II – COMPETENCIA JUDICIAL
Artículo 5 Competencia del tribunal elegido
1. El tribunal o los tribunales de un Estado contratante designados en un acuerdo exclusivo

de elección de foro, serán competentes para conocer de un litigio al que se aplique dicho
acuerdo, salvo que el acuerdo sea nulo según la ley de ese Estado.
2. El tribunal competente en virtud del apartado 1 no declinará el ejercicio de su

competencia fundándose en que el tribunal de otro Estado debería conocer del litigio.
3. Los apartados precedentes no afectarán a las normas sobre:
a) la competencia material o la cuantía de la reclamación;
b) el reparto interno de competencias entre los tribunales de un Estado contratante. Sin

embargo, cuando el tribunal elegido tenga poder discrecional para transferir el asunto,
deberá darse especial consideración a la elección de las partes.
Artículo 6 Obligaciones de un tribunal no elegido
Cualquier tribunal de un Estado contratante distinto del Estado del tribunal elegido,
suspenderá el procedimiento o rechazará la demanda cuando se le presente un litigio al que
se le aplique un acuerdo exclusivo de elección de foro, salvo que:
a) el acuerdo sea nulo en virtud de la ley del Estado donde se encuentra el tribunal elegido;
b) una de las partes careciera de la capacidad para celebrar el acuerdo en virtud de la ley del
tribunal al que se ha acudido;
c) dar efecto al acuerdo conduciría a una manifiesta injusticia o sería manifiestamente

contrario al orden público del Estado del tribunal al que se ha acudido;
d) por causas excepcionales fuera del control de las partes, el acuerdo no pueda ser
razonablemente ejecutado; o
e) el tribunal elegido haya resuelto no conocer del litigio.
Artículo 7 Medidas provisionales y cautelares
Las medidas provisionales y cautelares no se rigen por el presente Convenio. Este

Convenio no exige ni impide la concesión, denegación o el levantamiento de medidas
provisionales y cautelares por un tribunal de un Estado contratante. El Convenio no afecta
la posibilidad para una de las partes de solicitar dichas medidas, ni la facultad de un
tribunal de concederlas, denegarlas o levantarlas.
CAPÍTULO III – RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
Artículo 8 Reconocimiento y ejecución
1. Una resolución dictada por un tribunal de un Estado contratante que haya sido designado
en un acuerdo exclusivo de elección de foro, será reconocida y ejecutada en los demás
Estados contratantes conforme a lo dispuesto en el presente Capítulo. El reconocimiento o
la ejecución sólo podrá denegarse por las causas establecidas en el presente Convenio.
2. Sin perjuicio de lo que sea necesario para la aplicación de las disposiciones del presente
Capítulo, no se procederá a revisión alguna en cuanto al fondo de la resolución dictada por
el tribunal de origen. El tribunal requerido estará vinculado por las constataciones de hecho
en que el tribunal de origen hubiere basado su competencia, salvo que la resolución hubiere
sido dictada en rebeldía.
3. Una resolución será reconocida sólo si produce efectos en el Estado de origen y deberá
ser ejecutada sólo si es ejecutoria en el Estado de origen.
4. El reconocimiento o la ejecución podrán ser pospuestos o denegados si la resolución es
objeto de un recurso en el Estado de origen o si el plazo para interponer un recurso
ordinario no hubiese expirado. El rechazo no impedirá una solicitud ulterior de
reconocimiento o ejecución de la resolución.
5. El presente artículo se aplicará también a una resolución dictada por el tribunal de un
Estado contratante como consecuencia de haberle sido transferido el asunto por el tribunal
elegido en dicho Estado contratante, tal como lo permite el artículo 5, apartado 3. Sin
embargo, cuando el tribunal elegido tenía poder discrecional para transferir el asunto a otro
tribunal, podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una resolución contra una
parte que se opuso a la transferencia en tiempo oportuno en el Estado de origen.
Artículo 9 Denegación del reconocimiento o de la ejecución
El reconocimiento o la ejecución podrán denegarse si:

a) el acuerdo era nulo en virtud de la ley del Estado del tribunal elegido, salvo que el
mismo tribunal haya constatado que el acuerdo es válido;
b) una de las partes carecía de la capacidad para celebrar el acuerdo en virtud de la ley del
Estado requerido;
c) el documento con el que se inició el procedimiento u otro documento equivalente, que

contenga los elementos esenciales de la demanda,
i) no fue notificado al demandado con tiempo suficiente y de forma tal que le

permitiera preparar su defensa, salvo que el demandado haya comparecido ante el
tribunal de origen para proceder a su defensa sin impugnar la notificación, siempre
que la ley del Estado de origen permita que las notificaciones sean impugnadas; o
ii) fue notificado al demandado en el Estado requerido de manera incompatible con
los principios fundamentales sobre notificación de documentos de ese Estado;
d) la resolución es consecuencia de un fraude en relación al procedimiento;
e) el reconocimiento o la ejecución fueren manifiestamente contrarios al orden público del

Estado requerido, en particular, si el procedimiento concreto que condujo a la resolución
fue incompatible con los principios fundamentales de equidad procesal de ese Estado;
f) la resolución es incompatible con otra resolución dictada en el Estado requerido en un

litigio entre las mismas partes; o
g) la resolución es incompatible con una resolución previamente dictada en otro Estado en

un litigio entre las mismas partes con el mismo objeto y la misma causa, siempre que la
resolución previamente dictada cumpla con las condiciones necesarias para su
reconocimiento en el Estado requerido.
Artículo 10 Cuestiones preliminares
1. Cuando una de las materias excluidas en virtud del artículo 2, apartado 2, o en virtud del
artículo 21, haya surgido como una cuestión preliminar, la determinación sobre la misma
no será reconocida o ejecutada en virtud del presente Convenio.
2. El reconocimiento o la ejecución de una resolución podrá denegarse si, y en la medida
que, dicha resolución se haya fundamentado en una determinación sobre una materia
excluida en virtud del artículo 2, apartado 2.
3. Sin embargo, en el caso de una determinación sobre la validez de un derecho de
propiedad intelectual distinto del derecho de autor o de un derecho conexo, el
reconocimiento o la ejecución de una resolución podrá denegarse o posponerse en virtud
del apartado anterior sólo si:
a) la determinación es incompatible con una resolución o una decisión de una autoridad

competente en dicha materia en el Estado bajo cuya ley se originó el derecho de propiedad
intelectual; o
b) se encuentra pendiente un procedimiento relativo a la validez del derecho de propiedad

intelectual en dicho Estado.

que, la resolución se fundamente en una determinación sobre una materia excluida en virtud
de una declaración hecha por el Estado requerido de acuerdo con el artículo 21.
Artículo 11 Daños y perjuicios

que, la resolución conceda daños y perjuicios, incluyendo daños y perjuicios ejemplares o
punitivos, que no reparen a una parte por la pérdida o el perjuicio real sufrido.
2. El tribunal requerido tomará en consideración si, y en qué medida, los daños y perjuicios
fijados por el tribunal de origen sirven para cubrir costas y gastos relacionados con el
procedimiento.
Artículo 12 Transacciones judiciales
Las transacciones judiciales que ha aprobado un tribunal de un Estado contratante,

designado en un acuerdo exclusivo de elección de foro o que han sido celebradas ante ese
tribunal en el curso del procedimiento y que son ejecutorias al igual que una resolución en
el Estado de origen, serán ejecutadas en virtud del presente Convenio de igual manera que
una resolución.
Artículo 13 Documentos a presentar
1. La parte que invoque el reconocimiento o solicite la ejecución deberá presentar:

a) una copia completa y certificada de la resolución;
b) el acuerdo exclusivo de elección de foro, una copia certificada del mismo, o prueba de su
existencia;
c) si la resolución fue dictada en rebeldía, el original o una copia certificada del documento
que acredite que el documento por el que se inició el procedimiento o un documento
equivalente fue notificado a la parte no compareciente;
d) cualquier documento necesario para establecer que la resolución produce efectos o, en su
caso, es ejecutoria en el Estado de origen;
e) en el caso previsto en el artículo 12, una certificación de un tribunal del Estado de origen
haciendo constar que la transacción judicial o una parte de ella es ejecutoria de igual
manera que una resolución en el Estado de origen.
2. Si el contenido de la resolución no permitiera al tribunal requerido constatar si se han
cumplido las condiciones previstas en el presente Capítulo, dicho tribunal podrá solicitar
cualquier documentación necesaria.
3. La solicitud de reconocimiento o de ejecución podrá acompañarse por un documento,
emitido por un tribunal (incluyendo una persona autorizada del tribunal) del Estado de
origen, conforme al formulario modelo recomendado y publicado por la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado.
4. Si los documentos a que se refiere el presente artículo no constan en un idioma oficial del
Estado requerido, éstos deberán acompañarse por una traducción certificada a un idioma
oficial, salvo que la ley del Estado requerido disponga algo distinto.
Artículo 14 Procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, la declaración de ejecutoriedad o el registro para

la ejecución, así como la ejecución de la resolución, se regirán por la ley del Estado
requerido, salvo que el presente Convenio disponga algo distinto. El tribunal requerido
actuará con celeridad.
Artículo 15 Divisibilidad
El reconocimiento o la ejecución de una parte separable de la resolución se concederá si se

solicita el reconocimiento o la ejecución de dicha parte o si solamente parte de la resolución
es susceptible de ser reconocida o ejecutada en virtud del presente Convenio.
CAPÍTULO IV – CLÁUSULAS GENERALES
Artículo 16 Disposiciones transitorias
1. El presente Convenio se aplicará a los acuerdos exclusivos de elección de foro

celebrados después de su entrada en vigor en el Estado del tribunal elegido.
2. El presente Convenio no se aplicará a los procedimientos iniciados antes de su entrada en
vigor en el Estado del tribunal al que se ha acudido.
Artículo 17 Contratos de seguro y reaseguro
1. Un litigio relativo a un contrato de seguro o reaseguro, no se encuentra excluido del

ámbito de aplicación del presente Convenio en razón de que dicho contrato de seguro o
reaseguro se refiera a una materia a la que este Convenio no es aplicable.
2. El reconocimiento y la ejecución de una resolución relativa a la responsabilidad en virtud
de un contrato de seguro o reaseguro no podrá limitarse o denegarse en razón de que la
responsabilidad en virtud del dicho contrato incluya la indemnización del asegurado o
reasegurado con respecto a:
a) una materia a la que el presente Convenio no es aplicable; o
b) una decisión que otorga daños y perjuicios a los que podría aplicarse el artículo 11.
Artículo 18 Exención de legalización
Todos los documentos transmitidos o entregados en virtud del presente Convenio estarán
exentos de legalización o cualquier otra formalidad análoga, incluyendo la Apostilla.
Artículo 19 Declaraciones limitando la competencia
Un Estado podrá declarar que sus tribunales podrán negarse a decidir sobre un litigio al que
se aplica un acuerdo exclusivo de elección de foro si, con excepción del lugar de situación
del tribunal elegido, no existe vínculo alguno entre ese Estado y las partes o el litigio.
Artículo 20 Declaraciones limitando el reconocimiento y la ejecución
Un Estado podrá declarar que sus tribunales podrán negarse a reconocer o ejecutar una
resolución dictada por un tribunal de otro Estado contratante si las partes tenían su
residencia en el Estado requerido y la relación entre las partes, así como todos los demás
elementos relevantes del litigio, con excepción del lugar del tribunal elegido, estaban
conectados solamente con el Estado requerido.
Artículo 21 Declaraciones con respecto a materias específicas
1. Cuando un Estado tenga un interés importante para no aplicar el presente Convenio a una
materia específica, dicho Estado podrá declarar que no aplicará este Convenio a dicha
materia. El Estado que haga dicha declaración deberá asegurar que tal declaración no será
más amplia de lo necesario y que la materia específica excluida se encontrará definida de
manera clara y precisa.
2. Con relación a dicha materia, el Convenio no se aplicará:
a) en el Estado contratante que haya hecho la declaración;
b) en otros Estado contratantes, cuando en un acuerdo de elección de foro se haya
designado a los tribunales o, a uno o más tribunales específicos del Estado que hizo la
declaración.
Artículo 22 Declaraciones recíprocas sobre acuerdos no exclusivos de elección de foro
1. Un Estado contratante podrá declarar que sus tribunales reconocerán y ejecutarán las
resoluciones dictadas por los tribunales de otro Estado contratante designados en un
acuerdo de elección de foro celebrado por dos o más partes que cumpla con los requisitos
establecidos por el artículo 3, apartado c), y que designe, con el objeto de conocer de los
litigios que hayan surgido o pudieran surgir respecto a una relación jurídica concreta, a un
tribunal o a los tribunales de uno o más Estados contratantes (un acuerdo no exclusivo de
elección de foro).
2. Cuando el reconocimiento o la ejecución de una resolución dictada en un Estado
contratante que ha hecho dicha declaración se solicite en otro Estado contratante que ha
hecho la misma declaración, la resolución será reconocida y ejecutada en virtud del
presente Convenio si:
a) el tribunal de origen fue designado en un acuerdo no exclusivo de elección de foro;
b) no existe una resolución dictada por ningún otro tribunal ante el cual el litigio pudo
presentarse, conforme a un acuerdo no exclusivo de elección de foro, ni existe un litigio
pendiente entre las mismas partes en algún otro tribunal sobre el mismo objeto y la misma
causa; y,
c) el tribunal de origen fue el primero al que se acudió.
Artículo 23 Interpretación uniforme
A los efectos de la interpretación del presente Convenio se tendrá en cuenta su carácter

internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.
Artículo 24 Revisión del funcionamiento práctico del Convenio
El Secretario General de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

tomará medidas periódicamente para:
a) examinar el funcionamiento práctico del presente Convenio, incluyendo cualquier
declaración; y
b) examinar la conveniencia de realizar modificaciones a este Convenio.
Artículo 25 Sistemas jurídicos no unificados
1. En relación a un Estado contratante en el que dos o más sistemas jurídicos relativos a las
cuestiones reguladas en el presente Convenio se aplican en unidades territoriales diferentes:
a) cualquier referencia a la ley o al procedimiento de un Estado se interpretará, cuando sea
pertinente, como referencia a la ley o al procedimiento en vigor en la unidad territorial
pertinente;
b) cualquier referencia a la residencia en un Estado se interpretará, cuando sea pertinente,
como referencia a la residencia en la unidad territorial pertinente;
c) cualquier referencia al tribunal o a los tribunales de un Estado se interpretará, cuando sea

pertinente, como referencia al tribunal o a los tribunales en la unidad territorial pertinente;
d) cualquier referencia a la conexión con un Estado se interpretará, cuando sea pertinente,

como conexión con la unidad territorial pertinente.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, un Estado contratante con dos o más

unidades territoriales en las que rigen diferentes sistemas jurídicos no estará obligado a
aplicar el presente Convenio a situaciones que impliquen únicamente a dichas unidades
territoriales.
3. Un tribunal en una unidad territorial de un Estado contratante con dos o más unidades
territoriales en las que rigen diferentes sistemas jurídicos no estará obligado a reconocer o
ejecutar una resolución de otro Estado contratante por la sola razón de que la resolución
haya sido reconocida o ejecutada en otra unidad territorial del mismo Estado contratante
según el presente Convenio.
4. Este artículo no será de aplicación a una Organización Regional de Integración

Económica.
Artículo 26 Relación con otros instrumentos internacionales
1. El presente Convenio se interpretará, en la medida de lo posible, de forma que sea

compatible con otros tratados en vigor en los Estados contratantes, hayan sido celebrados
antes o después de este Convenio.
2. El presente Convenio no afectará la aplicación por un Estado contratante de un tratado

celebrado antes o después de este Convenio, en los casos en que ninguna de las partes sea
residente en un Estado contratante que no es Parte del tratado.

celebrado antes de la entrada en vigor de este Convenio para dicho Estado contratante, si la
aplicación de este Convenio es incompatible con las obligaciones de dicho Estado
contratante frente a cualquier Estado no contratante. El presente apartado también se
aplicará a los tratados que revisen o substituyan un tratado celebrado antes de la entrada en
vigor de este Convenio para dicho Estado contratante, salvo en la medida en que la revisión
o la substitución originen nuevas incompatibilidades con este Convenio.
celebrado antes o después de este Convenio, a fin de obtener el reconocimiento o la
ejecución de una resolución dictada por un tribunal de un Estado contratante que es
igualmente Parte de dicho tratado. Sin embargo, la resolución no será reconocida o
ejecutada en grado inferior que en virtud de este Convenio.
que, en relación con una materia específica, contenga disposiciones relativas a la
competencia o el reconocimiento o la ejecución de resoluciones, aunque haya sido
celebrado después de este Convenio y aunque todos los Estados involucrados sean Parte de
este Convenio. Este apartado será de aplicación únicamente si el Estado contratante ha
hecho una declaración con respecto a dicho tratado, en virtud del presente apartado. En
caso de que exista tal declaración, los otros Estados contratantes no estarán obligados a
aplicar este Convenio a dicha materia específica en la medida de la incompatibilidad,
cuando un acuerdo exclusivo de elección de foro designe a los tribunales o uno o más
tribunales específicos del Estado contratante que hizo la declaración.
6. El presente Convenio no afectará la aplicación de las normas de una Organización
Regional de Integración Económica que sea Parte de este Convenio, adoptadas antes o
después de este Convenio:
a) cuando ninguna de las partes sea residente en un Estado contratante que no es un Estado
miembro de la Organización Regional de Integración Económica;
b) en lo que se refiere al reconocimiento o la ejecución de resoluciones entre los Estados

miembros de la Organización Regional de Integración Económica.
CAPÍTULO V – CLÁUSULAS FINALES
Artículo 27 Firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
1. El presente Convenio estará abierto a la firma de todos los Estados.
2. El presente Convenio estará sujeto a la ratificación, aceptación o aprobación de los

Estados signatarios.
3. El presente Convenio estará abierto a la adhesión de todos los Estados.
4. Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión se depositarán en el

Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos, depositario del Convenio.
Artículo 28 Declaraciones con respecto a sistemas jurídicos no unificados
1. Un Estado con dos o más unidades territoriales en las que rigen diferentes sistemas
jurídicos con respecto a las materias reguladas por el presente Convenio, podrá declarar, en
el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, que el Convenio se
aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o varias de ellas y podrá, en
cualquier momento, modificar esta declaración haciendo otra nueva.
2. Toda declaración de esta naturaleza será notificada al depositario y en ella se indicarán
expresamente las unidades territoriales a las que el Convenio será aplicable.
3. En el caso de que un Estado no haga declaración alguna en virtud del presente artículo, el
Convenio se aplicará a la totalidad del territorio de dicho Estado.
4. El presente artículo no será aplicable a una Organización Regional de Integración

Económica.
Artículo 29 Organizaciones Regionales de Integración Económica
1. Una Organización Regional de Integración Económica constituida únicamente por

Estados soberanos y que tenga competencia sobre algunas o todas las materias reguladas
por el presente Convenio, podrá igualmente firmar, aceptar, aprobar o adherirse a este
Convenio. En tal caso la Organización Regional de Integración Económica tendrá los
mismos derechos y obligaciones que un Estado contratante en la medida en que dicha
Organización tenga competencia sobre las materias reguladas por este Convenio.
2. En el momento de la firma, aceptación, aprobación o adhesión, la Organización Regional

de Integración Económica notificará por escrito al depositario las materias reguladas por el
presente Convenio sobre las cuales los Estados miembros han transferido la competencia a
dicha Organización. La Organización notificará por escrito al depositario, en breve plazo,
cualquier modificación de su competencia especificada en la última notificación que se
haga en virtud del presente apartado.
3. Para los efectos de la entrada en vigor del presente Convenio, cualquier instrumento
depositado por una Organización Regional de Integración Económica no será considerado
salvo que ésta declare, en virtud del artículo 30, que sus Estados miembros no serán Parte
de este Convenio.
4. Cualquier referencia en el presente Convenio a un “Estado contratante” o a un “Estado”

se aplicará igualmente, cuando sea pertinente, a una Organización Regional de Integración
Económica que sea Parte del mismo.
Artículo 30 Adhesión de una Organización Regional de Integración Económica sin sus

Estados miembros
1. En el momento de la firma, aceptación, aprobación o adhesión, una Organización

Regional de Integración Económica podrá declarar que ejerce competencia para todas las
materias reguladas por el presente Convenio y que sus Estados miembros no serán Parte de
este Convenio pero estarán obligados por el mismo en virtud de la firma, aceptación,
aprobación o adhesión de la Organización.
2. En el caso que una Organización Regional de Integración Económica haga una
declaración conforme al apartado 1, cualquier referencia a un “Estado contratante” o a un
“Estado” en el presente Convenio se aplicará igualmente, cuando sea pertinente, a los
Estados miembros de la Organización.
Artículo 31 Entrada en vigor
1. El presente Convenio entrará en vigor el día primero del mes siguiente a la expiración de
un período de tres meses después del depósito del segundo instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión, previsto en el artículo 27.
2. En lo sucesivo, el presente Convenio entrará en vigor:
a) para cada Estado u Organización Regional de Integración Económica que

subsecuentemente ratifique, acepte, apruebe o se adhiera al mismo, el día primero del mes
siguiente a la expiración de un periodo de tres meses después del depósito de su
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión;
b) para las unidades territoriales a las que se haya hecho extensiva la aplicación del
presente Convenio de conformidad con el artículo 28, apartado 1, el día primero del mes
siguiente a la expiración de un período de tres meses después de la notificación de la
declaración prevista en dicho artículo.
Artículo 32 Declaraciones
1. Las declaraciones previstas en los artículos 19, 20, 21, 22 y 26 podrán hacerse al
momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, o posteriormente en
cualquier momento y, podrán modificarse o retirarse en cualquier momento.
2. Las declaraciones, modificaciones y retiros serán notificados al depositario.
3. Una declaración hecha al momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o

adhesión surtirá efecto simultáneamente a la entrada en vigor del Convenio para el Estado
respectivo.
4. Una declaración hecha ulteriormente, así como cualquier modificación o retiro de una
declaración, surtirá efecto el día primero del mes siguiente a la expiración de un período de
tres meses después de la fecha de recepción de la notificación por el depositario.
5. Una declaración hecha en virtud de los artículos 19, 20, 21 y 26 no será aplicable a los
acuerdos exclusivos de elección de foro celebrados antes de que la misma surta efecto.
Artículo 33 Denuncia
1. El presente Convenio podrá denunciarse mediante notificación por escrito al depositario.

La denuncia podrá limitarse a ciertas unidades territoriales de un sistema jurídico no
unificado a las que se aplique el presente Convenio.
2. La denuncia surtirá efecto el día primero del mes siguiente a la expiración de un periodo
de doce meses después de la fecha de recepción de la notificación por el depositario.
Cuando en la notificación se establezca un plazo más largo para que la denuncia surta
efecto, ésta surtirá efecto al vencer dicho plazo contado desde la fecha en que la
notificación haya sido recibida por el depositario.
Artículo 34 Notificaciones por el depositario
El depositario notificará a los Miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho

Internacional Privado, así como a los otros Estados y Organizaciones Regionales de
Integración Económica que hayan firmado, ratificado, aceptado, aprobado o se hayan
adherido, de conformidad con lo previsto en los artículos 27, 29 y 30, lo siguiente:
a) las firmas, ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones y adhesiones a que se refieren los
artículos 27, 29 y 30;
b) la fecha en que el presente Convenio entrará en vigor de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 31;
c) las notificaciones, declaraciones, modificaciones y retiro de declaraciones previstas en
los artículos 19, 20, 21, 22, 26, 28, 29 y 30;
d) las denuncias a que se refiere el artículo 33.
En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados, han firmado el presente

Convenio.
Hecho en La Haya, el 30 de junio de 2005, en inglés y francés siendo ambos textos

igualmente auténticos, en un solo ejemplar, que será depositado en los archivos del
Gobierno del Reino de los Países Bajos y del cual se remitirá por vía diplomática una copia
auténtica de la misma a cada uno de los Estados miembros de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado en el momento de celebrarse su Vigésima Sesión, así como
a cada uno de los demás Estados que participaron en dicha Sesión.
Recomendación relativa al Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro,
adoptada por la Vigésima Sesión (2005)
relativa al uso del siguiente formulario para confirmar la emisión y el contenido de una
resolución dictada por el tribunal de origen con la finalidad del reconocimiento y de la
ejecución en virtud del Convenio:
OJO VER TEXTO ORIGINAL
FORMULARIO RECOMENDADO
SEGÚN EL CONVENIO SOBRE ACUERDOS DE ELECCIÓN DE FORO
(“EL CONVENIO”)
(Formulario modelo que confirma la emisión y el contenido de una resolución dictada por el
tribunal de origen con la finalidad de su reconocimiento y ejecución en virtud del Convenio)
1. (EL TRIBUNAL DE ORIGEN)

...................................................................................................
DIRECCIÓN
.........................................................................................................................................
TEL.
......................................................................................................................................................
FAX
......................................................................................................................................................
CORREO
ELECTRÓNICO...................................................................................................................
2. ASUNTO / NÚMERO DE
EXPEDIENTE..................................................................................
3. ...........................................................................................(DEMANDANTE)
c.
.............................................................................................(DEMANDADO)
4. (EL TRIBUNAL DE ORIGEN) dictó una resolución en el asunto arriba citado el
(FECHA) en (CIUDAD, ESTADO).
5. Este tribunal fue designado en un acuerdo exclusivo de elección de foro, conforme a lo

dispuesto en el artículo 3 del Convenio:
SÍ NO
NO SE PUEDE CONFIRMAR
6. En caso afirmativo, el acuerdo exclusivo de elección de foro fue celebrado o

documentado de la siguiente manera:
7. Este tribunal acordó el siguiente pago dinerario (por favor, indique, en su caso,
los distintos tipos de daños y perjuicios incluidos):
8. Este tribunal acordó el pago de intereses como sigue (por favor, especifique
la(s) tasa(s) de interés, la(s) parte(s) de la resolución a las que dicho interés se
aplica, la fecha a partir de la cual deben computarse y, cualquier otra
información con relación al interés que pueda asistir al tribunal requerido):
9. Este tribunal incluyó en su resolución las siguientes costas y gastos relacionados

con el procedimiento (por favor, especifique el importe correspondiente,
incluyendo, en su caso, la(s) cantidad(es) destinada(s) a cubrir los costas y gastos
relacionados con el procedimiento:
10. Este tribunal concedió el siguiente resarcimiento no pecuniario (por favor,
describa la naturaleza del resarcimiento):
11. Esta resolución es ejecutoria en el Estado de origen:
SÍ NO
12. Esta resolución, en todo o en parte es actualmente objeto de un recurso en el

Estado de origen:
SÍ NO
En caso afirmativo por favor especifique la naturaleza y el estado de dicho

recurso:
16. Firma y / o sello del tribunal o de la persona autorizada del tribunal:
13. Cualquier otra información importante :
14. Adjunto al presente formulario se encuentran los documentos enumerados en la

siguiente lista (si se encuentran disponibles):
una copia completa y certificada de la resolución;

el acuerdo exclusivo de elección de foro, una copia certificada del mismo, o
cualquier otra prueba de su existencia;
si la resolución fue dictada en rebeldía, el original o una copia certificada de un
documento acreditando que el documento con el que se inició el procedimiento
o, un documento equivalente fue notificado a la parte rebelde;
cualquier documento necesario para establecer que la resolución produce efectos en
el Estado de origen o, en su caso, que es ejecutable en dicho Estado;
(en caso de que fuera aplicable, por favor proporcione):
en el caso referido en el artículo12 del Convenio, un certificado de un tribunal del

Estado de origen confirmando que la transacción judicial o una parte de ella es
ejecutable de igual manera que una resolución en el Estado de origen;
otros documentos:
..............................................................................................................
15. Hecho en …………………, el …...de …………………de 20…
PERSONA DE CONTACTO:
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CASO BARCELONA TRACTION LIGHT AND POWER COMPANY
LIMITED
España vs Bélgica
(1970)
Fabián Novak Talavera*
l. OBJETIVOS
El presente caso reviste singular importancia porque en él, se analizan una serie de
instituciones del Derecho Internacional Público que sentarían interesantes precedentes
jurisprudenciales para futuros casos ante la Corte.
Si bien es cierto el artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia esta-

blece que las decisiones del tribunal son obligatorias tan sólo para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido materia de decisión, no cabe duda que los tribunales de la
Haya se han orientado hacia una línea jurisprudencia! homogénea; de ahí la importancia de
analizar cuidadosamente esta sentencia.
La Corte de la Haya suele referirse constantemente a sus decisiones anteriores, aun-

que en principio no se encuentre obligada por sus propios precedentes. La misma sentencia
de la Barcelona Traction evoca clásicos pasajes de sentencias del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional y del Tribunal Internacional de Justicia como el Panavezys-
Saldutiskis, Mavrommatis, Nottebohm e incluso opiniones consultivas, como el caso de las
Reparaciones por daños sufridos en el servicio de las Naciones Unidas, entre otros. Sobre
esto Rosenne señala: "El Tribunal Internacional de Justicia ha tratado de evitar obligarse
por fallos anteriores, pero al mismo tiempo, no ha querido quebrantar los criterios estable-
cidos". 1 Delbez, sobre lo mismo, agrega: "Tenemos la impresión que el tribunal quiere
edificar un cuerpo de jurisprudencia homogénea" 2 .
La justificación de tal postura adoptada por la Corte es explicada por el juez Kotaru
Tanaka en su opinión individual en el caso de la Barcelona Traction, al señalar que la fun-
* Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pro-
fesor de Derecho Internacional Público de la Academia Diplomática del Perú y de la Facultad de Derecho
de la Universidad Católica.
1 ROSENNE, Shabtai. El Tribunal Internacional de Justicia, (traducción española), Madrid, 1967, p. 203.
2 DELBEZ, L. Les Principes Généraux du Contentieux lnternational, París, 1962, p. 19.
78 Agenda Internacional
ción más importante del tribunal no sólo consiste en regular las diferencias concretas, sino
también, contribuir al desarrollo del Derecho Internacional.
Efectivamente, la labor de un tribunal, cualquiera que éste sea, no puede limitarse a

la solución de la controversia concreta, sino que debe ir mucho más allá; debe buscar sen-
tar las bases para controversias futuras, establecer criterios comunes de solución, formar
una jurisprudencia homogénea que permita predecir la solución de pleitos futuros y por
ende, cumplir una labor disuasiva, aclarar puntos oscuros o no regulados y llenar espacios
vacíos, permitiendo con todo ello, el enriquecimiento de esta disciplina.
Por tanto, la jurisprudencia de La Haya, tanto contenciosa como consultiva, trascien-

de al caso concreto y a las obligaciones de las partes litigantes.
En este sentido, el presente caso nos permitirá estudiar instituciones relevantes para
el Derecho Internacional como por ejemplo:
a. La institución de la Protección Diplomática, y en particular sus elementos y carac-

terísticas.
b. Las Excepciones en el Derecho Procesal Internacional.
c. La figura del Desistimiento de Instancia y de Acción.
d. El Abuso del Derecho y la Desviación de Poder en el Derecho Internacional.
Hecha esta breve introducción, pasemos ahora al análisis detallado del caso.
2. ANTECEDENTES
La sociedad Barcelona Traction Ligth and Power fue constituída en el año de 1911
en la ciudad de Toronto, Canadá, donde estableció su sede.
La empresa es una sociedad holding, es decir, aquella cuyo principal negocio consis-
te en poseer acciones u obligaciones de otras compañías, cuyos intereses o dividendos
constituyen las rentas de dicha sociedad.
Algunos años antes de la primera Guerra Mundial, las acciones de la Barcelona

Traction pasaron en gran parte a manos de súbditos belgas, personas naturales o jurídicas,
y otro porcentaje importante de acciones no cesó de pertenecer a personas de dicha nacio-
nalidad.
Luego de la Primera Guerra Mundial, la Barcelona Traction, con el propósito de

construir y operar plantas de energía eléctrica en Cataluña, España, formó varias compa-
ñías subsidiarias cuyas acciones pertenecían, casi en su totalidad, a esta empresa.
Tres de dichas sociedades, cuyas acciones poseía Barcelona Traction en su totalidad,

habían sido constituídas también conforme al derecho canadiense y tenían su domicilio en
Canadá: "Ebro Irrigation and Power Company Limited", la "Catalonian Land Company
Instituto de Estudios Internacionales 79
Limited" y la "International Utilities Finance Corporation Limited". Las demás, fueron

constituídas en virtud del derecho español y tenían su sede en España.
3
3. HECHOS
.1936: A causa de la Guerra Civil Española, el Gobierno de España adoptó di-

versas medidas económicas destinadas a paliar las terribles consecuencias
de la guerra. Entre ellas, decretó una serie de medidas con respecto a la
transferencia de moneda extranjera, por las cuales, el servicio de las obli-
gaciones de la Barcelona Traction en libras esterlinas fue interrumpido .
. 1940: En España, se reanuda el pago de los intereses de las obligaciones en pe-

setas, pero las autoridades administrativas españolas negaron autorización
para transferir divisas para el servicio de las obligaciones en libras ester-
linas, por lo cual, el pago de los intereses de estas obligaciones por parte
de la empresa Barcelona Traction nunca se reanudó.
09.02.1948: Tres tenedores españoles de obligaciones pagaderas en libras por parte de

la empresa Barcelona Traction, presentan una demanda ante el Tribunal
Español de Reus. Esta demanda, buscaba hacer efectivo el pago de las
obligaciones contraídas por esta empresa.
12.02.1948: El juez de primera instancia de Reus dicta un auto declarando la quiebra

de la Barcelona Traction y su posterior liquidación. La declaración de
quiebra trajo consigo la desposesión de la empresa quebrada y la ocupa-
ción de los derechos, acciones y bienes de ésta sobre sus filiales. Asimis-
mo, se autorizó la emisión de nuevas acciones que cancelaban las anti-
guas, y la venta de estas nuevas acciones a una compañía española de re-
ciente formación, que adquirió el control de la Barcelona y de sus filia-
les. En aplicación del auto, el comisario (Síndico) de quiebra, destituyó
inmediatamente a los principales dirigentes de la Barcelona Traction y,
en las semanas siguientes, el depositario nombró administradores espa-
ñoles e hizo constar que la sociedad quedaba así normalizada.
14.02.1948: Declarada en quiebra la Barcelona Traction, se interponen en España una

serie de recursos contra el auto declaratorio de quiebra y de las decisio-
nes conexas. Sin embargo, la Barcelona Traction aún no había sido noti-
ficada judicialmente del procedimiento de quiebra, por lo cual, no actuó
ajustada a derecho hasta el 18 de junio de 1948. 4
.02.1948: La Barcelona Traction impugna la competencia del juez de Reus y la ju-
3 Todos Jos datos e informaciones referentes a los hechos del caso han sido extraídos de la segunda sentencia
del Tribunal de la Haya de cinco de febrero de 1970. Asunto "Barcelona Traction, Light and Power
Company Limited" (Nueva Demanda: 1962. Bélgica vs. España). Traducción española de Luis García Arias.
4 Debe resaltarse que la Barcelona Traction no interpuso recurso de oposición contra el auto de quiebra dentro
del plazo previsto por el derecho español (8 días contados desde la fecha de publicación del auto). Esta omi-
sión, resultará fundamental para el análisis posterior.
Agenda Internacional
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risdicción de la Corte española y, en general, plantea una serie de recur-

sos ante este tribunal. Se dictaron en total en el asunto 2,736 providen-
cias, 494 autos y 37 sentencias antes de la demanda belga ante la Corte
Internacional de Justicia. Todos estos recursos empero, no tuvieron éxito
alguno.
27.03.1948: Desde esta fecha hasta el 21 de abril de 1952, el gobierno canadiense di-
rige una serie de comunicaciones al gobierno español a través de notas
diplomáticas, con el fin de reclamar y proteger los intereses de la empre-
sa canadiense afectada. En un principio, alega denegación de justicia por
parte de las autoridades españolas. Luego, propone al gobierno español el
sometimiento a una solución arbitral, propuesta que fue rechazada. A
partir de este momento el gobierno canadiense se limitó a tratar de favo-
recer un arreglo amistoso entre los grupos privados interesados.
Por otro lado, el gobierno belga, en resguardo de los intereses de los ac-
cionistas belgas que tenían el control mayoritario de la empresa, intervie-
ne el mismo día que lo hace el gobierno canadiense. En un primer mo-
mento, se limitó a una acción diplomática, política que continuó hasta el
momento en que el gobierno español rechaza su propuesta de arbitraje
(fines de 1951). A raíz de ello, Bélgica decide someter unilateralmente el
litigio a la Corte Internacional de Justicia de la Haya .
.03.1950: El gobierno español plantea la creación de una Comisión encargada de

analizar el asunto, en la que participarían España, Canadá y Reino Unido.
Esta propuesta fué aceptada de inmediato por estos países.
11.06.1951: Los trabajos de la Comisión dan como resultado una declaración conjun-
ta de los tres gobiernos, señalando: "que la actitud adoptada por el go-
bierno español al no autorizar las transferencias de divisas solicitadas, es-
taba plenamente justificada". Con esto, los gobiernos de Canadá y Reino
Unido renunciaban implícitamente a todo intento futuro de protección di-
plomática.
15.09.1958: Se inicia el procedimiento judicial internacional con la demanda que in-

troduce el gobierno belga ante la C.I.J. La demanda es registrada por la
Corte ocho días más tarde.
15.10.1960: Los dirigentes del grupo privado cuya protección había asumido el go-
bierno belga, entraron en contacto con el grupo privado español FECSA,
sociedad española a la que la reclamación atribuía haber sido la benefi-
ciaria de los ilícitos del Estado español. Este acercamiento estaba desti-
nado a alcanzar un arreglo amigable con la empresa española.
. 10.1960: El grupo español puso como condición previa a cualquier arreglo, el reti-
ro definitivo de la demanda. Tras varios intentos infructuosos de
atemperar esta postura, el gobierno belga finalmente cede. Es así como el
23 de marzo de 1961 y en base al artículo 69 del reglamento del tribunal,
el agente del gobierno belga puso en conocimiento de la Corte su renun-

cia a continuar con la instancia (Desistimiento).
05.04.1961: El gobierno español comunica a la Corte Internacional de Justicia "Que

de acuerdo con el artículo 69 del reglamento del tribunal no formulaba
oposición alguna al desistimiento belga". Tres días después se reunían
los dos grupos privados.
14.06.1962: Apenas transcurrido un año y ante el fracaso de las negociaciones con el

grupo privado español, el gobierno belga interpone una segunda demanda
ante la C.I.J.
11.03.1964: Se inicia el procedimiento oral ante la Corte Internacional de Justicia, el

cual termina el 19 de mayo del mismo año.
24.07.1964: La Corte Internacional de Justicia dicta la primera sentencia, resolviendo

las cuatro excepciones preliminares formuladas por el gobierno español.
La primera y segunda excepciones, referidas a la competencia de la Corte
fueron rechazadas. La tercera y la cuarta sobre la ausencia de vínculo de
nacionalidad y no agotamiento de los recursos internos por parte de la
empresa Barcelona Traction fueron unidas al fondo del asunto .
. 1965: La segunda fase se inicia con el procedimiento escrito, con la

presentacion de la memoria del gobierno belga. El gobierno español pre-
senta por su parte su contra memoria el 31 de diciembre de 1965.
16.05.1967: Se produce la réplica del gobierno belga.
01.07.1968: Se lleva a cabo la dúplica del gobierno español.
05.02.1970: Finalmente, la Corte Internacional de Justicia dicta su segunda sentencia

definitiva.
En toda la historia del Derecho Internacional Público no se conoce un procedimiento

judicial tan dilatado como éste. La inusitada duración de este caso (once años, cuatro me-
ses y trece días) se debió fundamentalmente a dos circunstancias: por un lado, al pedido
constante de las partes de una ampliación de los plazos fijados para presentar sus escritos
y, por otro, a que bajo el mismo título, han habido dos instancias judiciales: la de 1958 y
la de 1962.
4. POSICIONES DE LAS PARTES
A. Posición del Gobierno Español: España deduce cuatro excepciones preliminares ante la
demanda del gobierno belga. 5
5 GARCIA ARIAS, Luis. "El Caso Barcelona Traction ante el Tribunal Internacional de Justicia". EN: Revis-
ta Española de Derecho Internacional, N" 2-3, Vol. XXIII. Madrid, 1970, pp. 207 y ss.
l. Competencia de la Corte: (Excepción de Desistimiento):
Frente a la segunda demanda del gobierno belga, España deduce una primera excep-
ción, señalando que el pleito había acabado definitivamente en 1961 cuando Bélgica se de-
sistió de la acción. 6 España apoya esta excepción básicamente en los siguientes argumen-
tos:
a. Califica los artículos 68 y 69 del Estatuto de la C.I.J. en los que basa Bélgica su
desistimiento, como neutros. Es decir, que su sola cita no aclara frente a qué tipo de
desistimiento nos encontramos, siendo necesario analizar los hechos y circunstancias en
que dicho desistimiento se produjo, para determinar si fue un desistimiento de acción o de
instancia.
b. Señala que, del análisis de estos hechos y circunstancias se desprende que Bélgica
adoptó un desistimiento definitivo de acción, y no uno de instancia.
c. Por tanto, Bélgica no podía volver a interponer una nueva demanda sobre el mis-
mo asunto y entre las mismas partes, en tanto su derecho y acción ya habían prescrito.
2. Competencia de la Corte: (Excepción de Incompetencia)
España, por otro lado, plantea como segunda excepción preliminar (15 de marzo de
1963) la falta de competencia del tribunal, en razón del tratado de conciliación belga-espa-
ñol- documento al cual Bélgica hace referencia- que no estableció un vínculo de jurisdic-
ción obligatoria ante la Corte Internacional de Justicia, que pudiera permitir al gobierno
belga someter unilateralmente un requete a dicho tribunal.
En consecuencia, según España, Bélgica carecía de título válido para someterle a la

jurisdicción de la C.I.J.
3. Vínculo de Nacionalidad (Excepción de Ius Standi):
España deduce como tercera excepción la falta de Ius Standi del gobierno belga.
Para España, no existía vínculo de nacionalidad entre la empresa Barcelona Traction y el
gobierno belga, en tanto la empresa era de nacionalidad canadiense, en estricta aplicación
de la teoría de la constitución. Por tanto, al no estar presente este vínculo jurídico-político
entre Bélgica y la empresa Barcelona Traction, no podía la primera plantear reclamación
alguna. Bélgica, nunca llegó a contestar la excepción española.
4. Agotamiento de los Recursos Internos:
Por otro lado, España trató de demostrar el incumplimiento de la regla del agota-
6 La excepción de desistimiento planteada por el gobierno español fue deducida en el año de 1963, esto es,
luego de deducida la excepción de incompetencia y la excepción de ius standi. Pese a ello, el tribunal cono-
ció de ella en primer 1ugar, pues la regla general es que las excepciones sobre competencia tienen prioridad
sobre las excepciones acerca de la admisibilidad, ya que el tribunal no puede estatuir sobre la admisibilidad
de la demanda sin haber antes establecido su competencia. ROSSENE, Shabtai. The International Court
of Justice, Leyden, 1957, p. 356.
Instituto de Estudios Internacionales
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miento de Jos recursos internos por parte de Bélgica y la inexistencia de todo tipo de dene-
gación de justicia. En este sentido alegó:
a. Que la mayoría de los recursos ejercitados por Bélgica buscaban una apariencia de
agotamiento,teniendo como objetivo minimizar las omisiones relativas al auto declaratorio
de quiebra. Los belgas buscaban, según España, sustituir la cantidad por la calidad de re-
cursos.
b. Acusó a la empresa Barcelona Traction de no haber presentado recurso de oposi-

ción contra el auto declaratorio de quiebra en el plazo de ocho días hábiles establecido en
el artículo 1208 del Código de Comercio español. Aún cuando Bélgica alegó de que sus fi-
liales Ebro y Barcelonesa habían planteado el recurso, España sostuvo:
b.l Que el derecho español reserva únicamente al quebrado y no a sus filiales, el de-
recho de oposición.
b.2 Que los recursos de Ebro y Barcelonesa sólo afectaban a la parte del auto relativa
a la incautación de sus bienes y no a la empresa Barcelona Traction.
c. Señaló que, incluso después del vencimiento del plazo, Bélgica pudo atacar el auto
de quiebra mediante el recurso de revisión, el cual procede: "cuando la sentencia irrevoca-
ble se haya obtenido indebidamente por subordinación, violencia o cualquier otra maniobra
fraudulenta" (artículo 1796 de la ley de enjuiciamiento civil). Si, como se alega, el auto de
quiebra se debió a la colusión del juez de Reus Andreu Domingo con el grupo demandante
español March, era posible entonces, llevar la cuestión directamente al tribunal supremo;
logrando, de esta forma, la anulación del acto y la restitución in integrum. 7
Barcelona Traction perdió la única ocasión de remediar la falta de oposición, al no

hacer uso de este recurso procesal.
d. Asimismo, los profesores Carreras y Jiménez de Arechaga señalaron, en sus alega-

tos orales, otras omisiones como las relacionadas con la actividad de los síndicos, al ejerci-
cio de sus poderes y la ausencia de recursos jerárquicos y contencioso- administrativos
contra el instituto español de moneda extranjera, entre otros.
5. Ausencia de Manos Limpias:
A lo largo del proceso, España a través de sus Consejeros hizo alusión a la conducta
incorrecta y fraudulenta de la Barcelona Traction en España. Sin embargo, nunca llegó a
deducir una quinta excepción en este sentido.
6. Fondo del Asunto:(Responsabilidad Internacional del Estado Español):
En su contramemoria el gobierno español esgrimió los siguientes argumentos:
7 MARTINEZ-AGULLO, Luis. "El Agotamiento de los Recursos Internos y el Caso de la Barcelona

Traction", EN: Revista Española de Derecho Internacional, 1970, n. 2-3, pp. 358-359.
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a. Usurpación de Competencia:
a.l España rechaza el primer argumento belga sobre una supuesta usurpación de
competencia de sus tribunales, señalando que los tribunales españoles eran competentes
para dictar la declaratoria de quiebra según el Derecho Internacional Privado comparado,
en el que se admite que un Estado pueda declarar en quiebra a una sociedad extranjera si
tiene con ella mayores puntos de conexión que otro Estado. 8 Asimismo, señala que, el
juez español era el forum conveniens, puesto que la Barcelona Traction ejercía actividad
en España y en ella poseía bienes9 . Por lo tanto, el juez español era quien debía conocer de
la quiebra.
a.2 Respecto al segundo argumento belga, por el cual España había decretado fuera
del territorio español ciertas medidas de ejecución de sus decisiones judiciales, España
sostuvo que no se habían ocupado ni enajenado bienes situados fuera de territorio español.
Por lo tanto, la acusación belga, debía ser declarada infundada.
b. Denegación de Justicia Formal:
España manifiesta, en primer lugar, su desacuerdo con la definición enunciada por el

gobierno belga respecto del término "Denegación de Justicia Formal", señalando que ésta
no comprende a la decisión tomada por un tribunal sin que la parte haya sido escuchada.
Para sustentar su posición, alegó que, tanto del dictámen arbitral del caso Fabiani así como
de los trabajos de la Conferencia de la Haya de 1930 sobre Codificación del Derecho In-
ternacional, se entiende como denegación de justicia formal a la negativa de acceso a los
tribunales, la negativa a estatuir y los retrasos injustificados. 10 Agrega que ninguno de es-
tos supuestos podía ser atribuido a las autoridades judiciales españolas. Finalmente, añade
que el gobierno español prefiere denominar este tipo de denegación, como "denegación de
justicia en sentido propio".
c. Denegación de Justicia Sustancial:
España denomina a este tipo de denegación "Responsabilidad Internacional por el

contenido de las decisiones judiciales". España alega que, según la doctrina y la jurispru-
dencia Internacional, debían existir tres requisitos para que se configurase este tipo de res-
ponsabilidad:
l. Mala fe o intención discriminatoria por parte de las autoridades judiciales del Estado.
Bélgica niega este requisito.
2. Decisión de última instancia.
3. Que la violación del derecho interno sea flagrante e inexcusable.
Según España, ninguno de estos tres requisitos se cumplía en el caso, por lo cual no
había tal denegación de justicia. 1 1
8 Contramemoria del Gobierno Español, pp. 480-489

9 lbíd., p. 490.
10 Ibid., pp. 498-575.
11 Ibíd., pp. 506-575.
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B. Posición del Gobierno Belga:
l. Competencia de la Corte: (Excepción de Desistimiento):
Frente a la primera excepción preliminar de desistimiento planteada por el gobierno

español, Bélgica sostuvo que su desistimiento fue de instancia, según consta en la nota de
23 de marzo de 1961, dirigida a la C.I.J.
Así, al ser un desistimiento de instancia y no de acción como señala España, Bélgica

podía plantear nuevamente la demanda ante la C.I.J. en tanto su derecho y acción no ha-
bían prescrito.
2. Competencia de la Corte: (Excepción de Incompetencia):
Bélgica sostuvo la competencia de la C.I.J. para conocer de este asunto en base al ar-
tículo 17, párrafo 4, del Tratado de Conciliación Hispano-belga, y al artículo 37 del Estatu-
to de la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
Bélgica señaló que dicho tratado otorgaba competencia a la Corte Permanente de

Justicia Internacional para conocer de las controversias que pudieran surgir entre ambos
países, y que si bien esta Corte había desaparecido, la Corte Internacional de Justicia había
asumido todos los asuntos de la Corte Permanente, según el art. 37 antes citado.
Por lo tanto, correspondía a la Corte Internacional de Justicia ser la instancia judicial

competente para conocer de las controversias entre Bélgica y España.
3. Vínculo de Nacionalidad: (Excepción de Ius Standi):
Bélgica en su primera requete ante la C.I.J. el 15 de setiembre de 1958 pidió al tribu-

nal que se sirva decir y juzgar en derecho, que las medidas, actos, decisiones y omisiones
de los órganos del Estado español en virtud de los cuales la Barcelona Traction había sido
declarada en quiebra y sus bienes liquidados, eran contrarios al Derecho Internacional, y
que por tanto, el Estado español era responsable del perjuicio ocasionado, estando obligado
a restablecer íntegramente a Barcelona Traction sus bienes, derechos e intereses más una
indemnización por los perjuicios ocasionados a ésta.
De esto parecería derivarse, según Miaja de la Muela, que Bélgica funda su primera
requete en la lesión sufrida por la Sociedad Barcelona Traction. Bélgica entonces ejerció
en esta primera parte, la protección diplomática de la sociedad misma, y no la de los ac-
cionistas, asumiendo implícitamente la teoría del control de la nacionalidad de las perso-
nas jurídicas. 12
En efecto, al asumir la protección de la sociedad, Bélgica entendía que existía un

vínculo de nacionalidad entre ella y la empresa, entendiendo que esta empresa era de na-
cionalidad belga y no canadiense, en tanto el control mayoritario de las acciones recaía en
manos de nacionales belgas.
12 MIAJA DE LA MUELA. Adolfo. "La Cuestión del lus Standi del Gobierno Belga en la sentencia de 5 de
febrero de 1970", EN: Revista Española de Derecho Internacional, Valladolid, 1970, n. 2-3, p.308.
Agenda lntemacional
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Es así que basado en esta teoría, rechaza la tercera excepción preliminar española,
negando la ausencia de este vínculo.
4. Agotamiento de los Recursos Internos:
En el caso, Bélgica no sólo alegó manifiestos errores de aplicación de la legislación

española sino también arbitrariedad por parte de sus autoridades, discriminación, denega-
ciones de justicia latu sensu y denegación de justicia estrictu sensu, con la finalidad de
exonerarse del cumplimiento del principio del agotamiento de los recursos internos. 13 En
otras palabras, Bélgica alegó denegación de justicia como principio de excepción de la re-
gla de agotamiento.
5. Ausencia de Manos Limpias:
Bélgica, a través de su Consejero Rolin, se anticipa negando la institución del Clean

Hands. Afirma que este supuesto principio carece de base alguna, tanto en el Derecho In-
ternacional como en el derecho interno de algunos Estados europeos. Por otro lado, sostie-
ne que aún cuando el Principio existiera, no le sería oponible a Bélgica, dado que no era
posible atribuir a la empresa Barcelona Traction en España fraude o acto de ilegalidad al-
guno.
6. Fondo del Asunto: (Responsabilidad Internacional del Estado Español)
En la memoria del 30 de octubre de 1962 Bélgica alegó la Responsabilidad Interna-

cional del Estado español por actos de sus autoridades judiciales, básicamente en tres ám-
bitos:
a. Usurpación de Competencia
a.l Por la declaración de quiebra por parte de las autoridades judiciales españolas de
la empresa Barcelona Traction, sin la existencia de un lazo de conexión mayor entre
el Estado español y la sociedad quebrada.
a.2 Por la realización fuera del territorio español de ciertas medidas de ejecución de
sus decisiones judiciales.
b. Denegación de Justicia Formal
Bélgica entiende que este concepto se refiere a la situación en la que un Estado rehu-
sa el acceso de un justiciable a los tribunales, cuando se toma una decisión sin que la parte
haya sido oída o cuando exista demora indefinida del examen de un recurso. En conse-
cuencia, las autoridades judiciales españolas había incurrido en una denegación de este
tipo.
13 Conclusiones finales presentadas por el gobierno belga el 14 de julio de 1969.

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c. Denegación de Justicia Sustancial
Esta se produciría cuando un justiciable es víctima de actos discriminatorios o arbi-

trarios por parte del tribunal, de manera que la sentencia sea manifiestamente injusta.
El gobierno belga alegó, precísamente, actos discriminatorios por parte de los tribu-
nales españoles con el ánimo de favorecer a un grupo privado español, planteando que tal
trato discriminatorio configuraba una clara denegación de justicia sustancial.
Por estos tres actos de las autoridades judiciales españolas, Bélgica considera que el
Estado español había incurrido en una serie de hechos ilícitos internacionales que acarrea-
ban consiguientemente su responsabilidad internacional.
5. PROBLEMAS
De los argumentos esgrimidos por las partes en el presente caso, es posible deducir
los siguientes problemas:
5.1 Competencia de la Corte: Excepción de Desistimiento:
a. ¿Cómo podría ser entendida la figura del desistimiento en el Derecho Internacio-

nal? ¿Que rol cumple en el Derecho Interno? ¿Qué tipos de desistimiento existen? ¿Cuáles
son sus efectos jurídicos?
b. En el caso ¿Qué tipo de desistimiento fué el adoptado por el gobierno belga? ¿Qué
consecuencias jurídicas se desprenden de tal desistimiento? ¿Qué postura adoptó finalmen-
te el tribunal?
5.2 Competencia de la Corte: Excepción de Competencia:
a. ¿Qué establecía el tratado de conciliación hispano-belga de 1927? ¿A que jurisdic-

ción se sometían ambos estados en caso de conflicto?
b. ¿Cómo debe ser interpretado el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional

de Justicia? ¿Esta Corte sustituyó a la C.P.J.I. en todas las clausulas de sometimiento?
¿Cuál fue el criterio adoptado por el tribunal en el caso? ¿La Corte Internacional de Justi-
cia de la Haya era competente para conocer de este asunto?
5.3 Vínculo de Nacionalidad: Excepción de Ius Standi:
a. ¿Procedía la unión de esta tercera excepción preliminar al fondo del asunto?
b. ¿Cuál es el fundamento jurídico de este requisito?
c. ¿Qué nacionalidad tienen las personas jurídicas? ¿Qué teorías existen al respecto?
¿Cuál es la teoría imperante? ¿Qué nacionalidad tenía la Empresa Barcelona Traction?
¿Quien podía ejercer la protección diplomática en su favor?
Agenda lntemacional
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d. ¿Existe un derecho de protección subsidiario en favor de los accionistas? ¿En que

supuestos opera este derecho? En el caso ¿estabamos ante alguno de estos supuestos?
e. En el presente caso ¿existía alguna obligación erga orones?
5.4 Agotamiento de los Recursos Internos
a. ¿En que consiste la regla del agotamiento de los recursos internos? ¿Cuál es su
fundamento jurídico?
b. ¿En que consiste la denegación de justicia?
c. En el caso ¿se agotaron los recursos internos por parte de Bélgica? o ¿acaso hubo
denegación de justicia por parte de los tribunales españoles? ¿Cuál fue la opinión de la
Corte?
5.5 Conducta Correcta del Reclamante
a. ¿Cuál fue la posición española sobre este tema en el presente caso? ¿La ausencia
de esta conducta correcta fue alegada por España para desestimar la demanda belga?
b. ¿Cómo se justifica la omisión española?
5.6 Responsabilidad Internacional del Estado Español
a. ¿En que consiste la figura del abuso del derecho? ¿Qué elementos lo configuran?
¿Estuvieron estos elementos presentes en el caso?
b. ¿En que consiste la figura del desvío de poder? ¿Es esta figura aceptada por el de-
recho internacional?
c. ¿Cuál fue la opinión de la Corte en este punto? ¿La Corte consideró la existencia
de algún tipo de denegación de justicia por parte de las autoridades judiciales españolas?
6. ANALISIS
6.1 Competencia de la Corte: (Excepción de Desistimiento)
En la práctica de la Corte Internacional de Justicia, la figura procesal del

desistimiento se había planteado de algún modo, antes de este asunto, en casos
jurisprudenciales como los siguientes:
* Asunto franco-egipcio relativo a la protección de los refugiados y protegidos fran-

ceses en Egipto (C.I.J, 1950);
14
*De l'or monétaire (C.I.J, 1954);
14 Affaire de l'or monétaire, C.I.J., Recueil, 1954, p. 30.

89
*De la sociedad de electricidad de Beirut (C.I.J, 1964); 15
*Incidente aéreo del 27 de julio de 1955 (C.I.J, 1969). 16
Todos los casos jurisprudenciales señalados, sirvieron a la Corte para realizar un aná-
lisis de la figura del desistimiento. Sin embargo, es importante resaltar que, en este caso, la
Corte Internacional de Justicia no siguió siempre el precedente sino que tomó distancia de
él y adoptó, en varias ocasiones, una posición singular en la materia, como lo podremos
comprobar a lo largo del análisis de la sentencia.
a. Conceptos Preliminares
La figura del desistimiento se encuentra regulada por los artículos 68 y 69 del Regla-
mento de la C.I.J. Según estos artículos un proceso judicial en curso ante la Corte puede
terminar:
a. Si las partes llegan a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio objeto
del proceso (Art. 68).
b. Si las partes renuncian de común acuerdo a seguir el proceso.
c. Si el Estado actor decide, unilateralmente, renunciar al proceso (desistimiento). En

éste último caso:
c. l. Si el Estado demandado aún no se encuentra implicado en el procedimiento, el

desistimiento opera sin más (Art. 69, l ), es decir, en este caso, el desistimiento no re-
quiere aprobación de la parte demandada.
c.2. Si el demandado ha quedado implicado en el proceso, es necesario que no exista

oposición de dicho Estado demandado con el fin de que el desistimiento pueda ope-
rar (Art. 69,2). Este fue precisamente el tipo de desistimiento adoptado por el gobier-
no belga en el caso.
Por otro lado, el desistimiento puede producirse en cualquier etapa del proceso judi-
cial y debe constar siempre en forma expresa. Veamos ahora, las clases o tipos de desis-
timiento que existen.
El Derecho Procesal Internacional- tomando una clasificación propia de los sistemas

procesales internos- distingue dos tipos dedesistimiento: 17
l. Desistimiento de Instancia: Es aquel que pone fin al procedimiento en curso. En

este caso, queda abierta la posibilidad de plantear nuevamente la acción.
2. Desistimiento de Acción: También llamado definitivo porque implica un
15 Affaire de la Société d'Electricité de Beyrouth, C.I.J. Mémoires, Plaidoires, 1964, p. 535.

16 lncident Aérien du 27 juillet 1955, C.I.J. Mémoires Plaidoires, 1969. p. 598.
17 PECOURT, Enrique. Ob.Cit, p. 241.
Agenda lntemacional
90
desistimiento de la pretensión o del derecho. A diferencia del anterior, ya no es posible

replantear la acción.
Es importante resaltar que ni el Reglamento ni el Estatuto de la Corte señalan algo

respecto de esta distinción. Sin embargo, esto no es extraño porque si analizamos detenida-
mente la práctica de la Corte Internacional de Justicia se confirma la tendencia. Así tene-
mos:
a. En algunos casos, la parte optó por el desistimiento al considerar que su preten-

sión no tenía posibilidad de éxito. Esto puede apreciarse en:
* Desistimiento Checoslovaco de 11 de abril de 1933 ante la C.P.J.I., en el asunto

Appels vs Certains Judgements (Desistimiento de Acción). 18
* Desistimiento del Reino Unido de la Gran Bretaña ante la C.I.J. en 1959 en el asunto
del incidente aéreo del 27 de julio de 1955. (Desistimiento de lnstancia). 19
b. En otros casos,el desistimiento se produjo por considerar desaparecida la causa

que motivó la demanda:
* Desistimiento belga como consecuencia de la denuncia del Tratado Chino-Belga del

2 de noviembre de 1865 (Desistimiento de Acción).Z0
* Desistimiento francés ante la C.I.J. en 1954 en el asunto de la sociedad de electrici-

dad de Beirut entre Francia y Líbano (Desistimiento de Acción).Z 1
* Desistimiento francés ante la C.I.J. en 1954 en el asunto relativo a la protección de

los refugiados y protegidos franceses en Egipto (Desistimiento de Acción). 22
c. Por haber sobrevenido un acuerdo entre las partes:
* Desistimiento de los Gobiernos Alemán y Polaco en el asunto Chorzow

(Desistimiento de Acción). 23
* Delimitación de las aguas territoriales entre la Isla de Castellorizo y las costas de

Anatolie, Italia y Turquía (Desistimiento de Acción).
d. Finalmente, el desistimiento ha obedecido a motivaciones políticas:
* Desistimiento alemán en el asunto de la reforma agraria polonesa y la minoría ale-

mana, ante la C.P.J.I. en 1933 (Desistimiento de Acción). 24
18 C.P.J.J. Serie C. núm 68, p. 278.

19 C.I.J., Mémories, Plaidoires, 1959, p. 698.
20 C.P.J.I, Serie A, núms 18/19, p.6.
21 C.I.J, Mémoires, Plaidoires, 1954, p. 535.
22 C.I.J., Recueil, 1954, p. 24.
23 C.P.J.I., Serie A, núm 17, p.l2.
24 C.P.J.I. Serie C, núm 71, p. 161.
91
En opinión del profesor español Enrique Pecourt García, a partir de estos casos, es
posible extraer las siguientes conclusiones en materia de desistimiento 25 :
l. La fórmula literal de desistimiento es independiente de su verdadero sentido, de su

alcance sustantivo. Es decir, si bien en muchos casos una de las partes en litigio expresa-
mente señala un tipo de desistimiento, en el fondo, puede resultar siendo otro.
2. En caso de desistimiento unilateral, la postura adoptada por el Estado demandado,

en la generalidad de los casos, ha sido la no oposición expresa o tácita.
En el caso de la Barcelona Traction se cumplió este supuesto, pues España, como

demandada, mediante nota del 5 de abril de 1961, aceptó expresamente el desistimiento
belga.
3. En ningún caso de desistimiento el actor intentó replantear el caso.
Contrariamente, en el caso bajo estudio, Bélgica replantió la demanda arguyendo que

su desistimiento fue de instancia y no definitivo.
4. En aquellos casos en los cuales no hubiera sido posible determinar el tipo de

desistimiento se presumirá que es uno definitivo (de acción). Sin embargo, es posible ad-
mitir prueba en contrario.
En el presente caso, el Tribunal Internacional de Justicia adoptó, en este punto, una

postura contraria.
b. El Desistimiento en el caso de la Barcelona Traction.
En el presente caso nos encontramos frente al desistimiento unilateral del gobierno

belga, regulado por el artículo 69 (2) del Estatuto de la CIJ; el mismo que contó con el
asentimiento (falta de oposición) del gobierno español. En este punto, es importante deter-
minar el tipo de desistimiento adoptado por Bélgica, pues de ser un desistimiento de ac-
ción como alegaba España, habría prescrito el derecho de reclamación belga y, por ende, la
excepción preliminar de desistimiento planteada por España debía ser declarada fundada.
La C.I.J. acertadamente empezó calificando los artículos 68 y 69 del Reglamento de

la Corte -en los cuales el gobierno belga basó su desistimiento- como neutros, al recono-
cer que ambos artículos dejan a la interpretación de la voluntad de las partes el tipo de
desistimiento adoptado. Por tanto, resultaba necesario según la Corte, interpretar el caso
concreto en base a todas las circunstancias de hecho que incidieron en la génesis y realiza-
ción del acto de desistimiento, con el fin de determinar el tipo de desistimiento adoptado.
En síntesis, era necesario examinar las circunstancias de hecho en las cuales se había dado
el desistimiento belga a fin de calificarlo como uno de instancia o de acción. En este pun-
to, la Corte aceptó el primer argumento español.
25 PECOURT GARCIA, Enrique. "El Desistimiento en el Proceso Internacional: A propósito de la Doctrina

Establecida por el Tribunal Internacional de Justicia en el caso la "Barcelona Traction", EN: Revista Espa-
ñola de Derecho Internacional, 1970, n. 2-3, p. 240
92
Sin embargo, una revisión íntegra de la sentencia del tribunal, revela que ésta no
sólo no tomó en cuenta hecho alguno, sino que además ninguna circunstancia fue objeto de
valoración específica y detallada.
Si la Corte llegó a concluir que era necesario analizar el caso concreto para determi-
nar el tipo de desistimiento adoptado por el gobierno belga, debió entonces analizar los he-
chos y las circunstancias en las que aquél se produjo. Entre los hechos podemos citar:
a) La condición previa impuesta por el grupo privado español para iniciar conversa-
ciones con los belgas fue el retiro definitivo de la demanda, condición que fue acepta-
da sin variación alguna por Bélgica. Esto, consta en la nota base de 1961.
b) La conducta posterior de los belgas, consistente en la rebaja o modificación de la

condición española señalada (nueve contrapropuestas que incluyeron la suspensión del pro-
cedimiento), indica que tenían conciencia del alcance de dicho desistimiento, es decir, se
había producido un desistimiento de acción.
En consecuencia, de los hechos y no de la fórmula literal empleada por el gobierno

belga, resultaba fácil deducir el tipo de desistimiento adoptado: un desistimiento de acción.
Sin embargo, contradictoriamente, la Corte adopta una postura distinta, como veremos más
adelante.
En un segundo argumento, España sostuvo que, en todo caso, si de los hechos no hu-
biera resultado claro el tipo de desistimiento adoptado por Bélgica, el tribunal debía presu-
mir, siguiendo su propia jurisprudencia, que tal desistimiento era uno de acción. Sin em-
bargo, la Corte, con buen criterio, abandona la tendencia vigente hasta ese momento y re-
chaza este segundo argumento, entendiendo que la renuncia de un derecho, por la gravedad
de las consecuencias que implica no puede ser presumida. Sostiene, además que, en todo
caso la presunción debe ser en sentido opuesto, es decir, entender el desistimiento belga
como un desistimiento de instancia, salvo prueba en contrario.
La posición adoptada por la Corte en este punto, fue largamente criticada por la doc-
trina española de la época:
a) Porque la Corte entra en contradicción al afirmar (presumir) que el desistimiento

belga era un desistimiento de instancia, luego de afirmar que España no podía presumir
que el desistimiento era uno de acción.
b) Porque tal como lo sostienen autores como Pecourt, Cavaglieri, Charles de

Visscher y Tommasi Di Vignano es perfectamente posible la renuncia implícita o tácita de
un derecho. 26
e) Porque, como señala el profesor español Pecourt García, el principio alegado por
la Corte, por el cual la renuncia de un derecho no se presume, no se aplica a situaciones
como ésta, en las que están implicados recíprocamente derechos de dos Estados, y
26 PECOURT, Enrique. Ob.Cit., p. 264.

93
d) Porque en todo caso,la jurisprudencia de la Corte ha señalado reiteradamente que

en aquellos casos en los cuales no hubiera sido posible determinar el tipo de desistimiento
adoptado, se presumirá que es uno definitivo, admitiendo prueba en contrario.
No obstante, pese a todas estas críticas, nosotros coincidimos con la solución de la

Corte. Creemos que, si bien se equivocó al dejar a un lado el análisis de los hechos y cir-
cunstancias en las cuales fue hecho el desistimiento, -pudiendo deducirse fácilmente de ta-
les hechos el caracter definitivo del mismo- creemos tambien que no podía arribarse a esta
conclusión a través de una presunción.
Por tanto, por el primer argumento (y no por presunción) opinamos que la Corte erró
el rechazar por doce votos contra cuatro la primera excepión española. El desistimiento,
fue definitivo y la Corte no debió conocer del asunto.
6.2. Competencia de la Corte: (Excepción de Competencia)
a. Base Normativa
El Tratado de Conciliación, Reglamento Judicial y Arbitraje Hispano-Belga de 1927,

al que alude de Bélgica en su demanda, señala en su artículo 2 la obligación para las partes
de someter a arreglo judicial los litigios en los que se discutiera recíprocamente un derecho
y, con tal fin, la de establecer el oportuno compromiso, caso de fracaso o no utilización de
los métodos de conciliación igualmente previstos; añadiendo para el supuesto de que el
compromiso no pudiese ser concluído por mutuo acuerdo en un cierto plazo, que en tal hi-
pótesis, "cada parte podría, tras preaviso de un mes, presentar directamente, mediante
requete la reclamación ante la C .P .J .l.".
El artículo 37 del Estatuto de la C.I.J. por su parte, establece que, cuando un tratado
o convención en vigor prevea la sumisión a una jurisdicción que debía establecer la Socie-
dad de Naciones o al T.P,J.I., se entenderá que la Corte Internacional de Justicia cons-
tituye esta jurisdicción.
Fue en base a estos artículos que el tribunal, por sentencia de 24 de julio de 1964 re-
chazó la segunda excepción española, declarándose competente para conocer del asunto.
La Corte entendió que los tratados vigentes que conferían jurisdicción a la C.P.J.I., (como
el Tratado Hispano-Belga), habilitaban la competencia de la C.I.J. en la medida en que las
partes de tales acuerdos ( en este caso, España y Bélgica) fueran también parte del Estatu-
to. En otras palabras, la Corte entendió que el lapso transcurrido entre la disolución de la
antigua Corte y la admisión como nuevo miembro del Estatuto de la C.I.J., no extinguía la
obligación surgida en virtud del tratado 27 • Por tanto, al ser admitidos España y Bélgica
como miembros del Estatuto de la C.I.J., y seguir vigente el Tratado Hispano-Belga de
sometimiento a la C.P.J.I., ambos Estados quedaban automáticamente sometidos a la juris-
dicción de la primera.
27 SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público, México: Fondo de Cultura Económica,
1978, p. 655
94
b. Análisis de la Posición Española
En este punto resulta de particular importancia analizar con detalle la posición espa-
ñola.
El profesor español Francisco Sánchez-Apellániz, criticó en este punto, el fallo de la

Corte Internacional pues, entendió, al igual que un sector importante de la doctrina españo-
la, que el momento en que España quedó sometida al Estatuto de la C.I.J. (diciembre de
1955) ya no estaba en vigor la disposición del artículo 17, párrafo 4 del Tratado hispano-
belga, al haber desaparecido la C.P .J .l. el 17 de abril de 1946. Es decir, si bien el tratado
estaba en vigor, esto no sucedía con el artículo 17 (4) ya caduco. 28 .
Frente a este argumento, Bélgica sostuvo la indivisibilidad del Tratado Hispano-Bel-

ga, basándose en el carácter esencial de la cláusula sin la cual el tratado entero quedaría
vacío de contenido 29 .
España argumentó en contra señalando que sostener tal planteamiento, llevaba en

realidad a la caducidad de todo el tratado, lo que no afectaba en nada la posición española.
En todo caso España entendía que la cláusula no era esencial, pues se establecían en el
Tratado otros medios de solución de conflictos. Sostuvo que la cláusula era separable sin
que el tratado se volviera absurdo, injusto, ni pudiera estimarse la solución judicial por la
C.P.J.I. como base esencial del consentimiento de Bélgica.
A mayor abundamiento, los autores españoles que han comentado esta setencia recu-
rren a la doctrina italiana y francesa para apoyar su posición. En este sentido, citan a Siorat
quien sostiene: "Es un caso en que la extinción resulta de la desaparición completa del ob-
jeto físico al que se refiere la obligación convencional" 30 . Sobre lo mismo dice Sereni: "A
diferencia de lo que ocurre en el orden interno, en que la jurisdicción de los tribunales la
tienen éstos por sí mismos, independientemente de la voluntad de las partes, la jurisdicción
internacional es creada por los propios Estados. Por ello la desaparición del órgano, (esto
es, la Corte Permanente de Justicia Internacional), implica necesaria y forzosamente la de
la jurisdicción, sólo existente en cuanto atribuída al mismo" 31 .
España mantuvo entonces su posición. Entendía que al momento de quedar ambos

Estados sometidos al Estatuto y series aplicable el artículo 37, no existía el supuesto de he-
cho de la norma: el acuerdo en vigor.
¿En que casos operaría entonces la norma del artículo 37 según la posición españo-
la?. Operaría para aquellos Estados que, al momento de la disolución del Tribunal, fueran
ya partes del Estatuto de la Corte.
28 SANCHEZ-APELLANIZ, Francisco. "La competencia del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Bar-
celona Traction", EN: Revista Española de Derecho Internacional, 1970, n. 2-3, pp. 267-268.
29 Observaciones y Conclusiones del Gobierno Belga, p. 67. Citado por Francisco Sánchez-
Apellániz, Ob. Cit., p. 302
30 SIORAT. "L'article 37 du Statut de la Cour lnternationale de Justice", EN: AFDI, 1962, pp.
306-307.
31 SERENI. La Jurisdicción Internacional, Valladolid, 1969, p. 33 y 34. Citado por Francisco
Sánchez-Apellániz, Ob. Cit., p. 298.
Entonces, si España hubiera suscrito originalmente la Carta o hubiera sido parte del
Estatuto, por admisión en la ONU o por adhesión al Estatuto, antes de la disolución de la
C.P.J.I., el artículo 37 le hubiera sido aplicable y no hubiera existido caducidad.
Otro supuesto en el que era posible la aplicación del artículo 37, se hubiera configu-
rado si las partes hubieran renovado la obligación o compromiso luego de disuelta la
C.P.J.I. Esto último, ocurrió en el caso del Templo de Preah Vihear. La sentencia del 26
de mayo de 1961 sostuvo: "Al enviar su notificación de renovación, Thailandia hubo de te-
ner la intención de aceptar la jurisdicción de un tribunal, cualquiera fuese éste, mas este
tribunal no podía ser sino el actual, puesto que Thailandia sabía que el· antiguo no existía
ya" 32.
Esta postura, que nosotros compartimos, tiene además como base a la propia juris-
prudencia de la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el caso del asunto Israel-
Bulgaria (sentencia del 26 de mayo de 1959). 33 En este caso, Bulgaria aceptó la jurisdic-
ción de la C.P.J.I. por declaración de 12 de agosto de 1921, pero, al igual que España, no
había sido parte del Estatuto del actual tribunal sino hasta la posterior disolución del Tribu-
nal Permanente. En este caso, la Corte declaró fundada la excepción, en tanto la declara-
ción había cesado de estar en vigor, no constituyendo título válido para fundar la jurisdic-
ción obligatoria de la Corte.
Si bien es cierto este caso estaba referido al artículo 36 (5) del Estatuto, que hace re-
ferencia al sometimiento unilateral, resulta por demás aplicable a este caso, en tanto la fun-
ción del artículo 37 (4) y la del artículo 36 (5) son idénticas, aunque referidas a instrumen-
tos diferentes (tratado bilateral y declaración unilateral, respectivamente). Por consiguiente,
la solución dada en un caso forzosamente debió de darse en el otro. 34 . Aquí había identi-
dad sustancial de los problemas debatidos e identidad de función de Jos preceptos aplica-
bles.
Luego de conocer la posición de ambas partes, la Corte entendió erradamente que la

disolución de la C.P.J.I. no afectaba a las cláusulas jurisdiccionales contenidas en tratados,
pues la finalidad del artículo 37 -según la Corte- era precisamente evitar la caducidad de
éstas.
Algunos jueces como Morelli y Spiropoulos consideraron que en el asunto de la Bar-

celona Traction se debió adoptar la solución planteada por España. Sin embargo es intere-
sante anotar que en el asunto Israel-Bulgaria algunos jueces como Lauterpacht, Wellington
Koo y Spender fueron más bien de la opinión que la solución debió ser precísamente en el
mismo sentido que en el caso de la Barcelona Traction.
Asimismo, la sentencia incurrió en error cuando interpretó como momento en que

debe estar en vigor el tratado, el momento en que se plantea la litis ante el tribunal y no el
momento de entrada en vigor el Estatuto. La tesis de la Corte fue sustentada por el juez
32 C.I.J. Sentencia del 26 de mayo de 1961.

33 C.I.J. Recueil, 1959, p. 143.
34 SANCHEZ-APELLANIZ, Francisco. Ob. Cit. p. 270.
Fitzmaurice 35 y una posición similar fue adoptada por el juez Spender, en su opinión disi-
dente en el Caso del Sud Oeste Africano.
Sin embargo, creemos que la posición española encuentra mayor respaldo en la doc-
trina y en la jurisprudencia. Es el caso de la sentencia del asunto lsrael-Bulgaria, de la opi-
nión disidente del juez Morelli en el caso que nos ocupa, de la sentencia de 1962 sobre el
asunto del Sud Oeste Africano, en la que se estimó subsistente la obligación de la Repúbli-
ca de Africa del Sur de someterse a la jurisdicción obligatoria del tribunal 36 y de un sector
importante de la doctrina europea encabezada por Ferrari Bravo 37 .
En consecuencia, al no existir título válido en el cual fundar la competencia de la

Corte, la segunda excepción preliminar española debió, en nuestra opinión, ser declarada
también fundada, y por ende, la Corte debió declararse incompetente para conocer de este
asunto.
6.3. Vínculo de Nacionalidad: (Excepción de Ius Standi)
a. Unión de la Excepción al Fondo del Asunto
Frente al escrito de excepciones presentado por España, el gobierno belga depositó el

correspondiente a sus observaciones y conclusiones el 15 de agosto de 1963. El gobierno
belga pidió, tanto en sus conclusiones orales como en las escritas, que de no ser rechazada
la tercera excepción española (referida a la ausencia de ius standi), subsidiariamente fuera
unida al fondo del asunto.
Bélgica, a través de su consejero Rolin, alegó que se puede deducir de la práctica del
tribunal que la unión de una excepción al fondo del asunto es decidida en tres casos:
1. cuando la apertura del procedimiento sobre el fondo parece necesaria para verifi-
car si el medio tiene el carácter de excepción preliminar;
2. cuando la unión al fondo parece necesaria para evitar el riesgo de una contradic-
ción o de un perjuicio con las decisiones que deberán intervenir en el fondo del asunto, y,
3. cuando la vuelta al procedimiento de fondo parece indispensable para esclarecer

completamente la cuestión, de tal manera que el tribunal pueda pronunciarse sobre la ex-
cepción con mejor ·conocimiento de causa. 38
Precisamente Bélgica basa su pretensión en este último supuesto. Señala que si el tri-
bunal abordase y decidiera en su sentencia sobre las excepciones preliminares sin entrar a
35 FITZMAURICE. "The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-1954",
EN: British Year Book oflnternational Law, 1958, p. 137.
36 SANCHEZ-APELLANIZ, Francisco. Ob.Cit., pp. 289-290.
37 FERRARI BRAVO. Rivista di Diritto Internazionale. Vol. XLVI, 1963, p. 355.
38 Memoria del Gobierno Belga. Bruselas, 1959, Tomo 1, vol. 11, p. 661.
Instituto de Estudios lntemacionales
97
analizar el fondo del asunto, estaría expuesto a hacerlo sobre la base de un examen insufi-
cientemente profundo, dado el procedimiento que rige estas excepciones.
Por su parte, España rechaza el pedido. Uno de sus consejeros, el profesor de la

Universidad de Roma Roberto Ago, señaló que: "La naturaleza preliminar de esta tercera
excepción no se discute, a saber, su carácter de impedir el examen del fondo de la recla-
mación, en tanto que la misma excepción no haya sido considerada y resuelta" 39.
Del mismo modo, el profesor de Florencia Malintopi señaló que la naturaleza preli-
minar de esta excepción no podía ser desconocida por la Corte, agregando que, de unir el
Tribunal esta excepción al fondo del asunto, se prolongaría innecesariamente el caso aten-
tando así contra el principio de la economía procesal 40 . El profesor Ago, sobre lo mis-
mo, puso de manifiesto que la C.I.J. no había decidido la unión de una excepción al fondo
del asunto más que en dos casos. El primero fue el asunto del Derecho de Paso sobre Te-
rritorio Indio y en el asunto de ciertos empréstitos noruegos. Sin embargo, en otros diez
casos -concluye Ago- la Corte decidió las cuestiones preliminares sin añadirlas al fondo,
incluso en aquellos casos en que fue pedido expresamente por el demandante.
Frente a estos argumentos, la Corte, en una votación muy apretada de nueve votos
contra siete, finalmente decidió unir la tercera excepción al fondo del asunto.
La C.I.J. reconoció, en primer término, que la excepción tenía claramente un aspecto

preliminar, pero luego señaló que el problema para ella era más complejo. La cuestión -
según el Tribunal- aparece como una cuestión no simplemente de admisibilidad de la de-
manda, sino de derechos sustantivos pertenecientes al fondo. Por tanto -concluyó- la
cuestión de si el Derecho Internacional confiere o no tales derechos, forma parte de la
esencia misma del asunto.
Contrario al fallo, el juez Spiropoulos señaló que debió declararse fundada esta ex-
cepción. De la misma opinión fue el juez ad-hoc nombrado por España Armand-Ugon,
quien en su opinión disidente de la sentencia de 1964 dijo: "el tribunal no puede recurrir a
la unión al fondo de una excepción preliminar sino: a) cuando las mismas partes lo pidan,
o b) cuando la cuestión planteada a título preliminar está totalmente ligada a la cuestión
que constituye el fondo del asunto. En el presente caso, nada justifica la idea de una unión
al fondo de la tercera excepción, pues "es evidente que la cuestión concerniente a la falta
de capacidad del gobierno belga puede ser resuelta sin que haya nada que sacar, a este res-
pecto, de un examen del fondo del asunto". 41
El ex presidente de la Corte José Luis Bustamante y Rivero opinó lo mismo, preci-

sando que la tercera excepción debió resolverse en igual sentido. Por su parte, el juez chi-
no Wellington Koo señaló que la excepción debió ser también resuelta, aunque finalmente
rechazada al establecer Bélgica su ius standi. El magistrado italiano Morelli se manifestó
en el mismo sentido. Finalmente el juez libanés Fouad Ammoun vice-presidente del Tribu-
39 C.I.J. Memorias, Barcelona Traction, voi.II, p.263.

40 GARCIA ARIAS, Luis. "El Caso Barcelona Traction ante el Tribunal Internacional de Justicia",
EN: Revista Española de Derecho Internacional, Valladolid, 1970, n.2-3, p. 215.
41 C.I.J. Reports, Barcelona Traction, 1964, p.l64
nal, en su opinión individual, señaló también su disconformidad con la decisión de la Cor

te.
Nosotros, compartimos esta crítica. Nos resulta difícil comprender los argumentos
esgrimidos por la Corte para justificar la unión de esta tercera excepción al fondo del asun-
to. Creemos que la naturaleza preliminar de ésta era indiscutible, y que el error de la Corte
alargó el problema judicial innecesariamente. El determinar si se cumplía o no con el vín-
culo de nacionalidad entre el Estado protector y la sociedad protegida, era un análisis de
admisibilidad y, como tal, debió de ser tratado por el Tribunal.
Por lo tanto, la falta de capacidad del gobierno belga para plantear la reclamación
podía ser determinada sin mas, sin necesidad de recurrir al análisis del fondo de la cues-
tión.
b. Fundamento Jurídico del Requisito de la Nacionalidad
El juez Ammoun en su opinión disidente en el caso que nos ocupa, señaló que no se
había corroborado la existencia de una costumbre sobre el derecho del Estado a ejercer la
protección diplomática, en favor únicamente de una persona jurídica nacional. Esto, por
cuanto sólo un grupo de Estados se encontraba en situación de ejercer la protección diplo-
mática y porque la mayor parte de los Estados de la Comunidad Internacional (países en
desarrollo) no se había pronunciado aún sobre el tema.
Contradiciendo lo dicho por el Juez Ammoun, el pleno de la Corte Internacional de

Justicia inicia su sentencia afirmando precísamente como principio general, como obliga-
ción impuesta por la costumbre, que para el ejercicio de la protección diplomática se re-
quiere cumplir con un requisito fundamental: el vínculo de nacionalidad. En efecto, la
C.I.J. apoyándose en algunos precedentes judiciales señala que, para el ejercicio de la pro-
tección diplomática por parte de Bélgica, ésta debía demostrar el vínculo jurídico-político
de nacionalidad con la sociedad Barcelona Traction. Este criterio, había sido ya establecido
en el asunto del Ferrocarril Panavezys- Saldutiskis de 28 de febrero de 1939, resuelto ante
la Corte Permanente de Justicia Internaciona1 42 , donde se señaló: "Este derecho no puede
ser ejercido necesariamente mas que en favor de su nacional, porque, en ausencia de acuer-
dos particulares, es el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo el único
que da al Estado el derecho de Protección Diplomática".
Hoy en día pues, se entiende por parte de la doctrina que este requisito tiene su base
en la costumbre y en la jurisprudencia internacional.
c. Ausencia del Vínculo de Nacionalidad entre Bélgica y la Empresa Barcelona

Traction
Para determinar la existencia del vínculo de nacionalidad entre la empresa Barcelona

Traction y el Estado belga, la Corte empieza analizando las diferentes teorías existentes so-
bre nacionalidad de las personas jurídicas.
42 Cour Permanente de Justice Internacional e, Serie A/B, No 76, p. 17.

99
En primer lugar, hace referencia a la llamada Teoría del Control. Esta teoría estable-
ce que la nacionalidad de una persona jurídica está determinada por la nacionalidad de
quienes poseen la mayoría de las acciones de la empresa. Es decir, señala que una persona
jurídica tendrá la nacionalidad de sus accionistas o más precisamente, la nacionalidad de
quienes detentan la mayoría de las acciones. La Corte Internacional de Justicia en el caso,
optó sin embargo por desechar la aplicación de esta teoría, señalando que poseía un carác-
ter relativo y no había sido aceptada de manera general.
Esta teoría nació durante la Primera Guerra Mundial, incautándose los bienes de una
sociedad aliada o neutral porque a pesar de su nacionalidad, estaba controlada por intereses
económicos enemigos 43 . La teoría del control entonces no nació para proteger a una socie-
dad o a sus accionistas, sino por el contrario, para el detrimento de éstos. Durante la Se-
gunda Guerra Mundial la tendencia fue la misma. El levantamiento del velo social de las
personas jurídicas se producía para investigar las realidades ocultas tras él, y sancionar en
su caso a los accionistas nacionales de potencias enemigas.
La Teoría del Control según la Corte, ofrece una serie de inconvenientes. Al esta-
blecer la nacionalidad de la persona jurídica en función de la nacionalidad de los socios
que detentan la mayoría de las acciones, la nacionalidad de la sociedad se encuentra en una
situación de permanente y constante mutación, lo que crea una atmósfera de confusión e
inseguridad jurídica. Asimismo la Corte señaló que no había que confundir la personalidad
jurídica de la compañía con la del accionista, en tanto que, cada una poseía un conjunto de
derechos y deberes distintos.
Con este fallo, la Corte de la Haya sentaría un importante precedente en materia de

nacionalidad de las personas jurídicas rechazando la Teoría del Control y adoptando la
Teoría de la Constitución.
En efecto, la Corte luego de desechar la Teoría del Control, consagra la Teoría de la

Constitución como criterio para determinar la nacionalidad de una persona jurídica. Esta
teoría, sostiene que la nacionalidad de las personas jurídicas debe estar determinada por el
lugar donde ésta se constituye y establece su sede social; es decir, sostiene que una socie-
dad tiene la nacionalidad del lugar donde se ha constituído y donde ha establecido su sede
central. Para la Corte, ésta era la regla tradicional en la materia.
En el caso, España sostuvo esta teoría, señalando que al haberse constituído la em-
presa Barcelona Traction en Toronto, Canadá, y tener allí su sede central, éste era el único
país que tenía la facultad de solicitar la protección diplomática en favor de la compañía en
tanto tenía con ésta un vínculo de nacionalidad. Alegó que no sucedía lo mismo con Bélgi-
ca, en la medida que la empresa Barcelona Traction no tenía vínculo de nacionalidad con
este país. Por tanto, la protección diplomática por parte del Estado belga resultaba impro-
cedente.
43 GALV AÑ ESCUTIA. La Nacionalidad de las Sociedades Mercantiles, Valencia, 1931, p.

133. Citado por MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. "Aportación de la sentencia del Tribunal de
La Haya en el caso Barcelona Traction a la jurisprudencia internacional", EN: Revista Españo-
la de Derecho Internacional, Valladolid, 1970, n.2-3, p.312.
100
La Corte Internacional finalmente falló en este sentido, sentando, como ya hemos di-
cho, un importante precedente a nivel jurisprudencia]. Para la Corte existía el vínculo de
nacionalidad si la sociedad se había constituído según las leyes del Estado y su sede tenía
también lugar en el mismo.
Por tanto, en aplicación de la Teoría de la Constitución la Corte declaró que Bélgica

carecía del vínculo de nacionalidad (Ius Standi), no pudiendo ejercer protección diplomá-
tica en favor de la sociedad Barcelona Traction, constituída en Toronto, Canadá. La Corte
recogió con su fallo la tendencia seguida por la mayoría de países, incluyendo los
inversionistas y, asimismo, consagró el criterio que años antes había sido establecido por la
Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Alta Silesia Polaca. 44
d. Derecho Subsidiario de los Accionistas
Frente a la ausencia del vínculo de nacionalidad entre la empresa Barcelona Traction

y Bélgica, el Tribunal se pregunta en qué circunstancias la regla de protección directa de la
sociedad por su Estado nacional no se aplica.
En primer lugar, descarta la posibilidad de derechos concurrentes, es decir, que tan-

to la empresa como los accionistas puedan recurrir simultaneamente a sus Estados naciona-
les en busca de protección diplomática, pues ello -señala- introduciría un clima de confu-
sión y de inseguridad en las relaciones económicas internacionales. A continuación, admite
la posibilidad de un derecho subsidiario (que no nace sino en el momento en que cesa de
existir el derecho originario) y plantea dos posibilidades: 45
a) Si la sociedad desaparece y ningún Estado puede ejercer su protección diplomáti-

ca, cabe sostener -dice la Corte- la proteción diplomática independiente de los accionistas,
por el Estado de su nacionalidad. La Corte reconoció en este caso que podía surgir un de-
recho subsidiario independiente para ellos.
Sobre esta primera posibilidad, existen antecedentes judiciales negativos. Asi por
ejemplo: el asunto Rumano-Americano,por el cual una sociedad rumana -cuyos pozos pe-
troleros fueron destruídos por el ejército inglés- fue objeto de protección en la persona de
sus accionistas. La reclamación empero, fue rechazada el 5 de julio de 1928. No obstante,
la doctrina ha admitido la posibilidad de esta protección. Es el caso del jurista suizo
Bindschedler en 1956 y también de Vignes, Focsaneanu, Charles Kiss, de Visscher y
Hochepied, en la década del sesenta 46 .
En el caso de la Barcelona Traction sin embargo, no nos encontrábamos ante este

supuesto, pues si bien esta empresa fue declarada en quiebra y su actividad estaba parali-
zada de hecho, no desapareció como sociedad, ni perdió la capacidad de ejercer la acción
social, ni sus acciones dejaron de cotizarse en la bolsa. 47 Por tanto, la sociedad no había
dejado de existir y no era por ende aplicable este supuesto.
44 C.P.J.I, Serie A, núm 7.

45 MIAJA DE LA MUELA, Ob. Cit.,p. 334.
46 MIAJA DE LA MUELA,Adolfo. Ob. Cit., pp. 317-318.
47 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Ob.Cit., p. 334.
b) I=Cn "egundo lugar, la Corte señaló que si. la sociedad tenía la nacionalidad del Es-
tado autor del hecho ilícito, había que admitir también esta posibilidad, bajo pena de colo-
car a los accionistas en un estado de auténtica indefensión. El juez Koo en su opinión se-
parada ratificó esta idea al señalar: "La práctica estatal...y, los laudos arbitrales internacio-
nales han llegado a reconocer el derecho de un Estado a intervenir en nombre de sus na-
cionales, accionistas de una compañía que ha sido perjudicada, por el Estado de la propia
nacionalidad de ella". 48
La protección de los accionistas frente al Estado cuya nacionalidad posee la socie-

dad, fue un tema efectivamente abordado por los tribunales arbitrales antes que la C.I.J. y
la propia C.P.J.I. Así tenemos los siguientes antecedentes:
* Caso Ruden y Compañía, resuelto por la comisión mixta Perú-Estados Unidos el 26

de febrero de 1870. En este caso, se reconoció el derecho a una indemnización al so-
cio norteamericano de una sociedad peruana. 49
* Caso Delagoa Bay Company. Sorensen califica este caso frecuentemente invocado,
como inválido, pues el ius standi de los reclamantes fue reconocido por Portugal en
un compromiso, y el laudo se basa en este acuerdo específico y no en el Derecho
Internacional, conluye el autor. 50 .
* Caso El Triunfo. Esta sentencia arbitral del 8 de mayo de 1902 fue producto de una
reclamación norteamericana contra la República de El Salvador, por el cierre del
puerto El Triunfo en perjuicio de una sociedad salvadoreña cuyos accionistas eran
súbditos norteamericanos. Aquí el tribunal dió por sentada la legitimación del Estado
reclamante basado en el caso Delagoa Bay.
* Caso Cerruti y Compañía, entre Colombia e Italia en 1899. 51
* Caso Alsop, entre Chile y Estados Unidos en 1906. Sorensen también refuta este
ejemplo pues sostiene que el caso fue decidido por el tribunal no con fundamentos
jurídicos, sino como amigable componedor. 52
* Caso Melilla-Ziat Ben Kiran en 1924, y el caso Shufeldt en 1930. Sorensen niega
también estos casos, pues sostiene que estan referidos a compañías privadas cuya
personalidad jurídica no se encuentra reconocida por todos los sistemas jurídicos. Por
ende, no sirven como precedentes a ser citados.
Pese a estas jurisprudencias favorables, existen algunas otras que niegan la posibili-
dad de proteccción a los accionistas, como por ejemplo:
48 Opinión Separada del Juez Wellington Koo, Barcelona Traction, 1964.

49 LAPRADELLE Y POLITIS. Recueil des Arbitrages Internationaux, T. II, París, 1957, pp.
589-593.
50 SORENSEN, Max. Ob. Cit., p. 550. BASSETT MOORE. Digest of International Law, Vol.
II, Washington, 1906, pp. 647-648.
51 BASSETT MOORE, Ob.Cit. Vol. III, pp. 802 y ss.
52 SORENSEN, Max. Ob.Cit., pp. 550-551.
102
* Caso Kundhart entre Estados Unidos y Venezuela donde se desestimó la petición en

1903.53
* Caso Basch y Romer entre Venezuela y Holanda en 1903.54
* Caso Brewer, Moller y Compañía, resuelto por la comisión mixta Germano-Venezo-

lana en 1903, que rechazó la reclamación por daños a súbditos alemanes accionistas
de una sociedad venezolana. 55
* Finalmente, el Caso Henríquez en 1902.
En cuanto a la práctica de los Estados, en algunos casos se enviaron reclamaciones a

los Ministros de Relaciones Exteriores en nombre de los accionistas, por parte de Estados
Unidos y Gran Bretaña, pero tales reclamaciones, que no siempre constituyeron un ejerci-
cio del derecho de la Protección Diplomática, fueron rechazadas por los países a los cuales
fueron dirigidas, y se llegó a la solución definitiva por acuerdos mutuos, mediante satisfac-
ciones hechas a las sociedades. Lo que es más significativo, es que en ciertos casos, la
Gran Bretaña rechazó reclamaciones similares dirigidas a su propio gobierno, y Estados
Unidos declinó intervenir en nombre de los accionistas en otros. 56
La doctrina por su parte, entre las dos guerras mundiales, comenzó también a soste-
ner la posibilidad de plantear protección diplomática en favor de los accionistas. Además
de los trabajos de Borchard, tenemos los de Erik Beckett en 1931, y los de Charles de
Visscher en 1934. Luego de la Segunda Guerra Mundial la tendencia es aún más clara.
Así, tenemos los trabajos de Mervyn Jones en 1949 y nuevamente Visscher en 1953.57
Sin embargo, este segundo supuesto señalado por la Corte, tampoco era de apli-
cación al caso, puesto que la Barcelona Traction no era una sociedad española, sino cana-
diense.
Por lo tanto, la Corte llega a la conclusión de que al no ser aplicables al caso ningu-
no de los dos supuestos mencionados, los accionistas belgas carecían de un derecho subsi-
diario de protección diplomática. No obstante, la Corte pasa a analizar de inmediato un ter-
cer y último supuesto.
El tribunal, sentando un importante precedente, va a distinguir entre Simples Intere-

ses y Derechos Subjetivos.
La Corte señaló que, en este caso, resultaba claro que se trataba de una lesión a los
derechos de la sociedad, con repercusión indirecta a los accionistas, a sus intereses, pero
sin constituir infracción de alguno de sus derechos. Es decir, aquí los intereses de la socie-
dad y de los accionistas sufrieron un perjuicio, sin embargo, ello no significaba que los
53 Recueil des sentences arbitrales, Nations Unies, T. IX, p. 174.

54 lbid. T. X, p. 709.
55 lbid, pp. 433 y SS.
56 Ibid, pp. 549-550.
57 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Ob. Cit., pp. 315-316.
103
derechos de ambos habían sido violados. En todo caso, los únicos derechos afectados se-
rían los de la sociedad. Solo ésta, por tanto, tendría derecho a solicitar protección diplomá-
tica.
La Corte entendió la posición belga en la que afirmaba la existencia una comunidad

de destino entre sociedad y accionistas, derivando de ello que todo acto perjudicial cometi-
do contra una afectaba a la otra. Pero la Corte señaló que si bien un mismo daño puede
perjudicar a una sociedad y a sus accionistas, ello no suponía que ambos tuvieran dere-
cho a pedir reparación. Aquí se lesiona un derecho de la sociedad y un interés de los ac-
cionistas. La Corte expresamente señaló: "[ ... ] la responsabilidad no queda comprometida
si resulta afectado un simple interés; solo queda comprometida si se viola un derecho, de
modo que los actos que solamente se dirigen contra los derechos de la sociedad y solo a
ellos afectan, no implican responsabilidad alguna respecto de los accionistas aunque sus in-
tereses resulten afectados por tales actos" 58 .
De esto se deriva que, si se hubieran vulnerado derechos del accionista (la confisca-
ción de sus acciones, una ley prohibiendole la participación en una junta general de accio-
nistas o, prohibiéndole el cobro de dividendos, o le impidieran impugnar acuerdos), éstos
hubieran podido interponer una acción independiente de la sociedad. No obstante, ninguno
de estos supuestos se presentó en este caso. Más aún, la Corte rechazó pronunciarse sobre
este supuesto en vista de que Bélgica no lo alegó en su memoria.
e. Posibilidad de Protección de una Obligación Erga Orones
La Corte, sentando nuevamente un importante precedente, reconoce la existencia en

el Derecho Internacional de obligaciones erga omnes, definiéndolas como aquellas obliga-
ciones que derivan de los principios y reglas concernientes a los derechos fundamentales
de la persona humana. Estas, señala la Corte, conciernen a todos los Estados. Es decir, por
la importancia de los derechos trastocados, todos los Estados pueden considerarse como di-
rectamente afectados y, por ende, todos ellos o cada uno independientemente, pueden de-
mandar la responsabilidad internacional del Estado transgresor. 59
Esta innovación resulta trascendental, si consideramos que en la sentencia del 18 de

julio de 1966 por siete votos contra siete, siendo dirimente el presidente Percy Spender, la
Corte Internacional de Justicia afirmó el rechazo de la reclamación de Etiopía y Liberia
contra la Unión de Africa del Sur, por violaciones de los derechos humanos, basándose
precísamente en que los demandantes no habían acreditado la transgresión de un "derecho"
que basara su pretensión.
La C.I.J. por tanto, al admitir en este asunto la existencia de obligaciones erga

omnes, varió su posición, admitiendo la posibilidad de que cualquier Estado de la Comuni-
dad Internacional pudiera reclamar por la violación de una obligación de tal naturaleza.
En el caso de la Barcelona Traction, empero, no estábamos frente a una obligación

erga omnes. Las obligaciones protegidas por la Barcelona Traction y sus accionistas, no
58 C.I.J. Sentencia del 5 de febrero de 1970.

59 ldem.
104 Agenda lntemacional
entraban en esta categoría, en tanto eran obligaciones particulares que sólo podían ser exi-
gidas por un único titular; esto es, por el Estado canadiense.
En consecuencia, al descartar la Corte la presencia del vínculo de nacionalidad y es-

tablecer, asimismo, la ausencia de algún supuesto que permitiera a los accionistas de la
Barcelona Traction solicitar Protección Diplomática, declara fundada la tercera excepción
preliminar del gobierno español por quince votos contra uno y, por ende, rechaza 60 la de-
manda del gobierno belga.
6.4 Agotamiento de los Recursos Internos
a. Fundamento Jurídico de este Requisito
Para Charles de Visscher el agotamiento de los recursos internos es "una regla proce-
sal que realiza un cierto equilibrio entre la soberanía del Estado demandado y las exigen-
cias superiores del Derecho Internacional". 61 Para el Juez Córdova "La principal razón de
su existencia, está en la necesidad indispensable de armonizar las jurisdicciones nacional e
internacional, asegurando de esta forma el respeto debido a la jurisdicción soberana de los
Estados" 62 . En síntesis, el agotamiento de los recursos internos es entendido actualmente
como un verdadero Principio del Derecho Internacional. El fundamento de esta regla es el
respeto a la independencia y soberanía de los Estados y, más particularmente, de su poder
jurisdiccional, cuyos actos se presumen conforme al Derecho Internacional.
b. Denegación de Justicia
Respecto a la denegación de justicia el ex-Secretario de Estado norteamericano Fish

señaló en su tiempo que "no se puede exigir que se agote la justicia en un Estado cuando
no hay justicia que agotar". 63 Con esto, el Secretario de Estado norteamericano quiso po-
ner en evidencia una excepción al principio del agotamiento de los recursos internos, cual
es, la denegación de justicia. En efecto, el agotamiento no puede ser exigido cuando los re-
cursos judiciales o administrativos son inexistentes o ineficases.
La excepción de denegación de justicia ha sido así consagrada repetidamente por la

jurisprudencia internacional. Como ejemplos podemos citar:
* El asunto de las reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos, resuelto

el 1 de mayo de 1925 por un tribunal arbitral encabezado por el juez Max Huber.
60 La expresión empleada por el Tribunal es incorrecta. Miaja de la Muela la califica de "insólita"

y busca explicarla en el intento del Tribunal por lograr la unanimidad y no la mayoría. Según
el autor español se buscó acumular a la mayoría, los votos de los jueces Gross y Fitzmaurice,
quienes entendieron que habían razones de facto más que de jure para no aceptar la demanda
belga; y el de un tercero, que analizó el fondo del asunto y no las excepciones para rechazar la
reclamación de este país.
61 DE VISSCHER, Charles. "Le Deni de Justice en Droit International", EN: R.C.A.D.I., 1935, p.
423.
62 Opinión individual del juez Córdova en el caso Interhandel, C.I.J., Recueil des Cours, 1959, p.
45.
63 MARTINEZ-AGULLO, Luis. Ob.Cit., 1970, p. 348.
105
* El asunto Borchgrave, resuelto en diciembre de 1936. En este caso el diplomático

belga barón Jacques de Borchgrave fue asesinado y su muerte no fue reprimida por
las autoridades españolas con la diligencia debida. Aquí se aplicó también la regla de
excepción de denegación de justicia.
Como veremos a continuación, esta excepción fue planteada por el gobierno belga,
con el propósito de justificar el incumplimiento de la regla del agotamiento.
c. Análisis del caso concreto
En la sentencia del 5 de febrero de 1970, la Corte no consideró necesario entrar al

análisis de esta cuarta excepción al haber acogido la tercera excepción preliminar española
negando a Bélgica el locus standi. Pese a esta posición de la Corte, algunos jueces se pro-
nunciaron sobre el tema en sus opiniones individuales. El juez Tanaka llega así a la con-
clusión de que los recursos internos fueron agotados. Para él "la regla del agotamiento no
exige de los interesados lo que sea imposible o ineficaz, sino sólo lo que requiere el senti-
do común, es decir, la diligencia de un bonus pater familia" 64 . Por tanto -concluye
Tanaka- el agotamiento de los recursos internos estuvo presente en este caso.
Por su parte, Fitzmaurice por su parte discrepa con Tanaka, concluyendo que la cues-
tión del agotamiento de los recursos internos no se presentó en este caso. 65 Del mismo
modo el magistrado Padilla Nervo se limitó a afirmar que tanto de los alegatos escritos
como orales se desprendía que los recursos internos no se agotaron, no existiendo motivos
para justificar en el caso una excepción al empleo de la regla. 66 El juez Gros en su opi-
nión individual también señaló que la Barcelona Traction debió presentar la oposición en
el plazo legal, aún se tratara de un recurso teórico; 67 por tanto, no hubo para este juez ago-
tamiento de recursos internos. Bustamante y Rivero señaló también que en este caso no se
agotaron los recursos; sostuvo que el auto de quiebra podía asimilarse a una sentencia, es-
pecialmente cuando dicho auto se ha hecho firme por una decisión judicial. Los efectos del
auto son los de una verdadera sentencia. Por tanto, el recurso de revisión podía ejercerse
contra un auto declarativo de quiebra. Asimismo, Bustamante sotuvo que en el caso no se
concluyó con el procedimiento administrativo 68 .
Por último cabría señalar el voto disidente del juez Armand-Ugon en 1964 en este
mismo asunto. Este juez señaló: "Si el extranjero deja de entablar procedimiento o de ape-
lar dentro del tiempo requerido y, por consiguiente, tiene una decisión procesal adversa, no
ha cumplido lo que debió hacer para obtener justicia del Estado demandado y está, por lo
tanto, impedido de hacer que su caso se oiga y se decida por un tribunal internacional" 69 .
De estas opiniones resulta fácil concluir cuál hubiera sido la posición de la Corte en este
punto.
64 Opinión individual del juez Tanaka, p. 60.

65 Opinión individual del juez Fitzmaurice, pp. 75-76.
66 Opinión individual del juez Padilla Nervo, p. 33.
67 Opinión individual del juez Gros, pp. 28-31.
68 Opinión individual del juez Bustamante y Rivera, p. 10, 11, 13 y 16.
69 Voto disidente del Juez Armand Ugon, 1964.
106
6.5 Ausencia de Manos Limpias
a. Análisis de la Posición Española
El gobierno español a lo largo del proceso puso en evidencia su intención de deducir

la excepción del Clean Hands contra el gobierno belga. Así:
1. En el primer escrito de excepciones (21 de mayo de 1960) aludió a la condena por

los tribunales belgas, del Director General de Comercio Exterior del Ministerio belga de
Asuntos Exteriores (que había recibido repetidas remuneraciones de SOFINA, mientras es-
taba oficialmente encargado en el Ministerio del "dossier" de la Barcelona Traction). De
manera que, al decir de un abogado en la sesión de la Corte de Apelaciones de Bruselas
del 2 de marzo de 1959, "la introducción del proceso ante la Corte Internacional de Justi-
cia de la Haya es, al menos en parte, el resultado de la corrupción de un alto funcionario
belga por los dirigentes de SOFINA". Asimismo en el escrito, España realiza un examen
histórico de las actividades de la Barcelona Traction anteriores a la declaración de quiebra,
que revelan la ausencia de manos limpias y de buena fe de dicho grupo.
2. En el segundo escrito de excepciones (15 de marzo de 1963) el gobierno español

volvió a aludir a la carencia del requisito de manos limpias de la sociedad, remitiéndose a
su primer escrito. Y refiriéndose a él señaló: "Con el fin de situar en su verdadera perspec-
tiva los elementos de orden moral de este asunto, el gobierno español probó en su exposi-
ción, presentando abundantes pruebas escritas en apoyo, las irregularidades cometidas en
diversas ocasiones, sobre el plano financiero por los grupos que maniobraban los asuntos
de la Barcelona Traction; igualmente mostró como ellos, con propósito deliberado, no han
tenido en cuenta para nada la legislación y las reglamentaciones españolas para realizar sus
operaciones financieras en España" ?0
3. Finalmente, en el procedimiento oral, el profesor Paul Reuter, consejero del Go-

bierno español, destacó el número, la extensión y la gravedad de los atentados contra el or-
den legal español, causados por el comportamiento del grupo de la Barcelona Traction y
de sus dirigentes, añadiendo: "Uno tiene derecho a preguntarse si este grupo puede todavía
ser objeto de una protección diplomática cualquiera y especialmente por parte del gobierno
belga ... El Derecho Internacional también pone al ejercicio de la protección diplomática
condiciones que se refieren a la conducta de los que deben beneficiarse de ella y, a este
respecto, el gobierno español estima que no es admisible que el grupo de la Barcelona
Traction se beneficie de una protección diplomática". Seguidamente, el profesor Reuter
realiza un amplio examen de las actividades de la Barcelona Traction, incluyendo su eva-
sión de impuestos, sus fraudes fiscales y de divisas, estimando que "hubiera sido posible
situar muchos de los desarrollos que hemos presentado al Tribunal sobre la base de una
excepción preliminar; mas hemos preferido hacerlo objeto de un desarrollo contínuo, a
causa de las dificultades extremas de la exposición". 72
El gobierno español por tanto, no presentó ninguna excepción preliminar basada en
70 Corte Internacional de Justicia, Memorias, Volumen 1, p. 91.

71 Corte Internacional de Justicia, Memorias, Volumen 11, p. 5.
72 lbid., p.41 .
la falta del requisito del Clean Hands. Pero, ¿Cual fué la verdadera motivación de esta
omisión?
b. Justificación de la Omisión Española
La razón de esta omisión es explicada por el consejero belga Rolin, quien sostuvo en
el proceso oral que la doctrina del Clean Hands sólo es conocida en el derecho interno de
los países anglosajones y que no ha sido consagrada por un tratado ni por una costumbre
internacional. Si bien reconoció que en el asunto del "I'm alone" se tuvo en cuenta las fal-
tas cometidas por ciertas víctimas para medir la atenuación de la responsabilidad que debía
resultar, y que Jenks, en su obra "The Prospects of International Adjudications" cree haber
encontrado en la sentencia del Tribunal Permanente relativa al asunto Chórzow una aplica-
ción del principio de las manos limpias, en su opinión, la excepción del Clean Hands no
habría podido ser opuesta al gobierno belga pues ningún fraude o ilegalidad había sido co-
metida por los dirigentes de la Barcelona Traction 73 .
Asimismo, de los estudios de los colaboradores del gobierno español apareció que ni
de la jurisprudencia internacional ni de la práctica de los Estados podía deducirse de mane-
ra segura que la conducta incorrecta del particular motivase la inadmisibilidad de la protec-
ción diplomática. Había sí, algunos escasos precedentes jurisprudenciales de fines del siglo
XVIII y principios del XIX referidos a capturas de buques que se dedicaban al transporte
de esclavos. Fuera de ello, ningún otro dato permitía sostener aquella doctrina. 74 Aquellos
estudios, demostraron que la conducta incorrecta tenía mas bien incidencia sobre el fondo
de la reclamación y sobre el montante de la reparación. Sobre el primero, porque un acto
presuntamente ilícito podía estar justificado por el comportamiento ilegal o fraudulento del
particular, sobre el segundo, porque si una parte de los daños derivan de la conducta del
particular; y no del acto ilícito, tales daños deberían ser descontados de la reparación. Asi-
mismo, se concluyó que la conducta incorrecta tenía cierto peso como argumento general
de atmósfera. Es cierto que las jurisdicciones internacionales tienen que fallar sobre la base
del Derecho Internacional, no es menos cierto que se dejen guiar por la idea general que
desde un punto de vista ético se han hecho del asunto75 .
El propio Paul Reuter reconoce que el gobierno español no dedujo una quinta excep-
ción en tanto la figura del Clean Hands está en discusión, pues los precedentes y la doctri-
na que existen sobre este punto son heterogéneos y desordenados. 76 Adolfo Miaja de la
Muela señaló sobre esto: "No presentada esta alegación en ninguna de las fases del proce-
dimiento como una excepción más, quedó flotando en el ambiente, en cuanto simple ele-
73 !bid., p. 360.
74 Según José Pastor Ridruejo, el jurista francés Salmón comparte la misma opinión, en su artículo
"Des Mains Propres Comme Condition de Recevabilité des Réclamations lnternationales",
AFDI, 1964, p. 225. Posteriormente, la opinión disidente del juez Schwebel, en el asunto de las
actividades militares y para-militares en y contra Nicaragua, señalaría que la reclamación
nicaraguense debió ser rechazada porque Nicaragua no había observado una conducta correcta
en El Salvador y otros Estados limítrofes. (C.I.J., 1986, párr. 266 a 272). Sin embargo, esta fue
una opinión aislada.
75 PASTOR RIDRUEJO, José. Curso de Derecho Internacional Público, Madrid: Tecnos, pp.
229-230.
76 Corte Internacional de Justicia, Memorias, Volumen II, p. 680-681.
108
mento de juicio respecto al fondo moral del asunto" 77 . De allí, la omisión de toda alusión
a este tema por parte de la Corte.
La única referencia que hace la C.I.J. en su sentencia de 1970 sobre este punto dice:
"De un lado, ha sido sostenido que las autoridades administrativas y judiciales españolas
han cometido actos ilícitos y que esos actos implican la responsabilidad internacional de
España. Del otro, se ha afirmado que, en el desarrollo de su actividad, la Barcelona
Traction y sus filiales violaron la ley española y causaron un perjuicio a su economía. Su-
poniendo probados los hechos en los dos casos, los últimos no podrían de ninguna manera
legitimar los primeros" 78 . Con este breve párrafo, la Corte salva toda opinión sobre el
asunto, no existiendo entre las opiniones individuales una nueva referencia a este tema.
6.6 Fondo del Asunto: (Responsabilidad Internacional del Estado Español)
a. Abuso del Derecho
Al presentar Bélgica su Memoria en 1962, calificó los actos del órgano judicial espa-
ñol como abuso del derecho (trato injusto y discriminatorio de las autoridades judiciales
españolas). Henri Rolin, consejero del gobierno belga, se basó en la definición de abuso
del derecho dada por el "Diccionario de Términos de Derecho Internacional" publicado en
París en 1960, la cual incluía el caso en que el ejercicio de un derecho por un Estado haya
sido realizado con una finalidad que no se ajuste a aquella, en atención a la cual dicho de-
recho se haya reconocido. Bélgica calificará de abuso del derecho el auto de declaración
de quiebra dictado por el juez español de Reus, y reprochará a los tribunales españoles por
haber admitido procedimientos manifiestamente abusivos, para bloquear los recursos de la
sociedad quebrada.
Frente a esta postura, el Gobierno español se opuso a estas acusaciones señalando

que la figura del abuso del derecho, si bien era reconocida por el Derecho Internacional su
contenido no era claro.
En efecto desde que el jurista griego Politis en su curso de la Academia de Derecho

Internacional de la Haya en 1925 proclamó que la doctrina del abuso del derecho era reco-
nocida por el Derecho Internacional se inició una fuerte polémica sobre este tema 79 . Así,
algunos autores europeos como Roulet negaron la teoría del abuso del derecho. Otros,
como Anzilotti en su opinión individual en el asunto de la Compañía de Electricidad de
Sofía, reconocían que la "teoría del abuso del derecho era extremadamente delicada" 80 .
Asimismo Lauterpacht advertía que el abuso del derecho era un instrumento que "debía
manejarse con cuidadosa circunspección"81 •
77 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Ob. Cit., p. 61.

78 Corte Internacional de Justicia, Recueil de Cours, 1970, p. 51.
79 POLITIS. "Le probléme des limitations de la souveraineté et la théorie de l'abus des droits
dans les repports internationaux", Recueil des Cours, Vol. 6, 1925-I, pp.77-12l.
80 C.P.J.I. Compagnie d'eletricité de Sofía et de Bulgarie, Serie A/B,-núm. 77, p. 98.
81 LAUTERPACHT, H. The development of lnternational Law by the International Court,
London, 1958, p. 164.
109
El abuso del derecho es una doctrina que ha tenido su orígen en la jurisprudencia ci-
vil francesa del siglo XIX como una extensión de la doctrina medieval de los actos de
emulación surgida para regular las relaciones de vecindad entre los predios 82 . La diversi-
dad de ideas que se tienen respecto a su significado y el desconocimiento de la figura en
algunos ordenamientos jurídicos como el Anglosajón, explica porqué algunos autores como
Ago, Schlochauer y Guggenheim niegan o relativizan que el abuso del derecho sea un
principio general del derecho internacional. Otros autores, como Kiss, lo admiten en cam-
bio como principio general del derecho y algunos, como Friedmann, lo entienden como
principio de enfoque e interpretación. 83 .
De lo expuesto, resulta fácil concluir la absoluta confusión que existe en torno a este
tema. Más aún en la época en la que se desarrolló este caso. Pese a ello, en este asunto se
arribó a conclusiones importantes. Así el consejero del gobierno español Guggenheim no
negó que el abuso del derecho fuera admitido en el orden internacional pero si discrepó del
intento belga de definirlo de acuerdo a un determinado ordenamiento nacional, resaltando
la diversidad de definiciones, las contradictorias posiciones existentes en el plano interna-
cional y el hecho de que en la jurisprudencia internacional (pese a haber sido invocada en
algunas ocasiones) no se ha dado el caso de que la responsabilidad internacional de un Es-
tado haya sido estimada en base a un supuesto de abuso del derecho.
En efecto, el abuso del derecho es un principio recogido por el Derecho Internacio-

nal. Sin embargo,debido a las opuestas posiciones que existen en torno al contenido del
mismo, éste no puede ser definido tomando como referencia un determinado ordenamiento
jurídico interno. Para la Corte resultó incluso claro que el abuso del derecho no ha sido
puesto nunca en práctica para sostener la responsabilidad internacional de un Estado.
No obstante, si revisamos algunos autores y consultamos las posiciones de los go-

biernos comprobaremos que para configurar el abuso del derecho, existe coincidencia en
exigir al menos la presencia de un elemento subjetivo o intencional. Es el caso de autores
com Ripert, Scerni, Volansky o Carrillo Salcedo. 84 Asimismo en la Conferencia de Codifi-
cación de la Haya de 1930, en los trabajos de la Comisión de Nacionalidad, el delegado de
Polonia Rundstein acogió la propuesta belga solicitando se añadiera el término
intencionalmente para subrayar la necesidad de mala fe en la configuración del abuso del
derecho. Asimismo, a nivel de jurisprudencia, el elemento referido a la mala fe -como de-
terminante del abuso del derecho- ha sido consagrado repetidamente. Así tenemos:
* El arbitraje relativo a la caza de focas en el mar de Behring, donde el delegado in-

glés y el propio juez del asunto mencionaron el término "malicia" para referirse al
abuso del derecho ( 1898) 85
82 CASANOV AS Y LA ROSA, Oriol. "Abuso de Derecho, Desviación de Poder y Responsabili-

dad Internacional", EN: Revista Española de Derecho Internacional, Valladolid, 1970, n. 2-
3, p. 470.
83 CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol. Ob. Cit., p. 473.
84 lbid. pp. 471 y SS.
85 MOORE. History and Digest of the International Arbitrations to which the United S tates
has been a party. vol. 1, Washington, 1898, pp. 889-890.
110
* El asunto de la compañía de electricidad de Sofía entre Bélgica y Hungría resuelto

por la C.P .J.I, donde el delegado belga hizo también alusión al término
86
"intencionalmente".
* El asunto de ciertos empréstitos noruegos resuelto por la C.I.J. En este caso, fue el
gobierno noruego quien sostuvo la "mala fe" como requisito indispensable del abuso
del derecho. 87
Del mismo modo algunos jueces en sus Opiniones Individuales ante la Corte Inter-
nacional de Justicia se han referido a este tema:
* El juez Alvarez en el dictámen sobre las condiciones de admisión de un Estado

como miembro de las Naciones Unidas en 1948.88
* El juez Read en el asunto Nottebohm en 1955.
* Y el juez Spender en el asunto de la Tutela de los Menores en 1958.
En otros casos, el abuso del derecho ha sido señalado como la expresión negativa del
principio de la buena fe. Este es el caso del:
* Asunto relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca (C.P.J.I). 89
* El juez Alvarez en su opinión individual ante la CU sobre las condiciones de admi-

sión de un Estado como miembro de las Naciones Unidas en 1949.90
* El juez Lauterpacht en su opinión individual y el juez Read en su opinión disidente

en el asunto relativo a ciertos empréstitos noruegos, en 1958. 91
* El juez Spender en su opinión individual y el juez Lauterpacht en su opinión disiden-

te en el caso Interhandel, en 1959. 92
* Finalmente, el juez Tanaka en su opinión disidente en los asuntos del Sud-Oeste

Africano, en 1966.93
Por tanto, podemos concluir que Bélgica debía demostrar la mala fe de las autorida-
des judiciales del gobierno español para poder acusar a éste de abuso del derecho y por
ende, de responsabilidad internacional. Sin embargo, el gobierno belga a lo largo del pro-
ceso no logró demostrar la mala fe requerida, y por ende, la presencia de abuso del dere-
cho por parte de las autoridades judiciales españolas.
86 C.P.J.I, Serie C, núm. 88, p. 400.

87 C.I.J. Mémoires, Vol. 1, p. 131.
88 C.I.J., Recueil, 1948, p. 71.
89 C.P.J.I., Serie A, núm. 7, p.30.
90 C.I.J., Recueil, 1949, p. 71.
91 C.I.J., Recueil, 1958, pp. 53-54.
92 C.I.J., Recueil, 1959, p. 59.
93 C.I.J., Recueil, 1966, pp. 301-302.
111
b. Desviación de Poder
Al tomar conciencia los consejeros del gobierno belga de la imposibilidad de acusar

a los órganos del gobierno español de haber actuado contra el principio de la buena fe y
por lo tanto, de imputar a dicho gobierno un abuso del derecho, prefirieron hablar de "des-
vío de poder", como una modalidad de esta figura. Es así como Bélgica sostuvo que un
Estado incurre en responsabilidad internacional si al hacer uso de sus competencias las
ejercita con una finalidad distinta a aquella en virtud de la cual le habían sido atribuídas
por el Derecho Internacional 94 .
En los debates ante la C.I.J relativos a la composición del Comité de Seguridad Ma-
rítima, el consejero de Liberia Mr. Weeks invocó también la desviación de poder. Sin em-
bargo, el consejero de Italia Mónaco señaló que la figura no había sido reconocida ni ad-
mitida por el Derecho Internacional. Señaló que el hecho que este recurso fuera admitido
en los tratados constitutivos de las comunidades europeas o fuera utilizado por los tribuna-
les administrativos internacionales en litigios entre funcionarios de organizaciones interna-
cionales, no suponía su reconocimiento por el Derecho Internacional general. Del mismo
modo Fawcett sostiene que el reconocimiento de la desviación de poder se limita a las or-
ganizaciones internacionales exclusivamente. Empero ¿qué argumentos pueden explicar
que la desviación de poder no haya sido aceptada por el Derecho Internacional general? El
profesor español Garrido Falla nos da la respuesta. El autor señala que por las característi-
cas del ordenamiento jurídico internacional existen graves dificultades para la admisión del
desvío de poder. Así tenemos:
l. La diferencia existente entre el abuso del derecho y la desviación de poder. El pri-

mero opera en el plano de la responsabilidad, dando lugar en su caso a una reparación; el
segundo, juega en el plano del control de la legalidad de los actos y tiene como efecto la
anulación del acto viciado. Pues, este efecto específico, no podría darse en el plano inter-
nacional; es decir, la anulación del acto recurrido. El Derecho Internacional no puede, a di-
ferencia del derecho interno anular los actos estatales contrarios a este ordenamiento.
2. Las limitaciones a la soberanía de los Estados no se presumen; son la excepción.

Si bien en el derecho interno las facultades de los funcionarios han de ejercitarse en una
dirección determinada, en el Derecho Internacional los actos de los Estados no se hallan li-
mitados por una presunción o por regla general. Las limitaciones de soberanía son la ex-
cepción y no la regla.
3. Como vicio típico de los órganos administrativos, la desviación de poder no es ex-

tensible a los órganos judiciales, que es precisamente lo que hace el gobierno belga.
4. En el orden internacional es difícil determinar la finalidad de las competencias de

que gozan los Estados. Incluso es muy discutido por la doctrina el simple hecho de que es-
tas competencias sean atribuídas al Estado por el Derecho Internacional (Scelle) o se con-
sideren como inherentes al Estado (Walz, Truyol y Serra, Rousseau, Arangio-Ruíz,
Marmo y Allorio). En el plano interno esto es posible porque, aunque las disposiciones le-
94 lbid., p. 479.
112
gaJes no fijen con claridad la finalidad que se persigue al dotarlos de ciertas competencias,
existe la determinacion amplia de que en todo caso han de actuar de acuerdo con el interes
general 95 .
5. La figura plantea un problema de prueba. La desviación de poder es muy

subjetiva,en tanto implica verificar si la intención perseguida por el agente coincide con la
finalidad objetiva contemplada por la ley.
A todas estas objeciones habría que agregar la practica de los Estados, la cual nos
dice que son escasas las situaciones en las que se ha invocado el desvío de poder, no pu-
diendo desprenderse de tales casos que la figura esté reconocida por el Derecho Internacio-
nal.
Pese a todo lo dicho, Bélgica trató de sostener lo contrario, citando para apoyar su
posición el asunto Fletcher Smith, entre Estados Unidos y Cuba, en el que el súbdito norte-
americano fue víctima de una expropiación por las autoridades municipales y judiciales cu-
banas, destinando las propiedades a una sociedad privada cubana y no a fines de utilidad
pública. Pero, como aclaró Guggenheim, no estamos aquí ante un caso de desviación de
poder sino frente a una violación del derecho interno cubano. Así lo señaló la propia Cor-
te cuando dijo: " ... The attented expropiation of the claimant' s property was not
compliance with the constitution, nor with the laws of the republic ... " 96 .
En el dictamen de la CIJ de 28 de Mayo de 1948 sobre las condiciones de admisión

de un Estado como miembro de las Naciones Unidas el profesor Scelle, consejero de Fran-
cia, señaló que el desvío de poder sí estaba reconocido en el orden internacional. Sin em-
bargo, esta fue sólo una opinión aislada.
Por tanto, la táctica belga de plantear el abuso del derecho como una desviación de
poder, por estimarlo menos subjetivo que un acto contrario al principio de la buena fe, fue
definitivamente incoveniente. Quedó claro para la Corte, que la figura del desvío de poder
no sólo era imprecisa sino que no había sido aceptada aún por el Derecho Internacional ge-
neral.
c. Análisis de la Opinión de la Corte
La sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 1970 no entró a analizar el fon-

do del asunto, es decir, a determinar la responsabilidad internacional del Estado español
respecto del trato dispensado por sus autoridades administrativas y judiciales a la empresa
Barcelona Traction. Pese a esta omisión justificada de la Corte, algunas opiniones indivi-
duales sí se avocaron al análisis del fondo de la cuestión.
Gerald Fitzmaurice respecto a la competencia de los tribunales españoles para decla-

rar la quiebra de la Barcelona Traction, sostuvo que la jurisdicción primaria era manifiesta-
mente canadiense y que los tribunales españoles debieron declararse incompetentes al me-
nos en primera instancia. Señala que siendo el procedimiento -desde el punto de vista in-
95 Ibid., pp. 484-485.

96 Ibid., p.480 .
113
ternacional- nulo ab initio por exceso de competencia, no se planteaba la obligación de

agotar los recursos internos 97 • Fitzmaurice se basa, en que la falta de pago se refería a
obligaciones emitidas fuera de España y detentadas también fuera de éste país. Si la finali-
dad real era el pago de los intereses atrasados, era en Canadá y no en España, donde se hu-
biera actuado y debía actuar, concluyó el magistrado. El juez Gros por su parte, discrepa
con Fitzmaurice en su opinión individual, entendiendo como competentes a los jueces es-
pañoles por la concentración de la empresa industrial en España. Padilla Nervo igualmente,
señaló que nada permitía "decir que haya habido un "miscarriage of justice" o que la quie-
bra acordada era ficticia. No hay duda -agregó- que la declaración de quiebra ha sido he-
cha de acuerdo con el derecho español en la materia. No hay bases legales para afirmar
que España es responsable internacionalmente por el standard de sus leyes y por la calidad
de la justicia administrada por sus Tribunales" 98 . Finalmente, el juez Tanaka señaló no ha-
ber sido convencido "de la existencia de mala fe en las autoridades judiciales y administra-
tivas españolas. Para demostrar la mala fe de los jueces españoles, el gobierno belga casi
no se apoya mas que sobre simples presunciones;no se funda en hechos objetivos que
constituyan colusión, corrupción, o abuso flagrante del procedimiento judicial" 99 . Tanaka
por último, sostiene el principio de la independencia del Poder Judicial, considerándolo
como principio general de derecho de acuerdo al artículo 38 del Estatuto de la C.I.J. Seña-
la que la independencia del Poder Judicial, libera en principio al Estado de responsabilidad
internacional por actos de sus órganos judiciales 100 . Esta última opinión, sería luego des-
cartada y duramente criticada por la doctrina.
En todo caso, lo importante a destacar es que la mayoría de las opiniones individua-

les que analizaron el fondo del asunto exculpan a España de toda responsabilidad interna-
cional por actos de sus órganos judiciales y administrativos. Con la sóla exepción de
Fitzmaurice, los demás jueces que opinaron sobre el fondo del asunto no entendieron pro-
bada la responsabilidad española.
6.7 Otros aspectos jurídicos analizados por la Corte Internacional de Justicia
a. La Protección Diplomática como Derecho del Estado
En un breve pasaje de la sentencia de la Corte se afirma que "un Estado puede ejer-
cer la Protección Diplomática de sus nacionales por los medios y en la medidad que estime
apropiados, ya que es su derecho propio el que alega". 101 Esta afirmación de la Corte
resulta por demás trascendente pues confirma una tendencia que ya había sido planteada
años antes. Efectivamente, en el asunto Mavrommatis en 1924, la Corte Permanente de
Justicia Internacional señaló: "Al hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos y al recu-
rrir a la acción diplomática ... , el Estado se encuentra realmente afirmando sus propios
derechos, su derecho de garantizar, en la persona de sus súbditos, el respeto de las reglas
de Derecho Internacional" 102 . La misma idea, fue plasmada en el voto disidente del Juez
Badawi en el asunto Corfú en 1949, ante la Corte Internacional de Justicia.
97 C.I.J. Recueil de Cours, 1970, pp. 103-106.

98 lbid., p 265.
99 Ibid., pp. 159-160.
100 lbid., p. 156.
101 C.I.J. Recueil des Cours, 1970, pp. 78-79.
102 C.P.J.I. Sentencia dictada en 1924 en el Asunto Mavrommatis.
Agenda lntemacional
114
De tales fallos se concluye, que el derecho de ejercer la Protección Diplomática no

es un derecho de la persona, natural o jurídica, sino un derecho propio del Estado.
b. Carácter Discrecional de la Protección Diplomática
Según el Derecho Internacional, el Estado no tiene obligación de ejercer la Protec-

ción Diplomática en favor de sus nacionales, en tanto éste, es un derecho de carácter dis-
crecional
El Tribunal Internacional de la Haya en el caso que nos ocupa, reafirmó este concep-
to, añadiendo sin embargo "que el derecho interno sí puede imponer tal obligación al Esta-
do y que incluso, puede asegurarla mediante las correpondientes sanciones". 103
Sobre este último punto, podríamos poner como ejemplo algunas Constituciones na-
cionales, como la constitución portuguesa en su artículo catorce, o las constituciones de los
ex-Estados socialistas 104 . La idea de algunos ordenamientos jurídicos internos de imponer
como obligatoria la protección diplomática obedece al deseo de impedir que los Estados
puedan dejar de proteger a sus súbditos por intereses mezquinos. Como señala Charles de
Visscher, en los hechos, el ejercicio de la Protección Diplomática muchas veces ha depen-
dido de consideraciones de oportunidad política. Los gobiernos la ponen en marcha cuando
entienden que puede favorecer, o al menos no contrariar los fines de su política general; en
caso contrario -concluye el autor- los Estados se abstienen 105 •
Es en razón de lo dicho, que algunos ordenamientos jurídicos imponen la obligación

referida. Empero, no está demás aclarar que tal obligación será de carácter interno no aca-
rreando su incumplimiento ningún efecto jurídico internacional.
c. Incidencia del Derecho Interno
La incidencia del derecho interno en la "ratio dicidendi" de la sentencia de la C.I.J.

de 5 de febrero de 1970, queda clara a lo largo de todo el proceso. Si se analiza detenida-
mente la sentencia del Tribunal encontraremos constantes referencias al derecho interno.
Para autores como Eloy Ruiloba la sentencia está así claramente inspirada en una concep-
ción monista, con las siguientes características:
a) Se trata de un monismo moderado análogo al propuesto por la escuela vienesa.
b) El fundamento de la aplicación del derecho interno aparece reforzado cuando las

normas internas pertinentes se encuentran plasmadas en las diversos sistemas estatales, de
tal manera que lo que el Tribunal Internacional aplica no es ya una fuente formal interna,
sino una regla en materia interna provista de un cierto grado de sanción jurídica internacio-
nal.
103 C.l.J ., Sentencia de 5 de febrero de 1970.

104 MAKAROV, A. "Consideraciones sobre el Derecho de Protección Diplomática", EN: Revista
Española de Derecho Internacional, 1955, Vol. VIII, p. 512.
105 DE VISSCHER, Charles. Teorías y Realidades del Derecho Internacional Público, París,
1960, p. 342.
115
e) El hecho de que la sentencia precise que no se refiere a un derecho interno, sino a

reglas generalmente aceptadas por los sistemas de derecho interno, indica ya una modera-
ción del monismo a ultranza.
d) Finalmente, la sentencia de 1970 entiende que cuando no existe una norma inter-
nacional aplicable, el derecho interno puede ser tenido en cuenta como tal derecho.
CONCLUSION
De todo lo expuesto en el caso de la Barcelona Traction es posible concluir que la

Corte Internacional de Justicia acertó en su fallo, al rechazar la demanda interpuesta por el
gobierno belga en 1964. Contrariamente, creemos que el tribunal erró al dilatar este proce-
so innecesariamente, otorgando prórrogas excesivas de plazos y términos y uniendo al fon-
do del asunto una cuestión de evidente naturaleza preliminar cual era la excepción de ius
standi.
De otro lado, el fallo no sólo contribuyó notablemente a esclarecer un tema oscuro

hasta la fecha, cual era el determinar el criterio para establecer la nacionalidad de las per-
sonas jurídicas, consagrando definitivamente la Teoría de la Constitución, sino que, sentan-
do precedente, se pronunció sobre otros temas fundamentales para el Derecho Internacio-
nal como el agotamiento de los recursos internos, la excepción de denegación de justicia,
el desistimiento, la aplicación de figuraras como el abuso del derecho y el desvío de poder
en el Derecho Internacional, la interpretación que debe darse al artículo 37 del Estatuto de
la C.I.J. y, finalmente, a través de sus opiniones individuales, se manifestó también sobre
cómo opera la responsabilidad internacional de los Estados por actos de sus autoridades ju-
diciales.
Definitivamente, las dos sentencias dictadas por la Corte en este asunto contribuirían
decididamente a la evolución posterior del Derecho Internacional.
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
https://www.juridicas.unam.mx/ https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://tinyurl.com/fnz5xc9n
EL CASO NOTTEBOHM (LIECHTENSTEIN V. GUATEMALA).

SU INTERPRETACIÓN EN EL SIGLO XXI*
Iliana Rodríguez Santibáñez
Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes históricos. III. Argumentos.

IV. Resolución. V. Votos disidentes. VI. Cumplimiento. VII. Fuentes de
consulta.
I. Introducción
El caso Nottebohm,1 entre Liechtenstein y Guatemala, fue resuelto mediante

sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), el 6 de abril de 1955. Es
piedra angular del derecho internacional público, al establecer la protección
internacional de los principios fundamentales sobre la nacionalidad de los
individuos.
El derecho a una nacionalidad es determinado de acuerdo con el or-
denamiento jurídico de cada Estado facultado para otorgarla. Algunos paí-
ses aceptan doble o múltiple nacionalidad, teniendo como requisito que las
personas renuncien a alguna, para poder otorgar la suya; otros países la
otorgan por haber nacido en su territorio (jus soli), como México, Estados
Unidos, o Alemania, o por ser descendiente de uno de sus nacionales (jus
sanguini), como México, Alemania y Francia.2 Los requisitos para la natura-
*
Esta investigación se inició durante el XXXVI Congreso Internacional Latin Ameri-
can Studies in a Globalized World, de la Asociación de Estudios Latinoamericanos (LASA),
en temas de América Latina ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ). 23 de mayo 2018,
Barcelona, España.
1
CIJ, Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), segunda fase, fallo, 6 de abril de 1955.
2
Desde Roma se consideraba el vínculo jurídico para determinar su lugar en la so-
ciedad. Algunos de estos vinculantes son: el ius soli, nacionalidad adquirida por el lugar de
nacimiento; ius sanguini de nacionalidad adquirida por la nacionalidad de los padres; ius
optandi o nacionalidad adquirida por el derecho a escoger una nacionalidad, y el ius domicili o
nacionalidad adquirida por residir en el territorio.
465
DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
466 ILIANA RODRÍGUEZ SANTIBÁÑEZ
lización en estos casos, en la mayoría de Estados implica una edad deter-

minada (dieciséis, dieciocho o veintiuno, según el país) la antigüedad de la
residencia en el territorio, no tener antecedentes criminales, entre otros.3 El
individuo, con la naturalización, adquiere derechos y obligaciones de todo
ciudadano, pero no por partida doble;4 es decir, que éstos sólo se realizan o
son efectivos dentro del territorio que la otorga aun cuando sea el caso de
3
Con relación a las convenciones internacionales sobre la nacionalidad, los gobiernos
representados en la Séptima Conferencia Internacional Americana, con motivo de concertar
un convenio acerca de la nacionalidad, nombran plenipotenciarios las siguientes naciones:
Honduras, Estados Unidos, El Salvador, República Dominicana, Haití, Argentina, Vene-
zuela, Uruguay, Paraguay, México, Panamá, Bolivia, Guatemala, Brasil, Ecuador, Nicara-
gua, Colombia, Chile, Perú y Cuba, acordaron once artículos; entre los más importantes se
encuentran: 1. Naturalización ante las autoridades competentes de los países implicados y
la pérdida de la nacionalidad originaria… 4. En caso de transferencia, de una porción de te-
rritorio de parte de uno de los Estados signatarios a otro de ellos, los habitantes del territorio
transferido no deben considerarse como nacionales del Estado al que se transfiere, a no ser
que opten expresamente por cambiar su nacionalidad originaria… 6. Ni el matrimonio ni su
disolución afectan a la nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos.
La Constitución de Guatemala establece respecto de la naturalización, en su artículo
146, que son guatemaltecos quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la
ley. Los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las
limitaciones que establece su Constitución. En este artículo no se observa nada respecto al
vínculo que alega en este caso Guatemala ante la CIJ. La interpretación es doctrinaria, y la
doctrina no es fuente autónoma. Alemania, por su parte, en el capítulo I, de los derechos
fundamentales, encuentra como primer acercamiento al concepto de nacionalidad el artícu-
lo 16, que dice que: 1) no se podrá privar a nadie de la nacionalidad alemana, cuya perdida
sólo podrá producirse en virtud de una ley y contra la voluntad del interesado, cuando éste
no se convierta en apátrida como consecuencia de esta medida, es decir, el contexto cam-
bió tras la IIGM, y 2) ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. No obstante, se
podrá hacer valer legítimamente una reglamentación contraria a esta disposición relativa
a la extradición hacia algún país miembro de la Unión Europea o hacia algún tribunal
internacional, en la medida en que se respeten los principios de derecho fundamental. En
el capítulo XI, sobre las disposiciones transitorias y finales, se encuentra el artículo 116, el
cual dice que: 1. Son alemanes en el sentido de la presente Ley Fundamental, salvo los pre-
ceptos legales que dispongan otra cosa, quienes posean la nacionalidad alemana o hayan
obtenido acogida como refugiados o expulsados de pertenencia étnica alemana o como
cónyuges o descendientes de aquellos en el territorio del Reich alemán con sus límites del
31 de diciembre de 1937. Los antiguos súbditos alemanes a quienes se haya privado de
su ciudadanía entre el 30 de enero de 1933 y el 8 de mayo de 1945 por motivos políticos,
raciales o religiosos, y sus descendientes, recuperarán la nacionalidad alemana si así lo soli-
citan. No se considerará que hayan perdido dicha nacionalidad si con posterioridad al 8 de
mayo de 1945 hubieran establecido su residencia en Alemania y no hubieran manifestado
su voluntad en contrario.
González Martín, Nuria, “Ley de Nacionalidad”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
4
núm. 98, disponible en: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2000.98, consultado el 23

de mayo 2018.

EL CASO NOTTEBOHM (LIECHTENSTEIN V. GUATEMALA)... 467
la doble o múltiple nacionalidad. El caso Nottebohm no sólo consideró a la

norma jurídica para establecer un concepto de nacionalidad con esta efi-
cacia, sino que también desentrañó el estándar valorativo social y cultural,
para demostrar la necesidad de la existencia de vínculos efectivos y genui-
nos para el reconocimiento de la nacionalidad de forma efectiva.
En este caso se plantea el significado de la nacionalidad que perdura-
ba hasta el siglo XX, pero que en el siglo XXI no puede ser acotada de la
misma forma en que la sentencia dispuso. Si bien es cierto que uno de los
elementos constitutivos del Estado es su población y su característica de
permanente, donde los vínculos que se requieren para ser concebido como
nacional de un Estado son relevantes, también es cierto que en la actuali-
dad existen Estados con poblaciones nómadas5 que carecen de esta posi-
bilidad de permanencia y el cuestionamiento de la formación del vínculo
que crea la nacionalidad.6 El planteamiento de si una decisión emanada de
un tribunal internacional debe prevalecer sobre la decisión de un órgano o
tribunal local o nacional queda a discusión. En todo caso la hipótesis es que
dado el devenir histórico de los pueblos, y la movilidad que promueven las
relaciones internacionales entre éstos, el concepto de nacionalidad ya no se
reduce a una visión exclusivamente sociológica de la formación del vínculo
cultural, social y político con el Estado que la otorga, sino que obedece más
a un reconocimiento jurídico a partir del principio pro persona, que parte
de aquel derecho que más favorezca a la persona para el desarrollo pleno de
sus derechos humanos.
El caso Nottebohm es relevante para interpretar situaciones como la que
se presentó en la Unión Europea respecto del caso contra el fundador de la
organización WikiLeaks,7 Julian Assange, quien enfrentaba una denuncia de
violación por un tribunal de Suecia, y cargos por espionaje y conspiración en
5
Los pueblos indígenas y el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas.
Folleto informativo núm. 9/Rev.2, Nueva York y Ginebra, 2013, disponible en: https://www.
ohchr.org/Documents/Publications/fs9Rev.2_SP.pdf, Recuperado el 25 de mayo del 2019.
6
No debe soslayarse el impacto de la nacionalidad como un derecho humano. La nacio-
nalidad como derecho inherente a todos los seres humanos, sin distinción alguna. Los dere-
chos humanos siguen la tendencia de ser reconocidos y no otorgados; esto desde una visión
iusnaturalista, que luego se ha reconocido como derecho positivo en varias legislaciones del
mundo, y específicamente en los países parte en este caso, aun cuando la comunidad política
está obligada a reconocerlos con base en la Carta Internacional de los Derechos Humanos,
pues la nacionalidad se atribuye a la naturaleza de la persona humana.
7
Wikileaks es una organización privada, que pública y masivamente analiza los do-
cumentos secretos (Leaks), preservando el anonimato de sus fuentes, disponible en: https://
wikileaks.org/wiki/Wikileaks/es.

Estados Unidos por infiltrarse en bases gubernamentales.8 Assange se encon-

traba desde 2012 y hasta 2019, bajo el estatus de refugiado en la embajada de
Ecuador en Londres, por lo que la orden de arresto no podía ejecutarse. Él so-
licitó la naturalización al gobierno ecuatoriano el 16 de septiembre de 2017, y
le fue otorgada el 12 de diciembre del mismo año9 bajo las consideraciones de
la Constitución10 y la Ley Orgánica de Movilidad Humana del Ecuador.11 El
20 de diciembre, la cancillería ecuatoriana solicitó al Reino Unido que le re-
conocieran el estatus de agente diplomático en la embajada en Londres, una
estrategia que le permitiría abandonar su encierro como refugiado, y luego
con el reconocimiento de agente diplomático, tuviera inmunidad y abando-
nar la embajada ecuatoriana en ese país, sin ser detenido. Sin embargo, el Rei-
no Unido le negó dicho estatus, y Assange tuvo que permanecer en la emba-
jada para evitar su detención y atracción a la jurisdicción de Estados Unidos.
En la Ley Orgánica de Movilidad Humana del Ecuador, publicada el 6
de febrero de 2017, el artículo 2o. señala principios inherentes a los nacio-
nales o naturalizados, como el de “ciudadanía universal”, por el que para
movilizarse libremente se le reconoce a las personas la portabilidad de sus
derechos humanos independientemente de su condición migratoria, nacio-
nalidad y lugar de origen, inclusive de la condición de extranjero,12 y bajo
el principio de “Protección de las personas ecuatorianas en el exterior” el
Estado ecuatoriano garantizará a las personas ecuatorianas en el exterior
“el efectivo reconocimiento y respeto de los derechos humanos, indepen-
dientemente de su condición migratoria”.13 Con esto, el Estado es garante
El Mundo, “EE. UU. anuncia 17 nuevos cargos contra Julian Assange”, disponible en:
8
https://www.dw.com/es/ee-uu-anuncia-17-nuevos-cargos-contra-julian-assange/a-4885452, recupe-
rado el 23 de mayo del 2019.
El Comercio, “Julián Assange fue naturalizado ecuatoriano el 12 de diciembre del
9
2017”, disponible en: https://www.elcomercio.com/actualidad/cancilleria-naturalizacion-julianassan-

ge-wikileaks-ecuador.html, recuperado el 4 de mayo del 2020.
10
El artículo 6 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 señala que “To-
das las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos
en la Constitución. La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las perso-
nas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas
que coexisten en el Ecuador plurinacional. La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por
nacimiento o por naturalización y no se perderá por el matrimonio o su disolución, ni por la
adquisición de otra nacionalidad”. Obsérvese la mención al vínculo jurídico-político con el
Estado; queda a criterio de interpretación, evidentemente de órganos jurisdiccionales; no se
alude a ningún componente de los señalados en la sentencia del caso Nottebohm.
Ley de Movilidad Humana, publicada el 6 de febrero de 2017, disponible en: https://
11
www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/10973.pdf, recuperada el 2 de mayo del 2020.

Idem.
12
Idem.
13

del “respeto y reconocimiento de los derechos humanos de la comunidad

ecuatoriana en el exterior, mediante acciones diplomáticas ante otros Esta-
dos”. Estos principios se articulan con el principio “Pro persona en movili-
dad humana”14 que establece que las normas de esa ley se interpretarán de
modo que favorezcan más a las personas en movilidad humana, y aquí viene
lo más interesante; es con la finalidad de que los requisitos o procedimientos
“no impidan u obstaculicen el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento
de sus obligaciones con el Estado ecuatoriano”.15 En este sentido, pese a
que el artículo 71 indica que para tener la naturalización se requiere haber
residido de forma regular y continua al menos tres años en el Ecuador,16 a
Assange se le otorgó estando en la sede diplomática de Ecuador en el Reino
Unido, interpretación contradictoria al caso Nottebohm. La discusión del
vínculo cultural, social y político del concepto de nacionalidad, del caso
Nottebohm, en el caso Assange adquiere una nueva interpretación en el
siglo XXI, que permitirá en futuros casos una visión más inclusiva de los
individuos como sujetos17 del derecho internacional, en una sociedad más
globalizada y acorde a la progresividad de los derechos humanos.
II. Antecedentes históricos
El caso conocido como Nottebohm estableció un procedimiento en contra de

Guatemala18 por el principado de Liechtenstein,19 que buscaba medidas
de reparación que protegieran a uno de sus ciudadanos, el señor Friedrich
Nottebohm, quien fue expulsado y sus bienes incautados por el gobierno
de Guatemala durante la Segunda Guerra Mundial, por ser de origen ale-
mán. Alemania en ese momento era considerado un Estado enemigo para
los países aliados, donde destacaban los Cuatro Grandes; el Reino Unido de
Idem.
14
Idem.
15
Idem.
16
Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, Oxford, Oxford University Press,
17
2006.
18
La República de Guatemala es un Estado en América central, que guarda frontera
con México, Belice, el mar Caribe, la República de Honduras, El Salvador y el océano
Pacífico.
19
Liechtenstein es un principado que para efectos del derecho internacional público
tiene capacidad de celebrar tratados, poseer inmunidad diplomática y realizar reclamos en el
plano internacional, por lo que un sujeto legal de este derecho. Se ubica en Europa central,
y guarda frontera con Suiza y Austria.

la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la entonces Unión Soviética, Estados

Unidos y China. Guatemala pertenecía a la esfera de los aliados.
El caso se presenta cuando Friedrich Nottebohm, nacido en Hamburgo
el 16 de septiembre de 1881, ciudadano alemán por nacimiento, se traslada
a Guatemala en 1905 y funda, con sus hermanos, una de las más grandes
comercializadoras de materias primas en ese país, llegando a tener influen-
cia en el sector financiero de aquella época. Como se demuestra en el caso,
su domicilio y residencia principal estaban en Guatemala.
Tras el estallido de la IIGM, el 9 de octubre de 1939, Nottebohm so-
licitó su naturalización20 al principado de Liechtenstein, y la obtuvo el 13
del mismo mes y año, es decir, cuatro días después de iniciado el proceso.
20
Molina Orantes, Antonio, “Traducción de la sentencia de la Corte Internacional de
Justicia en el caso Nottebohm de abril 6, 1955”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de Guatemala, época V, núm. 2, enero-junio de 1955, pp. 22 y 23, destaca de esta
traducción la cita a la Ley de Liechtenstein del 4 de enero de 1934 y sus requisitos para la
naturalización de extranjeros, así como las pruebas requeridas. En esta ley se exigen, entre
otros requisitos, que el candidato a la naturalización pruebe: “1o. Que la vecindad de una
comuna de Liechtenstein le ha sido prometida para el caso de que adquiera la nacionalidad
liechtensteiniana. 2o. Que perdería su antigua nacionalidad por el hecho de su naturali-
zación, aunque esta exigencia puede ser objeto de dispensa bajo ciertas condiciones. Pone
igualmente como condición la exigencia de un domicilio legal en el territorio del Principado
por lo menos de tres años, agregando que «en casos particulares dignos de interés y a título
excepcional, esta condición puede no exigirse». Además, el candidato a la naturalización
debe presentar cierto número de documentos, entre otros: el atestado de un domicilio legal
en el territorio del principado, un certificado de buena conducta extendido por la autoridad
competente del lugar del domicilio, documentos concernientes a su fortuna o ingresos y si no
tiene domicilio legal en el Principado, la prueba de que ha celebrado un convenio con la Ad-
ministración de Contribuciones Públicas, con noticias de la Comisión Fiscal de su presunta
comuna de origen. La ley, asimismo, establece el pago, por parte del candidato, de una tasa
de naturalización cuyo monto es fijado por el Gobierno del Principado y que se eleva como
mínimo, a la mitad de la tasa pagada por la adquisición de la vecindad de una comuna del
Principado, constituyendo la promesa de esta adquisición, según la ley, una condición para
el otorgamiento de la naturalización. La ley manifiesta la preocupación de que la naturali-
zación únicamente debe otorgarse cuando se sometan a examen las relaciones del candidato
con el país de origen, así como su situación personal y familiar, agregando que la —naturali-
zación queda excluida si las relaciones y su situación son de tal índole que den lugar a temer
cualesquiera inconvenientes para el Estado por el hecho de esta naturalización—. En cuanto
al examen de la solicitud por los órganos competentes y al procedimiento a seguir por esos,
la ley dispone que el Gobierno, después de haber examinado la solicitud y los documentos
anexos y, después de haber recibido información favorable respecto del candidato, someterá
la petición a la Dieta. Si esta aprueba la solicitud, el Gobierno presenta una proposición en
este sentido al Príncipe Reinante, quien es el único competente para conferir la nacionalidad
de Liechtenstein. Finalmente, la ley autoriza al Gobierno del Principado, durante los cinco
años posteriores a la naturalización, a retirar la nacionalidad de Liechtenstein a quien la
hubiere adquirido si se establece que las condiciones exigidas, según los términos de la ley,

Sin embargo, regresó a Guatemala, donde vivió hasta 1943, año en que fue
expulsado del país, como ya se ha señalado, por ser considerado alemán y,
como parte de las medidas de guerra, enemigo de Estados Unidos y sus alia-
dos, entre ellos Guatemala.
Se le expropiaron todos sus bienes sin ninguna clase de indemnización o
reparación de daño, con base en su estatus de nacional de una potencia be-
ligerante, y se le llevó al campo militar estadounidense en la ciudad de Gua-
temala, antes de ser enviado al campo Kennedy, en Texas, en diciembre de
1943. Cuando este campo cerró sus puertas, fue enviado al Fuerte Lincoln,
en Dakota del Norte, donde permaneció hasta el 22 de enero de 1946. En
ese mismo año, el señor Nottebohm apeló esta decisión ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Guatemala en Nueva Orleáns, señalando que se le
negaba la nacionalidad adquirida de Liechtenstein. En 1951, Liechtenstein
realizó un reclamo contra Guatemala ante la CIJ argumentando la nega-
ción de sus derechos como ciudadano de este país.
Guatemala en un inicio presentó una excepción preliminar, por la que
establecía la falta de validez de su aceptación para obligarse a las resolucio-
nes de la CIJ. El 15 de enero de 1953, la CIJ rechazó el argumento presenta-
do por el gobierno de Guatemala al respecto. La aceptación inicial de Gua-
temala a la jurisdicción de esta Corte estaba contenida en la declaración
del 27 enero de 1947, y contaba con una validez de cinco años y expiraba
un par de semanas después del reclamo presentado por Liechtenstein el 17
de diciembre de 1951. Guatemala estableció que la sentencia que dictara la
CIJ sería extemporánea, y por lo tanto no sería obligatoria.
En la actualidad, las excepciones preliminares quedaron consagradas
en el Reglamento de la CIJ adoptado el 14 de abril de 1978, y que entró en
vigor el 1 de julio de 1978, y es en la subsección 2 de excepciones prelimi-
nares, artículo 79 (enmendado el 1 de febrero de 2001), donde se establece:
1. Cualquier excepción a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de

la solicitud, o cualquier otra excepción sobre la cual el demandado pide que la
Corte se pronuncie antes de continuar el procedimiento sobre el fondo, debe-
rá ser presentada por escrito lo antes posible, y a más tardar en el plazo de tres
meses a partir de la presentación de la memoria… 8. A fin de que la Corte
pueda pronunciarse sobre su competencia en la fase preliminar del procedi-
miento, la Corte podrá, cuando sea necesario, invitar a las partes a debatir
todo punto de hecho y de derecho y a producir todo medio de prueba que se
relacione con la cuestión. 9. La Corte, oídas las partes, decidirá por medio
no han sido cumplidas; prevé, asimismo, que el Gobierno puede cancelar la nacionalidad en
todo tiempo si la naturalización ha sido adquirida fraudulentamente”.

de un fallo, en el que aceptará o rechazará la excepción o declarará que la

excepción no tiene, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamen-
te preliminar. Si la Corte rechazara la excepción o declarara que no tiene
un carácter exclusivamente preliminar, fijará los plazos para la continuación
del procedimiento. 10. La Corte dará efecto a todo acuerdo entre las partes
encaminado a que una excepción planteada en virtud del párrafo 1 de este
artículo sea resuelta al examinar el fondo.21
Otra forma de lograr excepción a la competencia de la CIJ es por el

artículo 79, párrafo 10, por el que las partes en el caso puedan acordar
entre ellas que cualquier excepción sea oída y resuelta por la Corte junto
con el fondo del asunto.22 Otras excepciones pueden formularse durante
la fase de fondo mediante la figura de plea in bar, por la que un tribunal, en
este caso la CIJ, formula una excepción de jurisdicción, por razones especia-
les por las cuales un juicio no puede continuar. Es la súplica de absolución.
En el caso Nottebohm fue rechazada por la Corte mediante un procedimien-
to incidental, aunque Guatemala luego presentó una nueva excepción de
admisibilidad, que quedó registrada en el caso, pero que no obtuvo pro-
nunciamiento de la Corte. Esto debido a que la CIJ fundó su derecho de
admisibilidad tomando en cuenta el caso del canal de Corfú, sustentado en
21
Reglamento de la CIJ, adoptado el 14 de abril de 1978, y que entró en vigor el 1o. de
julio de 1978 (enmendado el 1 de febrero de 2001), disponible en http://www.ordenjuridico.gob.
mx/JurInt/CI2.pdf, recuperado el 20 de enero del 2018.
Caso Norwegian Loans (France v. Norway) de 1957, como antecedente. “Algunos présta-
22
mos noruegos se habían negociado en Francia entre 1885 y 1909. Las obligaciones que los
garantizaban indicaban el importe de la obligación en oro, o en moneda convertible en oro,
así como en diversas monedas nacionales. Desde el momento en que Noruega suspendió la
convertibilidad de su moneda en oro —en varias ocasiones después de 1914— los préstamos
habían sido servidos en coronas noruegas. El Gobierno francés, defendiendo la causa de los
obligacionistas franceses, presentó un recurso solicitando al Tribunal de Justicia que decla-
rara que la deuda debía ser liberada mediante el pago del valor en oro de los cupones de los
bonos en la fecha de pago y del valor en oro de los bonos amortizados en la fecha de reem-
bolso. El Gobierno noruego planteó una serie de excepciones preliminares a la jurisdicción
del Tribunal y, en la sentencia que dictó el 6 de julio de 1957, el Tribunal consideró que no
era competente para pronunciarse sobre el litigio. En efecto, la Corte sostuvo que, dado que
su competencia dependía de las dos declaraciones unilaterales hechas por las Partes, sólo se
le confería competencia en la medida en que esas declaraciones coincidían en conferirla. El
Gobierno noruego, que había considerado que el litigio se hallaba enteramente dentro de su
jurisdicción nacional, tenía por tanto derecho, en virtud de la condición de reciprocidad, a
invocar a su favor, y en las mismas condiciones, la reserva contenida en la declaración fran-
cesa que excluía de la jurisdicción del Tribunal las diferencias relativas a cuestiones que se
encontraban “esencialmente dentro de la jurisdicción nacional, tal como la entendía el Go-
bierno de la República Francesa”. CIJ, Certain Norwegian Loans (France v. Norway), disponible
en: https://www.icj-cij.org/en/case/29 (traducción de los autores).

las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, en sus artículos 48 y 73, por

los que la Corte estaba autorizada para determinar sobre su competencia
bajo el compromiso adquirido y los tratados que podían ser invocados en la
materia; esto aplicando los principios del derecho internacional. Guatemala
era parte de dichas convenciones de La Haya, y por lo tanto la admisibili-
dad se observó a la luz de esta obligación.
Otro aspecto para obligarse a la jurisdicción de la CIJ, más allá de la
excepción preliminar del gobierno de Guatemala, fue que éste establecía
la jurisdicción en analogía al poder de administrar justicia23 esperando o
confundiendo con ello la espera de una sentencia favorecedora. Adicional-
mente, la CIJ, facultada por su estatuto en el artículo 36, párrafo 6, resolvió
que “En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción la
Corte, decidirá”.24 Con este argumento, la CIJ señaló que su jurisdicción no
podía ser discutida con motivos de la terminación de una declaración deter-
minada, porque el proceso había comenzado antes de su término.
En esta fase, tanto el gobierno de Liechtenstein como el de Guatemala
nombraron a sus respectivos jueces ad hoc; se nombró por parte del princi-
pado de Liechtenstein al señor Paul Guggenheim, profesor del Instituto de
Estudios Internacionales en Ginebra y miembro de la Corte Permanente
de Arbitraje, y de parte de Guatemala, al señor Carlos García Bauer, pro-
fesor de la Universidad de San Carlos y miembro de la delegación perma-
nente de Guatemala ante las Naciones Unidas.25
III. Argumentos
El gobierno de Liechtenstein solicitó a la Corte, juzgar y declarar que el

gobierno de Guatemala había violado el derecho internacional al detener,
expulsar y no volver a admitir al señor Nottebohm, además de confiscarle
sus propiedades sin compensación alguna. Por estas acciones, el gobierno de
Liechtenstein pedía la suma de veinte mil francos suizos por daños especiales
y 645,000 francos suizos por daños generales. Exigía además el pago de las
ganancias que las propiedades del señor Nottebohm hubieran acumulado
con el tiempo desde que le fueron arrebatados, pagando el equivalente en
francos suizos y con un interés del 6%. Además de trescientos mil francos
suizos anuales, que en opinión de la Corte hubieran generado dichas pro-
(Liechtenstein v. Guatemala), segunda fase, fallo…, cit., p. 14.

23
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, disponible en: statute-of-the-court-es.pdf.

24
Molina Orantes, Antonio, op. cit., p. 1.

25

piedades de haber seguido bajo la administración del señor Nottebohm.26

Solicitó además la devolución inmediata de las propiedades y el pago de la
depreciación del que hubieran sido objeto las propiedades durante el tiempo
que permanecieron confiscadas, al igual que una suma compensatoria de
6.510,596 francos suizos al gobierno de Liechtenstein, que representaba el
valor estimado de mercado de la propiedad confiscada si hubiera permaneci-
do en su condición original.27
Se alegó si la aceptación de la nacionalización del señor Nottebohm
había ocurrido conforme al derecho interno e internacional y que no se
tomara en cuenta el alegato de que Nottebohm no había agotado todos los
recursos a su disposición, pues, dada la postura de Guatemala en la IIGM,
aquéllos no hubieran prosperado.
Por otra parte, el gobierno de Guatemala pedía a la CIJ, considerar el
reclamo de Liechtenstein como inadmisible por no haber agotado todos los
recursos de mediación de conflictos entre ellos y por no haber probado que
Nottebohm cuenta con la nacionalidad de acuerdo con las leyes del prin-
cipado, e invita a dicho gobierno a presentar los papeles que comprueben
la naturalización. Además, niega que se hayan infligido daños tales como
para que el principado reclame compensación alguna. En este punto, se
afirma que no puede haber compensación por daño, pues se actuó confor-
me a la Ley de la Reforma Agraria contenida en su Decreto 900.28
La Corte decidió establecer ciertas prioridades para resolver el caso,
siendo la cuestión de la nacionalidad de Nottebohm la de mayor importan-
cia, pues, al ser la naturalización un acto de jurisdicción interna de un país,
se discutía si la naturalización por parte de Liechtenstein obligaba a Guate-
mala a reconocer a Nottebohm como ciudadano de dicho país, a la vez que
le permitiría establecer si el principado de Liechtenstein tenía la capacidad
o no de realizar el reclamo ante la CIJ en contra de Guatemala.
Guatemala defendió su acusación con base en un fallo de la Corte Per-
manente de Justicia Internacional, que estableció que “es el lazo de nacio-
nalidad entre un Estado y el individuo lo que le confiere en el Estado el
derecho de protección diplomática”.29 Se basaba en el hecho de que no fue
sino hasta después del inicio de la Segunda Guerra Mundial (IIGM) cuando
el señor Nottebohm pidió la nacionalidad a Liechtenstein. Este acto denota
que la intención de Friedrich por naturalizarse responde más a una cues-

26
Ibidem, p. 26.
27
Ibidem, p. 10.
28
Ibidem, p. 13.
29

tión de interés personal, no pertenecer a una potencia beligerante, que a un

nexo sentimental especial con el principado. Además, el gobierno de Guate-
mala establecía que la nacionalidad había sido concedida ilegalmente.
En este punto es necesario comentar las reglas de la Ley de Liechtens-
tein, del 4 de enero de 1934, para poder reclamar nacionalización. Requie-
re, fundamentalmente: 1) que se demuestre la voluntad del individuo de
regirse por las leyes de dicho país; 2) haber vivido en el territorio por los
últimos tres años cuando mínimo o presentar un argumento para una con-
sideración especial; 3) la aceptación del individuo por parte de una comuna,
y 4) la solicitud debe ser aceptada por el parlamento y posteriormente por
el príncipe, quien dará o no el visto bueno a la solicitud de nacionalidad.30
En los hechos, Nottebohm tenía la aceptación de la comuna tras haber
pagado alrededor de veinticinco mil francos suizos a la comuna y doce mil
quinientos al Estado por concepto de los costos de procedimiento, además
de una suma anual por impuesto de naturalización de mil dólares, que ce-
sarían de ser pagados al momento de aceptarse su naturalización, cuando
pasaría a pagar impuestos como cualquier otro ciudadano. Él pasó todos los
requisitos, pero no presentó argumentos para el hecho de no haber vivido
los tres años anteriores en dicho país. Sin considerar esto, el 13 de octubre
de 1939, por medio de una resolución suprema del príncipe, le fue con-
cedida la nacionalidad a Nottebohm; el proceso finalizó el 20 de octubre.
Recibió su pasaporte y éste fue visado para entrar a Guatemala el 1o. de
diciembre de 1940.31
De la sentencia se observa que no importa cómo se haya realizado este
proceso; el señor Nottebohm pasó por uno para recibir la nacionalidad, y
éste fue aceptado por los diferentes órganos del principado. Guatemala no
podía haber argumentado la ilegalidad como base para desechar el caso.
No podía tampoco haber presentado un argumento sobre la doble nacio-
nalidad del individuo, porque Nottebohm, de acuerdo con las leyes de la
nacionalidad de 1913, aplicables en ese entonces en Alemania, había perdi-
do, por el simple hecho de haber adquirido la otra nacionalidad, el recono-
cimiento como ciudadano alemán.
Guatemala no presentó objeción alguna cuando el 20 de enero de 1940
Nottebohm informó al ministro de Asuntos Exteriores de su naturalización
y pedía que se cambiara su nacionalidad en los registros previos, siendo
esta petición aceptada el 31 de enero. De igual forma, el 9 de febrero tales
cambios fueron también hechos en sus documentos de identidad, y se le
30
Molina Orantes, Antonio, op. cit., pp. 22 y 23.
31

concedió un certificado oficial del Registro Civil de Guatemala el 1o. de

julio de 1940. Estos procesos demuestran que el gobierno no sólo no estaba
en contra de la naturalización, sino que incluso concedió el permiso para
la visa en 1940, y no hubo problemas para el señor Nottebohm hasta 1943.
La Corte no tomó en cuenta la validez del proceso de naturalización,
pues respetó un acto soberano de Liechtenstein. Esto evidenció una contra-
dicción en el caso, y fue que la Corte trató al señor Nottebohm como sujeto
de dos nacionalidades, pese a que Nottebohm, por las razones menciona-
das, había perdido ya la nacionalidad alemana y había sido certificada por
el Senado de Hamburgo el 15 de junio de 1954, según lo estipula el juez
Klaestad en su opinión disidente.32
Sin tomar en cuenta esto, la CIJ continuó con el proceso bajo este cri-
terio, en donde no se puede decidir cuál de los dos Estados (Alemania o
Liechtenstein) le ha conferido o no protección al individuo, porque eso es
asunto interno, pero el tercer Estado sí puede decidir en caso de conflicto
cuál de los dos compromisos le competen a él, y si puede o no aceptar el
asunto presentado ante él, en este caso el de la ciudadanía del principado de
Liechtenstein por parte de Nottebohm. La Corte resuelve también usando
principios usados en cortes de arbitraje internacionales en asuntos similares,
donde un tercer país, en este caso Guatemala, puede decidir qué naciona-
lidad invocada ante él debe reconocer como válida, dando preferencia a la
nacionalidad real y efectiva.
El artículo 3o, párrafo 2, del Estatuto de la CIJ, fundamenta lo an-
terior, al señalar que “Toda persona que para ser elegida miembro de la
Corte pudiera ser tenida por nacional de más de un Estado, será conside-
rada nacional del Estado donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles
y políticos”.33 Esto implica que ante el choque de dos nacionalidades, una
tendrá mayor peso de acuerdo con los vínculos o nexos de nacionalidad, ya
sea por razones familiares en el lugar, o vínculos sanguíneos, o porque hay
pruebas de su deseo de pertenecer a esa comunidad, y conserva en ese sitio
sus principales intereses. Por lo anterior, la CIJ estimó que el señor Notte-
bohm, al visitar la ciudad de Hamburgo en vacaciones y días festivos y por
tener a su familia en ese lugar, Guatemala debía considerar como nacional
alemán al señor Nottebhom. La CIJ descartó la violación de los derechos de
Nottebohm. Con once votos a favor y tres en contra, la Corte decidió que
el reclamo de Liechtestein era inadmisible. Este caso generó un precedente
respecto a la naturalización y el dilema de dos nacionalidades, y demostró
32
(Liechtenstein v. Guatemala), excepciones preliminares, fallo, 18 de noviembre de 1953.
33
Estatuto ICJ, op. cit., p. 1.

el valor del derecho internacional público, en una interpretación que su-

peró a la norma local. La nacionalidad otorgada por Liechtenstein no fue
reconocida.
IV. Resolución
La sentencia de la Corte Internacional de Justicia finalmente fue emitida el

6 de abril de 1955. El jurado estuvo compuesto por catorce miembros y un
juez ad hoc, siendo estos: el presidente de la Corte, Hackworth; el vicepresi-
dente Badawi; los jueces Basdevat, Zoricic, Klaestad, Read, Hsu Mo, Ar-
mand Ugon, Kojevnikov, sir Muhammad Zafrulla Khan, Moreno Quintana,
Cordova; M. Guggenheim; M. García Bauer y el juez ad hoc López Olivan.**
Para la CIJ, la importancia de la naturalización radicó en que aparen-
tando ser un problema común, sus implicaciones eran relevantes, ya que im-
plicaba romper con un lazo de fidelidad con un Estado para establecer obli-
gaciones con otros. La decisión de la Corte estableció que el señor Frederich
Nottebohm, en todo momento mantuvo sus conexiones familiares y de nego-
cios con su país natal, Alemania, y aunque adquirió la nacionalidad de Lie-
chtenstein, eso no implicaba que quisiera romper los vínculos con su país.
Además de su nacionalidad legal, por negocios, permaneció por 34 años en
Guatemala, país del que tuvo que retirarse por motivos de guerra (IIGM)
impedido para volver por la alianza de Guatemala con Estados Unidos,
uno de los principales países de los aliados en esta guerra. En contraste, su
relación con Liechtenstein era muy débil, pues no fue hasta 1946 cuando
acudió a aquel país, pues no se le permitió su ingreso a Guatemala.
La Corte no encontró una relación real y efectiva con Liechtenstein,
mientras que con Guatemala su relación era efectiva y antigua. La naturali-
zación otorgada al señor Nottebohm por parte del principado de Liechtens-
tein no se fundaba en una conexión real, pues al ser concedida con tanta
rapidez y bajo excepciones, no alteró o cambió su forma de vida. A ese lazo
le hacía falta un elemento esencial: la efectividad del vínculo de nacionali-
dad, que indica una lealtad al Estado, amor a la patria, pues fue otorgada
sin tomarse en cuenta que la nacionalidad implica una relación verdadera
y eficaz. La solicitud de naturalización del señor Nottebohm, únicamente
obedecía a intereses económicos, de ser un ciudadano de un país neutral y
**
Esta sección de la investigación se desarrolló con la asistencia en investigación, por
parte de la alumna de derecho del Tec de Monterrey campus Ciudad de México, Ana María
Morales Prado.

no de uno beligerante, pero sin ninguna intención, deseo o convicción de

adquirir los intereses, tradiciones, cultura y obligaciones del principado
de Liechtenstein.34
De esta manera, la Corte finalmente decidió que la petición por parte
del principado de Liechtenstein era inadmisible, pues la nacionalidad no se
basaba en un lazo real, efectivo y duradero con la intención de ser parte de
dicha nación. En primer lugar, la sentencia de la CIJ expuso todo lo relativo
a los argumentos y contrargumentos presentados por ambas partes para que
se tuviera en claro cuáles eran sus pretensiones y hasta dónde la Corte podía
intervenir. Una vez que se trataron dichos argumentos, la Corte procedió
a analizar los hechos materia de la litis, para posteriormente llevar a cabo
su análisis, y con ello emitir una resolución acorde a derecho, pero siempre
tomando en cuenta los verdaderos sucesos.
De esta manera, una vez que la Corte determinó la materia de la litis, es
decir, que quedaron establecidos las pretensiones y argumentos de las par-
tes, así como los hechos que dieron origen a la controversia, continuó sobre
la base de las pretensiones finales. Como consecuencia de lo anterior, lo que
las partes solicitaron que resolviera la Corte fue lo siguiente:
1) La solicitud por parte de Liechtenstein, que estaba encaminada a

que la Corte declarara que la naturalización del señor Frederich
Nottebohm, del 13 de octubre de 1939, no era contraria a la ley
internacional; y, en segundo lugar, que la reclamación por parte del
principado de Liechtenstein en nombre del señor Frederich Nottebo-
hm era admisible por la Corte.
2) La petición por parte de la República de Guatemala era que la Corte
emitiera un fallo en el que estableciera que la declaración por parte
de Liechtenstein no era admisible.
La función de la Corte Internacional de Justicia era juzgar sobre la ad-

misibilidad de la reclamación hecha por el principado de Liechtenstein en
nombre del señor Frederich Nottebohm.
Para cumplir con el objetivo anterior, lo primero era establecer si la
naturalización concedida al reclamante podía ser válidamente invocada en
contra de Guatemala; aunado a ello y como consecuencia, si en efecto el
principado de Liechtenstein tenía la facultad de interponer una reclama-
ción en nombre del señor Nottebohm. Una vez que se estableció lo que la
34
Ibidem, p. 25.

Corte debía resolver, señaló de manera tajante que no iría más allá de las
cuestiones que le habían sido consultadas.35
Liechtenstein argumentaba que Guatemala había reconocido la natura-
lización de Frederich Nottebohm, pues con anterioridad el cónsul de Gua-
temala había firmado en Zurich el pasaporte del señor Notebohm, gracias
al cual pudo volver en un primer momento a Guatemala. La Corte debía
resolver si de la actitud de Guatemala era posible concluir que de manera
tácita había reconocido al señor Nottebohm como nacional de Liechtens-
tein. En este asunto se decidió que, después de analizar la conducta de Gua-
temala, no era posible asegurar que dicho Estado hubiera reconocido la
nacionalidad, ya que el cónsul general sólo había visado el pasaporte para
efectos de control de los extranjeros en dicho país, y si bien eso podría ser
una presunción legal de reconocimiento de la nacionalidad, dicha presun-
ción aceptaba prueba en contrario. Finalmente, en relación con este punto,
la Corte decidió que Guatemala no había reconocido la nacionalidad, y, por
tanto, la protección que Liechtenstein pudo haber proporcionado al señor
Nottebohm.36
Resuelto lo anterior, la Corte pasó al análisis de si la nacionalidad otor-
gada por Liechtenstein al señor Nottebohm obligaba a Guatemala a reco-
nocer sus efectos. En este punto la Corte destacó que la cuestión sería exa-
minada sin considerar la validez de la naturalización de conformidad con las
leyes internas de Liechtenstein; es decir, si ese acto unilateral de otorgamien-
to del principado de Liechtenstein podía ser usado en contra de Guatemala
para el ejercicio de la protección del señor Nottebohm.37
La Corte inicia su razonamiento estableciendo que la nacionalidad co-
rresponde a la jurisdicción interna de cada Estado; por lo tanto, la regula-
ción de la nacionalidad corresponde a las leyes internas. La cuestión para
dirimir por parte de la Corte no trata sobre el orden jurídico de Liechtens-
tein, sino que, al proteger a sus nacionales, los Estados se colocan en la esfe-
ra del derecho internacional. La Corte señaló que algunos actos realizados
por los Estados en su jurisdicción interna no siempre tienen efectos inter-
nacionales. En aquellos casos donde dos Estados otorgan su nacionalidad a
un mismo individuo, el asunto ya no puede permanecer únicamente en el
derecho interno de cada uno, sino que más bien pasa a formar parte del de-
recho internacional, por lo cual no es posible que cualquier individuo (por
ejemplo, un Estado) se mantenga en la idea de que la nacionalidad debe
Ibidem, p. 26.
35
Ibidem, pp. 16 y 17.

36
Ibidem, p. 20.
37

permanecer exclusivamente en el derecho interno de los Estados, pues de

suceder así resultaría imposible terminar con la controversia.
Si lo que se pretende es dar por terminada la disputa, lo que se debe ha-
cer es determinar si el otorgamiento de la nacionalidad por parte del Estado
demandante se llevó a cabo en un contexto que obligara al Estado deman-
dado a admitir las consecuencias que contrae la nacionalidad. Los árbitros
internacionales han tenido que resolver cuestiones de esta naturaleza, es
decir, de doble nacionalidad en relación con el ejercicio de la protección. En
general, los jueces han dado su preferencia a la nacionalidad verdadera y
eficaz, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuer-
tes entre el afectado y uno de los Estados que ha otorgado su nacionalidad.38
En casos de doble nacionalidad, se han tenido presentes diferentes ra-
zones, tales como la residencia habitual del individuo, el centro principal
de sus intereses, sus lazos de familia, su participación en la vida pública,
la cercanía con su país, así coma la cultura vinculada a sus hijos, etcétera.
Además, cuando se deben desentrañar cuestiones de este tipo, los tribuna-
les también toman en cuenta otros factores para dar solución al conflicto,
entre los que se encuentran los criterios internacionales, criterios donde
el factor predominante es la nacionalidad verdadera y eficaz. Esta misma
tendencia es la que prevalece entre los juristas y en la práctica internacio-
nal. Incluso esto también puede leerse en el artículo 3o., 2o. párrafo, del
Estatuto de la Corte. Aunado a lo anterior, las leyes internas de los Estados
muestran la misma inclinación, pues la naturalización depende de condi-
ciones tales que implican un eslabón verdadero, que puede variar de Estado
a Estado, pero manteniendo siempre la esencia de una relación cierta.39
En la práctica, algunos Estados evitan ejercer la protección de una per-
sona naturalizada cuando se han ausentado de éste de manera prolongada,
y, por lo tanto, únicamente se trata de una nacionalidad nominal (de nom-
bre, pero no efectiva); de esta manera, se puede decir que para la invocación
de la protección sólo reconoce una nacionalidad que corresponda con los
Estados.
Resulta importante señalar que la regulación de la nacionalidad queda
delegada a cada Estado como soberano dentro de su jurisdicción interna.
De acuerdo con la Corte, la razón de una regulación local se halla en que
diversas condiciones que resultan ser diferentes en los Estados, tales como
la demografía, han impedido llegar a un acuerdo general apto para todos
los Estados; por tanto, no ha quedado otra opción que dejar la cuestión
38
Ibidem, p. 22.
39
Idem.

de la nacionalidad en manos de cada nación. Si bien la regulación de la

nacionalidad para fines prácticos ha quedado en manos de cada país, esto
de ninguna manera implica que la regulación adoptada por éste imponga
obligaciones al resto de los Estados, cuando dichos ordenamientos no han
procurado estar de conformidad con la costumbre internacional y con los
principios generalmente aceptados sobre nacionalidad.
Asimismo, el criterio de la nacionalidad efectiva se encuentra replicado
en la práctica general en las decisiones arbitrales y judiciales, que conside-
ran como elemento sustancial una relación genuina que importe derechos y
obligaciones recíprocos. Además, de acuerdo con la Corte, la nacionalidad
representa el hecho de que una persona se encuentra más cercana a deter-
minado Estado que a cualquier otro, de tal manera que el único efecto de la
nacionalidad es otorgar a un Estado el derecho de proteger a una persona
frente a otro Estado.40
Una vez establecido cuáles son los criterios predominantes en el tema
de la nacionalidad y la verdadera implicación de ésta, la tarea de la Corte
quedó reducida a conocer si tanto en el periodo previo como en el posterior
al de su naturalización, el señor Nottebohm tenía una conexión real con
Liechtenstein más que con cualquier otro Estado.
Finalmente, la CIJ, por once votos contra tres, declaró inadmisible la
demanda interpuesta por el gobierno del principado de Liechtenstein.41
V. Votos disidentes
El fallo fue dictado por once votos a favor y tres en contra. Los jueces Klaes-
tad, Read y Guggenheim, magistrado ad hoc, añadieron al fallo las exposicio-
nes de sus opiniones disidentes.
El juez Klaestad consideró que el caso debió ser diferido. Se basó en ello
a través de una de las tres excepciones que en la segunda fase del procedi-
miento fueron invocadas por el gobierno de Guatemala. La excepción revi-
sada líneas arriba es sobre la naturalización concedida por Liechtenstein al
señor Nottebohm, y que se considera como no válida, por ser inconsistente
con el derecho interno de Liechtenstein y con el derecho internacional,
aquella que refiere que él no había adquirido válidamente la nacionalidad
de Liechtenstein conforme a la ley del principado. Consideró que la Cor-
te Permanente de Justicia Internacional, en diversas oportunidades asumió
40
Ibidem, p. 23.
41
Ibidem, p. 26.

indebidamente una postura respecto de la ley nacional de los Estados, exce-

diendo la participación de la Corte en aspectos propios de las autoridades
competentes de Liechtenstein.42
En este sentido, el juez Klaestad hereda una reflexión intrínseca: la ca-
pacidad soberana del Estado, de sancionar o reponer un proceso de forma
libre en su territorio, e impedir la intervención de la Corte en temas de ca-
rácter interno que no le competían. En la actualidad, y con otras construc-
ciones legales, se justificaría esto, pero en 1955 se observa el influjo de la
política en este caso por el entorno de la guerra. El juez Klaestad defiende el
derecho interno de Liechtenstein, de no aplicar su propia Ley sobre Nacio-
nalidad, del 4 de enero de 1934, y de la inobservancia de sus disposiciones.
El voto disidente del juez Read contrario al fallo de la Corte, por el cual
se sostiene que la reclamación presentada por el principado de Liechtens-
tein es inadmisible, estableció que la Corte debió examinar algunos de los
argumentos y sus resultados, que fueron invocados por los consejeros en
el procedimiento y durante el proceso oral, pero que no fueron adoptados
como bases del juicio. Criticó dar más peso a fundamentos legales que a los
hechos.43
El voto del juez ad hoc Guggenheim, de los más extensos, defiende al
sistema legal de cada Estado y establece las condiciones requeridas para
la validez de los actos jurídicos internos; le concede parcialmente razón
a la Corte respecto al derecho de examinar, pero hasta cierto punto, si los
hechos expuestos corresponden a la realidad y a la efectividad; es decir, si la
naturalización es real y efectiva, desde el punto de vista del derecho nacio-
nal. Se enfoca en la protección diplomática como parte del otorgamiento de
la nacionalidad liechtensteniana y en si es oponible a Guatemala mediante
reglas generales de derecho internacional.
VI. Cumplimiento
La sentencia del 6 de abril de 1955, donde la CIJ declaró que la reclamación

de Liechtenstein era improcedente, dio por terminado el caso Nottebohm (Lie-
chtenstein v. Guatemala). La protección diplomática no fue suficiente para
el señor Friederich Nottebohm, pues si bien es cierto que las circunstancias
en medio de la IIGM politizaban su caso, al ser en principio nacional de
(Liechtenstein v. Guatemala), segunda fase, fallo…, cit., opinión disidente del juez Klaestad.
42
(Liechtenstein v. Guatemala), segunda fase, fallo…, cit., opinión disidente del juez Read,
43
pp. 34-49.

Alemania, y posteriormente adquirir la naturalización de Liechtenstein, sin

haber podido acreditarse el vínculo de la nacionalidad con éste, también es
cierto que este aspecto entabló más reflexiones propias de la sociología que
del derecho.
Ciertamente, la sociología, como ciencia auxiliar del derecho, es muy
importante. Sin embargo, se obvió por varios jueces (once) de la CIJ, que las
normas se construyen a partir de valoraciones éticas, sociales, culturales, po-
líticas y normativas, que pueden reproducir más que normas nominativas,
normativas, capaces de prevenir situaciones o resolverlas.
Las deficiencias del derecho al interior de cada Estado al emitir sus nor-
mas son en principio su responsabilidad, sean en favor o no para sus ciuda-
danos. En todo caso, las cortes internacionales deben revisar si estas deficien-
cias generan o no responsabilidad internacional por violaciones a fuentes
del derecho internacional público, sean convencionales o consuetudinarias.
El señor Nottebohm se veía favorecido por la interpretación del Estado al
que le pidió la naturalización, Liechtenstein, y que enarboló su causa de
forma fallida contra Guatemala, por la interpretación tan extraordinaria
que realizó la CIJ respecto al significado de la nacionalidad, justo durante
la conflagración de la IIGM.
El caso Nottebohm ha sido muy valioso para el derecho internacional
público, con relación al concepto de nacionalidad; sin embargo, en la ac-
tualidad se presentan retos, como el incremento de conflictos armados, el
cambio climático, el crecimiento de las ciudades, la mala distribución de
alimentos y la presencia de pandemias, como el Covid-19, entre otros fe-
nómenos, que fomentan los flujos migratorios, y que difícilmente podrían
acreditar vínculos como los que se esperaban con el caso Nottebohm, po-
sibles de adquirir a plenitud, sólo tras una estancia e inmersión efectiva del
individuo en un territorio específico.
En este caso la justicia internacional tuvo un buen papel para América
Latina, pero la interpretación de un caso debe ser abierta y evolutiva a los
cambios que la humanidad está viviendo aceleradamente.
VII. Fuentes de consulta
Brownlie, I., Principles of Public International Law, Oxford, Oxford University

Press, 2006.
Certain Norwegian Loans (France v. Norway), disponible en: https://www.
icj-cij.org/en/case/29.

Dissenting Opinion Of Judge Klaestad, disponible en DOI: 018-19550406-

JUD-01-01-EN.pdf, recuperado el 12 de febrero del 2019.
Dissenting Opinion of Judge Read, disponible en: 018-19550406-JUD-01-
02-EN.pdf, recuperado el 12 de febrero del 2019.
“EE. UU. anuncia 17 nuevos cargos contra Julian Assange”, El Mundo, dispo-
nible en: https://www.dw.com/es/ee-uu-anuncia-17-nuevos-cargos-contra-julian-
assange/a-48854520.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, disponible en: statute-of-the-
court-es.pdf.
González M., N., “Ley de Nacionalidad”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, núm. 98, disponible en: DOI: http://dx.doi.org/10.22201/
iij.24484873e.2000.98.
“Julián Assange fue naturalizado ecuatoriano el 12 de diciembre del 2017”,
El Comercio, disponible en: https://www.elcomercio.com/actualidad/cancilleria-
naturalizacion-julianassange-wikileaks-ecuador.html.
Ley de Movilidad Humana, publicada el 6 de febrero de 2017, disponible en:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/10973.pdf.
Los pueblos indígenas y el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas, folleto
informativo núm. 9/Rev. 2, Nueva York y Ginebra, 2013, disponible en:
https://www.ohchr.org/Documents/Publications/fs9Rev.2_SP.pdf.
Molina Orantes, Antonio, trad. de la Sentencia de la Corte Internacio-
nal de Justicia en el caso Nottebohm de abril 6, 1955, reproducción tomada
de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala, núm.
2, época V, enero-junio de 1955,1603B-1m.-10-55, impreso núm. 444.

NACIONALIDAD Y APATRIDIA
ROL DEL ACNUR
CONVENCION DE 1954 SOBRE EL ESTATUTO DE LOS APATRIDAS
CONVENCION DE 1961 PARA REDUCIR LOS CASOS DE APATRIDIA
Preparado por: Dres. Stephanie Lepoutre y Ariel Riva

ACNUR - Oficina Regional para el Sur de América Latina
Buenos Aires, Noviembre de 1998
CONTENIDOS
I- INTRODUCCION A LA TEMATICA DE LA APATRIDIA
II- MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL
A- NACIONALIDAD
B- EFECTOS DE LA NACIONALIDAD
C- EL DERECHO A LA NACIONALIDAD EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
III- NOCIONES GENERALES SOBRE LA APATRIDIA
A- DEFINICIÓN DE APATRIDIA.
B- CAUSAS DE APATRIDIA
IV- ROL DEL ACNUR ANTE EL PROBLEMA DE LA APATRIDIA
A- CONVENCION DE 1954 SOBRE EL ESTATUTO DE LOS APATRIDAS

B- CONVENCION DE 1961 PARA REDUCIR LOS CASOS DE APATRIDIA.
C- DERECHOS Y DEBERES DEL APÁTRIDA y DEL REFUGIADO.
V- ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD-MARCO GENERAL
A- MARCO DE LA CONVENCION DE 1961 PARA REDUCIR LOS CASOS DE

APATRIDIA
VI- PERDIDA DE LA NACIONALIDAD-MARCO GENERAL
A- MARCO DE LA CONVENCION DE 1961 PARA REDUCIR LOS CASOS DE

APATRIDIA
ANEXO- CONCLUSIONES SOBRE LA LEGISLACION DE LA REGION

3
I- INTRODUCCION A LA TEMATICA DE LA APATRIDIA
El problema de la Apatridia es uno de los menos conocidos y menos abordados que afronta
actualmente la Comunidad Internacional. La posesión de una determinada nacionalidad es
prerequisito para el ejercicio de ciertos derechos básicos de la persona, como el acceso a la
educación, a la asistencia sanitaria, al trabajo, a la propiedad, a la libre circulación, al ejercicio de
otros derechos civiles y políticos, y, en última medida, a recibir asistencia y representación a nivel
internacional. Carecer de nacionalidad implica, en definitiva, no existir como persona dentro de la
comunidad internacional actual, formada por Naciones-Estados.
La Declaración Universal de Derechos Humanos afirma de manera inequívoca que “toda
persona tiene derecho a una nacionalidad”, y que “a nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad”. Sin embargo, miles de personas de todo el mundo carecen de la seguridad y de la
protección que la ciudadanía proporciona. Una importante proporción de los apátridas de todo el
mundo son, asimismo, víctimas del desplazamiento forzoso. En algunos casos, es un decreto
gubernamental el que despoja a de su ciudadanía a individuos o a comunidades enteras que,
posteriormente, se ven expulsados del país al que consideran su hogar. En otras situaciones, las
personas se ven obligadas a huir (y a convertirse en apátridas) debido a la persecución o
discriminación de que son objeto. Y muchas veces, una vez que han dejado el país en el que han
pasado toda o la mayor parte de su vida, estas personas no tienen posibilidad de volver a él.
La Apatridia no es sólo causa de desplazamientos forzosos y una fuente de inseguridad para
los seres humanos, sino que, además, puede suponer una amenaza para la estabilidad nacional o
regional. Con la protección de los apátridas y la búsqueda de soluciones justas a su situación, las
organizaciones humanitarias pueden hacer mucho a la hora de impedir que ocurran estas
situaciones. Sin embargo, es la acción de los propios estados el único medio por el que, en
definitiva, pueden abordarse los problemas relativos a la Apatridia y a los conflictos sobre la
nacionalidad.
4
II- MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL
A- NACIONALIDAD
La Nacionalidad es el derecho humano fundamental que establece el vínculo jurídico

esencial entre el individuo y el Estado, en virtud del cual una persona es miembro de la
comunidad política que un Estado constituye según el Derecho Interno y el Derecho Internacional.
La Nacionalidad constituye un elemento fundamental para la seguridad del Individuo, ya que,
además de conferir a la persona un cierto sentido de pertenencia e identidad, le otorga el derecho
a disfrutar de la protección del Estado y le aporta un fundamento legal para el ejercicio de
diversos derechos civiles y políticos.
Sin embargo, la Nacionalidad no deber ser confundida con la ciudadanía; ésta comprende a
una parte de los nacionales, es decir, a los calificados legalmente para ejercer los derechos
políticos, pero hay nacionales que por razones de edad u otras causas pueden no ser ciudadanos.
El individuo se encuentra bajo la jurisdicción del Estado dentro de cuyo territorio reside, y tiene
el deber de cumplir con las leyes de dicho estado mientras reside en él. Sin embargo, al mismo
tiempo el individuo queda bajo la jurisdicción personal del Estado del cual es nacional, y debe
lealtad a dicho Estado dondequiera que esté. A cambio de ello, tiene derecho a ser protegido por
el Estado del cual es nacional. La nacionalidad es entonces un lazo jurídico que une al individuo
con un estado determinado a varios fines; es un vínculo establecido por el derecho interno, en
otros términos, corresponde a cada Estado legislar sobre la adquisición, la pérdida y la
readquisición de la nacionalidad.
Algunos puntos sobre nacionalidad han sido reglados a veces por medio de tratados. Debe,
entonces, observarse que las disposiciones de derecho interno sobre la nacionalidad son
reconocidas por los demás Estados en la medida en que ellas no afectan los tratados o la
costumbre internacional. En este sentido la Corte Permanente de Justicia Internacional elaboró en
1923 una Opinión Consultiva sobre los Decretos de Nacionalidad de Túnez y Marruecos donde
sostuvo que si bien las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio reservado del Estado,
pero este dominio esta limitado por las obligaciones que se hayan asumido respecto a otros
Estados.
Entre éstas nociones generales, debe recordarse también que en el caso Nottebohm de 1955 la
Corte Internacional de Justicia reconoció que internacionalmente, si bien cualquier Estado es libre
de establecer los requisitos para otorgar la nacionalidad, debe existir una suficientes conexión
para que pueda internacionalmente ser considerado nacional y, en consecuencia, ejercer la
protección diplomática a su favor. La Corte sintetizó esta noción de un vínculo genuino efectivo
entre el individuo y el Estado en su fallo, estableciendo que el mismo era manifestado por factores
tales como nacimiento, residencia y transmisión hereditaria:
5
“La nacionalidad es un vínculo legal que tiene su base en el hecho social del enraizamiento,
una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de deberes y
derechos recíprocos”
Estos temas se fueron entretejiendo paulatinamente hasta volcarse en la Convención de la

Haya de 1930 sobre Ciertas Cuestiones Relativas al Conflicto de leyes de Nacionalidad, llevada a
cabo bajo los auspicios de la Liga de las Naciones y primer intento internacional para garantizar
que todas las personas tengan una nacionalidad, en su Art.1 enuncia:
“Es discreción de cada estado determinar, bajo su propia legislación, quienes son sus
ciudadanos. Esta legislación será reconocida por otros Estados en la medida que sea compatible
con las Convenciones Internacionales y la Práctica Internacional, y con los principios de derecho
generalmente reconocidos con respecto a la nacionalidad”
B- EFECTOS DE LA NACIONALIDAD
La nacionalidad tiene efectos tanto en el Derecho Interno como en el derecho Internacional,

entre ellos:
1.confiere a determinadas personas los derechos políticos y señala sus deberes militares.
2.habilita para desempeñar las funciones públicas o algunas de ellas, así como para ejercer
determinados derechos o actividades que generalmente están vedadas a los extranjeros.
3.habilita para obtener pasaporte, retornar al país y en caso de indigencia para ser repatriado
por el Estado.
4.habilita para obtener la protección diplomática del propio país, en ciertos casos en que los
derechos de las personas son lesionados en el extranjero.
C- EL DERECHO A LA NACIONALIDAD EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Por las razones antes expuestas, se considera que el derecho a la Nacionalidad es un derecho
humano básico, y esta noción ha sido receptada en gran número de instrumentos internacionales:
• Artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948:

“1- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.”
“2- A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.”
6
• Artículo 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948):

“Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de
cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela.”
• Artículo 24 (3) del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de 1966:

“Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
• Articulo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)

de 1969:
“1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no
tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.”
• Artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del niño:

“1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derechos desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”
“2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro
modo apátrida”.
Estas Declaraciones ponen de manifiesto el progresivo desarrollo a nivel internacional de

un régimen legal relativo a la temática de la nacionalidad y de la Apatridia. Mientras que
avances significativos se han logrado ya, la implementación de los mismos a nivel
nacional puede ser mejorado. En este sentido, el método más efectivo para evitar el
surgimiento de casos de apatridia es asegurar el acceso a la nacionalidad al momento del
nacimiento, como lo disponen el Art.24 del PIDCP (1966), el Art.1 de la Convención de
1961 para Reducir los Casos de Apatridia y el Art.7 de la CDN.
Otro modo de evitar el surgimiento de casos de Apatridia es asegurar que el derecho a la
nacionalidad de toda persona se encuentre protegido por medio de adecuadas garantías
procesales. El Art.15 de la DUDH define la base de este principio, estableciendo el
derecho de toda persona a una nacionalidad y la garantía de que a nadie se le privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
7
III- NOCIONES GENERALES SOBRE LA APATRIDIA
A- DEFINICIÓN DE APATRIDIA.
El Artículo 1 de la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas define el término

“apátrida” como:
“1. A los efectos de la presente Convención , el término “apátrida” designará a toda

persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme su
legislación.”
La Apatridia no puede ser considerada como un mero problema legal, es básicamente un

problema humano. La imposibilidad de adquirir una nacionalidad puede impactar negativamente
en varios aspectos importantes de la vida de una persona, incluyendo el derecho al voto, a la
propiedad, a la salud, a la seguridad social, a la educación de los hijos, al trabajo y a la posibilidad
de viajar legalmente fuera del país de su residencia, como hemos desarrollado en la sintética
introducción del tema.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en una
Conferencia convocada por el Consejo Económico y Social en 1954, fue preparada para tratar el
hecho de que, tras la Segunda Guerra Mundial, muchas personas quedaron sin nacionalidad, o
estaban imposibilitados de adquirir una; éstos individuos no contaban entonces con la protección
de ningún Estado, quedando en una posición vulnerable, similar a la de los Refugiados pero que
no estaban comprendidas en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados que
buscaba soluciones para los problemas de este grupo. Como surge de la definición entonces, la
Convención de 1954 se aplica a los individuos a quienes, de acuerdo con su Ley Nacional, no
se considera nacionales de ningún Estado.
La falta de uniformidad en los Derechos Internos con respecto a la determinación de la

Nacionalidad, origina inevitablemente difíciles problemas de Nacionalidad Múltiple y de personas
sin Nacionalidad. A los efectos del Derecho Internacional, entonces, apátrida es aquel que no es
considerado como ciudadano por ningún Estado en aplicación de sus leyes.
• Apátrida de Jure: Esta definición resulta sumamente clara y concisa, pero por otra
parte, no deja de ser demasiado restringida y tener cierto tono legalista, pues hace referencia tan
solo a un colectivo específico de personas al que se conoce como personas apátridas de jure. Ser
un nacional por aplicación de las leyes del Estado, significa que de acuerdo con los instrumentos
8
legales internos en materia de nacionalidad, el individuo en cuestión es automáticamente

considerado como nacional, sea por nacimiento en el territorio, por descendencia, o por cualquier
otra estipulación legal. Aquellas personas que no han recibido automáticamente la nacionalidad de
ningún Aquellas personas que automáticamente son reconocidas por la ley de un Estado como
sus nacionales.
• Apátrida de Facto: Sin embargo, en la definición de la Convención de 1951, no se

incluye a los muchos individuos, a los que suele conocerse como apátridas de facto, aquellos que
no pueden demostrar su nacionalidad o cuya ciudadanía es objeto de litigio en uno o más países.
No son poco frecuentes los casos de individuos que no pueden probar de jure su apatridia, pues
es el Estado quien en definitiva puede demostrar que el individuo no es su nacional. Estos
individuos son incapaces de demostrar vínculos de nacionalidad con ningún Estado, o no tienen
una nacionalidad que sea efectiva, por ello se los considera como apátridas de facto. Entonces,
apátridas de facto son aquellas personas incapaces de establecer cuál es su nacionalidad o que
teniendo una nacionalidad carecen de la protección del Estado inherente a la misma. Así, en el
Acta Final de la Conferencia de 1954, la Recomendación tercera pidió la protección de los
apátridas de facto:
“Todo Estado Contratante que reconozca como válidas las razones por las que una
persona haya renunciado a la protección del Estado del que es nacional, considere con
ánimo favorable la posibilidad de conceder a dicha persona el trato que la Convención
concede a los apátridas”.
En igual sentido, el Acta Final de la Conferencia de 1961, establece en sus Resoluciones una
recomendación sobre el tratamiento igual entre los apátridas de jure y de facto con finalidad de
obtener una nacionalidad efectiva.
Por ello, el concepto de Apátrida deber ser utilizado en su sentido más amplio para referirnos a
todas aquellas personas que carecen de lo que se ha venido a denominar Nacionalidad Efectiva y
que, por consiguiente, no pueden disfrutar de los derechos inherentes a la ciudadanía.
B- CAUSAS DE APATRIDIA
Existen diferentes circunstancias que pueden dar lugar a la aparición de la apatridia. Las más
frecuentes son:
9
• Conflicto de ley: el problema surge cuando la legislación sobre nacionalidad de un Estado

entra en conflicto con la legislación de otro, dejando a un individuo sin la nacionalidad de ninguno
de ellos; por ejemplo, el Estado A, donde nació una persona, otorga la nacionalidad a la
descendencia - vía jus sanguinis, pero los padres tienen la nacionalidad del Estado B que la
otorga sólo a los nacidos en su territorio - vía jus solis.
• Transferencia de Territorio o Soberanía: como consecuencia de la transferencia de

territorios o soberanías territoriales pueden producirse cambios en las nacionalidad de los
individuos que los habitan. La apatridia puede surgir cuando la persona cuya nacionalidad se ve
afectada por el cambio, no puede adquirir la nueva nacionalidad por no cumplir los requisitos de
nueva legislación, nuevos procedimientos administrativos o como consecuencia de la
reinterpretación de las anteriores leyes y prácticas en la materia. Las transferencias de territorio o
soberanía se producen por ejemplo, tras la independencia, disolución o sucesión o restauración de
Estado.
• Leyes relativas al Matrimonio (Situación Especial de la mujer casada): existen muchas

divergencias en el derecho interno en lo referente a la nacionalidad de la mujer casada. La tesis
tradicional, generalmente aceptada, afirmaba que la nacionalidad de la mujer era la del Esposo.
En este sentido, algunos Estados alteran automáticamente la nacionalidad de la mujer cuando se
casa con un nacional extranjero. La situación de apatridia puede presentarse cuando ella no
adquiere al mismo tiempo, o sea automáticamente, la nacionalidad del esposo o si su marido
carece de nacionalidad. También puede tornarse apátrida si luego de recibir la nacionalidad del
marido, el matrimonio se disuelve y ella pierde la nacionalidad adquirida pero su nacionalidad
original no es restablecida automáticamente. Asimismo, en muchos Estados no está permitido a
las mujeres traspasar su nacionalidad a sus hijos, incluso en casos donde el niño es nacido en el
Estado de la madre y el padre carece de nacionalidad, resultando en la apatridia del hijo.
Para evitar éstos problemas se creó en 1957 la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer
Casada, que establece el principio de la condición independiente de la esposa. Dispone que ni la
celebración ni la disolución del matrimonio entre uno de sus nacionales y un extranjero, ni el
cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, afecta automáticamente la nacionalidad
de la esposa; ni le impedirá la retención de su nacionalidad originaria.
• Niños:
- la falta de registro al nacer
- la falta de aplicación efectiva del jus solis y/o del jus sanguinis
- la situación de los niños abandonados
El principal criterio para establecer la identidad y por ende el derecho a una nacionalidad basada
en lugar de nacimiento o descendencia, es la prueba de nacimiento. La imposibilidad o
10
denegatoria de un Estado de asegurar el efectivo registro de los nacimientos en su territorio, ha

dado lugar a la imposibilidad de establecer la identidad de la persona y como consecuencia de ello
imposibilidad de adquirir nacionalidad. Todos los nacidos, independientemente del lugar, deben
ser registrados inmediatamente de acuerdo con lo estipulado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 en su Art.24 y el Art.7 de la Convención sobre los Derechos
del Niño; ambos estipulan también que todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Para el caso de los niños huérfanos o abandonados cuya nacionalidad no pueda confirmarse,
deberán, según el Art.2 de la Convención de 1961, adquirir la nacionalidad del Estado en el que
fueren hallados.
• Prácticas administrativas: Las prácticas administrativas y los procedimientos tendientes a la

adquisición, readquisición y pérdida de la nacionalidad son muchos y complejos. Por ejemplo, una
persona elegible para ser nacional, incluso si ha atravesado con éxito las etapas iniciales, puede
no finalizar el proceso de naturalización con éxito debido a impedimentos de tipo administrativo; a
saber, tasa administrativas excesivas, términos imposibles de cumplir para el solicitante o la
imposibilidad de conseguir documentos que se encuentren en el país de la nacionalidad de origen
y son requeridos para el proceso.
• Discriminación: En algunos casos la persona no puede adquirir la nacionalidad solicitada a

pesar de poseer lazos estrechos con ese Estado que serían suficientes en otros caso para serle
otorgada. Esto puede deberse a políticas de discriminación encubiertas o inadvertidamente
creadas por las leyes o su implementación. Las leyes pueden ser discriminatorias cuando
introducen lenguaje discriminatorio o si el resultado de su aplicación lo es, sea en base de raza,
religión, etnia, género opiniones políticas u otras. La Convención de 1961 incluye previsiones en
contra de este tipo de discriminación.
• Desnacionalización: El Art.15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece

que nadie será privado arbitrariamente de su nacionalidad; a pesar de esta previsión las leyes
nacionales de muchos Estados reconocen varios motivos por los cuáles sus nacionales pueden
ser privados de su nacionalidad; la Convención de 1961 reconoce el Derecho de los Estados de
privar a sus nacionales de la nacionalidad, basándose en que la persona haya prestado servicios a
otro Estado o recibido emolumentos de él, o que se haya comportado en forma gravemente
perjudicial para los intereses vitales del Estado, o cuando haya prestado juramente o hecho una
declaración formal de lealtad a otro Estado, o dado prueba definitiva de su determinación de
repudiar su lealtad al Estado de su nacionalidad. Así, la desnacionalización implica la pérdida de
la nacionalidad por acto del Estado y puede ser seguida de expulsión.
11
• Renuncia:
- sin previa posesión o seguridad en la adquisición de otra nacionalidad.
Toda persona tiene derecho en el marco de la legislación internacional a cambiar su nacionalidad
(Art.15 inc2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) pero no existe ninguna
disposición que le permita renunciar a la misma y quedar entonces apátrida. Por ello, el Art.7 de la
Convención de 1961 estipula que los Estados deben asegurar que la renuncia a una nacionalidad
en ningún caso resulte en apatridia. Sin embargo muchos Estados aún tienen legislaciones que
permiten al individuo renunciar a su nacionalidad sin la adquisición o garantía de adquisición de
una nacionalidad alternativa, resultando en casos de apatridia. Las legislaciones nacionales
pueden variar, algunas no permiten a la persona renunciar a la nacionalidad hasta que el individuo
haya adquirido una alternativa; otros, en tanto, no otorgarán su nacionalidad hasta que el
solicitante haya renunciado a la de origen.
• Pérdida automática por imperio de la ley: Algunos Estados revocan automáticamente la

nacionalidad de las personas que abandonan el país o aquellos que residen en el exterior por
distintos periodos de tiempo. A veces se requieren periodos tan cortos como de unos pocos
meses, y son consecuencia muchas veces de malas prácticas administrativas que han impedido
que el individuo se notificara de su obligación de indicar expresamente su intención de
mantenerla.
12
IV- ROL DEL ACNUR ANTE EL PROBLEMA DE LA APATRIDIA
En 1996, la comunidad internacional representada por la Asamblea General de las Naciones

Unidas, preocupada por el hecho de que la apatridia pueda dar lugar a desplazamientos
involuntarios de población, y resaltando, en este sentido, que la prevención y la reducción de la
apatridia y la protección de los apátridas son también importantes en la prevención de situaciones
de necesidad de refugio potenciales, encargó al ACNUR la tarea de la protección de los apátridas
y la promoción de la prevención y reducción de la apatridia.
La adquisición de una nacionalidad efectiva y el ejercicio de los derechos inherentes a la
misma, reduce la potencialidad de movimientos involuntarios de población entre los Estados.
La pérdida o denegación de la Nacionalidad suponen la pérdida o denegación de la protección
del Estado.
En el plano de los derechos, la prevención y la reducción de las causas de apatridia constituye
un aspecto esencial en la protección de los derechos de las minorías y de los grupos humanos
mas vulnerables. La concesión de la nacionalidad es un derecho de los Estados inherente a su
soberanía. por esta razón, la apatridia es esencialmente un problema que han de resolver los
propios Estados.
La Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas y la Convención de 1961 sobre la
Reducción de los Casos de Apatridia, constituyen el marco de referencia internacional para la
resolución de este problema.
A- CONVENCIONES DE 1954 SOBRE EL ESTATUTO DE LOS APATRIDAS
Este instrumento internacional establece normas de trato de los apátridas de jure que vivan
legalmente en el territorio de un Estado parte, con el fin de garantizarles la protección adecuada.
Sus disposiciones incluyen: temas como los derechos legales de estas personas, su acceso al
trabajo y a la asistencia social, y sus posibilidades de adquirir una nacionalidad.
La Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas provee la definición de apátrida y dar
marco a los derechos y obligaciones de los mismos. Dadas las similitudes antes mencionadas, y
debido a que ninguna otra organización se había creado al efecto, a partir de la Conclusión Nº 78
(1995) del Comité Ejecutivo del ACNUR sobre la Prevención y Reducción de la Apatridia y la
Protección de la Personas Apátridas, se:
“c- Pide al ACNUR que promueva la adhesión a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas
de 1954 y al Convenio para Reducir los Casos de Apatridia, habida cuenta del limitado número de
Estados Partes de éstos instrumentos y que preste los servicios técnicos y de asesoramiento
13
pertinentes para la preparación y la aplicación de leyes sobre nacionalidad a los Estados

interesados”
“d- Pide, además, al ACNUR que promueva activamente la prevención y reducción de la

apatridia mediante la difusión de información y la formación de personal y funcionarios del
Gobierno y que mejore la cooperación con otras organizaciones interesadas”
Esta Conclusión fue refrendada por la Resolución 50/152 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas en febrero e 1996. Por ello se entienden como tareas de ACNUR vinculadas a la
Convención de 1954, las de promover activamente la incorporación por parte de los Estados de la
Convención de 1954 y al Convenio de 1961 sobre la Reducción de la Apatridia, habida cuenta del
limitado número de Estados parte de ambos instrumentos, y que preste servicios de asistencia
técnica y asesoramiento en la creación y aplicación de legislación en materia de nacionalidad a
los Estados interesados, acorde con los principios del Derecho Internacional.
B- CONVENCIÓN DE 1961 PARA REDUCIR LOS CASOS DE APATRIDIA.
Con la Convención de 1961 para Reducir los Casos de Apatridia se pretendía reducir el número
de futuros casos de apatridia abordando la situación desde la raíz misma del problema.
La Convención de 1961, además, establece normas y principios tendientes a otorgar
nacionalidad a aquellas personas que de otro modo serían considerados como apátridas y que
tienen una conexión efectiva con el Estado en razón de su lugar de nacimiento, la nacionalidad de
sus padres o su residencia, y enumera las condiciones y las formas pérdida de la nacionalidad que
son acordes con el Derecho Internacional.
Además de estipular que a los niños apátridas de jure deber concedérseles la ciudadanía del
estado firmante del que uno de los progenitores sea ciudadano, la Convención de 1961 trata de
eliminar los casos de apatridia que derivan de un cambio de estado civil, la residencia en el
extranjero o la renuncia voluntaria a la nacionalidad. Al mismo tiempo la Convención prohibe a los
firmantes privar a las personas de su nacionalidad por motivos raciales, étnicos, religiosos o
políticos. La Convención no obliga a los signatarios a conceder la nacionalidad a los apátridas que
penetren en su territorio, sino exclusivamente a aquéllos que ya mantengan una estrecha relación
con el Estado y que no estén a la espera de recibir otra nacionalidad en un futuro inmediato.
El rol del ACNUR con respecto a esta Convención de 1961 deriva directamente de Resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Al entrar en vigor la Convención de 1961 se le
encarga al ACNUR por la Resolución de la Asamblea Genera Nº 3274 (XXIV) del 10 de Diciembre
14
de 1974 y 31/36 del 30 de Noviembre de 1976 la función prevista en el Art.11 de la misma, la de

ser:
“el organismo al que podrán acudir las personas que se crean con derecho a acogerse a la
presente Convención, para que examine su pretensión y las asista en la presentación de la misma
ante la autoridad competente”.
Compete al ACNUR entonces, como agencia designada para actuar como intermediario entre
los Estados y las personas apátridas bajo la Convención de 1961, brindar su experiencia en el
área de la legislación nacional a los Estados parte. En este sentido, a los efectos de la interacción
del ACNUR con los Estados parte sobre cuestiones relacionadas a la Nacionalidad, la Resolución
de la Asamblea General Nº 50/152 del 9 de Febrero de 1996 alienta a la Alta Comisionada a
continuar con sus actividades a favor de las personas apátridas:
“15- Pide a la Oficina del Alto Comisionado que, habida cuenta del limitado número de Estados
partes en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y en la Convención para
Reducir los Casos de Apatridia de 1961, promueva activamente la adhesión a esos instrumentos y
proporcione a los Estados interesados los Servicios técnicos y de asesoramiento que procedan
para la preparación y aplicación de leyes relativas a la nacionalidad”
Este enfoque comprensivo de dos temáticas similares requiere que el ACNUR brinde su consejo
y asistencia a gobiernos e individuos en temas relacionados con la nacionalidad, inclusive en la
elaboración de anteproyectos de ley e implementación de legislación nacional en concordancia
con las normas internacionales para evitar el surgimiento de nuevos casos de apatridia; asimismo,
se le encarga la labor de promover el acceso de los Estados a las Convenciones de 1954 y de
1961, y cooperar con las distintas organizaciones interesadas en la materia.
Con vistas al futuro, cabría esperar que tanto el ACNUR como las organizaciones que colaboran
con él desempeñarán un papel más activo en los siguientes aspectos:
• Promover la adhesión y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre la apatridia.

• Promover la adopción de nuevos acuerdos y la efectiva aplicación de los ya existentes, en
materia de derecho a la nacionalidad, reducción de la apatridia y protección de los apátridas.
• Asesora y brindar asistencia técnica a los gobiernos en materia de nacionalidad, con el fin de
hacer efectivos los principios de Derecho Internacional en esta materia.
• Mediar entre los gobiernos que mantienen contenciosos sobre problemas de nacionalidad con
el fin de solventar problemas de apatrida.
15
• Llamar la atención de los gobiernos que sean responsables de la creación de situaciones de

apatridia o de la violación de los derechos de los apátridas.
• Sensibilizar a la opinión pública acerca de los problemas de los apátridas, y actuando como
defensores de éstos en los foros internacionales.
C- DERECHOS Y DEBERES DEL APÁTRIDA y DEL REFUGIADO.
Los Derechos y Deberes del Refugiado o del Apátrida están claramente desarrollados en forma
idéntica tanto en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados como en la de 1954
sobre el Estatuto de los Apátridas. En la Convención del 54´ se enumeran los derechos y
obligaciones del Apátrida en y para con el país de residencia.
Deberes: surge del Art.2 que “Todo apátrida tiene, respecto del País en donde se encuentra,
deberes que en especial entrañan la obligación de acatar sus leyes y reglamentos, así como las
medidas que se adopten para el mantenimiento del Orden Público.”
Derechos: entre los derechos del Apátrida podemos diferenciar aquellos en los que:
• el Estado contratante debe proporcionarles por lo menos el mismo tratamiento que otorga
a sus nacionales en relación con:
Art.4: la libertad de practicar su Religión y la educación
religiosa de sus hijos.
Art.16: acceso a los tribunales.
Art.22: enseñanza elemental.
Art.23: asistencia y socorros públicos.
Art.24: legislación del trabajo y seguros sociales.
Art.25: cargas y gravámenes fiscales.
•el Estado contratante debe proporcionarles por lo menos el mismo tratamiento que otorga
a los extranjeros en general en relación con:
Art.15: derecho de asociación.
Art.17: a empleo remunerado.
Art.18: a trabajar por cuenta propia.
Art.19: a ejercer una profesión liberal.
16
Art.21: a la vivienda.
•el Estado contratante se compromete a:

Art.27: expedir documentos de identidad.
Art.28: expedir documentos de viaje.
Art.31: no expulsarlos, a menos que existan razones
de seguridad nacional o de orden público.
Art.32: facilitar su naturalización.
Importante es resaltar el alcance de la normativa de los Art.31 y 32 cuando establecen que los
Refugiados o Apátridas que se encuentren legalmente en el territorio de un Estado contratante no
han de ser expulsados, excepto para proteger la Seguridad Nacional o el Orden Público (Art. 31),
y en tal caso su expulsión deber efectuarse de acuerdo con un debido proceso legal. En igual
sentido, el principio de no devolución (Art.33 de la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados) es reconocido para el caso de los Apátridas como surge del Punto IV del Acta Final
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Apátridas:
“Estimando que el Art.33 de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados

es expresión del principio generalmente aceptado de que ningún Estado contratante podrá,
por expulsión o devolución, poner en modo alguno a una persona en la fronteras de
territorios donde su vida o su libertad peligren por causa de su raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”
V- ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD-MARCO GENERAL
No obstante los distintos modos de adquirir una Nacionalidad, la mayor parte de las
personas la adquieren al nacer y no la cambian durante toda la vida. No existe ninguna
regla uniforme en la práctica o en el derecho interno sobre la concesión de nacionalidad
por nacimiento; no obstante, se aplican dos principios y se confiere la nacionalidad por
nacimiento, por el hecho, ya sea de nacer dentro del territorio de un Estado -jus solis- o
de descender de uno de sus nacionales -jus sanguinis-. Generalmente, ninguno de éstos
principios se adopta con exclusión del otro; en varias formas, una combinación de ambos
se encuentra en la legislación nacional de la Mayoría de los Estados. Algunos de ellos,
como el Reino Unido, Estados Unidos y los países de América Latina, se adhirieron
principalmente al principio del Jus solis; mientras que el Jus sanguinis es la base principal
de la adquisición de la nacionalidad por nacimiento en los Estados Europeos.
17
A- ADQUISICION DE NACIONALIDAD EN EL MARCO DE LA CONVENCION DE 1961 PARA

REDUCIR LOS CASOS DE APATRIDIA
La Convención de 1961 reconoce distintas formas de adquisición de una nacionalidad, la

aplicación de los principios incluidos en la misma representaría un avance en el reconocimiento
de este derecho y la reducción de los casos de apatridia. Todo Estado contratante concederá su
nacionalidad a las personas nacidas en su territorio que de otro modo serían consideradas como
apátridas en los siguientes casos:
• Por nacimiento:
1. Jus solis: adquiere nacionalidad por nacer en territorio del Estado. (Art.1 in.1) A los efectos de
determinar las obligaciones de los Estados contratantes en la presente Convención, el
nacimiento a bordo de un buque o una aeronave se considerará, según sea el caso, como
ocurrido en el territorio del Estado cuyo pabellón enarbole el buque o en el territorio del Estado
en que esté matriculada la aeronave. (Art.3)
2. Jus sanguinis: adquiere nacionalidad por descendencia, por ser nacido de padre o madre
nacionales de un Estado o habiendo sido los mismos nacionales al momento del nacimiento;
se encuentre en el Estado de nacionalidad de los mismos o fuera de él. (Art.1 inc.3 y 4, Art.4)
3. Expósitos (niños abandonados) se presumen nacidos en el territorio del Estado donde fueren
hallados y por ende nacionales. (Art.2)
• Por opción o Naturalización:
4. De extranjeros que hayan residido habitualmente por un periodo fijado en el territorio nacional
y cumplan los requisitos establecidos de la ley interna -Naturalización-.
5. De personas que nacieron fuera del país, de padres que tienen la nacionalidad del Estado
cuando optaren por ello dentro del marco de lo establecido por las reglamentaciones
nacionales -Opción-.
VI- PERDIDA DE LA NACIONALIDAD-MARCO GENERAL
La falta de uniformidad en los derechos internos con respecto a la determinación de la

Nacionalidad, origina inevitablemente difíciles problemas de nacionalidad múltiple y de personas
sin nacionalidad. Se han hecho algunos intentos para reducir o eliminar las causas de tales
18
conflictos de leyes sobre nacionalidad, entre los instrumentos más recientes se encuentran la
Convención para Suprimir o Reducir la Apatridia en lo Provenir de 1961 y la Convención Europea
sobre la Reducción de Casos de Múltiple Nacionalidad de 1963.
El concepto básico es que una persona no perderá la nacionalidad de un Estado contratante, si
dicha pérdida/renuncia/privación puede convertirla en apátrida.
A- PERDIDA DE NACIONALIDAD EN EL MARCO DE LA CONVENCION DE 1961 PARA REDUCIR

LOS CASOS DE APATRIDIA
• La Convención de 1961 en los artículos 5 a 7 da una lista de causas de perdida/renuncia:

1. Cambio de estado: matrimonio, disolución del matrimonio, legitimación, reconocimiento de
filiación o adopción;
2. Naturalización en un país extranjero;
3. Abandonar su país de origen y residir en el extranjero dejar de inscribirse en el registro
correspondiente;
• Artículos 8 y 9 da una lista de causas de privación de la nacionalidad:

1. nacionalidad obtenida por declaración falsa o por fraude;
2. cuando una persona se haya conducido de una manera incompatible con el deber de lealtad
al Estado, o de una manera prejudicial para los intereses esenciales de Estado;
3. Cuando una persona haya prestado juramento de lealtad o hecho una declaración formal de
lealtad a otro Estado, o dado pruebas decisivas de su determinación de repudiar la lealtad
que deba al Estado;
• En casos de Transferencia de un territorio (Artículo 10):

No existe regla establecida de Derecho Internacional con respecto a la nacionalidad de los
habitantes que residen en un territorio transferido de un Estado a otro. La nacionalidad de éstos se
determina, generalmente, según el tratado o acuerdo que efectúa el traspaso del territorio;
generalmente, a falta de disposiciones de tratados en sentido contrario, ellos pierden su
nacionalidad y adquieren la del Estado sucesor.
De acuerdo con la Convención de 1961, los Estados deben asegurar que ninguna persona se
convertirá en apátrida como resultado de una transferencia de territorio.
19
ANEXO- CONCLUSIÓN SOBRE LAS LEGISLACIONES DE LA REGION
Nota: los contenidos en el presente anexo no han sido provistos por fuentes oficiales de los países
en análisis; han sido obtenidos de la comparación de los instrumentos nacionales sobre la materia
que se detallan en cada caso.
1- ARGENTINA: como surge de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía Nº 346 de 1863,

modificada por las leyes Nº 16.569 de 1968, Nº 20.957 de 1975 y Nº 23.059 de 1984 y sus
Decretos Reglamentarios, se distingue entre los Argentinos por Origen y Naturalización.
1- Se entienden Argentinos por Origen:
• los nacidos en territorio Argentino independientemente de la nacionalidad de sus padres

excepto los hijos de diplomáticos o miembros de delegaciones extranjeras en la República. Jus
Solis
• los nacidos en el extranjero de padre o madre Argentina y que optaren por la ciudadanía
Argentina. Jus Sanguinis
• los nacidos en delegaciones Argentinas en el exterior o en buques de guerra nacionales.
• los nacidos en aguas neutrales bajo bandera Argentina.
2- Se entienden Argentinos por Naturalización:
• los extranjeros que siendo mayores de 18 años de edad que tengan por lo menos dos
años de residencia continua en la República y hayan declarado su intención de convertirse en
ciudadanos ante la correspondiente autoridad judicial.
• los extranjeros que habiendo presentado su pedido ante la autoridad judicial competente
hayan:
- prestado honorablemente servicios a la Nación
- servido en la Marina o el Ejército, o haber participado en una guerra en defensa de la
Nación.
- desarrollado alguna nueva industria o invención en la República.
- casado con un Argentino o tener un hijo Argentino.
Estas formas de adquirir la nacionalidad encuentran su fundamento Constitucional con la

Reforma de 1994 al preverse en el Art.75 inc.12 “la nacionalidad natural y por opción en beneficio
20
de la Argentina”; la misma Constitución establece en su Art.20 que “los extranjeros gozan en el

territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano”.
La legislación Nacional no hace referencia a pérdida, renuncia o privación de la

Nacionalidad. La única referencia a la posible pérdida de la nacionalidad surge del Art.15 del
Decreto 3213 de 1984 reglamentario de la Ley 23.059, que estipula que si una persona ha
invocado hechos falsos tendientes a la obtención de la ciudadanía, las autoridades pueden
revocar tal otorgamiento. Sin embargo, todo este proceso debe hacerse respetando los derechos y
garantías del debido proceso.
Nuestro Sistema Jurídico diferencia lo conceptos de Nacionalidad y Ciudadanía; la

nacionalidad implica un conjunto de derechos y obligaciones que no incluyen el ejercicio de los
derechos políticos, es decir elegir y ser elegido, propios de la ciudadanía. La nacionalidad es un
componente necesario de la ciudadanía y quien es ciudadano tiene siempre la nacionalidad. Sin
embargo no todo nacional es ciudadano, el Argentino nativo menor de 18 años no es aún
ciudadano porque no puede ejercer los derechos políticos.
En síntesis, la legislación argentina sobre nacionalidad esta en conformidad con las

estipulaciones de la Convención de 1961. La nacionalidad argentina está concedida a todas las
personas que nacen en el territorio argentino -jus solis- o por vínculos de sangre -jus sanguinis- o
por naturalización. Esto incluye a personas que de otro modo podrían ser consideradas como
apátridas. Asimismo, los niños abandonados, encontrado en el territorio son consideradas de
nacionalidad argentina, en ausencia de prueba contraria, según lo normado por el Código Civil
Argentino.
La Argentina es signataria y ha ratificado la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los
Apátridas (1/7/72), pero no ha firmado la Convención de 1961 para Reducir los casos de Apatridia.
2- BOLIVIA: como surge de la Constitución de 1967, la Ordenanza de Naturalización de 1938,

la Orden Consular del 25 de Septiembre de 1941 y su Instrumento Estatutario Nº 2798 del 31 de
Octubre de 1951, se hace la distinción entre los Bolivianos de Origen y por Naturalización.
La Nacionalidad Boliviana se adquiere de acuerdo con lo normado por los Art.36 y 37 de la

Constitución de 1967:
I- Son Bolivianos de Origen:
1- los nacidos en el territorio de la república.
2- los nacidos en el extranjero de padre o madre Bolivianos por el solo hecho de avecindarse
en el territorio nacional o de inscribirse en los consulados.
21
II- Son Bolivianos por Naturalización:

1- los españoles y latinoamericanos sin hacer renuncia a la de origen, cuando existan a título
de reciprocidad, convenios de nacionalidad plural con sus gobiernos respectivos.
2- los extranjeros que habiendo residido dos años en la República declaren su voluntad de
adquirir la nacionalidad Boliviana y obtengan carta de nacionalidad conforme a la ley.
El tiempo de permanencia se reducirá a un año tratándose de extranjeros que se encuentren
en los siguientes casos:
a- que tengan cónyuges o hijos Bolivianos
b- que se dediquen regularmente al trabajo agrícola o industrial
c- que ejerzan funciones educativas, científicas o técnicas
3- los extranjeros que presten el servicio militar
4- los extranjeros que por sus servicios al país la Obtengan de la Cámara de Senadores.
Pérdida: La Constitución contempla en el Art.39 el caso de pérdida de la nacionalidad

Boliviana por la adquisición de una nueva nacionalidad extranjera, pero la misma puede ser
readquirida por residencia en la República, es decir domiciliarse en Bolivia. También en el caso de
los naturalizados que aún no han cumplido 5 años de residencia en el país y han viajado al
extranjero por un lapso superior a 3 meses o que se asienten en otro país podrán perder la
nacionalidad Boliviana si no justificaren los motivos válidos para mantenerla.
La legislación Boliviana en materia de Nacionalidad se encuentra, en general, de acuerdo con

las previsiones de la Convención de 1961. Sin embargo, existen algunos aspectos en los que
podría existir conflicto con algunos Art´s de la Convención:
1.- no se especifica cuál es la situación de los niños expósitos hallados en suelo Boliviano. (Art.
2)
2.- la posible situación de apatridia del Naturalizado que habiendo residido en el exterior por
mas de 3 meses pierda la nacionalidad Boliviana. (Art.7 inc.4)
3.- la privación de la nacionalidad al Naturalizado si las Autoridades Consulares averiguan que
el mismo está haciendo uso de una nacionalidad extranjera. La doble nacionalidad no está
contemplada en la legislación Boliviana en la materia.
Bolivia es signataria y ha ratificado tanto la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los

Apátridas (6/10/83) como de la Convención de 1961 para Reducir los casos de Apatridia (17/7/78).
3- BRASIL: como surge de la Constitución de 1988, y su enmienda Nº 3 de 1994, se concede

la nacionalidad Brasileña tanto por nacimiento como por Naturalización.
22
La Nacionalidad Brasileña se adquiere de acuerdo con lo normado por el Art.12 de la

I- Son Brasileños por Nacimiento:
1- los nacidos en la República Federativa del Brasil, incluso los de padres extranjeros siempre
que los mismos no se encuentren al servicio de su país.
2- los nacidos en el extranjero de padre o madre Brasileños que estuvieren al servicio de la
república.
3- los nacidos en el extranjero de padre o madre Brasileños si vinieran a residir a la República
Federativa del Brasil y opten, en cualquier momento, por la nacionalidad Brasileña.
II- Son Brasileños por Naturalización:

1- los originarios de países de lengua Portuguesa, teniendo un año de residencia en la
República e idoneidad moral.
2- los extranjeros de cualquier nacionalidad que hayan residido en la República por más de 15
años y no tengan condena penal, y así lo requieran.
Pérdida: La legislación contempla el caso de pérdida de la nacionalidad para los naturalizados

cuando la misma sea cancelada por decisión judicial por hechos dañinos a los intereses
nacionales o cuando el nacional adquiere voluntariamente otra nacionalidad por naturalización.
La legislación sobre nacionalidad está de acuerdo con los principios de la Convención de 1961
y sigue el principio Jus Solis para la concesión de nacionalidad.
Brasil es signatario de la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas (28/9/54), y ha

ratificado esta Convención en 1996, sin embargo, no ha firmado la Convención de 1961 para
Reducir los casos de Apatridia.
4- CHILE: como surge de la Constitución de 1980, y del Decreto Supremo Nº 5142 del 13 de
Octubre de 1960, se concede la nacionalidad Chilena tanto por nacimiento como por
Naturalización.
La Nacionalidad Chilena se adquiere de acuerdo con lo normado por el Art.10 de la

I- Son Chilenos los:
23
1- los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en servicio de su gobierno y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que
sin embargo podrán optar por la nacionalidad Chilena.
2- los hijos de madre o padre Chilenos nacidos en el extranjero cuando alguno se hallare al
servicio de la nación.
3- los hijos de padre o madre Chilenos nacidos en el extranjero, por el solo hecho de
avecindarse por más de un año en Chile.
4- los extranjeros que obtuvieren Carta de Nacionalización de acuerdo con la ley, renunciando
expresamente a la nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a los nacidos en país
extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los
Chilenos.
Para obtener esta nacionalización se requieren 5 años de residencia continua en Chile y
certificado de buena conducta.
5- los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley
Pérdida: La Constitución en su Art.11 contempla los casos de pérdida de la nacionalidad

cuando:
1- los nacionales se naturalicen en un país extranjero, excepto para el caso de los Chilenos
comprendidos en los puntos 1, 2 y 3 del Art.10 que hubieren obtenido otra nacionalidad sin
renunciar a su nacionalidad Chilena y de acuerdo con lo establecido en el punto 4 de ese artículo;
esta pérdida no afectará a los Chilenos que en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como
condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo país.
2- por un Decreto Supremo en caso de haber prestado servicios a enemigos de Chile o sus
aliados durante una situación de guerra
3- por una Sentencia Judicial condenatoria por delitos contra la Dignidad de la patria o los
intereses esenciales y permanente del Estado, así considerados por ley aprobada con quórum
calificado.
4- por cancelación de la Carta de Nacionalización, por haber sido obtenidos mediante fraude o
falsificación.
5- por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad Chilena por cualquiera de éstas causales sólo podrán
ser rehabilitados por ley.
El Art.12 de la Carta Magna establece que toda persona afectada por acto o resolución que la
prive de su nacionalidad Chilena, podrá recurrir por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del
24
plazo de 30 días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como Jurado en Tribunal Pleno. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.
La legislación sobre nacionalidad sigue el principio Jus Solis, sin embargo, en algunos
aspectos puede no estar en concordancia con la Convención de 1961:
1.- no está establecido si la nacionalidad Chilena se concede a los niños expósitos.

2.- un ciudadano puede ser privado de su nacionalidad por cometer “crímenes contra el
dignidad de la patria”, dado que este concepto no es claro y por ello podría incurrir en conflicto con
lo establecido en el Art.8 inc.3.
3.- los que hubieren obtenido la nacionalidad como una Gracia Especial por ley, pueden ser
privados de ella por una nueva ley revocando el estado previo, pudiendo generar casos de
apatridia (Art.8 inc.1 de la Convención de 1961).
Chile no es signatario de la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas ni de la

Convención de 1961 para Reducir los casos de Apatridia.
5- PARAGUAY: como surge de la Constitución de 1992, se concede la nacionalidad Paraguaya

tanto por Nacimiento como por Naturalización.
La Nacionalidad Chilena se adquiere de acuerdo con lo normado por los Art.146 a 153 de la
Art.146. De la Nacionalidad Natural: Son de nacionalidad Paraguaya Natural:
1- las personas nacidas en el territorio de la República.
2- los hijos de madre o padre Paraguayo al servicio de la Nación que nacieren en el extranjero.
3- los hijos de madre o padre Paraguayo nacidos en el extranjero, cuándo aquellos se radiquen
en la república en forma permanente, y
4- los infantes de padres ignorados recogidos en el territorio de la República.
La formalización del derecho consagrado en el inc.3 se hará por simple declaración del
interesado cuando éste sea mayor de 18 años. Si no los hubiere cumplido aún, la declaración de
su representante legal tendrá validez hasta dicha edad, quedando sujeta a ratificación por el
interesado.
Art.148. De la Nacionalidad por Naturalización: Los extranjeros podrán obtener la
nacionalidad Paraguaya Naturalización si reúnen los siguientes requisitos:
1- mayoría de edad
2- radicación mínima de 3 años en el territorio nacional
25
3- ejercicio regular en el país de alguna profesión, oficio, ciencia, arte o industria, y

4- buena conducta, establecida en la ley.
Art.151. De la Nacionalidad Honoraria:

Podrán ser distinguidos con la nacionalidad honoraria, por ley del congreso, los extranjeros que
hubiesen prestado servicios eminentes a la República.
Pérdida: La legislación no contempla casos de pérdida de la nacionalidad para los Paraguayos

por Nacimiento, sin embargo, los mismos pueden renunciar voluntariamente a la misma, el
Art.147 enuncia “ningún Paraguayo Natural será privado de su nacionalidad, pero podrá renunciar
voluntariamente a ella”.
Art.150- Los Naturalizados como Paraguayos si pueden perder su nacionalidad sobre la
base de ausencia injustificada del territorio de la República por más de 3 años o por la voluntaria
adquisición de una nueva nacionalidad. Es este punto el que entraría en conflicto con
disposiciones de la Convención de 1961 según lo establecido en el Art..7 inc.4.
Paraguay no es signatario de la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas ni de la

5- URUGUAY: como surge de la Constitución de 1967 y de la Ley Nº 16.021, se concede la

nacionalidad Uruguaya a toda persona nacida en cualquier lugar de la República Oriental del
Uruguay.
La legislación diferencia entre los nacionales de origen y los nacionales por operación de la ley.
Art.74: establece que los nacionales de origen son:
1- cualquier persona nacida en cualquier lugar del territorio de la República
2- los hijos de madre o padre Uruguayos sin importar su lugar de nacimiento, siempre que fijen
su residencia en Uruguay y se inscriban en el Registro Civil.
Como vemos el Sistema Uruguayo es comprensivo de tanto el principio del “Jus Solis” como
del “Jus Sanguinis”.
Art.75: establece que la nacionalidad por operación de la ley puede adquirirse por:
1- extranjeros que demuestren buena conducta, tengan parientes residiendo en la República, y
que, teniendo propiedad o enseñando alguna ciencia, arte o actividad técnica, han residido en el
país por un periodo de 3 años en la República; aquellos que hubieren residido por dos años,
tendrán derecho al voto sin ninguna obligación de adquirir la nacionalidad por operación de la ley.
26
2- extranjeros de buena conducta que no tengan parientes en la República y que cumpliendo

uno de los requisitos antes mencionados, hayan residido en el país por un período de 5 años.
3- extranjeros que hayan recibido gracia especial del Parlamento por sus servicios prestados al
país.
La prueba de residencia puede ser acreditada por instrumento público como privado
Pérdida: el Art.81 de la Constitución sólo contempla casos de pérdida de la nacionalidad para

los nacionales por operación de ley que obtengan una nueva nacionalidad en el extranjero, para el
caso de los Uruguayos por nacimiento, no habría pérdida por la adquisición de una nueva
nacionalidad sino solo la suspensión temporal de la de Origen hasta tanto fije nuevamente
residencia en la República, puesto que la legislación en la materia contempla la posibilidad de
múltiple nacionalidad.
La legislación Uruguaya entonces cumple en líneas generales con las provisiones de la

Convención de 1961, aunque no está claro cuál sería la situación de los niños expósitos hallados
en suelo de la República Oriental del Uruguay. Presumiblemente, por la amplitud de la legislación
en la materia deberían ser considerados como nacionales.
Uruguay no es signatario de la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas ni de la

Conclusiones Generales
Como hemos visto de los distintos modos de adquirir la nacionalidad en el Sur de América
Latina, todos los países siguen el principio del “Jus Solis” como forma originaria de adquisición,
además, la República Oriental del Uruguay establece expresamente como medio concurrente para
adquirir la nacionalidad el “Jus Sanguinis”. El mismo criterio es utilizado por el resto de los país
de la región los que han incorporado, desde hace al menos dos décadas, por enmiendas a sus
legislaciones vigentes la posibilidad de que los hijos de sus nacionales nacidos en el extranjero
optaren (incorporación del Jus Sanguinis) por la nacionalidad de sus padres siempre que
cumplimenten unas serie de requisitos en todo compatible con los principios establecidos en el
Derecho Internacional y las Convenciones Internacionales en la materia; a saber, tiempo de
residencia en el país de nacionalidad de sus padres (Avecindarse) y manifestación de voluntad de
adquirir esta nacionalidad (manifestada ante autoridad judicial o administrativa al efecto), y en
algún caso optar por ella dentro de un periodo de tiempo determinado (usualmente hasta unos
27
años de cumplida la mayoría de edad a los 21), además de algún otro requisito de tipo
administrativo como puede ser certificado de nacimiento y de parentesco.
En este sentido consideramos satisfactoriamente la solución que han encontrado los países de
la región a algunos problemas particulares que sufrían sus ciudadanos cuyos hijos nacían en el
extranjero y pudieren haber sido generadores de causas de apatridia.
A su vez, los países de la región distinguen entre Nacionalidad y ciudadanía, siendo esta última
la posibilidad de ejercer los derechos políticos y que es conferida en rasgos generales a los
nacionales que hayan cumplido la mayoría de edad a los 21 años.
ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS
COMITE JURIOICO INTERAMERICANO
660 PERioDO ORDINARIO DE SESIONES OEA/Ser.

28 de febrero al 11 de marzo de 2005 CJI/RES. 84 (LXVI- O/05)
Managua , Nicaragua 1 0 marzo 2005
Original: espanol
CJI/RES. 84 (LXVI- O/OS)
EL ESFUERZO CONJUNTO DE LAS AMERICAS EN LA LUCHA CONTRA

LA CORRUPCION Y LA IMPUNIDAD
EL COMITE JURiDICO INTERAMERICANO
CONSIDERANDO que en la resolucion AG/RES. 2022 (XXXIV- O/04), " EI esfuerzo

conjunto de las Americas en la lucha contra la corrupcion y la impunidad" , se solicit6 al Comite
Juridico Interamericano que elabore un estudio sabre: a) los efectos jurrdicos de otorgar
santuario en parses regionales 0 extra regionales a funcionarios publicos y personas acusadas
de delitos de corrupcion despues de haber ejercido el poder politico , y b) IDS casas en IDs que
puede considerarse la figura del fraude a la ley 0 el abuse del derecho con relacion al principia
de la doble nacionalidad;
TENIENDO PRESENTE la declaracion AG/DEC. 36 (XXXI- O/04), " Declaracion de Quito

sabre el Desarrollo Social y Democracia frente la Incidencia , en la cual se
de la Corrupcion
declara el compromiso de " negar acogida a funcionarios corruptos , ... as! como a cooperar en
su extradicion
TOMANDO EN CUENT la Convencion Interamericana contra la Corrupcion

particularmente las disposiciones relacionadas al lema de extradicion , asr como de asistencia y
cooperacion;
TENIENDO PRESENTE igualmente la Convencion de las Naciones Unidas contra la

Corrupcion especialmente en 10 relative a la cooperacion internacional;
RECONOCIENDO la dimension y trascendencia internacional de IDS actos de

corrupcion; la amenaza que representan a la seguridad internacional y las exigencias de una
cooperacion efectiva entre IDs Estados para prevenirlos , combatirlos y erradicarlos
RESUEL VE:
1. Acoger con satisfaccion el estudio " EI177/05),

contra la corrupcion y la impunidad" (CJI/doc.
esfuerzo conjunto de las Americas en la lucha
y felicitar a la relatora , doctora Ana
Elizabeth Villalta Vizcarra par el documento presentado.
Aprobar la Opinion anexa (CJI/doc. 181/05 revA), basada en el estudio de la doctora

Villalta.
3. Remitir la presente resolucion y la Opinion anexa al Consejo

acompanadas del estudio de la relatora.
Permanente,
La presente resolucion f ue aprobada en la sesi6n del 10 de marzo de 2005, par IDS

siguientes miembros: Drs. Mauricio Herdocia Sacasa , Jean- Paul Hubert , Luis Marchand Stens
Ana Elizabeth Villalta Vizcarra , Antonio Fidel Perez , Stephen C. Vasciannie , Luis Herrera
Marcano y Galo Leoro Franco.
" y " ,y
660 PERioDO ORDINARIO DE SESIONES OEAlSer.

28 de febrero al 11 de marzo de 2005 CJI/doc. 181/05 revA
Managua , Nicaragua 1 0 marzo 2005
Original: espanol
OPINION DEL COMITE JURIDICO INTERAMERICANO SOBRE

EL ESFUERZO CONJUNTO DE LAS AMERICAS EN LA LUCHA CONTRA
LA CORRUPCION Y LA IMPUNIDAD
En la Resolucion AG/RES. 2022 (XXXIV- OI04), la Asamblea General solicito al Comite

Juridico Interamericano elaborar un estudio sabre: a) IDS efectos juridicos de otorgar santuario
en paises regionales 0 extra-regionales a funcionarios publicos y personas acusadas de delitos
de corrupcion despues de haber ejercido el poder politico; y b) IDS casas en que puede
considerarse la figura del fraude a la ley 0 el abuse del derecho con relacion al principia de la
doble nacionalidad.
Para precisar la extension de este encargo de la Asamblea General , limitando las varias
interpretaciones a que pod ria dar lugar el mandato , el Comite Juridico ha entendido que las
arriba transcritas letras " b" forman un lode unico y coherente que par tanto deben
interpretarse Gada una en funci6n de la otra.
En esa perspectiva , debe entenderse que la consulta se refiere a un acusado

(encausado 0 condenado) par delito de corrupcion que tenga 0 pretenda tener tanto
nacionalidad del pais que 10 alberga como la del pais en el cual presuntamente cornelio el delito
de corrupcion y ejercio el poder publico. De ser asi , el otorgamiento de santuario consistiria en
negar la extradicion solicitada en debida forma , basando la negativa en el s610 heche de que el
acusado posee la nacionalidad del pais requerido.
Cabe observar que el derecho internacional no impone en principia a IDS Estados la

obligacion de conceder la extradicion de sus propios nacionales. Tanto el articulo XIII , numeral
6 de la Convencion Interamericana contra la Corrupcion , como el articulo 44 , numeral 11 de la
Convencion de las Naciones Unidas contra la Corrupcion preven la posibilidad de que
Estado Parte niegue una extradicion sabre la sola base de ser nacional suyo el acusado
requerido , aunque ambas establecen en ese caso la obligacion de enjuiciarlo.
EI derecho internacional reconoce la competencia del Estado para determinar que

personas tienen derecho a su nacionalidad. En el caso Nottebohm , referido a la proteccion
diplomatica , la Corte sin pronunciarse sabre la legalidad interna del otorgamiento de
nacionalidad par el Principado de Liechtenstein , afirmo , sin embargo , que su oponibilidad a
otros Estados solo podia juzgarse par el derecho internacional y no par el nacional.
EI asunto que debe estudiarse es , entonces , si el derecho internacional establece alguna

limitacion a la posibilidad de negar la extradicion par tener la persona cuya extradicion se
solicita la nacionalidad del Estado requerido , cuando tiene igualmente la nacionalidad del
Estado requirente. A la luz de la parte " b" de la consulta arriba citada , habria que considerar el
caso en que la nacionalidad del Estado requerido haya side obtenida 0 invocada de forma
fraudulenta 0 abusiva par la persona requerida.
Existen antecedentes que se refieren a IDS limites del derecho de un Estado de ejercer la
proteccion d iplomatica respecto de un n acional c uando e sa n acionalidad no e s I a e fectiva 0
dominante , tratese 0 no de doble nacionalidad.
En el Caso Cannevaro, un tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje establecio que

Italia no podia invocar ante el Peru la nacionalidad italiana de Rafael Cannevaro , par haber este
ejercido su nacionalidad peruana al haber presentado su candidatura al Senado del Peru y
haberse desempenado como C6nsul General del Peru en IDS Paises Bajos , cargos ambos que
requerian la nacionalidad peruana.
En el caso NoUebohm , arriba citado , la Corte Internacional de Justicia determine que

Lichtenstein no podia invocar ante Guatemala la nacionalidad adquirida par Fredrich
Nottebohm. Expres6 " que , segun la practica de IDs Estados , las sentencias arbitrales y
judiciales y las la nacionalidad es el vinculo juridico
opiniones doctrinales , que tiene par
sustento un heche social de adherencia , un vinculo genuine de existencia , de interes, de
sentimientos conjuntamente con la existencia de deberes y derechos reciprocos, cabe decir que
constituye la expresion juridica del heche de que la persona a quien se Ie otorga , bien
directamente par ley 0 como resultado de un acto de las autoridades , esta en la practica ligada
mas estrechamente con la poblacion del Estado otorgante de la nacionalidad que con cualquier
vinculos de Nottebohm con Lichtenstein eran " extremadamente
otro Estado , y tambien que IDs
tenues
En el caso Merge , una Comision Internacional de Conciliacion expreso que Estados

Unidos no podra invocar ante Italia la nacionalidad de la senora Florence Strunsky Merge , que
tenia la nacionalidad de ambos paises , par considerar que su nacionalidad estadounidense no
era la " nacionalidad dominante
Como una indicacion adicional puede senalarse que la Comision de Derecho

Internacional de las Naciones Unidas aprob6 en primera discusi6n en 2004 el siguiente texto del
articulo 7 de su proyecto sabre protecci6n diplomatica: " EI Estado de la nacionalidad no podra
ejercer la proteccion diplomatica con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa
persona sea tambien nacional , a menDs que la nacionalidad del primer Estado sea
predominante tanto en el momenta del perjuicio como en la fecha de la presentacion oficial de
la reclamacion
CONCLUSIONES:
Los principales antecedentes con respecto a la nacionalidad dominante y la necesidad

de un vinculo efectivo para determinar la nacionalidad ,
se han tornado dentro el contexte de la
proteccion diplomatica establecida par el Derecho Internacional. Sin embargo , el Comite
Juridico considera que ciertas conclusiones derivadas del contexte de la proteccion diplomatica
pueden aplicarse en el campo de la extradicion , aunque pueda que estas conclusiones no
reflejen necesariamente el estado actual del derecho internacional. Estas conclusiones
incluyen:
1. En caso de conflicto de nacionalidad , el Comite Juridico estima que si

nacionalidad del Estado requirente fuera la nacionalidad dominante , predominante , 0 el vinculo
genuine y efectivo , no debe denegarse la extradicion sabre la sola base de la nacionalidad.
2. Cuando la nacionalidad sea adquirida 0 invocada par fraude a la ley 0 abuse del
derecho , no debe denegarse la extradici6n sabre la sola base de la nacionalidad.
Estas conclusiones tendrfan como efecto jurfdico el evitar que IDS delitos de corrupcion
queden impunes; que se afecten los fines generales de la justicia penal internacional; que se
lesione la cooperacion judicial entre IDs Estados; que se socave el Estado de Derecho en las
relaciones internacionales; y que se desestimen IDS intereses del Estado requirente de la
extradicion. EI Comite las respalda como convenientes para el desarrollo progresivo del derecho
internacional y para ellogro de los fines y el fortalecimiento de la justicia internacional.
NOTA: EI texto de la explicaci6n de voto del doctor Galo Leora sabre la Opini6n del Comite Jurfdico Interamericano
consta en el Acta 10 de la sesi6n celebrada el 11 de marzo de 2005 correspondiente al 660 perfodo ordinaria de
sesiones del Comite.

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UNIDAD 1

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Unidad 1: GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ................ 3

2. Información de los subtemas ............................................................................. 4

3. Preguntas de Comprensión de la Unidad .......................................................... 17

Exponer la naturaleza, características del Derecho Internacional Privado, así como su

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 3

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 4

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 5

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 6

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 7

Escuela holandesa: Tiene su origen en los Países Bajos (Holanda y Bélgica),

En la edad moderna se distinguen cinco doctrinas: Anglo-Americana, Italiana moderna,

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 8

2.2 Subtema 2: Definición, Objeto, características y

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 9

Según Muñoz (2022), las características principales del DIP son:

a. Es un derecho nacional: Cada Estado tiene sus propias normas de derecho

b. Es un derecho positivo legislado: No son principios ni reglas generales, tampoco son

d. En general, es un derecho adjetivo: No se trata de un cuerpo “sustantivo” refrendado

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 10

2.3 Subtema 3: Fuentes y Fines

Las fuentes del DIP se dividen en Nacionales e Internacionales.

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 11

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 12

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 13

2.4 Subtema 4: Relaciones con otras ramas del Derecho

a. Derecho aduanero: La relación que existe con este Derecho es el tener el

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 14

c. Derecho civil: El DIP se encarga de las relaciones internacionales entre personasfísicas

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 15

f. Derecho administrativo: Es la respuesta jurídica a todos aquellos problemas que

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 16

1. ¿Pregunta de comprensión Nro. 1?

¿Pregunta de comprensión Nro. 2?

¿Conoce algún problema de derecho Internacional Privado de los últimos 5 años?

¿Pregunta de comprensión Nro. 3?

¿Pregunta de comprensión Nro. 4?

¿Pregunta de comprensión Nro. 5?

¿Tiene vigencia todavía el Código Sánchez Bustamante?

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 17

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 18

Alvarado Guzmán, J. (2019). Elementos de conexión del Derecho Internacion Privado, su

Montero, D. (2008). Derecho Internacional Privado.

Muñoz Valdés, P. (2022). Derecho Internacional Privado. Universidad Central de Chile.

FORMATO CONTROLADO: FR0018/ v3.01 19

Abg. Nohely Zambrano Muñoz

Exponer la naturaleza, características del Derecho

IUS GENTIUM en Roma

Instrumento que regula las relaciones entre las sociedades,

Término utilizado desde el siglo XIX por Joseph Story, en su

Siber, Volterra, Wesenberg se presentaba en formas concretas:

• Teoría del Derecho Helénico: La base el derecho griego, pero existe un

Abg. Nohely Zambrano Muñoz

Exponer la naturaleza, características del Derecho

IUS GENTIUM en Roma

Instrumento que regula las relaciones entre las sociedades,

Término utilizado desde el siglo XIX por Joseph Story, en su

Siber, Volterra, Wesenberg se presentaba en formas concretas:

• Teoría del Derecho Helénico: La base el derecho griego, pero existe un

Rama del derecho privado que tiene como finalidad

Ley Jurisprudencia Doctrina

Art. 42.- Son ecuatorianos los que la Constitución Política de la República