Monsalvez, Aldo - Derecho Internacional Privado Parte 1 Cap 5 A 11

CAPÍTULO V
DOCTRINAS O TENDENCIAS MODERNAS ACERCA DE LA

SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LEYES
Según la doctrina 13, tres son las tendencias modernas que explican
la solución de los conflictos de leyes, mediante la aplicación de reglas o
normas de carácter conflictual.
a) La primera de estas doctrinas es la Supranacionalista, que ubica al

Derecho Internacional Privado y los conflictos de leyes en un orden
jurídico superior al de los Estados individualmente considerados,
con un carácter, entonces, supranacional.
b) La segunda doctrina o tendencia es la denominada Internista

o Terrritorialista, preconizando que las reglas conflictua1es se
encuentran solamente en el Derecho interno de cada Estado, y
c) La tercera doctrina se considera como Autónoma, ya que el
Derecho Internacional Privado ocupa una posición autónoma dentro del
Derecho en general. Corresponde este criterio a mediados del siglo XX.
Los orígenes de estas tendencias se encuentran en las ideas de Savigny,
por una parte, y, por la otra, en la escuela angloamericana del siglo XIX
cuyos principales precursores fueron John Austin y Joseph Story.
1:\ Pereznieto (991), p.218.
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ALDO MONSÁLVEZ MÜLLER - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Para Savigny, el individuo constituye el centro de toda relación jurídica

y, en la medida en que desarrolla su actividad, dicha relación tiende
a ampliarse. Así, en algunos casos, entrará en contacto con diversos
sistemas jurídicos y, en tal evento, tanto el individuo como la relación
jurídica quedarán conectados con un sistema jurídico determinado. Tal
vinculación será diferente, ya que al individuo se le vinculará con su
domicilio y a las relaciones jurídicas, con el asiento o sede. La vinculación
en cuanto se refiera a las personas es clara y no preocupa; pero si se trata
de relaciones asociadas, por ejemplo, a las obligaciones convencionales,
pueden aplicarse alternati\'as como la voluntad privada, el lugar de
la celebración del acto o de ejecución de las obligaciones que es de
preferencia de Savigny.
La vinculación se facilitará en la medida en que los sistemas jurídicos
pertenezcan o no a una Comunidad de Derecho, que el jurista refiere
al Derecho Romano. Si se pretende aplicar normas jurídicas ajenas a
esa comunidad de Derecho, o bien dentro ele la misma comunidad, su
aplicación puede rechazarse conforme al concepto que el autor denomina
"límite del orden público internacional".
La conexión sugerida por Savigny atiende principalmente a ciertas
manifestaciones materiales que son los puntos ele contacto o conexión
como: el domicilio para las personas, la voluntad de las partes o el lugar
de ejecución para las obligaciones convencionales.
Aplicando el domicilio, determinaremos las normas reguladoras del
estado civil y la capacidad ele las personas; y aplicando la voluntad de
las partes o el lugar de ejecución, determinaremos qué normas regularán
las obligaciones convencionales si las personas u obligaciones están
conectadas con dos o más sistemas jurídicos.
Así Savigny, determina el "asiento" o "sede" de las personas u
obligaciones, en su caso.
Con respecto al punto de contacto o coneXlon para las personas
(estado civil y capacidad), Savigny se inclina por la ley del domicilio; sin
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PRIMERA PARTE: TEORÍA GENERAL
embargo, posteriormente emerge la teoría de Mancini, basada en la ley

de la nacionalidad.
El criterio de aplicar la ley del domicilio ha sido adoptado por Inglaterra,
Estado Unidos y la gran mayoría de los Estados Latinoamericanos (algunos
como Argentina, Perú, Uruguay, Paraguay, etc.).
Por aplicar la ley de la nacionalidad de la persona y no del domicilio,
se han inclinado, los países de la Europa Continental.
En cuanto a la conexión de las obligaciones convencionales determinada
por el lugar de ejecución, se han inclinado por adoptarla países como
Grecia, Chile (artículo 16, inciso 3° del Código Civil), México y algunos
Tratados Internacionales, como el de Montevideo de 1889.
En cambio, para la Escuela Angloamericana se basa en la determinación
del ámbito de aplicación de las normas jurídicas.
Así, John Austin establece que el concepto de Derecho debe hacerse
a partir del concepto clave "mandato".
Dice que el Derecho se integra de mandatos del soberano, o sea,
expresiones del deseo de una persona o un grupo de personas, respecto
de que los demás se conduzcan de determinada manera, persona o
personas que están respaldadas por el poder y la voluntad de infligir un
mal o daño como castigo en caso de desohediencia; el soberano lo es
en cuanto logra hacer obedecer habitualmente sus mandatos y ningún
otro posee un poder semejante para imponer un hábito u obediencia
análogo. Dice que la fuerza jurídica de los mandatos del soberano está
condicionada a que se cumpla con el hábito de obediencia y sólo opera
en el lugar en el cual esto suceda así; fuera de ese lugar, aquellos carecen
de validez jurídica.
A su turno, Story, profesor de la Universidad de Harvard y Presidente
de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica escribe su
doctrina en su obra "Comentarios sobre Conflictos de Leyes", influenciado
notoriamente por el territorialismo francés y holandés de los siglos XVII
y XVIII, señalando que en estricto derecho, todas las leyes que expide el
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soberano no tienen fuerza ni autoridad fuera de los limites de su dominio,

pero la necesidad del bien público y general de las naciones admite
algunas excepciones en el comercio civil. Funda las excepciones en el
concepto de los "derechos adquiridos" (vested rights). Así, los derechos
adquiridos en otros países deben ser reconocidos por el soberano a través
del concepto del Comity, pero su reconocimiento y validez dependerá
que no se lesionen los poderes y derechos de los ciudadanos.
Por ello, en principio, las normas jurídicas internas deben prevalecer
y Story pone énfasis en el sistema nacional y tiene en cuenta sólo
excepcionalmente, la existencia y el valor de otros sistemas jurídicos.
Otros autores, posteriormente, se adscribieron a este criterio territorialista.
A) La Doctrina Supranacionalista tiene dos variantes: la
Internacionalista y la Universalista.
La doctrina Internacionalista, de fines del siglo XIX y comienzos del
siglo XX, invoca la denominada "Comunidad Jurídica Internacional" como
fundamento de la solución de problemas del Derecho Internacional
Privado:
Uno de sus exponentes fue Zitelmann para quien existen las normas
de origen internacional cuyos destinatarios son los Estados, y las normas
nacionales que, en su ámbito, solucionan los problemas del tráfico jurídico
internacional: son las reglas conflictuales.
El otro exponente de esta doctrina fue el profesor de la Universidad
de Paris Antoine Pillet, quien creó un sistema de solución de conflicto de
leyes basado en que, tales conflictos son más bien conflictos o problemas
de soberanía, los que deben ser resueltos respetándose estrictamente
las soberanías extranjeras . El cumplimiento de este deber constituye el
fundamento de extraterritorialidad de la ley.
Para establecer las leyes que son extraterritoriales, debemos dividirlas
en cuanto a su finalidad, y el autor distingue entre las que tienen por
objeto proteger al individuo y las destinadas a asegurar el orden y la paz
pública. Para que las primeras resulten eficaces deben ser permanentes
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y, por ende, extraterritoriales como aquellas que regulan el estado civil

y la capacidad de las personas. Las segundas, son de aplicación general
dentro del territorio en que han sido dictadas, pero no podrán tener
vigencia fuera de ese territorio como ocurre con las leyes penales.
Se critica a Pillet por arhitrario y artificial en la clasificación expuesta
pero tiene el mérito de haber estahlecido el fundamento principal del
estatuto personal, el de la permanencia.
La otra variante, la Universalista tiene como principal exponente al
holandés Jitta (890), quien sostuvo que el Derecho Internacional Privado
puede ser estudiado de dos formas: desde el punto de vista del Estado
individualmente considerado y del Estado que forma parte de una
Comunidad Internacional.
En la primera forma, el Estado tiene el deber de respetar a "los
individuos que componen la sociedad jurídica universal" y para cumplir
tal deber se requiere que así lo prevea en su orden interno.
En la segunda forma, por integrar una Comunidad, los Estados
tienen el deber común de resolver, homogéneamente, los problemas de
Derecho Internacional Privado a través de vías idóneas: tratados, leyes
uniformes, etc.- Otros expositores de esta doctrina fueron Von Bar (889)
y Frankestein(1926).
Dentro de esta doctrina Supra nacionalista , se advierte como muy
relevante la escuela de Pascual Estanislao Mancini (Escuela Italiana
Moderna) nacionalista o de las nacionalidades. El propugnó la aplicación
extraterritorial del Derecho fundada en el principio de la justicia
Internacional como un deber de todos los Estados; caso contrario, se
violaría el Derecho de Gentes y se afectaría la Comunidad de Derecho
fundada en la sociabilidad de la naturaleza del homhre.
Este autor considera que en la dictación de las leyes ha debido tener
en cuenta la mentalidad e idiosincrasia de los pueblos, su cultura, lengua,
raza y costumbres, que es propio de un "ser nacional".
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Decía que las leyes se dictan para las personas y, por tanto, las siguen
cualquiera sea el lugar donde se trasladen como "su sangre en el cuerpo",
especialmente respecto de su estado civil, capacidad y demás derechos
de carácter privado. Es deber de todos lo Estados, decía, aceptar la
extrataerritorialidad de la ley como un deber de justicia internacional.
Sólo reconocía como excepciones, las normas de orden público, las
que rigen las formalidades de los actos jurídicos, ya que se aplica la regla
locus regit actum. y las vinculadas al principio de la autonomía de la
voluntad privada o ley de autonomía, ya que aquí prevalecerá la ley del
país elegida por las partes.
Las ideas nacionalistas de Mancini impactaron, particularmente en
la Europa Continental, cuyas legislaciones aceptan la aplicación de la
ley nacional de los individuos para regir su capacidad y estado civiL
contrariamente a los criterios de las legislaciones de Inglaterra, Estados
Unidos de Norteamérica y países Latinoamericanos que adoptaron la ley
del domicilio de las personas, sin atender a su nacionalidad. Chile adoptó
el sistema del domicilio sólo en la sucesión por causa de muerte (artículo
955 del Código Civil), privilegiando la nacionalidad respecto del estado
civil, capacidad y derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de
familia en los casos señalados en el artículo 15 del mismo Código.
B) La teoría Internista o Territorialista, se funda en la
determinación del ámbito de aplicación de las normas jurídicas y se aplica
con preeminencia en Francia, Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica
y Latinoamérica.
En Francia, su principal exponente ha sido Niboyet, Juan Paulino,
para quien la ley territorial es la que rige todos los hechos realizados
en un determinado territorio o que interesan al mismo. Por tanto. en un
principio, la ley normalmente aplicahle será la ley del foro respecto a
los hechos que ocurran dentro de su ámbito territorial de validez, y sólo
excepcionalmente podrá permitirse la aplicación de la ley extranjera . Lo
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que no significa que el juez aplique invariablemente y a todos 10 casos su

propia ley, ya que sería contrario al comercio internacional.
En tales casos, según Niboyet, 10 que el juez debe aplicar son sus
propias normas de conflicto y no sus normas materiales.
Fundamento de esta teoría es el respeto máximo de los derechos de
cada Estado y de su soberanía, en aquello que les sea esencial, pero
también universal de los efectos de dicha soberanía.
No cabe duda que este jurista sostenía una tendencia marcadamente
territorialista.
En Inglaterra, uno de sus exponentes fue Dicey, de tendencia
territorialista, para quien la aplicación del Derecho extranjero en otro país
constituye una situación excepcional explicable por el principio de los
derechos adquiridos, siempre que ello implique "lograr resultados más
justos". Sostenía que el Derecho Internacional Privado se fundamenta
en la competencia judicial y los conflictos de leyes, por tanto, según
él, un derecho adquirido conforme a las leyes de un Estado debía ser
reconocido por las leyes inglesas, salvo que tal derecho se opusiere a una
regla de orden público.
En Estados Unidos de Norteamérica, Bea1e joseph, aceptando el
principio del respeto de los derechos adquiridos recopila la jurisprudencia
de este país obteniendo con ello el primer Restatement o recopilación
de casos de jurisprudencia, para así obtener los principios jurídicos que
sustentan el sistema del Common Law.
En América Latina, la influencia del territorialismo español se hace
sentir en los países americanos.
En el siglo XIX, emergen en los países sudamericanos dos criterios
territorialistas: uno, propulsado por don Andrés Bello en el Código Civil
chileno, de gran influencia en Sudamérica y América Central, quien ejerció
la diplomacia en Inglaterra por acerca de 20 años tomando contacto con
la jurisprudencia de este país de tendencia marcadamente territorialista.
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Bello aplicó esta tendencia territorialista en el Código CiviL cuyo

artículo 14, dispone que" La leyes ohligatoria para todos los habitantes
de la Republica inclusos los extranjeros". Sin embargo, en el Art. 15 del
mismo Código reconoce la eficacia extraterritorial de la ley chilena en
cuanto al estado civil de los chilenos y su capacidad para ejecutar ciertos
actos que hayan de producir efectos en Chile, y respecto de los derechos
y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, pero sólo en cuanto
al cónyuge y parientes chilenos.
El otro criterio. territorialista por cierto, fue sustentado en el Código
Civil argentino, por su autor don Dalmacio Vélez Sarsfield cuyo artículo 10
señala "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de
la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes",
pero por los artículos 6 y 7 se aplican las leyes de su domicilio respecto
de la capacidad o la incapacidad de las personas.
e) Por último, está la denominada doctrina Autónoma, de
mediados del siglo XX cuyas características comunes, según la doctrina,
son : atribuir al Derecho Internacional Privado una posición autónoma
dentro del marco general del Derecho; partir del sistema jurídico positivo
y del método jurídico comparativo, a efecto de apoyar esa posición, y
propender hacia el equilibrio entre nacionalismo e internacionalismo. Se
cita como precursores de esta tendencia a los juristas alemanes Ernest
Rabel y Wilhelm Wengler, y al griego Petros Vallindas. Otros juristas
adherentes a esta tendencia han sido: Jacques Maury, Henri Batifol, Juan
Antonio Carrillo Salcedo y Werner Goldschmidtl~.
La denominada nueva fisonomía del Derecho Internacional

Privado:
"El Derecho Internacional Privado alcanzó su madurez en el siglo XIX.
1; Pereznieto (991). p.241.
62
En esta época, y hasta mediados del siglo XX, se utilizó especialmente el

método atribuitivo, haciéndose uso de las normas de conflicto contenidas
en las leyes internas, para regular el tráfico internacional.
Este hecho se explica porque las relaciones jurídicas internacionales
eran, en general, semejantes a las del Derecho interno: compraventa,
matrimonio, divorcio, sucesión por causa de muerte, etc.; y sólo diferían
en la circunstancia de que aquellas se realizaban a través de las fronteras.
No era extraño someterlas, entonces, a un ordenamiento estatal, al
que resultara aplicable según las reglas de conflicto.
En este período, que puede llamarse clásico para el ramo, se utilizaron
sin embargo normas sustantivas, para regular la condición jurídica de
los extranjeros y para fijar la competencia jurisdiccional; además, ya
existían las normas de aplicación inmediata que aún no recibían este
nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aranceles e
impuestos, y otras materias que puedan incidir, también, en la actividad
internacional.
Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcional respecto
de las atributivas, que el ramo se identificaba, en la práctica, con los
conflictos de leyes.
En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha adquirido una
nueva fisonomía, debido a varios cambios que se han producido en el
mundo.
Desde luego, los adelantos tecnológicos en los medios de comunicación
y transporte, han multiplicado el volumen y la velocidad de los vínculos
y negocios internacionales.
Los países son cada vez más interdependientes.
Se han formado grandes espacios económicos, como la Comunidad
Económica Europea, y la agrupación del NAFTA, que han aumentado
ostensiblemente el comercio internacional; y este fenómeno se aumentará
aún más con la liberalización comercial y la reducción de aranceles
63
acordadas en Marrakech, en el marco del GATT, Y con la creación de la

Organización Mundial del Comercio.
La economía de mercado se ha impuesto en el mundo.
Estos fenómenos han provocado no sólo un aumento en la circulación
internacional de personas y bienes, sino que han modificado las
técnicas mercantiles, con lo cual el Derecho Internacional Privado, que
se preocupa precisamente de la actividad internacional, ha cambiado
de fisonomía.
Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en la utilización de
nuevas figuras jurídicas, que han sobrepasado a los derechos estatales
; y segundo, en la intensa actividad de producción, que se apoya en
las inversiones extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las
cuales se presentan con ropajes novedosos para nuestro medio, como los
joint-ventures o contratos de empresa común .
El Derecho Internacional Privado actual presenta, entonces, las
siguientes características:
1.- Ha aumentado el uso del método sustantivo para la regulación
de los negocios internacionales . La Lex Mercatoria, en particular,
ha adquirido un gran desarrollo, debido a que la vida de los negocios
evoluciona mucho más rápido que el lento proceso de modernización de
los ordenamientos estatales.
2.- Existe una zona gris del Derecho, que no regula debidamente
los negocios internacionales; el caso de CODELCO constituye un
ejemplo dramático de esta falencia.
3.- Los actores principales del comercio internacional son las
empresas transnacionales, que tienen una gran importancia para el
progreso económico.
Sin embargo, debido al poderío económico de estas empresas, se
pueden producir situaciones de predominio abusivo, de corrupción, de
avasallamiento cultural o de destrucción ecológica.
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Estas características ohligan a modernizar el ramo"ló.

Por último, coincidimos absolutamente con este autor en el sentido
que "es necesario preocuparse con mayor énfasis de las técnicas de los
conflictos de leyes: calificación y consagración de las nuevas figuras
jurídicas del comercio internacional, sus relaciones con las teorías del
orden público y de los conflictos móviles, extranjería de las empresas,
etc. Pero, además, deben estudiarse los métodos de regulación directa
de las relaciones jurídicas internacionales, y las normas de aplicación
inmediata que deban dictarse para que esas relaciones sean limpias y
provechosas para la comunidad.
Desgraciadamente, en Chile marchamos en sentido opuesto. Como
ejemplo de ello, en vez de estudiarse con mayor énfasis, el Derecho
Internacional Privado no se contempla en los programas de varias
Escuelas de "Derecho" que deben ser los laboratorios del saber y del
progreso jurídicos"lh.
l' Ramírez Necochea (994) p.R7 a 90.

1(, Ramírez NecocheaJ19941, p.91.
65
CAPÍTULO VI
Los FACTORES DE CONEXIÓN
Hemos señalado que, las cuestiones de Derecho Internacional Privado,

conforme al sistema conflictual tradicional o clásico, son resueltas de
manera indirecta a través de la aplicación de las denominadas reglas de
conflicto o conflictuales.
La aplicación de dichas reglas supone la existencia de un conflicto
de leyes, el que se produce normalmente por la presencia en la
relación jurídica de un elemento extraño o extranjero que posibilita la
convergencia a dicha relación jurídica de más de una legislación, lo que
provoca precisamente el conflicto de leyes.
Ese elemento extraño o extranjero es el factor de conexión o
denominado, también, punto de contacto o conexión, o agente
localizador, dado que localiza la relación jurídica en un ordenamiento
jurídico determinado.
"La misión del factor de conexión consiste en convertir el elemento
extranjero, que puede encontrarse en el supuesto de hecho, en un
factor normativo que sirve para establecer su localización dentro de un
ordenamiento jurídico"p.
1- León Steffens(l986l, p.47.
67
l. ENUMERACIÓN DE LOS PRINCIPALES FACTORES DE CONEXIÓN:
La nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual, la simple

residencia, la presencia física o habitación, la situación del objeto del
acto, el lugar de la celebración del contrato o del otorgamiento del
acto jurídico, el lugar de ejecución del contrato o donde producirá
los efectos jurídicos, el principio de la libre contratación en el ámbito
internacional o ley de autonomía, etc. son los factores de conexión
usuales e importantes.
11. APUCACION DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO CHILENO
1. Nacionalidad
El artículo 15 del Código Civil recurre a la nacionalidad como factor

determinante de la ley aplicable a los chilenos, aunque tengan residencia
o domicilio en país extranjero. En esta norma se establece el estatuto
personal restringido del chileno en país extranjero, ya que la ley chilena
le sigue respecto de su estado civil, capacidad para ejecutar ciertos actos
que hayan de tener efecto en Chile y las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia, respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos.
Además, el artículo 80 inciso 2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil
obliga a los que contraen matrimonio en país extranjero a respetar
los impedimentos dirimentes establecidos por el Derecho chileno, y su
vulneración produce la nulidad del matrimonio.
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2. Domicilio
Los conflictos de leyes en materia de sucesión por causa de muerte son

resueltos por el domicilio tal cual lo expresa el artículo 955 del Código
Civil, que hace aplicable la ley del último domicilio que tuvo el causante
al tiempo del fallecimiento para regular cuestiones sucesorias. Además,
debe considerarse el derecho de preferencia que gozan los chilenos
conforme al artículo 15 N° 2 del Código Civil y el artículo 998 del mismo
Código.
Además de lo anterior, el Derecho Procesal utiliza el domicilio como
elemento que determina la competencia judicial.
La residencia permite el ejercicio de algunos derechos, como pescar
en mar territorial en caso de extranjeros y ser testigo en un testamento
solemne que se otorgue en Chile por extranjeros.
En cuanto a la residencia habitual, Tratados Internacionales como la
Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en
el Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo el ano 1979,
considera a dicho factor como determinante del domicilio, asimilándolo.
Igual criterio utiliza el Derecho Comunitario aplicable en los países
integrantes de la Unión Europea y las propias legislaciones internas de
estos países.
3. Presencia física o habitación
Este factor de conexión es utilizado en tal sentido por el artículo 14

del Código Civil al disponer que "La leyes obligatoria para todos lo
habitantes de la República, inclusos los extranjeros ", es decir, se consagra
el principio o sistema de la territorialidad por lo que, en Chile, todas
la personas por su sola presencia física o habitación quedan sujetas al
cumplimiento de la ley chilena.
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4. Situación de los bienes
Conforme al artículo 16 inciso 1 del Código Civil, prinClplo de la

territorialidad, se aplica este factor a todos los bienes que se encuentren
dentro del territorio de la República, aunque sus dueños sean extranjeros
y no residan en Chile. Es decir, la aplicación expresa del principio lex loci
rei sitae, según el cual la situación del bien lo conecta con la legislación
aplicable.
5. Lugar del otorgamiento del acto o celebración del contrato
Las formalidades de los actos y contratos son determinadas por la ley

del país del otorgamiento o celebración conforme al principio ¡ex locus
regit actum establecido en Chile, en forma general, por el artículo 16
inciso 2 0 del Código Civil, y muy especialmente por el artículo 17 del
Código Civil, sobre la forma de los instrumentos públicos, por el artículo
1027 del mismo Código respecto a los testamentos otorgados en país
extranjero conforme a la ley extranjera, y por el artículo 80 inciso 10 de la
Ley de Matrimonio Civil en cuanto a las solemnidades de los matrimonios
celebrados en el extranjero, cualesquiera que sea la nacionalidad de
los contrayentes. La Jurisprudencia y la doctrina, reiteradamente, han
establecido que tal principio rige en Chile para todo acto o contrato.
6. Lugar de ejecución del contrato o donde producirá sus efectos
Normalmente, los efectos del contrato quedarán regidos por el

Derecho del país donde tales efectos se producirán, sin perjuicio del
principio de la autonomía de la voluntad que permite a las partes
someter, por elección de ley, tales efectos a otro Derecho.
70
Sin embargo, por mandato del artículo 16. inciso final del Código
Civil, si los afectos del contrato se producirán en Chile, quedarán
regidos exclusivamente por la ley chilena, lo que importa una clara
limitación al principio de autonomía de la voluntad privada.
7. Libre contratación en el ámbito internacional
Este factor permite a las partes contratantes, respecto de la sustancia

o requisitos intrínsecos, elegir el Derecho extranjero aplicable al contrato
en la medida que la elección tenga una conexión con dicho contrato, lo
que en doctrina se llama internacionalidad objetiva, y siempre que no
exista fraude a la ley en la elección y no sea contraria al orden público
del juez. El principio está aceptado expresamente y consolidado en el
Derecho chileno, conforme así lo prescribe el artículo 16 inciso 2 del
Código Civil en relación con el artículo 113 del Código de Comercio y en
el Decreto Ley N° 2349 de 1978, que regula los contratos internacionales
relativos a negocios y operaciones de carácter patrimonial que el Estado
o sus organismos, instituciones y empresas, celebran con organismos,
instituciones o empresas internacionales o extranjeras, cuyo centro
principal de negocios se encuentra en el exterior, permitiendo insertar
estipulaciones en virtud de las cuales se sujetan tales contratos a
determinada legislación extranjera y someter las controversias que
se deriven de ellos al conocimiento de tribunales extranjeros, sean
ordinarios o arbitrales.
En cuanto a la aplicación de los factores de conexión por las distintas
legislaciones para la solución de los conflictos de leyes, debe tenerse
presente que "Ninguna legislación en el mundo aplica sólo un factor o
circunstancia de conexión para resolver los conflictos de leyes; pero, cabe
señalar que todos los sistemas legislativos se basan fundamentalmente
71
en uno y otro factor, y aplican las otras circunstancias de conexión para

materias determinadas"IH.
En Chile, el factor de conexión fundamental es la habitación o presencia
física, base del principio de territorialidad del artículo 14 del Código
Civil, por lo que en nuestro país los conflictos de leyes son solucionados
aplicando la ley chilena a todos los habitantes de la Republica, inclusos
los extranjeros.
lB Hamilton Depassier 09(6), P 11.
72
CAPÍTULO VII
Los CONFLICTOS DE NACIONALIDAD y DOMICILIO EN
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En el Derecho chileno, al producirse un conflicto de nacionalidad

o de domicilio debemos recurrir, forzosamente, para su solución, al
Código de Derecho Internacional Privado, ya que en nuestro Derecho
interno no existen reglas de carácter conflictual y los artículos 10 y 11
de la Constitución Política, en cuanto a la nacionalidad, se preocupan
solamente en determinar quiénes son chilenos y cómo se incurre en
alguna causal de pérdida de la nacionalidad.
l. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD EN EL CÓDIGO DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO O CÓDIGO DE BUSTAMANTE:
El Código distingue entre personas naturales y jurídicas:
1.- Conflictos de Nacionalidad de Personas Naturales:
Si el Estado Juzgador está interesado en el conflicto, es decir, si

alguna de las nacionalidades materia de la controversia pertenece al
73
país del juez, corresponde que éste aplique su propio Derecho (lex
fori). Así lo dispone el artículo 9 del Código de Bustamante "Cada
Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de
la nacionalidad de origen de toda persona natural o jurídica y de su
adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado
dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas
a controversia sea la de dicho Estado".
Si el Estado juzgador no está interesado en el conflicto, es decir, se
trata de nacionalidades extranjeras comprometidas, el Código distingue:
a. Nacionalidad de Origen:
Conforme al artículo 10 del Código de Bustamante ''A las cuestiones
sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el Estado en que
se debaten, se aplicará la ley de aquella de las nacionalidades discutidas
en que tenga su domicilio la persona de que se trate. A falta de ese
domicilio, se aplicarán los principios aceptados por la ley del juzgador"
(artículo 1n
b. Nacionalidad Adquirida Individual:
Los conflictos se resolverán aplicando la ley de la nacionalidad que se
suponga adquirida (artículo 12).
c. Naturalizaciones Colectivas por Independencia de un Estado:

Primero, deben ser resueltos los conflictos aplicando los Tratados
Internacionales y, a falta de Tratados, debe aplicarse la legislación del
Estado nuevo siempre que haya sido reconocido por el Estado juzgador;
de lo contrario, debe aplicarse la legislación del Estado antiguo (artículo
13),
d. Los conflictos sobre pérdida o recuperación de nacionalidad:
Deben ser resueltos aplicando la legislación de la nacionalidad perdida
o que se pretenda recuperar, respectivamente (artículos 14 y 15)
74
2.-Conflictos de Nacionalidad de Personas Jurídicas:
Si el Estado juzgador está interesado en el conflicto, debe aplicar su

propio Derecho (artículo 9 del Código de Bustamante).
Si no está interesado en el conflicto, debemos distinguir :
a. Nacionalidad de Origen de las Corporaciones y Fundaciones:
Procede aplicar para determinarla, la legislación del Estado que haya
autorizado o aprobado la existencia de la Corporación o Fundación
(artículo 16). Si se tratare de una Asociación, ésta tendrá la nacionalidad
del país de su constitución (artículo 17).
b. Nacionalidad de Sociedades de Personas:
Su nacionalidad será la establecida en el contrato social o estatutos; a
falta de determinación de la nacionalidad en dicho instrumento, tendrá
la nacionalidad del país donde radicare habitualmente la gerencia o
dirección principal de la sociedad (artículo 18).
c. Nacionalidad de Sociedades Anónimas:
Se determinará por el contrato social o estatutos; a falta de determinación,
deberá aplicarse la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta
general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su
principal Junta o Consejo directivo o administrativo (artículo 19),
11. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE DOMICILIO EN EL CÓDIGO DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
Como cuestión previa, es preciso señalar que el domicilio, al igual que

la nacionalidad, son importantes en el Derecho Internacional Privado por
su carácter de atributo de la personalidad y porque son factor determinante
de la ley personal aplicable.
75
Estos conflictos se producen por la multiplicidad de domicilios que

puede tener una persona, derivado fundamentalmente en que tanto
las legislaciones internas como el propio Derecho Internacional, tienen
criterios bastantes flexibles para otorgar domicilio, lo que es bueno sobre
todo pensando en la apatricia.
Así, por el artículo 26 del Código de Bustamante las personas que no
tengan Domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en dónde
se encuentren.
A su vez, la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas
Físicas en el Derecho Internacional Privado. suscrita en la ciudad de
Montevideo el 8 de Mayo de 1979. en la 11 Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, expresa en su
artículo 2 que el domicilio de una persona física será determinado, en su
orden, por las siguientes circunstancias:
-El lugar de residencia habituaL
-El lugar del centro principal de sus negocios;
-En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el
lugar de la simple residencia;
En su defecto. si no hay simple residencia. el lugar donde se encontrare.
Para solucionar los conflictos de domicilio. se han formulado las
siguientes teorías :
a) Autonomía de la Voluntad: asocia al domicilio como un elemento

de carácter personal por lo que es establecido estrictamente por la
voluntad de la persona . Carece de aplicación por la gran cantidad
de domicilios que podría generar y. a su vez. porque hay domicilios
legales en que obviamente no interviene la voluntad.
b) Ley Nacional: propugna que el domicilio debe regularlo

exclusivamente la ley patria, por ser un atributo de la personalidad
e integrar el estatuto personal. Tampoco ha tenido asidero ya que
76
hay países como Perú, Uruguay, Argentina, etc, cuyo estatuto

personal lo define el domicilio.
e) Lex Fori: le da competencia a la ley del juez para determinar el

domicilio. Es aceptada por el Código de Bustamante ( artículo 25)
sólo en el caso que el Estado juzgador tuviere interés en alguno de los
domicilios materia de la controversia. Por vía de ejemplo, tenemos
el caso de un juez chileno que debe determinar el domicilio de una
persona que, eventualmente, podría tener domicilio en Chile yen
Argentina. En este caso, el juez debe aplicar la legislación sustantiva
chilena, contenida en el Código Civil sobre domicilio.
d) Lex Loci: es la ley del lugar donde se invoca o en que la persona

pretende haher adquirido el último domicilio . El Código de
Bustamante (artículo 25) la acepta en los casos en que el juez no
esté interesado en el conflicto, es decir, cuando se trate de un
conflicto de domicilio de países extranjeros . Ejemplo, un juez
chileno debe determinar el domicilio de una persona en que de los
antecedentes aparece con domicilio en Perú y Brasil, manifestando
que su último domicilio lo tuvo en Brasil. El Tribunal aplicará la
legislación brasileña para determinar el domicilio de la persona y
establecer, al efecto, si su último domicilio 10 tuvo y adquirió en
Brasil o en Perú.
El artículo 25 del Código de Bustamante expresa "Las cuestiones sobre
camhio de domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán
de acuerdo con la ley del Tribunal. si fuere el de uno de los Estado
interesados, y en su defecto por la del lugar en que se pretenda haher
adquirido el último domicilio".
77
CAPÍTULO VIII
CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE
Para un mejor análisis de esta materia, corresponde distinguir entre:
I. EXTRANJEROS PERSONAS NATURALES
En el Derecho chileno encontramos disposiciones legales aplicables a

los extranjeros en distintos Códigos y leyes complementarias, inclusive en
la Constitución Política de la República.
Así, el artículo 57 del Código Civil, consagrando el principio de la
asimilación, no reconoce diferencia entre los extranjeros y chilenos en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos establecidos por el Código.
Por otra parte, al Art. 997 del mismo Código otorga a los extranjeros
llamados a una sucesión abierta en Chile, los mismos derechos que los
chilenos.
La Constitución Política en su artículo 14 dispone que los extranjeros
avecindados en Chile por más de 5 años, y que cumplan con los requisitos
señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de
sufragio en los casos y formas determinadas por la ley.
La normas sobre entrada, permanencia, salida y expulsión de
extranjeros del país están contenidas en la ley de extranjería que es
79
el Decreto Ley N° 1094 del año 1975 y sus modificaciones posteriores,

conjuntamente con el reglamento de extranjería aprobado y promulgado
por el Decreto Supremo de Interior N° 597 y publicado en el Diario
Oficial del 24 de Noviemhre de 1984.
La legislación de extranjería mencionada, contiene normas respecto del
ingreso y entrada al país de extranjeros; sobre las diversas calidades que
pueden tener los extranjeros cuando ingresan al país: turistas, residentes
e inmigrantes. a su vez los residentes pueden ser residente oficial,
residente sujeto a contrato, residente estudiante, residente temporario.
residente asilado político y refugiado y residente tripulante; del egreso y
del reingreso; de las infracciones. sanciones y recursos; de las expulsión
y recurso de reclamación; las medidas de control y traslado, los rechazos
y revocaciones.
11. EXTRANJEROS PERSONAS JURÍDICAS. PERSONALIDAD y CAPACIDAD
1. El Estado y las demás Personas Jurídicas de Derecho Público
Por el artículo .31 del Código de Bustamante. cada Estado contratante,

en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar
derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de
los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por
el derecho local.
A su vez, la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad
de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, hecha en la
ciudad de la Paz, Bolivia. el día 24 de Mayo de 1984, suscrita por Chile,
señala en el artículo 7 que " Cada Estado Parte y las demás personas
jurídicas de Derecho Publico organizadas de acuerdo con su ley, gozarán
de personalidad jurídica privada de PLENO DERECHO Y podrán adquirir
derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados
80
Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de
estos últimos, en especial en lo que respecta a los actos jurídicos referentes
a derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de
jurisdicción".
En cuanto a las Personas Jurídicas Internacionales creadas por un
acuerdo Internacional entre Estados Partes o por una Resolución de
una Organización Internacional, la Convención en comento señala en
su artículo 8 "Se regirán por las estipulaciones del acuerdo o resolución
de su creación y serán reconocidas de pleno derecho como sujetos de
derecho privado en todos los Estados Partes, del mismo modo que las
personas jurídicas privadas y sin perjuicio de invocar, en su caso, la
inmunidad de jurisdicción".
2. Personas Jurídicas Privadas o de Derecho Privado:
Por el artículo 2 de la citada Convención Interamericana sobre

Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho
Internacional Privado, la existencia, capacidad para ser titular de
derechos y obligaciones, el funcionamiento, disolución y fusión de estas
personas jurídicas de carácter privado, se rigen por la ley del lugar de
su constitución.
Por "la ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado Parte
donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la
creación de dichas personas.
Conforme al artículo 3 de esta Convención Interamericana "Las
personas jurídicas privadas, debidamente constituidas en un Estado Parte
serán reconocidas de PLENO DERECHO en los demás Estados Partes. El
reconocimiento de Pleno Derecho no excluye la facultad del Estado Parte
para exigir la comprobación de que la persona jurídica existe conforme
a la ley del lugar de su constitución.
81
En ningún caso, la capacidad reconocida a las personas jurídicas

privadas, constituidas en un Estado Parte, podrá exceder de la capacidad
que la ley del Estado Parte de reconocimiento otorgue a las personas
jurídicas constituidas en este último".
En nuestro ordenamiento jurídico y a propósito de la capacidad
funcional de una Corporación o Fundación extranjera cuya pretensión,
entonces, sea extender sus fines o actividades sociales a Chile, el
Presidente de la República podrá autorizarlas siempre que se ajusten
a las leyes chilenas y no contraríen las buenas costumbres y el orden
público (artículo 34 del reglamento sobre concesión de personalidad
jurídica de Corporaciones y Fundaciones que figura en el apéndice del
Código Civil).
De lo anterior fluye que, para el ejercicio de la capacidad patrimonial
o ejecución de un acto particular, es suficiente exhibir y protocolizar en
una Notaría, el acto constitutivo de la persona jurídica y la personería de
su representante legal.
Además, tratándose de sociedades por el artículo 252 del Código de
Bustamante "'Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un
Estado contratante disfrutaran de la misma personalidad jurídica en los
demás, salvo las limitaciones del derecho territorial".
Asimismo, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles, hecha en la ciudad de Montevideo,
Republica Oriental del Uruguay, el día 8 de Mayo de 1979, suscrita por
Chile, expresa que la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución
de las sociedades mercantiles, se rigen por la ley del lugar de constitución.
Por "'la ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado
donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la
creación de dichas sociedades.
En cuanto al reconocimiento de estas sociedades mercantiles, las
debidamente constituidas en un Estado deben ser reconocidas de PLENO
DERECHO en los demás Estados. Este reconocimiento de pleno derecho
82
no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia

de la sociedad, conforme a la ley del lugar de constitución de ella.
Sin embargo,.en ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades
constituidas en un Estado podrá ser mayor que las capacidad que la ley
del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en
este último.
Al igual que las personas jurídicas privadas, si se trata del ejercicio
de la capacidad patrimonial, es suficiente que se exhiba debidamente
protocolizado en una Notaría, el acto constitutivo de la sociedad y la
personería de quien comparece en su representación.
83
.;
CAPITULO IX
Los CONFLICTOS DE LEYES Y LAS CUESTIONES QUE
ORIGINA LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
1. CONCEPTO y ELEMENTOS DEL CONFLICTO DE LEY:
Hemos expresado, reiteradamente, que uno de los objetivos principales

del Derecho Internacional Privado, está constituido por la solución de
los conflictos de leyes, lo que realiza en forma indirecta a través de la
aplicación de las reglas de conflicto o conflictuales que, en definitiva,
determinarán el Derecho sustantivo vigente en un ordenamiento jurídico
localizado por el respectivo agente de conexión, resolviendo así la
cuestión de fondo de Derecho Internacional Privado planteada.
Efectivamente, el conflicto de leyes se traduce en un problema de
competencia legislativa, al converger a una relación o situación jurídica
determinada dos o más legislaciones, motivado ello por la presencia
de elementos extranjeros o factores de conexión, debiendo proceder a
escoger la legislación competente.
Fluyen, en consecuencia, en el conflicto de leyes dos elementos: la
relación o situación jurídica determinada, como una compraventa, un
contrato de sociedad, un testamento, una herencia, etc. y, la presencia
85
en ella de los denominados elementos extraños que son los factores de

conexión o agentes localizadores que promueven la aplicación de dos
o mas legislaciones, como la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la
presencia física, la situación del objeto del acto, el lugar del otorgamiento
o celebración del acto o contrato, la autonomía de la voluntad privada,
etc.
Al respecto, tanto el tratadista Fiare como Sánchez de Bustamante
califican como inadecuada la expresión "conflicto de leyes", por cuanto
estas leyes emanadas de distintas soberanías no combaten entre sí, para
obtener el triunfo, puesto que las leyes tienen fuerza obligatoria en un
Estado extranjero en virtud de la tolerancia de su legislación.
Por su parte, Niboyet agrega "Emanando cada una de las legislaciones
de un poder soberano, no puede haber conflicto entre ellas. Ni la ley
nacional fuera de su país ni las leyes extranjeras dentro de él pueden
imponerse, de manera que estrictamente no puede haber conflicto de
leyes. Para que una ley extranjera se aplique en un país, es necesario
que el poder soberano de dicho país así lo decida. Sería preferible, en
consecuencia, hablar de imperio de leyes en el espacio más bien que de
conflicto de leyes"19.
11. CLASIFICACIÓN:
Atendido a si las legislaciones concurrentes se atribuyen o no

competencia para resolver la cuestión planteada, los conflictos de leyes
pueden clasificarse en positivos y negativos.
El conflicto de leyes es positivo cuando las legislaciones que participan
en la relación de Derecho, se atribuyen competencia para solucionar
el litigio. Ejemplo: el caso de un chileno con 18 años cumplidos y
19 Monsálvez Müller (2000). p.15.
86
domiciliado en Argentina. Conforme el Derecho chileno, la capacidad

para ejecutar ciertos actos que tendrán efectos en Chile se rige por la ley
chilena (artículo 15 del Código Civil).
En Chile la plena capacidad se adquiere a los 18 años y en Argentina
a los 21 años (artículo 126 del Código Civil argentino). Suponiendo que el
chileno domiciliado en Argentina, celebra en este país una venta de un
bien raíz que tiene en Chile, esta venta será válida para el ordenamiento
jurídico chileno, pero será nula ante el Derecho argentino dado que el
artículo 6 del Código Civil de ese país dispone que "La capacidad o
incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República.
sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código.
aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país
extranjero"
El conflicto de leyes es negativo cuando ninguna de las legislaciones
concurrentes a la relación de Derecho, se atribuye a sí misma competencia
para resolver el caso. Ejemplo, fallece en Chile un chileno cuyo último
domicilio lo tuvo en España. Conforme la ley chilena la sucesión debe
ser regulada por la ley española conforme así lo dispone el artículo 955
del Código Civil; pero la legislación española por el artículo 9 N° 8 del
Código Civil expresa que la sucesión por causa de muerte se regirá por la
ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera
que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentran.
Se observa, entonces, que ambas legislaciones se niegan competencia
legislativa para conocer del caso planteado.
Desde el punto de visa de la naturaleza jurídica de las normas legales
que entran en conflicto, se clasifican en :
a) Conflicto entre las normas positivas ordinarias de las

diferentes legislaciones;
b) Conflicto de calificación jurídica de instituciones o relaciones

de Derecho en diferentes legislaciones. Esto se produce
87
porque cada ordenamiento jurídico emplea su propia calificación.

Por ejemplo, la existencia legal si bien se produce con el nacimiento
en algunas legislaciones como en la nuestra se funda en la teoría de
la vitalidad; en otras se aplica la teoría de la viabilidad, y
c) Conflicto entre disposiciones de Derecho Internacional

Privado de las diferentes legislaciones, ya que cada
ordenamiento legal tiene su propio sistema jurídico conflictual, lo
que produce el reenvío siempre que acepte que la remisión a un
Derecho extranjero comprende tanto las normas sustantivas como
las de conflicto, es decir, la aplicación del principio de la integridad
del Derecho. Ejemplo: fallece en Chile un italiano cuyo último
domicilio lo tuvo en España. La ley chilena aplica a la sucesión el
Derecho del último domicilio que tuvo el causante al tiempo del
fallecimiento, es decir, España cuyo artículo 9 N° 8, como se dijo,
aplica la ley de la nacionalidad del causante, por lo que siendo éste
italiano la sucesión quedará regida por el Derecho de Italia, cuya
norma conflictual, por lo demás, es idéntica a la española, es decir,
aplica también la ley nacional del difunto.
Por otra parte, sabemos que la solución de un conflicto de leyes le
corresponde, generalmente, efectuarla el Juez aplicando al efecto la regla
conflictual que puede declarar como competente la propia ley del juez (lex
fori), en cuyo caso culmina la misión del Derecho Internacional Privado,
o una ley extranjera, lo que involucra una serie de problemas más por
resolver como: la naturaleza del Derecho extranjero; su conocimiento y
aplicación; la prueba; recursos legales por infracción en su aplicación y
limitaciones, tanto legales como doctrinarias que puedan existir.
En todo caso, universalmente existen ciertos criterios uniformes
o armónicos para solucionar los conflictos de leyes. Así, el estatuto
personal se determina generalmente por la ley nacional, aunque algunas
legislaciones privilegian la ley del domicilio; el estatuto de los bienes
88
hace prevalecer la ley de la situación de éstos; en materia contractual, se

considera como ley aplicable a las formalidades de los actos y contratos,
la del lugar del otorgamiento o celebración, y para las obligaciones y
elementos internos o sustanciales, la ley de autonomía, es decir, la ley
elegida por las partes en virtud del principio de la libre contratación en
el ámbito internacional; por último, el procedimiento queda regulado por
el Derecho del Juez de la causa.
89
CAPÍTULO X
NATURALEZA, APLICACIÓN y PRUEBA DE LA LEY
EXTRANJERA
La aplicación de una ley extranjera puede producirse por mandato de la

propia ley nacional (ejemplo, artículo 955 del Código Civil); de un Tratado
Internacional (Código de Bustamante); de la convención particular o de la
aplicación de los principios de Derecho Internacional Privado.
Pero, cualesquiera que sea el fundamento de la aplicación de una ley
extranjera determinada para solucionar un conflicto de leyes, nos lleva
necesariamente a indagar acerca de la autoridad que tiene esa ley en un
país extranjero, su conocimiento y normas bajo las cuales corresponderá
establecer su verdadero y genuino sentido o alcance.
l. TEORÍAS DE HECHO Y DE DERECHO:
Dos teorías se han formulado para explicar la naturaleza jurídica de

la ley extranjera: considerar su aplicación como un hecho de la causa o
como Derecho.
La primera teoría de considerar la aplicación de la ley extranjera como
un hecho de la causa, corresponde a la teoría inglesa, que se inicia a
propósito del caso Mostyn vs. Fabrigas del año 1774, también considerada
91
en Francia, según la cual la aplicación de la norma extranjera la realiza

el juez sólo a petición de la parte interesada, lo que se explica en que
el juez nacional o del foro, conoce y aplica su propio derecho, y al
aplicar a un caso la ley extranjera le provoca dificultades que pueden
comprometer su posición, lo que es salvable en la práctica. Hoy en día,
las comunicaciones permiten acceder rápida y eficazmente al texto del
Derecho extranjero con la respectiva jurisprudencia y doctrina, lo que
permite al juez interpretar adecuadamente la ley extranjera y su justa
aplicación.
Además, el juez tiene facultades para requerir la opinión de abogados
especialistas en Derecho Comparado, se trata del informe de peritos o en
Derecho. En este informe se consignará el texto de la ley extranjera, los
criterios sustentados por la jurisprudencia y la doctrina.
En países como México, y respecto del Derecho Latinoamericano, en
general, se establece en Tratados Internacionales la existencia de una
Autoridad Central encargada de proporcionar el Derecho extranjero, que
es la Secretaria de Relaciones Exteriores a través de la Consultoría Jurídica.
También están capacitadas para este efecto las Oficinas o Institutos de
Investigaciones Jurídicas de Universidades como la UNAM 20 .
Lo expuesto nos permite concluir que la teoría inglesa no tiene
otra explicación que un afán cómodo y utilitarista, proveniente de las
dificultades de la época para acceder al conocimiento del Derecho
extranjero. Sin embargo, hoy en día esta teoría es aceptada por algunas
legislaciones y jurisprudencia lo que no entendemos, por las enormes
facilidades comunicacionales existentes para acceder adecuadamente a
la ley extranjera.
La teoría de hecho, parte del supuesto que la ley extranjera es Derecho
exclusivamente en el país en que ha sido dictada, perdiendo esa calidad
en otro país diferente porque en el lugar de aplicación no es conocida ni
20 Pereznieto (991), p.278.
92
puede presumirse su conocimiento al no publicarse internamente, como

ocurre con el Derecho nacional.
En el Derecho Comparado, debe destacarse particularmente la situación
producida en México cuyo antiguo Derecho positivo consideraba al
Derecho extranjero como un hecho de la causa, ya que los artículos 284 y
86 del Código de Procedimiento Civil para el Distrito Federal y del Código
Federal de Procedimientos Civiles, respectivamente, expresaban "Sólo los
hechos están sujetos a prueba; el Derecho lo estará únicamente cuando
se funde en leyes extranjeras o en usos, costumbres o jurisprudencia".
Sin embargo, las reformas introducidas a la legislación mexicana en el
año 1988 cambiaron abruptamente el sistema antiguo por uno moderno,
al considerar hoy día el Derecho extranjero como Derecho. Del artículo
14 del Código Civil del Distrito Federal se desprende en forma expresa
que el Derecho extranjero "Se aplicará como lo haría el juez extranjero
correspondiente, para lo cuál el juez podrá allegarse la información
necesario acerca del texto, vigencia, sentido, y alcance legal de dicho
Derecho", es decir, el juez, ahora, debe no sólo aplicar de oficio el Derecho
extranjero sino que, además, debe aplicarlo tal cual lo haría el juez del
país de origen del Derecho, lo que provoca aumentar considerablemente
la facultad interpretativa del juez que debe aplicar este Derecho.
En Francia se continúa apoyando esta teoría antigua de considerar
al Derecho extranjero como un hecho, pero los Tribunales Superiores
ejercen un severo control interpretativo sobre la magistratura inferior. Así,
en el caso Montefiore con Colonia del Congo Belga. la Corte de Casación
francesa, en sentencia del 21 de noviembre del año 1966, señaló que el
juez de la causa había desconocido el sentido claro y preciso del texto
legal extranjero. Es decir, en este país la jurisprudencia cuida que al
Derecho extranjero se le otorgue la interpretación adecuada para su justa
aplicación y sin desvirtuar su genuino sentido y alcance. lo que resulta
peligroso con el criterio inglés de una interpretación amplia e ilimitada.
La segunda teoría de Derecho, que podríamos dominar moderna. se
inclina porque la ley extranjera y la nacional tienen la misma naturaleza
93
jurídica, es decir, constituyen Derecho y, por lo tanto, idéntico valor y

jerarquía.
Se sostiene al respecto que la ley extranjera se aplica por el juez dado
que así lo ordena su ley nacional, lo que equivaldría a considerar al
Derecho extranjero como Derecho incorporado, que corresponde a la
teoría italiana del Rinvio ricettizio que admite dos variantes:
Una variante señala que, la norma de conflicto del tribunal, al designar
la ley extranjera aplicable, cumple, además, con otra función cual es dejar
de ser ley extranjera para convertirse en una norma nacionaL es decir, se
nacionaliza la norma extranjera y, por lo tanto, debe ser interpretada tal
cual se interpretan las demás normas existentes en el Derecho del juez
que la aplica.
La otra posición, impugna este criterio de la nacionalización de la ley
extranjera ° incorporación, inclinándose porque la norma de conflicto
del tribunal lo que realmente hace es crear una nueva norma jurídica en
el sistema, es decir, se transforma en fuente de creación normativa
Pensamos que esta posición, además de ser minoritaria, es más hién
de carácter doctrinaria.
Creemos que la tendencia moderna y mayoritariamente aceptada por
el Derecho Comparado, por la jurisprudencia y la doctrina, es considerar
al Derecho extranjero como Derecho en idéntica situación del Derecho
propio, y su aplicación como tal no se desvirtúa ni se desnaturaliza en
otro país, no obstante el criterio de que deba ser invocado y probado por
la parte que lo alegue.
Se señala por la doctrina, que la expresada tendencia tiene su origen y
tradición en Latinoamérica: desde 1889 con los Tratados de Montevideo,
más tarde con el Código de Bustamante o Código del Derecho
Internacional Privado, aprobado en la 6° Conferencia Americana de la
Habana del año 1928, cuyo artículo 408 dice "Los jueces y tribunales de
cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de
los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se
94
refiere", a lo cual debemos sumar la Convención Interamericana sobre

Normas Generales de Derecho Internacional Privado, hecha en la ciudad
de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día 8 de Mayo de 1979,
suscrita por Chile, cuyo artículo. 2 es más elocuente al expresar "Los
jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar
el Derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo Derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada".
Esta última Convención ha sido ratificada por países como: Argentina.
Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay, por lo que se
vinculan expresamente al criterio o tendencia que estamos comentando.
Por de pronto, Perú y México ya reformaron su legislación interna al
respecto.
Otros países, como Venezuela, Brasil y Argentina se encuentran en
idéntica situación.
En Chile esperamos que este criterio, definitivamente, sea adoptado
en forma expresa ratificando la mencionada Convención y readecuando
la legislación interna a ella, la que, por lo demás, guarda silencio acerca
de la naturaleza del Derecho extranjero.
Argentina modificó el artículo 13 del Código Civil que prescribía que la
ley extranjera es un hecho que debe probarse. Actualmente este artículo
dice:"La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este
Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada,
a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptuándose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por Convenciones Diplomáticas, o en virtud de ley especial".
En España, el artículo 12 N° 6 del Código Civil preceptúa: "Los
Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del
Derecho español. La persona que invoque el Derecho extranjero deberá
acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en
95
la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse

además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios,
dictando al efecto las providencias oportunas".
Igual criterio es sustentado en Alemania y demás países que integran
la Unión Europea, con el alcance formulado respecto Gran Bretaña y
Francia.
Decíamos que en Chile, la legislación no se pronuncia expresamente
sobre el tema, con una doctrina muy contrapuesta y escasa jurisprudencia.
Sin embargo, encontramos una sentencia clarificadora del criterio
adoptado por la Corte Suprema que en sentencia del 31 de mayo de
1966 dijo: "Probada la existencia del texto o norma jurídica extranjera, y
cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla
correctamente, pues si dicha aplicación, que es cuestión de Derecho,
vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la infracción de la
ley nacional, que exige una correcta aplicación de aquél, violaciones que
quedan dentro del ámbito de la casación de fondo"21.
Este es el criterio moderno y que debe ser definitivamente adoptado
por nuestro país en consideración a los siguientes fundamentos: por el
principio del respeto a la soberanía territorial, ya que a ningún país le
agrada que su Derecho sea considerado como hecho en país extranjero;
por la globa1ización y la Comunidad Jurídica Universal de Savigny; el
Código de Bustamante en su artículo 408 y la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, en
el artículo 2, se inclinan por considerar el Derecho extranjero como
Derecho sin perjuicio de su prueba y, por último, además del considerando
trascrito de un fallo de la Corte Suprema, es inevitable señalar que admitir
a tramitación un recurso de casación en el fondo por infracción a la ley
extranjera, involucra reconocer implícitamente que ésta es Derecho, ya
que este recurso sólo procede en los casos de infracción de ley.
21 Fallos del mes N° 90 p. 72.
96
Si somos un país proclive a la integración, integremos también el

Derecho cuya armonización es base esencial en los procesos económicos
actuales.
11. APLICACIÓN DE OFICIO DE LA LEY EXTRANJERA:
En el capítulo siguiente nos referiremos a algunas normas que

explícitamente ordenan la aplicación en Chile de una ley extranjera, lo
que no hace sino ratificar lo expuesto en cuanto a que el ordenamiento
jurídico chileno, se inclina manifiestamente por considerar el Derecho
extranjero como Derecho e inclusive incorporado ya que, al aplicarse
incorrectamente la ley extranjera, se produce de inmediato la infracción
de la ley nacional lo que hace procedente la interposición del recurso de
casación en el fondo.
En consecuencia, el Tribunal está obligado a aplicar la ley extranjera
de oficio en aquellos casos en que su propia ley interna le ordene
aplicar Derecho extranjero, o también en aquellos casos en que la regla
conflictual así lo disponga o se infiere de ella, por la vía interpretativa.
Con todo, lo normal es que, al no exigírsele al Juez el conocimiento
de un Derecho extranjero determinado, corresponda, entonces, que sea
probado.
111. MEDIOS DE PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA:
Para los efectos de la prueba del Derecho extranjero existe bastante

libertad para el empleo de los medios idóneos que se estimen pertinentes,
destacando, por cierto, el informe de especialistas conocido como
97
informe de peritos, la prueba documental, yel requerimiento del Derecho

extranjero a través del exhorto internacional por vía diplomática,
En nuestro Derecho, el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil
establece como medio de prueba el informe de especialistas, al disponer
"Podrá también oírse el informe de peritos: 2° Sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislación extranjera".
Este sistema puede ser solicitado por el propio juez o por las
partes, conforme así lo señala el artículo 412 del mencionado Código
de Procedimiento Civil, y no produce plena prueba ya que los jueces
deberán apreciar la fuerza probatoria del dictamen de los peritos, según
las reglas de la sana crítica.
Sobre la prueba del Derecho extranjero, el Código de Derecho
Internacional Privado, confirmando el criterio que la ley extranjera es
Derecho, expresa en el artículo 408 "Los jueces y tribunales de cada
Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los
demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se
refiere".
El primer medio de prueba al que recurre este Código es el informe de
peritos, ya que por el artículo 409 "La parte que invoque la aplicación del
Derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta
de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación
de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que
deberá presentarse debidamente legalizada".
En ausencia de prueha o que ésta sea insuficiente, el tribunal puede
solicitarla al Estado extranjero por vía diplomática, conforme así lo faculta
el artículo 410 del Código de Bustamante ''A falta de prueba o si el juez
o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrá solicitar
de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de
cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia
y sentido del Derecho aplicable". Cada Estado contratante se obliga a
suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información
98
requerida y deberá proceder de su Tribunal Supremo, o de cualquiera

de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o
Ministerio de Justicia.
Además. se agrega la prueba documental consistente en copia
auténtica de los textos legales y precedentes judiciales. conforme así
lo reglamenta y dispone la Convención Interamericana sobre Prueba e
Información acerca del Derecho Extranjero, suscrita en Montevideo el 8
de mayo de 1979, en la II Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado, ratificada por Chile y cuyo instrumento de
ratificación se depositó ante el Secretario General de la Organización de
los Estados Americanos. con fecha 28 de enero de 1997, fue promulgada
por decreto supremo y publicada en el Diario Oficial del 6 de junio de
1997.
Esta Convención Internacional tiene por objeto establecer normas sobre
la cooperación internacional entre lo Estados Partes para la obtención de
elementos de prueba e información acerca del Derecho de cada uno de
ellos.
La Convención obliga a las autoridades de cada uno de los Estados
Partes a proporcionar a las autoridades de los demás que lo soliciten,
los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia. sentido y
alcance legal de su Derecho.
Por el artículo :3 de la Convención, la cooperación internacional sobre
esta materia, debe prestarse por cualquiera de los medios de prueba
idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requirente como por la
ley del Estado requerido, considerando como medios idóneos para los
efectos de la Convención, entre otros los siguientes:
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de

textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;
b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o

expertos en la materia, y
99
e) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia,

sentido y alcance legal de su Derecho sobre determinados aspectos.
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes están facultadas
para solicitar los informes referidos en la letra c) anterior, pudiendo ser
atendibles aquellas solicitudes de otras autoridades referidas a los medios
de prueba consignados en las letras a) y b) precedentes.
100
".
CAPITULO XI
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN CHILE y EL
RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
La aplicación del Derecho extranjero en Chile constituye un tema

incuestionable y, al efecto, existen dos grupos de normas legales de las
cuales fluyen que es admisible dicha aplicación.
Por una parte, hay un conjunto de disposiciones de Derecho
Internacional Privado internas que expresamente ordenan la aplicación
del Derecho extranjero y, por otra, un conjunto de normas legales que
ordenan la aplicación de la ley nacional o limitan la aplicación del
Derecho extranjero. Esto último involucra que ciertas situaciones jurídicas
no previstas en ellas, corresponderá aplicar el Derecho extranjero y al no
señalar cuál Derecho extranjero, su determinación se hará conforme a los
principios de Derecho Internacional Privado.
Como casos de normas legales internas que expresamente ordenan
aplicar el Derecho extranjero, tenemos:
1) El artículo 955 del Código civil, aplicable a la sucesión por causa

de muerte, que atribuye competencia para regularla a la ley del
último domicilio que tuvo el causante al tiempo de su fallecimiento.
2) El artículo 17 del Código Civil que señala "La forma de los

instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados". Consagra esta norma el principio lex locus
101
regit actum, según el cual las formalidades del instrumento público

son reguladas por la ley del país del otorgamiento.
3) El artículo 1027 del Código Civil ''Valdrá en Chile el testamento

escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad
del instrumento respectivo en la forma ordinaria". También esta
disposición reconoce expresamente la aplicación de la regla locus
regit actum, atribuyendo competencia para la validez formal del
testamento a la legislación del país de otorgamiento del acto
testamentario: y
4) El artículo 80 inciso 10 de la nueva Ley de Matrimonio

Civil expresa "Los requisitos de forma y fondo del matrimonio
serán los que establezca la ley del lugar de la celebración. Así el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer". Esta disposición atribuye
competencia a la ley de la celebración del matrimonio para los
requisitos de forma e internos del matrimonio.
Respecto de disposiciones legales internas que ordenan aplicar la ley

nacional o limitan la aplicación del Derecho extranjero, podemos
citar:
1. Por el artículo 14 del Código Civil "La leyes obligatoria para
todos lo habitantes de la República, inclusos los extranjeros".
Según esta norma legal, que establece el principio de la
territorialidad, toda persona habitante o presente físicamente
en nuestro territorio queda sometida al imperio de la
102
ley chilena. Al contrario, las personas no habitantes de la

República quedan regidas por la ley extranjera respectiva;
2. Conforme al artículo 15 del Código Civil "A las leyes patrias
que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero.
1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad
para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en
Chile;
2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos".
Esta disposición consagra el denominado estatuto personal
restringido del chileno que se encuentra en país extranjero.
respecto de las materias y casos señalados en la transcrita
norma legal. Es decir, la ley chilena se aplica a los chilenos
en país extranjero en cuanto a su estado civil, su capacidad
sólo si el acto o contrato haya de tener efectos en Chile y
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia, respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
Por lo mismo, la capacidad del chileno respecto de actos
y contratos que celebre en el extranjero y cuyos efectos se
producirán allí, queda regida por la ley extranjera y no por la
ley chilena. Lo mismo sucede con las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia de un chileno cuyo
cónyuge es extranjero y sus parientes son extranjeros, que
quedan sujetas a la ley extranjera;
103
3. Por el artículo 16 del Código Civil "Los bienes situados

en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile".
Si los bienes se encuentran situados fuera de Chile quedan
regidos por la ley extranjera de la situación.
4. El artículo 16 inciso 2 del Código Civil faculta a las partes
en país extranjero, celebrar un contrato patrimonial sobre un
bien situado en Chile siempre que el contrato se celebre
valicbmente, pudiendo las partes elegir el Derecho aplicable
a la sustancia y efectos del contrato.
Sin embargo, el inciso 3° del citado artículo 16, corroborando la
aplicación del principio de territorialidad, sujeta a la ley chilena los efectos
de los contratos celebrados en país extranjero siempre que estos efectos
se cumplan o se produzcan en Chile. Por lo tanto, si los efectos de un
contrato celebrado en el extranjero se van a cumplir o producir en país
extranjero, quedan sometidos a la ley extranjera;
Constatada la aplicación en Chile del Derecho extranjero, se plantea
la interrogante acerca de la procedencia o no del recurso de casación en
el fondo, para el caso que se produzca una infracción a la aplicación de
ese Derecho.
Por el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, el recurso
de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada
con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Consecuencialmente,
el recurso es procedente en su interposición toda vez que se vulnere o
viole la ley, se aplique equivocadamente o se le dé una interpretación
errónea.
Obviamente, el recurso de casación en el fondo podrá interponerse
siempre que la ley extranjera sea considerada Derecho y, si el criterio
predominante fuere el de considerarla como Derecho incorporado al
104
ordenamiento jurídico nacional como ocurre en el Derecho italiano y en

alguna importante jurisprudencia en nuestro país, la violación o infracción
de ley extranjera acarrearía de inmediato una clara vulneración a la norma
de conflicto interna o nacional que ordenó la aplicación de esa ley.
Con todo, el recurso de casación en el fondo, sería procedente por las
siguientes motivaciones:
1.- Aplicación indebida o falta de aplicación de una ley competente, e
2.- Interpretación errónea de ley competente.
1.- La aplicación indebida o falta de aplicación de una ley
competente: se produce en los casos que la ley conflictual otorgue
competencia legislativa a la ley de un determinado país, y el juez procede
a aplicar lisa y llanamente la ley de otro país.
En este caso, se pueden observar 3 situaciones precisas:
a. La regla de Derecho Internacional Privado ordena la aplicación de

una ley extranjera y el juez aplica la ley nacional. Por ejemplo,
fallece en Chile un argentino cuyo último domicilio lo tuvo en
Uruguay. Conforme al artículo 955 del Código Ciúl, procede que
se aplique a esta sucesión el Derecho uruguayo y el juez aplica el
Derecho chileno.
b. La regla de Derecho Internacional Privado ordena la aplicación del

Derecho nacional y el juez aplica el Derecho extranjero.
Es el caso de un chileno que contrata en el extranjero y el contrato
producirá efectos en Chile. Se discute en nuestro país la nulidad del
contrato por incapacidad del chileno y el juez en vez de aplicar la ley
chilena conforme al artículo 15 N° 1 del Código Civil, aplica la ley
extranjera de celebración del contrato.
105
a. Por disposición de la regla de conflicto, debe aplicarse la ley

extranjera de un país determinado y se aplica una ley de otro país
distinto.
Por ejemplo: un argentino otorga un instrumento público en Perú
y se impugna en Chile la validez formal del acto. Conforme al artículo
17 del Código CiviL corresponde que la formalidades las determine la
legislación peruana (lex locus regit actum) y el juez aplica la ley nacional
del otorgante, o sea, la argentina.
2.-La interpretación errónea de la ley competente: supone que
el juez efectivamente aplica la ley que corresponde pero le da un alcance
y sentido equivocado. En tal caso, también es procedente el recurso de
casación en el fondo ya que, interpretar erróneamente una ley, constituye
infracción legal.
En el primer caso analizado, de aplicación indebida o falta de aplicación
de una ley competente, se produce más que una violación del Derecho
extranjero una vulneración de la regla conflictual nacional que ordena
aplicar la ley extranjera y lo que "obliga al juez nacional a aplicarla
correctamente, pues si dicha aplicación, que es cuestión de Derecho
vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la infracción de la
ley nacionaL que exige una correcta aplicación de aquél, violaciones que
quedan dentro del ámbito de la casación de fondo·'22.
De esta sentencia de la Corte Suprema se deriva que: si se viola la
aplicación del Derecho extranjero de inmediato se produce la infracción
de la regla conflictual nacional; el Derecho extranjero en Derecho en
Chile y su vulneración hace procedente la interposición del recurso de
casación en el fondo.
En cuanto al segundo caso, referido a la interpretación errónea de la
ley extranjera también constituye infracción de ley y, creemos. que ello
produce vulneración a la norma conflictual la que, no sólo ordena la
22 Fallos del mes. N° 90 Pág. 72
106
aplicación de una ley extranjera determinada, sino que esta ley extranjera
debe aplicarse correctamente lo que equivale a que le juez debe otorgarle
el alcance y sentido genuino correspondiente.
La procedencia del recurso de casación en el fondo es admitida,
sin duda alguna, no sólo cuando la ley extranjera deba aplicarse por
mandato de la ley conflictual interna sino también cuando se vulneran
disposiciones contenidas en los Tratados o Convenciones Internacionales,
las que tienen valor de ley una vez promulgados y publicados en el
Diario Oficial; lo mismo ocurre con la convención particular o el contrato
y la costumbre cuando constituya Derecho.
Con respecto a los Principios de Derecho InternacionaL no incorporados
en forma expresa al Derecho interno de cada país, no procedería la
interposición del recurso de casación en el fondo al ser violados ya que,
como en nuestro caso, no son ley.
Sin embargo, los jueces de Estados Unidos de Norteamérica y de
Inglaterra admiten la procedencia del recurso por violación de Principios
de Derecho Internacional, al considerar a estos Principios tácitamente
incorporados a su Derecho respectivo.
En Francia, antiguamente se aceptaba la procedencia del recurso
de casación en el fondo sólo por infracción de ley ; sin embargo, con
el correr del tiempo se ha aceptado que los Principios de Derecho
Internacional tienen la misma categorización y fuerza obligatoria que
la ley interna francesa, por lo que vulnerar alguno de estos Principios
permite interponer el recurso de casación en el fondo, aún cuando no
constituyen ley propiamente tal.
A este respecto, la Corte Suprema ha expresado que "El recurso de
casación en el fondo no puede ser deducido para revisar doctrinas jurídicas
o principios de derecho público o privado nacional o internacional,
por lo que para que pudieran alterarse aquellas conclusiones por la
vía de casación sería necesario citar como violados preceptos positivos
107
de nuestro Derecho que obligada mente impidieran dejar en pié tales

doctrinas o aforismos"25.
El Código de Derecho Internacional Privado autoriza la procedencia
del recurso de casación en el fondo, al disponer:
Artículo 412 "En todo Estado contratante donde exista el recurso de
casación en el fondo o la institución correspondiente, podrá interponerse
por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley
de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos respecto
del derecho nacional".
Artículo 413 "Serán aplicables al recurso de casación las reglas
establecidas en el capítulo segundo del título anterior, aunque el juez o
tribunal inferior haya hecho uso de ellas".
Finalmente, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo el día 8 de Mayo
de 1979,establece en el artículo 4 que "Todos los recursos otorgados por
la ley procesal del lugar del juicio, serán igualmente admitidos para los
casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes
que haya resultado aplicable".
Recurso de Inaplicabilidad por ley extranjera contraria a la

Constitución
Alguna jurisprudencia, muy escasa, y parte de la doctrina, han

sostenido que el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad
procede sólo respecto de leyes chilenas y no extranjeras.
Creemos que este Recurso también debe proceder respecto de leyes
extranjeras contrarias a nuestra Constitución, como una manera de
preservar el principio de supremacía constitucional y, además, porque
2; Revista de Derecho y ]unspruclencia, T. XXXIII, N° 9 r 10 Sec r, p. 449.
108
el artículo 93 n° 6 de la Carta Fundamental se refiere a todo "precepto

legal" contrario a la Constitución, por lo que no cabe distinguir entre ley
chilena y ley extranjera.
En el supuesto que fuere improcedente el recurso, al juez sólo le
quedaría como alternativa invocar el Orden Púhlico como fundamento
para no aplicar una ley extranjera inconstitucional, debiendo recurrir a
otras fuentes del Derecho para resolver la cuestión.
109

Monsalvez, Aldo - Derecho Internacional Privado Parte 1 Cap 5 A 11

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CAPÍTULO V

DOCTRINAS O TENDENCIAS MODERNAS ACERCA DE LA

a) La primera de estas doctrinas es la Supranacionalista, que ubica al

b) La segunda doctrina o tendencia es la denominada Internista

1:\ Pereznieto (991), p.218.

Para Savigny, el individuo constituye el centro de toda relación jurídica

embargo, posteriormente emerge la teoría de Mancini, basada en la ley

soberano no tienen fuerza ni autoridad fuera de los limites de su dominio,

y, por ende, extraterritoriales como aquellas que regulan el estado civil

que no significa que el juez aplique invariablemente y a todos 10 casos su

Bello aplicó esta tendencia territorialista en el Código CiviL cuyo

La denominada nueva fisonomía del Derecho Internacional

"El Derecho Internacional Privado alcanzó su madurez en el siglo XIX.

1; Pereznieto (991). p.241.

En esta época, y hasta mediados del siglo XX, se utilizó especialmente el

acordadas en Marrakech, en el marco del GATT, Y con la creación de la

Estas características ohligan a modernizar el ramo"ló.

l' Ramírez Necochea (994) p.R7 a 90.

Hemos señalado que, las cuestiones de Derecho Internacional Privado,

1- León Steffens(l986l, p.47.

l. ENUMERACIÓN DE LOS PRINCIPALES FACTORES DE CONEXIÓN:

La nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual, la simple

11. APUCACION DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN EN EL DERECHO

El artículo 15 del Código Civil recurre a la nacionalidad como factor

Los conflictos de leyes en materia de sucesión por causa de muerte son

3. Presencia física o habitación

Este factor de conexión es utilizado en tal sentido por el artículo 14

4. Situación de los bienes

Conforme al artículo 16 inciso 1 del Código Civil, prinClplo de la

5. Lugar del otorgamiento del acto o celebración del contrato

Las formalidades de los actos y contratos son determinadas por la ley

6. Lugar de ejecución del contrato o donde producirá sus efectos

Normalmente, los efectos del contrato quedarán regidos por el

7. Libre contratación en el ámbito internacional

Este factor permite a las partes contratantes, respecto de la sustancia

en uno y otro factor, y aplican las otras circunstancias de conexión para

lB Hamilton Depassier 09(6), P 11.

En el Derecho chileno, al producirse un conflicto de nacionalidad

l. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD EN EL CÓDIGO DE

El Código distingue entre personas naturales y jurídicas:

1.- Conflictos de Nacionalidad de Personas Naturales:

Si el Estado Juzgador está interesado en el conflicto, es decir, si

c. Naturalizaciones Colectivas por Independencia de un Estado:

2.-Conflictos de Nacionalidad de Personas Jurídicas:

Si el Estado juzgador está interesado en el conflicto, debe aplicar su

11. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE DOMICILIO EN EL CÓDIGO DE

Como cuestión previa, es preciso señalar que el domicilio, al igual que

Estos conflictos se producen por la multiplicidad de domicilios que

a) Autonomía de la Voluntad: asocia al domicilio como un elemento

b) Ley Nacional: propugna que el domicilio debe regularlo

hay países como Perú, Uruguay, Argentina, etc, cuyo estatuto

e) Lex Fori: le da competencia a la ley del juez para determinar el

d) Lex Loci: es la ley del lugar donde se invoca o en que la persona

Para un mejor análisis de esta materia, corresponde distinguir entre:

I. EXTRANJEROS PERSONAS NATURALES

En el Derecho chileno encontramos disposiciones legales aplicables a

el Decreto Ley N° 1094 del año 1975 y sus modificaciones posteriores,

11. EXTRANJEROS PERSONAS JURÍDICAS. PERSONALIDAD y CAPACIDAD

1. El Estado y las demás Personas Jurídicas de Derecho Público

Por el artículo .31 del Código de Bustamante. cada Estado contratante,

2. Personas Jurídicas Privadas o de Derecho Privado:

Por el artículo 2 de la citada Convención Interamericana sobre

En ningún caso, la capacidad reconocida a las personas jurídicas