TRATADO de DERECHO PENAL. Tomo 3. Parte Especial. 2022. Sebastian Soler

SEBASTIÁN SOLER
Tratado
de
derecho penal
Parte especial
6” edición actualizada y ampliada
ASTREA
SEBASTIÁN SOLER
Tratado
de
derecho penal
3
Parte especial
Actualizador
JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Doctor en Derecho (Universidad Nacional del Nordeste, Argentina, y Universidad
de Sevilla, España). Profesor extraordinario de la UNNE. Director de las
carreras de Doctorado en Derecho y Maestría en Ciencias Penales de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE.
6* edición actualizada y ampliada
alo
ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTÁ - PORTO ALEGRE - SANTIAGO - ASUNCIÓN
2022
Soler, Sebastián
Tratado de derecho penal / Sebastián Soler
6* ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2022,
t. 3, 1008 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-987-706-431-5 (rústica)

978-987-706-435-3 (encuadernado)
1. Derecho Penal. 1. Título.
CDD 345.001
ISBN 978-987-706-428-5 (obra completa rústica)

978-987-706-432-2 (obra completa encuadernada)
Astrea está indexada como Editorial de Calidad Científica

con Claro Prestigio Internacional (Fondecyt).
1* edición, Parte general (PG), 1940; Parte especial (PE), 1945-1946.

2* edición PG, 1945: PE, 1963.
3" edición PG, 1963; PE, 1970.
4* edición PG, 1970; PE, 1987.
5* edición PG, 1987,
6* edición total, 2022.
(O EDITORIAL ÁSTREA SRL

Lavalle 1208 - (CIOASAAF) Ciudad de Buenos Aires
(54-11) 4382-1880 - 0800-345-ASTREA (278732)
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La edición de esta obra se realizó en EDITORIAL ASTREA,

y fue impresa en su taller, Berón de Astrada 2433, Ciudad
de Buenos Aires, en la primera quincena de septiembre de 2022,
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
ÍNDICE GENERAL
Tomo 3
CaríTULO XXII
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

(Continuación)
S 118. ENTREGAS FRAUDULENTAS Y ESTELIONATO
Generalidades ..00oonnnnnininncononcnnncconccnnnn
canario nano cano canina crac rnnin
IL Fraude en la entrega de cosas debidas coccion:
tb
TIL Formas calificadas ...oonnnninnnnnnnncconnnnncrnncnc
ran ra rca aran rana rara
IV, Estelionato ....ooooconnociniononcnononcnnnnccnnnnncronnnonnan rn crono ronnnnrnnnnncrins Dm
V. Defraudaciones prendarias ecccinonoononononnnrncononncnonnrnororarararanoss 14
VL ISA 16
VIL Fraude a la Administración pública .o.occicininninnononinnnroncranss 19
VILL Vaciamiento de O 20
$ 119. ESTAFAS MEDIANTE DOCUMENTOS
¡CASA 23
IL Defraudar haciendo suscribir documentos .....oomincincncicnnncccns 23
IL. Abuso de firma en blanco ..oooninnnccnnnncccinncccnnnaconcnoncnannccccana
nana 26
IV. Defraudación mediante simulación ....oonnnnniinnnininninicnccninacinnns 33
V. Defraudación por supresión de documento ..ciicncinicinininanannns 36
VHI ÍNDICE GENERAL
VI Explotación de ICADOCOS aranraorscantinacrnienanarrsanrracaras

erase esca arierias 40
VIL Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o empleados ..
VIII Estafa mediante el uso de una tarjeta magnética o de sus datos 46
a) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar coocncconinanoso. 49
b) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o
engaño del legítimo emisor eennrcaaniiinan ÓN 49
c) Uso de una tarjeta falsificada o adulter ada para defraudar . 50
d) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar ....... 50
e) Uso de una tarjeta perdida para defraudar .......... 50
f) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agota-
do el crédito concedido common... 50
2) Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero au-
torizado una vez agotado el crédito concedido .......cimo..
h) Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada ........
i) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada ..
j) Uso de una tarjeta codificada, o instrumento similar pro-
visto de banda magnética, para obtener distintos servicios .. 52
k) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética ..... 52,
IX. Estafa informática ....... 93
S 120. ABUSOS DE CONFIANZA
Generalidades ....ooonnnnonncononcccninannnnn nano nononaninós 9

IL Distintos sistemas legislativos A 56
TL La apropiación o retención indebida ..... 97
IV, Presupuesto de la retención .ccminicinnninnnnncnnnincnnncnincnrocncncccnrnncas 61
CONSUMACIÓN coconoccconcnnnnnaconnnonercnnnn
rra ro nn rnn ren ran r rra nr n nar rrnanerinraras 64
VI Obligación de entregar o devolver 67
VIL Objeto de la retención ...ococionionnnnoninacinonacinoniconananinnnracncncccnrnn
coo 68
VIIL Prescripción anna 69
IX. Competencia .... 69
Administración infiel o fraudulenta ....oonnnnnnnnnnininnnnnnnnnncnnnnnncs 70
XI La rendición de CUentas +ooooooccoccnncccnonnncnnnccconononnnnnccnnnccnnnnnnes 13
XIL Hurto impropio eerarrnnnss 76
XIII Desbaratamiento de derechos ....oooooccnnncnccnncccononinnnnoncnonocinnnnnns 80
ÍNDICE GENERAL IX
XIV. Tipos especiales incorporados por la ley 24.441 ooo... 85

a) Defraudación de derechos c.0mmmmiininnnniiniannis o 85
1) El delito del titular fiduciario 85
2) El delito del administrador del fondo común de in-
VErSiÓN cmo
3) El delito del dador denun contratoo de leasing
b) Ejecución perjudicial de hipoteca y omisión de recaudos
legales ..
1) Ejecución per judicial de hipoteca

2) Omisión de recaudos legales c.ounncicininnnmmmmmmmonsn**s.
c) Omisión de consignación de pago en letras hipotecarias ..
S 121. APROPIACIONES IRREGULARES Y

DESNATURALIZACIÓN DE CHEQUE
Apropiación de cosa perdida cnminiinnnneinnerrrns 90

IL Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito .......... 97
rr. Apropiación de prenda remccncorsocrocrssrerrracerrrrros 99
IV. Desnaturalización del cheque ...ccininionnnninnnninininnrnncnnranininanos 101
Usura .. 105
a) Clases abarcadas . 106
b) Usura SUCeSiVa cmcccconncninncnoncninncronn
rra anrn no ronnrrnr rra 108
109
$ 122. (QUIEBRA
Principios generales ÓN 109

IL MS 110
TIL La causalidad y el sistema de presunciones en el delito de
114
IV. Distintas ÑÍguUTAS cocicncnnnnnnnccnecnncncncan
canon corona caracas 117
Poder de absorción de las figuras de quiebra .....ooioioooo..... 119
VL Quiebra fraudulenta +omonncncnincocnocncenconrnnrenrrrrrono 119
VII Aspecto subjetivo errar ren r carrer rrarrrnris 128
ÍNDICE GENERAL
VIIL La consumación del delito .......ooonnnnicnnnnniccccnnonanicananccnnnano

nao 128
IX. Quiebra CUÍPOSA ccionnicinninanicinnccnnncn
cn rnnnccornnc on rncicc canica 129
Quiebra impropia ..... 132
XI Concurso civil fraudulento ...nnninnnnnnnnnnnncinnnnccnrnirranrr
narran 136
XIL Insolvencia fraudulenta. Momento de realización de los
actos típicos 139
a) Durante el curso de Un proceso ..cimooooos 143
b) Después de una sentencia condenatoria cocinan: 144
XIIL Connivencia maliciosa .ooooonnnnnnnnnnncnnnncccnnnccccnn
canon nnnnnnnnnn 144
$ 123. USURPACIÓN
Principios generales nan ne nan n narra nn nra nc rn nnccrnnninonens 148

IL Despojo rmecicoccicccnonos 149
ITL Presupuesto del despojo ...cicinininnncninnncinnnncncnciricnracnaniccninos 151
IV, La acción ejecutiva ceca. 152
El elemento subjetivo de esta figura c.omocinonoononorinnnorornororoooss 155
VI Turbación de la posesión cecenicicinonionononncnoornnernreracocnnareraroronoos 156
VIL Alteración o destrucción de térMiNOS cococcconccnonconnnnoncninnccnnos 157
VIIL Usurpación de aguas ... 160
IX. Sustracción de agua .m.coco.o... 164
Estorbo del ejercicio de derechos sobre aguas ...icoicioninonos 165
XL Interrupción de un curso de agua rr rre rre rar r rre rr rrrarranens 166
XIL Usurpación de un derecho sobre un curso de agua ...cocc..... 166
XIIL 166
$ 124, Daño
Principios generales eenrranaranennns 167

IL La figura básica y las nuevas tecnologías ..micinnnininiicinnnccnnas 169
a) Daños informáticos icccnnnnciconcccinnnnnnacinanacronn
arar rr caro na rcina 174
b) Venta, distribución, circulación e introducción de pro-
gramas QañiNOS ccomoocionancnrincncnacnoninnccinns 176
ÍNDICE GENERAL XI
Ir. Elemento subjetiVO cccicninnniinnncinnccrncarcrrrrrarinararcrirnc 7

IV. Formas agravadas cocmocncocconnncnnoncconincnnonncnncnnnnoconnoranioncraraznarasa 179
CarítTULO XXXII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
$ 125. PRINCIPIOS GENERALES
El bien jurídico de la seguridad ...ooninicicinnnnincinrnnianinacinoninarano 187

IL EE
rr. Legislación argentina cnminininnnnnncinrerrrrrrrrcarnecarrrrrnrnra 19
S 126. INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
PTAS Y
IL Incendio cnccnnnnnnconnnnccnnncaci
nina canina can n nc cnna ran no cana ra cara rana 199
Ir, NA
IV. Aspecto SUDJEtivO ommcncnicnncnrnnnccnnnrrrncncrnncacioncorrararanorararararara 208
V, Formas agravada rmmmnnnmssrnmsrrrrrrrrarrrrcrrrcrrrrrnranraa 207
vL AN A
VIL Muerte preterintencional eoncnnnannncnnnnrcnnononnanananoncnacanocarn
nn onna nO
VIIL Riesgo para ciertos bienes calificados ...coionicininnnininicinicicraa. 211
IX.
Inundación c.cocncccnnnnnininnancnonononan
on cron aro r rro noria nar crnn or carac rra naar 2 NT
XL Derrumbe de un edificio y desmoronamiento economico. 218
XIL Los restantes Medios ...ccoinnnnnnnnninnincncccnonaranin
cin rnn na cana rana 218
XIIL Peligro de desastrl .oconninininonicnnanincninoninncanirnranarnrcrncararnacaranana 220)
XIV. Entorpecimiento de la defensa por supresión de medios de-
XV. Estragos culposos O)

XI ÍNDICE GENERAL
XVI Fabricación o tenencia de materiales peligrosos bennnnnnninnas 226

XVIL Propagación de procedimientos peligrosos AN 231
XVIII Simple tenencia O acopio ....... 232
XIX. El nuevo artículo 189 bis ............. 233
a) Fabricación, suministro, adquisición, sustracción o te-
nencia de materiales peligrosos ...concinicnninninnnnencno: 233
b) Instrucciones para preparar materiales explosivos ....... 234
c) Tenencia ilegítima de materiales ooo... 234
d) Simple tenencia ilegítima de armas de fuego ............... 235
e) Portación de arma de fuego sin la debida autorización .. 236
f) Atenuante por ausencia de intención delictiva .............. 236
g) Acopio de armas, piezas Y MUNICIONES cocccoononnnnonnnnnanonnos 237
h) Acopio de piezas O MUNICIONES ..occnininnnnninnncninranicnanicininos 237
i) Tenencia de instrumentos para producir armas de fue-
SO, Piezas O MUNICIONES coccononcnnocnncnnoconnncnnoracoconaronnrrinaneos
j) Fabricación ilegal de armas coccion: 236
k) Entrega indebida de armas de fuego +mcccicnnciinicins: 238
1) Omisiones punibles c.ociccinnnninnninncnncnnncnonncnocnacr
coronan 238
S 127. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO

Y DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN
L Antecedentes ....... 239

IL. Naufragioy desastre aÓreO coccioconoonononnncnnenncnnncnnnraricnnenionnoss 241
MI. Creación de peligro para transportes terrestres ooo... 245
IV. Atentados ferroviarios .... 249
V. Atentados contra plantas, conductores de energía y de co-
IMUNICACIÍONES concccconanconanennanononnanonnanonanarononronorronenernonorcnnirnnnns 252
VI. Abandono de Servicio .oooconcnnnnccnnnoconccnnonnncononannccnanann
nc cconnos 254
VII. Accidentes culposos .............
VII. Entorpecimiento de servicios públicos .......mcciommo. 260
IX. Delitos vinculados con el tránsito automotor ...mniinnininnn. 262
a) Conducción peligrosa de un vehículo automotor ......... 262
ÍNDICE GENERAL XIII
b) Organización o promoción de una prueba de velocidad

o de destreza con un vehículo automotor 264
c) Facilitación de la prueba de velocidad o de destreza por
$ 128. PIRATERÍA
264
IL Delito contra la seguridad +omocionnnononocrerrerrrrrrrrrrerenrrrrrrres 266
rr. Distintas ImÍTacciones a.mccoincnnencanonncncinn cian cn rc oran rr ro nrnrnnnnn 267
IV. IN 268
Piratería propiamente dicha c.ccicininnonnonrncmricmnrrrceranenos 268
VL Piratería aÉTea ..oooonoconncnnnccncononecennonernconanenonanonccnnonerecnononernanonos 271
VII Usurpación de comando emroncnonscnaamasrcrrrncrrareros 272
VIIL. Connivencias con PITALAS cococnocnonnonacanonnconcanona
non acon ora con oro nnonnos 272
IX. Equipamiento de buque PÍTALA coccocannncancnnnnonnnonnnonacranonnconanonss 273
274
X1. Forma agravada ccmmninmrnisianensnrannerrrrarrrnrrrrrararnaraninno 275
$ 129. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
Características de estas infracciones ...omocionnccccaninnanicinnnnnss

IL Antecedentes nacionales ....oooononccnconnccccccoonnonnnnnnncnncnnonnanannnnns 716
152]
IT. Envenenamiento o adulteración de aguas potables o ali-

MEntos O Medicinas .....cocccconcononnnnncnncncnccnnnnno
nono non cnccnnanncnnaninns 277
IV, Expendio de mercaderías peligrosas ...o.oooo......
V. Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa ............ 285
VL Formas CUÍPOSAS comicnnncnnnnninnncnncnoncnn
carino canarias 290
VIL. Suministro infiel de medicamentos ...ccninnnninnnninninncnanncininanan 291
VILL Infracciones relativas a estupefacientes mociones: 296
IX. Suministro indebido de estupefacientes ........... 296
XIV ÍNDICE GENERAL
Tráfico ilegal de estupefacientes. La producción o fabri-

cación de productos medicinales en establecimientos no
autorizados del artículo 204 según la ley 26.524 ................. 299
XI. Agravaciones. Los artículos 204 quáter y 204 quienquies
según la ley DO.SLA mocoocanocccononinnnonornconrenoocororoonocansorererrarorennos 303
a) Omisión de los deberes de control y vigilancia .............. 304
b) Venta de sustancias medicinales sin autorización .......... 305
XIL Violación de medidas antiepidémicas ..occoiiionnininnnannocons 305
XITL Violación de leyes de policía sanitaria animal y vegetal ...... 308
XIV. Ejercicio ilegal de arte sanitario ................. 309
XV. Aspectos subjetivos RARE RR Ran ner rana n rn rnr cnn 314
XVL Abuso del título legítiMO ..ooconninnnnnninnnncinnncnoncncaconacananannnnos 314
XVIL Sanción complementaria AN 316
CAPÍTULO XXIV
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
$ 130. ¡LAS DISTINTAS FIGURAS
Concepto de tranquilidad pública coccion.” 317

IL Instigación a cometer delitOS coocccninncnnnncnccnancccnns 320
TL Voluntad de instigaY ..oooonoconininonocononacnonanonnnoconaninoronorornn
oros 321
IV. Hecho determinado .cocoocnnnccnnnnncocnnncnonncconan
cocinan ccoo nc cano no cana 323
V. 324
VL Inejecución del hecho c.occicccincnooninononnesonrsrrnsrrrrrerrrrenss 326
VIL Incitación a cometer delitos o a la violencia. Incitación
pública a la sustracción del servicio militar .......o.oacoonoo... 327
VIIL Asociación ilícita ....nnnnnnnonnnnnionacinonnn
cnn nnaran anar rn arrancan rn ccninn 331
IX. Tomar parte en una asociación eocmcocnnnconcanconencrrcononrnnnonnnos 332
Número mínimo de PArtícipes concmoccnononncnonancnnarnncanonaconnananons 333
XL Propósito colectivo de cometer delitOS .....ociococionnnonaninnnoss 334
ÍNDICE GENERAL XV
XII. CONCUISO cnmccccnnnns 337

XII. Forma agravada ccciionnnncncnnnnoncocecnconncennrancnannoca
nara rana carino 338
XIV. Intimidación pública e incitación pública a la violencia co-
lectiva ............. 340
XV. Apología del delito ......ooncicicniinnnnnanicnnncnninncncncnaniraranincnarananos 346
XVL Otros atentados contra el orden público ...iocicicininninicinicocas: 348
CAPÍTULO XXV
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DE LOS DELITOS POLÍTICOS
$ 131. NOCIONES HISTÓRICAS Y TEÓRICAS
Principios generales AN 349

IL. 351
IL NI 395
IV. Antecedentes nacionales ....ooooncncncconcncnccnnnnnonnno
non nnrcnnannnannni nn 359
CAPÍTULO XXVI
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN
$ 132. TRAICIÓN
La figura DÁSICA comccicinnninnnncinnccnoncccnncrarncrrr

cn rnr co rinncrararaarnno 361
IL SUJOLo AQUÍVO canrancraneercsansanarara
sitrabiabis sor ranrarite ras ddr scaneracatas 363
IL. Modos de comisión ...occccnnccnnnconncocaninnnnannnnn
nn non ncn nano n nana n anne nnnnnss 365
IV. Traición agravada rear 369
Vv. Actos de traición contra un aliado 373
VL Actos cometidos por extranjeros rra
n rara r rr rnnrnnns 3713
XVI ÍNDICE GENERAL
VIL Conspiración ener aran rrr nr innns
VIIL Desistimiento y revelación naaa nni inn
$ 133. DELITOS QUE COMPROMETEN

LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIÓN
Principios generales nro nen re nenino rre nonnnancnnans
IL Provocación de hostilidades o de enemistad internacional ...

TL El agregado de la ley 13.569 ..oooncicionicicionicnconiococnccrnrornceros
IV. Violación de tratados y quebrantamiento de armisticio .......
V. Violación de inmunidades ..oocconnnccnnnicinnnaccnnonccnnn
conca roncncnnccnnos
VI Menosprecio de símbolos de nación extranjera .....ococim.....
VIL Revelación de secretos políticos o militares y espionaje ......
a) Versión de la ley 17.367 coccnicicicininininnnnonocnncoconeccrnrerocanos
b) Regulación actual ..............
VIII Aspecto subjetivo Revelación CUÍPOSA cocciinocinonionooro
rones:
IX, Espionaje propiamente dichO +cocicicinnnonnaccororerocacarroes
Espionaje por intrusión .oconecoonennnencnnenecconencononconnonconnacaninos
XI Asociación destinada al espioNaje cecocnncininnnnoncncererroness
XIL Infidelidad diplomática ..ococoniccnnnonnonnonrcrsrrrrrerrrererrross
XIIL Destrucción de medios de prueba de interés nacional ........
XIV. Sabotaje en tiempo de QUCITA conncccnnoronnnnnornnororarorocononornraronans
CAPÍTULO XXVII
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS

Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
$ 134. REBELIÓN Y SEDICIÓN
Introducción cccccnnnnnninnnccccnnnccnnnnnnnnn
cn nana ornn nn r cane cannnnennn
IL Caracteres generales del atentado político ....ccoiiicnnms....
ÍNDICE GENERAL XVII
Ir. Sistema del CÓdIgO cononocconcnionnarnnicncnrarinirarares 423

IV. Rebelión. Incorporación del artículo 226 biS Won... 424
a) La redacción original del Código de 1921 ooo... 424
b) El texto vigente .cmcinicicnnnnincninnnnncnanacinanaran
coronan aran cnrnanananos 497
c) Amenaza de cometer un atentado al orden constitucio-
nal y la vida democrática ccnnicnnionicnnninnninnanianinncnncaricinns 429
V. Concesión de poderes tiránicos. Incorporaciones de la ley
450
a) El artículo 227 del Código Penal c.ociconninncinnnnocasrrorss 430
b) El delito de continuación en la función pública ............. 432
435
VL Ejecución de actos de autoridad extranjera coccion: 436
VIT. 438
VIIL 439
IX. Menosprecio de símbolos y emblemas. Remisión ............. 443
$ 135. DISPOSICIONES COMUNES A LA REBELIÓN Y LA SEDICIÓN
Exención de pena por desistimiento colectivo .......uoc0oom.o». 443

IL CoONSpiTACIÓN coccoccoconononnncnenncncnncannconnononcrnnnorarnaresrarannc
naco nnncns 448
rr. Seducción de tropas y usurpación de poder .oocicionincnnnonionos: 449
IV. Infracción al deber de resistencia y agravación para jefes y
agentes de la fuerza pública ..ocinnnnninnninnnnncncnnnarininnraninccnranonas 451
Concurso de delitos ......ooooonnccnninncancnccncnccnnnanono
conan nn ccnnanncnnni nn 452
CAPÍTULO XXVIII
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
L. El bien jurídico tutelado cocconcinninnnoonmrorrrrerrraror: 455

XVIII ÍNDICE GENERAL
IL Sujetos de esta clase de delitos ..0oonnnnnnninonncoonnoccccnonononnnonnnoo AD

TL Contenido del título ..oo.onnnnnnnnnicnnnconnococonnnononanono
nono non nnnnr nro. 458
137. ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
Antecedentes legislativos de las figuras fundamentales ........ 459

IL Atentado, resistencia y desobediencia .cciooninonirincrinincanos 461
TL La figura del atentado immer. AB
IV.
V. Presupuesto de la resistencia. Incorporaciones de la ley
a) Atentado a la autoridad militar ..onnnninninnninsmmmmmm.o 472

b) Insubordinación militar .....oonnncnnnnininnconncoccnnococonancninanannna. AB
c) Resistencia a patrulla en zona de conflicto armado ........ 473
VI El ejercicio legítimo de autoridad y la resistencia ................ 474
VIL La acción de este delitO ....oonnnnnnnninnnininnccinnccirinaniroraricarrarinna AB
VIIL Agravaciones del atentado y la resistencia «cnc. ATO
a) Según la ley I1T.567 conicnnninnininnnoninmorienrrrrrern 7D
b) Según la ley ZO donccicinninnnnicinnncnnccrnccccacrcrarnrrrnnaa BZ
IX, Desobediencia .mnnnnnnnnnnnninnn
nro rra AB
AUtOCxXIMICIÓN c.occcccinnncicnninnnn
nana nana ra nnn oran anna rra 85
XI Desobediencia procesal fraudulenta. Violación de normas
instrucciones en tiempo de conflicto armado mciciininnncinns: 487
XIL Atentados leves. Incorporación del artículo 241bis ........... 489
a) Análisis de la figura ..ocninnicinnninnnininnnacinnniniaanacinrncciraranarara. ADO
b) Delitos relacionados con la disciplina militar ................. 491
1) Atribuirse la representación de una fuerza armada ..... 491
2) Levantamiento armado contra el superior ................ 492
3) Motín por insubordinación e infracción al deber de
TOSISONCIA coonnoccccccccnnnicinnnnninarinnnararr
rr rra. ADA
4) Conspiración para la comisión del delito de motín ... 492
O) AravaMtes ceocococoncccnnnonconenonennoncoranoranacncannccronornranaararno ADA
ÍNDICE GENERAL XIX
XIIL Violación de fueros ...nnonicnccnnnonnccnnonano

nono nonnn rn coronar rn ranannar rra 493
XIV. Incumplimiento de deberes procesales cocino” ADD
$ 138. DESACATO
Principios generales .omnicnininninnnininncnnicncnancaririrn

ca rincrananrnncaa ADT
IL Antecedentes del artículo L44 0ooccinnnniniccnnnonannonnnnnnna AQ
IL La acción de desacato occnnonnnnicnnanncnnrnrnnnnnnrrcrn 00
IV. La “exceptio veritatis”, Reforma de la ley 13.569 ............... 506
a) Redacción original ..ccccncnninnnecennnrrinnscorarercnccrararanacrararora. DOG
b) Falsa denuncia +..ncnnconncnnninccinncnnnn rior cr rrnrrnrr cnn carrn cnn DOT
1) Tipificación coiicinnnnnnnnnnnicnccncraranricrraraccrnrcrncaa DOT
2) Relaciones entre falsa denuncia y calumnia .............. 08
139. USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES
Las figuras de este CapítulO cocccininnninnnionnninanacnararnra DOY

IL Usurpación de funciones cmccmononoinnocinccnrncnan
conan canannarararraraza LO
TL Persistencia ilegal en la función ............ A y
IV. Usurpación por extensión. Reforma de la ley 2YI 513
a) Redacción original Wonocnininnnnnnninmccranrcnccnrcaranncranacora. DÍA
b) Usurpación de Mando cnmiicinnncnincacnncarncncncnacorncarrncaa LO
V. Usurpación de títulos u honores. Ejercicio ilegítimo de
una profesión rr LS
$ 140. ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN

DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Concepto genérico de abuso de autoridad cinco... 519

Abuso genérico de autoridad. Incorporación de la ley 25.809 521
a) Artículo 248 del Código Penal ..oociciicicinnonionicnionicararineneo: 2
b) Omisión de inspección cnmenocencroncacionscnncarcrcarannrararnsnora ZO
XX ÍNDICE GENERAL
TL Omisión de deberes. Incorporación de la ley 26.394 ........

a) Artículo 249 del Código Penal ..cocinicnicicinnnnninnnnnicininininnns
b) Maltrato a Un inferioX ...cooocconocccnnonnononccninancnnnno
conan oronanconnns
IV. Denegación de auxilio. Infracciones militares en tiempo
de guerTa omic
a) El artículo 250 del Código Penal Wonccccnniism
b) Incorporación de la ley 26.394 .00ocncicicininininoniicccnnns
1) Primera forma A
2) Segunda forma típica ....
Requerimiento de fuerza contra actos legítimos ........ocoooo....
VI Abandono de Cargo cececcciioononccononoranoronanonornnororenncononacorararacanos
a) Abandono del servicio por autor especial coccion:
b) Infracciones militares al ServiciO ..oooonninninnnanicncicm.
VIL Proposiciones y nombramientos ilegales eenenn rr rnnnen nn rarrnnnrirnanes
a) El artículo 253 del Código Penal c.oocccnicnnnncnmmmm.
b) Infracciones militares en el desempeño de cargos .........
1) Figuras dolosaS ..onccninnnnnnnninccniccrcriccenrrs
2) Figura CUÍpOSA cemcnciccnnninononononacononononcn crac on aroncnricrar cian
$ 141. VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
Caracteres generales cnmmccinninnnssrirarcrrrrirrerirrrracacnsos 941

IL Violación de sellos ....... 541
TL Sustracción e inutilización de objetos custodiados .......... 944
$ 142. CoHecHo
Principios generales ......c0o.o.o...

IL Antecedentes nacionales ...cooonncononccononononononcoonnnnn
cnn nnnnnnnnnnnnos
TL Cohecho pasivo simple. Leyes 16.648 y 25.188 ...uonicocic...

a) Según la ley 16.648 c.coooniccidocicicionnoncconnoncenncrcorocorareronans
ÍNDICE GENERAL XXI
b) Situación actual c.nnonnnnnnninnnninnnnancnonnn or cr nr ro rn ron rra 909

1) Tráfico de influencias pasiVO coccion: 595
2) Tráfico de influencias pasivo agravado commons. 556
3) Tráfico de influencias activO ommmicininccarincrnrcnnnnos 556
4) Tráfico de influencias activo agravado comicios 397
IV. Cohecho pasivo agravado +omcicinininnonos: 397
El cohecho activo. Incorporación de la ley 27.401 ............ 559
a) Según la ley 16.648 ..ooonnicincinininonicnnnonenincnnnananoncnaninanananans 559
b) Situación actual ...oconninnnninncnnncinncncnaninicn crono rnan a ccorccann cines 561
ec) Soborno internacional .nccnnninicnnnnnnaancnc
conan nn nc nc nnnr nor nrnnnnns 562
VL Aceptación de dádivas. Agravante común ......... 563
a) Artículo 259 del Código Penal ..ccocicinicicinnnonininnnininnininacins 563
b) Incorporación de la ley 27.401 ocninicinicinnioninniniaricincaso: 565
S 143. MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Desarrollo ListÓricO .oocnnninnnniniconnninncnonncnn

nn conc co nano nnnnn rn n nn nnncns 565
IT. El concepto de malversación dentro de nuestro derecho .... 567
TL Bienes públicos ecccccocncnnnnncononroncnrcrcrererererererasrarererorarors 568
IV, Bienes equiparados por el artículo 263 ................. 571
Sujeto AQUÍVO ionccccnnnnnonononarinnnnonnnnn rar r nro cnn near rar rnrr nana 974
VI Distintas fÍguTAS cocncinnconnncnnncncnnacanininnonaconrncnraconinoos 979
VIL Aplicación arbitraria de fondos meccocniononinonrimarrrerrros 575
VIIL Peculado ...occnncnncnncnnnnnnnnnncnncncncnnn nono nn nn ron cnn ranenannnnnns 377
IX. Malversación CUÍPOSA cemciionininrioinncararnncrcraciornnsos 983
Demora injustificada de Pago rcecoccininincnnronrrrermserrraress 084
$ 144. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES

CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
Antecedentes .cmmooccononcnnnnocnnononnnan
anar on on rro rnnrrnrnncnnnnes 586
IL El delito de negociación incompatible .....ococ.o..o.. 586
XXII ÍNDICE GENERAL
$ 145. JFEXACCIONES ILEGALES Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Antecedentes histÓricOS ...oconoccinonecicninnnnccencananacnonos 991

IL Antecedentes Nacionales ...oonnncnnnnnincncnnnnnccccnnacncna
nano nccccnnanccnnós 592
TIL, Diferencias entre cohecho y exacción ......... 593
TV. Exacción simple eran nn e rana rar annin rra nera raronans 095
V. Concusión explícita ran r nen nn nn nn rre rrn nr nnn nr rnnr none nnnnenenerrnnarrnnnnnonanos 598
VI Concusión propiamente ica .ooonnnnnncconinicacaninananinonancca
nacio nn 599
VIL Enriquecimiento EÍCILO coconnnconnnccnonacinonrn
crono corn raro rrnn rr rnrn oran 602
a) De funcionarios y empleados ecciocinconicnnoacnnncncrosoess 606
1) Aspectos constitucionales de la figura ...cooconnomosm.m.. 607
2) Tipo objetivo. La acción típiCA cmccicnnoninnninrancirrnincnnos 609
9) El requerimiento s.mearrniscarmsscanarinanunirarorranonrra
raro arararianta 610
4) La prueba
y el secreto cciininnnninincnnninicicnncicncnracinnncninnns 611
5) Sujeto del delito ....oooniicodicidiciciononeniocnnonrannccrcerorererocanos 611
6) Tipo SUDjetivO cocociconconinannnnnoncarnconanoncoronoonarorooraronconaconoss 611
7) Consumación
y tentativa cmcincoonmcrnnrnrnrncrarcararacicanos 611
b) Omisión maliciosa de presentar la declaración jurada pa-
trimonial. Falsedad u omisión maliciosa en la inserción
de datos en la declaración jurada ....cniico.o. 611
1) Primera figura mmcinnininnnecinnnnninnninacinicinaninins 612
2) Segunda ÍIgura ......ocmroonorsccrnrscorensosanenoreriocrrororesransacrnors 612
S 146. PREVARICATO
Antecedentes ..mmmcoicccconnnninnnanininananonccionons 613

IL Bien jurídico tutelado ..ooooncicicinnnnnnnnnnnnocncncnnncononcccncn
corona ciconoss 614
IL Prevaricato del juez y de sujetos equiparados ...oconconiinono
ooo». 614
IV, Aspecto subjetivo errar rnnrrnnenennns 617
V. Prisión preventiva ilegal ...occocincincninonnccnnrmrcecrrrererareos 620
VI Prevaricato de los auxiliares de la JUSTICIA curasonosaniacenaraeraaananons 622
ÍNDICE GENERAL XXIII
S 147. DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
Antecedentes ..cmccoccooconcnincconnnnnnnnnnnnnnncn
cnc rannnn ona nnn rn rr n rare rre 626
IL Denegación y retardo de justiCia ccoo. 627
rr. Incumplimiento del deber de promover la represión ........... 628
$ 148. DENUNCIAS Y TESTIMONIOS FALSOS
Orígenes HistÓriCOS coccion 630

IL Distintas ÍÍgUTAS cimiicinnnnnninncaninncnnirnnn
coronar rr rra rarar aran 632
TL. La figura básica de este delitO coccion: 633
IV. El sujeto activo de este delito .... 634
Contenido de la declaración ..ooinnonnninnininnicinocncoaccancninnccnonos 635
a) Situaciones abstractas ..o.momncnnncninccnanancancnona
corona canonara canoso 636
b) Hechos propios . 636
c) Circunstancias personales cnninininnnnnininicincnicicncinninns 638
VL Autoridad competente y validez formal del acto .....onmccc... 639
VIL La acción correspondiente a este delitO commcncommmmmm. 642
a) Afirmar una falsedad ....ooonnnanininnaninnininnnananrnn rr cn rnrrnnnnn 642
b) Negaro callar la verdad ..ocinnninninnininonicinnnanicinnnininacananinos 643
VIII CONSUIMACIÓN c.oncccnnnccnnnaconenonernn
non rnn ner nn nr enn nene er ener eran ren ncannnes 645
IX. Aspecto subjetivo rara 646
Soborno de testigo. Incorporación de la ley 27,304 .......... 647
a) Según la ley 171.567 coccnicicicinonicininocininanicinccarnnconcnnarararcnoss 647
b) Situación actual. Falso testimonio mediante cohe-
650
c) Artículo 276 bis. Suministro de información falsa ...... 651
XL Denuncia y querella calumniosa y calumnia real ......oicicicoo.. 652
XII Simulación de delito ........ooonorinioninninrononorinnnanann ono rnornnonanrannnos 655
XXIV ÍNDICE GENERAL
$ 149. JENCUBRIMIENTO
Principios generales ...oonnocinonnonononnenronss 658

IL Antecedentes nacionales ...oooncconnccnnonnonncionncconnnnnncnn
nc ronnccinanos 660
IL Presupuestos del delito .............. 662
a) El hecho previo cocinan 663
b) Condición Negativa ccocinoninnnnnnscannrnecrcrncerirercnrnrarnnss 666
IV, Sujeto activo de encubrimiento ....occomo.. 668
Sujetos exceptuados ran rra rara rr nr rar rrnrrnnanns 668
VI Aspecto subjetivo del encubrimiento «iconos: 671
VIL Tiempo y lugar de comisión . 674
VIIL Distintos modos de comisión. Favorecimiento perso-
nal cnc... 674
IX. Favorecimiento real ...oooonnocnnonicnnnoccnooccnnncconcconnnnono
nono connncnnnans 678
Receptación cmo. 680
XI Receptación de cosas de sospechosa procedencia smc... 683
XIL Panorama de la normativa actual ...oononnininnnnnnonnnnnnancconcninnnnns 685
a) Bien jurídico protegido mciccenicincononncrsmerrrrrrsrerrreress 686
b) Presupuestos y condiciones ...... 686
1) Delito anterior ............... 687
2) Ausencia de Participación comenicnonnonnoncoononncnonoraneronanos 690
c) Tipos delictivos ...... 691
1) Favorecimiento personal cerennnarninnns 691
2) Favorecimiento real .oooonnnnnnnnnnnnccnnnnonacccnonnnccccnncnnnn 692
3 Receptación earn narra ranma canes 693
4) Receptación de cosas de procedencia sospechosa .... 695
5 ) Omisión de denuncia ..mnninnnnnnininnicinnnacinicininn
naci 695
6) Ayuda tendiente a asegurar el producto o provecho
del delitO concninnnininnnmmccerrrercnerracnnnnos 696
A) ABravaMtes coocococcnncnnnnconanononororonorono
nono ne reco rrnr cnn nnnrrn nacen 697
1) Gravedad del delito precedente ....oocccnoniinionionsmom.. 697
ÍNDICE GENERAL XXV
9) Ánimo de lucro c.nnnocnnnnnnnninnnanoni no canono nani n ono ran rn ran nr aran n 698
3) Habitualidad del encubrimiento ...oococonnininnnniccinincinnnss 698
4 ) Por la condición del autor ...cooonninnnnnnnnacioncccnncnnonncancnrnncnn 698
5) Cláusula general conocnicicinnoncnnnonnncorncnrncenrnronrnronornroricnnnos 699
e) Exención de pena rmmmccinccinnncrnnnincncanrancanranarrrarnranarncrnnoos 699
f) Encubrimientos de abigeato ..cccinoninconnannoncnnnrnnacnncorenocaranones 700
1) Figura dolosa .cooccccnicinnnconnrnoocrnicerrerrrcnrorararnricnnnos 700
2) Figura CUÍpOSA mmicociconcnnnanincnanononaranonanancnann nani aran aran cncnanos 701
g) Disposiciones relativas a la pena conoci. 702
1) Agravantes genéricas cmmmmoereirernsrarrrrrrrrerararerrrnraos 703
2) Agravante por la calidad del autor i.oioccininininininninns.. 703
3) Extraterritorialidad de la ley penal c.ocncinnninininnn.... 703
S 150. EvAsióN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA
IS 703
TOS
TI. Favorecimiento de evasiÓN ..ccconccoccccnccccnccnonnnnnnnonnncnccnnanncanninos 710
IV. Quebrantamiento de inhabilitación ..ooocnincnnnnicnnnms 712
CAPÍTULO XXIX
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
L El bien jurídico tutelado c.occicininnninnnnnccocccceras

IL. Tipos fundamentales cncocoonnnonenoncnnorncrearercrrnrerrracarirararions
TIT. Antecedentes nacionales ....oonnnnnnnnnoninicnnccconanonnnoncncncconanncananinns
IV, Fabricación, introducción y conservación de instrumentos
falsificadores ....oomcincninnnannnnnann
nro nrno narra nnrrnn rar rr rr rrrrrnnns
XXVI ÍNDICE GENERAL
$ 152. FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,

TÍTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRÉDITO
IL. Falsificación de Moneda ....oomncnnnicinnocnnnnnccinancccrnnarorancrrara

ción 126
IL Objetos tutelados ..ccnicinocionincnincnconcnerncrncicanarcocnacocararoonnrs 1LÍ
TIL. La acción de falsifical ....oooonnnnnnnnnnnnnnnnnnnononnnncccnnncaccnncannnacnnna BD
IV. Otras acciones punibles ....oooccionnnicinnnroninercrrrrenarra 19Ó
V, Cercenamiento y alteración de moneda ..cimocionnrnninrnenrirnrs. 740
VI. Circulación de moneda recibida de buena Í8 ..coccnccncnnncmm. 743
VIL Monedas y papeles EXETAMJETOS concocancnrnanornanornanarncccnnocanaracnora. PAD
VIIL Emisión ilegal W.ociinininininvnvnnnnnnnnnncnrreererrencea TA
$ 153. FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS
L Caracteres generales narran narrar rmac A
IL. Falsificación de sellos oficiales y de estampillas ................... 749

a) Los sellos oficiales ...ooononcccnnonicinniionocornnorrrorancorncrarnroarrnóna LOL
b) Papel sellado, estampillas y efectos timbrados ................ 799
III. Impresión fraudulenta del sello verdadero ..occniidonncimm. 794
IV. Falsificación de marcas y CONEIASeÑñas comiciininnnininaninnanacinnnos 755
V. Restauración de sellos inutilizadoS ....ooonnnnnn..cnnnnnn.connininncicnns 759
S 154. FALSEDADES DOCUMENTALES. PRINCIPIOS GENERALES
L.. Formas genéricas de falsedad ...ononcnicicinonnnnnnanicnnicinarinararacanasa > TOL

IN LoS
a) Medio de perpetuación del contenido ...oocoicinnoicninciono. 709
b) Medio de prueba ecicicionionnnnsnoncninranarncncnrnrnonacononcnananinanos TOD
e) Medio de garantía coocooccncnncocnnancnnancnenrannacoannanrnronearrnnarrnnnas IO
TL Instrumentos pÚblicoS .....cconicicioncionooonecnocrnccorencocercnerenicinonos 770
ÍNDICE GENERAL
IV. Documentos equiparados rr rr
Instrumento privado AN
VL Distintos modos de comisióN ....coniinnnnnnnonanonininnnancnnanno nano nonons
S 155. FIGURAS DE FALSEDAD DOCUMENTAL
Falsificación y adulteración ..cmininnnnininnnnncnnccnncanncancancinos

IL Formación total de un documento falsO ...oo..oonnnnniniiin....
IL Formación parcial de un docUMEento .ooccocconnconnnnonoraninnconnacos:
IV. Adulteración de documento verdadero .ocmcncnicnionionincionnnnnns
Falsedad por supresión O destrucción ecocicocnninnnnocencrerrcncoso
VI Falsedad ideológica. Incorporación del artículo 293 bis ..
a) El artículo 293 del Código Penal coococcnoconinnonnnconerso:
b) Omisión funcional culposa relativa al abigeato ...............
VIL Uso de documento falsO ....ooononinccncnnnninccinnnnnn cnn ran cnoccnonanananos
VIIL Falso certificado Médico mmmmiiinnnnnnnicnnncrrrrnrnnrnnnn
IX. El perjuicio posible coccion
El elemento SUbjetivO coicconnionnnnninrmserrrrerrrererrrrererrrarers
XI. Consumación Y LOMPALIVA conconccnconnononnni non nono non nora cnrrano ron rrr ans
XII.
XIIL Agravación subjetiva rana anar ase rara n nenas aaron rnnnanrnons
XIV. Factura falSa c.ononnnnninnnnnininncccnnoncccnnn
cocoa nan ronca canino nnan cana cnc
XV. Disposiciones comunes a los capítulos precedentes .............
$ 156. FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
Consideraciones generales mommmcsismsrrrrreraos 823

IT. Antecedentes histÓricosS ...oooonnoccccccnccccnccnnnanono
nono ncnocnnonnnannnn nn 824
TIL 825
IV, Ofrecimiento fraudulento de efectos mmm... 829
XXVII ÍNDICE GENERAL
V. Balances e informes falsos. Incorporación del artículo

300 DIS coccnccinccnnnonccicnnans 830
a) Según la ley 17. 567 . 830
b) Perspectiva actual... 832
NARA 834
VL Autorización de actos indebidos. Agregado de la ley 27.346 .. 835
a) Artículo 301 del Código Penal .occonciiciconionnnonionnirrre: 835
b) Organización y explotación de juegos de azaT m.cccnicinnninnnoss 838
VII Transgresiones relativas a facturas conformadas cion. 839
$ 157. PAGO CON CHEQUE SIN FONDOS
Antecedentes + ooocccooooooncnnnncnnnonnnnnoncnncccnnnnnnnnncrrnnonanns 840

IL Los diferentes textos .............. er ar nro rnrrennrrrienass 842
a) Subsidiariedad del artículo 302: y el delito de estafa .. 844
b) Formalidades esenciales del cheque común conoci: 845
c) Cheque posdatado y cheque de pago diferido ...cicicccicicns. 847
TIL Carácter de la infracción ...oonnnnnnnncnnnnconnnnonoconnononnn
nn cnn nncnnnnnnnnnos 849
IV, Las distintas fIguTAS doncocncinnnnnnnnrcnceccnrrcirrnncnnrrcnanininn 851
a) El simple libramiento ..ococnciccnnncnnninnnncnsrarrnorncrcerecrennos 851
b) Imposibilidad legal de pago ccoo 853
c) Bloqueo ilegal o.oconicionninnnnnnononrrrarrrcrrrrrrrrrress 853
d) Formulario ajeno .concicocionannicnnnss 853
V. Controversias en el ámbito doctrinal 0.0... 854
VI Pronunciamientos judiciales .ocooccinoiinonnnoossr: 861
a) Concepto de cheque y sus requisitos for males. Omisión
de la palabra “cheque” en el cuerpo del documento ....... S6l
b) Sobreimpresión de la palabra “cheque” o su aditamento
861
Falta de fecha ccconnnoccccnnconocononnoooonncnnonnnnonnnnnccnnnnnnnnnnnnnnos 862
Ohh a
ATA 863
Cheques postales o de cooperativas de crédito ....ocoiiono: 863
Cheques eN garantía mmmcciccos 863
ut
Plazo para interpelar al librador conc 865

—
osa
ÍNDICE GENERAL XXIX
h) El simple libramiento .micecinnnocnoannmararncarsrrarrarsoos 866

i) Imposibilidad legal de pago ..ocoinnicinininnnicnnininacrincoss 866
j) Bloqueo ilegal .o.oonnocncnionnicinninnnmonccmmnerrrcnerrcncernress 866
k) Formulario ajeno c.mciccinnnnnninnnicceccrcer
cnn 867
CAPÍTULO XXX
DELITOS CONTRA EL ORDEN

ECONÓMICO Y FINANCIERO
$ 158. CONSIDERACIONES GENERALES
El Título XII y su TÚDIICA concniininninnncncnnnncnrinirincncarca

ninia 869
IL Fundamentación +..oococccncnnnnnnnnnnnnn
non cnnnnnn ron cnnnnn nn rr rrnnr rr renace 869
$ 159. LAVADO DE DINERO
870
IL Precisiones terminológicas ..ococnincnnnnoroncirncmrsrencnncarerocnranenos 871
TIL. 876
IV. Procedimiento .oconcnonncnnconinnnnniononconcnonnnrnonnnr
nro cano nn can cnnariarinss 876
a) Colocación u ocultación ..omconcnnninnnnnnnonniancnonanonorncanenccarononos 877
b) Control y cobertura cniicinnanononcnoncerncanrcncnrerrrarnrir aran cacaos 877
c) Integración, reinversión O blanqueo iconos: 877
V. 880
VI Los abogados y el cobro de los honorarios ....ocnnnomncns 883
VII Tipicidad de las CONQUCIAS iocinccinicicnonennaranroninnenicorncrocicararonios 886
$ 160. RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS
L. NA 893
IL. Criterio MOTMALÍVO .mmmernccnnnnnnernnnnn cnn non nr r r a rra rra narnrn 5694
XXX ÍNDICE GENERAL
S 161. MEDIDAS CAUTELARES Y DECOMISO DE BIENES
Introducción ........... 894

IT. Análisis COMPArativO comeciocinononncncnancrnnnronincoronrnrnrarario ro rcnrnraronano 896
$ 162. FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
Introducción c.oncccnccconcnnnnannnn cn cnn conan nr nn rro 897

IL 898
$ 163. ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Introducción ...moonnconnncnnonananononono conan no non oro rnnnernnn nn rar r recen crrarrrs 899
IL Caracterización de la figuTa .ociinninnnnnnnnnnacionincinnanninranicnaniccnnass 889
$ 164. AGRAVANTES
UN 900
IL Situaciones COMPIeNdidaS cconccnconcnconcnnonncorancoroncaroornncorancoronoos 901
$ 165. FIGURAS DEL ARTÍCULO 309
Contenido de la nOrMA ...0oooconnocononononcnononnno

coronan non cnnnn nc rcnnnnncnnes 901
IL Realización de operaciones para alterar los precios ............... 902
TL. Ofrecimiento fraudulento de valores negociables ................. 902
S 166. DELITOS QUE IMPORTAN

UNA INFRACCIÓN A UN DEBER EXTRAPENAL
INtroduCciÓN cooooccoconononoccnncoonncnonnnnncnnnonnnnnnnnn
non nrrnnnn cnn cn nnnnncccans 903
ÍNDICE GENERAL XXXI
IL. Intermediación financiera no autorizada ....ninncnnnninnianinnininnns 904

TL. Captación de abOrTOS cocicicnnnnninnncnccnrercncnnr
coronar 904
TV. 904
$ 167. FALSEDAD EN OPERACIONES CREDITICIAS

O EN VALORES NEGOCIABLES
Introducción conca 904

IT. Tipificación c.ccncninnnnnnoninrnanicianncranss 905
$ 168. COHECHO FINANCIERO
O 905
IT. CaracterlzaciÓnN commccrrencnnononncrnnnnon
ron ron rarrrnrn ren rre rra rara 906
$ 169. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
Introducción ...oonconcninioninananinana no nano ra nonn no ran no canina nera 906

IL. Normativa de carácter genérico cmccicininonnnonncnnenrncarcannnceninras 906
Bibliografía cuicicnioniuinioninirrcrc 907

CaríruLO XXIT
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

(Continuación)
$ 118. ¡ENTREGAS FRAUDULENTAS Y ESTELIONATO
I.. Generalidades. — En el capítulo de las estafas y otras defrauda-

ciones, muchas figuras son dependientes del tipo general de estafa hasta
aquí estudiado.
Varias de ellas incluso no presentan irregularidad alguna y no consti-
tuyen más que verdaderos y propios ejemplos de estafa. La subsistencia
de ellas en la ley como figuras expresas no tiene, a veces, más razón de
ser que el de la tradición histórica. El concepto genérico de estafa ha
ido desarrollándose en la técnica jurídica moderna hasta llegar a un grado
apreciable de exactitud y de generalidad. Las antiguas leyes se veían en la
necesidad de ser casuísticas, porque partían —como la ley romana— de
la idea de que el estelionato puede presentarse bajo un número indefinido
de formas**.
Ese sistema legislativo empírico y casuista no fue superado sino por los
códigos de Francia, de Alemania y de Italia. El propio Código toscano si-
gue un sistema anticuado. En aquellos ordenamientos, muchas de las
figuras tradicionales desaparecen para ser insumidas dentro del concepto
*6 Siempre se recuerda el pasaje de las Partidas donde se dice “non podría ome
contar en quantas maneras fazen los omes engaños los unos a los otros” (Part. VII, ley
VII, tít. XVI,
2 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
genérico. En este sentido, el ejemplo más ilustrativo es el del estelionato;

o sea, la venta de cosa ajena.
En nuestra legislación, en cambio —un poco rutinariamente—, des-
pués de adoptada una definición genérica, no se suprimió una serie de
enunciados correspondientes a las formas tradicionales, siguiéndose el
sistema legislativo español, en el cual la figura genérica (art. 548, inc.
1% Cód. Penal de 1870) se encontraba confundida con otras referentes
a casos particulares. Muchos de estos artículos concordaban a la letra
con los de nuestra ley.
Agruparemos, por lo tanto, en este lugar —alterando considerablemen-
te el orden del Código-—, aquellas figuras que responden fundamentalmente
al esquema de la estafa.
Este sistema es indispensable, en muchos casos, porque la explicación
de las figuras especiales resulta a veces imposible y peligrosamente vaga, si
no se tiene presente su dependencia de la figura genérica. En muchas de
ellas se replantea el problema de diferenciar lo que con toda imprecisión
se llama “dolo civil”, de lo que con mayor inexactitud— se denomina “dolo
penal”, confundiéndolo con el ardid*” (es decir, un elemento de la acción),
con una forma de la culpabilidad*”.
II. Fraude en la entrega de cosas debidas. — La primera de

las hipótesis especiales de estafa es la que se enuncia en el art. 173,
inc. 1 (El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de
las cosas que le entregue en virtud de contrato*? o de un título obli-
gatorio”),
La disposición proviene del antiguo Código Penal español, de igual
redacción, salvo por las palabras “contrato o de”, que aparecen introdu-
cidas en el Proyecto de 1891'%, Tenía razón GROIZARD Y GÓMEZ DE LA
SERNA —por cierto— al decir que esta es una figura esencialmente española,
417 Una vez más recordamos la diferenciación de Romacnos1 (Genesi, $ 1334 y si-
guientes).
418 Con esa confusión, en efecto, comienza GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA la
exposición del primer caso particular (El Código Penal de 1870, VI, p. 105) Sigue el
método propugnado en el texto FoxTÁN BALESTRa, Derecho penal. Parte especial,
p- 505 y ss., y Tratado. Parte especial, VI.
419 El plural “contratos” fue corregido por la ley 11.221.
480 El art. 2%, $ 4%, Tít. S”, del Proyecto Tejedor y el art. 203, inc. 1, del Cód. Penal
de 1887 eran, en efecto, iguales al art. 449 (547) del Código español.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 3
copiada por la mayor parte de los códigos americanos, aunque “no ha

sucedido lo mismo con los de Europa”**", Esta última circunstancia,
sin embargo, debe ponernos alerta acerca de los alcances y el sentido
de la figura**, porque resulta casi absurdo suponer que, cuando el he-
cho aquí definido sea una estafa, resulte impune para códigos tan bien
elaborados.
Se suele citar también como fuentes de esta disposición el art. 295 del
Código italiano de 1890 y el art. 423 del Código francés de 1810**, pero
de inmediato llama la atención que esos hechos, en ambas legislaciones,
están sometidos a una escala penal muy reducida, si se la compara con la
correspondiente a la estafa (hasta seis meses de prisión en Italia y un año
en Francia, según la ley de 1905). La razón de ello está en que la entrega
de cosas distintas por calidad o cantidad constituye un delito autónomo de
fraude contra los intereses económicos de la sociedad*** o bien contra la
fe pública comercial**, lo cual determina que este delito no sea calificado
entre las estafas y castigado gravemente como estas, sino entre los delitos
contra la fe pública. Esto, sin embargo, no impide que de un delito de
fraude en el comercio se pase a una verdadera estafa. La diferencia resi-
de en que, en el fraude en el comercio, el engaño es apreciado objetiva-
mente y surge de la sola discrepancia entre lo debido y lo entregado**,
mientras que para la estafa se requiere siempre el despliegue de un ardid,
de una maniobra tendiente a inducir positivamente en un error.
Si se prescinde de esta distinción con respecto a nuestra ley*”, se
borran los límites de la estafa y se confunden las cosas, de manera que una
serie de actos normales del comercio y de la propaganda son presentados
como defraudaciones sin serlo.
481 GrorzARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de 1870, VI, p. 104.

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182 Una vez más se muestra la utilidad interpretativa de la legislación comparada.
183 Así lo hizo la comisión de 1891 (Piñero - RivarOLa - MATIENZO, Proyecto de
Código Penal para la República Argentina, p. 356). El artículo del Código francés fue
derogado por la ley del 1? de agosto de 1905,
+4 Así, GARRAUD, Traité théorique et pratique, V, p. 432.
185 Manzint, Trattato, VI, p. 291.
186 Manzixx, Trattato, VI, p- 294 y 297: Majxo, Commento al Codice Penale italiano,
TIT, núms. 1355 y 1356.
187 Para interpretar nuestro artículo, GÓMEZ se basaba en la doctrina francesa y la
italiana referentes al fraude en el comercio (Tratado de derecho penal, 1V, p. 250 y ss.),
lo cual puede inducir a error, pues para aquellas legislaciones la estafa era posible, por
cierto, en la entrega de una cosa, pero requería otros elementos.
Obsérvense, en efecto, transformados en estafas los hechos más co-

munes en el comercio. Pedimos al sastre un traje de lana pura; al sumi-
ller, vino añejo; pagamos al anticuario ejemplares incunables; compramos
papel de arroz; ¡y no hablemos de la seda...! La propaganda concluye de
dibujar el panorama.
Analicemos, en primer lugar, lo referente a la sustancia y calidad,
porque en cuanto a la cantidad veremos en seguida que otra disposición
legal contribuye a darle un sentido bastante exacto.
La afirmación según la cual la simple entrega de una cosa distinta
por sustancia o calidad constituye defraudación*”, conduce a la inmediata
necesidad de hacer una serie de distinciones empíricas, para salvar la co-
lisión que se produciría entre esta norma y las disposiciones del derecho
civil que regulan los efectos del consentimiento y la confirmación de los
contratos*%, Es lo cierto que la interpretación que señalamos se opone a
la ley civil, en cuanto esta exige —de parte del que recibe una cosa— cierto
grado de diligencia, de acuerdo con el clásico principio vigilantibus ius
succurrit. Para eso la ley dispone que las cosas vendidas por número, peso
o medida quedan individualizadas como cosas ciertas después que fuesen
contadas, pesadas o medidas por el acreedor (ex art. 609, Cód. Civil; art.
1148 y ss., Cód. Civil y Comercial), quien —si no se le entrega exactamente
lo convenido— puede rehusarse a pagar el precio (ex art. 1426; art. 1083,
Cód. Civil y Comercial).
Para que la ley intervenga protegiendo al acreedor de la obligación
de entregar, es necesario que haya existido algún vicio oculto o disimu-
lado. No es posible entender que la ley penal -que es la protección ex-
trema— intervenga en los casos en que menos tutela merece el negligente.
Recuérdense las exigencias de la ley civil para la anulación de un negocio
por causa de dolo (fraude —ex art. 932, Cód. Civil; art. 272, Cód. Civil y
Comercial-). Si el vendedor ambulante entrega once naranjas en vez
de doce, quéjese contra sí la dueña de casa si no las contó; si entregó fru-
tas ordinarias en vez de frutas finas, quéjese de no haberlas rechazado.
Pero en ninguna de esas operaciones podrá hablarse de estafa por el solo
hecho de que la calidad no corresponda a las intenciones del adquirente,
Para que haya estafa será preciso —aquí también— que se haya engañado
positivamente, y más allá de las apariencias verificables de la cosa, con-
485 Por ejemplo, MaLAGARRIGA, Código Penal argentino, Y, p. 394.

189 Véase GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, VIL, p. 109,
donde advierta las consecuencias de sus propias teorías.
forme con la naturaleza del negocio”. Habrá estafa si una mercadería

de difícil verificación, pero perfectamente individualizada en su calidad
por marcas, precintos o marchamos —particulares u oficiales—, es imitada
mediante la falsificación de esas contraseñas puestas sobre mercaderías
de inferior calidad.
A pesar de las referencias que MORENO hace a la exposición de Gro1-
ZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, aquel advierte perfectamente la necesidad
de que medie alguna forma positiva de engaño*”, — En efecto, se pone el
caso del que vende una tierra de determinada cualidad. Existirá estafa
—observa MORENO- si el vendedor ha esparcido tierra de la clase prometida
en determinados lugares, de manera que, al inspeccionarla, el comprador
se engañe. Lo mismo considera para los casos en los que existen diferen-
cias en cuanto a la extensión.
En síntesis, en esas hipótesis solo podrá hablarse de estafa cuando
—en operaciones ordinarias— el vendedor ha efectuado alguna maniobra
tendiente a inducir positivamente en error al comprador diligente, o cuando
la ley estableció especiales obligaciones de carácter positivo al vendedor,
de manera que la mercadería debe ser genuina por expresa exigencia o
fiscalización oficial.
La segunda de las situaciones se produce, general mente, con algunos
productos de difícil verificación, como ser los remedios. El farmacéutico
está positivamente obligado a no sustituir elementos de una receta. Una
operación de este carácter no solo importa un atentado a la salud, sino
también al patrimonio, cuando es ejecutada con fin de lucro.
También estafaría un joyero que hiciera grabar falsas referencias sobre
el número de quilates del oro vendido.
IIL. Formas calificadas. — La misma característica de maniobra

legalmente calificada reviste el empleo de falsas pesas y medidas, forma
de estafar prevista por el art. 174, inc. 3. Delo expuesto se deduce que se
puede estafar en la cantidad o peso de las cosas —de acuerdo con el inc. 1-,
desplegando un medio engañoso, por el cual el sujeto que recibe lo debido
sea inducido a error por alguna acción distinta de la mera entrega deficiente.
Será preciso, por lo tanto, que la diferencia de peso provenga de algún vicio
290 Conf. CCrimCorrCap, 30/5/1944, JA, 1944-111-263, fallo 3164. Véase espe-
cial mente el dictamen del fiscal FERNÁNDEZ SPEROMI.
491 MorEno, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 200 y 201.
oculto maliciosamente predispuesto. No bastará, por lo tanto, la mera

diferencia de peso derivada de la forma habilidosa y picaresca de pesar
la mercadería.
Pero la ley califica expresamente como maniobra el uso de pesas y
medidas falsas, y considera este caso como una estafa agravada, elevando
el mínimo de la pena a dos años.
Todavía en esta hipótesis, sin embargo, debe distinguirse de la estafa
el mero hecho de entregar menos cantidad por el empleo de medidas in-
exactas. Una cosa es la mera infracción al art. 16 de la ley 845 de pesas y
medidas, y otra es la estafa. Para la existencia de este delito se requiere
siempre el empleo intencional de las pesas, de modo que la estafa no resulta
del mero hecho de haber empleado pesas o medidas inexactas, sino como
lo dice la ley- pesas o medidas falsas; es decir, con conocimiento de la
inexactitud, de manera que el empleo resulte malicioso*”*,
La medida pasa a ser falsa no solo cuando ha sido alterada positiva-
mente, sino cuando el que la usa ha verificado su desperfecto y -a pesar
de ello— la ha seguido empleando.
El fundamento para la agravación de esta figura se encuentra en la
pluralidad de los bienes jurídicos lesionados, pues —además del perjuicio
causado a un comprador determinado— existe una falsedad y el peligro de
que se cause perjuicio a un número indeterminado de personas.
En esta figura el hecho se consuma —lo mismo que en los demás
casos— cuando se produce perjuicio. Así, si el precio fue pagado con
anterioridad, al entregar la mercadería deficiente.
En los contratos de suministros, la maniobra puede consistir simple-
mente en un acuerdo con el empleado recibidor.
La ley, al referirse a la causa de la entrega, menciona el contrato o
un título obligatorio. La donación queda excluida, no porque no sea un
contrato, sino porque no entregar exactamente lo dado no constituye para
el donatario un perjuicio, sino la frustración de una mera expectativa.
De esta forma de estafa deriva otra figura, también calificada —prevista
en el inc. 4 del art. 174—, para “el empresario o constructor de una obra
cualquiera o el vendedor de materiales de construcción que cometiere,
en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto frau-
192 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-219; íd., “Fallos”, 11-220, donde se requiere
prueba de la intencionalidad de la alteración. Fowrán BaLestRA, Tratado. Parte espe-
cial, VI, p. 73; OpbErIGO, Código Penal anotado, nota 892.
dulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los

bienes o del Estado”.
El modo de proceder para esta infracción es, básicamente, el que
corresponde al fraude en la entrega de cosas debidas. Pero esta figura
—referida a contratos de suministros de cosas que van incorporándose
ocultamente a una obra total- participa, en ciertos aspectos, del abuso de
confianza en la ejecución de un convenio preexistente.
La disposición fue introducida por el Proyecto de 1891 sin mayores
fundamentos**, pero —no obstante la parquedad de estos— resulta bien claro
que con ello no se crea una nueva figura de estafa, sino solo una forma
calificada en razón del peligro común para las personas, los bienes o el Es-
tado, circunstancias sin las cuales (según dice la comisión de 1891) “el caso
quedaría comprendido en la disposición respectiva del artículo anterior”.
Ahora bien, el artículo anterior de aquel Proyecto es el que corresponde
al actual art. 173, y esto funda —a nuestro juicio— las afirmaciones que
dejamos hechas con relación al sentido básico de esta figura como una
mera derivación de la del inc. 1.
La especialidad consiste solo en el sujeto activo, que debe ser un
empresario, constructor o vendedor de materiales.
La calificación no deriva únicamente del peligro común, sino también
del peligro para la seguridad del Estado. La agravación en este último
punto puede superponerse con la del inc. 5 del mismo artículo, que requiere
mucho menos que una lesión a la seguridad del Estado para considerar
agravada la estafa, bastando para ello con que se produzca perjuicio pa-
trimonial para alguna Administración pública. Ahora bien, para aplicar
la agravación final del inc. 4, es necesario que el hecho realizado por el
empresario —antes de poner en peligro la seguridad del Estado— haya
dañado efectivamente el patrimonio de alguien, condición sin la cual no
sería posible hablar siquiera de defraudación. Por lo tanto, no vemos la
razón para que se prevean al mismo nivel de gravedad dos circunstancias
que pueden concurrir acumulativamente*”,
En realidad, esa circunstancia debería ser computada como una causal
especialísima de agravación. Cuando un suministro, además de impor-
2 Proyecto de 1891, art. 209, inc. 4. Verlos fundamentos en PIÑERO - RIVAROLA -

MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 166.
49 Ya veremos que, para que un hecho sea encuadrable en la agravante del inc.
5 del art. 174, también debe antes ser estafa. Conf. CS Tucumán, 28/11/1944, LL, 38-
196, fallo 18.776.
tar una defraudación al Estado, importase un peligro para la seguridad

de aquel, resulta evidente que la pena debería ser superior al caso
simple cuando media peligro para el Estado, pero el perjudicado es un
particular.
IV. Estelionato. — Esta designación tradicional para la estafa es

empleada con un sentido mucho más restringido en el derecho civil. El
art. 1178 del Cód. Civil definía este delito diciendo que lo comete el que
hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere
tradición de ellas (cfr. arts. 1008, 1132 y concs., Cód. Civil y Comercial).
El mismo concepto era extendido por el art. 1179 para quien contratare
de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas,
como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiera aceptado la
promesa de buena fe (ver art. 1009, Cód. Civil y Comercial).
Entre las disposiciones especiales del art. 173 del Cód. Penal, el inc.
9 se refiere a una figura de ese tipo.
“El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos
o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare
como propios, bienes ajenos”.
El texto actual presenta alguna diferencia con el anterior (“El que,

recibiendo una contraprestación, vendiere, permutare, gravare o arrendare
bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condición
en que se encuentran”), que se originaba en el del Proyecto de 1960, salvo
en la referencia al arrendamiento y a la permuta*”,
195 Nuestra nota al art. 215 del Proyecto de 1960 decía: “Preferimos esta forma,
porque con ella se destaca que en tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en
consecuencia, no se requiere un ardid positivo, como lo podría dar a entender la expresión
empleada por la ley vigente: “como bienes libres. En este caso, a diferencia del siguiente,
se protege al comprador o contratante último para el caso de que exista contra él un de-
recho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la
garantía sobre los cuales contratara. Conf. art. 45, a, ley 12.962 (decr. 15.348/46)”. La
nota al texto de la comisión —a su turno= decía: “Estelionato. Las dificultades suscitadas
por la interpretación del inc. 9 del art. 173 son notorias, hasta el punto de determinar
una variedad de opiniones difícilmente conciliables, La idea central del nuevo texto
consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar la condición en que
una cosa se encuentra, cuando recibe una contraprestación por el trato que a ella se re-
fiere. El silencio y la ocultación juegan, pues, como el ardid propio de una estafa, ya que
son directamente determinantes de un pago que no se haría si se supiera la verdad. La
Pocas disposiciones penales han dado lugar —entre nosotros— a más

encontrados comentarios y resoluciones, sobre todo por el hecho de que
esta disposición fue reiteradamente aplicada junto con la del hurto,
creándose la figura compleja del hurto-defraudación, construcción de
la cual resultan castigados por defraudación la mayoría de los autores
de hurto, porque la venta de lo hurtado es el proceder casi constante
del ladrón***.
Con amplitud suficiente nos hemos ocupado de este aspecto del pro-
blema al tratar de las relaciones de las figuras entre síen el $ 46, VL. Se
trata de una ingeniosa manera indirecta de castigar a los ladrones que,
en vez de consumir la cosa —tornando irreparable el mal-, la enajenan
(haciendo posible la reivindicación), de manera que el hurto con consumo
tenía pena máxima de dos años y el hurto con venta la de ocho, pena que
se aplicó hasta en casos en los que el comprador había consumido por
mezcla la cosa comprada y beneficiado vendiendo el producto*”. Las
relaciones generadas por la ulterior reivindicación son también estudiadas
en el punto indicado**,
estafa queda consumada entonces, porque se trasmite solo la apariencia de un derecho.

El sujeto activo o bien no podrá entregar lo vendido, o bien podrá hacerlo, pero le será
quitado a la víctima, que en ese momento descubrirá que ha sido burlada”,
196 Es la jurisprudencia de la CCrimCorrCap, 12/3/1936, JA, 55-262; íd., 25/3/1938,
JA, 62-848; íd., 5/6/1939, JA, 68-896; íd., 11/9/1939,
/A, 69-319; íd., 1/12/1939,
JA, 69-322;
íd., 25/2/1944, JA, 1944-111-535, fallos 3289 y 3290, con nota de GoLDsTEIN, El lamado
“hurto-defraudación” y la jurisprudencia; íd., 27/12/1937, LL, 10-461; íd., 28/3/1938,
LL, 10-1083; íd., 6/9/1941, LL, 24-780; íd.. 28/4/1944, LL, 35-442; “Fallos”, 1V-192, 210
y 215; íd., 16/9/1941, LL, 24-70, fallo 12.594: íd., 11/4/1944, LL, 34-629, fallo 17.125:
íd., 28/4/1944, LL, 35-442, fallo 17.610. En el sentido del texto, CCrimCorrCap,
27/8/1954, “Silva”, fallo 36.041. Otros tribunales han resuelto causas con ese mis-
mo criterio (C5 Tucumán, 26/9/1939, LL, 18-887, fallo 9439 —véase, sin embargo, íd.,
10/8/1943, LL, 32-634, fallo 16.220, CFed BBlanca, 26/9/1939, LL, 18-620, fallo
9295; íd., 27/4/1940, LL, 21-405, fallo 10.880; íd., 13/2/1941, LL, 22-643, fallo 11.432;
íd., 1/7/1943, LL, 31-242, fallo 15.547). Sobre el texto anterior del inc. 9 y los casos de
embargo, véase el valioso trabajo de CABALLERO, El embargo y sus efectos en la defrau-
dación del art. 173, 9” del Código Penal.
07 Así, CCrimCorrCap, 3/3/1944, LL, 34-42, fallo 16.777, donde un latero compró
plata al ladrón —por supuesto que a buen precio— y la fundió. El tribunal condenó por
estafa, a pesar de la evidente imposibilidad de reivindicación (la sentencia del doctor
SANTA CoLoMAa y el dictamen del doctor MorExNO fueron correctos). Exacta, en cambio,
la sentencia en CCrimCorrCap, “Fallos”, IV-384.
295 Véase también nuestro voto en el caso CApel Rosario, 18/8/1944, “Lilian Stein
de Blom”, LL, 36-22, fallo 17.862, y JA, 20/9/1944, fallo 3291.
10 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Todos los equívocos generados por esta figura -que comienzan en la

literatura española referente al art. 550%%-_ entre nosotros se agravaron,
porque la redacción en nuestra ley era menos enfática, al haberse apartado
de la expresión “fingiéndose dueño”.
La recta inteligencia de esta disposición solo era alcanzable —en nues-
tra opinión— subordinando su concepto al genérico de estafa. En reali-
dad, el mismo TEJEDOR —por cuya influencia la figura llega a nuestra ley,
teóricamente, entendía las cosas de este modo?”. Lo mismo que en
otros casos, no se trataba en este de una figura autónoma sino ejempli-
ficante. Según sabemos, el nombre mismo de estelionato era aplicado
por los romanos al fraude, y era el título genérico bajo el cual podía
accionarse a falta de otro. En el derecho toscano esa designación era
exactamente lo que modernamente corresponde a la figura de la truffa
o estafa?”
Esa característica de no ser el estelionato moderno ni más ni menos
que una forma posible de estafa, explica un hecho por demás llamativo,
cual es el de que tal figura no se encuentre —a pesar de la tradicional au-
toridad del nomen iuris en todas las legislaciones que han superado en
materia de fraudes el profuso casuismo romano e intermedio, al cual no
se ha sabido sustraer la legislación española en este punto y, por lo tanto,
la que ha recibido esa influencia*,
En su momento, algunos autores advirtieron las dificultades deri-
vadas de entender el inc. 9 como prohibitivo de toda venta de lo aje-
no, de discutida licitud ante la ley civil (ex arts. 1177 y 1329, Cód. Ci-
vil), pero claramente permitida por la ley comercial (ex arts. 450 y 453,
199 E] Código Penal español decía primero “el que fingiéndose dueño de una cosa”
(art. 255), a lo cual, en 1870, se le agregó la palabra “inmueble”, porque —en realidad— no
se sabía bien qué hacer con el artículo (véase GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, dl Código
Penal de 1870, VIL, p. 219; Pacurco, El Código Penal, 11, p. 366). Así quedaba descar-
tada de la legislación española esta manera subrepticia de castigar a los ladrones usada
entre nosotros.
5% “Entre nosotros [la pena], es la misma de la estafa, con la cual se confunde [el
estelionato]” (TejeDOR, Curso de derecho criminal, núms. 469 y 470).
501 Véase Puccion1, 1 Codice Penale toscano illustrato, V, art. 404; CARRARA, Pro-
gramma, $ 2336 y siguientes.
502 Ya lo advierte GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, VI,
p. 2189, quien pone el ejemplo del Código francés y del italiano. Recuérdese que la
figura de la estafa es un producto del siglo x1x, según Mauracn, Deutsches Strafrecht, UU,
p. 265, y WELzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 54.
Cód. de Comercio)"”. La llana interpretación de la letra de la ley penal

parecía conducir a una serie de confusas interferencias entre la ley penal,
la civil y la comercial, dado que la primera aparecería reprimiendo ciertas
operaciones lícitas para las otras leyes, desfigurándose con ello la función
específica de la ley penal y creándose imposibles contradicciones acerca
de la licitud genérica de ciertos actos. Por eso, MORENO y MALAGARRIGA
advirtieron sobre la necesidad de una maniobra engañosa para que pudiera
hablarse de delito?,
Esta figura, en efecto, no podía ser trazada con claridad sin subordi-
narla total mente al tipo genérico de la estafa.
El análisis del inc. 9 mostraba la presencia de todos los elementos
necesarios. No consistía el estelionato en la simple venta de bienes ajenos,
sino en la venta de estos como propios*”, expresión que evidentemente
aludía a la exigencia de un fingimiento, para lo cual será preciso recu-
rrir a algún ardid, Esta exigencia corresponde plenamente al sentido
tradicional de la propia figura española del estelionato. El Proyecto de
TEJEDOR reproducía las enérgicas expresiones tradicionales en las antiguas
leyes españolas (fingiéndose dueño)*”, las cuales —a su vez— la habían to-
mado de las leyes romanas (“si quis forte rem alii obligatam dissimulata
obligatione per calliditatem alii distraxerit” fr. 3, $ 1, D., 47, 20—). No
estaba el delito, por lo tanto, en la simple venta, sino en el fingimiento.
Esa conclusión era reforzada por el análisis de los elementos restantes.
En la estafa, el sentido del ardid está dado por su tendencia a inducir a
error, La calidad de la cosa (ajena, gravada) solo para el iluso comprador
%% MaLacarrica, Código Penal argentino, UL, p. 415; Moreno, El Código Penal y

sus antecedentes, p. 213. Sobre el tema, conf. RisoLía, La venta de cosa ajena.
5% MaLacarrica, Código Penal argentino, IL, p. 415, nota 2; MorExo, El Código
Penal yy sus antecedentes, p p. 215. Piensa lo contrario Gómez, Tratado de derecho ? penal,
IV, p. 290, quien no exige el requisito del engaño.
505 CApel Rosario, 19/12/1935, “Orozco”, JTSF, XIV-423.
506 Jurisprudencia constante de la Corte rosarina desde CApel Rosario, 19/12/1935,
“Orozco”, JTSF, XIV-423 (voto del doctor SoLER); íd., 30/10/1943, “Stein de Blom”, LL,
32-622, fallo 16.212; íd., 6/11/1943, LL, 32-635, fallo 16.220. Además de MALAGARRIGA
y MORENO —ya citados—, requieren expresamente el ardid, García ZavaLía, El engaño
en el delito de estafa, “Jurisprudencia de Tucumán”, X-585, y JA, 45-26, secc. doctrina;
GAvIER, Aplicación de la ley penal y concurso de leyes, p. 63; Ure, El delito del art. 173,
9* del Código Penal, LL, 10-126, y El engaño en el delito de venta de cosa ajena, LL,
14-42, secc, doctrina.
507 Tejepor, Proyecto de Código Penal, p. 425.
puede ser ocultada; no para el dueño, que bien la conoce. Tanto las fuen-
tes romanas como las castellanas se refieren al comprador como víctima”,
Existe, por lo tanto, un error causado por el ardid.
De ese error proviene que el sujeto pasivo se decida a efectuar una
prestación patrimonial constitutiva de un puro perjuicio, consistente en
el precio pagado por la cosa. La existencia de estafa no puede hacerse
depender de sucesos ulteriores, como la supuesta reivindicación de la cosa
sin rescate, porque entonces la consumación del delito ya no dependería
de la acción del imputado, sino de la acción del mismo engañado o de
terceros”, Ya sabemos que en el derecho alemán algunas sentencias,
que han admitido la existencia de la estafa en caso de la entrega de cosa
robada, se fundan en principios de derecho civil totalmente diferentes de
los nuestros”, de acuerdo con los cuales se puede establecer con exactitud
que =suceda lo que suceda después del pago del precio— el comprador de
cosa robada ha sido perjudicado, porque resulta obligado frente al dueño
hasta en el caso de consumo de la cosa en buena fe.
Por otra parte, según lo hemos demostrado (ver $ 46), si se hace fin-
car el perjuicio en la ulterior reivindicación de la cosa por el propietario,
cuando una cosa es adquirida fuera de las condiciones de irreivindicabi-
lidad, es evidente que no puede afirmarse la estafa porque el perjuicio
para el comprador deriva de su propia conducta, al adquirir algo que sabe
expuesto a reivindicación.
El perjudicado por este delito es el comprador”.
28 “Mas si non supiese el comprador que era la cosa ajena cuando la compró” (ley
19, tít. 5, Partida V) “Cuando alguno empeña cosa ajena non lo sabiendo aquel que la
recibe en peños” (ley 10, tít. 13, Partida V).
50% En este sentido, CApel Corrientes, 26/7/1944,
JA, 1944-IV-499, fallo 3676;
CApel Rosario, 10/8/1944, “Lilian Stein de Blom”, LL, 36-22, fallo 17.862, y JA, 20/9/1944,
fallo 3291. La jurisprudencia de la Corte capitalina es en este tema fluctuante (correcta
la resolución de CCrimCorrCap, 27/12/1938, “Fallos”, 1V-384: en contra, íd., 14/3/1944,
LL, 34-42, fallo 16.777).
"10 Véase la fundamentación del fallo del Tribunal Supremo de Berlín del 2 de marzo
de 1917 (3 46, VI, nota 66). Hay algún otro fallo, pero el citado es el más largamente
fundado. En todo caso, la afirmación del perjuicio se basa en el $ 818 del Cód. Civil
alemán acerca del en riquecimiento ilícito. Además, el comprador siempre debe el precio
al propietario, según ese derecho,
$11 CApel Rosario, 10/8/1944, “Lilian Stein de Blom”, LL, 36-22, fallo 17.862,
y JA, 20/9/1944, fallo 3291, y CS Tucumán, 28/11/1944, LL, 38-1195, fallo 18.776;
CCrimCorrCap, “Fallos”, I1V-330 y 378; íd., “Fallos”, V-154; Núñez, ¿Quién es el defrau-
dado en la venta de cosa ajena como propia?, LL, 72-518, nota al extraño fallo de C3"Apel
En el texto vigente resulta particularmente equívoca la referencia

a la venta de cosa ajena. Con respecto a esta, debe observarse lo si-
guiente,
Si para constituir la estafa no basta el hecho de que la cosa sea ajena,
y fuera necesaria la efectiva presencia de un ardid, ninguna razón hay para
que este caso constituya una figura especial, bastando para su punición la
figura genérica del art. 172.
Además, confirmando esa conclusión, el régimen establecido por el
derogado Código Civil para la transmisión de cosas muebles y su reivindi-
cabilidad, con o sin rescate, especialmente cuando se trata de cosas robadas
o perdidas (ex art. 2768 —ver art. 1955 y concs., Cód. Civil y Comercial-,),
torna altamente improbable una estafa en tales condiciones.
Una vez despejado el texto de sus brumas tradicionales, y conside-
rando el hecho desde otros puntos de vista —en particular atendiendo a la
forma de obtener una prestación indebida—, resulta bien posible acordarle
al estelionato un sentido más próximo a la realidad, y que para ello bastaba
tomar más en cuenta las situaciones del antiguo art. 1179 del Cód, Civil,
que las del art. 1178.
En particular se hacía necesario acordarle al inc. 9 un contenido que
no se superpusiera con el del art. 172, y ese fue el objeto del texto que se
propuso.
La innovación fundamental consistía en hacer fincar la estafa en recibir
una prestación callando u ocultando una situación que se sabe dirimente
del trato para la otra parte.
Se trata, pues, de un caso en el cual —a diferencia de los demás— me-
dia un ardid omisivo. En realidad, se da en tal caso una combinación de
facta concludentia y de mentira, que -según dice WELZEL— con frecuencia
se superponen?!?, El sujeto presenta un objeto y recibe por él un precio
que corresponde a la calidad jurídica ostensible o presupuesta, pues la
calidad oculta (litigiosa, embargada, gravada) no altera la apariencia de
la cosa.
En este caso como en otros muchos de comisión por omisión—, existe
el deber positivo de decir la verdad, y el silencio es suficiente para cons-
tituir ardid.
La Plata, 20/8/1953, en el cual se condenó por dos estafas, porque el que estafó la cosa —al
venderla a un tercero— la tornó irreivindicable para el estafado. Con el texto, ÓDERIGO,
Código Penal anotado, nota 867; UrE, Temas y casos de derecho penal, p. 100.
512 WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 54, 1, 1, b, p. 348.
La consumación del hecho ocurre en el momento en que el sujeto

recibe la contraprestación, con entera independencia de lo que después
ocurra.
Una de las razones que más urgente hace la aclaración de esta figura
deriva de la sanción de un régimen especial de prenda con registro. No
es la hipótesis única, pero sí prácticamente la más importante; por eso la
pasamos a considerar en particular, especialmente porque en su momento
la ley 17.567 derogó el art. 44 de la ley de prenda y los ines. a, dl y h del art.
45, al tiempo que modificó el texto del inc. 9.
V. Defraudaciones prendarias. — Con respecto a las cosas pren-

dadas, la sanción de un sistema especial de prenda sin desplazamiento creó
algunos problemas acerca de los cuales no parecían suficientemente claras
ni las disposiciones de la ley ni las opiniones doctrinales. La ley de prenda
con registro (decr. 15.348/1946, ratificada por ley 12.962) estableció como
pasible de las penas de los arts. 172 y 173 del Cód. Penal al deudor que
disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, O
constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre estos como
libres estando gravados (art. 44PP.
La particularidad de este sistema consiste en establecer un régimen es-
pecial para algunas operaciones y alguna clase de cosas (art. 5”), para facilitar
el tráfico comercial mediante una forma extraordinaria de crédito garanti-
zado por prenda sobre cosas que no son depositadas en poder del acreedor,
sino que permanecen en poder del deudor. La operación es registrada”*,
Desde el punto de vista de la ley penal, esta clase de operaciones
puede ser considerada con criterios diferentes. La circunstancia de no
haberse subrayado esa distinción resultó fuente de muchos equívocos.
Esos dos criterios son el del estelionato -que contempla el interés de un
513 Este texto deplorable pertenece -como uno de los primeros— al sistema de im-
provisación legislativa, hecha mediante decretos preparados secretamente e inferidos sin
previo aviso, sistema instaurado durante el gobierno de Perón y mantenido después con
empeño. Obsérvese —apenas externamente— que dice: “las penas de los arts. 172 y 173”,
pero el art. 173 no tiene ninguna pena. ¿Lo citaron para no errarle a la figura? Además,
dice: “que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera” (en singular). En la
otra parte, ¿no está mejor el texto del art. 173, inc. 92 ¿Entendían modificarlo? ¿Sabían
lo que hacían? ¿Qué pasa cuando el vendedor de la cosa prendada no es el deudor, sino
el tercero depositario (art. 2%)?
53M Sobre todo el sistema, Cámara, Prenea con registro o hipoteca mobiliaria.
adquirente engañado— y el que en el Proyecto de 1960 (art. 215) llamamos

“desbaratamiento de derechos” (art. 173, inc. 11, Cód. Penal), que mira la
operación desde el punto de vista del acreedor prendario o—en general— de
un sujeto que tenía sobre la cosa derechos anteriores a la operación. De
esta figura nos ocuparemos en el $ 121. Cuando se establece un derecho
reipersecutorio*%”, el comprador que pagó un precio evidentemente fue
estafado, pues en realidad no adquirió la cosa. En cambio, cuando se
entiende proteger al comprador de optima fides (ex art. 2768, Cód. Civil;
art. 2259, Cód. Civil y Comercial), con el derecho a ser reembolsado, la
figura penal debe estar construida sobre la base de computar el perjuicio
del que deberá pagar el rescate para recobrar la prenda y acaso litigar para
ello. Esta segunda forma delictual es muy diferente de la anterior, porque
sustancialmente consiste en desbaratar o dificultar un derecho que el sujeto
mismo había acordado, obligándose a mantener determinada situación.
Todo esto se encuentra confundido en el texto del inc. 9.
No obstante la deficiencia del texto legal, la ley modificó —dentro de
cierto ámbito— el régimen de reinvindicaciones de las cosas muebles y, en
consecuencia, el art. 41 ya había venido a sancionar como equivalente a un
ardid el simple silencio del deudor que vende callando la calidad de cosa
prendada, perjudicando de este modo al comprador?*”,
A pesar de todo, los numerosos defectos de los referidos artículos de la
ley de prenda demandaban urgentemente una regulación clara de situacio-
nes que, por cierto, no estaban reguladas tampoco por el Código Penal. El
inc. 9 protege al que paga por un derecho ilusorio o imperfecto y el inc. 11
al que sufre la disminución o pérdida de un derecho efectivo. En el caso
de la prenda, al adquirente de la cosa y al dueño de ella, respectivamente.
515 El derecho reipersecutorio fue introducido en la ley 12.962, modificándose para

ello el texto contrario del art. 41. Antes de esa reforma, expresamente el adquirente a
título oneroso no contraía responsabilidad alguna con respecto al acreedor prendario,
516 A nuestro juicio, asiste la razón a Cámara, cuando entiende que la modificación
del texto del art. 41 de la ley no deja dudas sobre el carácter reipersecutorio de la prenda.
En contra, FERNÁNDEZ, Tratado de la hipoteca, la prenda y los privilegios, y SATANOWSKY,
¿studios de derecho comercial, Y, p. 313, entre otros. Fuimos decididos partidarios del
régimen establecido por el antiguo Código Civil en materia de reivindicación de cosas
muebles, que nos parecía el más prudente como protección de la buena fe, pero nos lla-
mó la atención el tono de las censuras dirigidas contra el sistema contrario, y que n adie
advirtiera que el de la ley era un sistema aun más benévolo que el sistema general del
Código Civil alemán y la jurisprudencia del Tribunal Supremo germano, según la cual
el adquirente en todo caso debía la cosa o el precio de ella. Según ese derecho, un
comprador nunca estaba seguro de ser dueño.
VI. Estafa de seguro. — Puede darse esta designación —entre las

formas agravadas— a la figura prevista por el art. 174, inc. 1%.
“El que para procurarse a sí mismo o procurar a%% otro un provecho

ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la grue-
sa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o
cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un
préstamo a la gruesa”.
La disposición fue introducida en nuestra legislación por el Proyecto

de 1891 (art. 209, inc. 1), y llegó al Código vigente sin alteraciones ni
comentarios ilustrativos.
Esta figura merece alguna observación crítica, porque en ella se con-
funden dos criterios perfectamente distinguidos en algunas de las leyes
imitadas (la estafa y el delito de peligro común). Una vez más se advierte
la confusión al relacionar las escalas penales. Para comprenderlo, basta
comparar las antiguas disposiciones del Código alemán y del italiano.
Según este, el hecho era castigado con reclusión hasta un año y, si se conse-
guía el objeto, con la pena de la estafa. Entonces, la destrucción aparecía
como un acto preparatorio de la estafa especialmente acriminado”". Pero,
además, esa ley —en este artículo— se limitaba a considerar simplemente la
maliciosa destrucción de la cosa propia. Si el medio para ejecutarla cons-
tituía un delito de peligro común, ya no era de aplicación ni esta figura ni
esta pena, sino la del incendio o desastre calificado, de acuerdo con el art.
308 del Cód. Penal de 1890, que establecía —por cierto- una pena mucho
mayor que la de estafa y mayor que la del incendio común.
Para el derecho alemán ($ 265, RStGB), el hecho constituía una figura
compleja muy agravada con respecto a la defraudación. Por sus caracte-
rísticas y por su penalidad, la doctrina generalmente no consideraba a este
hecho como una estafa, sino como un delito sui generis?!,
517 Asíla llamaban los alemanes (Von Liszt - Scum1DT, Lelrbuch,$ 140, UL Eser-
MAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 265, 1). Ver VaRELAa, voz “Defraudación por
incendio o destrucción de cosa asegurada u objeto de préstamo a la gruesa”, en Enciclo-
pedia jurídica Omeba, VI, p. 128.
518 En la edición oficial dice “de”, corregido por la ley 11.221.
519 Citaba como fuentes los Códigos italiano (art. 414), holandés (art. 328), húngaro
(art. 382) y alemán ($ 265) de la época.
52 Véase MANZINI, Trattato, VII, p. 374.
521 Conf. Von Liszr - Seumior, Lehrbuch, $ 140, 111; Frank, Das Strafeesetzbuch,
$ 265, L
En nuestra ley, el juego de relaciones no es el mismo. Debe obser-

varse que, cuando existe peligro común para los bienes, en el incendio y
el naufragio, las penas son muy superiores a las fijadas por el art. 174, de
manera que este artículo —cuando se ha creado la situación de peligro
común— resulta siempre desplazado, y solo puede plantearse la cuestión
de su concurso con los arts. 186 y 190.
Para acordar sentido autónomo a la disposición, se hace necesario
afirmar que nuestra ley atiende a la pura destrucción de la cosa, sin que
con ello se cree una situación de peligro común. Se trata de la simple
destrucción de la cosa propia con fin de lucro,
La relación que este hecho guarda con la estafa consiste en que se
simula un siniestro, de modo que aparezca producido el caso fortuito que
determinaba el pago. Es, por lo tanto, un caso de ardid especialmen-
te definido y calificado y —además— alcanzado por la ley penal en un
momento anterior al que ordinariamente se fija como consumatorio de
la estafa.
Según la doctrina italiana, se trata de un verdadero acto preparatorio,
que sería impune en sí mismo, porque —según Manzini- “la creación de
un artificio, sin hacer uso de él no constituye acto ejecutivo de estafa”,
La pena resulta, sin duda, severa; pero los términos de la ley son
claros en este sentido.
El hecho consiste en incendiar o destruir una cosa asegurada. El
momento consumativo, por lo tanto, es sin duda alguna— el del incendio
o la destrucción, sin que parezca fundada la reserva razonable (pero ex-
tralegal) de Díaz, para quien el comienzo de ejecución tiene lugar cuando
se intenta cobrar el seguro??,
Esa acción debe ser acompañada subjetivamente por el fin espe-
cífico de procurarse para sí o para otro un provecho ilegal. El prove-
cho es ilegal por el solo hecho de que se simula la existencia de las con-
diciones que determinan el pago del seguro. No es necesario, en
consecuencia, que se trate de un seguro maliciosamente hecho, o sobre
bienes inexistentes o de valor exagerado”*; basta un hecho que importe
52 MAanzInt, Trattato, VUL, p. 874.

52% Diaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 351. Como el texto,
Gómez, Tratado de derecho penal, UV, p. 296; Fontán BaLEsTRA, Tratado. Parte especial,
VI,p.90. Equívocos, GoxzáLEz Roura, Derecho penal, U, p. 275, y Moreno, El Código
Penal y sus antecedentes, Y, p. 221.
54 Es equívoco sobre este punto MorExo, El Código Penal y sus antecedentes,
V, p. 220,
simular ostensiblemente” las condiciones generatrices de la acción contra

el asegurador o el dador del préstamo marítimo. Es más, aun cuando el
valor de las cosas fuere superior al monto del seguro, subsistiría el delito?*,
porque el provecho es ilegal por el hecho de no ser debido en realidad por
el asegurador. Basta, por lo tanto, como propósito, el de transformar
mercadería en dinero por medio de un siniestro que obligue al asegurador.
La ley comercial fijaba los conceptos de seguro y de préstamo maríti-
mo de manera válida para esta figura (ex arts. 492 y 1120, Cód. de Comer-
cio). A diferencia de otras leyes, para la nuestra esta figura funciona solo
con relación a cosas aseguradas o afectadas a un préstamo marítimo. Es
indiferente que la destrucción recaiga sobre la nave o sobre la mercadería.
Los medios de comisión están limitados al incendio y a la destrue-
ción. El ocultamiento no es suficiente. La sustracción de la cosa podría
eventualmente constituir estafa, cuando se reuniesen las condiciones de
este delito.
El sujeto activo de este delito puede no ser directamente el propietario
de la cosa asegurada ni el asegurado mismo. La ley se refiere al que obra
para procurar un provecho ilegal, sea para sí o para otro. Pero como el
provecho debe consistir en el cobro del seguro, es preciso que uno de los
dos sea beneficiario del seguro y que el autor inmediato conozca la condi-
ción y obre con el fin específico, aunque el beneficiario ignore la falsedad
del siniestro. En este último caso, el autor del siniestro se sirve del ase-
gurado como instrumento doloso. No es propiamente un caso de acción
mediata (ver $ 54, Il y V), porque el hecho se consuma por el siniestro y no
por la acción judicial inocentemente intentada después por el asegurado.
Con relación al concurso de delitos, debe observarse que, cuando el
fin ha sido logrado, cobrado el seguro o liberada la obligación del préstamo
a la gruesa, no es posible afirmar la concurrencia con estafa, pues el hecho
menor de intentar el engaño está reprimido con una escala penal mayor
que la estafa misma*”, que solo representaría el agotamiento de un delito
ya consumado.
32 Este carácter ostensible del incendio es el que en teoría funda su incriminación

como acto objetivamente inequívoco, aunque no justifica el monto de la pena fijado por
nuestra ley.
52 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 265, 11, EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG,
Das Reichs, $ 265, 2.
527 Esta es la opinión de Von Liszr - Scumibr, Lelebuch, $ 140, Dl; EBERMAYER -
LoBE - ROSENBERG, Das Reiclrs, $ 265, 1, y FRANK, Das Strafgesetzbuch, $ 265, I; en contra,
HonIG, Straflose Vor- und Nachtat, p. 634, nota 3.
Esta solución coincide con la de la ley alemana, con relación al delito

de estafa, porque las penas son en ambas superiores a las de este último
delito. Pero cuando el hecho constituya delito de peligro común, las
penalidades muy superiores de ese capítulo desplazan la figura del art.
174, inc. 1. Si por medio de un delito de peligro común se consuma una
estafa —es decir, se logra el cobro del seguro—, existirá concurso real, pero
no ya con el art. 174, sino con el 172, porque la apreciación del peligro
hecha por aquellas disposiciones más severas contiene (y supera) a la de
dicho art. 174.
La ley de contrato de seguro 17.418, de 1967, no sufrió modificaciones
con la sanción de la nueva legislación civil y comercial, aunque los contratos
de seguro podrían tener cierta equivalencia con los contratos de adhesión
(art. 984 y ss., Cód. Civil y Comercial) o de consumo (art. 1092 y siguientes).
VIL Fraude a la Administración pública. — En función del inc.

5 del art. 174, es objeto de sanción “el que cometiere fraude en perjuicio
de alguna Administración pública”.
El delito se caracteriza porque el fraude empleado por el autor se
dirige a perjudicar el patrimonio de una Administración pública, siendo
motivo razonable para agravar la pena la calidad del sujeto pasivo. El
delito consiste en cometer fraude; esto es, mediante una estafa o un abu-
so de confianza (vale decir, valiéndose de la conducta descripta en el art.
172 o bien de alguna de las defraudaciones previstas como abusos de con-
fianza en el art. 173). Sin embargo —a nuestro modo de ver—, no se trata
de una agravante autónoma o común que haya sido establecida expresa-
mente para las demás figuras de defraudación, ni tampoco de una figura
especial, sino que, cuando la estafa o el abuso de confianza han afectado
los intereses económicos del fisco, la pena podrá mensurarse conforme
con esta razón y dentro de los límites punitivos del delito de que se trate.
Dicho de otro modo, el tipo legal solo tiene incidencia en el aumento de
la pena de las demás figuras de defraudación cuando el sujeto pasivo es la
Administración pública.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un empleado o un
funcionario públicos. Sujeto pasivo es la Administración pública, expre-
sión que abarca tanto al Estado nacional como al provincial y municipal, y
dentro de él a las entidades autónomas o autárquicas; en suma, a toda enti-
dad dotada de personalidad de derecho público. El objeto del delito son
los bienes de pertenencia de la Administración pública. El perjuicio a
estos debe ser de naturaleza patrimonial, quedando excluida la infrac-

ción cuando el daño recae sobre otros intereses del Estado (p.ej., su
reputación o prestigio). El delito se consuma con la lesión al patrimonio
del Estado.
VII. Vaciamiento de empresas. — En el delito contemplado por

el art. 174, inc. 6, el bien jurídico protegido es la “propiedad”, cuya de-
valuación en sentido económico se produce como consecuencia de las
conductas defraudatorias propias del vaciamiento empresarial.
“El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un

establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o
destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere desapare-
cer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de
capital”. [Inciso incorporado por ley 25.602, art. 29]
El delito de vaciamiento de empresa es un tipo de abuso de confian-

za que requiere, como presupuesto, la existencia de una “empresa”, cuyo
normal desenvolvimiento se afecta con posterioridad a su constitución,
mediante las conductas previstas en el tipo legal. De aquí que en ninguna
de las hipótesis descriptas en el tipo incluso en la modalidad defraudato-
ria— pueda imaginarse la idea de un fraude inicial (propio de los tipos de
estafa) como elemento nuclear del delito.
La dinámica del delito requiere la concurrencia de ciertos presu-
puestos que son previos a la acción: a) la existencia de una “empresa u
organización empresarial”, b) que esa unidad organizativa se encuentre
funcionando “normalmente” —vale decir, que al momento de la realización
de la acción típica se encuentre desarrollando sus actividades de manera
normal, de acuerdo con el giro habitual de sus negocios—, y c) la exis-
tencia de una “relación jurídica crediticia” válidamente constituida entre
el deudor y el acreedor. El delito se caracteriza (a diferencia de otros
delitos patrimoniales —p.ej., delitos de apoderamiento de una cosa aje-
na—) por el hecho de que las acciones típicas recaen sobre cosas, bienes,
productos o valores económicos de una empresa de pertenencia del sujeto
activo, sea este una persona individual o un grupo societario. Se trata
de conductas que afectan el propio patrimonio del autor, pero inciden
—y de aquí el perjuicio económicamente evaluable— en el patrimonio de un
tercero, que son los sujetos pasivos acreedores de las obligaciones asumi-
das por aquel.
El delito está construido sobre la base de diferentes clases de acciones

típicas.
a) Afectar el normal desenvolvimiento de un establecimiento o ex-
plotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la
prestación de servicios. Se trata de una alteración o perturbación del
desarrollo normal de las actividades empresariales. No es suficiente,
para la concreción típica, una afectación de las actividades que se presenta
como consecuencia del riesgo normal en la vida de los negocios, ni tampoco
es indispensable que se llegue al extremo de la ruina de la empresa o a
la quiebra definitiva de su actividad comercial, industrial, agropecuaria,
minera o de servicios. Basta con que el accionar del autor “afecte el
desenvolvimiento normal” de la empresa; es decir, su actividad habi-
tual, corriente, propia de las reglas normales que están impuestas por
la naturaleza misma del negocio. La conducta típica puede llevarse a
cabo por cualquier “medio” —material o jurídico— para lograr los fines
propuestos. El objeto de la acción es, en general, la empresa, aun-
que en ciertos supuestos como los que se describen en el párr. 2”— la
norma enuncie específicamente los objetos sobre los cuales debe recaer
la acción típica (materias primas, productos, máquinas, equipos u otros
bienes de capital).
b) Destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente
disminuir el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza,
máquinas, equipos u otros bienes de capital. En esta segunda modali-
dad, las acciones típicas son —al mismo tiempo- “acción y resultado”, las
cuales (en todas las hipótesis previstas) deben producir la afectación del
objeto protegido. Se trata de actos materiales y jurídicos que conducen
a la lesión de la cosa objeto del delito, sea esta la afectación del normal
desenvolvimiento empresarial o bien la inutilización o desvalorización
de objetos o bienes que constituyen el capital activo de la empresa en su
cuantía económica. La acción no repercute sobre la materialidad de la
cosa, sino en su valor como entidad; es decir que se afecta su “patrimonia-
lidad”, aun cuando ello demande o sea la consecuencia de una afectación
física de ella.
Las conductas que afectan materialmente los objetos protegidos o
disminuyen su valor se pueden llevar a cabo por diversos medios (destruir,
dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuir el valor
de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos
u otros bienes de capital). Se trata de medios materiales o físicos (p.ej.,
22, TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
destruir o esconder la cosa) y jurídicos (transferencia dolosa a un tercero

del derecho sobre la cosa) que producen la disminución del valor del acti-
vo de la empresa; en suma, de su patrimonio como prenda común de los
acreedores. La disminución del valor de los bienes de capital debe ser
fraudulenta; esto es, que se debe realizar mediante acciones engañosas o
simuladoras respecto de la situación jurídica del bien (p.ej., constituyendo
ficticiamente un gravamen sobre la cosa). Quedan comprendidas en la
disposición la enajenación real, la fraudulenta y la simulada, pudiendo
dichos actos de fraude estar relacionados con la totalidad del patrimonio
o solo con una parte de él. El objeto del delito está constituido por la
empresa misma y por los bienes que integran el activo de la organización,
pudiendo consistir en bienes muebles o inmuebles, créditos, derechos o
valores (bienes materiales e inmateriales). En la segunda modalidad
comisiva se describen objetos específicos de protección, que son las mate-
rias primas, los productos de cualquier naturaleza, las máquinas, equipos
u otros bienes de capital. En suma, son todos bienes que integran el
patrimonio de la empresa, cuya destrucción, ocultación, desaparición o
disminución de su valor constituyen típicos actos de vaciamiento.
Sujeto activo solo puede ser quien represente algún nivel jerárquico
en el ámbito de decisión o disposición de la empresa —director, gerente,
integrante del consejo de administración, etc.—, pues solo quien tiene un
poder de esta naturaleza podría realizar las acciones típicas (vale decir,
afectar el normal desenvolvimiento de la organización o ejecutar ciertas
conductas sobre los bienes que constituyen el patrimonio de la empresa).
Sujeto pasivo es el acreedor de la empresa, quien es el titular del bien jurí-
dico protegido. — El delito es doloso, de dolo directo, pero el tipo requiere
—además— un obrar “malicioso” del autor. Esto significa que el tipo exige
un elemento subjetivo específico distinto del dolo, que trasciende a él, y
se concreta en la finalidad que el autor persigue con la acción (lograr
el resultado típico —esto es, la afectación del patrimonio de la empresa
mediante los actos descriptos en la norma—). Tratándose de un delito
de resultado material, mixto alternativo, su consumación coincide con el
perjuicio económicamente evaluable del patrimonio del acreedor, que se
verifica en el preciso momento en que quedan frustradas las expectativas
patrimoniales frente al vaciamiento empresarial provocado por el autor.
En consecuencia, la tentativa resulta admisible, así como todas las formas
de participación criminal. El delito se agrava si el culpable fuera emplea-
do o funcionario público, acumulando la pena de inhabilitación especial
perpetua a la de prisión que correspondiere.
$ 119. JESTAFAS MEDIANTE DOCUMENTOS
Il. Generalidades. - Dentro de la larga serie de previsiones espe-

ciales del art. 173 se destacan cuatro incisos, en todos los cuales la acción
definida se caracteriza por contener —como medio— una falsedad o una
simulación documental (incs. 3, 4, 6 y 8). Unas veces el hecho consiste
en una falsedad material; otras, en una falsedad ideológica. Unas figuras
responden exactamente al tipo de la estafa, caracterizándose tan solo por
el medio; otras, en cambio, contienen elementos del abuso de confianza.
A pesar de esta última circunstancia, consideramos oportuno agrupar
todas esas infracciones bajo una sola denominación, porque en casi todos
los casos existen los mismos problemas, especialmente con relación a los
hechos de falsedad instrumental*?,
IL. Defraudar haciendo suscribir documentos. — El inc. 3 del

art. 173 castiga al “que defraudare, haciendo subscribir con engaño algún
documento”. Esta disposición proviene directamente del ordenamiento
español (art. 452, inc. 3%, Cód. Penal de 1848, y art. 548, inc. 7, Cód.
Penal de 1870)”.
En pocos casos resulta más claro que en este el carácter de estafa
pura y simple. El mismo GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA piensa que esta
disposición no llena ninguna necesidad, porque el hecho está comprendido
dentro del concepto general". También PacHEco se pronuncia en el
sentido de que la acción aquí definida es la de estafar?!
2 En particular sobre estos temas, DE BENEDETTI, Abuso de firma en blanco, “Re-

vista de Ciencias Jurídicas y Sociales”, n* 41, 1944, p. 156; Cousiño Mac Iver, La falsifi-
cación de instrumento privado, “Revista de Ciencias Penales”, t. VIT, 1944, p. 11; Ramos
Mejía,
Abuso fraudulento de firma en blanco, JA, 1943-11-231, y Defraudación mediante
uso de documentos falsos, JA, 1943-1-245; GUELPERIN - Lon1, voces “Defraudación por
otorgamiento de contrato o recibo”; “Defraudación por suscripción de documentos”, y
“Defraudación por sustitución ocultación o mutilación documental”, en Enciclopedia ju-
rídica Omeba, V, 132, 157 y 140, respectivamente; DE BENEDETTI, voz “Abuso de firma
en blanco”, en Enciclopedia jurídica Omeba, 1, p. 119.
52% TEJEDOR se limita a citar a PacHECO, cuyo comentario sobre este inciso no es
muy extenso.
330 GRroIZARD Y GÓMEZ DE La SERNa, El Código Penal de 1870, VII, p. 196 y 197.
53 PacnEco, El Código Penal, UI, p. 362 y 363.
El análisis de las expresiones no deja duda sobre esto; es necesario un

engaño, que el engañado suscriba por error un documento y —además— que
se defraude, que se perjudique el patrimonio de alguien, dado que este es
(según sabemos) el sentido del verbo “defraudar”.
No obstante esto, entre nosotros, GONZÁLEZ RoURaA (sobre la base
de una rebuscada selección de opiniones de Pacurco) ha sostenido que
este delito queda consumado por la sola obtención de la firma**, opinión
que entre nosotros ha tenido particular fortuna?”, y que ha llevado in-
cluso a afirmar que esta defraudación y la del inc. 4 constituyen un delito
formal**, Esta tesis es inaceptable y su gravedad no se disimula por la
transformación de la estafa en un delito de peligro, afirmación que también
hemos rechazado.
Ya hemos dicho (véase $ 117, XL, y -en especial- nota 457) que —a
nuestro juicio— la confusión proviene de identificar esta situación con la
del que se apodera de documentos de crédito de los que el perjudicado es
titular. Si Cayo, con ardides, se hace entregar los títulos de renta de Ticio,
por cierto que lo ha estafado, porque Ticio no puecle cobrar, y entonces lo
ha perjudicado positivamente. La situación no cambia por el hecho de
que, en vez de títulos de renta, sean acciones o simplemente pagarés que
a Ticio le han firmado sus deudores. Tampoco cambia el caso cuando
Cayo —fingiéndose Ticio- se hace extender a su nombre el conocimiento
de una mercadería, que es el caso resuelto por la Casación belga citado
por RIVAROLA y que ha inducido en error?”,
Obsérvese que en esos supuestos se dice que la estafa se halla con-
sumada, porque el perjuicio está consumado del mismo modo que lo está
582 ConzáLez Roura, Derecho penal, 1, p. 261 y siguientes. No es esta la parte

más brillante de Pacneco —dadas las deficiencias de la ley española=, pero la interpretación
de GonzáLEz Roura es evidentemente forzada in malam partem.
583 La comparten Gómez, Tratado de derecho penal, IV, p. 265; MALAGARRIGA, Có-
digo Penal argentino, Il, p. 405; MoLIxariO, Derecho penal, p. 550; Moreno, El Código
Penal y sus antecedentes, V, p. 204, y OpeErIcO, Código Penal anotado, nota 839, En
contra de ellos, y de acuerdo con el texto, JIMÉNEZ DE Asúa, en el estudio crítico del Tratado
de Gómez (Delitos contra el patrimonio y contra los derechos intelectuales, LL, 35-1177).
Ramos Mejía hace notar, muy oportunamente, que estos autores reciben sin examen doc-
trinas válidas para otras leyes (Abuso fraudulento de firma en blanco, JA, 1943-11-231).
3% Lo dice MaLacarrica, Código Penal argentino, U, p. 405. Véanse, en contra,
JIMÉNEZ DE AsÚa, Ramos MEJía, GUELPERIN y Lopr, en los trabajos antes citados. La ju-
risprudencia también en estos casos ha mantenido en la exigencia de un perjuicio efectivo
(CCrimCorrCap, 16/8/1937, LL, 8-1152).
595 RivaroLa, Derecho penal argentino, IL, p. 358.
cuando se entrega dinero, aunque después se lo devuelva o recupere. — Y,

para nuestra ley, el hecho está consumado porque no es necesario que Cayo
cobre cupones de los títulos o dividendos de las acciones, o que el deudor
de Ticio sea demandado. Ya confundidos los casos, GONZÁLEZ ROURA
se ve poco menos que trabado para resolver la cuestión del uso del do-
cumento*, Es evidente que en la hipótesis puesta no se requiere uso
alguno del documento, Lo mismo da que Cayo cobre o no, por la sen-
cilla razón de que hasta habría bastado que tomara el papel y lo rompie-
ra. Para la consumación de la estafa no es necesario, en absoluto, que
el autor se haya efectivamente enriquecido; basta con que la víctima se
haya perjudicado.
Pero esto no ocurre cuando Cayo fraudulentamente le ha hecho fir-
mar a Ticio una obligación. Lo único que ha obtenido es una promesa;
la propiedad del sujeto pasivo no ha sido todavía lesionada, mientras que
sí lo ha sido en el otro caso?”,
Para reforzar la tesis según la cual esta figura no requiere la efectiva
producción de un perjuicio, se ha creído que el verbo definitorio estaría
constituido por las palabras hacer suscribir**. La lectura es forzada,
porque el delito consiste en defraudar haciendo; esto es, en defraudar,
porque el gerundio que sigue —y que la interpretación censurada transforma
en infinitivo- no tiene sino función calificante, adverbial o adjetiva con
relación al verbo principal. “Defraudar haciendo firmar” es una frase
verbal con un predicado limitativo; es una de las muchas maneras de
defraudar. Esa frase sustantiva se puede expresar con nombre y adjetivo
(defraudación documentaria); esto es, una clase de defraudación.
También se han aducido —au nque con imprecisión— ciertas semejanzas
con el delito de extorsión, en el cual estamos de acuerdo en que el delito
se consuma con el logro de un documento. — Pero basta comparar los textos
de las disposiciones para advertir la diferencia. Además, la extorsión es
una figura compleja en cuanto tutela a un tiempo la libertad y el patri-
monio. Esta circunstancia hace que ese delito asuma formas variadas e
irregulares con respecto al derecho de propiedad. Algunas extorsiones
5% Véase GonzáLEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 267.

537 Una vez más nos caben dudas acerca de la exactitud de designar a todos estos
delitos con el nombre de “ofensas al patrimonio”, de acuerdo con la moda introducida por
el Código italiano de 1930, y aceptada con aplausos tal vez algo apresurados.
538 Así, expresamente, Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 214, in-
fluido por GonzáLEZ Roura.
quedan consumadas porque ha quedado consumada la ofensa a la libertad,

aun cuando la ofensa al patrimonio solo exista de manera potencial o como
un mero peligro. Recuérdese que había extorsión en la exigencia de un
documento que produzca “efectos jurídicos” de cualquier naturaleza. Esta
sola frase importa excluir —en ese caso— la positiva exigencia de un efecto
jurídico determinado, cual es el perjuicio.
Con respecto a las falsedades, no ocurre lo mismo. Cuando no hay
perjuicio patrimonial puede haber falsedad punible, porque este delito
como tal- no requiere más que la posibilidad de daño. Pero, cuan-
do no existe nada más que posibilidad, no puede castigarse el hecho como
defraudación. En los casos de falsedades en documento privado, esto im-
portaría derogar el art. 292, pues la escala penal menor de ese artículo no
sería nunca aplicable, porque -salvo casos muy excepcionales— la falsedad
en documento privado es ejecutada para atacar el patrimonio. Si para la
defraudación bastase el peligro, el art. 292 estaría de más.
Acerca de los problemas referentes al eventual concurso con los delitos
de falsedad, véase lo que decimos al tratar estos.
III. Abuso de firma en blanco. — Colocamos el abuso de firma

en blanco entre las estafas porque, de acuerdo con nuestra ley, el delito
requiere la efectiva producción de un perjuicio, y para ello se hace nece-
sario el uso engañador del documento ideológicamente falso.
El abuso de firma en blanco es, por lo tanto, un delito en el cual
confluyen sucesivamente las dos formas típicas y fundamentales de la
defraudación (el abuso de confianza, con el que la actividad delictuosa
comienza?”, y la inducción en error, con la cual se determina la prestación
consumatoria del perjuicio). Es, a un tiempo, abuso y estafa.
En otras legislaciones, como en la italiana de 1890, esta figura res-
pondía plenamente —y de modo exclusivo— al tipo de las apropiaciones
indebidas.
La infracción está prevista en nuestra ley, bajo la misma pena que la
estafa, concebida en el art. 173, inc. 4.
33% El Código francés clasificaba el texto entre los abusos de confianza (art. 407)
y, de acuerdo con la definición que de él daba, la clasificación era -sin duda- correcta,
porque para consumarlo bastaba el peligro derivado del acto de llenar el blanco (GARRAUD,
Traité théorique et pratique, Y, p. 289). Ya veremos que muy distinto es el alcance de
nuestra figura.
bo
“El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco,
extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio
o de un tercero”.
A diferencia de los otros enunciados del mismo artículo, este no tiene

ascendencia puramente española, aunque de allí procede -sin duda alguna—
la forma en que está redactada nuestra disposición y el encuadramiento
sistemático de la figura?%.
Acerca de este último punto, sin embargo, conviene hacer alguna
aclaración, porque entre unas leyes y otras varía mucho el concepto y la
gravedad de esta infracción, según sea considerada exclusivamente en el
aspecto de falsedad**, o bien se haga prevalecer el elemento de abuso y,
en consecuencia, se acuerde valor a la mera posibilidad de perjuicio?*,
Esas diferencias legislativas determinan discrepancias considerables
en cuanto hace al momento consumativo de la infracción. En este sentido,
a nuestro juicio —y a pesar de las opiniones enunciadas en sentido contra-
rio**-—, este delito consiste, también (como el del inc. 3), en defraudar; esto
es, en causar un perjuicio patrimonial efectivo?*, — Por lo tanto, la ley no
50 Se encuentra en el Proyecto Tejedor, en el cual se citaban como fuentes el art.

452 del Código español, el art. 407 del francés y el art. 430 del napolitano. También
en el Código Penal de 1887 (art. 203, inc. 8). El Proyecto de 1891, sin variar mayor-
mente la redacción (art. 208, inc. 4), agregó como fuente -en la concordancia al Código
italiano (art. 169, inc, 1%. Esa figura era desconocida en el derecho romano clásico,
según lo prueba Rocco [voz “Foglio in bianco”, en Maxcixt (dir.), Enciclopedia giuridica
italiana, VI, parte 11, $ 1).
541 Como ocurría en el derecho alemán ($ 269, RStGB). Sobre ello, BinpixG, Lehr-
buch, IL, 1%, p. 236; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 269; Von Liszr - Scumior, Lehwbuch,
$ 161,1, c.
52 Como ocurría en el derecho francés (art. 407, Code Pénal) y en el Código ita-
liano de 1890 (art. 418), sistema cambiado, en el de 1930 (arts. 486 y ss.), para incluir el
delito dentro de las falsedades.
545 Gómez, Tratado de derecho penal, IV, p. 269; GonzáLEz Roura, Derecho penal,
III, núm. 261 y siguientes. MORENO —que es de esa opinión con respecto al inc, 3— piensa
de otro modo en este caso (El Código Penal y sus antecedentes, Y, p. 206). También
juzgan innecesario el perjuicio MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UL, art. 173, inc. 4,
y OpErIGO, Código Penal anotado, nota 845.
5 Conf. Diaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 348; DE BENEDETTI,
Abuso de firma en blanco, “Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales”, 1” 41, 1944, p. 173;
MORENO se da por satisfecho con el uso del documento (El Código Penal y sus antece-
dentes, V, p. 206). En el sentido correcto, Ramos Mejía,
Abuso fraudulento de firma en
blanco, JA, 1943-11-238. También CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-265.
hace más que describir un modo de proceder y calificarlo expresamente

como suficiente para constituir defraudación?*,
Es muy diferente la situación determinada por una ley como la ale-
mana, que castigaba la inserción de una falsedad, porque entonces son
alcanzadas ciertas falsedades, aunque no tengan un valor estrictamen-
te patrimonial?*, Lo mismo ocurría con el Código sardo-italiano, en
el cual se consideraba toda posibilidad de perjudicar la fortuna o la
persona”. El antiguo Código francés expresamente se refería a cual-
quier efecto.
En este caso, era efectivamente necesario —a diferencia de lo que
ocurre con otros incisos— calificar el hecho como defraudación, por-
que el abuso de firma en blanco presenta caracteres muy especiales, que
han dado motivo a que históricamente se haya dudado con respecto a la
punibilidad,
Esas dudas han derivado de que esta clase de hechos solo se puede
producir sobre la base de un comportamiento de la víctima que puede ser
juzgado como altamente imprudente y, por lo tanto, indigno de protección
penal**, A pesar de esa consideración, que determinó diversas actitudes
de la legislación con respecto a este hecho, finalmente prevaleció la incri-
minación, a partir del art. 407 del Código francés de 1810.
La circunstancia apu ntada, sin embargo, es importante para mostrar
el carácter específico de esta figura, cuya existencia requiere que la entrega
de la firma en blanco haya sido determinada por una relación de confianza.
Esta característica tradicional se encuentra enunciada en algunas leyes
con mayor energía, al referirse -como el Código francés— al abuso de un
documento en blanco que haya sido confiado”,
545 Exigía también el perjuicio la doctrina española, que es la que interesa (CUELLO
CaLón, Derecho penal, 1, 2%, p. 214; GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de
1870, VI, p. 194 y 195). Sobre esto, DE BENEDETTI, Abuso de firma en blanco, “Revista
de Ciencias Jurídicas y Sociales”, n” 41, 1944, p. 174.
56 EBERMAYER - LoBE - RosENBERG, Das Reichs, $ 269, 4 y 8.
57 A ese criterio ha vuelto, en realidad, el Código italiano de 1930, a pesar de lo
que opina LomBarD1, Delitti contro la fede pubblica, p. 379, que solo acepta los efectos
de carácter patrimonial. En contra, SaLTELLI - Romano-D1 Fatco (eds.), Commento te-
orico-pratico del nuovo Codice Penale, U, 1 parte, p. 641 (cualquier efecto jurídico).
548 Lo hacen ver CHauvEau - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, V, p. 418 (“pero la pro-
tección de la ley es más restringida, ya que estas infracciones han podido estar inspiradas
y determinadas por una imprudencia grave o una confianza ciega”).
549 También lo decía el art. 418 del antiguo Código italiano.
Sobre la base del distinto texto español, GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SER-

Na considera que ese requisito no es valedero, y rechaza —a nuestro juicio,
incorrectamente-— la opinión de ViaDa Y ViLAskCA en el sentido tradicio-
nal”, Entendemos inexacta aquella opinión —sustentada entre nosotros
por MORENO”-—, porque el texto argentino no puede dejar dudas sobre este
punto, al requerir que se abuse en perjuicio del que la dio o de un tercero,
expresiones que, sumadas, equivalen perfectamente a la frase del Código
francés o del italiano. Agréguese a ello lo que disponía el antiguo art.
1019 del Cód. Civil, en cuanto a que no hay documento en blanco sin o
contra la voluntad del signatario.
Esta característica es importante para fijar la fisonomía de este delito,
porque no será aplicable cuando el documento se encuentre en poder del
sujeto por algún motivo distinto (v.gr., por haberlo hurtado, extorsionado,
encontrado, obtenido fraudulentamente). En todas esas hipótesis las
inserciones efectuadas en el papel constituirán, eventualmente, false-
dades documentales?”, concurrentes con estafa —cuando sea el caso—, o
simplemente caerán bajo la designación genérica de “ardides”, si es que
con ellos se defrauda, sin que sean punibles como falsedades ideológi-
cas. En caso de serlo, habrá concurso de delitos, si se trata de docu-
mentos públicos.
Por lo demás, esa característica está estrechamente vinculada con la
naturaleza jurídica del concepto de documento en blanco. No se llama
jurídicamente documento en blanco a cualquier papel firmado y con es-
pacios libres para escribir.
El concepto jurídico de documento en blanco, derivado del art. 1016 y
ss. del derogado Cód. Civil (ver art. 315 y concs., Cód. Civil y Comercial), no
coincide con ese concepto natural. Es antigua en el derecho la teoría de
acuerdo con la cual el documento dado en blanco importa un acto jurídico
550% GrorzaRD Y GÓMEZ DE La SERNa, El Código Penal de 1870, VI, p. 192;

VIADA Y VILASECa, Código Penal reformado de 1870, MI, p. 545. CUELLO CALÓN
está de acuerdo con GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA (véase Derecho penal, UH, 2*,
p. 213).
351 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 206.
5% Conf. CCrimCorrCap, 22/6/1931, JA, 37418; íd., 14/3/1945, JA, 1945-111-140,
fallo 4516, sentencia del doctor Nores MARTINEZ; DE BENEDETTI, Abuso de firma en blanco,
“Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales”, n” 41, 1944, p. 167; Gómez, Tratado de derecho
penal, IV, p. 267; Ramos Mejía, Abuso fraudulento de firma en blanco, JA, 1943-11-231.
Era la doctrina del art. 1019 del Cód. Civil velezano y de su nota, perfectamente clara
en tal sentido.
doble (voluntad de obligarse y mandato para extender el documento)”.

De ese concepto se deduce que documento en blanco es un pliego firmado
y entregado por el firmante con el fin de que sea llenado con declaraciones
de las cuales “la firma es anticipada ratificación”,
De esto se deduce que no es necesario que el pliego contenga solo
la firma; cualquier omisión del enunciado dejado de modo intencional,
jurídicamente valioso, hace del documento un pliego en blanco (fecha,
cantidad, plazo)". No es documento en blanco el que ha sido entregado
con todos los elementos esenciales del documento, sin mandato alguno para
insertar otras declaraciones, aun cuando materialmente el pliego tenga
espacios libres de texto. Cualquier agregado a un documento dado en
esas condiciones constituye falsedad y no abuso.
Quien recibió el documento debe haberlo llenado abusivamente; esto
es, en desacuerdo con las instrucciones y en perjuicio de quien dio el do-
cumento o de un tercero.
Con relación al tercero, para que pueda hablarse de abuso de firma en
blanco, y no de falsedad, será necesario que el firmante tenga la posibilidad
de crear con su firma una obligación para ese tercero.
El delito consiste en una defraudación y, por lo tanto, queda con-
sumado cuando el perjuicio patrimonial se ha producido. Son ociosos,
pues, los análisis referentes a la necesidad de que el documento haya sido
usado. Frente a nuestra ley, ese problema no existe, porque no puede
haber perjuicio efectivo sin que del documento se haya hecho un uso
eficaz y perjudicial.
Si a un pliego se le han agregado declaraciones que en nada alteran
las relaciones patrimoniales, no habría delito. Y tampoco lo habría si se
extendiera algún texto que no importara la creación de un título con el cual
35 Doctrina tradicional que evidentemente fue aceptada por VÉLEZ SÁRSFIELD, se-
gún se aprecia en la nota al art. 1019 del Cód. Civil (ver 11/10/1917,
[A, 3-1116).
35 Sustancialmente, la definición de Rocco [voz “Foglio in bianco”, en MANCINI
(dir.), Enciclopedia giuridica italiana, VI, parte , núm. 131]. También GARRAUD, Traité
théorique et pratique, Y, p. 239; CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, V, p. 417.
55 Era la opinión general (GarRauD, Traité théorique et pratique, V, p. 289; Chau-
VEAU - HELIE, Théorie du Code Pénal, Y, p. 418; Grurtart, Delitti contro la proprietá,
p. 383). Hacía salvedades MANzIMI, para el caso en el que el documento contuviera la
cantidad. PucLia, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, X, p. 387,
exigía la totalidad del pliego en blanco. De esta opinión es OpeErIcO, Código Penal anota-
do, nota 844.
pueda accionarse, sea por la naturaleza de la obligación, sea por alguna

nulidad absoluta que afecte el documento**,
El problema más grave planteado por esta infracción es el que se
refiere a la admisibilidad de la libertad probatoria, frente a disposiciones
terminantes de la ley civil (ex art. 1017, Cód. Civil; art. 315, Cód. Civil y
Comercial); el signatario puede oponerse al contenido del acto, probando
que las declaraciones no son las que ha tenido intención de hacer, pero
esta prueba no puede ser hecha con testigos”.
Con respecto a este problema, acerca del cual se encuentran bastante
divididas las opiniones en el terreno doctrinal**, es oportuno subrayar la
particular situación de nuestro derecho. El Código Civil, en efecto, no
solo contenía —como otros códigos— una prohibición genérica de la prueba
testimonial para acreditar contratos que tuvieran por objeto una cantidad
superior a diez mil pesos (art. 1193 —ver art. 1019 y ss., Cód, Civil y Co-
mercial—), sino que enunciaba una disposición específicamente referida al
caso de la firma dada en blanco, y en esta hipótesis —a diferencia de lo que
ocurría con el derecho francés, por ejemplo— la prohibición no dependía
ya del valor económico del documento, sino del solo y simple hecho de que
aquel haya sido dado en blanco”,
En la consideración doctrinal de este tema juegan contradictoriamente
dos diversos principios. Por una parte, la libertad probatoria, a la cual
ciertos autores propugnan en su máxima medida”, Por otra parte, em-
pero, se afirma que el cambio de jurisdicción no puede considerarse como
5 Conf. GROIZARD Y GÓMEZ DE La SErxa, El Código Penal de 1870, VI, p. 194.

$97 Ampliamente sobre este tema, Rocco, voz “Foglio in bianco”, en Mancini (dir.),
Enciclopedia giuridica italiana, VI, UL, $ 117 a 127.
558 Véase CHAUVEAU - H£LIE, Théorie du Code Pénal, V, p. 429 y ss.; GARRAUD, Traité
théorique et pratique, V, núm. 297, Morin, Répertoire général, L, p. 28; MANzINL, Trattato,
VII, p. 446, y Trettato di diritto processuale, 1, p. 86; FLortan, Delle prove penali, L,
p. 204 y siguientes. Entre nosotros véase el voto del doctor ALEGRE en SCBA, 1/2/1943,
LL, 29-750; fallo 14.961, y JA, 1943-11-231, con nota de Ramos Mejía,Abuso fraudulento
de firma en blanco, en la que se estudia también este tema; CS Tucumán, 16/6/1945, LL,
oct. 1945, fallo 19.694.
55% Donde existe una sola limitación (como sucedía en Francia e Italia) prevalece
el criterio según el cual el monto del contrato debe deducirse del acto escrito; así, si el
documento había sido llenado por una suma mayor que la fijada por la ley como límite,
no se admitían testigos [Manzix1, Trattato, VU, p. 446; Rocco, voz “Foglio in bianco”,
en Mancini (dir.), Enciclopedia giuridica italiana, VI, TL, $ 124],
560 Es el criterio de FLorIax, Delle prove penali, 1, p. 204 y siguientes.
una autorización para cambiar los medios probatorios, porque entonces,

por ese procedimiento, se lograría burlar fácilmente la ley, demandando
“como indemnización por un delito lo que en vano se pedirá al juez como
ejecución de un contrato”,
Ante nuestra ley, la restricción del antiguo art. 1017 del Cód. Civil
aparecía despojada de valor, porque la figura a la cual ese artículo se refe-
ría era del todo coincidente con la que presupone la aplicabilidad del art.
173, inc. 4, del Cód. Penal"”. Los únicos casos regidos por el apartado
final del art. 1017 eran aquellos en los que se pretendía que el enuncia-
do del documento no correspondía con las instrucciones por ser excesiva
la suma (esto es, en los casos en que se habría abusado de la firma dada
en blanco). Estos casos que son siempre delictivos, en principio— tienen
un juez natural en el juez del crimen, y resulta absurdo suponer que ante
ese juez no rija la limitación, dado que, en principio, todos los casos de
abuso deben plantearse ante esa jurisdicción, en virtud del principio
de prejudicialidad de lo penal sobre lo civil (ex art. 1101, Cód. Civil; art.
1774 y ss., Cód. Civil y Comercial).
Esta limitación probatoria es específica en nuestro derecho para el
abuso de firma en blanco, de manera que tiene un sentido, no diremos
punitorio, pero sí preventivo, Importa una advertencia anticipada al li-
brador para que no cometa una imprudencia de la cual le pueden derivar
perjuicios%, El derecho no prohíbe que se expidan documentos en esa
forma, pero la autorización para probar por cualquier medio la inexactitud
del enunciado superpuesto a una firma auténtica importaría males mucho
mayores, pues tornaría discutibles todos los documentos auténticos.
El desconocimiento de la validez de esa limitación en el fuero criminal
importaría, por lo tanto, la burla directa a la ley en los casos de verdadera
firma en blanco, y la burla posible en todos los documentos auténticos
llenados con distinta letra?
56 Así, CarRaRa, Programma, $ 2733,y “Pregiudizialitáa del giudizio civile sul giudi-
zio criminale”, en Opuscoli, VI, p. 190 (ver, en especial, p. 206). CARRARa, sin embargo,
se refiere en esa frase a un caso de prejudicialidad civil.
562 Lo demuestra hasta la evidencia el voto del doctor ALEGRE en SCBA, 1/2/1943,
LL, 29-750, fallo 14.961,
y JA, 1943-11-231, con nota de Ramos Mejía,
Abuso fraudulento
de firma en blanco.
365 Ver el voto del doctor RepETTO, en CCivlaCap, 11/3/1917, JA, 3-1116.
564 La limitación probatoria es afirmada en CCrimCorrCap, “Fallos”, 1V-202; íd.,
2/5/1918, [A, 1760; íd., 20/11/19 19, JA, 4-502; íd., 21/8/1924,JA, 15-670; íd., 13/2/1930, JA,
33-610; íd., 31/8/1936, /A, 56-317; íd.. 13/11/1936, [A, 56-414; íd.. 28/6/1937, JA, 59-308;
Esa limitación rige exclusivamente para la figura del art. 173, inc. 4,
pues a ella se refiere -según hemos dicho— la ley civil. No es, por lo tanto,
aplicable a ningún caso en el que la firma no haya sido dada en confianza
(es decir, con el mandato de llenar el claro), pues en tales casos —como
dice el mismo VÉLEZ SÁRSFIELD— “ese crimen no es el resultado de un
mandato que él [el signatario] hubiese dado al que lo ha cometido” (nota
al art, 1019, Cód. Civil),
La doctrina francesa —que se manejaba sobre la base de la prohibición
genérica según el monto reconocía, entre otras, esa excepción*”, acerca
de la cual no hay duda posible para nosotros.
El principio de prueba por escrito?" hace desaparecer la restricción, lo
mismo que la manifestación confesional referente al hecho de haber llenado
arbitrariamente el blanco, a lo cual, por cierto, no puede identificarse la
confesión de haber recibido el documento en blanco.
Por lo demás, la prohibición no se refiere al hecho de haber entregado
el documento en blanco, sino al contrato que acompañaba la entrega.
IV. Defraudación mediante simulación. — El inc. 6 del art. 173

castiga al “que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos
recibos”. También en este caso se trata, a nuestro juicio, de una estafa, y
solamente bajo ese esquema pueden aclararse los problemas que la letra
de la ley parece plantear.
La disposición provenía del art. 551 del Cód. Penal español de 1870,
con su antecedente en el art. 456, inc. 2”, del de 18507”, pero en su evolu-
ción jurídica dentro de nuestra ley la figura cobra un sentido claro, según
veremos.
Esta figura, en efecto, no puede ser considerada como superpuesta
con la simulación de la que habla la ley civil. Nos referimos, por cierto,
íd., 18/9/1959, “Elez”, LL, 100-90; SCBA, 1/2/1943, JA, 1943-11-231; GONZÁLEZ ROURA,
Derecho penal, IL, p. 268; GonzALez, El Código Penal y la jurisprudencia, UL, p. 189;
Ramos MEjía, Abuso fraudulento de firma en blanco, JA, 1943-11-231; FonTÁN BALESTRA,
Tratado. Parte especial, VI, p. 99.
565 Véase CHauveau - HéLiE, Théorie du Code Pénal, V, núm. 2267; GArRAUD, Traité
théorique et pratique, V, núm. 297, DEMOLOMBE, Cours, XXIX, $ 361, y XXX, $ 78 y ss.;
AuBry - Rau, Cours de droit civil francais, XIL, $ 756 y 765, especialmente nota $.
366 CCrimCorrCap, 7/5/1918, JA, 1-760.
567 Pacueco, El Cód. igo Penal, YI, p. 370. Nuestra ley contiene el agregado “falsos
recibos”, ya existente en el Código Penal de 1887,
no solo a la simulación lícita del antiguo art. 957 del Cód. Civil (ver art.
334 y concs., Cód. Civil y Comercial), sino a ciertas formas perjudiciales de
simulación, que pueden dar lugar a la acción civil para declarar la simula-
ción del acto. Obsérvese, en efecto, que esa acción civil —a diferencia de
la pauliana— no tiene por objeto hacer revocar el acto, sino el de declarar
que nunca ha existido (anulación, según nuestro derecho —ex art. 1044,
Cód. Civil-) y que, en consecuencia, no es necesario que la simulación sea
fraudulenta, bastando con que determine objetivamente perjuicio para un
tercero. Puede, por eso, intentarla quien tenga interés; incluso el acreedor
posterior al acto simulado”*,
Pero aun deben llevarse más allá las diferencias. Para que el delito
exista, no basta con que se haya producido una simulación y que por efecto
de ella algún acreedor se haya quedado sin percibir su crédito, según parece
entenderlo Moreno”. Esa es, precisamente, la situación que funda el
ejercicio de la acción civil.
Ocurre, en nuestro derecho penal, que el Código de 1887, que conte-
nía esta figura en los mismos términos actuales (art. 203, inc. 12), también
castigaba al deudor que se alzaba con sus bienes, los ocultaba, enajenaba
maliciosamente y simulaba créditos en fraude de sus acreedores (art. 200).
A diferencia del Código español (art. 448), ni siquiera se exigía que el
deudor, por sus actos, cayera en insolvencia.
Una disposición análoga se reprodujo en el Proyecto de 1891 (art. 216,
inc. 1), referida al deudor civil no concursado.
Pero esa disposición fue suprimida en el Proyecto de 1906 (aunque
sin explicación alguna)””, de manera que —prescindiendo de la situación
del concursado— el simple traspaso simulado de bienes para sustraerlos a
la acción de los acreedores no está abarcado por el inc. 6 del art. 173%,
que sigue siendo el equivalente del antiguo art. 203, inc. 12, pero que
no puede desempeñar, además, la función de la otra figura, actualmente
restablecida (art. 179, punto 22).
En consecuencia, al igual que en los demás casos, es necesario que la
simulación del contrato o la falsedad de los recibos engañe efectivamente a
508 DLanioL - Rirerr, Traité élémentaire, 1, núm. 1203, 1* y 2,

56% Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 209.
%0 Código Penal de la Nación Argentina, p. 385.
31 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, IV-171; Gómez, Tratado de derecho penal, IV,
p. 277.
alguien y que de ese engaño derive un perjuicio. En el caso de simulación,

esto ocurrirá cuando ella forme parte de un ardid que como tal pueda ser
calificado. En lo que respecta a los falsos recibos, el caso es sencillo;
el otorgante, además de conocer la falsedad, deberá saber que su recibo
sirve para causar perjuicio a alguien ante quien ese documento acreditará
un pago inexistente o distinto del real y, en consecuencia, justificará un
descargo o un crédito inexistente para el supuesto pagador, en perjuicio
del principal, que es el tercero. El que facilita recibos a un habilitado
para que este cobre gastos a su principal, sin ser reales los gastos, comete
este delito.
El delito se perfecciona —como en los demás casos— con la producción
del perjuicio?” y no por el simple otorgamiento del contrato?”, si es que
ese acto no constituye en sí mismo ya un daño. El simple otorgamiento
del contrato no constituye consumación. — La simulación perjudicial es un
acto nulo, de manera que el perjuicio no consiste solo en la privación del
bien enajenado, sino en el daño patrimonial efectivamente causado por la
simulación. — Si el acto simulado es producido en juicio, pero su simulación
es declarada, habrá tentativa?”
El perjuicio debe derivar de la simulación o de la falsedad misma. — Si
un mandatario vende simuladamente el bien de su mandante, en contra de
la voluntad de este, se dará el delito de administración fraudulenta, pero
no este, porque el daño no deriva allí de la simulación, sino del abuso de
confianza,
El contrato, para ser simulado, debe serlo por ambas partes; el recibo
falso debe ser dado por un tercero para engañar al perjudicado. En con-
secuencia, en ambos casos se trata de una figura de actividad bilateral, en
la cual se requiere la participación de dos codelincuentes, y para imputar
a ambos el mismo hecho se requiere participación subjetiva plena y al
mismo nivel; es decir que el elemento subjetivo de la figura de la estafa
debe hallarse presente en ambos partícipes. Ambos deben ser conscien-
tes no solo de la falsedad, sino del destino engañoso del documento. — El
recibo debe ser otorgado en perjuicio; es decir, con conocimiento positivo
72 . , , . ”
52 Conf. GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, VII,
p, 239; CueLLo CaLón, Derecho penal, UL, 2”, p. 221; Fontán BaLEsTRa, Tratado. Parte
especial, VI, p. 101.
573 En contra, ODERIGO, Código Penal anotado, nota 853.
574 Cfr. recensión de Eusepio GÓMEZ a JIMÉNEZ DE AsUa, Tratado de derecho penal,
t. IV, LL, 35-1177, donde cita un fallo del TS español, del 23/5/1919,
de su destino engañoso y perjudicial””*. Si esto no ocurre, el que hace

uso del recibo falso podrá ser considerado autor de estafa o de adminis-
tración fraudulenta (falsa rendición de cuentas), según el caso; el que lo
otorgó será responsable por su falsedad —civil o criminalmente, según los
casos—, pero nada más, porque no hay estafas por imprudencia ni estafas
preterintencionales.
V. Defraudación por supresión de documento. — En el tema de

la defraudación mediante empleo de documentos, se prevé, finalmen-
te, la maniobra opuesta a la fabricación y al otorgamiento de documentos
y al abuso de firma (art. 173, inc. 8).
“El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando

algún proceso, expediente, documento u otro papel importante”.
También esta disposición tiene ascendencia española**, y llega a la

ley vigente por medio de TejeDOR, del Código de 1887 (art. 203, inc. 14)
y de los Proyectos de 1891 (art. 208, inc. 1) y de 1906 (art. 188, inc. 8).
El enunciado no es, por cierto, muy feliz. Constituye una de esas
figuras de estafa en las cuales la legislación española continúa con el sis-
tema del casuismo empírico y ejemplificativo, como si fuera posible en el
derecho moderno trazar figuras delictivas por aproximación.
En la legislación europea restante se mencionaban como términos de
comparación las disposiciones del art. 409 del Código francés de 1810 y
del art. 495 del belga?”. — Esta cita, sin embargo, es equívoca, porque las
disposiciones de esos códigos se referían al acto del litigante que sustrae
—después de haberlo presentado en juicio— un escrito o documento. Se
trata de una pena disciplinaria de multa, impuesta por el mismo tribunal.
55 Conf. CCrimCorrCap, [A, 67-892, donde se dice que el dolo del acusado no
puede inferirse solo de los términos falsos del recibo, y que debe ser partícipe en la ten-
tativa de estafa.
%8 Código de 1848 (art. 453), que es el seguido por TejeDor; Código de 1870
(art, 548, inc. 9? —reformado, art, 529, inc. 8”). El texto español, antes de su reforma,
contenía dos partes, de las cuales -con buen acuerdo- solo se tomó la primera, porque
eran contradictorias. Censuran el texto español PacHEco, El Código Penal, 11, p. 365;
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de 1870, VII, p- 206; CUELLO CALÓN,
Derecho penal, 1, 2, p. 217; ViaDa Y ViLaseca, Código Penal reformado de 1870, MI,
p. 548.
7 Este último es citado por el Proyecto de 1891 y ambos lo son por TEJEDOR.
El único verdadero antecedente es, por lo tanto, el español. Se repro-

ducen, en consecuencia —con respecto a este inciso—, todas las dificultades
derivadas del sistema. Así, por ejemplo, observando GROIZARD Y GÓMEZ
DE LA SERNA los diferentes alcances de la ley española y de la franco-belga,
decía que la primera estaba dotada de una extensión no fácil de justifi-
car”, pues se refería a un proceso, expediente, documento u otro papel
importante””,
Las dudas suscitadas por tan deficiente redacción se disipan si se tiene
en cuenta que también en este caso se hace necesaria la concurrencia de
un perjuicio efectivo”; es decir que el momento consumativo no está en
la supresión, ocultación o mutilación”, sino en el daño patrimonial efec-
tivamente producido por ese medio.
El delito no depende de la calida del papel, sino de su idoneidad
para causar un perjuicio patrimonial. Papel importante quiere decir papel
productivo de efectos jurídicos patrimoniales, según sea o no sea tomado
en cuenta. Obsérvese que es posible estafar sirviéndose de papeles de
importancia muy relativa. Pero obsérvese sobre todo— que la determi-
nación del perjuicio puede no depender de que el papel suprimido sea un
documento auténtico. Este delito no se identifica como un delito contra
la fe pública, sino contra el patrimonio. La supresión debe implicar un
fraude, una falsedad en el sentido genérico de maniobra engañosa y per-
judicial para alguien, independientemente de la eventual lesión a la fe
pública, que no es necesaria.
Tanto caben aquí maniobras que importen una verdadera falsedad —en
el sentido de alteración de una prueba verdadera—, como las supresiones
que puedan recaer sobre un documento falso (aun cuando este pueda
constituir prueba directa) cuya supresión determine un perjuicio injusto.
58 CroIzarDY GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, VI, p. 205.

7 Alguna ventaja le llevábamos a la ley española, que hablaba de un “papel de
cualquier clase” (1), pero eso no quitaba que ambos textos siguieran un sistema lamentable
de enumeración de papeles que terminaba con un papel cualquiera (destruir el Palacio
del Congreso, el de Justicia, la casa de Ticio o cualquier otro edificio; a Cayo le gustan
las naranjas, la carne o cualquier otra clase de alimentos).
38% Conf. CCrimCorrCap, GF, XXXV111-163; CueLLo CaLón, Derecho penal,
IL, 2%, p. 216: Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 350; GROIZARD Y
GÓMEZ DE La SERNa, El Código Penal de 1870, VI, p. 205; MoLINarto, Derecho penal,
p. 565.
581 Así piensan Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 212; MALAGARRI-
Ga, Código Penal argentino, IL, p. 413; OperIGO, Código Penal anotado, nota 862. De
acuerdo con el texto, véase nota anterior,
Aun cuando ordinariamente el daño provendrá de la supresión de

un documento genuino, la existencia del delito no depende del carácter
(auténtico o falso) del documento suprimido, sino del hecho de que la
supresión determine un falso juicio, un error, en el cual se inserte la dis-
posición patrimonial viciada. Alguien intentó la ejecución de un falso
pagaré y desistió luego, ante la inminente condena penal. Pero antes
de esta sustrae el falso documento para lograr su absolución, sin condena
en costas, y hasta una condena por calumnias del adversario. La estafa
se habrá logrado mediante la supresión del documento falso, lo cual nada
importa, por cuanto lo que se da en tal caso es la supresión del hecho de
haber presentado el documento, y el perjuicio se fundará en el hecho (falso)
de que el documento (falso) no se presentó.
Esto muestra que no es esencial para esta figura que la supresión,
ocultación o mutilación constituya una verdadera falsedad documental en
los términos del art. 294 del Cód. Penal. Estos delitos requieren siempre
una ofensa a la fe pública, lo que no ocurre en el caso supuesto, en el cual
podrá existir una ofensa a la administración pública (art. 255), pero no
una falsedad**.
En otro sentido, la infracción se diferencia de la del art. 255, porque
el inc. 8 se refiere a cualquier clase de papeles importantes, estén o no
depositados en una oficina pública.
Para que se dé la figura que estudiamos, lo importante es que la sus-
titución, la ocultación o la mutilación puedan ser calificadas como ardides
tendientes a engañar?”. La existencia de un elemento subjetivo específico
intencionalmente dirigido es carácter constante de la estafa,
A nuestro juicio, la utilidad de este inciso radica en la función califi-
cante que puede desempeñar con respecto a ciertos hechos cuyo carácter
de ardid resulta siempre dudoso y discutido en la doctrina (el silencio, la
omisión, la ocultación).
Desde luego que en este inciso se define un hecho negativo, al hablar
de sustitución, ocultación o mutilación, porque lo mencionado como de
interés por esas tres expresiones es aquello que se suprime, destruyéndolo,
no presentándolo en tiempo debido, poniendo otra cosa en su lugar. Des-
de el punto de vista de las falsedades, la mutilación podrá ser mirada como
582 Conf. CarneLuTTI, Teoria del falso, núm. 66, p. 151.

383 En eso hacen radicar la diferencia correctamente Gómez, Tratado de derecho
penal, IV, p. 279, y MoLixarto, Derecho penal, p. 565; FonTÁN BaLEsTRA, Tratado. Parte
especial, VI, p. 104.
un hacer positivo, pero el delito que examinamos consiste en defraudar

mediante la mutilación, etc. (es decir, en crear una situación de hecho
en la cual la falta del documento sea fuente del error perjudicial).
Cuando esa falta sea el resultado de la mutilación de un proceso o
expediente, la imputación de esa deficiencia al autor de la mutilación
será fácil. Lo mismo ocurrirá en casos de sustitución. Pero cuando el
hecho consiste en ocultar, aquel puede asumir tanto la forma positiva de
esconder lo que está presente como la de no poner de manifiesto lo que
está oculto.
Entran, pues, en consideración como ardides específicamente cali-
ficados ciertas omisiones o ciertos silencios que —según hemos visto— no
son imputables a título de ardides, sino cuando ellos importan la violación
de un deber positivo o cuando están condicionados por un error en cuya
combinación la totalidad constituye ardid?*,
En este sentido, es oportuno recordar que el origen histórico de la
disposición nos conduce hasta la figura de la ocultación de testamento,
contenida en el Fuero Juzgo y en Las Partidas”. En la ley civil subsisten
una serie de disposiciones que imponen en este caso un deber positivo de
presentación (albacea —ex art. 1870, inc. 7, Cód. Civil; art. 2523 y ss., Cód.
Civil y Comercial-; jefe de legación —ex art. 3637, Cód. Civil; art. 2646,
Cód. Civil y Comercial; escribano —ex art. 3671, Cód. Civil; comandante
—ex art. 3181, Cód. Civil). Además, el antiguo art. 3691 del Cód. Civil
imponía la obligación de presentar los testamentos ológrafos, sin distinguir
el caso del depositario (ver art. 2477 y ss., Cód. Civil y Comercial). Todo
ello aparte de las obligaciones genéricas de mandatarios, administradores
o representantes.
Omisiones de esta clase, intencionalmente dirigidas a causar un per-
juicio patrimonial, constituirán ardid, aun cuando solo consistan en un no
hacer que no alcance a reunir los elementos de la mise en scéne requeridos
para los casos ordinarios. Son ardides omisivos especialmente califica-
59 Ver supra, $ 117, 1 y IL y 118, IV; WeLzeL, Das Deutsche Strafrecht, p. 348;
GOLDSCHMIDT, Intorno al concetto di truffa, “Rivista Italiana di Diritto Penale”, n? 2,
1936, p. 5.
585 «El testamento pues que fuere demostrado por aquel omne que lo tenie ante
testimonias, dévelo entregar a aquel heredero que deve ayer la mayor partida de la buena.
E si lo diere a otri si non a aquel heredero peche el duplo a aquel a quien fizo el enganno”
(ley X, tít. V, lib. V) También en las Partidas (“otrosí dezimos que falsedad faría el que
tuviesse carta, o otra escritura de testamento, que alguno aula fecho, si la negasse diziendo
que non tenia” —ley L, tít. VIL, part. VU).
dos como tales por esta disposición, que así aparece como dotada de un
sentido propio y de una función útil.
No podría llegarse a la misma conclusión cuando el dueño de un
documento cualquiera se limitara a no presentarlo, aunque presentándolo
se alterase la situación jurídica, salvo que esa omisión se conecte con un
hacer. Como ejemplo de la excepción, en un juicio de liquidación de
cuentas (hacer) se ocultan recibos de terceros enviados a la casa por el
comisionista, con el objeto de crear un crédito inexistente contra este.
VI. Explotación de incapaces. — En la doctrina italiana a este

hecho se lo suele llamar “circunvención de incapaces”**, y nuestra ley lo
define en el art. 174, inc. 2.
“El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un

menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle, firmar
un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de
otro, aunque el acto sea civilmente nulo”.
El hecho corresponde a la escala de defraudaciones agravadas (dos

a seis años)”.
586 Ver ANGELOTTI, Delitti contro il patrimonio, p. 483; CHAUVEAU - HÉLIE, Théo-
rie du Code Pénal, V, p. 411; GARBAUD, Traité théorique et pratique, V, p. 281; GIuRIa-
TI, Delitti contro la proprietá, p. 337, Majxo, Commento al Codice Penale italiano, IV,
p. 93; Manzini, Trattato, VI, p. 384; Pucuta, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, X, p.346. Entre nosotros, DE BENEDETTI, El delito de circunvención de
incapaces, “Mundo Forense”, II, p. 1, secc. doctrina; GÓMEZ, Tratado de derecho penal,
V, p. 296 (que discute la propiedad de la designación utilizada por aquel); MOLINARIO,
Derecho penal, p. 563; GonzáLEz Roura, Derecho penal, UL, p. 275; Moreno, El Código
Penal y sus antecedentes, W, p. 221; NúNEz, voz “Defraudación de incapaces”, en Enci-
clopedia jurídica Omeba, VI, p. 116; Fontán BaLEsTRa, Tratado. Parte especial, VI,
p. 104; Tejebon, Proyecto de Código Penal, 3 4, art. 54; RivaroLa, Derecho penal argen-
tino, MI, p. 374. Es importante también la teoría española (Pacneco, El Código Penal,
MIL, p. 376; GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, VI, p. 285; VIADa
Y ViLAseca, Código Penal reformado de 1870, 111, p. 584).
587 La disposición tenía por fuentes los Códigos francés (art. 406), español de 1848
(art. 458) y de 1870 (art. 553), e italiano de 1889 (art. 415), el Proyecto Tejedor ($ 4, art.
5%), el Código de 1887 (art. 205) y los Proyectos de 1891 (art. 209, inc. 2, que citaba como
fuentes, además, los Códigos húngaro —art. 385-— y belga —art. 493—, y de 1906 (art. 189,
inc. 2). Los antecedentes legislativos en las exposiciones de motivos eran casi nulos. En
el derecho alemán, véanse los $ 301 y 302 del RStGB.
Con respecto a las grandes figuras de la defraudación, esta es, sin

duda, una forma irregular, porque en más de un punto se aparta de los
esquemas rectores de aquellas. Sin embargo, no tratándose específica-
mente de la acción de personas a cuyo cuidado el menor se encuentra —pues
el sujeto activo de este delito puede ser cualquiera—, no cabe duda de que
no responde al tipo del abuso de confianza del $ 120%,
El mecanismo del delito se acerca, sin duda, al de la estafa. Re-
cuérdese la diferencia que media entre inimputabilidad y error de hecho.
Pues bien, para que pueda darse estafa es necesario que en el sujeto pasivo
exista cierta capacidad de decidirse libremente. Si el autor coloca a la
víctima en estado de inimputabilidad, no podrá decirse que de él obtiene
las cosas por error y que comete estafa. — El errores la viciosa construcción
de una inteligencia real". Cuando en vez de un sujeto capaz de error
la víctima es un incapaz —esto es, un sujeto que decide en general erró-
neamente—, quien explota esa deficiencia se aprovecha de la preexistente
condición defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos por medio
de complicadas operaciones*,
Por eso, algunos autores hablan en este caso de la existencia de un
engaño presunto?”, expresión no del todo feliz, porque —en realidad- nada
se presume; el juicio del incapaz es efectivamente defectuoso en concreto
y contrario a sus intereses. Lo que podría decirse “presunto” es e ardid,
el despliegue de actividad engañosa, elemento de la figura de estafa que
aquí aparece sustituido por el abuso. Por eso preferimos llamar a este
delito explotación de incapaces, de acuerdo con la terminología de los
alemanes”,
Las dificultades que esta figura ofrece para nosotros derivan de la
relación que ella guarda con la legislación italiana, para la cual el delito
588 Conf. Chauveau - HéLiE, Théorie du Code Pénal, V núm. 2247.

50 m7 . ys m7 - Aa a
559 Subraya también la necesidad de esa distinción CARNELUTTI, Teoria generale
del reato, núm. 60.
59 La relación entre este delito y la estafa es semejante a la que mediaría entre la
extorsión y la usura, con la diferencia de que, en este caso, en vez de jugar el error juega
la coacción. La usura es la explotación de una situación coacta preexistente, no creada
por el autor, mientras que el extorsionador pone las condiciones que vician la voluntad
precedentemente libre.
39 Así, Mano, Commento al Codice Penale italiano, 1V, p- 93, trae esas palabras,
A E £ " z , ,
que corresponden a la comisión de la Cámara de Diputados italiana.

5% Von Liszr- Scamior, Lehrbuch, $ 142; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht,
p. 370.
queda consumado por el acto de hacer firmar un documento, aunque no

se cause efectivamente ningún perjuicio, y aunque el documento mismo
sea nulo. Esta doble circunstancia hace decir que —por oposición a todas
las figuras de defraudación— esta es una mera figura de peligro”. Dicha
manera de concebir al delito puede resultar razonable cuando la escala
penal que lo acompaña sea proporcionada a la relativa levedad del hecho
de poner en peligro los bienes de un incapaz mediante documentos, pero
para nuestra ley se trata de una figura agravada de defraudación, y ello
impone mucha prudencia para que este hecho —que en otras leyes tiene
escala penal muy leve— no resulte para nosotros bastante más grave que
una verdadera defraudación”.
Cuando la figura está construida sobre la base de una infracción me-
nor, es natural que se la interprete como una figura de peligro, aplicable
aun en el caso en el que el autor del hecho efectúe una contraprestación
valiosa. Así, para el derecho francés y el alemán era punible el que inducía
a un menor a la adquisición de un automóvil por el precio de plaza, cuando
la operación era evidentemente inconveniente para el menor, bastan-
do con que fuera hecha con el fin de lucro que la venta misma importaba*”,
A pesar de esta consideración, frente al texto de nuestra ley, no es
posible construir esta figura —según debiera ser— como una verdadera
estafa calificada. La escala penal nos señala el deber de ser prudentes en
la apreciación de la posibilidad del perjuicio, y más exigentes de lo que lo
son —en general— los autores que comentan otras leyes.
Esta conclusión queda corroborada por la reforma del texto del art,
173, inc. 7, cuya figura abarca ahora actos de mera infidelidad -como de-
fraudaciones simples—, y para ello requiere la existencia de determinada
calidad en el sujeto activo.
Para que haya defraudación calificada será necesario que la operación
no constituya un trato normal, en el que el sujeto activo no alcance más
lucro que el propio de operaciones del tipo de la celebrada, sin usura.
593 Así, MANzIN1, Trattato, VIII, p. 385; ANGELOTTI, Delitti contro il patrimonio,
p. 493; Grurrarí, Delitti contro la proprieta, p. 361,
2% Compárense las escalas penales. En el derecho francés, el art. 406 del Cód.
Penal de 1810, de dos meses a dos años; el art, 405, que castiga la estafa, de uno a cinco
años. Enel derecho alemán, el $ 301 del RStGB, hasta seis meses; los $ 246 y 266, hasta
cinco años. El error de nuestra ley era reproducción de la ley italiana de 1890 (art. 415),
que fijaba pena de uno a cinco años.
595 Véase GARRAUD, Traité théorique et pratique, 1935, VI, p. 474; Frank, Das Straf-
gesetzbuch, $ 301, IL
Esta es una figura muy próxima a la usura común, reprimida con severidad
por la calidad de la víctima. A nuestro juicio, una operación normal en
la que el comerciante no alcance más lucro que el corriente no está abar-
cada. Para ello sería preciso que, por ejemplo, en vez de un automóvil,
el vendedor impulsara al incapaz a comprarle dos o tres; claro está que
mediante documentos, operación cuya inconveniencia para el incapaz es
objetivamente manifiesta,
El abuso debe consistir en explotar la necesidad, las pasiones o la
inexperiencia. La actitud espiritual del sujeto se basa, pues, en el cono-
cimiento de la situación de incapacidad de la víctima, conocimiento del
cual parte un fin de lucro para sí o para un tercero. — Si no existe ese fin,
lucri faciendi causa, no podría hablarse de abuso.
Por eso decíamos que este delito se presenta como una estafa*%* espe-
cíficamente caracterizada, Noes necesario un ardid positivo, porque las

condiciones objetivas permiten ver que no es necesario desplegarlo; que
bastan los halagos culpables?”. Es un caso de ardid excepcionalmente
definido sobre la base de exigencias menores. La mentira —que ordina-
riamente no alcanza a constituir ardid— basta en este caso.
Nuestra ley comprende a toda clase de incapaces, declarados o no
declarados. Esa incapacidad debe ser conocida o notoria para el sujeto,
porque de otro modo no podría decirse que el autor subjetivamente abusa
de las necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz.
Con respecto a los menores, se discute el caso del menor emancipado
y del que está autorizado para ejercer el comercio. En ambos casos es
manifiesto que no puede computarse la incapacidad en las operaciones
para las cuales la ley civil o lo comercial los considera capaces”. En el
caso del menor emancipado por matrimonio, la ley enumera las opera-
ciones que le son vedadas (cfr. ex arts. 134 y 135, Cód. Civil; art. 27 y ss.,
Cód. Civil y Comercial). La celebración de esos tratos puede dar lugar
al delito. El menor autorizado para ejercer el comercio tiene un amplio
margen de capacidad reconocida, pues —llenados los requisitos legales— son
506 P
ara GARRAUD es una escroquerie (Traité théorique et pratique, 1935, VI,
p. 474).
597 Expresión de Majno, Commento al Codice Penale italiano, YV, núm. 1936.
59 Conf. CHAuvEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, V, p. 413; GarcoN, Code Pénal
annoté, art. 406, nota 5; Moris, “Abus des passions dun mineur”, en Répertoire général,
núm. 2; Manzint, Trattato, VI, p. 386; FowTáN BALESTRA, Tratado. Parte especial, vi,
p. 534,
“reputados mayores para todos los actos y obligaciones comerciales” (ex

art. 11, Cód. de Comercio).
En relación con los penalmente interdictos, el delito es posible en
cuanto asuma la forma de abuso de una situación de necesidad determinada
por la interdicción misma.
Una limitación importante para los alcances de esta figura consis-
te en la exigencia de que el abuso sea para hacer firmar un documento
que importe algún efecto jurídico. La explotación que resulte de meros
tratos verbales no está comprendida. Esta exigencia —-que es objeto de
censuras”- no constituye, en realidad, la forma más acertada de limitar
los alcances inconvenientes, dado que (por la nulidad que afecta a los
documentos del incapaz) el usurero tratará de alcanzar el lucro ilícito sin
documento alguno, con daño real para el menor. La desgraciada redac-
ción, en cambio, le acuerda mayor gravedad al logro de un pagaré que al
del precio abusivo.
El documento firmado debe importar algún efecto jurídico de carácter
patrimonial. El hecho consiste en hacer firmar, y con ello se consuma.
Adviértase el paralelismo de este delito con el de extorsión; nuevamente la
ley se refiere a cualquier efecto jurídico (véanse $ 115, VI y IX, y 119, ID,
con lo cual esta figura se diferencia de las estafas comunes, en las cuales
para su consumación se hace necesario el cobro del documento, cuando este
contiene una obligación del perjudicado mismo. Para la extorsión y para
la explotación de incapaces basta con la obtención de un documento que
importe cualquier electo. También el documento extorsionado es nulo,
pero con él se puede demandar y eso —que resulta el efecto mínimo- basta.
Se hace expresa referencia a la nulidad y, separándose del modelo
italiano, nuestra ley no especifica la nulidad. La ley italiana decía —en
efecto— que el hecho era castigado no obstante la nulidad derivada de la
incapacidad personal.
En la doctrina francesa, en la que campeaba la distinción entre acto
nulo y acto inexistente, se solía distinguir de acuerdo con ella, pero nuestra
doctrina civilista suele mostrarse reacia a tal distinción*%. Frente a la
39 Con respectoa la ley italiana, la criticaba MANZIMI, Trattato, VU,p. 389. Para
la ley alemana bastaba la promesa verbal, pero ya hemos visto el distinto carácter de la
figura de ese Código.
600 Ello no obstante el hecho de que la nulidad es una sanción, y de que como tal
presupone, a lo menos, la existencia de un acto sancionable con una pena que consis-
te, precisamente, en negarle efecto; esto es, valor. El error reside en confundir el ser
con el valer:
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD A5
disposición del art. 1016 del derogado Cód. Civil (actual art. 315, Cód. Civil
y Comercial), y exigiendo el art. 174, inc. 2, del Cód. Penal que se haga
firmar un documento, difícilmente —habiendo firma— podrá cuestionarse
que no existe documento. Al hablar la ley de esta clase de documentos
firmados por incapaces, ya se refiere a una clase de papeles que son nulos.
Cuando agrega el apartado final, solo puede querer decir que no se exclu-
yen los que adolezcan, además, de otra nulidad. En la misma doctrina
italiana, a pesar del diferente texto, se daban por alcanzados por la pena
los documentos nulos por otros motivos%!,
Finalmente, el delito debe ser cometido en daño del incapaz. Ya
hemos subrayado el valor subjetivo de esa expresión. Desde el punto
de vista objetivo, ella abarca tanto la operación directamente fraudulenta
como la que es a todas luces ruinosa, considerada desde la perspectiva
del patrimonio del incapaz, como totalidad. Cargar ese patrimonio con
deudas pesadas, alimentando un vicio o usufructuando una necesidad.
Cuando acciones de esa clase se cometen con fin de lucro, el delito existe,
aun cuando se efectúen contraprestaciones.
VIL Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o em-

pleados. - De regreso al art. 173, el inc. 10 pena a quien “defraudare,
con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos”.
Se trata de una estafa cuyo núcleo reside en una defraudación a otro.
En el contexto que demanda la acción típica, el engaño aparece, precisa-
mente, en el momento en el que el autor alega fingidamente que debe efec-
tuar una remuneración al juez o al empleado público para obtener el acto
esperado. De este modo, el agente logra una prestación económicamente
perjudicial para la víctima. El ardid es el pretexto (afirmación falsa) de
remuneración. La remuneración es el pago, recompensa, gratificación,
retribución o beneficio, de carácter patrimonial que el autor promete.
Puede tratarse de dinero o de otros bienes apreciables económicamente.
La remuneración debe ser fingida (“supuesta”, dice la ley), de lo que se
deduce que no solo se trata de una remuneración no debida al empleado
o funcionario, sino que el agente no está dispuesto a entregarla. Si la
remuneración se realiza efectivamente, la conducta sale del ámbito de
la estafa para caer en la del cohecho, por el que resultarían punibles tanto el
60 Véase Manz1xt, Trattato, VIII, p. 390 y 391.

que recibió el dinero como quien prometió la remuneración al funcionario.

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario
público (pues el funcionario también puede estafar, en los términos del
art. 172); sujeto pasivo también puede ser cualquiera.
Los destinatarios de la supuesta remuneración deben ser un juez
o un empleado público. El concepto de “juez” debe ser interpretado
en sentido amplio; esto es, comprensivo tanto del juez del Poder Judicial
como del de jurisdicción administrativa (p.ej., los llamados —en algunas
provincias jueces de faltas). Por “empleado público” debemos estar a
la definición del art. 77 del Cód. Penal; es decir, todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
Se trata de un delito doloso, que se consuma con la producción de un
perjuicio patrimonial, que se concreta con el acto de entrega de la remu-
neración al autor por parte del sujeto pasivo. Por tratarse de un delito de
resultado material, la tentativa es perfectamente posible.
VII. Estafa mediante el uso de una tarjeta magnética o de

sus datos. — La ley 25.930 introdujo el inc. 15 al art. 173, castigando a
quien “defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o
débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño,
o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio
de una operación automática”. Asimismo, por el art. 2” de la mencionada
ley se modificó el art. 285 del Cód. Penal, incluyéndose a las tarjetas de
compra, crédito o débito como elementos equiparables a la moneda.
Con la nueva fórmula se viene a colmar una laguna de punición que se
aparta del concepto tradicional de estafa (esto es, un hecho que presupone
una relación entre dos personas físicas), para constituir un delito patrimo-
nial en el que uno de los protagonistas es una máquina, la cual “mediante
un específico mecanismo de funcionamiento predeterminado- realiza el
acto de disposición patrimonial de manera automática. Si bien es verdad
que en la actualidad los avances de la tecnología han minimizado los riesgos
de comisión de delito mediante el uso de estos instrumentos, no lo es me-
nos que no han dejado de estar en las estadísticas criminales como de
aquellos delitos de frecuente comisión. Entre las numerosas variantes
que se pueden presentar de comportamientos ilícitos vinculados con la
utilización de una tarjeta magnética o de instrumentos similares, se pue-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD A7
de apreciar que el sujeto activo no siempre se concretará en la persona

que emplea o utiliza de algún modo dicho instrumento, sino que el com-
portamiento también puede llevarse a cabo por un tercero (que falsifica,
sustrae o encuentra la tarjeta), la propia entidad emisora del instrumento
e —incluso— por el comerciante o la empresa que acepta este medio de pago.
Las variadas formas que pueden presentarse con la manipulación de
estos instrumentos son numerosas y, muchas veces, imposibles de imaginar,
de modo que hemos confeccionado un listado con las situaciones que nos
han parecido más interesantes para analizar, algunas con perfecto encuadre
en el art. 173, inc. 15, y otras más cercanas a distintos delitos patrimoniales,
según veremos en cada caso en particular.
a) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar,
b) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño.
c) Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar.
dl) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar.
e) Uso de una tarjeta perdida para defraudar.
f) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el
crédito concedido.
g) Uso de una tarjeta verdadera, por parte de un tercero autorizado,
una vez agotado el crédito concedido,
h) Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada.
¿) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada.
j) Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de
banda magnética, para obtener distintos servicios (v.gr., telefónico, de una
fotocopiadora, de una gasolinera).
k) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética.
En muchos de estos casos -según veremos—, la estafa se desarrollará
en un marco de relación entre dos personas físicas, pero en otros ya no
requerirá de una persona eng añada, sino que será su ficiente con el uso de
la tarjeta magnética y el desplazamiento patrimonial realizado por una
máquina por medio de un procedimiento automático.
El tipo objetivo en estas infracciones está construido —como en cual-
quier forma de estafa— sobre la base de una misma acción típica (defraudar).
En uno de los supuestos típicos, la acción consiste en defraudar mediante
el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando ella hubiere sido
falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo
AS TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
emisor mediante ardid o engaño. En el otro, defraudar mediante el uso

no autorizado de los datos contenidos en la tarjeta. En ambas hipótesis
el comportamiento ilícito puede llevarse a cabo mediante una operación
automática. En algunas situaciones de estos comportamientos, el engaño
y el error son reemplazados por el uso ilegítimo de una tarjeta magnética
o de los datos contenidos en ella, para provocar un acto dispositivo de
propiedad patrimonialmente perjudicial para la víctima o para un terce-
ro. Según las circunstancias concretas de cada caso particular, el uso de
la tarjeta magnética constituirá el engaño idóneo para crear o inducir en
error a otra persona, pero en muchas otras situaciones el engaño no re-
caerá sobre otra persona física, sino que será desplegado sobre una máqui-
na automática (cajeros), que es la que producirá el desplazamiento de la
cosa al poder del autor. En estos supuestos no hay una mente errada,
sino una máquina que entrega la cosa automáticamente.
Con arreglo al texto legal, el autor del delito debe emplear en el pro-
ceso defraudatorio una tarjeta de crédito, de compra o de débito. Se trata
de elementos normativos del tipo penal, cuya descripción nos deriva a una
legislación extrapenal, que es la rama del derecho que nos proporcionará
los conceptos de tales elementos,
En términos generales, se puede decir que la tarjeta de crédito es un
documento por medio del cual su titular puede obtener bienes o servicios
sin necesidad de realizar el pago de manera inmediata, cuya operatividad
requiere la firma de un talón (que representa el pago), el cual será pre-
sentado por el establecimiento proveedor o adherido al sistema al ente
emisor de la tarjeta —o al pagador del sistema- para su procesamiento y
posterior cancelación. El régimen legal específico de la tarjeta de crédito
fue establecido por la ley 25.065, que es la legislación que nos proporciona
las definiciones necesarias para integrar el tipo penal en distintas partes
de su articulado. En este sentido, tarjeta de crédito es el “instrumen-
to material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de
cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa
entre el titular y el emisor” (art. 4”); tarjeta de compra es “aquella que las
instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras
exclusivas en su establecimiento o sucursales” (art. 2”, inc. dl); tarjeta de
débito es “aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes
para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas
sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria
del titular” (art. 2% inc. e); ente emisor es “la entidad financiera, comer-
cial o bancaria que emita tarjetas de crédito, o haga efectivo el pago”
(art. 2”, inc. a); proveedor o comercio adherido es “aquel que en virtud del
contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios

al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta
de crédito” (art. 2”, inc. f).
En los apartados siguientes analizamos las distintas variantes que se
pueden presentar con la manipulación de una tarjeta magnética.
a) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar. Cabe pregun-

tarse si se puede defraudar usando una tarjeta magnética verdadera. — Si
la conducta la realizara el propio titular del documento, o un tercero au-
torizado (tarjeta adicional), la respuesta debe ser negativa, por cuanto si
careciera de fondos para abonar los importes correspondientes— la propia
máquina interviniente en el procesamiento de datos rechazará automática-
mente la operación. — Si, en cambio, existieran fondos disponibles o no se
sobrepasaron los límites crediticios concedidos, la operación podrá reali-
zarse normalmente y entonces no hay engaño ni perjuicio patrimonial en
ninguna persona. — Por lo tanto, no se dará el tipo de estafa.
b) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño

del legítimo emisor. Se trata de uno de los supuestos previstos en el art.
173,inc. 15. El hecho consiste en obtener fraudulentamente una tarjeta
magnética, aparentando solvencia económica ante la entidad emisora. Por
lo general, en estos casos el agente consigue la tarjeta de crédito simulan-
do una capacidad económica de la que carece, presentando documentos
o consignando datos, ambos falsos, en la documentación (p.ej., notas de
solicitud, cuestionarios) exigida por la entidad emisora.
Frente a esta modalidad defraudatoria es necesario realizar algunas
precisiones. En muchas ocasiones, los bancos o entidades emisoras otor-
gan una tarjeta a quien posee una cuenta corriente o una caja de ahorro,
teniendo en cuenta únicamente los promedios de los saldos, y en otras
oportunidades se otorgan tarjetas sin que siquiera se posea una cuenta
corriente y sin que la persona se la solicitara. En aplicación de una política
de captación de clientes, se envía la tarjeta por correo —por iniciativa del
propio banco—, bajo un plazo determinado, al vencimiento del cual (y sin
que concurra la aceptación del usuario) la tarjeta pierde validez y se la debe
destruir. En otros casos, si el titular no la rechaza antes del vencimien-
to del plazo otorgado, se la tiene por aceptada, de manera que queda así en
condiciones de ser utilizada. En estos supuestos, si el titular usa la tarjeta
y no abona el importe correspondiente al banco —causando un perjuicio
económico a la entidad—, no parece que pueda concurrir en el delito de
estafa, debido a que no se dan los elementos constitutivos de aquel; cuando

pueda constatarse un perjuicio patrimonial a la entidad emisora, no habrá
estafa, porque la tarjeta no fue obtenida por engaño. La conducta del
titular podrá dar lugar a un reclamo de naturaleza civil, pero no penal.
c) Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar.

En esta modalidad el agente puede usar una tarjeta que ya está falsificada
o adulterada, o bien realizar él mismo el procedimiento de falsificación o
adulteración y usarla fraudulentamente. Se puede crear una nueva
tarjeta —incluso con datos de una persona inexistente— o “copiar” una tarjeta
verdadera, que es el caso de las “tarjetas mellizas”. En estos supuestos,
cabe el delito si el instrumento es usado para defraudar.
d) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar. Este

supuesto comprende los casos de uso de tarjetas que han sido desapode-
radas de sus titulares, en los términos previstos en los arts. 162 y 164 del
Cód. Penal. El uso en tales condiciones afirmará la tipicidad de la estafa
del art. 173, inc. 15.
e) Uso de una tarjeta perdida para defraudar. Se trata de tarjetas

que han sido extraviadas por su titular o por un tercero. No importa la
forma ni los motivos por los que se encuentran en poder de una persona
distinta de su titular. Lo que tiene relevancia es que la tarjeta que ha sido
usada fraudulentamente reúna la condición de una “cosa perdida”, que es
aquella que se encuentra fuera de la esfera material de disponibilidad de
cualquier persona. Incluso es cosa perdida la tarjeta abandonada por el
ladrón que previamente la sustrajo del poder de un tercero. Entonces,
el uso de una tarjeta concreta el tipo penal del art. 173, inc. 15.
f) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el

crédito concedido. Se trata de una situación que plantea serias dudas
sobre su tipicidad en el delito de estafa. — Si se logró extraer dinero de un
cajero automático, excediendo el límite crediticio concedido, la cuestión
no pasa de constituir un ilícito civil, dado que —por un lado— el agente se
convierte en deudor del banco por la cantidad excedida, mientras que por
otra parte no cabe estimar estafa, por falta de una persona física a la que
engañar. Similar conclusión cabe si la obtención del dinero por encima
del límite concedido se debe a una falla del sistema de funcionamien-
to del cajero o a un error imputable al banco. — Si la tarjeta fue usada
para obtener bienes o servicios de otra persona, tampoco cabe hablar de
estafa, por cuanto se trata de una situación de negligencia de la víctima,

sea por no corroborar los datos del titular o el límite del crédito otorgado,
requiriendo la autorización respectiva, o bien de la entidad emisora de la
tarjeta, que otorga la autorización sin cerciorarse de las condiciones de
la contratación o del estado actual del saldo en cuenta corriente.
a) Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autori-

zado una vez agotado el crédito concedido. La solución de este caso
es similar a la del apartado anterior. No solo no existe engaño idóneo,
sino que se aprecia una conducta imputable a la propia negligencia de la
víctima, dado que, o no se ha pedido la autorización respectiva a la entidad
emisora o -si se la ha pedido— el ente emisor la ha concedido y, entonces, ha
asumido el riesgo de que no se abone el importe del crédito. Por lo tanto,
el perjuicio económico debe serle atribuido a su propia responsabilidad.
h) Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada. En su-

puestos de tarjetas caducadas, la inidoneidad del engaño es patente, debido
a que en las tarjetas de crédito la fecha de caducidad se encuentra impresa
en el plástico, bastando con corroborar la información para rechazar el
pago por ese medio. Por lo tanto, si el comerciante adherido al sistema
entrega la cosa y acepta el pago mediante una tarjeta caducada, no puede
decirse que ha sido engañado y el perjuicio económico debe serle atri-
buido únicamente a su propia culpa. — Si los datos impresos en la tarjeta
han sido alterados, ya no estaríamos frente a un caso como el que estamos
analizando, sino ante la falsificación de una tarjeta encuadrable en el art.
173, inc. 15, del Cód. Penal. En el caso de una extracción de dinero de
un cajero automático, aun cuando la percepción de la cantidad haya sido
producto de la falibilidad del sistema (p.ej., fallas en su funcionamiento;
no identificación de tarjetas caducadas o canceladas), nos inclinamos por
la atipicidad del comportamiento, por cuanto —en coherencia con nuestra
postura anteriormente puesta de relieve— no resulta posible engañar a una
máquina. Por lo tanto, el acto de disposición patrimonial lesivo no es
la consecuencia de un error imputable a una persona física, y el caso es
similar al de las tarjetas utilizadas por encima del límite crediticio.
i) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada. Las

reglas generales de la ley 25.065 imponen al titular de la tarjeta —entre
otras obligaciones— la prohibición de entregar la tarjeta a un tercero, pues
ella debe ser usada en los términos previstos en el contrato de emisión.
El incumplimiento de esta obligación, en principio, lo tornaría responsable
por el uso abusivo que de la tarjeta realice la persona no autorizada. Pero,

como se trata de un tercero que ha accedido a la tarjeta por algún medio
no lícito (seguramente, por haberla sustraído del poder de su titular, o
haberla hallado en algún sitio y usado, etc.), las responsabilidades por su
uso abusivo recaerán en la persona del tercero no autorizado por medio
del tipo de estafa del art. 173, inc. 15. Por ejemplo, dos personas viven
en pareja y conocen las claves y códigos de seguridad de las tarjetas que
utilizan frecuentemente. Ante una ruptura definitiva, uno de ellos
(que posee una extensión de la tarjeta) extrae de un cajero automático cierta
suma de dinero que poseían en copropiedad. ¿Comete hurto, estafa o el
hecho es atípico? Pareciera ser un caso de hurto, por cuanto se trató de
un apoderamiento de una cosa ajena sin el consentimiento de su titular (la
ruptura de la relación implica la desaparición del consentimiento). No
puede existir la estafa del art. 172 (pues no hubo engaño a ninguna persona),
ni la del art. 173, inc. 15 (porque no hubo uso “fraudulento” de la tarjeta
magnética), por lo que no se ha dado ninguno de los supuestos típicos.
j) Uso de una tarjeta codificada, o instrumento similar provisto de

banda magnética, para obtener distintos servicios. Estos pueden con-
sistir en un servicio telefónico, de una fotocopiadora, de una gasolinera, et-
cétera. En estos supuestos nos encontramos con el obstáculo insalvable de
la persona engañada. Se trata de un caso en el que se entabla una relación
con una máquina, que es la que proporciona el servicio; existe el desplie-
gue de un comportamiento fraudulento por parte del agente, pero el acto
dispositivo de propiedad lo efectúa una máquina, no una persona física que
haya padecido el error determinante de la prestación. — Por lo tanto, falta el
engaño típico propio de la estafay estamos ante una hipótesis de atipicidad.
k) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética. Final-

mente, hay casos en los que se produce un desplazamiento patrimonial,
no ya por la utilización de una tarjeta de crédito, de compra o de débito,
sino por el uso de los datos contenidos en ellas (p.ej., fecha de emisión,
de vencimiento, identificación del titular, identificación del emisor y de la
entidad bancaria interviniente). Por lo general, el uso de los datos de una
tarjeta magnética para obtener beneficios económicos indebidos se llevará
a cabo por vías distintas de la que impone la relación intuitu personee,
seguramente por vía telefónica o por internet (p.ej., pagos por teléfono de
distintos servicios; compra de productos en diversos sitios de internet).
En estos casos estamos ante una de las modalidades de estafa previstas
en el art. 173, inc. 15.
Estas modalidades de estafa son delitos de titularidad indiferenciada.

Por lo tanto, sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo —en
cambio— puede serlo el titular de la tarjeta, que es el portador del interés
perjudicado por el delito. El proveedor o comerciante adherido al sistema
de tarjetas de crédito puede resultar damnificado por el delito. En el
uso fraudulento de tarjetas puede darse también una verdadera “triangu-
lación”, en el sentido de que el engaño recae sobre una persona distinta
(comerciante adherido al sistema) de quien sufre realmente el perjuicio
patrimonial (titular o usuario de la tarjeta de crédito).
El delito es doloso y no requiere de ningún elemento subjetivo adi-
cional distinto del dolo. Tratándose de un delito de resultado material,
la consumación coincide con el perjuicio patrimonial. La tentativa es
perfectamente admisible.
IX. Estafa informática. La ley 26.388 introdujo el inc. 16 del

art. 173, por medio del cual se pune a quien “defraudare a otro median-
te cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal
funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”.
Con la nueva disposición legal desaparecen las hipótesis de atipicidad
que se daban por no concurrir, en el caso concreto, la secuencia tradicional
de la estafa (ardid o engaño, error, disposición patrimonial perjudicial);
en especial, el engaño “a otro” a que hace referencia el art. 172 del Cód.
Penal, que —como sabemos— requiere, para su determinación, el engaño
a otra persona física. Se trata de una figura especializada por el medio
empleado (un sistema informático).
Al igual que en todas las formas de estafa, la acción típica consiste en
“defraudar” a otro; esto es, causar un perjuicio de contenido patrimonial
a otra persona. La diferencia con la estafa tradicional reside en que el
engaño y el error son reemplazados por el empleo de cualquier técnica
de manipulación informática. Como no resulta posible engañar a una
máquina, la defraudación se produce por la sola circunstancia de usar el
sujeto activo una técnica de manipulación informática en perjuicio de un
tercero. Aun sin ardid o engaño, el legislador ha presupuesto mediante
una cláusula general- que el uso de una técnica de manipulación infor-
mática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o
la transmisión de datos, realizados para causar un perjuicio económico a
un tercero, es una forma de estafa del art. 173. Se trata de un tipo de
acción, por lo que la acción por omisión no parece posible.
El tipo exige, como medio comisivo, el empleo de una técnica de

manipulación informática; esto es, cualquier modificación del resultado
de un proceso automatizado de datos, sea que se produzca mediante
la introducción de nuevos datos o de la alteración de los existentes en
el computador, en cualquiera de las fases de su procesamiento o trata-
miento informático. El simple uso indebido de la computadora ajena
(conocido como “hurto de tiempo”), aun cuando lo sea en beneficio pro-
pio, queda fuera del tipo penal en examen. La transferencia electrónica
no consentida de fondos mediante una manipulación informática, en
beneficio propio o de un tercero, y en perjuicio del titular del patrimonio
lesionado, encaja en esta figura. Se trata de un tipo penal de titularidad
indiferenciada. Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito,
mientras que sujeto pasivo es el titular del patrimonio perjudicado por la
acción delictiva.
Al tratarse de una estafa, es necesario el perjuicio patrimonial del
patrimonio del sujeto pasivo, lo cual se producirá cuando se vea privado de
un elemento integrante de su patrimonio por obra de la acción delictiva,
cuya disminución resulta evaluable económicamente. Es el “otro” a que
hace referencia el precepto legal. Es la persona física que entrega la cosa
o presta el servicio, como consecuencia de la manipulación informática
(p-ej., las compras de cosas por internet).
Sin embargo, en aquellas Operaciones en las que interviene única-
mente una máquina —p.ej., transferencias electrónicas de fondos, que
se realizan de manera automática de una cuenta a otra, en perjuicio del
titular originario—, sin la participación de una persona física (engañada),
debe considerarse acto dispositivo el traspaso del dinero contable, de un
asiento contable a otro, en perjuicio del tercer titular de la cuenta afectada
por la maniobra informática.
El nuevo tipo penal regula un caso de “estafa impropia”, en la que el
engaño y el error son reemplazados por la maniobra informática, y la dis-
posición patrimonial perjudicial será, en algunos casos, realizada por una
persona física y en otros casos por la propia máquina (p-ej., transferencia
de fondos de una cuenta a otra, directamente realizada por el sistema
informático, sin la intervención de una persona física). Se trata de un
delito doloso, que admite únicamente el dolo directo, y que se consuma
con el perjuicio patrimonial que resulta de la maniobra informática. Todo
indica que —como en los supuestos de estafas propias— aquí también caben
las formas imperfectas de ejecución.
$ 120. ABUSOS DE CONFIANZA
I.. Generalidades. —- En líneas generales, todas las figuras de de-

fraudación hasta aquí estudiadas responden al tipo de la estafa, cuya ca-
racterística está dada por una sucesión cronológica entre ardid, error y
perjuicio.
Esa figura, sin embargo —a pesar de sus perfiles tan claros—, es his-
tóricamente posterior a la de los abusos de confianza, según lo muestra
el examen de las teorías de la escuela toscana, para la cual, de la figura
genérica de la truffa se desprendió la clase de truffa con fraude inicial
(la truffa con dolo a principio de GIULIANI, PUCCIONI y CARRARA), para
constituir la moderna estafa.
Este retardo en la constitución del concepto de estafa puede estar
determinado por el hecho de que tal delito lleva ínsita una idea de falsedad
—preferentemente de carácter ideológico—, y de que la concepción romana
de las falsedades se encontraba muy constreñida dentro de los límites de
la falsedad material.
En nuestra ley no se ha hecho una clasificación sistemática neta, pero
—así como hemos ido separando de los diversos enunciados aquellos que
respondían al tipo de la estafa— trataremos de agrupar aquí los preceptos
en los cuales se especifiquen formas de abuso de confianza.
La expresión confianza no debe ser entendida en un sentido personal.
Muchas veces —es cierto— esta clase de defraudaciones se cometen sobre
la base de una relación personal preexistente, pero no es esa la razón para
fundar el castigo.
Ya sabemos que el logro malicioso de confianza personal puede cons-
tituir estafa. — Para las figuras que ahora estudiamos, lo importante es
cierta forma de confianza que podríamos llamar “jurídica”, porque la
protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta
clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de
la buena fe.
Se habla de “confianza” porque todas estas figuras suponen la preexis-
tencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta —sin
culpa y de acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo-— al
riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legítima-
mente a otra persona sobre una cosa.
No todos los contratos, en efecto, se perfeccionan en los términos sim-

ples de una compraventa (pagar el precio y entregar la cosa). La actividad
humana sería imposible si no hubiese nada más que tratos instantáneos y
definitivamente traslativos del dominio. El derecho —resultado de usos
y creador de ellos en este terreno— ha regulado siempre figuras de contrato
en las cuales las partes quedan vinculadas con obligaciones de cierto tipo
permanente o durable,
Pues bien, genéricamente hablando, ese tipo de tratos en los cuales se
requiere una buena fe positiva para su cumplimiento —pues una parte queda
entregada al poder concedido de hecho a la otra— suelen ser protegidos no
solo por sanciones civiles, sino por sanciones penales.
IL. Distintos sistemas legislativos. — En la legislación moderna,

la diferencia acentuada entre las figuras de la estafa y las de abuso de
confianza tiene origen en el Código francés de 1810, el cual se servía
de ese título para separar de la escroquerie, la circunvención de inca-
paces, el abuso de firma en blanco, el abuso de confianza propiamente
dicho o simple*” y la sustracción de piezas procesales presentadas por
el mismo sujeto (arts. 406 a 409). Algunas de esas figuras —según he-
mos visto— no responden, en nuestra legislación, a la idea de un abuso
de confianza.
La legislación alemana distinguía, dentro de lo que podríamos
llamar abuso genérico de confianza —como figuras fundamentales—, la
Unterschlagung ($ 246, RStGB), que consistía en la apropiación de una
cosa mueble que se tiene en posesión o custodia, y la Untreue o “infide-
lidad” ($ 266), que castigaba a los tutores, curadores, apoderados, etc.,
que actuaban intencionalmente en perjuicio de la persona confiada. De
este modo se diferenciaban la apropiación indebida y la administración
fraudulenta.
En la doctrina italiana, CARMIGNANI y CARRARA distinguían del abu-
so de confianza (truffa) la frodata amministrazione, la cual constituía
una especie de aquella%%, que a su vez —según CARRARa— se distinguía:
a) porque en este último delito el hecho recae sobre un conjunto de
cosas; b) porque a veces las cosas no han estado antes en posesión del
62 Según la terminología de GARRAUD, Traité théorique et pratique, V, p. 300.

603 C
ARRARA, Programma, $ 2304; CARMIGNANI, Turis criminalis elementa,
$ 1022.
perjudicado, y c) porque no consiste en apropiarse, sino en no dar fiel y

exacta cuenta“,
Esa distinción alemana y toscana, sin embargo, no se manifiesta ma-
yormente en las legislaciones, en las que suelen encontrarse en una sola
disposición las formas del abuso y de la infidelidad, no obstante las dife-
rencias señaladas, que no son —por cierto— triviales, porque es muy distinta
la acción de apropiarse de la acción de operar fraudulentamente en contra
de una persona cuyos intereses nos han sido confiados.
En nuestra ley, ese distingo ha sido hecho, aunque no muy cuidado-
samente, cosa nada extraña si se tiene presente que la figura básica misma
aparece confundida con figuras de estafa.
Con todo, a este tipo genérico del abuso de confianza sea en uno u
otro concepto— responden, sin duda, las figuras específicas que sistemáti-
camente podemos agrupar como retención indebida (art. 173, inc. 2, Cód.
Penal) y administración fraudulenta (art. 173, inc. 7).
Algunos otros hechos tienen también un elemento de confianza trai-
cionada, como ocurre cuando una cosa obligada a otro es dejada en poder
de alguien que, de hecho, puede abusar de esa situación (p.ej., art. 175,
inc. 3, Cód. Penal). Pero en esa situación, la ley construye escalas penales
muy distintas y caracteriza la acción de manera especial por la apropiación,
característica prevaleciente que justifica el agrupamiento separado de una
serie de infracciones.
A las figuras mencionadas deben agregarse la prevista en el inc. 11
(desbaratamiento de derechos acordados) y las incorporadas a los incs. 12
a 14 por la ley 24.441, de financiamiento de la vivienda y la construcción,
de 1995.
III, La apropiación o retención indebida. — Esta figura —como

se dijo— está definida por el inc. 2 del art. 173%, que en función de la
reforma de la ley 17.567 decía lo siguiente.
50% CARRARA, Programma, $ 2305.

605 En especial, sobre este delito, debe verse UrE, El delito de apropiación inde-
bida. Sigue en el título la terminología italiana y en general acepta, como aplicable a
nuestra ley, la tesis de la doctrina extranjera, lo cual —en muchos aspectos— no parece
exacto. En contra, TERÁN Lomas, El tipo legal del art. 173, inc. 2” del Código Penal,
“Revista del Colegio de Abogados de Rosario”, t. XV, 1944; Fontán BALEsTRA, Tratado.
Parte especial, VI, p. 111.
“El que con perjuicio de otro se apropiare, no entregare o no restitu-

yere a su debido tiempo, cosas muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera
bajo su poder o custodia por un título que produzca obligación de entregar
o devolver”.
Según la comisión, ese texto tendía “a aclarar que, como es indudable,

el delito ya se comete apropiándose, así como también no entregando o
devolviendo el objeto que se tiene. Además —continuaba la nota— hemos
sustituido la enumeración ejemplificativa de las fuentes de la obligación
de entregar o devolver, por una fórmula genérica”.
Dicha versión —dejada sin efecto por la ley 20.509- fue restablecida
por la ley 21.338, y finalmente derogada por la ley 23.077, que retornó al
texto original del Código, según ley 11.179, por lo que la norma vigente
tiene la siguiente redacción.
“El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a

su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le
haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca
obligación de entregar o devolver”.
En Italia, con respecto al delito de abuso, la línea tradicional de

la doctrina ponía el acento en el carácter de apropiación. CARMIGNANI
lo definía diciendo que “truffa crimen eorum est, qui rem legitimo
contractu dominium non transferente, vel alias non invito domino
acceptam contra contractus legem, ipsiusque domini voluntatem in
proprium usum, convertunt aut ad suum commodum distrahunt”%S,
Según CARRARa, era “la dolosa apropiación de una cosa ajena que se
ha recibido del propietario por una convención no traslativa de dominio y
para un uso determinado”%%,
Criterios semejantes pueden hallarse, en realidad, en la gran mayoría
de los autores. Ello no obstante —sea cual fuere la corrección doctri-
nal de aquellas definiciones—, no parecía exento de riesgos aceptarlas como
válidas -en principio— frente al texto de nuestra ley antes de su reforma
por la ley 17.567.
La formación histórica de nuestro texto fue la siguiente. En el Pro-
yecto Tejedor se castigaba a los que en perjuicio de otro negaren haber
recibido, se apropiaren o distrajeren dinero, etc., continuando el texto en
606 os
506 CARMIGNANI, luris criminalis elementa,$ 1020.
507 CARRARA, Programma, 3 2284.
la forma originaria del Código Penal*%, Así pasó la disposición al Código

de 1887 (art. 203, inc. 6)... En el Proyecto de 1891, ese mismo enunciado
vino a ser el inc. 4 del art. 210%, Debe observarse, a este respecto, que
la escala penal era mucho menor que la común para las defraudaciones.
En el Proyecto de 1906 se alteró la colocación sistemática de esa figura,
que entró a ser un caso de igual gravedad que la estafa. La redacción de
la parte fundamental se vio alterada de modo considerable, pues se hizo
consistir la acción en el hecho de negar haber recibido, negarse a restituir,
o no restituir a su debido tiempo". En el Proyecto de 1917 desapareció
la frase “negarse haber recibido”. Lo importante no es que desapareciera
esa frase, sino el verbo apropiarse, ausente ya desde el Proyecto de 1906.
Esta última circunstancia atrajo sobre nuestra ley considerables críti-
cas, porque en la legislación era predominante -sin duda— la tendencia de
hacer consistir el delito en la apropiación”. No obstante esas censuras,
no vemos contradicciones jurídicas internas en nuestra ley, derivadas del
hecho de acordar a la disposición el sentido de las palabras con las que se
expresa. En la realidad, para apartarse del sentido gramatical de una frase
es necesario mostrar que conduce a una contradicción jurídica (es decir,
a una colisión de normas vigente); no basta con mostrar una discrepancia
con la teoría general*?, porque ex iure quod est regula fiat.
008 El art. 173, inc. 2, del Cód. Penal decía: “El que con perjuicio de otro se negare
a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mue-
ble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca
obligación de entregar o devolver”. Ver Proyecto Tejedor, art. 2%, inc. 6, $ 40, tít. 80,
lib. 1, parte 2%. Como fuentes citaba los Códigos español (art. 452), francés (art. 408),
austríaco (art. 1636), napolitano (art. 4303) y brasileño (art. 2645).
609 <El último inciso reproduce el caso del art. 203, inc. 6, del Cód. Penal”, dice la
Exposición de motivos (Código Penal de la Nación Argentina, p. 167).
910 Para esa alteración no se da razón de ninguna clase. Por otra parte, la Ex-
posición de motivos de 1906, con referencia al hurto, al robo, a la extorsión y a la estafa
tiene, en total, menos de veinte renglones de comentario, Ver Código Penal de la Nación
Argentina, p. 384.
611 Así en especial, UrE, El delito de apropiación indebida, p- 92 y ss., que atribuye
la supresión directamente a una defectuosa interpretación de la jurisprudencia, error en el
que habría incurrido el legislador. No hay que llamar error, sin embargo, a cualquier des-
viación de la doctrina, por famosa que esta sea. Lo importante es que el legislador no san-
cione cosas imposibles o contradictorias o incompatibles, Nada de eso ocurre en este caso,
Podrá preferirse, de lege ferenda, otro sistema, pero ello no exime de estudiar la lex lata.
612 La muestra bien, sin duda, Une, El delito de apropiación indebida, p. 92 y si-
guientes,
Como consecuencia de esto, para nosotros era generalmente poco vá-

lida la doctrina extranjera acerca de este delito, y hasta resultaba equívoco
llamarla apropiación indebida. En el Proyecto de 1906 —en el cual se
suprimió el verbo “apropiare”— se le daba a esta infracción el nombre de
“abuso de depósito, comisión o administración”**, nombre evidentemente
no muy feliz con relación al texto, pero no mejorado (en cuanto a la fide-
lidad) por el que censuramos.
El delito debía llamarse retención indebida, porque consistía en no
restituir a su debido tiempo, con perjuicio de otro, lo cual es menos que
apropiarse. Los dos nombres los empleamos en el Proyecto de 1960
(art, 221).
Esta manera de comprender la infracción** altera, sin duda, la teoría
de algunos casos, porque resultaba indiferente -según nuestro modo de
ver— que la no restitución fuera o no el resultado de una verdadera apro-
piación. Si un sujeto pide prestado un libro por un mes e, interpelado,
no lo devuelve en el tiempo debido, es indiferente que eso ocurra porque
haya resuelto quedarse con él o porque lo haya prestado por dos meses
a un tercero, con orden de devolverlo después a la biblioteca. No cabe
duda —en este caso- de que el autor no se ha apropiado; ha abusado,
sí, de su tenencia, pero sin el ánimo de comportarse como dueño, pues
constituyó al tercero en tenedor precario a nombre del propietario.
La definición del delito, de acuerdo con la ley, no podía considerarse
agotada por la mera referencia a la acción de restituir, pues el texto hace
—además— una referencia a las obligaciones de entregar o devolver. Esa
conclusión debía ser deducida de la parte final del artículo, que con la
reforma de la ley 17.567 incluyó las expresiones “se apropiare, no entregare
o no restituyere” como verbos definitorios.
De este modo, está abarcada por la definición tanto la acción del que
no devuelve en tiempo debido, como la del que en tiempo debido no entrega
algo que le ha sido confiado para entregar, como la del que directamente
dispone de la cosa como propia.
613 Ver Código Penal de la Nación Argentina, p. 440 (art. 188, inc, 2),
61 Debemos reconocer como predominante entre nosotros la tendencia a aplicar
a este delito la doctrina extranjera, y hacerla consistir en la apropiación (CCrimCorrCap,
“Fallos”, 1-277, 1d., 24/12/1937, LL, 11-292; íd., 30/6/1919, LL, 11-544; íd., 4/8/1938, LL,
12-231; Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 342; GONZÁLEZ RoURa,
Derecho penal, UI, p. 259; ObErIGO, Código Penal anotado, nota 830; UkE, El delito de
apropiación indebida, p. 92 y siguientes). FonTÁN BALESTRA adopta nuestra designación
(Derecho penal. Parte especial, VI, p. 114).
Para la existencia de este delito se requiere la concurrencia efectiva

de un perjuicio; la ley dice: “El que con perjuicio de otro”, — Si el delito se
hace consistir en la apropiación, ese perjuicio se produce por la inversión
subjetiva del título de la tenencia preexistente por parte del sujeto, pero
no parece legítimo afirmar que nuestra ley exija tanto. Para perjudicar
patrimonialmente a alguien no es necesario que lo privemos definitiva-
mente de su propiedad, Hay perjuicio económico posible causado por
privaciones temporarias de algo que nos pertenece,
El perjuicio debe ser causado a “otro”, Este otro puede ser o no la
misma persona que entregó la cosa. En las cosas enviadas y no entregadas
es perjudicado el que las envió, pero en las mandadas a buscar lo es el que
las debía recibir, porque es como si el dueño —al entregarlas al sirvien-
te— las hubiese entregado al destinatario.
IV, Presupuesto de la retención. Son evidentes las relaciones

que este delito guarda con el de hurto, y resulta aclaratorio el examen
comparativo.
Al estudiar el delito de hurto, después de examinar las diversas teorías
tendientes a establecer el momento consum ativo, caracterizamos aquel
delito como un acto de exclusión del propietario, un acto de usurpa-
ción del poder mediante sustracción de la cosa.
Para que pueda hablarse de retención indebida es necesaria la pre-
existencia de un poder no usurpado sobre la cosa, un poder de hecho
legítimamente adquirido. Ahora bien, para determinar si existe o no
ese desplazamiento, hicimos aplicación de los principios relativos a la
esfera de custodia (véase $ 111, I y IV). Para fijar el concepto de es-
fera de custodia válido ante nuestro derecho, hemos hecho referencia
también a la circunstancia indudable de que la sustracción realizada
por el doméstico constituye un simple hurto (véase la demostración en
$ 116, V).
Como consecuencia de esas dos premisas, para fijar el carácter de
la situación que da nacimiento a la acción definida por el art. 173, inc. 2,
deben subrayarse los siguientes extremos.
Debe tratarse de un poder de hecho sobre la cosa concedido de manera
voluntaria por quien podía concederlo; no hay poder de hecho concedido
cuando la cosa es simplemente manejada por un tercero, dentro de la
esfera de vigilancia del dueño, del tipo representado por las acciones del
doméstico.
Para determinar la existencia o inexistencia de una esfera de custodia

transferida, es importante examinar el grado de autonomía acordada al
sujeto con relación a las cosas cuya custodia se le confió. En este sentido,
es necesario distinguir el valor de las cosas como tales —que es lo que se
confía— de su calidad de instrumentos. Al doméstico no se le concede la
custodia de las cosas en las cuales pone manos para servirnos; tiene solo
el manejo de ellas como instrumentos.
No constituyendo defraudación el hurto doméstico, no podremos
llamar custodia a una tenencia de este tipo. A fortiori, no es defrauda-
ción sino hurto— el acto del que se lleva lo que el dueño le entregó para
examinar en su presencia 9 y el de quien se queda con la diferencia entre
el billete grande recibido y el importe menor que debía cobrarse**, por-
que esas tenencias son todavía más precarias que la de los instrumentos
manejados por el sirviente.
Pero juzgamos errada por olvido de esta distinción la solución que da
Une al caso del cajero de banco, a cuyo respecto dice: “¿Qué diferencia
sustancial existe entre el empleado que se apodera de los útiles de escri-
torio o del libro en que se asienta el movimiento de cuentas del banco,
y el empleado aunque sea cajero, que se apodera de uno o más billetes?
Absolutamente ninguna”. De lo cual deduce que el cajero que extrae
fondos de su caja comete hurto?”,
El grado de autonomía determinante de la existencia de una esfera
de custodia puede derivar tanto de una convención expresa por la cual
el sujeto se constituye en custodio, como de la situación misma de he-
cho, cual ocurre con el mensajero encargado de llevar una cosa, desde
el momento en que salió de la casa, esfera de custodia del dueño. La
transferencia de custodia deriva más de la situación que de las palabras
mismas. Cuando se deja el automóvil en un garaje no es necesario decir
nada; la recepción basta.
615 Carrara, Programma,$ 2285; GONZÁLEZ RoukRa, Derecho penal, MI, p. 259.
$816 Conf. C2Apel Córdoba, 4/5/1944, LL, 35-311, fallo 17.536 (guarda de tranvía
que no da el vuelto de cien pesos a un ebrio y se queda con el billete).
617 Conf. con el texto, CCrimCorrCap, en pleno, “Modich”, “Fallos”, IHL-125, juris-
prudencia por la cual se modifica el criterio anteriormente sostenido en CCrimCorrCap,
en pleno, “Haeberli”, “Fallos”, 111-226, en el cual se condenó por hurto a un sujeto que
=según el voto disidente del Dr. Ramos Mejía— estaba encargado de librar giros, efectuar
pagos a los consignatarios, hacer depósitos, retiros y transferencias de dinero, entre otras
cuestiones. Véase UkE, El delito de apropiación indebida, p. 78, donde exige —para afir-
mar la existencia de defraudación— que medie un verdadero poder jurídico de disposición.
Solo el gerente y empleados de jerarquía equivalente cometerían defraudación.
Son muy distintos el acto de entregar la cosa y el de entregar la cus-

todia. Hay custodia cuando, por la naturaleza de la relación, la forma
del trabajo, las condiciones de la cosa y el carácter de la función pueda
afirmarse que el sujeto no solo maneja las cosas, sino que lo hace con un
grado de autonomía expresamente concedido. Así, el peón de una obra
que sustrae algo, hurta; el sereno, defrauda. Nos referimos al sereno
de una obra, porque en ese caso se entiende que cuida las muchas cosas
sueltas que en ella hay. En cambio, el simple portero o guardián de casa
es un sirviente con funciones de vigilancia, pero no tiene la custodia de las
cosas. En realidad, no las tiene. No comete defraudación, sino hurto**”,
Es importante —hemos dicho— atender a la naturaleza y forma de la
función, y en ello influye la división del trabajo. En un banco cada ca-
jero responde, mediante planillas, de su propia caja. Las sustracciones
de dinero de esa caja son defraudaciones; la sustracción de la caja misma
vacía es hurto.
El efecto de la división del trabajo se ve bien en una gran tienda.
Cada sección tiene un jefe, al cual le es concedido un poder de vigilancia.
En la medida en que las cosas son entregadas a la buena fe, subsiste la
obligación de devolverlas o de mantenerlas. El mismo empleado, sin em-
bargo, no comete sino hurto, cuando se apodera de cosas de otra sección.
Situaciones semejantes pueden ser originadas por las más varia-
das relaciones (v.gr., depósito, comisión, administración u otro título
que produzca la obligación de entregar o devolver). Lo importante
es que la relación preexistente haya generado una situación de ese ca-
rácter, tanto por la condición jurídica misma (copropietario) como por
un trato accesorio agregado (socio administrador, socio industrial) o por
la forma de cumplirse una función. No es esencial la existencia de un
verdadero contrato válido; basta un acto voluntario y libre de entrega'!.
No debe confundirse esto, sin embargo, con la posible inexistencia de un
618 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 246, IM, e.

19 Une hace un minucioso análisis de todos los contratos y de sus distintos efectos
sobre esta figura (El delito de apropiación indebida, p. 78). No se olvide, sin embargo,
que pueden darse casos en los cuales el depósito sea en sí mismo delictivo para el de-
positante, como en el ejemplo en el que Ticio, dispuesto a quebrar, lleva mercaderías a
Cayo; este se apropia de ellas y las vende, sin saber de las intenciones y de la bancarrota
de Ticio. Para CARRARa, esto es truffa (Programma, $ 3427, nota l, primera hipótesis)
y no parece que se la pueda negar. MANZINI dice que “basta comprobar la voluntarie-
dad, no viciada por violencia, por fraude o por error, del hecho traslativo de la posesión”
(Trattato, VII, p. 405).
título que jurídicamente genere, en el tenedor, la obligación de entregar o

devolver, como ocurre en la simulación de depósito o de prenda agraria,
de lo cual nos ocupamos más abajo.
V. Consumación. — La diferente manera de concebir el delito como

apropiación o retención resulta más teórica que práctica =salvo en ciertos
casos—, porque la teoría de la apropiación, para no caer en un subjetivis-
mo puro, debe atenerse a los hechos externos concretos, reveladores de
la existencia de animus rem sibi habendi%. Lo que ocurre es que, para
una manera de ver, el delito se halla consumado por la apropiación, mien-
tras que, para la otra, el delito se consuma por el perjuicio causado por la
negativa a restituir o por la no restitución. A favor de este último criterio
está, sin duda, la claridad con que es posible resolver ciertos casos que, ante
el criterio opuesto, resultan equívocos. De estos, el más característico
es el de uso indebido. Hay actos, en efecto, que se apartan de las facultades
concedidas sobre la cosa (p.ej., empeñar los prismáticos que nos prestaron
para ir a las carreras; emplear como garantía de una operación los títulos
que nos fueron prestados para garantizar una operación distinta).
Algunas leyes -a diferencia de la nuestra- consideran expresamente
punible el uso indebido*!. Esta circunstancia obliga a la doctrina ex-
tranjera a distinguir con muy poca objetividad y casuísticamente, según
parezca que el hecho importe o no un acto de apropiación, lo cual resulta
bastante dudoso, porque en unos casos el animus rem sibi habendi es de-
clarado existente, aunque se trate de una disposición transitoria de la cosa,
mientras que en otros parece exigirse no solo el acto de disposición, sino la
intención de quedarse con aquella de manera definitiva. En un caso como
el del prestatario del libro que lo presta —a su vez— a otro, por un término
mayor, unos dirán que hay defraudación, porque el hecho de prestar por
tiempo mayor importa un acto de disposición que presupone apropiación,
cosa evidentemente ficticia, pues en ningún momento ha existido ánimo
de apropiación. Otros, en cambio, darán la solución contraria, sobre
la base de la inexistencia de un verdadero ánimo de apropiarse. Para
distinguir si, por ejemplo, el empeño de la cosa importa consumación,
22% CCrimCorrCap, 30/6/1938, LL, 11-544, fallo 5401; íd., 9/8/1937, LL, 12-231, fa-
llo 5891; íd., “Fallos”, 1233. Véase, sin embargo, el subjetivismo que se muestra en CCrim
CorrCap, 13/5/1940, [A, 71-438 (el que intentó vender la cosa alquilada comete defraudación
consumada y no tentada, porque la intención de vender demuestra que ya se había apropiado).
521 Código italiano de 1890, art. 417; MANzIN1, Trattato, VII, p. 416.
se hace necesario recurrir a la existencia o inexistencia de la voluntad y a

la posibilidad de rescatarla, Por esta vía se aclara poco el problema,
porque puede existir la voluntad firme de rescatar la cosa (a pesar de la
dudosa posibilidad de hacerlo), o puede ocurrir que la apreciación optimista
se funde en un desconocimiento imprudente de las circunstancias, caso
en el que —en realidad— se castigaría una defraudación por culpa, figura
jurídica que envuelve una verdadera contradicción.
Considerado, en cambio, como momento consumativo el de la no
restitución, no solo es posible establecer con exactitud la solución nega-
tiva en los casos de uso indebido, sino que es posible resolver con igual
precisión —y acaso hasta con más justicia— las situaciones creadas por el
abuso, Este hecho, en efecto, desde el punto de vista civil, no solo
determina responsabilidades pecuniarias, sino que —en numerosos ca-
sos— da derecho al perjudicado a rescindir el trato y a exigir la devolución,
adelantando legalmente el plazo en el cual la cosa debía ser devuelta (caso
típico y expreso, según el ex art. 2268, Cód. Civil, y art. 1536, Cód. Civil y
Comercial; con respecto al depósito, véase el ex art. 2217, Cód. Civil, y art.
1359, Cód. Civil y Comercial). Si del uso hecho deriva la no devolución
en el plazo abreviado determinado por la propia acción del sujeto, habrá
defraudación,
La cuestión referente al debido tiempo se vincula con los caracteres
esenciales de esta infracción, con la admisibilidad de la tentativa, con el
criterio para apreciarla, con el tiempo y lugar de la consumación y —en
consecuencia— la prescripción, la competencia y, finalmente, las relaciones
que el delito guarda (en muchos casos) con algunas acciones civiles, como
las de rendición de cuentas.
Desde luego, para determinar si la cosa ha sido entregada o restituida
a su debido tiempo, debe atenderse a las disposiciones civiles que regulan,
en particular, el contrato del caso, y en general, la mora en el cumplimiento
de obligaciones (ex art. 569, Cód, Civil). El principio general es dies non
interpellat pro homine, pero hay excepciones.
62 Véanse los criterios discrepantes en CARRABa, Programina, $ 2288, nota 1.

62 Para la otra tesis, la existencia o inexistencia de apropiación constituye una
cuestión de hecho que solo puede ser resuelta caso por caso (MANZINL, Trattato, VUL,
p. 415), sistema que no puede entusiasmar mucho,
624 El criterio no es, por lo tanto, el de la disminución del valor al cual se atuvo el
fallo de CCrimCorrCap, 22/2/1924, JA, 12-216, donde se dijo que “el uso de una cosa
dada en guarda [un automóvil] cuando ese uso no importa una disminución del valor, no
constituye defraudación, sino una violación de obligaciones de carácter civil resarcible”,
Esto no importa afirmar -según veremos— que el ejercicio de ciertas

acciones que constituyen en mora al demandado sea prejudicial a la acción
criminal. Más abajo nos ocupamos de este problema de la rendición de
cuentas, al tratar en especial el caso de administradores y mandatarios.
El hecho se consuma por el perjuicio causado por la acción de no
restituir, de manera que su existencia no depende de lo que el sujeto ha
hecho en determinado momento, sino de lo que no ha hecho (no entregar,
no devolver). Se trata, por lo tanto, de un delito de omisión, de carácter
doloso, pero esa omisión está legalmente apreciada en cuanto ella importa
la comisión de un perjuicio.
Una consecuencia muy importante se deriva de esta forma de concebir
el delito con respecto a la tentativa. En realidad, nuestra ley ha trazado
esta figura acercándola a lo que en el antiguo derecho toscano se llamaba
administración fraudulenta (salvo las diferencias que señalaremos), al hacer
consistir el hecho en no devolver a su debido tiempo.
No puede sorprender, en consecuencia, que la tentativa sea difícil-
mente concebible, como lo es en la figura referida. En los delitos de
omisión, en efecto, aun cuando algunos autores admiten la tentativa*,
la mayoría la creen del todo incompatible o impune o muy improbable**,
porque no hay separación temporal entre el momento de la omisión y el
de la infracción; no hay camino intermedio.
El delito de retención indebida no consiste, sin embargo, en no resti-
tuir o en negarse a ello, sino en el perjuicio causado por la negativa. Esto
puede dar lugar a casos irregulares (p.ej., un sujeto se niega a restituir una
cosa que, en realidad —ignorándolo ambas partes—, ha sido ya restituida).
Pero no parece que aquí pueda hablarse de tentativa ni de consumación.
En la teoría de la apropiación, las opiniones se dividen. A este res-
pecto ya observaba CARRARA que para muchas prácticas vale, como regla
general, el principio según el cual el propietario no puede demandar por
retención indebida si antes no ha interpelado al depositario para la resti-
tución y no la ha obtenido. Y agrega que, si esta regla fuese absoluta, la
cuestión estaría decidida. Pues bien, para nuestro derecho esa es -sin
625 Enxcer, Lehrbuch, p- 317, y Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 43, V, 1; ambos con
hipótesis evidentemente muy artificiosas.
526 BixDIxG, Grundriss, p. 130; EBerRMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 43,
Von Liszt - ScumIDr, Lehrbuch, $ 46, V; Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Straf-
rechts, p. 348; MeEzcEr, Strafrecht, p. 377. Con relación a este delito, CaRRaka, Pro-
gramma, $ 2312.
duda— la regla válida, aun cuando el propio CARRARA pensara de otra ma-
nera —con respecto al derecho toscano— para el delito de apropiación
””.
Con la amplitud del texto actual del Código, apenas puede haber
dudas acerca de este punto. — Si el autor tenía la cosa por un plazo, y antes
del vencimiento realiza acciones que tornan insegura la devolución, la
consumación se habrá adelantado, siempre que el acto ejecutado importe
disposición. La apropiación por interversión del título es también con-
sumación.
VI. Obligación de entregar o devolver. — No existe retención

indebida sino cuando media obligación de entregar o devolver. Estas obli-
gaciones deben ser distinguidas de la obligación de pagar. Esta distinción
es importante en los casos de depósito de dinero o de cosas consumibles,
hecho de manera irregular (es decir, no observando las prescripciones del
ex art. 2188, Cód. Civil —ahora, art. 1367, Cód. Civil y Comercial). El
depósito irregular de dinero es un préstamo real cuyo incumplimiento no
da lugar a este delito%%, La solución contraria importaría disimular bajo
la forma de retención indebida delictuosa el simple incumplimiento de un
préstamo; un paraíso de la usura.
Debe distinguirse esa situación del caso en el que el dinero no ha sido
depositado, sino enviado a otra persona, dado para entregar, como cuan-
do se envía a una persona a depositar al banco o a pagar una suma de
dinero. En tales casos no se concede uso alguno de la suma, ni se crea,
en realidad, un depósito ni regular ni irregular. El sujeto adquiere la
mera tenencia del dinero que inmediatamente debe entregar o, en su
defecto, devolver.
No subsiste obligación de entregar o devolver en aquellos casos en
los cuales la cosa ha sido transferida en propiedad. Esto ocurre en los
contratos de compraventa. Ciertas formas de avidez comercial han lle-
vado a la disimulación de verdaderas ventas bajo la forma de contratos de
MT a . . . .
627 CARRARA, Programma, $ 2299, Véase, sin embargo, lo que piensa con respecto
a los casos dependientes de rendición de cuentas en el $ 2328.
62 Conf. Díaz, El Cód igo Penal para la República Argentina, p. 343; GómMEz, Tra-
tado de derecho penal, UV, p. 258 y 259; MoLinarto, Derecho penal, p. 556; Ramos,
Tratado de derecho penal, Y, p. 255; Ur, El delito de apropiación indebida, p. 234;
CCrimCorrCap, 17/12/1943, JA, 1944-1-816, fallo 2652, y LL, 34-234, fallo 16.890,
confirmando la sentencia del doctor LANDABURU, jurisprudencia constante de la Cámara
de Apelaciones de Rosario; FoNTÁN BaLEsTRA, Tratado. Parte especial, VI, p. 116.
locación, y a procurarse —así— una garantía penal para el incumplimiento

629
de una deuda en los casos de venta a plazos%?,
En realidad, se trata de una forma de burlar la ley civil, establecien-
do un pacto de reserva de dominio y haciendo funcionar como condición
resolutoria el pago del precio, a pesar de su expresa inaplicabilidad a cosas
muebles, dada su identidad con el pacto comisorio (ex arts. 1374 y 1376,
Cód. Civil; art. 1089 y ss.; Cód. Civil y Comercial).
Por otra parte, la simulación no puede impedir el reconocimiento y
declaración del acto verdadero encubierto, máxime cuando aquella tendría
por único propósito el de simular no ya la existencia de un contrato, sino
la de un delito, dejándose al arbitrio de las partes crear una verdadera
prisión por deudas”. Esta era —a nuestro juicio— la situación creada por
los llamados contratos de prenda agraria sobre objetos no afectados a la
explotación agrícola. En general, es repugnante a los principios del dere-
cho penal la artificiosa y libre creación de garantías penales para compeler
a la ejecución de un contrato, y ese es el resultado de reconocer eficacia
penal a los contratos de prenda por el solo hecho de llamarla agraria*.
Nuestro legislador ha rechazado enérgicamente esa posibilidad, al fundar
la figura de la desnaturalización del cheque (véase $ 121, VI). La materia
es ahora regulada bajo otros principios por el art. 173, inc. 11.
VIL. Objeto de la retención. — Este delito tiene lugar únicamente

con respecto a cosas muebles, dinero y valores. A diferencia de lo que
622 Sobre este tema, Lobos, Ventas a crédito de muebles con reserva de propiedad,
LL, 19-45, sece, doctrina; Huncria HorrBAUER, Dos crimes contra a economia popular.
530 Donde se admite el pacto de reserva de dominio, la consecuencia contraria suele
seradmitida. Véase MANzIx1, Trattato, VI, p. 411; Grurtarr, Delitti contro la proprietá,
p- 369. En este terreno, es internacional la fama de la máquina Singer, según puede
verse con la cita de GIURIATI y el caso “Singer c/Chacra” (CCrimCorrt lap, 15/11/1913, JA,
32-373), resuelto de acuerdo con el texto. Conf., también, “Fallos”, 1-242; UrE, El delito
de apropiación indebida, p. 343 y 347.
6% Conf. CApel Rosario, JTSF, XX1-112: CCrimCorrCap, 2/2/1931, JA, 35-434; íd.,
29/12/1930, “Barrios”, “Fallos”, 1-255, y JA, 35-1461, con nota de Srora, Las máquinas
que pueden ser objeto de prenda agraria; CCrimCorrCap, 4/5/1932, JA, 38-850; íd.,
en pleno, 15/4/1941, JA, 74-298. El tribunal cambió de criterio en CCrimCorrCap,
26/10/1945, “Labarda”, LL, nov. 1945, fallo 19.834, y JA, 1945-IV-437, fallo 5176. Tam-
bién en contra del texto, CS Tucumán, 24/3/1933, LL, 71-343. Véase, además, otro caso
correctamente resuelto en CS Tucumán, “Jurisprudencia de Tucumán”, XIV-39, y ST La
Rioja, 26/7/1948, “Argiiello”, JA, 1948, fallo 9398.
ocurre con la figura del art. 173, inc. 7, en esta las cosas, el dinero o los
valores retenidos son considerados en sí mismos como objetos de propie-
dad de alguien.
La expresión “mueble” es entendida en su sentido natural, lo mismo
que en el hurto.
La ley dice “efectos”, queriendo significar valores, títulos y documen-
tos cuya retención importe para su titular un perjuicio, lo mismo que en
los demás casos de defraudación. Antes decía “valores”,
VII. Prescripción. — El delito de retención indebida queda con-

sumado por el transcurso del tiempo en que ha debido efectuarse la
entrega o devolución. Por lo tanto, la prescripción empieza a correr
desde ese momento, salvo la existencia de actos anteriores de disposición
que importen —según la naturaleza de la obligación= la caducidad del
término o la mora del deudor?” y que el dueño haya podido interpelar por
esa causa.
IX, Competencia. — El delito de retención indebida se consuma en

el lugar en el cual la obligación debe ser cumplida y no en aquel en el que
las cosas fueron distraídas o apropiadas*”, aun en el caso en el que estas
acciones sean muy claras, porque no ha de olvidarse que —para nuestra
ley— se trata de una defraudación, para la cual también (como en los casos
comunes) el momento consumativo reside en el perjuicio.
A . > o. y .
haz CARBARA pone un caso interesante. Cayo presta a Ticio un libro para los cinco
años de estudio de la carrera. Terminada esta Cayo lo reclama, pero Ticio responde que
lo vendió al día siguiente del préstamo, y que, en consecuencia, la acción está prescripta
(Programma, $ 2298, nota 1). Para nosotros, la solución contraria es clara.
633 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-72; íd., “Fallos”, IV-428; íd., 7/9/1943, “Alise-
ri”, JA, 1943-IV-37, fallo 191, con nota en contra de Ramos Mejía, Momento consumativo
y competencia territorial en el delito de apropiación indebida. La Corte Suprema se
ha pronunciado reiteradamente en sentido contrario (Fallos, 162:91; 170:387, 182:277).
Anteriormente había decidido en el sentido que juzgamos correcto (Fallos, 134:327). Es
curioso que se mantenga la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones capitalina, no
obstante las reiteradas sentencias según las cuales el hecho consistiría en apropiarse.
Desde luego, reconocemos la impresionante autoridad de los penalistas contra cuya
opinión nos pronunciamos (véase la enumeración en el artículo de Ramos Mejía), pero
estamos firmemente convencidos de que esa autoridad extranjera ha influido más de lo
justo en los comentadores de la ley argentina. Véase también $ 15, IX.
X. Administración infiel o fraudulenta. — El art. 173, inc. 7,

dispone lo siguiente.
“El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurí-

dico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes
o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un
tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perju-
dicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos”.
Este texto fue introducido por la ley 17.567, acordándole a la figura

considerable extensión, tanto por lo sujetos como por las maniobras alcan-
zadas%, En el anterior -que comenzaba refiriéndose al comisionista y
al capitán de buque-, sin duda gravitó la tradicional figura de la baratería
marítima, cuya autonomía CARRARA discutió con éxito**, sosteniendo que
solo puede ser considerada como una agravante de los delitos de apropia-
ción, de administración fraudulenta, de estafa o de falsedad.
Esta figura se refiere a sujetos que tienen poder de administración y
presenta todos los caracteres de un abuso de confianza.
A diferencia del caso de retención indebida, en este no se toma en
cuenta la individualidad de un objeto determinado, sino la relación ad-
ministrativa global. Puede tratarse tanto de cosas que el dueño mismo
ha entregado como de cosas que han sido adquiridas en su nombre, sin
que —en realidad— el dueño las haya tenido en ningún momento**, Estas
razones determinaron que en la escuela toscana fueran cuidadosamente se-
paradas la frodata amministrazione y la baratteria marittima de las formas
comunes de la truffa**. Lo mismo ocurría en el derecho alemán, en el
cual la defraudación (Unterschlagung —$ 246, RStGB-,) se diferenciaba de
63 Poco satisfactoria era la redacción de este artículo, que empezaba con la refe-
rencia a un capitán para alcanzar después a cualquier mandatario. La nota al artículo es
muy explicativa de los motivos de la reforma.
635 CARRARa, Programma, $ 2322.
656 Carrara, Programa, $ 2305.
637 Código toscano, arts. 400 y 401, $ 1, para tutores, y $ 2, para administrado-
res en general. CARMIGNANL, luris eriminalis elementa, $ 1022; CARRARA, Programma,
$2304y2318, Para el derecho alemán, EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 266;
Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 266; Von LiszrT - ScamiDT, Lehrbuch, $ 136. Tal vez por
eso sean algo excesivas las críticas de MoLIxarto, Derecho penal, p. 565, y de Une, El
delito de apropiación indebida, p. 230 y ss., quienes se pronuncian enfáticamente por la
inutilidad del artículo.
la infidelidad (Untreue $ 266—). La antigua ley reclamaba correcciones

en dos aspectos fundamentales (el sujeto y la acción definida).
Veamos la primera modificación referente a la determinación del
sujeto activo del delito. No solo nuestra ley incurrió en enumeraciones
peligrosas en este punto; la antigua ley alemana caía en el mismo error.
En este punto es muy explícita la nota al artículo.
“En primer lugar, es necesario evitar la limitación que comporta la

enumeración de los sujetos de esta figura: comisionista, capitán de buque
y mandatario, que podría entenderse como dejando afuera representantes,
tutores, albaceas y otros sujetos que tienen poderes dispositivos sobre bie-
nes ajenos, y muy especialmente a los que integran los órganos de personas
colectivas, sobre todo de sociedades anónimas y cooperativas”.
En lugar del criticado sistema, el texto ahora se refiere al que —por

disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico— tiene a su
:argo el manejo de intereses ajenos.
Como ejemplo de las distintas situaciones se puede mencionar a tu-
tores, curadores, albaceas, administradores y a otras personas que —sin
ser administradores en sentido estricto— tienen poder para decidir junto
con otros acerca de intereses ajenos, como ocurre con los miembros de un
directorio. Las responsabilidades de estos (determinadas, en su momento,
por los arts. 337, 338 y 345, Cód. de Comercio) no bastaban para reprimir
abusos en el manejo de los bienes de la sociedad, que es —en ese caso— el
tercero de que se trata,
La difundida idea de que el grupo mayoritario de accionistas hace lo
que le plazca debe ser corregida.
La segunda ampliación que el antiguo texto hacía necesaria era la
referente a las maniobras fraudulentas alcanzadas por la ley penal.
Este punto también era aclarado en la nota, donde se dice que “de la
idea de la baratería proviene una nueva restricción que es prudente corre-
gir, sobre todo teniendo en cuenta ciertas modernas formas de fraude en la
administración de bienes ajenos. Típicas en tal sentido limitativo resultan
las referencias a la alteración de los precios en las cuentas, la suposición
de gastos, la retención de valores, etc., enunciados todos en los cuales el
pensamiento central está dirigido a la rendición de cuentas del mandatario.
Son muchos los fraudes que pueden no asumir esa forma cuando se trata
de abuso del poder que está a disposición de cierto tipo de representantes
y mandatarios, especialmente en el ámbito de las sociedades anónimas.
TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
y Es sobre todo con respecto a este último tipo de relaciones donde enu-
meraciones limitativas de la ley penal fueron haciendo necesario que se
incorporaran diversas figuras en las más variadas leyes, procedimiento que
al adolecer de incoherencia sistemática, en definitiva, siempre resulta pro-
penso a crear problemas de aplicación, a plantear difíciles cuestiones de
concurso de leyes y hasta a disimular verdaderas y propias defraudaciones
bajo la forma de meras transgresiones de naturaleza comercial”.
La acción, objetivamente, se integra con diferentes extremos:
a) La violación de deberes. El ámbito de competencia está deter-

minado en concreto por cada situación, según resulte de las disposiciones
de la ley, de la autoridad o del acto jurídico en virtud del cual es conferido
el poder.
b) Perjuicio o creación abusiva de obligaciones. La existencia de
perjuicio resulta de la comparación de los estados patrimoniales antes y
después de la operación**, El hecho también puede consistir en una
abusiva creación de obligaciones, caso en el cual puede existir no ya un
efectivo desequilibrio económico entre el activo y el pasivo del patrimo-
nio, sino un desequilibrio meramente financiero. Para que esta última
clase de resultados sea imputable, el hecho —además de la violación de
deberes- debe consistir en la imposición de obligaciones abusivas; no ya el
administrador que vende un bien del administrado (y acaso lo perjudique
con ello), sino también el que compra al fiado cosas que no le hacen falta y
que harán necesaria la liquidación de bienes que no se entendía enajenar.
Es indispensable relacionar estos componentes y formas objetivas de
la acción con los contenidos subjetivos integrantes de la figura. La ley
requiere —en todo caso— un fin de lucro para sí o para un tercero, o el de
causar daño.
El fin de lucro aclara, por ejemplo, los casos de imposición de obli-
gaciones abusivas. El administrador que ha comprado abusivamente
un inmueble procederá con fin de lucro cuando lo induce a esa conducta
irregular el hecho de que en la operación cobre una prima o comisión
dada por el vendedor. Este tipo de operaciones que, cometidas por un
funcionario, constituyen negociación incompatible —no abarcadas en el
texto anterior—, pueden caer dentro de la nueva figura.
638 Conf. WeLzeL, Das Deutsche Strafrecht, 56, A, l, a (p. 363) y $ 54, 1,4, a
(p. 351), para quien la comparación debe ser hecha en dinero, criterio peligroso en tiempos
de inflación.
En igualdad de efectos está colocado el propósito de causar daño, caso

que podrá parecer raro, pero que no puede descartarse (sobre todo en la
administración de sociedades, cuando se apela a medios fraudulentos para
doblegar la voluntad de determinados grupos de accionistas).
El dolo eventual en cuanto al daño es suficiente*??.
Con respecto al momento consumativo de este delito, pueden pre-
sentarse algunas dificultades y no es posible adoptar una forma genérica,
por la diversidad de relaciones y situaciones abarcadas.
En su modalidad tradicional este delito podía alcanzar consumación
según CArRARa— de diferentes maneras (por el alzamiento, por la negativa
a rendir cuentas, o por rendirlas falsamente)**,
Desde luego que, cuando una rendición de cuentas ofrece un falso
saldo, se habrá consumado el delito. El problema propiamente no radi-
ca en ese extremo indudable, sino más bien en determinar los casos de
consumación anticipada con respecto a aquel momento, en los cuales el
administrador habrá ejecutado hechos que obviamente serán o bien un
impedimento de toda rendición de cuentas o bien la necesaria prepara-
ción de una cuenta falsa. En este aspecto, la figura de la administración
fraudulenta puede presentar semejanzas con los casos de consumación
anticipada de retención indebida.
El alzamiento es, sin duda, una actitud suficientemente clara, y lo
mismo ocurre con la negación a rendir cuentas. No son, sin embargo,
los casos únicos, y el mismo Carrara recordaba la facultad de requerir
rendiciones parciales%! referentes a una operación determinada. La
administración infiel puede concentrarse en una sola operación. Cuando
esta es en sí misma una violación de deberes o un abuso de facultades,
el titular tiene derecho a examinar los eventuales perjuicios que pueda
acarrearle,
Con todo, en los casos normales la administración fraudulenta surge
de una relación que da derecho a exigir rendición de cuentas.
XI. La rendición de cuentas. — Ni el juicio para establecer la obli-

gación de rendir cuentas ni la rendición misma tienen carácter prejudicial.
03% Conf. WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 364.

0% Carrara, Programma, $ 2307 y 2309,
64l Carrara, Programma, $ 2310.
Nuestro sistema legislativo reduce al mínimo las cuestiones prejudiciales

civiles%*?, y la rendición de cuentas no es una de esas'*,
La gran variedad de situaciones que pueden plantearse determina que
algunas legislaciones —al lado de las cuestiones prejudiciales obligatorias—
establezcan otras meramente facultativas, al otorgar al juez en concreto la
facultad de suspender el juicio criminal, hasta tanto se resuelva en otra ju-
risdicción alguna cuestión de naturaleza no penal de cuya solución dependa
la existencia de un delito**, La prejudicialidad obligatoria está limitada
a ciertas cuestiones del estado civil; algunas legislaciones comprenden,
además, las cuestiones referentes a los derechos reales y a la interpretación
de contratos. —Eljuez penal conserva plenitud jurisdiccional, salvo en esos
casos (ex art. 1104, Cód. Civil).
El hecho de que la validez o nulidad del matrimonio sea la única
cuestión prejudicial establecida, no importa afirmar que ese sea el único
caso en el que una sentencia anterior deba ser considerada. El valor de
dicho artículo consiste en establecer la prohibición absoluta para resolver
incidentalmente —en el fuero criminal- la cuestión prejudicial.
Salvo en esa hipótesis, no se fijan los casos de prejudicialidad, porque
la prioridad lógica de un juicio sobre otro no puede ser prevista abstracta-
mente, sino que depende de situaciones muy variables**. Esos sistemas,
por lo tanto, no niegan valor a las demás cuestiones prejudiciales; sencilla-
mente no lo prefijan, y debe ser determinado en concreto.
La facultad de deferir el juicio a otro juez es lo que nuestras leyes no
acuerdan; salvo las cuestiones de validez de matrimonio, el juez penal debe
resolver todas las que puedan influir sobre la existencia o inexistencia de un
delito. Pero ello en modo alguno quiere decir que, si esas cuestiones están
ya planteadas o resueltas en otro juicio, el juez penal deba desentenderse
42 a z : srt Ps
612 Sobre este tema, véase ODERIGO, Prejudicialidad civil en el proceso penal.
613 Conf. CApel Rosario, 9/3/1934, “Mastropaolo”; CCrimCorrCap, GF, 1924-111-
175; íd., “Fallos”, 1-384; íd., “Fallos”, 1-390.
644 Código de Procedimiento Penal italiano de 1913 (art. 4% y de 1930 (art. 20);
Proyecto Finocchiaro-Aprile de 1905, IV; Códigos alemán (3 261, RStGB), húngaro (3 7),
noruego ($ 4) y español (art. 67).
643 «Es claro —dice FINOCCHIARO-APRILE— que los mismos motivos que inducen a ad-
mitir la prejudicial civil en los delitos de suposición y supresión de estado, y especialmente
el principal que consiste en la dificultad y la delicadeza de la prueba, pueden presentarse
en muchos otros casos que es imposible prever en forma taxativa” (véase Srorrato, Com-
mento al Codice de Procedura Penale, IV, p. 74; Manzixt, Trattato di diritto processuale,
[, núms. 82, I, y 85).
de ellas y de la forma en que fueron decididas. El art. 1105 del derogado

Cód. Civil —no obstante su redacción— no podía ser interpretado como si
prescribiera la obligación de no atender a lo resuelto en el otro juicio.
Lo único que esa disposición quería significar era que la sentencia
civil no influirá necesariamente —y de manera preestablecida— sobre el
pronunciamiento penal.
En está clase de delitos, la rendición de cuentas es la que fija la exis-
tencia o inexistencia de un saldo. Es evidente, por lo tanto, que —apro-
badas las cuentas— no es posible proponer acción por retención indebida,
no ya por razones de prejudicialidad, sino por aplicación de los principios
comunes de la cosa juzgada.
En la administración fraudulenta -según CARRARA*%-, el sustrato de
la acusación es siempre la rendición de cuentas, dado que, según la regla
toscana**, aquella no se consuma con cada una de las distracciones de
fondos, sino con la diferencia final.
Para una ley como la nuestra —en la cual el juicio de cuentas no sea
prejudicial-, la diferencia consiste en que (iniciada directamente la vía
criminal) no es posible oponer prejudicialidad del juicio de rendición, y
que, en consecuencia, las cuentas pueden ser rendidas —si es que deben
serlo— ante el juez penal. Pero esto no quita que en todo caso la verifi-
cación de la existencia de un quebranto sea siempre previa a la condena,
porque solo sobre esa afirmación, lógicamente previa, es posible basar la
existencia del cuerpo del delito de defraudación.
En síntesis, cuando las cuentas han sido rendidas y aprobadas, no es
posible proponer demanda penal por mediar cosa juzgada**, Cuando el
juicio de cuentas no ha tenido lugar, no es posible plantear una excepción
de prejudicialidad, pero —constituyendo el quebranto la base del cuerpo
del delito— tendrá que acreditarse positiva y previamente la existencia de
una falla, en el juicio criminal, en el cual las cuentas deberán ser rendidas,
si es que civilmente debían serlo**. Si no hubiese obligación de rendir
546 CARRaBa, Programma, $ 2309 y 2310.

64 CABRARA, Programma, $ 2310, nota 1.
648 El juicio de cuentas hace cosa juzgada sobre la cuenta en general (CHIOVENDA,
Principii de diritto processuale civile, p. 1285) y solo se admiten demandas ulteriores por
fraude con relación a partidas determinadas, También, ALsixa, Tratado teórico-práctico,
TI, p. 879, nota 10.
649 Es preciso distinguir, en efecto, la obligación de rendir cuentas de la rendición
misma. El primer caso constituye una acción distinta del segundo, incluso por su proce-
dimiento. Ver ALsixa, Tratado teórico-práctico, UI, p. 868 y ss., y especial mente p. 880,
cuentas, no podría hablarse de defraudación. El hecho de que el actor

haya ocurrido a la vía criminal no priva al demandado del derecho de no
rendir cuentas, o de no rendirlas todavía, si jurídicamente no tiene tal
obligación en ese momento*”,
XI. Hurto impropio. — La idea general del hurto impropio se

basa en la distinción entre propiedad y posesión. El hurto propiamente
dicho consiste en una ofensa al derecho de propiedad inferido mediante
la usurpación de la posesión. Pero a veces ocurre que la propiedad y la
posesión o tenencia se encuentran desmembradas, de manera que el autor
del delito no lesiona la propiedad por ese medio”, Esto sucede cuando
la separación es obra del propietario mismo, quien —después de ceder
voluntariamente la posesión de la cosa— viola o hace violar el derecho que
concedió. Tradicionalmente este era el caso del propietario que hurta su
propia cosa de quien legítimamente la tiene en su poder, y por eso a este
hecho se le daba el nombre de furtum possessionis.
A esa idea algo limitada responde el texto del inc. 5 del art. 173.
“El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga

legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero”*?,
En su momento, la ley 17.567 modificó este inciso, dándole la siguiente

redacción, que provenía del Proyecto de 1960 (art. 215, inc. 39), con una
ligera variación.
65% Conf. CApel Rosario, 9/3/1934, “Mastropaolo”, “Recopilación Ordenada”, 7, 3,

p. 220; FonTráN BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, p. 529.
651 La idea del hurto impropio es muy amplia. Dentro de esa denominación los
toscanos comprendían la truffa, la administración fraudulenta, la apropiación de cosa
perdida y de herencia (véase CARMIGNANI, Íuris criminalis elementa, $ 1018 y s5.; CAR-
RARa, Programma, $ 2278 y siguientes). El origen de la distinción suele buscarse en la
Carolina [PucLia, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, X, p. 27], pero
recuérdese la definición de hurto dada por PauLo.
6 La disposición proviene de los Proyectos Tejedor (tít. 8, $ IV, art. 2%, inc. 11) y
de 1891 (art. 208, inc. 5), que da como fuentes los Códigos de 1887 (art. 203, inc. 11),
español (art. 551) y chileno (art. 471, inc. 19), y de 1906 (art. 881, inc. 5)... El equivalente
en el ordenamiento alemán era el $ 289 del RStGB. En el derecho francés la figura fue
introducida en el art. 400, $ 5, de la ley 1863. Para otras concordancias, véase GROIZARD
Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, VI, p. 226 y ss.; MANzIN1, Trattato del
furto, 111, p. 21 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Tí
“El dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la tuviera
legítimamente en su poder, la dañare o inutilizare, frustrando así en todo
o en parte el derecho de este. La misma pena será aplicable a un tercero
que obrare en beneficio del propietario o en connivencia con él”.
La nota correspondiente de la comisión aclaraba los motivos de la

reforma.
“Ampliamos el contenido del inciso para comprender los casos en que

el dueño de un objeto que legítimamente está en poder de otro, lo daña o
inutiliza”.
La ley 17.567 fue dejada sin efecto por la ley 20.509 y repuesta por
la ley 21.338, para quedar finalmente derogada por la ley 23.077, que
restableció el texto original del Código (ley 11.179).
El texto en vigencia no comprende en la previsión al tercero que obra
en beneficio del propietario o en connivencia con él, por lo que su eventual
intervención en la comisión del desapoderamiento tendrá que ser resuelta
con arreglo a los principios generales de la participación. Tampoco está
incluido el daño o inutilización de la cosa como formas típicas para la
frustración de los derechos de su tenedor, conductas que en lo sucesivo
quedarán impunes con relación a esta figura, aunque eventualmente pu-
dieren ser abarcadas como constitutivas de otro delito*??.
El núcleo de la acción está dado por el verbo “sustraer”, en reempla-
zo de privar; es decir que el texto actual resulta más restringido que el
anterior, porque privar a otro de la cosa —o sea, despojarlo de ella— podría
lograrse por otros medios que la sustracción, mientras que ahora solo está
comprendida esta forma de despojo, equivalente a la figura del hurto, lo
que vuelve a justificar su denominación de hurto impropio.
Muchos antecedentes doctrinales de esta disposición conducen a la
noción del furtum possessionis, considerado comprendido dentro de
la célebre definición de PAULO, aun cuando modernamente tal ascendencia
y relación es discutida**,
65% Conf. Creus, Reformas al Código Penal, p. 75.

051 Ya sabemos, sin embargo, que ese origen y parentesco es discutido con éxito
por FERRINI, voz “Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano”, en PESSINA
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 188 y siguientes. Para FERRI«I, el
furtum possessionis corresponde aproximadamente él la moderna apropiación indebida
(nuestra retención indebida del art. 172, inc. 2). IMPALLOMENI comparte ese criterio (11
Codice Penale italiano, UL, p. 237)... Maxzixt, en cambio, cree que el furtum possessionis
Se trataba, en su configuración, de una acción equivalente a la del

hurto, con la salvedad que señalaremos. El hecho, sin embargo, no podía
ser clasificado como tal, porque la cosa sustraída no es ajena sino propia*”,
De acuerdo con el texto impuesto por la ley 17.567 —como antes se
señaló—, la designación hurto impropio resultaba estrecha, pues la acción
no consistía solo en “sustraer” la cosa, sino en “privar” de ella, en dañarla
o inutilizarla. Menos adecuada, sin embargo, resultaba la antigua desig-
nación furtum possessionis, pues el hecho puede consistir tanto en violar
una posesión como en otras formas de tenencia legítima (prenda, uso,
usufructo, retención, locación).
El paralelismo tradicional entre este hecho y el hurto da lugar a mu-
chas dificultades, pues resultaba inconveniente la estrechez de la expresión
“sustraer”, definitoria de la acción típica”,
Por eso nos inclinamos por una interpretación restringida de la ex-
presión sustraer —empleada por la ley—, discrepando en ello de ciertas opi-
niones que trataban de salvar de algún modo los inconvenientes de esta”,
sin dejar de reconocerlos. La tarea de su corrección, sin embargo, nos
parece de carácter legislativo?
se refiere a ese caso (Trattato del furto, I, p. 298). También, Von Liszr - Scumibr, Lehr-
buch, $ 129, 11
655 Como hurto es considerado, sin embargo, por Manzin1 (Trattato, VU, p. 64 y
ss.) y, en general, por muchos italianos, pues la cosa legítimamente poseída por otro es
considerada como ajena, en cuanto está afectada por el propietario mismo a derechos de
otro. Pensaba lo contrario el mismo MaNnz1x1, Trattato del furto, MI, p. 403, donde opina
que ese hecho es impune. Por impune lo tiene Grur1xT1L, Delitti contro la proprieta,
p- 122 y ss., aun frente a la ley positiva que comenta.
656 Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 289, MIL. Von Liszr y ScumibT (Lehrbuch,
$ 129, II, nota 2) y WeLzEL (Das Deutsche Strafrecht, p. 346) dicen que es más amplio,
pero sin fundar la razón. La dan, en cambio, indirectamente, EBERMAYER - LoBE - Ro-
SENBERG, Das Reichs, $ 129, nota 7, al referirse a la aplicabilidad al caso de copropietarios.
En el derecho alemán, al definirse el hurto no se hace referencia a la cosa parcialmente
ajena. Para nosotros no existe tal motivo. Debe tenerse presente, sin embargo, que el
Código alemán empleaba en ambos artículos el mismo verbo (wegnehmen), cosa que no
ocurre entre nosotros.
657 Así, el doctor OrIBE en su disidencia al fallo de CCrimCorrC Zap, “Fallos”, 1-268;
CS Tucumán, 20/9/1942, LE, 28-613, fallo 14.493; UrE, El delito de apropiación indebida,
p. 223. Por el criterio restrictivo, CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-268; íd., “Fallos”, 1273;
íd., 27/12/1932,
JA, 41-831.
658 Propusimos el texto en el inc. 3 del art. 215 del Proyecto de 1960, siguiendo una
corrección análoga propuesta por el Proyecto alemán de 1959. Nuestra nota decía: “Bajo
este enunciado queda incluido el caso del inc. 59 del art. 173, cuyo texto era excesivamente
La reforma de la ley 17.567 consistió en recoger la idea básica de la

figura tradicional, que responde no ya a la necesidad de reprimir la acción
de apoderarse de algo, sino de privar de ello a alguien. En nuestro
sistema de los delitos contra la propiedad, en grandes líneas, esas dos
maneras de definir los tipos responden a la distinción entre las figuras
del hurto y las de la defraudación (conf. supra, $ 110). Este pretendido
hurto impropio era una verdadera y propia defraudación y —como tal en
ella cuenta el perjuicio más que el lucro. En la medida en que tal per-
juicio puede ser producido por medio de otras acciones que no sean las
que corresponden a un hurto, y tales acciones procedan de quien acordó
el derecho del cual deriva la legitimidad de la tenencia actual de la cosa,
en esa medida es posible la defraudación.
Las acciones de privar muchas veces equivalen a las de apoderarse,
pero no es necesario que así sea, e igualmente típicas son las de dañar
o inutilizar. La expresión “dañare” no se empleaba en el sentido que
corresponde a la figura del daño, puesto que tampoco es delito el daño
en cosa propia (entre otras razones, porque el hecho puede recaer tanto
sobre una cosa realmente poseída por otro como sobre una cosa que otro
tiene por algú n otro titulo no constitutivo de posesión, como la locación).
La idea de esta figura se orientó siempre en el sentido de la protección
acordada al derecho sobre una cosa,
Básicamente este es un delito especial, comisible por el dueño de la
cosa. Esta es la razón de su especialidad, pues si tal circunstancia no
mediara, el hecho constituiría según el caso— hurto, robo o daño. Nose
trata (a pesar de su especialidad) de un delito de los llamados comisibles
por mano propia. Bien posible es que el dueño se sirva a sus fines de la
mano de un tercero para alcanzar sus propósitos, con la particularidad
de que en este caso el aporte del colaborador puede consistir en la acción
que consuma el delito. Por lo tanto, para que esa acción —que no es la
del dueño— no vaya a parar a otras figuras, es necesario preverla como
abarcada excepcionalmente por esta*%, y ello ocurre cuando es ejecutada
por cuenta del dueño o en connivencia con él. Si tal vínculo no existe,
estrecho, al referirse solamente al procedimiento de sustracción, ya que el derecho del

tercero puede ser desbaratado por otros medios. El Proyecto alemán de 1959, $ 274,
corrige también esas limitaciones del $ 289. La figura es, en esencia, semejante a la
del inc. 2, en el sentido de que en ambos casos se desbarata o frustra un derecho. La
diferencia está en que el inc. 2 es una forma de infidelidad, mientras que en el 3 hay una
invasión en el derecho o en la esfera de custodia de otro”,
15 z . , A z
05% Lo prevé especialmente para este caso el $ 289 del Código alemán.
el tercero cometerá el delito de hurto, pero no este*%%, Es indispensable

que el tercero obre en participación propiamente dicha con el dueño; este
debe ser instigador, coautor o cómplice primario de la sustracción”.
El hecho se consuma por el hecho de privar. La equivalencia con
el hurto es solo parcial. El hecho consiste en despojar al tenedor de la
cosa; en dejarlo privado de ella, sea mediante la sustracción, sea de otro
modo. Lo tutelado en este caso por la ley es el derecho al cual respondía
la tenencia de la cosa, de manera que resulta indiferente que la sustracción
sea seguida de una situación equivalente al apoderamiento, requerido por
el hurto, que en este caso consistiría en la recuperación. Basta con que
se haga perder la cosa a quien legítimamente la tiene. Para esta figura,
la acción es importante en cuanto quita; no en cuanto proporciona o da
poder sobre la cosa.
Como figura de defraudación, responde perfectamente a la exigencia
de la producción de un perjuicio. Es, por lo tanto, una figura de daño.
Es indiferente que ese daño afecte al tenedor de la cosa o a un tercero.
La cosa debe ser sustraída de quien la tenía legítimamente en su
poder. Esa legitimidad puede provenir tanto del trato celebrado con el
dueño —como ocurre en el contrato de prenda—, como de un acto de au-
toridad o del ejercicio legítimo de un derecho, cual sería el derecho de
retención. No se trata de proteger la posesión sino la legítima tenencia,
comporte o no posesión; en consecuencia, están abarcadas tanto las rela-
ciones provenientes de un contrato real como de uno consensual (ex art.
1140, Cód. Civil), pero en ambos casos la figura solo es aplicable a partir
del momento de la legítima y efectiva tenencia de la cosa. Privar de la
cosa a quien solo tiene derecho a tenerla, no entregándosela, será un in-
cumplimiento de contrato y aun —eventualmente— un fraude, pero no este.
XIIL Desbaratamiento de derechos. — Esto se encuentra con-

templado en el art, 173, inc. 11.
“El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un

bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación
660 Conf. WeLzeL, Das Deutsche Strafrecht, p. 347,

$661 Véase GROIZARD Y GÓMEZ DE La SeErNa, El Código Penal de 1870, VI, p. 233,
donde critica la solución alemana. Téngase presente que los principios de la participación
en la legislación española son distintos a los nuestros. En el Proyecto de 1960 se prevé
expresamente la acción del tercero (art. 215, inc. 3).
referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo

bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran
sido acordados a otro por un precio o como garantía **?,
El texto proviene del Proyecto de 1960, art. 215, 2%,

La disposición es en cierta medida resultante de la experiencia re-
veladora de los defectos del antiguo texto del art. 9%, de sus equívocos e
insuficiencias%%*, Las circunstancias que vinieron a poner de manifiesto
la necesidad de textos legales claros están relacionadas —en gran medida—
con la sanción de la ley que regula la división horizontal de la propiedad.
Los dilatados trámites administrativos que esa clase de transferencias
requieren han tornado habitual el uso de extender simples promesas de
venta, cuyo retardado cumplimiento es ocasión de operaciones fraudu-
lentas, a las que inducen a un tiempo las crecientes exigencias financieras
derivadas de la inflación y una alta dosis de desaprensión.
Nuestra iniciativa en el sentido de procurar remedio a tan gra-
ve problema fue parcialmente acogida en la reforma de 1963, la cual
introdujo como inc. 11 del art. 173 un texto limitado a los boletos
662 La nota correspondiente de la comisión decía: “Nuestro texto parte del Proyecto
a . na “ 46
de 1960, cuya extensión había sido considerablemente restringida por el deer. ley 4778/63.
Además del caso que específicamente consagra este, de quien hubiera firmado boleto
de compraventa y después imposibilitara la transferencia del dominio en las condiciones
establecidas, se contemplan otros que ocurren en la práctica: retención de lo que por un
precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores
a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración
de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspon-
dientes, etcétera”.
063 Decíamos en la nota fundante de esta disposición: “Este es el caso que más
necesitado se hallaba de especificación, en particular frente al auge alcanzado por las
ventas de inmuebles sin escritura. En cierto sentido, es el caso inverso al anterior,
esto es, el caso en que se desbarata un derecho prometido mediante el otorgamiento
ulterior a otra persona de un derecho mejor. Desde luego que en esta disposición
quedan comprendidas también las figuras derivadas del incumplimiento de los debe-
res impuestos por el contrato de prenda sin desplazamiento, art. 44, ley 12,962 (decr.
15.348/1946)”.
06% Acerca de los problemas jurisprudenciales, conf. CCrimCorrCap, 30/11/1965,
LL, 121-419; Une, Boletos de compraventa y estafa, LL, 125-972, sosteniendo la im-
punidad de hecho —con muy buenas razones—, frente al antiguo texto. Piensa lo con-
trario Rojas PELLERANO, La defraudación inmobiliaria, JA, 1966-1V-177, valiosa nota a
CCrimCorrCap, en pleno, 30/11/1965; Ure, Once nuevos delitos, p. 90.
de ventaté3, Por ese texto quedaba fuera de esta figura otra situación
no menos frecuente, determinada por la sanción de la ley de prenda sin
desplazamiento (art. 44).
La idea común es, sin embargo, la misma y en esencia consiste en
derivar de una acción determinada obligaciones expresas de abstención
para el futuro. La teoría de los facta concludentia es también aquí -y
acaso más que en caso alguno— fundante de la infracción. Hay ciertas cosas
que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas otras, así como
en la teoría de la comisión por omisión hemos visto que hay ciertas cosas
que se deben hacer después de haber ejecutado otras o de haber creado
ciertas situaciones.
Como consecuencia de la idea básica de la figura, autor de este delito
solo podrá ser el sujeto que con anterioridad ha acordado el derecho que
luego desbarata. De este modo, podría decirse que en cierto sentido es
un delito especial, pues —si bien cualquier persona puede acordar dere-
chos— la figura exige que el sujeto activo sea autor de una acción anterior
que jurídicamente constituya una obligación válida, cuyo cumplimiento
requiere actos positivos ulteriores.
Sin ser los únicos, los ejemplos más claros son los de la prenda sin
desplazamiento y el de promesa de venta. El autor, al recibir un precio
o un valor por el derecho que acuerda sobre la cosa, queda obligado a no
desdoblar la operación. — Si le acordara a un tercero un derecho que
no conlleve el poder de frustrar la efectividad del derecho anterior, de
tornarlo incierto o litigioso, no se habrá cometido este delito, sin perjuicio
de que contra ese tercero se haya cometido otro.
Con relación a la figura de estelionato (inc. 9), este hecho constituye
un caso inverso. En aquel vimos que el hecho consistía en callar, en el
momento del convenio, una calidad o situación del bien que —de ser co-
nocida— habría sido dirimente (conociéndola, la víctima no habría hecho
la prestación). La defraudación deriva allí de ocultar la situación actual
665 En la Exposición de motivos correspondiente se dice: “La venta de inmuebles

en propiedad horizontal, supeditada a la división definitiva, mantiene el bien a nombre
del propietario, lo que da motivo a la maniobra consistente en hipotecar la totalidad del
inmueble luego de pactada la venta y entregada la posesión de las distintas unidades.
La consecuencia es que, llegado el momento de escriturar a nombre de los copropieta-
rios, aparece un gravamen, inexistente en el momento de pactarse la operación, que los
compradores prefieren pagar en su parte proporcional, para evitarse perjuicios mayores.
Este es uno de los fraudes más frecuentes de los que se persigue alcanzar con la amenaza
penal por el nuevo inc. 11 del art. 173”.
de la cosa. En este caso, en cambio, el trato inicial está correctamente

cerrado. — El sujeto estaba en situación jurídica de acordarlo y de recibir el
precio. En ese momento, ni mintió ni calló nada que estuviera obligado
a manifestar. En el desbaratamiento no se trata ya de palabras, sino de
hechos. Son hechos ulteriores por obra de los cuales se tornará imposible,
incierto o litigioso el derecho.
Con relación al hurto impropio (inc. 5), debe observarse que se trataba
propiamente de una acción de sustracción o de efectos equivalentes, que
en todo caso priven de una cosa a quien la tiene. En el inc. 5 la víctima
es el tenedor de la cosa y el hecho deberá siempre ser ejecutado mediante
una incursión en la legítima esfera de custodia ajena en que aquella se en-
cuentra. En el desbaratamiento, la víctima tiene el derecho a la cosa, pero
el autor queda con el poder de impedir su perfeccionamiento, mediante
acciones u omisiones que nada tienen de furtivas, pues sigue dominando
el derecho sobre la cosa.
En el hurto impropio la cosa misma está siempre en poder de la vícti-
ma. Esto puede también ocurrir en el caso del inc. 11, aunque en modo
alguno es ello necesario. — Si ese es el caso, sin embargo —como cuando la
promesa de venta va acompañada de la entrega de posesión de un inmue-
ble—, el derecho que el sujeto desbarata, vendiendo el mismo inmueble
por escritura pública a otro, es el ulterior derecho de propiedad del cual
aquella posesión dependía. — Si se trata solo de la posesión o de la tenencia
en sí misma, y ese es el derecho que el autor destruye u obstruye, después
de haber entregado la cosa, el hecho encuadrará en el inc. 5... En cuanto
al derecho prendario, la relación entre el inc. 5 y el inc. 11 es exactamente
la resultante de la diferencia entre las dos formas de la prenda. Elinc. 5
defiende al acreedor prendario, tenedor de la prenda contra el deudor
dueño de esta; el inc. 11 defiende al acreedor prendario contra el deu-
dor que tiene la cosa dada en garantía con el compromiso de mantenerla.
La ruptura de ese compromiso constituye el delito. El inc. 9 defiende
al tercero comprador.
El sujeto, con su ulterior acción, debe o bien desbaratar el derecho
sobre el bien, o el cumplimiento de una obligación referente a él en las
condiciones pactadas. Este último es típicamente el caso de la hipoteca
ulterior a la promesa de venta con un precio total convenido, que resultará
ilusorio.
La acción mediante la cual el sujeto desbarata puede asumir la forma
de un acto jurídico consistente en otorgar a un tercero un derecho que
prevalecerá sobre el anteriormente acordado, sea haciéndolo desaparecer,
disminuyéndolo o perjudicándolo. En ese caso, el delito queda constitui-

do, precisamente, por la validez del acto jurídico. — Si se tratase de un acto
simulado o fraudulento por ambos otorgantes, el hecho constituiría una
estafa común o el caso del inc. 6 (ex art. 968, Cód. Civil). En realidad, la
complicidad del tercero es la única vía para poder obtener la revocación del
acto fraudulento (ex arts. 969 y 970). Si ese no es el caso, el acto jurídico
valdrá como tal y prevalecerá sobre la promesa anterior**,
No solo mediante un acto jurídico puede tornarse imposible, incierto
o litigioso el derecho sobre una cosa. Mientras el sujeto dispone de esta,
para burlar el derecho acordado a alguien sobre ella le bastará con ocultarla,
dañarla, retenerla, removerla,
Téngase presente que este hecho supone que la víctima o bien ha
pagado un precio o bien ha acordado un derecho y como garantía ha acepta-
do la promesa de la entrega de la cosa. Por su parte, el autor ha recibido
total o parcialmente ese precio o el derecho que prometió garantizar y esta
acción anterior es la que le impide hacer positivamente algo frustratorio.
Mientras no haga nada más que no cumplir su compromiso, no habrá
desbaratamiento, aunque el acreedor deba demandar el cumplimiento.
Cuando la ley dice tornar litigioso o incierto, requiere que esa condición
sea la resultante de otro acto que efectivamente cree en los hechos aquella
situación. No basta con negar en juicio la existencia de la obligación; es
necesaria la agregación de una forma de fraude procesal que recaiga sobre
la cosa misma (destruirla, ocultarla, dañarla).
El delito se consuma tan pronto como el derecho acordado se ha
tornado imposible, incierto o litigioso, con independencia del resultado
final del litigio en el cual el acreedor persiga el bien que sin litigio debió
serle entregado, Así, el otorgamiento de la hipoteca, la inscripción de una
segunda venta como única o primera en el Registro, la remoción de la
prenda del lugar en que debe estar. En caso de venta de la prenda**”,
666 Cree equivocada esta expresión SARMIENTO García, Crítica de la nueva figura
de defraudación del artículo 173, inciso 11, del Código Penal, LL, 130-1095. Su error
es evidente. El delito consiste, precisamente, en otorgar un acto cuya validez jurídica
no podrá ser impugnada ante el tercero que tendrá un derecho mejor, y por eso el primer
pagador será defraudado. Seguramente SARMIENTO García confundió este caso con el
de connivencia del antiguo art. 968 del Cód. Civil. La terminología de la ley penal se
ajustaba, por lo demás, a la que empleaban el Código Civil y VÉLEZ SÁRrSFIELD (conf. Lib.
II, Secc. H, Cap. II, “Del fraude en los actos jurídicos”).
667 Conf., sobre los aspectos prendarios de esta figura, UrE, Once nuevos delitos,
p- 93.
aunque el acreedor prendario tenga derechos reipersecutorios, el delito

está consumado. En tal caso, el derecho del acreedor prendario se ha
tornado litigioso, pues para ejecutar debe perseguir la prenda en poder
de un tercero.
Subjetivamente, este hecho requiere la conciencia de que se burla un
derecho acordado. No es una estafa —porque al recibir el precio el sujeto
no había engañado—, pero es una defraudación que encierra un abuso de
confianza, toda vez que el trato mismo normalmente implica que una par-
te contratante queda expuesta a un abuso posible de los poderes de hecho
que quedan en la otra.
XIV. Tipos especiales incorporados por la ley 24.441. — La

ley de financiamiento de la vivienda y la construcción 24.441, de 1995,
incorporó en los incs. 12 a 14 del art. 173 cuatro nuevos delitos contra la
propiedad, que no tienen precedentes en el derecho positivo argentino,
los cuales —por sus propias particularidades— han sido estructurados como
tipos específicos de abusos de confianza y no como formas de estafa. Ello
así por cuanto, en todos los casos, exigen como presupuesto una relación
jurídica inicial lícita entre las partes. Las nuevas figuras (que com-
prenden formas activas u omisivas —apartándose de una vieja tradición
en materia de defraudaciones—) se presentan como delitos de peligro, tal
como veremos en el análisis en particular de cada una de ellas.
a) Defraudación de derechos. El art. 173, inc. 12, establece: “Sin

perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán
casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: |...]
El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el
dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero
dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare
los derechos de los cocontratantes”.
Sujetos activos del delito solo pueden ser el titular fiduciario, el ad-
ministrador de fondos comunes de inversión y el dador de un contrato de
leasing. Sujetos pasivos son, consecuentemente, el fiduciante o fideico-
mitente, el beneficiario o el fideicomisario, los inversionistas de un fondo
común de inversión y el tomador de un contrato de leasing. Veamos caso
por caso, según el rol que se ostenta.
1) El delito del titular fiduciario. El tipo penal exige como presu-

puesto la existencia de un contrato de fideicomiso; esto es, cuando una
persona (fiduciante), transmita la propiedad fiduciaria de bienes determi-

nados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien
se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al cumplimiento
de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario
(art. 19, ley 24.441; art. 1666 y ss., Cód. Civil y Comercial) Autor del delito
solo puede ser el titular fiduciario, que es la persona —física o jurídica— que
recibe los bienes fideicomitidos. Él tiene a su cargo la administración de
estos bienes y, por imperio del art. 17, puede disponer de ellos o gravarlos,
aun sin el consentimiento del fiduciante o del beneficiario; pero como el
dominio adquirido es solo un “dominio fiduciario”, imperfecto y limitado
(art. 1946, Cód. Civil y Comercial; arts. 11, 14, 73 y 74, ley 24.441), toda
operación financiera o económica que realice con respecto a dichos bienes
no puede resultar perjudicial para los derechos de los cocontratantes. — Si
se tratara de un “fideicomiso financiero” (art. 19), el sujeto activo solo puede
ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por
la Comisión Nacional de Valores para actuar como tal (bancos comercia-
les, bancos de inversión y las compañías financieras). Los beneficiarios
(sujetos pasivos), según el mismo art. 19, pueden ser los titulares de certi-
ficados de participación en el dominio fiduciario o los titulares de títulos
representativos de deudas (que son títulos valores). Dicho de otro modo,
son los inversores o ahorristas (acreedores) que adquieren los títulos valores
por los activos transmitidos en fideicomiso.
La materialidad del delito consiste en disponer (vender, ceder, do-
nar, etc.), gravar (p.ej., someter el bien a un embargo, prenda, hipoteca)
o perjudicar (dañar, ocultar, hacer desaparecer, destruir, etc.) los bienes
recibidos en fideicomiso. Los bienes pueden ser muebles (fungibles o
no) o inmuebles; el concepto abarca los bienes u objetos inmateriales sus-
ceptibles de valor, los créditos en general, los títulos valores y los derechos
intelectuales, entre otros. En el plano de la culpabilidad, el tipo requie-
re como elemento subjetivo especial— que el titular fiduciario obre en
provecho propio o de un tercero. El beneficio perseguido debe ser de
contenido económico. La conducta solo es compatible con el dolo directo,
quedando excluidos el dolo eventual y cualquier especie de culpa. Se
trata de un delito de resultado material que se consuma cuando se causa
el perjuicio patrimonial a los cocontratantes.
2) El delito del administrador del fondo común de inversión. El

régimen legal de los fondos comunes de inversión está previsto en la ley
24.083, que en su art. 1? considera FCI el patrimonio integrado por valo-
res mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y
obligaciones derivadas de operaciones de futuro y opciones, instrumentos

emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de
la República Argentina y dinero, pertenecientes a diversas personas, a las
cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotas
partes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y
carecen de personería jurídica. Sujeto activo es el administrador del FCI,
que es la persona que tiene a su cargo la administración y representación
de la sociedad, en virtud de una obligación contractual o por disposición de
la ley (art. 58 y ss., ley de sociedades comerciales 19.550). Según la ley
24.083, la dirección y administración del FCI está a cargo de una sociedad
anónima habilitada, con la designación de sociedad gerente (art. 3”), mien-
tras que la guardia, depósito de valores y demás instrumentos representati-
vos de las inversiones se deja en manos de la llamada sociedad depositaria.
En casos de FCI inmobiliarios, la sociedad depositaria puede actuar como
fiduciario, debiendo llevar a cabo todos los actos de administración que
sean conducentes a su gestión (art. 14, inc. e). Cualquiera que sea el
caso, estas sociedades deben revestir la condición de “sociedad anónima
de objeto exclusivo” o de una “entidad financiera autorizada” (bancos de
inversión, compañías financieras y bancos comerciales). Sujetos pasivos
son los “beneficiarios” o “copropietarios indivisos” (cuotapartistas). La
conducta prohibida por el tipo es la misma que la descripta para el delito
del titular fiduciario.
3) El delito del dador de un contrato de leasing, La palabra “lea-

sing” es de origen sajón y proviene del verbo to lease, que significa arrendar,
alquilar, dar o tomar en arriendo,
El art. 1227 del Cód. Civil y Comercial define al contrato de leasing
como aquel en el que “el dador conviene transferir al tomador la tenencia
de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un
canon y le confiere una opción de compra por un precio”. Sujeto activo
es el dador del contrato, que es quien transfiere la tenencia del bien para
su uso y goce, mientras que sujeto pasivo es el tomador del contrato, que
es la persona que usa y goza de del bien determinado, paga el canon y
ejerce la opción de compra.
El objeto del delito pueden ser las cosas muebles o inmuebles, marcas,
patentes o modelos industriales y software de propiedad del dador (art.
1228, Cód. Civil y Comercial).
b) Ejecución perjudicial de hipoteca y omisión de recaudos legales.

El art. 173 establece otro supuesto en su inc. 13.
“El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente

un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el
mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimen-
tar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedi-
miento judicial”.
La ley 24.441 introdujo un régimen especial de ejecución extraju-

dicial de hipotecas en sus arts. 52 a 67, destinado a que el acreedor —sea
mediante el pago inmediato o bien a través de remate público— obtenga
de un modo más rápido la satisfacción de su crédito. Sin embargo, a
fin de evitar abusos que pudieran cometerse por parte del acreedor hipo-
tecario durante este procedimiento especial, se ha previsto la sanción de
dos tipos delictivos —uno activo y el otro omisivo—, cuyas características
veremos por separado a continuación.
1) Ejecución perjudicial de hipoteca. El delito consiste en ejecutar

extrajudicialmente un inmueble, afectado a garantía hipotecaria, a sabien-
das de que el deudor no se encuentra en mora con respecto al pago de
su obligación. La ejecución judicial equivale a un procedimiento sin la
intervención judicial, que se inicia con la presentación del acreedor ante el
juez (art. 54), al solo y único efecto de que se proceda a la verificación del
inmueble, previa intimación al deudor para que en un plazo determinado
(quince días) haga efectivo el pago, bajo el apercibimiento de procederse
al remate público del bien por vía extrajudicial (art. 53). La intimación
es solo un presupuesto del delito, sin la cual no se puede abrir el proce-
dimiento especial ni se puede proceder directamente a la verificación.
Sujeto activo solo puede ser el titular del crédito hipotecario, pues es a
quien únicamente la ley autoriza a ejecutar el inmueble por vía extraj udi-
cial. Por lo tanto, se trata de un delito especial propio. Sujeto pasivo
es el deudor de la obligación hipotecaria.
La ley 24.441 requiere de un deudor que esté en mora (arts. 53 y 64);
esto es, que no haya satisfecho —en tiempo oportuno— el cumplimiento de la
prestación. — El tipo penal exige que el autor obre a sabiendas (conocimiento
asertivo) de que el deudor hipotecario no se encuentra en mora con sus obli-
gaciones. Por lo tanto, solo resulta admisible el dolo directo. Este ele-
mento subjetivo incorporado al tipo importa la exclusión del dolo eventual.
2) Omisión de recaudos legales. El delito consiste en omitir el cum-

plimiento de los recaudos establecidos legalmente para la subasta pública
del inmueble. Los recaudos que deben incumplirse por parte del acreedor
hipotecario (sujeto activo del delito) son los que están determinados en
los arts. 57 a 59 de la ley 24.441; a saber: a) la “verificación” del inmueble;

vale decir, la constatación notarial de su estado físico y ocupacional (la
verificación es una condición necesaria para la realización de la subasta); b)
la venta debe ser “extrajudicial” (esto es, en remate público; no de manera
privada); c) la “publicidad” de la subasta, que debe ser efectuada del modo
previsto en el art. 57 (o sea, mediante avisos —tipo edictos judiciales— en
un diario oficial y dos de gran circulación; uno de ellos, al menos, del lugar
de ubicación del inmueble); debe tratarse de avisos que contengan detalla-
damente la información (art. 58); d) las “condiciones de venta” del bien a
subastar (base económica del remate), debiendo determinarse claramente
el precio de la venta, la liquidación de la deuda, la forma de realización de
la venta (en bloque o en lotes), la forma de pago (efectivo, cheques, etc.),
y e) la “notificación” fehaciente al deudor de la fecha de la subasta, en los
términos del art. 59.
El delito presupone una ejecución hipotecaria extrajudicial en curso,
siendo suficiente para su perfección que no se haya cumplido —a la hora
de realizar la subasta pública del inmueble— con algunos de los recaudos
legales antes mencionados. — Se trata de un delito de simple omisión (delito
propio de omisión), de peligro, que se consuma con el incumplimiento de
los recaudos exigidos por la ley para la realización de la subasta. El tipo
subjetivo no se agota con el dolo; la norma exige que el autor haya obrado
maliciosamente (esto es, que haya tenido mala fe en su accionar, mala fe
que se traduce en un accionar dirigido a perjudicar económicamente al
deudor u obtener algún provecho patrimonial injusto). Es un delito de
consumación anticipada, pues lo que se trata de evitar es, precisamente,
que se lleve a cabo el remate del inmueble hipotecado al margen de las
exigencias legales. Porlo tanto, se trata de un tipo de peligro, de pura acti-
vidad, en el que la subasta del inmueble es una consecuencia extratípica que
deberá ser tenida en cuenta solo a los fines de la mensuración de la pena.
c) Omisión de consignación de pago en letras hipotecarias, Está

contemplada en el art. 173, inc. 14.
“El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de

terceros, omitiera consignar en el título los pagos recibidos”,
El régimen sobre emisión, transmisión y pago de las letras hipotecarias

está previsto en los arts. 35 a 49 de la ley 24.441. Subsidiariamente, se
aplica el régimen sobre letras de cambio. Teniendo en cuenta que la letra
hipotecaria es un título esencialmente formal, adquiere relevancia el hecho
de que su creación contenga todos los requisitos de formalidad previstos en

el art. 39 de la ley. La formalidad cambiaria tiene especial importancia
porque responde a una exigencia de certeza y seguridad jurídica indispen-
sable para la circulación crediticia. Dentro de estos requisitos, cobran
especial relieve los enumerados en los ines. e, d y h del art. 39 y los arts. 41
a 43, que hacen referencia al monto de la obligación incorporada a la letra,
los plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los respectivos
cupones, así como el mecanismo de pago de la obligación cambiaria. La
letra hipotecaria puede emitirse con o sin cupones, según cuál haya sido
el tipo de vencimiento (periódico o no) del servicio de intereses convenido.
En el caso de la “letra con cupones”, el portador de la letra —al recibir el pago
por parte del deudor— debe hacerle entrega del cupón correspondiente. El
pago se acredita, precisamente, con la tenencia del cupón (art. 39, inc. y).
En el caso de “letras sin cupones”, el pago debe ser inscripto en la letra.
Cuando el deudor efectúa un pago parcial, tiene derecho a que ese pago
sea inscripto en el mismo cuerpo del título o en su prolongación.
El delito consiste, precisamente, en omitir consignar en el título los
pagos recibidos. De manera que la infracción solo es concebible en los ca-
sos de letras hipotecarias sin cupones, porque solo en estos casos el acreedor
tiene la obligación de inscribir los pagos en el cuerpo de la letra, así como
el deudor tiene el derecho a reclamar que estos pagos sean consignados de
ese modo. Sujeto activo es el tenedor de la letra (acreedor hipotecario).
Sujeto pasivo es el deudor de la obligación, que puede ser el propio emi-
sor de la letra o el endosatario, si fue transmitida por endoso nominativo
(art. 40). La infracción es dolosa, de dolo directo, de omisión propia y
de resultado material, que exige el perjuicio económico del sujeto pasivo.
$ 121. APROPIACIONES IRREGULARES Y

DESNATURALIZACIÓN DEL CHEQUE
L Apropiación de cosa perdida. — La forma actual de esta figura

se aparta bastante de la del Proyecto Tejedor y de la del Código de 1887, pa-
ra los cuales el delito consiste en “negarse a restituir la cosa ajena” perdida**,
668 Además de la bibliografía común, véase CaRRaRa, “Consumazione dell'appro-

priazione di cosa trovata”, en Opuscoli, V; Laje Anaya, Apropiación indebida; UrE, Estafa
En tal sentido, el art. 175, dispone lo siguiente.
“Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:

1) El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro
y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario
del suelo, sin observar prescripciones del Código Civil >669 [Multa según
ley 24.286, art. 19)
Sepárase ya tradicionalmente esta figura de la del hurto, tanto por una

consideración objetiva como en el aspecto subjetivo del hecho. Objeti-
vamente, porque no hay violación de una posesión actual; subjetivamente,
porque es muy distinto el hecho de aprovecharse de una situación creada
por un caso fortuito del de intervenir directamente con la propia acción
causando daño a alguien. Esta última consideración funda la disminu-
ción de la escala penal con relación al hurto. El que hurta, viola un derecho
de modo positivo; el que encuentra una cosa perdida, en cambio, asume
positivamente una obligación, pero la asume de manera libre, porque no
está obligado a tomar la cosa hallada (ex art. 2531, Cód. Civil; art. 1955,
Cód. Civil y Comercial). Lo que la ley penal castiga es el incumplimiento
de las obligaciones emergentes del puro acto de aprehensión. Por eso este
hecho tampoco constituye un abuso de confianza.
Esta infracción presupone, por lo tanto, que se encuentra y toma una
cosa perdida o un tesoro.
El concepto de cosa perdida ocasiona algunas dudas que refluyen
sobre la aplicabilidad de este artículo. Pueden distinguirse, en efecto,
como situaciones diversas las de una cosa dejada, olvidada, perdida y
abandonada. —Nosolo en la doctrina, sino también en la misma ley civil,
puede hallarse base para estas distinciones.
Desde luego, ningún derecho se lesiona en el caso de cosa aban-
donada (ex arts. 2526 y 2527, Cód. Civil; art. 1947, Cód. Civil y Comer-
cial). El abandono es un acto voluntario que solo puede ser hecho vá-
lidamente por el dueño (ex art. 2454, Cód, Civil; art. 1931, inc. 3, Cód.
y apropiación de cosa perdida, JA, 65-129, sece, doctrina, también incluido en Temas y
casos de derecho penal.
669 Tiene su antecedente en el P royecto Tejedor ($ 4, art. 29, inc. 9), que es muy
distinto del actual. Seguía ese Proyecto el Código de 1887 (art. 203, inc. 9)... Para ambos
la pena era la de la estafa común. El Proyecto de 1891 (art. 212, inc. 1) reducía la escala
penal a multa. Tenía por fuentes los Códigos italiano (art. 420), húngaro (arts. 365 y
366), belga (art. 508) y español (art. 530, ine. 2) y el Proyecto de 1906 (art. 191, inc. 1).
Civil y Comercial). El ladrón que abandonó la cosa hurtada no la deja

en condición de abandonada, sino de perdida para el dueño”. Para
determinar si una cosa eso o no abandonada, es importante la situación
objetiva, el valor de la cosa, etc., y en caso de duda se presupone que ella
es perdida (ex art. 2530, Cód. Civil; art. 1947, Cód. Civil y Comercial).
Pero, siendo que la posesión no se pierde por la simple pérdida de la
cosa, cuando subsiste la esperanza probable de recobrarla (ex art. 2450,
Cód. Civil; arts. 1929y 1931, inc. d, Cód. Civil y Comercial), y que —ade-
más-— aquella se mantiene en el caso en que la cosa ha sido dejada en un
lugar que el dueño no recuerda, incluso tratándose de cosa ajena here-
dada (ex art. 2457, Cód, Civil; art. 1931, inc. d, Cód, Civil y Comercial),
es manifiesto que se puede distinguir la cosa dejada fuera de la propia
esfera de custodia —pero ni olvidada ni perdida—, de la cosa olvidada y
de la cosa realmente perdida. Si estas situaciones fuesen consideradas
todas ellas distintas con relación a la ley penal, se producirían una serie
de desagradables consecuencias, porque la misma situación objetiva que
se presenta al inventor podrá dar lugar a distintas soluciones?”
Así, por ejemplo, se ha querido distinguir la cosa olvidada de la cosa
perdida en casos como el del viajero de un automóvil de alquiler, de modo
que el conductor que la encuentra, una vez desocupado el coche, sabe per-
fectamente quién es el propietario*?. Pero es evidente que, aun en ese
caso, es de aplicación la pena del art. 175, porque el Código Civil llamaba
cosa perdida a la que un sujeto recoge sabiendo quién es el propietario
(ex art. 2532 —cfr. art. 1955, Cód. Civil y Comercial-), y a esta forma de
apropiación le impone como sanción la pérdida de compensaciones y re-
compensas*”, y porque el art. 175 reprime con la misma pena el caso del
que se apropia de una cosa en cuya posesión entra el autor en virtud de
un error del propietario, caso en el cual el delincuente sabe plenamente
quién es el propietario.
Lo importante, por lo tanto, es que el autor o bien sepa que es una
cosa que el propietario ha perdido porque, por ejemplo, ha presenciado
6% Conf. CApel Córdoba, 17/4/1940, LL, 18-431, fallo 9220.

611 Véanse las distintas soluciones antiguamente dadas en Carrara, Programma,
$ 2400.
62 Hace esa distinción el doctor ToLosa CASTRO, en CCrimCorrCap, 6/6/1941, LL,
23-749, fallo 12.045.
63 Por esta razón, la Cámara de Apelaciones revocó la sentencia de primera ins-
tancia (CCrimCorrCap, 6/6/1941, LL, 23-749, fallo 12.045).
la pérdida, o bien crea —por la situación de la cosa— que efectivamente

era perdida”, En una palabra, el criterio decisivo es el subjetivo”, Por
eso, debe considerarse apropiación indebida y no hurto el hecho del que se
apropia de una cosa momentáneamente dejada, creyendo en buena fe que
es cosa perdida”*, En este caso actúa —con la eficiencia característica de
las figuras que contienen un elemento subjetivo— una especie relativa
de buena fe, consistente en creer perdida la cosa.
Para determinar los límites de admisibilidad de esa buena fe debe
atenderse a la relación de la cosa con la esfera de custodia. Desde luego
que no cometería apropiación, sino hurto, el chofer particular que encon-
trase una joya de la dueña de casa dejada dentro del auto de la familia,
si positivamente no sabe que es perdida””. Lo que está dentro de la
casa —aunque olvidado el lugar por el dueño-, si es sustraído, es hurtado.
Pero si se perdió el anillo en el parque de la casa -según la hipótesis de
CaARRaRa—, debe admitirse que está perdido, lo mismo que si se hubiese
perdido en la calle.
Dentro del concepto de cosa perdida debe comprenderse lo que ha
sido dejado por necesidad, pero no abandonado (v.gr., los despojos de las
naufragios y las cosas echadas al agua para alijar los buques —ex art. 2539,
Cód, Civil; art, 1956, Cód, Civil y Comercial).
La disposición es igualmente aplicable al que se apropia de un tesoro,
que es todo objeto carente de dueño conocido, y que está oculto o enterrado
en un inmueble, salvo los objetos que se hallan en sepulcros (ex art. 2551,
Cód. Civil; arts. 1945 y 1951, Cód. Civil y Comercial).
Tanto en el caso de objeto perdido como de tesoro, el delito consiste
en apropiarse, sin la observancia de las reglas establecidas por el derecho
civil. En el caso de objeto perdido, el aviso inmediato al dueño —si es
conocido—, o al juez inmediato o a la policía (ex arts. 2532 y 2534, Cód.
Civil; arts. 1955 y 1956, Cód. Civil y Comercial).
En el caso de tesoro, la disposición penal se hace aplicable para el que
lo halla en predio ajeno (ex arts. 2556 a 2559, Cód. Civil; arts. 1945,1953
6 La identificación de un dueño no es necesaria, porque la ley fija un procedimien-

to válido para el caso en que el dueño no apareciera (ex art. 2535, Cód. Civil —art. 1956,
Cód. Civil y Comercial). Conf. CCrimCorrCap, 29/3/1944,
JA, 1944-I1-615, fallo 2979.
075 Ese es el criterio de CaRRaRa, Programma, $ 2400,
76 Conf. CCrimCorrCap, 21/12/1934. “Fallos”, 1-288.
677 Si sabe que la joya fue perdida y la encuentra y se la apropia, comete apropiación
y no hurto (CS Tucumán, 19/4/1938, LL, 11-510, fallo 5384).
Cód. Civil y Comercial), en terreno en coposesión (ex art. 2557, Cód. Civil;
arts. 1945 y 1953, Cód. Civil y Comercial), o para el poseedor imperfecto
(ex art. 2558, Cód. Civil; arts. 1945 y 1953, Cód. Civil y Comercial); esto
es, cuando el descubrimiento da un derecho, y el descubridor lo alarga
ilícitamente a la parte que corresponde al propietario del suelo.
En el caso previsto por el antiguo art. 2561 del Cód. Civil (ahora, art.
1952 Cód. Civil y Comercial), el obrero cometería hurto, pues ni como
apropiante de cosa perdida podría ser comprendido dentro del art. 175
del Cód. Penal.
Momento consumativo no es el hallazgo, sino el de la apropiación 678
En este sentido, resulta bastante difícil determinar en la práctica ese mo-
mento necesariamente ulterior al de la aprehensión, porque —además- es
preciso tener en cuenta que se trata de una apropiación sin la observancia
de las prescripciones civiles, consistentes en dar aviso al dueño o a la
autoridad.
Para fijar con exactitud el momento indudablemente consumativo, la
antigua ley toscana fijaba un término de tres días (art. 402, $2). Pero ni
ese término resultaba satisfactorio para CARRARA, si es que se lo considera
como base de una presunción ¿uris et iure de la existencia del verdadero
hecho consumativo, que es siempre la apropiación*?.
En este sentido nos parece importante la distinción que hemos hecho
—fundada en la ley civil- entre el sujeto que sabe de la pérdida, porque la
ha visto y conoce al dueño, y los demás casos. En aquella hipótesis, en
efecto, el deber consiste en avisar inmediatamente al dueño (ex art. 2532,
Cód. Civil; art. 1955, Cód. Civil y Comercial). Esta circunstancia, que
en la ley italiana funciona como agravante, puede servir —en muchos casos,
a lo menos— para fijar el momento consumativo para nosotros. El que
ve en la calle que a alguien se le cae una cosa, y ocultamente la recoge,
sin duda se apropió de ella, porque su obligación no era la de llevarla a la
policía, sino la de dársela en seguida a quien la perdió.
$78 Conf. CarRRañBa, Programma, $ 2397, CS Tucumán, 19/4/1938, LL, 11-510, fallo
5384; CCrimCorrCap, 13/11/1939,
JA, 71-236; íd., 3/7/1940, JA, 72-11.
679 CARRARA, Programna,$ 2398. Conf. con la opinión de SOLER sobre la comisión
de este delito por parte de quien cobra o intenta cobrar un cheque hallado, CNCrimCorr,
Sala IV, 28/7/1972, “Pérez”; íd., íd., 16/2/1973, “Wierniki”; íd., Sala V, 11/7/1972, “Rodrí-
guez”; íd., íd., 26/10/1973, “Barrionuevo”, todos citados por RubraNEs, El Código Penal,
Y, p. 387, núm. 13, fai. Ver, también, CNCrimCorr, Sala I, 1987, “Espíndola”; íd., Sala
IV, 1987, “Mustafá”, citados por RomERO VILLANUEVA, Código Penal de la Nación, p. 834
y siguientes.
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(939 TBJOPU9IPuUAA P][9 DP ISOPUALALIS PJOPUPSN) OUMNP IP $OJOR [9 AJOS
opuaroala ajuauejerpaurur a esoo e] opuvuuo] “o duuafo od “os1e3sayrueua
apand *eordy e3onpuos owoo “uoroeidorde e] “LALO OJUaTUIPUapo [ap
souotodLosatd se] 1eatosqo us “soseo soquue us topuny pap oniejordord
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acción de apropiarse de la parte del tesoro que corresponde al propietario o

poseedor del fundo. El descubrimiento debe ser, entonces, en un predio
total o parcialmente ajeno. El hallazgo de un tesoro en fundo pro-
pio es una forma de adquisición del dominio (art. 1953, Cód. Civil y
Comercial).
Con arreglo al art. 1955 del Cód. Civil y Comercial, quien encuen-
tre una cosa perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume
las obligaciones del depositario a título oneroso, debiendo restituirla de
inmediato a quien tuviere derecho a reclamarla, pero si no lo individualiza
debe entregarla a la policía del lugar del hallazgo, la cual debe dar inter-
vención al juez. El incumplimiento de las normas civiles no convierte,
por sí, en autor del delito a quien ha tomado la cosa. Lo que la ley castiga
es el acto de “apropiación” de la cosa; vale decir, la actitud inequívoca de
conducirse como dueño de ella (animus rem sibi habendi). El sujeto,
para ser autor del delito, debe haber intervertido el título de su tenencia.
La mera inobservancia de las disposiciones del ordenamiento civil solo
implica una sanción de tipo civil (p.ej., la pérdida de la recompensa o de
la compensación por los gastos), pero se comete el delito si el autor no
observa esas prescripciones. Si se trata de cosas perdidas, corresponde
el procedimiento del art. 1956; si se trata de un tesoro, hay que remitirse
al art. 1951 y ss. del Cód. Civil y Comercial. La dinámica del delito exige
que la cosa o el tesoro deben ser encontrados por el autor —es decir, ha-
llados—, sea por casualidad o por haberse programado su búsqueda, pero
siempre que el agente haya buscado la cosa por sí mismo y no por encargo
del propietario (“el hallazgo debe ser casual”, establece el art. 1952, Cód.
Civil y Comercial), pues la localización de la cosa de este modo la hace
entrar en la tenencia del propietario; por lo tanto, su apropiación impli-
caría un hurto, no una forma de estafa, en los términos del artículo que
estamos analizando.
El delito es doloso y se consuma con la apropiación de la cosa perdida
o de la parte correspondiente del tesoro o con la retención de la cosa o el
tesoro más allá del tiempo en que normalmente se ha tenido oportunidad
de proceder de acuerdo con las prescripciones civiles, sin haber cumplido
con las respectivas obligaciones. Tratándose de un delito de resultado
material, es posible la tentativa.
Una sentencia resolvió que había cometido hurto simple —y no
apropiación de cosa perdida— el pasajero de un taxi que recogió una
cartera que había dentro del automóvil y se la llevó consigo, dado que,
encontrándose el objeto dentro del rodado conducido por el chofer y
bajo su esfera de custodia, no podía descartar que este último fuese su

propietario*%?,
En un plenario se resolvió que comete este delito —y no los de hurto o
robo— el que se apropia de un vehículo sustraído y luego dejado definitiva-
mente en la vía pública. En disidencia, se opinó que el hecho debe con-
siderarse como hurto o robo agravado (por tratarse de un vehículo dejado
en la vía pública —arts. 163, inc. 6, y 167, inc. 4, Cód. Penal-), y no como
infracción al art. 175, inc. 1, porque en esas condiciones el vehículo no era
cosa perdida ni abandonada”, No comete delito si la apropiación lo fue
para dar una vuelta con el automóvil***.
En casos de uso de tarjetas de crédito extraviadas, se optó por el concur-
so ideal de estafa y falsificación de instrumento privado, o por el concurso real
de apropiación de cosa perdida y estafa*”,
IL. Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito. —

Perfectamente equivalente con una de las formas de apropiación de co-
sa perdida es la apropiación castigada por el inc. 2 del art. 175.
“El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado
a consecuencia de un error o de un caso fortuito”,
Desde luego, el error de que se trata es el error espontáneo, sea de

quien fuere. — Si el autor provocó el error determinante de la transferencia,
será punible a título de estafa. Por eso no es necesario que el error sea
precisamente de la persona que entregó. Basta con que el sujeto haya
682 CNCrimCorr, Sala VI, 24/4/1981,

JA, 1990-IV-1059, citada por BREGLIA ARIAS -
Gauna, Código Penal, 2, p. 82, nota 38,
68% CNCrimCorr, en pleno, 28/10/1983, “González, Adrián M.”, JA, 1983-IV-303,
voto del doctor MARTÍNEZ.
684 CNCrimCorr, Sala V, 1980, “Gauna”, citado por ROMERO VILLANUEVa, Código
Penal de la Nación, p. 837.
085 CNCrimCorr, Sala II, 1989, “Favareto”; íd., Sala V, 1994, “Mular”, respectiva-
mente, citados por ROMERO VILLANUEVa, Código Penal de la Nación, p. 835.
088 No existía en el Proyecto de 1887 una disposición semejante; fue introducida por
el Proyecto de 1891 (art. 212, inc. 2). Véase la Exposición de motivos en PIÑERO - Riva-
ROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 167. Pasó
después al Proyecto de 1906 (art. 191, inc. 2) y de este a la ley vigente. Las fuentes dadas
en el Proyecto de 1891 eran los Códigos italiano (art. 420, inc. 3) y húngaro (art. 367).
entrado en la tenencia como consecuencia de un error. Esto es evidente,

considerada la hipótesis alternativa del mismo artículo (haber la cosa por
caso fortuito). Puede el dueño entregarnos una cosa, por creer que nos
la debe o por creer que nos da lo que corresponde, siendo que nos entrega
más de lo debido; puede un tercero —por error in personam-— darnos a
nosotros lo que cree entregar a Ticio. La situación es igu al.
Actúan a veces las fuerzas mismas de la naturaleza para desplazar las
cosas de una esfera de custodia; el viento o una corriente de agua pueden
traer a nuestra propiedad algo perteneciente a otro. Esta última hipótesis
asemeja a la de cosa perdida.
Debe ser distinguido el caso de hurto calamitoso (art. 163, inc. 2,
Cód. Penal), en el cual el hecho consiste en un apoderamiento. La
aplicabilidad del art. 175, inc. 2, presupone una actitud pasiva de parte
del autor (la cosa le debe ser llevada por la fuerza natural; no ha de ser
él quien la incorpore por medio de sustracción). El caso más corriente
será el de animales invasores, acerca de los cuales existen normas en los
Códigos rurales.
Dice muy bien GruriarI que este hecho, lo mismo que el anterior,
presuponen un apoderamiento inocente y una apropiación culpable*". El
hecho se consuma, por lo tanto, con la apropiación —ulterior al momento
de tomar la cosa—, y existirán las mismas dificultades prácticas del caso
anterior para determinar (por actos exteriores, por la prolongada inacción)
la real existencia de apropiación. — Por cierto que la apropiación debe tener
lugar no obstante el conocimiento de la existencia del error o de la calidad
de cosa ajena.
En la hipótesis del error se ha presentado un caso en el cual la actitud
del autor no es totalmente pasiva. Por error un banco hace saber, a un
cliente con cuenta, que le ha sido girada una considerable suma de dine-
ro del extranjero. El sujeto concurre al banco y la retira mediante un
cheque. Luego resulta que el giro se había hecho para un homónimo**,
Obsérvese la complicación que puede presentarse en casos semejantes,
porque el delito requiere el conocimiento positivo del error y la ley civil
hacía una diferencia para el supuesto de buena fe con respecto a los bienes
consumidos (ex arts. 786 y 788, Cód. Civil). Es perfectamente posible la
creencia de que alguien haya girado una suma. — El delito allí se pone de
687 Gruriari, Delitti contro la proprieta, p. 409.

685 Véase el caso de la CCrimCorrCap, 22/11/1938, LL, 12-782. Se trata de un
auto de procesamiento.
manifiesto desde el momento en que el error es descubierto y comunicado,

con respecto a las cosas apropiadas después de la comunicación.
Comete este delito el conductor del automóvil taxímetro que se apro-
pia del objeto dejado junto a él, en la parte delantera, en el piso de su
coche,
A los efectos de la norma, el “caso fortuito no ha de ser entendido
con el rígido alcance de los arts. 513 y 514 del Cód. Civil, porque desde
que la fortuicidad (sic) solo opera como causa de la tenencia, no tiene
por qué ser imprevista o inevitable. A los efectos del art. 175, inc. 2, del
Cód. Penal, comporta caso fortuito el olvido de la cosa por el dueño en
poder del autor”%,
III. Apropiación de prenda. — Es castigado con la pena atenuada

del art. 175, inc. 3, “el que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o
se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales”*.
Esta disposición es propensa a crear confusiones con los casos de re-
tención indebida (art. 173, inc. 292), pero el examen de su inserción entre
las apropiaciones de cosa perdida y de tesoro, y de cosa habida por error,
han de contribuir a delimitarla y justificarla.
La comparación con la figura del inc. 1 nos muestra que aquí también
se trata de un caso en el que el autor había adquirido algún derecho sobre
la cosa o con motivo de la tenencia de ella, pero que el sujeto hace efectivo
ese derecho por propia autoridad llevándolo más allá del crédito real—,
por medio de un acto de apropiación.
La adquisición de ese derecho presupone el incumplimiento de la
obligación de parte del deudor. En consecuencia, este artículo no es
aplicable toda vez que el sujeto vende la cosa o se apropia de ella antes del
vencimiento de la prenda; solo lo es cuando ese procedimiento es adoptado
como medio para cobrarse algo que realmente era ya debido**,
68% CNCrimCorr, Sala I, 29/12/1976, “Novar”, ED, 73-411.

6% ENCrimCorr, Sala V, 13/3/1981, “De Bonis, José A.”, JA, 1981-I11-678.
691 Proyecto Tejedor, art. 79 del $ 4, tít. VIII; Código Penal de 1887, art. 207; Proyec-
to de 1891, art. 212, inc. 3; Proyecto de 1906, art. 191, inc. 3. TEJEDOR y AGUIRRE hacen
referencia al art, 411 del antiguo Cód, Penal francés, pero es muy distinta la previsión.
69 La critica duramente UrE, El delito de apropiación indebida, p. 212.
6% Conf. OpErIGO, Código Penal anotado, nota 911; Une, El delito de apropiación
indebida, p. 214.
Una lectura precipitada de la ley podría inducir a afirmar que esa

distinción no es fundada**, y que el art. 175 resulte aplicable a todo caso
en el cual el acreedor prendario vendiere la prenda sobre la que prestó
dinero, sea que ello ocurra antes o después del vencimiento. Podría aún
agregarse que en la apropiación de cosa habida por error no preexiste de-
recho alguno que haya sido alargado por el autor del delito. Pero debe
observarse que la apropiación de prenda guarda una relación estrecha
con la más grave figura del art. 173, inc. 2, porque ese contrato (lejos de
suponer una tenencia por casualidad —Deus dedit—) funda una situación
de confianza de la cual el prestamista puede abusar, como cualquier otro
poseedor o tenedor precario de la cosa.
No existe razón alguna para entender que cuando hay abuso de con-
fianza no sea aplicable la más grave disposición del art. 172, por el solo
hecho de que la cosa fuese tenida en prenda, tenencia que —por lo de-
más- es perfectamente asimilada al depósito, salvo algunas diferencias
que importan aun mayor severidad de condiciones*”.
Establecida esa distinción entre el art. 173, inc. 2, y el art. 175, inc. 3,
no consideramos que sea lícita la diferencia que hace URE entre el acreedor
que vende la prenda en más de lo que sobre ella ha dado —quedándose con
el exceso—, y el que lo restituye, para afirmar que la primera hipótesis cae
bajo el art. 173%, A nuestro juicio, la aplicabilidad del art. 175 en ambos
casos no es dudosa, porque el paralelismo con las demás hipótesis es per-
fecto; no se castiga al inventor por quedarse con lo que le correspondería,
sino por apropiarse de lo que corresponde al dueño. Mucho peor aún
es —en este aspecto- el caso del que se apropia de lo recibido por error, al
cual no le asiste derecho alguno.
El sujeto activo de esta infracción es el acreedor prendario. No se
comprenden los casos de prenda sin desplazamiento, en los cuales el deu-
dor que a su debido tiempo no presenta la cosa prendada comete el delito
de retención indebida, según vimos ($ 118, V*%”), o el del art. 173, inc. 11.
69 Se parece prescindir de ella en CS Tucumán, LL, 18-925, fallo 9469.

6%5 Véase la nota al antiguo art. 3225 del Cód. Civil.
696 UrE, El delito de apropiación indebida, p. 212 y 213.
$697 Para los que conciben la figura del art. 173, inc. 2, como apropiación, ese hecho
debería serimpune. Así lo entiende, en efecto, UrE, El delito de apropiación indebida,
p- 226, consideramos que equivocadamente. Conf. CS Tucumán, “Jurisprudencia de
Tucumán”, XIV-251. Discrepamos de este fallo en cuanto a la amplitud con que admite
el contrato sobre cualquier objeto. El principio correcto sobre ese punto está sancionado
El delito consiste en vender la prenda, apropiarse o disponer de ella

sin las formalidades legales. Hay, tal vez, cierta redundancia en la ley,
porque venderla supone la previa apropiación o disposición. Disponer
de la prenda es darle un destino que, en perjuicio del deudor, le impida a
este recuperarla en el momento debido.
El simple uso indebido de la prenda solo está sujeto a sanciones civiles
(ex art. 3230, Cód. Civil; art. 226, Cód. Civil y Comercial), si no comporta
riesgo alguno para la obligación de restituir.
Las formalidades legales eran las fijadas por el art, 3224 del Cód.
Civil y por el art. 585 y ss. del Cód. de Comercio (cfr. art. 2229, Cód. Civil
y Comercial).
IV. Desnaturalización del cheque. - En esa forma un poco pre-

cipitada con que tantas veces se ha procedido en la actividad legislativa
entre nosotros, el inc. 4 del art. 175 se agregó a última hora.
“El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de

documento, crédito o garantía por una obligación no vencida, un cheque
o giro de fecha posterior o en blanco"**,
Es evidente que una disposición de este tipo no tiene sentido en el

capítulo de las defraudaciones, dentro del cual como estafa— ya figura la
explotación de incapaces (art. 174, inc. 2). Tanto la letra de la ley como
la fundamentación dada para introducir la figura responden a la idea de
reprimir una forma de extorsión usuraria.
“Era frecuente —dice la Exposición de motivos de 1917— que los presta-

mistas se hicieran firmar cheques con fecha en blanco o con fecha posterior
a aquella en que verificaban el préstamo, a los efectos de que, si no fueran
por el mismo tribunal en el sentido de que “los privilegios provienen únicamente de la ley
y no de la voluntad de las partes” (CS Tucumán, “Jurisprudencia de Tucumán”, XIV-39).
A fortiori debe decirse que solo de la ley provienen las penas y que jamás las partes pueden
crearse libremente una garantía penal.
0% El inciso fue incluido por MORENO en el Proyecto de 1917 (véase El Código Penal
y sus antecedentes, V, p. 232 y siguientes). Ninguna disposición parecida existía en el
Código anterior ni en los Proyectos de TejeDOR, de 1891 y de 1906. Véase la fundamen-
tación en el Proyecto de 1917 (Código Penal de la Nación Argentina, p. 197). Moreno
tomó esta disposición de un Proyecto del diputado DELFOR DEL VALLE, presentado el 20
de agosto de 1913 (Diario de Sesiones, 1913-11-95).
pagados de la deuda contraída, pudieran usar del cheque como un arma,

denunciando al firmante como expedidor de un documento doloso [...] El
precepto es sano y tiende a combatir las maniobras dolosas de la usura, que,
amparada por la ley, había restablecido la prisión por deudas”.
La introducción de este precepto se vinculó con la introducción de

la figura del cheque sin fondos. — Al castigarse la emisión del cheque sin
fondos, adquirió desarrollo la costumbre usuraria de conceder el préstamo
solo sobre la base de un documento cuyo incumplimiento —además de las
consecuencias civiles— importara una sanción penal.
De esta manera, quedaba en manos del usurero la facultad de apro-

vecharse de las necesidades de un sujeto, creándose artificialmente un
título garantizado con la prisión del deudor. Ningún privilegio puede
ser creado por esa vía. Pero, comoquiera que el hecho de librar che-
ques en descubierto constituye efectivamente un delito, la única vía para
frenar al usurero parece ser la de que él sea, a su vez, incriminado por
la exigencia y hasta por la simple aceptación de esa clase de recaudos o
garantías.
El delito consiste en exigir o aceptar el cheque o giro a título de docu-
mento, crédito o garantía. No ya como instrumento de pago, sino como
un documento que pueda ser oportunamente empleado como medio
compulsivo, en cuanto mediante ese papel puede plantear el dilema entre
el cumplimiento o la cárcel*”,
Por eso debe tratarse de una obligación no vencida. Cuando el acree-
dor tiene derecho a ser pagado, la exigencia de un cheque no constituye
infracción alguna”. — La exigencia, por otra parte, no tiene sentido cuando
el documento puede ser pagado. — Si no pudiera serlo, la exigencia de un
cheque solo será delictiva cuando se vincule con algún préstamo nuevo o
con una novación de la deuda.
La acción debe ser ejecutada a sabiendas. Resulta algo equívoca
la significación de esas palabras en este punto. ¿A sabiendas de qué?
Parece que ese elemento subjetivo de la figura debe significar “inten-
cionalmente”: es decir, con la intención de usar de manera eventual ese
documento como arma extorsiva.
69% No parece fundado hablar de una presunción iuris et de iure de que el acreedor
trata de poseer un instrumento extorsivo, según lo dice el fallo de primera instancia en
CCrimCorrCap, LL, 18-316, fallo 9161.
70% Conf. CCrimCorrCap, LL, 22-228, fallo 11.242.
La exigencia del cheque o giro es delictuosa en sí misma, indepen-

dientemente de que el cheque resulte corriente.
En realidad, no es necesario que el cheque o giro carezca de fondos
en el momento de ser librado. Para el usurero, el momento importante
es el del vencimiento, y sospecha que, si el cliente no puede pagar, ello
derivará de la inexistencia de fondos incluso en el banco al cual el cheque
corresponda—, y de tal manera podrá hacer efectiva su extorsión.
Por eso, la ley exige que se trate de un giro o cheque con fecha pos-
terior (a la del préstamo) o en blanco. Fecha posterior es también la del
vencimiento de la obligación. El documento en blanco es una verdadera
espada de Damocles, que puede ser empleada no solo al vencimiento, sino
también para el cobro compulsivo de intereses.
El documento es en blanco —según sabemos— cuando contiene es-
pacios intencionalmente dejados para ser llenados después por persona
distinta del otorgante.
El delito se consuma por la entrega del documento, que es el que
crea la situación extorsiva. Mientras el usurero se limita a exigir, y el
otro se mantiene en la negativa, no parece que haya delito ni tentativa,
figura esta incompatible con tal infracción, por revestir la forma de delito
de peligro y el carácter de permanente.
El delito de libramiento de cheques sin fondos no queda cancelado
por el hecho de que el cheque haya sido dado en las condiciones del art.
175, inc. 4. El efecto de la introducción de esta última disposición es el
de hacer punible, además, al que exigió o aceptó el cheque, sin perjui-
cio de la aplicabilidad del art. 302 al librador, cuando sea el caso”. Ya
hemos dicho, por lo demás, que el delito del art. 175, inc. 4, no desaparece
por el hecho de que el cheque tenga fondos y sea pagado a su presentación.
Tal como se lo destacó con claridad, el delito importa —en rigor— un
abuso de carácter extorsivo, en el que el acreedor, prevaliéndose de la
situación de la víctima (deudor de la obligación), procura asegurarse su
crédito con la amenaza que constituye, para su libertad, la no atención del
cheque cuando este sea presentado al cobro. Es una actividad extorsiva
79! Conf. CSJN, 18/11/1938, LL, 12-830, fallo 6103; CCrimCorrCap, LL, 11-113,
fallo 5170; íd., LL, 18-316, fallo 9161. Por la inaplicabilidad del art. 302, en tales casos,
CCrimCorrCap, 31/3/1959, JA, 1959-IV-639. Muy decidido en este sentido, MILLÁN,
Nuevo régimen penal del cheque, p. 234, y como disidente —junto con los doctores LEJARz,
CABRAL y JOFRE— en CCrimCorrCap, en pleno, 31/5/1960, LL, 98-605. Fontán BALESTRA
piensa lo mismo (Tratado, Parte especial, VI, p. 154 y 145),
de la que actualmente podría ponerse en duda su éxito. Por un lado,

debido a la creación del “cheque de pago diferido” introducido por la ley
24.452, el cual —por su propia naturaleza— no acarrea peligros (al menos
penales) para el titular de la cuenta corriente. Por otra parte, por la
despenalización del “cheque posdatado” por imperio de la reforma de
la ley 24.760 (art. 23), que establece que el cheque común “es siempre
pagadero a la vista”.
Las “acciones” penadas por el tipo son las de exigir (demandar im-
periosamente, ordenar de inmediato, requerir condicionadamente, etc.
-esta conducta da la idea de una actitud compulsiva, más agresiva que la
otra—) o aceptar (recibir, tomar sin condicionamientos, a proposición del
deudor, etc.) del sujeto pasivo —a título de documento, crédito o garan-
tía— un cheque o giro de fecha posterior o en blanco, por una obligación
no vencida,
El tipo penal exige la entrega de un cheque o giro de fecha posterior
(la fecha del instrumento es posterior a la fecha del préstamo) o en blanco
(no tiene fecha de libramiento). La sola posdatación de un cheque no
configura delito (p.ej., el pago en esas condiciones de una cosa vendida o
si se ha recibido en pago de una obligación ya vencida). Una vez vencida
la obligación, el cheque funciona como instrumento de pago.
La tenencia de un cheque de pago diferido —como dijimos-, sin aval
bancario (recordemos que se trata de un instrumento de crédito, no de
pago), no genera ningún peligro al librador, salvo aquellos de carácter
económico que pueden derivar de la propia obligación incumplida, pero
nunca cabrá el riesgo de un proceso penal en su contra —al menos por
esta figura—, aunque no se puede descartar la posibilidad de otra acción
delictiva por parte del acreedor (p.ej., amenazas).
El cheque o giro debe haberse entregado a título de documento,
crédito o garantía por una obligación no vencida. Con esta conducta,
el cheque común queda “desnaturalizado”, por cuanto, en lugar de ser
utilizado como instrumento de pago (función esencial del cheque, y en
tal sentido funciona como un sustituto de la moneda), se lo emplea como
instrumento de crédito, función esencial del pagaré. Debe tratarse de un
cheque válido y solo es tal aquel que reúne las exigencias previstas en el
art. 2? de la ley 24.452; esto es: a) la denominación “cheque” inserta en
su texto, en el idioma empleado para su redacción; b) un número de or-
den impreso en el cuerpo del cheque; c) la indicación del lugar y de la fe-
cha de creación; dl) el nombre de la entidad financiera girada y el domici-
lio de pago; e) la orden pura y simple de pagar una suma determinada de
dinero, expresada en letras y números, especificando la clase de moneda;

cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresada en número,
se estará por la primera, y f) la firma del librador. Solo podrán utilizarse
sistemas electrónicos o de reproducción cuando expresamente lo autorice
el Banco Central de la República Argentina.
Sujeto activo del delito es el acreedor, pues él es el titular del crédito.
Sujeto pasivo es el deudor de la obligación.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. Se consuma con la
recepción del documento por parte del acreedor. Tratándose de un delito
instantáneo y de peligro para la integridad del patrimonio del deudor, la
tentativa no parece admisible.
Para la jurisprudencia, a los efectos de la figura penal que contempla
el art. 175, inc. 4, del Cód. Penal, “no puede sostenerse válidamente que
la fecha en blanco priva al documento previsto de su carácter de cheque,
porque tal interpretación la tornaría inaplicable e importaría sustituirse a
la voluntad del legislador””*,
En otro caso se declaró que no configura el delito aquí estudiado
la acción de quien aceptó cheques en pago por la venta de automóviles,
cuyas fechas eran posteriores al día de la operación, en virtud de existir
dudas sobre el obrar doloso del encausado, habida cuenta de las circuns-
tancias en que desarrolló su acción, y —en particular la voluntad del
otro contratante, quien expresó que el pago definitivo de la operación
se hizo con tres cheques de fecha escalonada, por ser una costumbre del
mercado”,
V, Usura. — El Código Penal reprime este delito en el art. 175 bis.
“El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de

una persona le hiciere dar o prometer en cualquier forma, para sí o para
otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporciona-
das con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo,
será reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de pesos tres
mil a pesos treinta mil.
La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfi-
riere o hiciere valer un crédito usurario.
702 CNCrimCorr, Sala VI, 18/8/1970, LL, 143-604, 26.878-S.

703 CNCrimCorr, Sala VI, 14/7/1983, BICCC, 1983-4-168, citado por BREGLIA ARIAS -
Gauna, Código Penal, 2, p. 357, nota 50,
La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de pesos quince

mil a pesos ciento cincuenta mil, si el autor fuere prestamista o comisionista
usurario profesional o habitual”. [Multa según ley 24.286, art. 19
La figura fue incorporada al Código Penal por la ley 18.934, de 1971,

previa nota que suscribía el entonces ministro de Justicia, doctor JAIME
PERRIAUX.
“Por el proyecto de ley adjunto [...] se introduce dentro del régimen

jurídico-penal la represión de la usura. Llénase, con ello, un notorio vacío
de nuestra legislación, señalado reiteradamente por la opinión de insignes
tratadistas”.
a) Clases abarcadas. En la denominación “usura” pueden distin-

guirse varias de ellas.
La usura crediticia es aquella relacionada únicamente con el préstamo
de dinero (contrato de mutuo).
La usura real es aquella que se vincula con cualquier negocio jurídico
bilateral (v.gr., compraventa, permuta). Comprende cualquier finalidad
económica y todo tipo de transacción (p.ej., sobre inmuebles o salarios).
La usura social es aquella que tiene en cuenta un interés de tipo
colectivo, macrosocial. Comprende las maniobras tendientes a explotar
una necesidad que tiene relación con la comunidad (p.ej., maniobras de
agio y especulación, explotación de situaciones de escasez de alimentos,
vivienda, medicamentos).
También se habla de una usura individual, que es aquella que tiene
en cuenta un interés de tipo individual, microsocial. Se explota con ella
la necesidad de una persona determinada.
El art. 175 bis solo abarca la usura crediticia y la real. La llamada
“usura individual” estaría comprendida en la crediticia. También quedan
comprendidas en la disposición la denominada “usura extorsiva” (otorgar
recaudos o garantías de carácter extorsivo), la “usura sucesiva” (el que
adquiere, transfiere o hace valer un crédito usurario) y la “usura habi-
tual”, la cual según el tipo de legislación de que se trate— funciona como
un elemento del tipo (Proyecto Coll - Gómez) o como una circunstancia
agravante (ley 18.934).
El art. 175 bis, párr. 19, contempla distintos tipos de usura.
1) Uno es el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexpe-
riencia de otra persona. — La“acción” consiste en hacerse dar o prometer
en cualquier forma, para sí o para un tercero, intereses u otras ventajas

pecuniarias exorbitantes o desproporcionadas con la prestación.
La figura exige un hacer por parte de ambos sujetos. La expresión
aprovechándose se integra con la acción típica, en el sentido de que el
sujeto activo debe conocer la situación en que se halla el sujeto pasivo y
valerse de esa situación para obtener una ganancia desmedida. En estos
casos, el autor se aprovecha de situaciones que ya existen; no las crea. Sin
aprovechamiento, no hay delito. Por necesidad debe entenderse toda
situación de apremio, forzosa, que limita la libertad de elegir. Debe
configurar un verdadero infortunio, pero tampoco puede ser identifica-
da con indigencia o pobreza. Una persona de gran patrimonio y solvencia
económica puede padecer la necesidad requerida por el tipo penal. Ca-
rece de importancia la causa que la origina, que puede incluso ser inmoral
o ilícita (p.ej., quien necesita devolver el dinero sustraído) o viciosa (v.gr,
por adicción a estupefacientes). La necesidad debe ser real y no imagi-
nada por la víctima; de lo contrario, no se perfecciona el delito. Quedan
también fuera del tipo las operaciones especulativas o tendientes a lograr
buenos negocios, del mismo modo que el préstamo de dinero destinado
a juegos de azar.
La necesidad puede ser de orden económico o de cualquier natu-
raleza. La cuestión carece de mayor importancia. Por ligereza debe
entenderse aquel obrar precipitado, sin la suficiente reflexión o meritua-
ción de la operación que se realiza. La inexperiencia es la ignorancia o
falta de saber o advertimiento en materia de negocios o transacciones.
Finalmente, el tipo exige que el sujeto pasivo dé o prometa intereses
u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con
la prestación. El “interés usurario” —por su indeterminación concep-
tual- debe ser materia de valoración judicial. Lo usual es que se tenga
en cuenta la tasa de interés que supera los valores corrientes en plaza,
o bien las circunstancias económicas del momento. Las otras ventajas
pecuniarias a que hace referencia el texto legal tienen más relación con el
tipo de usura real que con el simple préstamo de dinero. Son ejemplos
de esta categoría la obligación de entregar cosas muebles o inmuebles y la
prestación de distintas actividades laborales, profesionales o de servicios,
entre otras. Lo que importa es que estas ventajas sean valorables econó-
micamente.
La desproporción entre las prestaciones debe ser evidente (esto es,
manifiesta, llamativa, notoria). No se trata de una simple falta de equi-
valencia entre lo que el usurero exige y lo que el deudor da o promete.
Debe, además, ser excesiva, exorbitante, carente de causa. Se trata, en

suma, de una cuestión que queda librada a la prudente discrecionalidad
judicial. Esta clase de usura se consuma con el hacerse dar o prometer,
aunque basta la simple promesa para que el delito quede perfeccionado.
El delito es instantáneo y de efectos permanentes.
2) La otra clase de usura contemplada en el art. 175 bis, párr. 1%,
consiste en el otorgamiento de recaudos o garantías de carácter extorsivos.
La “acción” aquí es la misma que en el párrafo anterior, solo que en esta
modalidad la diferencia reside en el carácter extorsivo de los recaudos o ga-
rantías exigidos por el autor. Los “recaudos” o “garantías” son resguardos
o aseguramientos que toma el acreedor para, en caso de incumplimiento del
deudor, contar con una herramienta eficaz para coaccionarlo a que cumpla
con la prestación (p.ej., la exigencia de cheques en blanco). Precisamen-
te, el carácter extorsivo de estos instrumentos reside en que posibilitan
al usurero amenazar al deudor con formular una denuncia criminal si
no cumple con su obligación de pago. Lo que importa destacar en esta
modalidad usuraria es que el tipo no exige la desproporción en las presta-
ciones. Debe tratarse de un débito con ventajas pecuniarias normales,
pues lo que fundamenta el injusto típico es el carácter extorsivo que rodea
a la conducta y no la desproporción o exorbitancia de la prestación. El
delito es doloso y se consuma cuando el autor se hace otorgar los recaudos
o garantías de carácter extorsivo.
b) Usura sucesiva. Está prevista en el art. 175 bis, párr. 2”, y con-
siste en la adquisición, transferencia o utilización de un crédito usurario.
Debe tratarse de un crédito usurario obtenido del modo descripto en el
párr. 1? de la disposición; vale decir, a través de una usura de crédito o
de una usura extorsiva. Lo que hace el autor en esta modalidad es sim-
plemente hacer circular (negociar) el crédito obtenido en las condiciones
originales.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, pero debe ser una per-
sona distinta del autor de la usura originaria. El delito se comete con la
adquisición (p.ej., compra), transferencia (p.ej., cesión, venta) o utilización
(p-ej., hacer valer el crédito judicialmente) del crédito, sea en forma one-
rosa o gratuita, Lo que importa es la negociación de la usura principal.
Subjetivamente, el tipo exige que el autor obre a sabiendas acerca de la
naturaleza usuraria del crédito originario y la voluntad “deliberada” de
procurar su negociación; por lo tanto, solo resulta posible el dolo directo.
Se consuma con la realización de las acciones típicas.
c) Agravante. El art. 175 bis, párr. 3%, contempla un tipo agravado

de usura, denominado usura habitual.
La agravante funciona para el “prestamista” o “comisionista” usurarios,
cuando desarrollan su actividad de manera profesional o habitual. Se
trata de sujetos que intervienen en la gestión o negociación de operaciones
usurarias. El prestamista es quien presta o entrega el dinero, mientras
que el comisionista es el que actúa de intermediador para la obtención
del crédito usurario. En ambos casos, el agente debe actuar de manera
“profesional” (esto es, haciendo de su actividad un medio de vida —en pa-
labras de NúNEz, fuente permanente de ingreso—) o “habitual” (vale decir,
acostumbrado a este tipo de actividad, manifestando una tendencia a la
usura). Noes necesaria la reiteración de actos; es suficiente con un solo
acto que manifieste una tendencia a la actividad usuraria.
$ 122. QUIEBRA
IL. Principios generales. — En el Capítulo V del título referente a

los delitos contra la propiedad se incluye una serie de infracciones bajo la
designación “quebrados y otros deudores punibles”? Es frecuente en
la legislación comparada que la regulación de esa materia dependa direc-
tamente de la legislación comercial o de leyes especiales no puramente
de carácter penal”,
704 Bibliografía: ANTOLISEL, Delitos relacionados con las quiebras de las sociedades;
BoxELL1, Del fallimento, U1, p. 303 y ss.; CaRRaRa, Programma, $ 3402 y 3502; CHau-
VEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, núm. 2444 y ss.; DURRIEU FiGUEROA, Participación
en el delito de quiebra, JA, 1945-111-745; EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs,
24 Absch., p. 806; Farm - Farmt, La calificación de la quiera y la acción penal; Fixz1,
Quiebra culpable y relación de la causalidad; FRANK, Das Strafeesetzbuch, 24 Absch.,
p. 644; GaRRAUD, Traité théorique et pratique, V, p. 355; Huncria HorFBAUER, “Dos crimes
falimentares”, en Novas questóes jurídico-penais, p. 223: Von Liszt - Scumtor, Lehurbuch,
$ 137, Loch, voz “Bancarotta ed altri reati in materia commerciale”, en PeEsstixa (dir.),
Enciclopedia del diritto penale italiano, XYV, p. 401 y ss.; NuvoLoNE, Il diritto penale
del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Maurach, Deutsches Strafrecht, Y,
p. 246; RivaroLa, Derecho penal argentino, MUI, p. 319 y ss.; Rocco, II fallimento; Sreven-
son, Do crime falimentar; Ucua, Las sanciones en la quiebra; Laje Anara, Quebrados y
otros deudores punibles,
705 No lo trataba ni lo trata el Código Penal italiano.
En nuestro Código se enuncian las siguientes figuras: a) quiebra frau-

dulenta (art. 176); b) quiebra culpable (art. 177); c) quiebra de sociedad
anónima o cooperativa (art. 178); dl) concurso civil fraudulento y alzamiento
(art. 179), y d) colusión dolosa (art. 180).
A diferencia de lo que ocurre en otros títulos, la relación que media
entre las figuras fundamentales de los arts. 176 y 177 no es la ordinaria entre
la forma dolosa y la culposa del mismo tipo delictivo, sino que cada una
de ambas figuras responde a un tipo propio"”, Por eso no llamamos a la
figura del art. 176 quiebra dolosa, sino quiebra fraudulenta, de acuerdo
con la designación empleada por la ley misma al definirla.
La circunstancia de que los criminalistas y las leyes penales se hayan
desentendido de este delito, ha determinado que a su respecto prevale-
ciera un sistema empírico y casuista, impropio del cuidado con el cual la
historia del derecho punitivo ha ido precisando las líneas de casi todas
sus f iguras. Veremos a continuación que a tal sistema respondió nuestra
anterior legislación.
En nuestra ley ha desaparecido todo motivo para el tradicional deba-
te acerca de la justicia de acordar un tratamiento especial exclusivamente
a los comerciantes”, en virtud de lo dispuesto por la ley de concurso
civil y la correlativa disposición del art. 179. Antes de ese sistema, el
antiguo art. 200 del Cód. Penal trataba de manera especial a los deudores
civiles.
IL. Antecedentes. — En nuestra legislación, este conjunto de in-

fracciones experimentó un cambio considerable, vinculado con distintas
maneras de legislar en la materia. Una funda la represión sobre la base
de un sistema de leyes penales en blanco; la otra, partiendo de la condición
previa fijada por otra jurisdicción referente al estado de quiebra, traza —sin
embargo- sus propias figuras autónomas, en lo sustancial, con respecto a
la ley de comercio””,
706 Lo observa Lonch1, también, con respecto a la legislación italiana [voz “Ban-
carotta ed altri reati in materia commerciale”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, XIV, p. 402].
707 Véase la defensa de la sola aplicabilidad a los comerciantes en CARRARa, Pro-
gramma, $ 3405 y 3406.
708 Sobre estos distintos sistemas, STEVENSON, Do crime falimentar, p. 57 y siguien-
tes. Sobre el sistema del Código Penal y sus antecedentes, Laje Anaya, Quebrados y
otros deudores punibles, p. 22 y siguientes.
El primer sistema es seguido por el Proyecto Tejedor””, — Es carac-

terístico de él establecer la pena con los términos “el quebrado fraudulen-
to sufrirá” o “el quebrado culpable” sufrirá, entre otros ejemplos. Para
establecer quiénes eran quebrados fraudulentos o culpables era preciso
ocurrir a los antiguos arts. 1515 a 1518 del Cód. de Comercio”. Para
ratificar ese criterio, el art. 5” establecía que “en las causas contra deudores
punibles servirá de bastante sumario la calificación de la quiebra hecha
conforme al Código de Comercio, o la prueba sobre fraude, ocultación
o negativa temeraria, legalmente producida en juicio civil”. Admitía,
finalmente, la prueba del caso fortuito (admisión innecesaria —porque
también la contenía el Código de Comercio—) y la exención de pena “si el
acreedor lo releva de ella”,
Existían disposiciones relativas al deudor no comerciante.
El Código de 1887 siguió —en líneas generales— esa misma corriente
(art. 198), pero se suprimió la exención de pena y la expresa remisión a la
calificación y a la prueba del juicio civil.
Con respecto al deudor no comerciante, se acriminaba la maliciosa
negativa de deuda, el alzamiento del deudor, la ocultación maliciosa y la
falsa declaración de bienes.
Esta manera de legislar el delito de quiebra daba lugar a complicadas
cuestiones acerca de la prejudicialidad del juicio de quiebra”**, del valor de
la calificación hecha ya por el juez civil y de cuál era la función del juez del
crimen frente a ella y —finalmente— de la relación que mediaba entre las
especificaciones contenidas en el Código de Comercio y las condiciones
que justifican la imposición de una pena”*, pues parecía absurdo que no
fueran aplicables las disposiciones comunes que regulan la responsabilidad
pen al: entre otras razones, porque no se distinguía bien lo que constituía
la figura de un delito (que la ley penal en blanco dejaba a otra ley) y las
condiciones de aplicabilidad de la sanción penal.
Con la intención de salvar esos inconvenientes, el Proyecto de
1891 fue más explícito (arts. 213 y 214), al establecer que “el quebrado
09 Proyecto Tejedor, Tít. VIT $ 3.

10 Lo dice expresamente TEjeDOR en la nota (Proyecto de Código Penal, p. 410).
711 Sobre todo se planteó la cuestión enn caso en el que el fiscal acusó directa-
mente ante el fuero criminal a varios corredores de bolsa. Véase RivaroLa, Derecho
penal argentino, TIL, núm, 804 y ss, (en especial, núm, 806),
712 £ . “
112 Véase RivaroLa, Derecho penal argentino, UI, núm. 815.
que con arreglo a las disposiciones de la ley comercial” se repute fraudu-

lento o culpable, etcétera?””,
Además, en ese Proyecto se introducían disposiciones distintas sobre
el deudor no comerciante, sobre la quiebra de sociedades anónimas y so-
bre connivencia.
El cambio sustancial de sistema se produjo en el Proyecto de 1906,
cuyo articulado concordó casi a la letra con el Código Penal. Frente al
sistema entonces vigente, “que obliga a recurrir al Código de Comercio
para saber quién debe ser considerado” quebrado fraudulento, “hemos
empezado —dijo la Comisión— por precisar el delito [...]. Desde que se
trata de un delito, lo natural es que sea el Código Penal, quien lo defina y
establezca con sus requisitos y condiciones”””,
He aquí cómo del sistema de remitir el contenido de las figuras total-
mente a la ley comercial se pasó a uno que parece más razonable y claro,
dejándose a la ley comercial solo la determinación de situaciones previas
y condicionantes (una de carácter subjetivo —la calidad del comerciante— y
otra de carácter objetivo la declaración en quiebra). Este procedimiento
no es censurable, por cierto, pues de esa forma procede la ley penal ge-
neralmente en los delitos especiales (esto es, aquellos que requieren en el
autor determinada calidad). Por eso consideramos del todo equivocada la
censura formulada por GONZÁLEZ ROURA, al decir “no definiendo el Código
el delito de quiebra”, y así sucesivamente”. El Código se caracteriza,
precisamente, por definir la figura; no define lo que es comerciante, así
como no define lo que es ascendiente (art. 80), dueño (art. 173, inc. 5) y
todo lo demás. No define lo que es declaración en quiebra, así como no
define lo que es protesto en el art. 3027",
Consideramos un valioso progreso de la legislación el hecho de que
se haya liberado del sistema casuístico y objetivo de las leyes comercia-
les, del cual ya CARRARA mostró la inconveniencia y hasta la injusticia,
“3 Ver la Exposición de motivos en PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de

Código Penal para la República Argentina, p. 167 y 168,
4 Conf. la Exposición de motivos en Código Penal de la Nación Argentina,
p. 384.
715 GonzáLez Roura, Derecho penal, TIL, p. 278.
716 Es una falsa sistemática intrascendente, por lo demás— la que censuran GÓMEZ
(Tratado de derecho penal, YV, p. 334) y MoLinarto (Derecho penal, p. 381), consistente
en referir el título del Capítulo a los quebrados y otros deudores —esto es, al sujeto—, en
vez de designar (como generalmente lo hace) el delito mismo.
en cuanto conduce a una serie de presunciones impropias de una ley

TY
penal moderna".
Esta autonomía de las figuras penales de la falencia subsiste frente a
la ley de quiebras. Mantenemos esta opinión, no obstante el sutil desa-
rrollo de la tesis contraria debido a FINz1, porque este se basa en la supues-
ta derogación tácita de los arts. 176 y 1777%, tesis difícilmente admisible,
frente a las derogaciones expresas contenidas en el art. 207 de la antigua
ley 11.719, y sobre todo— ante la disposición del art. 178, de acuerdo con
el cual la circunstancia de no haber encontrado mérito el juez de comercio
para calificar la quiebra de culpable o fraudulenta no impide la condena
criminal, ni la calificación hecha por el juez de comercio obliga al juez del
crimen. — Esta última disposición no sería fundada si no existiera alguna
diferencia entre la apreciación del hecho desde los puntos de vista civil y
penal. Si las únicas causas para declarar fraudulenta o culposa una quiebra
fueran las de los arts. 169 y 170 de la ley, dado que se supone derogados los
arts. 176 y 177 del Cód. Penal, el pronunciamiento jurisdiccional (sea cual fue-
re la jurisdicción) calificatorio haría cosa juzgada. Con lo cual se iría a pa-
rar a un sistema vastísimo de presunciones iuris et de iure”, más amplio que
el expresamente abandonado por el Proyecto de 1960, base de la ley actual.
Habríamos ido a parar al repudiado pensamiento de BaLDO (“est decoctor,
ergo fraudator”), y pondríamos en conflicto una figura con los princi-
pios generales de la culpabilidad, los cuales - mientras no sean expresamente
derogados— no parece que puedan ser abandonados. Antes al contrario,
nos inclinaríamos a creer que, cuando la interpretación de una figura
conduzca a la anulación del principio según el cual no hay pena sin culpa,
es casi seguro que en ello se muestra que la interpretación es equivocada.
“17 Conf. CARRARA, Programmna, $ 3432 y ss; Muncria HorFBAUER, “Dos crimes
falimentares”, en Novas questóes jurídico-penais, p. 223; STEVENSON, Do crime falimentar,
p. 16. En este sentido, discrepamos, en general, de la tesis sostenida por Finz1, Quiebra
culpable y relación de la causalidad, p. 34, que conduce a estructurar todo un sistema
de presunciones iuris et de iure,
718 El desarrollo de Fixz1 es, sin duda, demostrativo de ciertas graves ligerezas
en que el legislador ha incurrido, especialmente por influencia de las ideas del doctor
Ramón $. CASTILLO.
7% Recomendamos la lectura del trabajo de Huxcria HorrpavER, “Dos crimes fa-
limentares”, en Novas quest0es juríd ico-penais, p. 223 y ss., en el cual se contiene una
verdadera invectiva —-que compartimos— contra el sistema de la presunción juris et de
iure y de la responsabilidad objetiva, “baldón ignominioso de nuestra época” (LOEFFLER).
Conforme con el texto, Laje Anaya, Quebrados y otros deudores punibles, p. 56.
La antigua ley de quiebras 11.719 fue sustituida por la ley de concur-

sos 19.551 —modificada por la ley 22.917—, que prescribió claramente la
independencia entre la acción penal y la calificación de conducta hecha
por el juez del concurso, en cuanto esta no obliga al juez penal ni importa
cuestión prejudicial alguna (art. 242) Inversamente, la condena penal dic-
tada modifica la calificación comercial cuando esta es más benigna que la
determinada por el juez penal (art. 243). Actualmente rige —en el mismo
sentido— la ley de concursos y quiebras 24.522, de 1995, y sus modificaciones.
IL. La causalidad y el sistema de presunciones en el delito de

quiebra. — En pocos delitos subsiste en la doctrina -como en la quiebra—
una fuerte tendencia a considerarlo regido por un sistema de presunciones
de culpabilidad. Aun cuando nadie suscribiría hoy la afirmación según
la cual todo quebrado es delincuente, persisten ciertas teorías que pueden
arrojar resultados prácticamente idénticos. A ello contribuye el sistema
enumerativo de los Códigos de Comercio. El razonamiento es (más o
menos) el de que la ley no castiga el estado de quiebra como tal, pero que
—cuando este va acompañado de alguno de los hechos que la ley comercial
especifica— la quiebra es fraudulenta o culposa, aunque no medie relación
de causalidad entre el acto y la declaración de quiebra. — Basta, por lo tanto,
con una relación de mera coexistencia del hecho expresamente definido
y la cesación de pagos. En consecuencia, el hecho enunciado funciona
como presunción. Según Rocco, ese nexo causal debe excluirse, no solo
porque es posible que el hecho de bancarrota sea posterior a la falencia,
sino porque en muchos casos es excluido por la naturaleza misma del
hecho de bancarrota (p.ej. incumplimiento de concordato)”. En casos
de este tipo, en realidad, ni siquiera de presunción se trataría, sino de una
verdadera ficción.
De acuerdo con ese criterio, el derecho actual constituiría una tran-
sacción entre la antigua concepción objetiva y la moderna responsabilidad
culpable, basada en la acción humana. En este punto, el delito de quiebra
estaría de acuerdo con los principios modernos; así como no se castiga la
muerte de un hombre —que es un hecho-, sino la acción de matar, así
720 Rocco, Sul concetto giuridico della bancarotta, “Rivista di Diritto Commercia-
..
le”, 1911-1-404, citado por Loxcht, voz “Bancarotta ed altri reati in materia commerciale”,
en PEssina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XIV, p. 466. Véase la crítica
un tanto áspera de GRISPIGNI a ese trabajo en “Scuola Positiva”, 1911, p. 605; Rocco, HI
fallimento, p. 1237. Véase, también, BonELLI, Del fallimento, TI, núm. S15.
no se castiga la falencia, “sino el hecho humano que causó la falencia, esto

es, la bancarrota”. Pero siempre según Rocco- el derecho moderno no
llega a proclamar que solo se castigue la falencia debida a un hecho doloso
o culposo del deudor. Es preciso ser cautos —dice—, pues la cuestión es
compleja, porque generalmente la falencia no es producida por un hecho
único, sino por toda la conducta del deudor, en la cual no es fácil aislar los
hechos de los cuales pueda derivarse el nexo causal con la falencia. Por
eso la ley procede por presunciones. “De ciertos hechos que normalmente
son indicios de conducta negligente y ligera o bien de conducta fraudulenta
[la ley] presume, sin más ni más, que el deudor ha tenido tal conducta”,
Según esa concepción, lo presunto —en ciertos casos— es el nexo
causal”,
Si tales doctrinas fueran enunciadas para fundamentar necesidades
de la ley comercial, nada tendríamos que decir, pero aun cuando las so-
luciones coincidan en la mayoría de los casos— la teoría es inaceptable para
fundar la responsabilidad penal. Tomemos un buen ejemplo de Finz1P?,
Un comerciante cae en quiebra determinada por una estafa de la que fue
víctima. — Pero antes de ello ese comerciante había hecho gastos personales
excesivos o sufrido considerables pérdidas de juego. Estas últimas cir-
cunstancias actuarían como presunciones iuris et de iure. —Sintetiza FINZI
que “gastos excesivos o pérdidas considerables al juego sumado a la quiebra
dan por resultado la quiebra culpable”. La cuestión reside aquí en que
los partidarios de la ficción aclaren cuándo dirán que los gastos han sido
“excesivos” o las pérdidas “considerables”. En cuanto se pasa a examinar
este punto, parece que la ficción se diluye o —por lo menos— puede diluirse
pacíficamente, porque no media empeño en dar soluciones injustas. Un
comerciante próspero, firmemente establecido y muy rico, juega todos los
años durante su veraneo. Muchas veces ha perdido quinientos mil pesos
en una temporada y otras ha ganado. A la vuelta de un veraneo perdedor,
se encuentra con que su cajero ha desaparecido con cien millones entre
dinero y títulos. ¿Eraconsiderable la pérdida? ¿Considerable para quién
y con relación a qué? Si la ley quiere decir “considerable en sí misma,
70 - o .
21 Véase en Loch no solo la exposición de la doctrina de Rocco sobre este punto,
sino la de otros muchos [voz “Bancarotta ed altri reati in materia commerciale”, en PEssINa
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XIV, p. 464 y siguientes]. También es esa
la concepción de NeumevEr, Historische und dogmatische Darstellung des strafbaren
Bankrotts, p. 125, citado por Frank, Das Strafgesetzbuch, p. 645.
723 e / :
2 Fixz1, Quiebra culpable y relación de la causalidad, p, 33 y 34,
23 El mismo criterio de BoxELLI, Del fallimento, UL, núm. 815.
TO . 5 . s e
sin relación con el monto de la fortuna”, el comerciante que pierda los

únicos cien mil pesos que le habrían permitido atender la obligación del
día siguiente no estaría en quiebra culpable. Si quiere decir “considerable
en relación a la fortuna”, las cosas cambian mucho de aspecto. Porque el
comerciante, al jugar, debe tener presente —obligatio ad diligentiam— que
está suscitando un riesgo y, en la medida en que está en riesgo, está en
culpa. Parecieran escritas para esa hipótesis las palabras de STUBEL sobre
la culpa penal (véase $ 43, IV y VI.
Finalmente —tertium non datur—, es posible que “considerable” no
quiera decir nada; que baste con haber jugado, apreciado el hecho ad
libitum por el juez, tomando en cuenta la suma en sí misma, para castigar al
comerciante rico, yno tomando en cuenta su monto para castigar también
al comerciante pobre. De ahí la ficción jurídica, que resulta sostenida
a todo evento”?*,
Además, en este tema encontramos confundido —especialmente en
Rocco- el problema de la causalidad con el de la culpabilidad, distinguido
por nosotros en materia de quiebra en el $ 24, III.
Una de las razones que fundan la afirmación de que en nuestro dere-
cho rige el sistema de presunciones consiste en que, inadvertidamente, el
legislador habría restablecido el sistema del antiguo Código de Comercio”.
Sin embargo, es curioso verificar que, con referencia precisamente a ese
antiguo sistema, LonGH1 opinaba que a este respecto la ley argentina cons-
tituía un tipo absolutamente particular “que sigue el sistema demostrativo
de la enumeración casuística, y no reconoce presunción alguna ni absoluta
ni relativa de responsabilidad””*,
A nuestro juicio, salvo en los casos de hecho posterior —de los que
oportunamente nos ocuparemos—, no solo debe existir relación de autoría
sobre la base del examen ex post facto, sino culpabilidad (es decir, relación
subjetiva ex ante”"), en los casos de quiebra simple y hasta relación inten-
24 Argumento semejante en CarRaRa, Programma, $ 3488 a 3490, y también CHAU-

VEAU - HéLIE, Théorie du Code Pénal, V, n. 2159.
125 Esa es la base de la demostración de Finz1, Quiebra culpable y relación de la
causalidad, p. 33 y 34.
126 Lo recordamos a título de curiosidad, porque LoncHt [voz “Bancarotta ed
altri reati in materia commerciale”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto pena-
le italiano, XIV, p. 515 y 516] y Finz1 (Quiebra culpable y relación de la causalidad,
p. 34) llegan a criterios opuestos argumentando sobre la expresión “se tendrán presentes”.
127 Es muy ilustrativo el ejemplo de Carrara, Programma, $ 3427, en nota (véanse,
también, $ 3422, 3429 y 3482).
”
cional en los de quiebra fraudulenta. Ténganse especialmente presentes

—con respecto a esta última forma— los principios de acción humana. La
declaración de quiebra es siempre la acción de un tercero que funciona
como una condición objetiva. Es cierto; pero esa declaración está deter-
minada por el estado de cesación de pagos, que debe ser el resultado de
la conducta culposa o dolosa del sujeto. Si no es posible establecer una
vinculación subjetiva entre ese estado y la conducta anterior, podrá haber
quiebra, pero no quiebra punible. En este punto ratificamos nuestros
criterios generales?*, coincidentes con el enunciado de DE GENNARO de
que la culpabilidad no puede provenir de un comportamiento hipotético”?
—ni de una presunción— y ni siquiera de un síntoma, según lo propone
FRANK”,
IV. Distintas figuras. — Se arguye, sin embargo, que de esta ma-

nera no es posible construir un concepto unitario del delito de quiebra,
puesto que en algunos casos ella se transforma en fraudulenta por hechos
posteriores, como ser la sustracción de bienes, afirmación exacta, dedu-
cible también del art. 179, cuando dice “hubiere cometido o cometiere”.,
Realmente entendemos que una de las deficiencias comunes de la
legislación sobre este punto consiste en querer trazar una sola figura o,
cuando más, dos (la fraudulenta y la culposa —prescindiendo, claro está,
de la quiebra impropia y de la connivencia—).
Una definición de GIULIAMI de la quiebra fraudulenta que nos pare-
ce extraordinariamente aclaratoria (la simulación de la impotencia para
satisfacer las obligaciones contraídas en el comercio, hecha con fraude y
con ánimo de lucro) fue rechazada por CARRARA”%!, Y el motivo de su
rechazo es el de que el concepto de simulación de impotencia es prácti-
camente inexacto, porque también la impotencia verdadera —y no solo la
simulada— puede dar fundamento a la quiebra fraudulenta. Al respecto,
pone el ejemplo de que un comerciante que solo tiene mil pesos el día en
que le protestan una letra de diez mil, está realmente fallido sin simula-
ción; si esconde, sin embargo, esos mil pesos de activo, para sustraerlos a
128 Véase SOLER, La raíz de la culpabilidad.

729 Ter z . q a só
22 De GENNARO, La bancarotta, p. 82, citado por STEVENSON de manera también
coincidente (Do crime falimentar, p. 106).
0 Frank, Das Strafeesetzbuch, p. 645.
81 Carrara, Programma, $ 3422, en nota.
sus acreedores, su quiebra es fraudulenta, a pesar de no ser simulada su

insolvencia. Sin embargo, el mismo CaRRARA —después de rechazar la
definición— admite que es grande la diferencia que media entre la quiebra
verdadera y la simulada, Por otra parte, él también construye la defi-
nición de la quiebra fraudulenta sobre la idea de la simulación, pues —en
su opinión— ese delito consiste en la simulación de pasivo o disimulación
de activo. Tan importante es esa idea que este delito no es colocado
por CARRARA entre las infracciones contra el patrimonio, sino contra la fe
pública. Al estudiar la figura de la quiebra fraudulenta veremos cuán
adecuada a la ley vigente es esa idea.
Pero la insolvencia puede ser real. Ese es el verdadero estado de
quiebra. ¿Cuándo habrá motivos para castigar ese hecho? Nosotros no
vemos más que una posibilidad; es decir, cuando a eso haya ido a parar el
deudor como consecuencia de una conducta genéricamente desarreglada,
que de modo razonable lo podía conducir a ese estado. Esa conducta
puede ser apreciada por el juez sin necesidad de las perpetuas anteojeras
de la ley comercial.
El paralelismo general insolvencia simulada = quiebra fraudulenta,
insolvencia real = quiebra culpable (eventualmente), podría sostenerse
incluso frente a ejemplos como el recordado de CaRRARa, pues en aquel
los mil pesos son ocultados para simular aún más insolvencia. Y eso es
lo que ocurre en la mayoría de los casos tradicionalmente separados como
formas de agravación de la insolvencia, Pero de ese examen resulta evi-
dente que, en el caso de insolvencia real, solo podría hablarse de quiebra
fraudulenta cuando el sujeto cometa acciones no ya determinantes de la
insolvencia, sino del perjuicio para la masa. Esas acciones son verdaderas
acciones autónomas de fraude (ventajas indebidas) o de hurto impropio””.
No vemos mayor inconveniente en que figuras de ese tipo sean com-
prendidas dentro del nombre de la quiebra, pero no existe motivo para
que —en homenaje a ellas- se declare abolido el principio de causalidad,
el cual puede funcionar perfectamente en los casos en los que la conducta
determina insolvencia real.
'82 Carrara, Programma, $ 3422, en nota, y 3446.

732 = Z Ñ
735 Para CARRARA (Programma, $ 3407, nota 1, y 3495) y CHAUVEAU y HÉLIE (Théo-
rie du Code Pénal, V, núm. 2165) ese tipo de hechos deberían constituir otros delitos sti
generis. Véase, también, LoncH1, voz “Bancarotta ed altri reati in materia commerciale”,
en PEssINA (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XIV, p. 498 y ss., y especialmente
la opinión de ALFANI que cita en p. 499, notas 1 y 2.
Fuera de esas formas, la ley considera como ya se dijo— la llamada

quiebra impropia (art. 178, Cód. Penal), el concurso fraudulento y alza-
miento (art. 179), y la colusión dolosa (art. 180).
V. Poder de absorción de las figuras de quiebra. — Es una

característica muy especial de los delitos de quiebra el de que ellos to-
man en cuenta con mucha generalidad— una serie de actos del deudor,
para unificarlos en un solo delito", Es uno de los delitos dotado, en
este sentido, de una mayor comprensión. Para declarar su existencia
no se requiere una pluralidad de hechos, pero la pluralidad de hechos no
altera su naturaleza. Las definiciones están en plural, pero comprenden
(pueden alcanzar) el singular. Cuando este es el caso (es decir, cuando
se castiga a un quebrado por haber incurrido en un hecho de los que ca-
lifican la quiebra), ese hecho es tomado por la ley —no ya por el juez— en
su valor sintomático. Por eso resulta indiferente que, además, el sujeto
haya incurrido en otros hechos irregulares.
VI. Quiebra fraudulenta. — La ley penal la define en el art. 176.
“Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis

años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado
en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno
de los hechos siguientes:
1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas.
2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener;
sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa.
3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor”.
El sujeto activo de este delito es el comerciante declarado en quiebra.

El sujeto de la figura viene, pues, al proceso criminal determinado por una
resolución expresa del juez de comercio. — Si en la jurisdicción comercial se
declaraba que un sujeto era comerciante, por aplicación de la parte 2* del art.
19 o del art. 5* de la ley de quiebras 11.719, por ejemplo, no podía discutir-
se en sede penal que el sujeto revistiera la calidad requerida por la ley”.
734 Opinión común (v.gr., Von LiszT - Scumior, Lehrbuch,$ 137, L 3).
135 Conf. GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, II, p. 279; en CCrimCorrCap, LL,
10-287, fallo 4651, se discute la calidad de comerciante de un menor, pero la falencia
Si la declaración afectaba a una sociedad en comandita, podía sostenerse

en el fuero criminal —en defecto de una declaración individualizada
de los socios afectados- que determinada persona había perdido el
privilegio de comanditario y que, en consecuencia, estaba abarcado
por los efectos de la declaración, de acuerdo con los arts. 375 y 377
del Cód. de Comercio derogado y con el art. 6” de la antigua ley de
quiebras 11.719,
El examen de las condiciones que un sujeto debe reunir para ser
considerado comerciante interesa solo en un sistema legislativo en el cual
no se establezca la declaración previa contenida en el nuestro.
Con relación a terceras personas no comerciantes, rigen los principios
comunes de la participación, fundados en el conocimiento de la calidad
revestida por el sujeto principal*”.
Además de la calidad establecida -de comerciante—, la ley exige que
haya sido declarado en quiebra. Con esta redacción queda suprimida
—para nosotros— toda la tradicional cuestión referente al alcance de los
poderes del juez del crimen con respecto a esta clase de hechos.
En el sistema del antiguo Código de Comercio existía una cuestión
prejudicial, consistente en la calificación de la quiebra, de acuerdo con
lo establecido por el art. 1104 del Cód. Civil derogado. Cuando la ley
penal estaba concebida como una norma girada totalmente en blanco, no
solo las disposiciones sustanciales de la ley comercial resultaban definitorias
para la existencia del delito, sino que hasta la calificación de la quiebra
por parte del juez de comercio constituía una cuestión prejudicial. El
sistema fue cambiado por la ley 4156, en la cual se suprimió el procedi-
miento de calificación. El restablecimiento de este por el art. 175 de
la ley de quiebras 11.719 no repuso las cosas al estado anterior, sino que
expresamente independizó el proceso criminal de la calificación hecha por
el juez de comercio (art. 178).
La ley requiere que exista una declaración de quiebra, de manera que
—a diferencia de la situación de la ley antigua— no se trata de una cuestión
prejudicial a la condena, sino de la existencia o inexistencia de un elemento
afectaba a una sociedad. En contra, Laje Anaya, Quebrados y otros deudores puni-
bles, p. 68.
136 Véase CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-309.
737 En el Proyecto de 1940 (art. 190), Huxcria salvó expresamente, en la quiebra
impropia, la eventual responsabilidad mayor por coautoría en quiebra propiamente dicha
(cfr. “Dos crimes falimentares”, en Novas questóes jurídico-penais, p. 230).
constitutivo del delito, de una condición objetiva, sin la cual no puede haber
proceso, por falta del sujeto procesal legalmente definido”,
Esta circunstancia del delito —expresamente establecida por la ley
como una condición objetiva de punibilidad— tiene suma importancia para
fijar el momento del comienzo de la prescripción de la acción.
De acuerdo con otras legislaciones, el estado de cesación de pagos
puede ser directamente determinante del proceso penal, cosa eviden-
temente imposible para nosotros (véase $ 74, V, nota 38)**, pues solo el
comerciante declarado en quiebra reviste la calificación exigida por la ley.
La superioridad de este sistema con respecto al que consagra una total
independencia de las acciones es manifiesta. Bastará con considerar el
absurdo que supondría una condena criminal por quiebra fraudulenta y una
calificación comercial posterior como quiebra casual”, Sin embargo, la
ju risprudencia francesa no trepidó ante estas consecuencias, y se mantuvo
en una tesis que influyó en nuestra jurisprudencia más allá —a nuestro
juicio— de lo que consiente el texto de nuestra ley.
Por lo tanto, la expresa exigencia del texto del art. 176 hace para no-
sotros claro que no puede haber delito sin previa declaración del estado
de quiebra en la jurisdicción comercial, y que siendo imposible que el
juez del crimen formule tal declaración no puede iniciarse proceso sin
la existencia establecida de aquella condición. Una conclusión contraria
738 Según BixbING y Wacn, la referencia a la cesación de pagos o a la apertura del

concurso en la ley alemana solo servía para caracterizar al sujeto posible (Fraxk, Das
Strafeesetzbuch, p. 645).
3 CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-226, disidencia del doctor Ramos. Conf., además,
GóMEz, Tratado de derecho penal, IV, p- 352 y siguientes. Parece disentir de esa tesis
JIMÉNEZ DE Asúa, en nota sobre el Tratado de Gómez, VII, donde argumenta sobre la
base de las semejanzas entre esta condición objetiva y la exigencia de divorcio previo para
la acción de adulterio. — En el caso de quiebra, no cabe duda —a muestro juicio—- de que,
tratándose de una condición jurídica referente al sujeto (comerciante declarado en quie-
bra), la condición es un verdadero requisito de la figura delictiva, sin la cual el delito no
está completo. — JIMÉNEZ DE AsÚa argumenta que se trata de una circunstancia extrínseca
al delito. A nosotros nos parece que solo es extrínseca a la acción del sujeto.
70 No se explica que CaRRARA califique de pauroso el sistema que propugnamos.
Conf. con el texto —a pesar de la jurisprudencia francesa—, TREBUTIEN, Cours élémentaire
de droit criminelle, 1, p. 69, pero los argumentos de este son poco valiosos. Véase —de
acuerdo con la opinión prevaleciente en Francia—, GARRAUD, Traité théorique et pratique,
V, p. 358. Conf. con el texto, EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 240 de la
Konkursordnung de 1898 -KO-, 23 y 24 (en contra de la opinión más corriente en Ale-
mania), pero ténganse presentes las diferencias del texto legal.
solo es posible -y no decimos que conveniente— frente a textos que definan

la quiebra diciendo “el comerciante que ha caído en cesación de pagos”,
porque el estado de cesación de pagos es efectivamente una situación de
hecho que la autoridad judicial debe verificar. Pero no es ese el hecho
requerido como condición del proceso, sino la declaración que —con res-
pecto al proceso penal- viene a ser constitutiva”,
Por estas mismas razones no puede computarse la prescripción de
la acción sino a partir del momento en el que la declaración en quiebra
se ha producido”*, salvo que se trate de actos de fraude posteriores a la
declaración”*.
Para determinar las acciones constitutivas de quiebra es necesario
atenerse, por consiguiente, a los enunciados de los distintos incisos del art.
176. No hay que exagerar, sin embargo, la contraposición o discrepancia
entre la ley penal y la ley comercial. En realidad, el contenido de la pri-
mera se caracteriza por sus enunciados más amplios. En esto pareciera
haberse seguido el prudente criterio de CARRARa, según el cual no hay
motivo alguno para que en este caso no se proceda a elaborar una amplia
definición conceptual, como en los demás delitos”*.
Doctrinalmente la cuestión es bastante simple, y la complicación
solo se explica por el empirismo que caracteriza tan frecuentemente a la
legislación comercial", Se trata de simular un pasivo o de disimular un
“A Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-313; Díaz, El Código Penal para la República

Argentina, p. 356 y 357, GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, 1, p. 284 y 285; ODERICO,
Código Penal anotado, nota 917. Se insinuó una diferencia inadmisible entre auto firme
y no firme todavía (CCrimCorrCap, LL, 11-337, fallo 5280). Comerciante declarado en
quiebra solo lo es quien así es declarado por resolución judicial firme.
142 Encontra, CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-226; no obstante, véase la posterior resolu-
ción del mismo tribunal de 1932 (“Fallos”, I-313). Con el texto, Ramos —en la disidencia
del primer fallo— y OrtBE en CCrimCorrCap, LL, 6-834, fallo 2551, y “Fallos”, IV-265,
143 Cfr. esa distinción en el fallo del doctor BErurt, en CCrimCorrCap, LL, 6-834,
fallo 2551.
744 CARRaRa, Programma, $ 3422 y 3432,
745 Solo como muestra de ese empirismo, véase cómo estaba redactado el art. 170
del Cód. de Comercio: “La quiebra se reputará fraudulenta en los casos en que concurra
alguna de las circunstancias siguientes” (Namaba “circunstancia” a lo que se tomaba como
elemento constitutivo), Luego dice: “Si se descubriese que el fallido ha supuesto gastos
o pérdidas o no justificase la salida”, donde parece que el hecho consistiera en el descu-
brimiento y no en la suposición de gastos o pérdidas. Con respecto al segundo caso,
la definición viene a ser si se descubriese que no justificase, lo cual ya no quiere decir
nada. Esa confusión del hecho con su prueba es de extracción genuinamente popular.
activo intencionalmente y en fraude de los acreedores”**. Ya veremos los

aspectos subjetivos de la acción a la cual debe vincularse el sentido de la
expresión “en fraude”: examinemos ahora su aspecto externo.
“Simular o suponer deudas; enajenaciones, gastos o pérdidas”, dice
la ley en primer lugar. Si se observa, dentro de este enunciado —bastan-
te genérico— están comprendidas varias de las hipótesis casuísticamente
enumeradas por el art. 170, incs. 1, 3 y 4, del Cód. de Comercio derogado.
La idea general es la de reprimir la simulación de manera externamente
semejante a la del inc. 6 del art. 173 del Cód. Penal. El tercero contra
el cual se produce la simulación o la suposición es —en este caso— la masa
de acreedores. Pero la diferencia entre una y otra figura es manifiesta.
Mientras en el art. 173, inc. 6—a nuestro juicio—, era necesaria la efectiva
producción del perjuicio, en esta no ocurre lo mismo. La función que en el
viejo Código Penal desempeñaba el art. 200, quedó limitada a los casos de
quiebra y concurso, diferenciándose así (según lo hemos demostrado —véase
$ 119, IV-) la estafa de la insolvencia maliciosa. La consumación de este
delito es independiente de los resultados de la acción de nulidad del acto
simulado, pues se produce por el otorgamiento del acto y la declaración
de quiebra?". Esto muestra la razón que hay en no incluir el delito de
quiebra entre los delitos contra el patrimonio o la propiedad, sino entre
los delitos contra la fe pública (según la sistemática de CarRaRa). La
ley quiere evitar de la manera más firme los daños genéricos derivados
del estado de insolvencia maliciosa de un comerciante. No es extraño,
por eso, que alargue sus infracciones para abarcar actos anteriores al per-
juicio patrimonial efectivo, como lo hace en tantas ocasiones. El delito
de quiebra fraudulenta, en esta hipótesis, corresponde a la idea que de
él daba GIULIANI como válida en general (la simulación de la insolvencia),
idea que —después de la crítica de CARRARA— queda en su justo sentido si
es entendida no ya como insolvencia total, sino como incapacidad de hacer
pagos totales (simulación que genera la quiebra) o como reducción de los
Este empirismo casuístico es un mal que afecta no solo a nuestra ley; así, ANTOLISEI se
queja también de la “vieja técnica casuística” (Delitos relacionados con las quiebras de
las sociedades, p. 92).
746 La definición completa de Carrara es que “cualquier acto con el cual el nego-
ciante fallido o dispuesto a quebrar haya, aunque sea indirectamente, simulado un pasivo
o disimulado un activo, en daño de los acreedores y con fin de lucro propio o de otro”
(Programma, $ 3422).
5 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, T1-310, pero veremos luego algunas aclaraciones
sobre la manera de entender el perjuicio y la expresión en fraude.
pagos parciales, que constituye la agravación de la insolvencia. Pero tam-

bién en esta última hipótesis, si bien se observa, la quiebra fraudulenta lleva
simulación, porque lo mismo es simular deudas que disimular créditos
o bienes. Aun cuando esa disimulación se produzca por sustracción de
bienes reales, el resultado es el mismo con relación a la masa de acreedores,
que es para quien O ante quien se presenta, en total, una situación falsa,
ya sea falsa en su totalidad (incapacidad de pagar el todo) o parcialmente
falsa (incapacidad de pagar más).
Un examen de las distintas hipótesis del antiguo art. 170 de la ley de
quiebras 11.719 ratifica la exactitud de ese concepto de la quiebra fraudu-
lenta, pues se refería a las siguientes acciones: a) haber supuesto gastos o
pérdidas; salidas injustificadas; b) ocultar en el balance dinero, créditos
o bienes; c) deudas ficticias, escrituras simuladas; dl) enajenaciones simu-
ladas, y e) adquisiciones con nombre de tercero (oculta que son suyos). Ya
veremos la correspondencia que guardaban con la ley penal los incs. 5 y 7.
Queda solo el inc. 8, referente a la omisión de llevar libros, o su ocultación,
o el acto de presentarlos truncados o falsificados. Este último caso —que
solía ser aducido como el argumento crucial en favor de las presunciones
o ficciones de fraude”*-— tenía una sencilla explicación, desde el punto de
vista penal; es punible exactamente en la medida en que constituye un
medio de ocultación y (recayendo sobre un deber positivamente impuesto
-ex arts. 33 y 43, Cód. de Comercio-—, y teniendo estos el valor probatorio
preconstituido, de acuerdo con el art. 63 del mismo ordenamiento) es ló-
gico que el incumplimiento resulte tan fraudulento como el de un pagaré
aislado o la sustracción de una suma de dinero, y aún más.
Aun cuando en los distintos incisos del art. 176 no están doctrinal-
mente separadas las hipótesis de simulación de pasivo o disimulación de
activo (puesto que en el primero se hace también referencia a la simulación
de enajenaciones), es evidente la referencia del segundo —a pesar de su
redacción deficiente”*- a la acción de ocultar activo, para lo cual prevé
las hipótesis de la simple ocultación y de la ocultación lograda mediante
sustracción. En ambos casos hay fraude, porque se simula que no se tiene.
746 Véase, en contra de tales construcciones “dei secoli barbari”, con respecto al
caso de los libros, CaRRARa, Programma, $ 3439. Conf. Laje Anava, Quebrados y otros
deudores punibles, p. 57.
29 Evidentemente tomada del derogado Código de Comercio. Véase la disposi-
ción del art. 1547, inc. 1, del viejo Código, reproducida por el art. 138 de la antigua ley
de quiebras 4156.
El hurto impropio no interesa realmente en sí mismo, sino en cuanto es

un simple medio para hacer creer que determinada cosa no existe o que
no existe en el patrimonio del deudor.
En ese caso puede tratarse tanto de acciones anteriores a la declara-
ción de quiebra, como de acciones posteriores; puede haberse hecho salir
bienes del patrimonio para presentarse al concurso con un activo menor,
o puede haberse sustraído bienes que corresponden a la masa. Pero es
tan evidente —incluso en esta última hipótesis- la necesidad de referir la
actividad del quebrado al propósito de simular, que no tiene importancia
alguna el éxito alcanzado por la sustracción; es decir, ese hecho no interesa
como en el hurto- en cuanto importa apoderamiento, sino tentativa de
inducir en error acerca de la solvencia. Dentro de esta hipótesis caía el
caso previsto por el inc. 7 del art. 170 de la ley de quiebras 11.719,
Para que la salida sea injustificada es preciso que sea una simulación,
antes de la cesación de pagos, o una sustracción a la masa. Antes de
estar en quiebra, el pago de una deuda real no constituye salida injustifi-
cada”, pero después de inhabilitado el pago de una deuda real importa
sustracción de bienes de la masa. Obsérvese, además, el art. 110 de la
derogada ley 11.719.
En este sentido, no parece que se superpusieran los casos de fraude
con los de anulabilidad del antiguo art. 111 de la ley de quiebras 11.719.
El acreedor real que aceptara una garantía por su crédito incurriría —si se
quiere— en un acuerdo doloso cuya sanción es la nulidad, pero no en un
fraude, lo cual se deduce del hecho de ser impune el pago, que importa
una acción de más trascendencia. Es muy distinta la acción de pagar
algo no debido de la acción de pagar algo que se debe, aunque sea a costa
como no puede menos de ser— del monto de dinero que podría ir a la
masa, junto con la deuda.
Con esos mismos caracteres y limitaciones se presenta, finalmente, la
hipótesis de ventajas indebidas acordadas a un acreedor, conforme lo prevé
el inc. 3 del artículo en comentario. Son ventajas indebidas acordadas
por un comerciante declarado en quiebra; es decir, hechos posteriores”?
a la cesación de pagos que importan —a veces— sustracción de bienes de la
masa o, sencillamente, una mejora simulada que perjudica el monto del
150 Conf. CHauveau - HéLiE, Théorie du Code Pénal, V, núm. 2165; Carrara, Pro-
g£ramma, $ 3429.
151 Conf. CHauveau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, Y, p. 320; GarRauD, Traité
théorique et pratique, Y, p. 362.
activo a distribuirse entre los acreedores comunes. No basta con decir

que se paga con bienes que pertenecen al activo; debe tratarse del activo
de la masa, sea por estar el comerciante ya inhibido, sea por tratarse de una
operación realizada dentro del término declarado de cesación de pagos.
En consecuencia, se tratará o bien de la simulación de una preferen-
cia inexistente o de la simulación de que se paga en conformidad con las
bases establecidas, cuando en realidad no es así", caso en el cual pueden
concurrir -sin que sea necesario— el fraude por colusión, el engaño de los
demás acreedores y la sustracción de bienes de la masa.
Según se ve, todas las hipótesis de la derogada ley de quiebras 11.719
estaban comprendidas dentro de los enunciados generales de la ley penal.
Solo quedaba fuera la del inc. 5, que era un caso evidente de retención
indebida del art. 173, inc. 2, del Cód. Penal, y que resultaría punible en
sede penal sin conexión ninguna con un proceso por quiebra, porque existe
para él una definición penal expresa y autónoma de la condición del sujeto
activo, que puede no ser un comerciante declarado en quiebra.
En esta hipótesis, cuando un comerciante sea comercialmente ca-
lificado como quebrado fraudulento, no podrá serlo en sede penal por
aplicación del art. 176, en cuanto el hecho no constituya simulación, hurto
impropio o ventaja indebida. Será, eventualmente, aplicable el art. 173.
Si se observan todas estas figuras penales desde un punto de vista
general, se verá que el mecanismo del delito de quiebra fraudulenta es
muy semejante al de la estafa; está constituido por ardides especialmente
calificados, tendientes a inducir en error acerca de la capacidad de sol-
vencia del quebrado”, de manera que aparezca como en quiebra real y
se le acuerden quitas o quitas mayores de las necesarias. La diferencia
está en que en este delito —que tiene un acusado carácter preventivo— las
infracciones están constituidas por la incriminación de actos preparatorios
o de verdaderas tentativas, con independencia del perjuicio realmente cau-
sado, y en esto se muestra una vez más la tutela que en este punto recibe
el principio de la fe pública.
Esta característica marca el aspecto subjetivo de la acción, que es
muy importante.
12 Conf. CCrimCorrCap, 14/11/1933,

JA, 49-148.
155 Sin que lo dijera expresamente, está claro que así veía el delito la Cámara de
Apelaciones, pues “por medio de la presentación del falso balance se induce en error
fraudulentamente a los acreedores, a su representante, el síndico o ala autoridad judicial”
(“Fallos”, 1-147).
Con arreglo al texto del art. 176, entonces, sujeto activo del delito
—tal como ya se lo destacara claramente— es el comerciante declarado en
quiebra; por lo tanto, es un delito especial propio.
Cabe aclarar —por otra parte— que el nuevo ordenamiento civil y
comercial no solo derogó el Código de Comercio, sino que no introdu-
jo un concepto de comerciante (como en el texto anterior), de manera
que habrá que estar al concepto que proponía la doctrina con motivo del
ordenamiento derogado o bien buscar una interpretación a partir de la
regla establecida en el art. 320 del Cód. Civil y Comercial, por el que se
establecen obligaciones contables para ciertas personas —entre las que
cuenta, desde luego, el “comerciante”—, en tanto llevan a cabo una activi-
dad económica organizada sin ser empresarios (o sea, sin ser titulares de
una empresa), pues bien podrían realizar una actividad por cuenta propia,
de manera profesional, habitual y con fin de lucro. En otros términos,
estas personas, sin ser —en ciertos casos— formalmente comerciantes (al
modo conceptual que traía el digesto derogado), lo son en los hechos; por
consiguiente, son comerciantes. También se podría decir que, con arreglo
a la nueva normativa civil y comercial, el comerciante fue reemplazado
por el empresario, situación que no tiene mayor importancia desde una
perspectiva penal, pues —llámese empresario, comerciante, titular de
una empresa o establecimiento comercial o persona jurídica privada
que realiza una actividad económica organizada, industrial o agropecua-
ria— si realiza actos de comercio por cuenta propia, en forma habitual,
concurrirá en él la condición de autoría exigida por el art. 176 del Cód.
Penal. El tipo legal exige, entonces, un autor que tenga o haya tenido
la calidad de comerciante. No interesa que haya perdido esa calidad al
momento de los hechos, pues igualmente la norma lo alcanza por los actos
de comercio realizados cuando ostentaba dicha condición. La condi-
ción de comerciante debe ser declarada por el juez de comercio y su
decisión no puede ser revisada por el juez penal.
Ahora bien, ¿qué podría suceder si el juez de comercio no establece
la calidad de comerciante? ¿Puede el juez penal declarar que el autor
del delito “es” comerciante (por las evidencias existentes en el respectivo
proceso)? Consideramos que sí, que puede hacerlo, pues —por las carac-
terísticas diferenciadoras y autónomas del derecho penal respecto de otras
disciplinas del ordenamiento jurídico— no está obligado a seguir las cate-
gorías de otras ciencias para integrar sus tipos, aunque muchas veces sea
conveniente —o necesario— hacerlo, especialmente en los casos de las leyes
penales en blanco o tipos penales abiertos necesitados de complementación.
Si los elementos reunidos en el proceso comercial no son suficientes para

acreditar la calidad del sujeto activo, el Ministerio Público Fiscal tiene
facultades para probarla en el proceso penal respectivo.
La otra condición que debe reunir el autor es la de haber sido decla-
rado en quiebra, la cual solo puede ser declarada en los casos establecidos
en los arts. 46, 47, 48 —incs. 2 y 5—, 51, 54, 61 y 63 de la ley concursal
(art. 77, inc. 1, LCQ). Esta declaración debe ser pronunciada por el
juez comercial (“juez con competencia ordinaria” —art. 3%, ley 24.522—)
y tampoco puede ser revisada por el juez penal en lo que hace al acierto
o no de la decisión, pero —como se trata de una prohibición relativa—
se ha entendido que el juez de instrucción penal tiene facultades para
revisar todo lo atinente a la competencia del juez comercial, si existen
vicios formales en la decisión o si la resolución se encuentra o no firme
(NAVARRO).
VIL Aspecto subjetivo. — Se habrá observado que esta figura (no

solo por el nombre que la ley le acuerda, sino por la expresión “en fraude
de sus acreedores”) está integrada por un elemento subjetivo específico,
consistente en el fraude. Con esta expresión no se designa el dolo, sino
que se lo presupone, de acuerdo con lo que sucede con las figuras que se
integran con un elemento intelectivo especial.
Ya hemos visto la relación que este delito guarda con el de estafa,
de manera que no puede extrañar que se requiera una particular direc-
ción intencional en el hecho, dirección inherente —por lo demás— a todo
hecho que quiera calificarse de fraude. La ocultación, la sustracción,
la ventaja indebida, deben haber sido ejecutadas en fraude; es decir, con
el propósito de defraudar existente en el momento en que la maniobra
es ejecutada.
No es necesario en absoluto el logro efectivo de ese propósito; el hecho
es punible por la sola existencia de la finalidad.
VIIL. La consumación del delito. — No viene, diremos, por la

vía de la intención perseguida por el delincuente, sino por otro camino,
que es la declaración en quiebra; el delito queda integrado por esa decla-
ración (basada en la cesación de pagos por insolvencia real o falsa, o en
otro hecho determinante) y, además, por aquellos hechos preparatorios
específicamente definidos y castigados, a los que en otras legislaciones
se llama “actos de bancarrota”, porque todos ellos importan un peligro

general para los bienes”*.
En este punto se ejemplifica bien la diferencia que hemos trazado en el
criterio de apreciación del peligro y del daño (ver $ 19, VI). Mirada desde
el punto de vista del patrimonio de los acreedores, la quiebra no es más
que un delito de peligro. En este sentido, estimamos equívoco decir que
existe el perjuicio “para los acreedores desde el momento que se invoca o
se presenta el título simulado”””. El perjuicio para los acreedores puede
no existir, y la ley no lo exige. Lo que exige la ley es que el acto haya sido
ejecutado para causarlo, cosa que es muy distinta.
Repetimos que la colocación de un delito bajo un título no es más que
un medio para ayudar a la interpretación de la figura, suministrado por el
propio legislador, pero que ello debe ser entendido siempre sin perjuicio
del contenido manifiesto de la figura misma. La inclusión de la quiebra
fraudulenta dentro del capítulo de los delitos contra la propiedad no im-
porta, como consecuencia, que se trate de una figura de daño; puede ser,
con relación a ese bien, una figura de peligro como realmente lo es—, aun
cuando la creación de ese peligro importa ya la consumada violación de otros
bienes jurídicos tendientes a tutelar la buena fe en los negocios, derivada
de la tutela general a la fe pública.
Por eso, no es concebible la tentativa de este delito, a diferencia de lo
que ocurre con el de estafa, porque los hechos que en esta serían tentativa, en
la quiebra “-mediando su declaración ya importan hechos consumativos”*.
IX. Quiebra culposa. — Preferiríamos denominar de otro modo

a la figura del art. 177, porque —según hemos dicho- en este caso de los
15 Conformes sobre el carácter de delito de peligro que reviste la quiebra fraudu-

lenta con relación al patrimonio, en la doctrina nacional, FoNTÁN BALESTRA, LajgE ANAYA y
CREUS y BUOMPADRE —entre otros— y, en la ju risprudencia, CNCrimCorr, Sala VI, 3/9/1968,
“Abichain, Carlos J. o Nassif”, LL, 135-1148, 21.165-S.
155 Esta es la errada fundamentación en CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-310, en parte
determinada -según se puede ver en los fundamentos finales— por la también equivocada
teoría acerca del perjuicio potencial en las estafas documentarias sostenida por ese tri-
bunal, siguiendo a GONZÁLEZ Roura, cuya opinión cita el fallo. Acerca de ello, véase lo
dicho más arriba ($ 117, XL, y 119, II).
756 Conf. Carrara, Programma, $ 3447. La admiten, sin embargo, algunos alema-
nes. Con excesiva amplitud, Frank, Das Strafgesetzbuch, p. 651; razonablemente, Von
LiszT y SCHMIDT exigen —en todo caso— que exista cesación de pagos o apertura del con-
curso, que son las condiciones objetivas para el derecho alemán (Lehrbuch, $ 137, 11,3, c).
arts. 176 y 177 no se trata de las formas de ejecución dolosa y culposa de

la misma figura, sino de dos figuras muy distintas entre sí.
La primera diferencia básica consiste en que la quiebra fraudulenta
arraiga en la simulación de la insolvencia o en la simulación de una insol-
vencia mayor que la real. La quiebra culposa, en cambio, es una situa-
ción real de insolvencia, que se diferencia de la quiebra casual porque ese
estado ha sido causado por una conducta imprudente, temeraria, culposa,
Con respecto a ella, no hay motivo para plantear siquiera la cuestión
referente a los actos posteriores a la falencia, que daban lugar al debate
acerca de la causalidad. La insolvencia debe guardar relación con actos
anteriores, y no solo una relación objetiva de producción —de acuerdo con
el juicio ex post facto—, sino una relación culpable; es decir, mirando las
consecuencias posibles de la conducta anterior del quebrado en el mo-
mento en que dicha conducta tenía lugar”. Se suele señalar también
esta característica de la quiebra culpable como diferencia específica que
la separa de la fraudulenta”,
La conducta debe ser apreciada como imprudente con relación a la
insolvencia. Sin tomar debidamente en cuenta esta característica —que es
la que funda la designación de quiebra culpable—, no será posible aclarar
el contenido subjetivo de este delito. Tómese como ejemplo el caso del
juego, universalmente considerado como hipótesis de quiebra simple. El
acto de jugar no es, en sí mismo, culposo en el sentido técnico. Quien
juega lo hace voluntariamente, con conocimiento de los riesgos, los cuales
son afrontados. Lo mismo ocurre —y todavía con más claridad— en el caso
de gastos personales excesivos. Si la infracción consistiere solo en esos
hechos, no hay duda de que debería ser calificada como infracción dolosa”,
La ley penal argentina permite disipar todas esas cuestiones que fa-
tigan a la doctrina, porque construye la figura no ya sobre la base de las
enunciaciones taxativas —que tantos peligros envuelven—, sino sobre la
idea de “gastos excesivos con relación al capital y al número de personas
de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o
--
134
Conf. CApel Rosario, 12/8/1936, “Cooperativa Agrícola Federal”, CaRRARa, Pro-
gramma, $ 1095, nota 2, 3427 y 3489 y siguientes.
758 Lo hace CARRARA, Programma, $ 3494 y 3495.
159 En Alemania se dividían las opiniones con respecto al $ 240 de la ley concursal
de 1898 (KO). Para unos se trataba de un hecho doloso; para otros, culposo. — Pero existía
una tercera corriente según la cual, en el caso de bancarrota simple, no debía hablarse ni
de dolo ni de culpa (Frank, Das Strafeesetzbuch, L, p. 654).
cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta”. Además,

el hecho no consiste en la ejecución de esas acciones, como ocurre con el
sistema que enuncia los casos de bancarrota y que conduce a las presun-
ciones y ficciones. Nuestra ley —con absoluta claridad— dice, por ejemplo,
“el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a
sus acreedores, por sus gastos excesivos”,
Bien claro está que el hecho no consiste en haber jugado o en haber
gastado. Es más, esta redacción hacía absolutamente inoficiosa la enun-
ciación de la antigua ley de quiebras 11.719 (art. 169), por la sencilla razón
de que bastaba cualquier otro acto de negligencia?”. Actualmente, la ley
24.522 establece un listado de “hechos reveladores” del estado de cesación
de pagos, sean ellos intencionales o imprudentes (art. 79).
La función del juez consiste, por lo tanto, en apreciar los hechos enu-
merados y cualquier otro hecho no enumerado desde el punto de vista de
su relación causal y culposa con la ulterior insolvencia.
Debe medir esos hechos, además, en cuanto de ellos deriva perjuicio
para los acreedores. Ese perjuicio puede consistir tanto en la situación
misma de insolvencia, como en la agravación de la incapacidad de pagar
la totalidad de lo debido. Si un sujeto que en realidad solo podía pa-
gar el 70 % de lo debido ha reducido todavía más ese porcentaje, a causa
de juego o especulaciones ruinosas, la quiebra es culpable.
La redacción de nuestra ley penal elimina toda cuestión referente a
la diferencia entre actos anteriores y posteriores a la quiebra, que en otros
sistemas crea una forma irregular de quiebra simple, sin relación causal
entre el hecho y la insolvencia*”.
Y he aquí otra diferencia que separa esta infracción de la quiebra
fraudulenta. Tratándose aquí de insolvencia real, es evidente que el delito
existe en la medida en que esa situación genera un perjuicio real para los
acreedores, consistente en la incapacidad de pagar lo debido —culposamente
creada—, o en la reducción de la capacidad de pagar que habría existido, si
no hubiese mediado imprudencia.
Es característica de esta figura, más que de la quiebra fraudulenta, esa
exigencia de apreciar la conducta del deudor en su totalidad. Al fin, un
acto de fraude —p.ej., una enajenación simulada— es un hecho susceptible
de ser delimitado con plena exactitud y lleva a la quiebra fraudulenta sin
760 Conf. GonzáLez Roura, Derecho penal, TIL p. 287.

761 Véase sobre esto Lonch1, voz “Bancarotta ed altri reati in materia commerciale”,
en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XYV, p. 545 y siguientes.
duda alguna. En la forma culposa del delito, en cambio, debiendo apre-

ciarse las acciones del sujeto en su relación con la insolvencia posterior, el
juicio nunca puede basarse en la apreciación aislada de un hecho, sino —en
todo caso— en la relación de ese hecho con otros hechos o situaciones; es
decir, en la valoración de ese hecho dentro de la situación patrimonial del
deudor. Lo que en un caso puede constituir especulación ruinosa, puede
no serlo en otro; el mismo monto del dinero jugado puede ser, en un caso,
una acción imprudentísima y, en otros, insignificante.
Dada la diferencia entre las figuras de quiebra, es posible que en reali-
dad un sujeto se comporte de manera que sucesivamente encuadre en las
dos disposiciones. Por ejemplo, en estado de insolvencia real, el sujeto
comete ocultación por simulación o por sustracción de algún bien, agra-
vando con ello su insolvencia, pero falsamente.
Por lo mismo que se trata de una apreciación global de la conducta,
existiendo en esta actos fraudulentos, ellos llevan de por sí a la pena más
grave, de manera que debe descartarse la posibilidad de un concurso real'*
entre quiebra fraudulenta y quiebra culposa.
El texto vigente del art. 177 es el original del Código (ley 11.179),
restablecido por la ley 23.077 (art. 1).
“Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un

año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere
causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos
excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro
acto de negligencia o imprudencia manifiesta”.
X. Quiebra impropia. — Suele designarse con este nombre a la

quiebra que afecta a una sociedad anónima, cooperativa o una persona
jurídica, y la razón de la especialidad del título proviene del hecho de que
las personas jurídicas no pueden delinquir.
El art. 178 —en su redacción original- preveía esta situación.
“Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad anónima O COO-
perativa o de una persona jurídica que ejerza el comercio, todo director,

administrador o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o contador
162 Frank, Das Strafeesetzbuch, 1, p. 654 (concurso ideal); Carrara, Programma,

$ 3501.
o tenedor de libros, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los

actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena
del quebrado fraudulento o culpable, en su caso”.
La disposición —salvo la referencia a los contadores o tenedores de

libros— proviene del Proyecto de 1891. La Exposición de motivos fundó la
disposición invocando el principio de responsabilidad para los directores de
las sociedades anónimas establecido l por el art. 337 del Cód. de Comercio,
por la inejecución o el mal desempeño del mandato, y por violación de las
leyes, estatutos o reglamentos.
“Esta misma responsabilidad —dijo la Comisión- es la que funda la

[ley] penal. Los actos de fraude o de culpa no son actos de las personas
jurídicas” a las cuales no se les puede imputar un acto de fraude o de culpa.
La persona jurídica es una “entidad ideal contra la cual no puede entablarse
acciones criminales, conforme a la prescripción del art. 43 del Cód. Civil
Son la obra de sus representantes y es necesario que la represión recaiga
sobre estos, como el Código de Comercio lo establece en el art. 1606””*”,
La disposición citada en último término era equivalente a la del art.

194 de la ley de quiebras 11.719.
Según se ve, se trataba de una disposición que respondía a la con-
cepción civilista de la naturaleza de las personas jurídicas y al principio
societas delinquere non potest.
La entidad reducida a la condición de quiebra es una persona diferente.
En realidad, ello sucede en más casos que los previstos en este artículo,
pues una simple sociedad comercial es siempre una persona distinta de los
socios, pero para los casos comunes estaba la disposición del art. 6” de la
ley de quiebras 11.719, que determinaba la quiebra de los socios solidarios.
Ciertas sociedades, en cambio, se rigen por otros principios. En
ellos los actos son realizados por medio de representantes y, por consiguiente,
los actos fraudulentos o culpables de estos pueden dar lugar a la falencia.
Ellos son, por lo tanto, los culpables a los que la ley busca.
Con eso está dicho que en este punto tampoco se crean presunciones
de autoría. Responderá el administrador, director, gerente o contador
que con sus actos hayan creado la situación. Esos actos pueden constituir
defraudaciones en contra de la sociedad, caso en el que concurren mate-
163 Prsero - RivaroLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República

Argentina, p. 168.
rialmente con el delito de quiebra, si es que el perjuicio causado determina

esa situación. Nuestra ley no diferencia entre actos ruinosos ejecutados en
interés de la compañía y actos ejecutados en interés propio. La primera
situación hace al órgano autor de quiebra impropia; la segunda puede dar
lugar, además, a una defraudación.
La autonomía de esta figura es necesaria, porque los administradores
no podrían ser abarcados por las disposiciones comunes, porque no son ni
la persona quebrada ni socios quebrados por efecto de la quiebra social.
Por otra parte, las figuras de la complicidad no serían aplicables, dado que
no existe ningún sujeto principal (el autor) con el cual hayan actuado en
acuerdo criminal.
El sujeto activo de esta defraudación es el director, el administrador
o gerente, el contador o tenedor de libros. Estos dos últimos fueron in-
cluidos por iniciativa del Proyecto de 1917, porque los sujetos de la primera
clase “que realizan esas operaciones dolosas, se valen de los contadores
o tenedores de libros como instrumentos materiales para realizarlos”,
Las expresiones no son muy felices, pero parecen indicar que los sujetos
alcanzados son los que —-de acuerdo con el desenvolvimiento real de la
administración— aparecen con facultades dispositivas de hecho. Dado
que el texto de la ley no hizo la distinción contenida en la fundamentación,
y colocó a los contadores y tenedores de libros como sujetos principales
posibles, el contador que por su cuenta y sin mandato del director o ge-
rente realiza el acto ruinoso puede ser tenido por autor, aun cuando —al
mismo tiempo-— no sea responsable también un director.
Los actos de cada sujeto, sin embargo, pueden no depender el uno
del otro, porque la acción de cada uno debe ser medida con relación a la
falencia, estado al que se puede llegar por actos fraudulentos de algunos,
sin participación de nadie, y por actos culposos de otros, especialmente
por negligencia o incuria. No hay participación culposa en delito doloso;
cada cual puede ser autor a su manera y haber influido por distintas vías
al mismo resultado. Es un caso de posible coproducción autónoma del
mismo resultado. Cada cual responde por su culpa, y esta es comunicable
de acuerdo con los principios comunes.
Las sociedades dedicadas a actividades financieras comprendidas
bajo el régimen establecido por la ley 18.061, en caso de cesación de pago,
son liquidadas por el Banco Central, sin intervención del Poder Judicial
y sin declaración de quiebra. Al instituirse este régimen no parece que
164 Así la Exposición de motivos, en Código Penal de la Nación Argentina, p. 197.

se haya tenido presente que con él se favorecía la eventual impunidad de

eravísimos fraudes, al quedar de tal modo excluido el proceso por quie-
bra, toda vez que se suprime la declaración judicial de quiebra, condición
básica sin la que no puede haber proceso criminal por tal delito”.
El art. 178 fue modificado por ley 18.953, que quedó sin efecto por
la ley 20.509. Posteriormente, la ley 21.338 le dio la redacción actual,
ratificada por ley 23.077.
“Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una

persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento
de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo direc-
tor, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente
de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en
liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que
hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los
artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o
culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del con-
sejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora
o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual”.
Con arreglo al art. 2” de la ley de concursos y quiebra 24.522, pue-

den ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de
existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el
Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea
el porcentaje de su participación. Asimismo, el art. 11, inc. 1, permite la
presentación en concurso preventivo de una sociedad irregular o de hecho.
A su vez, la ley también comprende el caso de la quiebra de la sociedad que
afecta a los socios e incluso a terceros, extendiendo la responsabilidad a los
representantes, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolo-
samente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación
patrimonial del deudor o su insolvencia (art. 173). También se extiende
la quiebra a los socios con responsabilidad limitada (art. 160), así como
otros supuestos relativos a los grupos económicos, receptados en el art. 172.
El art. 178 del Cód. Penal implica la ratificación del principio uni-
versalmente consagrado societas delinquere non potest (las sociedades
no pueden cometer delitos)'**, que declara la irresponsabilidad penal de
65 Conf. CNCom, Sala C, jun. 1970, “Casimiro Polledo Financiera”.

166 La excepción estaría dada por la ley 24.701, de 2017, que establece un régimen
de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, en tanto estén involu-
las personas jurídicas. No se castiga a la persona jurídica sino a quie-

nes actúan por ella, a sus representantes y a ciertos empleados y fun-
cionarios.
La acción punible consiste en haber cooperado en la ejecución de
alguno de los actos de quiebra fraudulenta o culposa a que hacen re-
ferencia los arts. 176 y 177 del Cód. Penal. El precepto importa una
excepción a los principios generales de la participación criminal, dado
que prevé la pena del autor tanto para el cómplice primario como para
el secundario.
Con esta disposición —como dijimos se castiga a las personas que
representan al ente colectivo y a ciertos funcionarios. Sujetos activos son,
por consiguiente, “aquellos que ejercen funciones de dirección, control o
representación de la sociedad” (director, síndico, administrador, miembros
de la comisión fiscalizadora y gerentes) y “sujetos que ejercen en el ente
societario una tarea de asesoramiento y cu mplen funciones auxiliares re-
lacionadas con la contabilidad de la empresa” (contadores y tenedores de
libros). Por ende, es un delito especial propio.
Quedan comprendidos en el tipo la quiebra de una sociedad comer-
cial, la quiebra de una persona jurídica que ejerza el comercio, la liquida-
ción sin quiebra de un banco u otra entidad financiera y la quiebra de una
sociedad cooperativa o de una mutual. En los supuestos de quiebra, el
delito requiere la declaración de quiebra; en los de liquidación sin quiebra,
basta con la apertura del procedimiento de liquidación, como taxativamente
lo expresa la misma ley. Quedan excluidas las sociedades no comerciales
aunque la ley pudiera autorizar su declaración de quiebra- y las socie-
dades comerciales colectivas o en comandita que carezcan de personería
jurídica; en estos últimos casos, puesto que los socios son comerciantes, la
punibilidad de ellos queda cubierta por los arts. 176 y 177 del Cód. Penal,
sin necesidad de recurrir a la extensión formulada por el art. 178%”.
XL Concurso civil fraudulento. — Las disposiciones de la quiebra

fraudulenta alcanzan al deudor no comerciante en el caso previsto por el
párr. 1? del art. 179.
cradas en el listado de delitos que se enumeran en el art. 1?, cuando hayan sido cometidos,
directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio (art. 29).
Cfr. AROCENA - BUOMPADRE, “Compliance”, corrupción y derecho penal,
767 Conf. Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 1, p. 599 y siguientes.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comer-

ciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere
cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el art. 176”.
La forma actual de esta infracción proviene del Proyecto de 1906 y

es importante destacarlo, porque solo a partir de ese Proyecto el delito
adquirió un aspecto definido, de manera que no deja duda alguna acerca
de la improcedencia de castigar al simple deudor civil... Esa posibilidad no
era del todo extraña al sistema seguido por el Código Penal de 1887 (art.
200), entre cuyas previsiones se encontraban la negativa maliciosa de deu-
da, el alzamiento y la falsa declaración de bienes. Según veremos, con la
reforma de la ley 17.567 se restableció la figura de insolvencia fraudulenta.
Además, la situación anterior resultaba particularmente embarazo-
sa por el hecho de que el llamado “concurso civil” no estaba regulado,
y la jurisprudencia anterior a la ley 11.077 a veces se fundaba en la ley
procesal y otras en la ley comercial, cuyas disposiciones extendía a los no
comerciantes”*,
El texto actual de la ley penal coloca la situación del deudor no co-
merciante dentro de una figura paralela a la del comerciante. Las únicas
diferencias consisten en que la función desempeñada por la declaración de
quiebra es suplida por la declaración del concurso y en que para el deudor
civil concursado solo está prevista como delito la forma fraudulenta de la
infracción”*,
Con relación al primer punto, el paralelismo de las dos infracciones
debe mantenerse en todo lo demás, de manera que lo que para un co-
merciante constituye ocultación lo es también para un no comerciante”,
Con respecto al segundo punto, debe observarse que ello importa
una diferencia considerable —-que otras leyes no hacen— a favor del deudor
común. Ello deriva de la mayor importancia del crédito en la activi-
dad comercial (condición de su existencia misma), de manera que la tutela
768 Véase sobre el tema Parry, El concurso civil de acreedores; FERNÁNDEZ DEL Ca-
saL, Rehabilitación de concursados civiles, LL, 8-1208; ALsiNa, Tratado teórico-práctico,
TIL, p. 577 y siguientes.
169 Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 362; GONZÁLEZ
Roura, Derecho penal, 1, p. 289; MoLinario, Derecho penal, p. 594; MALAGARRICA,
Código Penal argentino, UI, p. 450.
770 Se resolvió lo contrario en CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-147, con la disidencia
correcta del doctor Ramos MEjía, con respecto a sueldos, que sin duda deben ingresar,
en la medida en que son embargables. ALsixa, Tratado teórico-práctico, UI, p. 625.
penal debe ser más extensa, aun con sacrificio evidente de la libertad de
acción privada. Con respecto a un particular, los acreedores están en
mayor posibilidad de tutelar sus propios derechos.
Por otra parte, acordar mucha extensión a las infracciones de los deu-
dores envuelve el peligro de caer en la prisión por deudas, consecuencia
inconveniente —y hasta inhumana que desaparece cuando se exige que
el sujeto haya realizado actos de fraude y que, además, sea declarado en
concurso. — El traspaso simulado de bienes, sin que medie concurso, no es
delito suprimido el art. 200, Cód. Penal de 18877”-—, sino en la medida en
que sea aplicable el art. 173, inc. 6 (véase supra, $ 119, IV), o que se trate
de la situación prevista en la parte 2* del art. 179.
Son también aplicables los principios de la participación criminal”?
de igual modo que en la quiebra, y de la misma manera debe contarse la
prescripción; es decir, desde la apertura del concurso, para los actos anterio-
res. Con respecto a los actos posteriores ejecutados por el ya concursado,
mientras dura su interdicción, desde la fecha del acto.
El delito presupone la comisión de alguna de las conductas reprimi-
das a título de quiebra fraudulenta. Sujeto activo debe ser un deudor no
comerciante concursado civilmente. Como la declaración de concurso
civil es un elemento del tipo, su inexistencia lleva a la impunidad de los
actos del deudor.
Pero se puso de relieve que, después de la sanción de la ley de con-
cursos 19.551 y de sus modificatorias —en especial, la ley 22.917—, ya no
cabía hablar de concurso civil, habida cuenta de la unificación de proce-
dimientos concursales para comerciantes y no comerciantes (art. 6*, ley
22.917). Por lo tanto, para la apertura de los concursos regulados por
la ley bastaría “el estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa
y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte”. Sin embargo, la asi-
milación que esta hizo entre comerciantes y no comerciantes lo era al solo
efecto de la regulación del proceso concursal -como hemos dicho-, objetivo
que no basta para extender las disposiciones de la ley penal aplicables a
los comerciantes, sociedades comerciales y personas jurídicas que ejerzan
el comercio (art. 178) a los deudores no comerciantes mencionados en el
art. 179, parte 1*, como tampoco para hacerles pasibles de las formas cul-
posas de la infracción art. 177.
“3 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, IV-171,

12 Conf. CCrimCorrC zap, “Fallos”, IV-614.
XIL Insolvencia fraudulenta. Momento de realización de los

actos típicos. — Al art. 179 original se le ha agregó un segundo párrafo.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante
el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, malicio-
samente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de
esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las corres-
pondientes obligaciones civiles””?.
Esta disposición —con algunas diferencias— se encuentra prevista en

numerosas leyes”** y recibe diferentes designaciones””.
En general, el simple incumplimiento de un contrato o de una obli-
gación no es punible”"”, y esa es la razón que funda el moderno repudio
de la prisión por deudas. En esta materia, la intervención de la ley penal
773 La nota explicativa de la comisión decía: “Con la nueva figura agregada al art.
179 se cubre un vacío señalado por la comisión encargada del estudio de las reformas
procesales. En ella se considera una forma gravísima de inconducta que ciertamente
rebasa los límites de una mera deslealtad procesal, para asumir verdaderos caracteres de
fraude, pues consiste en disminuir maliciosamente o en hacer aparecer como disminuido
un patrimonio, frustrando así el cumplimiento de una obligación demandada o en vías de
ejecución. No se trata de reimplantar la prisión por deudas: la disposición no castiga al
que no cumple porque no puede, sino al que no cumple queriendo aparentar que no puede.
Hemos tratado de dar al texto una forma que descartara de plano los problemas que
podrían presentarse si se hicieran referencias a “enajenaciones fraudulentas o simuladas”,
contenidas en el texto de algunas leyes (Proyecto Tejedor, 11, I, Tít. 8, $ 3, 3; Código de
1887, art. 200, inc. 2). Fijamos el momento consumativo que corresponde a una figura
de daño, optando así por el que consideramos mejor sistema en este punto, según puede
verificarse mediante la comparación de los textos siguientes”,
“HA La nota de la comisión citaba los Proyectos Villegas - Ugarriza - García (art.
325), de 1891 (art. 216, inc. 1), los Códigos paraguayo (art. 272), cubano (art. 535), hon-
dureño (art. 518), nicaragúense (art. 501), colombiano (art. 421), salvadoreño (art. 478),
chileno (art. 466) y guatemalteco (art. 408), el Proyecto Correia (art. 226), el Código ale-
mán ($ 288, RStGB), el Proyecto alemán de 1960 ($ 269) y los Códigos español de 1850
(art. 519) y de 1870 (art. 44), griego (art. 397), italiano de 1890 (art. 388), noruego (art.
282), sueco (arts. 280 a 282), austríaco (art. 205, b) y polaco (art. 282).
115 «Alzamiento” es el nombre español tradicional (Pacneco, El Código Penal, UI,
p. 338; RoprícuEz Devesa, Derecho penal español. Parte especial, p. 418), que a partir
de TejeDOR entra en nuestro derecho. En el derecho alemán (3 288, RStGB), el hecho
se llamaba desbaratamiento de ejecución (Vollstreckungsvereitelung). Cfr. WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, p. 344; Von Liszt - Scumtor, Lehrbuch, $ 138,
716 Conf. WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, $ 53; Une, Once nuevos delitos, p. 32.
presupone en todo caso la existencia de maniobras fraudulentas. No

hay punibilidad del insolvente en ningún supuesto; la hay, sí —en ciertas
hipótesis—, del deudor fraudulento.
En el concurso civil ya vimos que —con respecto a los no comercian-
tes— solo es punible la forma fraudulenta y no la insolvencia resultante de
la irreflexión, la prodigalidad o la mera imprudencia, por grave que esta
sea. Pues bien, lo mismo debe decirse de la insolvencia fraudulenta, figura
que —en vez de referirse a la totalidad de las deudas de un sujeto— puede
ocurrir con relación a una sola y determinada obligación.
La regulación de la administración de los bienes hecha de una manera
general significaría, sin duda, una intromisión ciertamente peligrosa para
las libertades individuales. Por eso es necesario, en esta clase de infrac-
ciones, la precisa determinación de las circunstancias dentro de las cuales
la insolvencia procurada y aparente hará al sujeto responsable.
La ley fija esos límites; las maniobras tendientes a la simulación de
insolvencia son abarcadas cuando ellas ocurren “durante el curso de un
proceso o después de una sentencia condenatoria”. Otras leyes hacen
referencia a una ejecución inminent e La idea —con más o menos am-
plitud— es la misma, aunque nuestro texto fija con precisión el dies a quo
al requerir, a lo menos, que un proceso esté en curso. En curso está un
proceso civil cuando la demanda ha sido notificada”*, Con respecto a
las obligaciones civiles emergentes de un delito del derecho criminal, el
proceso está en curso desde la comisión del hecho, pues del hecho nace
la acción penal pública y no de una manifestación de voluntad, como
es la instancia civil o la de un delito de acción privada. Las enajenaciones
anteriores al delito, abarcadas por el antiguo art. 963 del Cód. Civil (hoy,
art, 339, Cód. Civil y Comercial), son fraudulentas, pero no quedarían
abarcadas por el art. 179 del Cód. Penal.
La acción definitoria de esta figura consiste en frustrar, en todo o en
parte, el cumplimiento de obligaciones civiles en determinadas condicio-
nes y de determinada manera. Este núcleo de la figura asume mucha
importancia, porque —además de señalar el momento consumativo— le
acuerda sentido a los enunciados restantes de la ley, también definitorios
de la acción. Algunos de estos enunciados muestran que en este caso —lo
mismo que en la quiebra fraudulenta— los derechos de los acreedores no se
“17 Esa era la técnica de la ley alemana ($ 288, RStGB “ejecución inminente”-).
Conf. SCHÓNKE - SCHRÓDER, Strafgesetzbuch, $ 288, IL.
178 Conf. Une, Once nuevos delitos, p. 34.
frustran por insolvencia real, sino por simulación de insolvencia. Nada

importa que un deudor venda algo de su patrimonio, por un precio que
razonablemente corresponda, y que en su patrimonio se mantengan los
fondos provenientes de la operación. Lo inadmisible es que salga el bien
y no entre el dinero correspondiente.
Esa fisonomía adquirirá el hecho cuando se trate de ocultar o de
hacer desaparecer bienes del patrimonio, y esta será la forma más fre-
cuente del delito”?. Las leyes modernas, sin embargo, en este pun-
to no solo se caracterizan por abarcar las operaciones de enajenación
sin el ingreso en el patrimonio del valor correspondiente al bien ena-
jenado, sino que también tienden a abarcar —con bastante amplitud—
otros actos que por igual conducirán a burlar las pretensiones legítimas
del acreedor”.
No solo quedan así atrapadas como punibles las acciones que hacen
desaparecer las cosas para el deudor, sino ciertos actos que los ha-
cen desaparecer para todos —incluso el deudor mismo—, como el acto de
destruir el objeto sobre el cual el acreedor puede cobrarse,
Cómo consecuencia de estas ampliaciones, el aspecto subjetivo de la
figura experimenta cierta alteración con respecto a la forma tradicional
del alzamiento, por cuanto esta toma en cuenta en el acto fraudulento más
bien el lucro alcanzado que el daño producido por ese medio". Para
la nueva figura, en cambio, al ser alcanzada la acción destructiva, queda
abarcada una forma de malicia que puede no comportar lucro pecuniario,
sino la sola satisfacción perversa de impedir que quien tenía derecho lo
pueda hacer efectivo.
779 En el Código español de 1944 (art. 519), esta era la única forma del de-
lito de alzamiento (DeL RosaL - Coño - MOURULLO - CasTrO, Código Penal, p. 686).
Véanse también las amplias fórmulas de los Códigos colombiano (art. 421) y chileno
(art. 466).
80 Cfr. Proyecto alemán de 1969, $ 275 (destruye, daña, inutiliza o aparta); Códigos
griego, art. 397 (daña un elemento de su patrimonio, destruyéndolo, dañándolo, ocultán-
dolo o enajenándolo sin recibir el equivalente), noruego de 1951, art. 282 (muy amplio:
procura impedir —callando, engañando o de cualquier otra manera—) y polaco, art. 282
(sustrae, daña, enajena o grava).
81 Enel Código alemán ($ 288), aun cuando en el fondo se atienda a la frustración
del derecho, al no mencionarse la destrucción, para algunos resulta dudoso que quede
comprendida. Así, FRaNk, Das Strafgesetzbuch, $ 288, p. 680, aunque reconoce como
prevaleciente la idea de considerarla incluida; Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 137,
nota 9, y 138; Mauracn, Deutsches Strafrecht, UL, $ 34, ll; SCHONKE - SCHRODER, Straf-
gesetzbuch, $ 288, IU, 4, e.
En consecuencia, tanto vale que el sujeto fraudulentamente simule

insolvencia o disminución de su patrimonio, como que maliciosamente
destruya, dañe o inutilice algún bien. Esa malicia consiste en la con-
ciencia de que de esa manera se frustra, en todo o en parte, el derecho
del acreedor y no requiere propósito lucrativo.
En cierto sentido, en la figura gravita la consideración, prevaleciente
en el Código italiano (art. 388), a la administración de justicia, que aparece
182
tan burlada como el acreedor mismo”?,
La disminución del patrimonio puede ser alcanzada operando sobre
el patrimonio en general y no ya exclusivamente sobre cosas que le per-
tenezcan. La ley refiérese a bienes del patrimonio y a la disminución
fraudulenta del valor de este. La enajenación, ocultación o destrucción
de títulos, créditos y valores quedan comprendidas. La mera introduc-
ción de deudas que no tengan en sí mismas poder frustratorio de la eje-
cución no será suficiente.
Autor de este delito es el deudor. Es, por lo tanto, un delito espe-
cial", que -si bien admite participación requiere, ineludiblemente, la
intervención del sujeto primario.
El delito solo queda consumado cuando el derecho ha sido frus-
trado, aunque sea de manera temporaria, en todo o en parte. Lo que
se frustra es, concretamente, la ejecución de la acción ejercida en este
caso. El hecho de que pueda iniciarse otra ejecución u otra acción, o
de que puedan procurarse otros bienes para embargar, no quita consu-
mación, cuando especialmente hubiesen sido afectados bienes deter-
minados.
Pero esta figura está puesta en tutela de los legítimos derechos del
acreedor y, de tal modo, no debe llevarse la protección más allá de ese
interés. Esa es razón bastante para establecer un texto del cual resulte
descartado el delito cuando, a pesar de todo, el acreedor cobre su crédito
por obra o por cuenta del deudor ejecutado”*, A nuestro juicio, con el
pago queda descartada no solo la consumación, sino también la tentativa
que pudiera entenderse constituida por alguna operación tendiente a la
782 Conf. Janxirri-PrromaLLo, Dei delitti contro Vamministrazione della giustizia,

p. 322.
18% Conf. Mauracn, Deutsches Strafrecht, IL,$ 34, IL p. 245; SCHONKE - SCHRÓDER,
Strafeesetzbuch, $ 288, VL
184 Ese cambio lo traía también el Proyecto alemán, con relación al derecho vigente
en su época.
aparente insolvencia. El no pago, pues, es elemento constitutivo de

la figura”.
El texto —tal como está concebido— deja de lado los arduos problemas
que podrían crearse con respecto a las acciones civiles de simulación o de
revocación. Ninguna de tales acciones es previa o prejudicial; el delito
depende de la comparación del estado patrimonial anterior a la demandada
y el que se encuentra al momento de la ejecución.
La acción por este delito es dependiente de instancia privada (art.
72, inc. 5, Cód. Penal).
El texto del párr. 2* del art. 179 corresponde a la ley 17.567, ratificada
por la ley 20.509, actualmente en vigencia por obra de la ley 23.077.
Dada la importancia que para la perfección de este delito asume la
interpretación que se haga del elemento temporal que lo singulariza, nos
ha parecido oportuno destacar, brevemente, los aportes doctrinales en
tal sentido, lo cual indica que —en este punto— la discusión sigue abierta.
Con arreglo al texto legal -como se ha visto—, los actos típicos pro-
ductores de la insolvencia del deudor pueden ser realizados en momentos
diferentes:
a) Durante el curso de un proceso. Lavoz “proceso” indica proceso

judicial, de cualquier naturaleza. Quedan al margen los procedimientos
administrativo, aduanero o penal económico en los que se persigue la impo-
sición de una multa. El proceso debe ser controvertido y comprende a las
medidas cautelares (p.ej., un embargo preventivo o una medida previa a la
demanda). Para determinar cuándo un proceso está en curso, es preciso
distinguir entre el proceso civil y el penal. — Si se trata de un proceso civil,
la mayoría de la doctrina incluido el autor de esta obra— entiende que está
en curso en el momento en el que la demanda ha sido notificada al deudor
y este ha tomado conocimiento de la apertura del proceso en su contra
(Núx ez, Ure, FoNTÁN BALESTRA, NAVARRO, D'ALESSIO). Si se trata de un
proceso penal, para SOLER —como se ha visto—, en los delitos de acción
pública el proceso está en curso desde la comisión del hecho, pues de este
nace la acción penal pública; en los delitos de acción privada, la cuestión
185 En el art. 388 del Código italiano, que tiene en esto semejanza —según JAn-
NITTI-PIROMALLO-, la cláusula juega como condición objetiva de punibilidad (Dei delitti
contro Vamministrazione della giustizia, p. 329), y también por eso considera imposible
la tentativa. Así piensa también MaAnzint, Trattato, VIT, p. 869. En contra, MAGGIORE
cree posible la tentativa (Diritto penale, UH, p. 310).
es similar al proceso civil; para NÚÑEZ —por el contrario—, el momento

coincide con la instancia de constitución de parte civil y el conocimien-
to de ella por parte del deudor.
b) Después de una sentencia condenatoria. Debe tratarse de una

sentencia que condene al deudor al cumplimiento de una obligación civil
de dar cosas o sumas de dinero. La sentencia civil, para que dé lugar
al delito, debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada, pues es solo a
partir de este momento en que queda expedita la vía para su ejecución.
Los actos delictivos pueden ser cometidos antes o después de la sentencia
condenatoria. Sin embargo, para la opinión mayoritaria —cualquiera
que sea el momento en el cual la acción típica se lleve a cabo—, para que
se perfeccione el tipo es necesario que recaiga sentencia que condene al
pago de la obligación.
Para nosotros, el texto de la ley es claro; el estado de insolvencia debe
producirse durante el curso de un proceso “o” después de una sentencia
condenatoria. Son dos alternativas temporales claramente delimitadas.
La insolvencia puede tener lugar en cualquiera de estas dos etapas. Por
lo tanto, para la determinación del momento consumativo del delito no es
necesario que exista una sentencia condenatoria que reconozca la obliga-
ción. La sentencia condenatoria firme no es ni un presupuesto del delito
ni una condición objetiva de punibilidad, sino un elemento alternativo
del tipo, que indica que el delito puede cometerse durante el curso de un
proceso “o” después de una sentencia condenatoria. De otro modo, todos
los actos de insolvencia llevados a cabo durante el curso del proceso, sin
que haya mediado sentencia condenatoria, deberían ser penados a título
de tentativa, no de delito consumado.
Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo. Tratándose
de un delito material e instantáneo, de daño efectivo, se consuma con
el perjuicio patrimonial que importa, para el actor, la insatisfacción del
crédito por la frustrada ejecución judicial. Es a partir de este momento
que el patrimonio del acreedor queda lesionado; por lo tanto, es desde este
mismo momento que comienza a correr el término para la prescripción
de la acción penal. La tentativa es posible y la participación criminal se
rige por las reglas comunes.
XIIL Connivencia maliciosa. — El art. 180 del Cód. Penal dis-

pone lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que

consintiere en un concordato, convenio o transacción jud icial, en virtud
de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere
sstipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato,
convenio o transacción.
La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o
administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona
jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de
bienes, que concluyere un convenio de este género”.
Esta disposición proviene del Proyecto de 1891, el cual daba como

única fuente al art. 345 del Código holandés. No obstante la ligereza con
que se ha procedido, tanto en su sanción como en su modificación por la
ley 11.221, el artículo es menos deficiente de lo que pudo haberlo sido”*,
El aspecto delicado de esta figura es el de su posible confusión con
los casos de complicidad con el quebrado, hipótesis mucho más grave”.
Para entender esta figura es necesario, por lo tanto, separar —como no
abarcado por ella todo— el caso en el cual el acuerdo se realice sobre la
base de ventajas que importen una sustracción de bienes correspondientes
a la masa, o bien de un aumento falso del crédito real"**,
Los actos fraudulentos que importen disminución de activo o aumento
de pasivo, realizados con un acreedor, caen siempre dentro de la figura del
art. 176, delito del cual es autor el quebrado y cómplice primario el otro
sujeto, sea un acreedor o un tercero extraño al concurso”.
186 Véanse los alcances que le acuerda MORENO (El Código Penal y sus antecedentes,
V, p. 262); los reparos de Jorr£ (El Código Penal de 1922, p. 289) y la tercería de MaLa-
GARRIGA en la polémica de ambos (Código Penal argentino, p. 451 y 452).
787 Estas complicaciones no existen solo frente a nuestra ley. Véanse, con res-
pecto a la italiana, BoneLL1, Del fallimento, UL, p. 396 y ss., y LoncHt, voz “Bancarotta
ed altri reati in materia commerciale”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, XIV, p. 632 y siguientes. La disposición de la ley alemana es mejor (véase FRANK,
Das Strafeesetabuch, $ 243, KO, y EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 243,
KO; Von Liszt - Scamior, Lehrbuech, $ 137, TV, 3).
78 En este sentido está errado MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, V,
p. 263, cuando hacía referencia al inc. 3 del art. 1401 del Cód. de Comercio originario
(que correspondía al art. 1416, inc. 3, del ahora derogado) como hipótesis que tenga algo
que hacer con la del art. 180.
e La ley italiana expresamente se refiere él procurarse una ventaja con modos
diversos de los previstos en el artículo definitorio de las maniobras fraudulentas, pero la

expresión “ventajas a cargo del activo de la falencia” da lugar a muchas dudas. Véase
El art. 180 reprime el otorgamiento de un voto corrupto por la pro-

mesa de ventajas especiales. Esas ventajas se llaman “especiales” porque
son particulares para el votante, y consisten en algún beneficio que no
alcanzará a todos los acreedores.
Según algunos, se trataría de castigar el favorecimiento doloso de
algún acreedor antes de la cesación de pagos, cuando esta es inminente,
puesto que si fuera después, el acto pasaría a ser fraudulento. La acep-
tación de pago en el período de sospecha vendría a ser reprimida por
disposiciones de este tipo, con pena menor a la que corresponde al pago
hecho después”,
Para BONELLI, en cambio, esta disposición no puede referirse a los
pagos anteriores, porque para esos hechos basta la sanción de revocación,
no siendo razonable ni justo que sea castigado el acreedor que acepta un
pago parcial o una garantía de su deudor, de manera que —a criterio de ese
autor— el art. 866 de la ley italiana se refería a exageraciones o garantías
del crédito agregadas en el momento de introducir la cuenta en el pasivo,
o bien de garantías diferenciales con respecto al tanto por ciento que re-
cibieran los demás acreedores”.
Esas complicaciones interpretativas con respecto a esa normativa
estaban determinadas por el hecho de referirse aquella a “ventajas a cargo
del activo de la falencia”. Para nosotros no existe esa dificultad, porque
la ley se refiere —con toda generalidad— a ventajas especiales para el caso
de aceptación del concordato. La acción anterior a la emisión del voto
es la connivencia, pero el contenido de esta es una promesa a cumplirse
en caso de aceptación. — No se trata, pues, de sustracciones a la masa y ni
siquiera de concesión de ventajas indebidas y actuales, que caen bajo el
inc. 3 del art. 176. Se trata de promesas cuyo efecto sea el de corromper
la pureza del sufragio a emitirse en un concordato, convenio o transacción.
La expresión “ventajas especiales” permite acordarle a la disposición
un sentido claro; ventajas que no constituyan una simulación de deuda, ni una
sustracción de bienes que correspondan a la masa, sea en el sentido del
inc. 2 del art. 176, sea en el del inc. 3.
BoxeLL1, Del fallimento, VI, p. 404, y LoncHt, voz “Bancarotta ed altri reati in materia
commerciale”, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XIV, p. 633.
790 Esta es la opinión de LoxcH1, voz “Bancarotta ed altri reati in materia commer-
ciale”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XIV, p. 634,
791 BONELLL Del fallimento, TI, p. 402 y siguientes.
La promesa, por lo tanto, puede consistir en asegurarle al acreedor

que recibirá un pago íntegro o mayor no ya con bienes de la masa, sino
por pago de un tercero o por el propio fallido, una vez liberado. O bien
puede tratarse de ventajas de otro tipo, de cualquier naturaleza que sean'?.
Resuelve también nuestra ley —por el agregado introducido en la se-
gunda parte del artículo por la ley 11.221— un problema que se debate en
la doctrina, que es el de la punibilidad del deudor que consiente en esos
actos. En general, los autores —si bien no excluyen la posibilidad gene-
ral de la existencia de partícipes en el hecho del acreedor— se resisten a
tener por tal al deudor mismo, fundándose en la desesperada situación
por la que atraviesa, y de la cual el acreedor se aprovecha extorsivamente.
Además, se argumenta que, tratándose de un delito de actividad bilateral
y estando castigada la actividad de uno solo de los sujetos —como en el
rapto consensual-, el otro sujeto no es punible a título de complicidad”.
Ese agregado viene a colocar al deudor en el mismo nivel de punibilidad
y, además, comprende a los sujetos activos de la quiebra impropia, con ex-
clusión de los contadores o tenedores de libros, que aquí no son nombrados
expresamente. Estos últimos, por lo tanto, solo podrán ser cómplices
como cualquier tercero.
En síntesis, para la primera parte del artículo es el acreedor real (no
el falso); para la segunda, el deudor, o bien —tratándose de una persona
jurídica— los directores, gerentes y administradores.
A diferencia de otras leyes, la nuestra hace consistir la infracción en
consentir en un concordato, convenio o transacción, en virtud de conni-
vencia. El momento consumativo está, por lo tanto, en la emisión del
voto, en el consentimiento dado, y no en la celebración del acuerdo”*, Es
782 Conf. Von LiszT - Scamibr, Lehrbuch, $ 137, IV, 3: BONELLI, Del fallimento, UI,
p.399. En contra, Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 243 de la KO, solo limitado a ventajas
patrimoniales frente a los otros acreedores, lo mismo que EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG,
Das Reichs, $ 243 de la KO, 3 y la mayoría de los autores italianos.
2% Por la impunidad, CarRara, Programma, $ 3471 y 3472; EBerMaYER - LobE -
ROSENBERG, Das Reichs, $ 243 de la KO; Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 243 de la KO:
Von LiszT - Scómibr, Lehrbuch, $ 137, IV, 3; Loncnt, voz “Bancarotta ed altri reati in
materia commerciale”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XIV,
p. 637.
79 Como ocurre en la ley alemana (cfr. EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs,
$ 243, KO; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 243, KO; Von Liszr - Scamior, Lehrbuch, $ 137,
IV, 30). GonzáLEz Roura parece guiarse por la opinión válida para otras leyes (Derecho
penal, 1, p. 289). Es interesante verificar que BONELLI —no obstante el texto italiano y
indiferente, eso sí, que el pacto celebrado con anterioridad se cumpla o no.
Basta con que el voto haya sido dado en la esperanza de la ventaja, y por
eso los alemanes a este delito lo llamaban, sencillamente, “venta del voto”.
Debe tratarse de la venta del voto. Por lo tanto, no resulta punible
el acreedor que vende el documento, aunque lo haga a un amigo del fallido
que votará de determinada manera”,
La versión actual del art. 180 es la original del Código, cuya vigencia
fue restablecida por la ley 23.077.
En consonancia con la disposición comentada, se deben tener presen-
tes los arts. 49, 60, ss. y concs. de la ley de concursos y quiebras 24.522.
$ 123. USURPACIÓN
L Principios generales. — El de usurpación es tradicionalmente

un delito contra la propiedad, pero presenta el carácter de figura autónoma
por la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae. Distintas
figuras de la defraudación funcionan sin consideración a la naturaleza del
bien mismo sobre el cual se concreta el perjuicio. Pero es posible que
la pérdida de un bien inmueble se consume de manera semejante a la del
hurto; es decir, por ocupación de la cosa.
Ahora bien, aun cuando la usurpación presenta cierta semejanza con
el hurto”*, el diverso modo de comisión impone una figura distinta a estos
hechos, porque la forma de apoderarse de un inmueble no puede ser la
sustracción. Los inmuebles —dice la antigua fórmula— “non contrectantur
sed invaduntur””*, el apoderamiento de ellos no se realiza (porque es im-
posible) tomándolos, sino desalojando al que los tiene en su poder.
la opinión de la mayoría de los autores— también entiende que el momento consumativo

es el de la emisión del voto (Del fallimento, IL, p. 397).
79 Conf. BonELL1, Del fallimento, UI, p. 400.
796 ImpALLOMENT llama a la usurpación “hurto inmobiliario” (11 Codice Penale ita-
liano, UI, p. 310), en lo que hay cierta exageración. MANZzIMI rechaza esa semejanza
(Trattato, VU, p. 489). Sobre este delito, conf. la excelente y prolija monografía de
Rubrianes - Rojas PELLERANO, El delito de usurpación.
797 Es la expresión que usa CARMIGNANI al definir la forma turbatoria de la posesión
(Turis criminalis elementa, $ 1064). Carrara, Programma, $ 2417 y 2428, El Fuero
Real (ley 4, tít. 4, lib. IV) y las Partidas (ley 10, tít. 10, p. VII) usan la expresión “entrar”.
Esa manera de usurpar un inmueble no es, sin embargo, la única.

Tradicional es también la distinción entre lo que para nosotros podría lla-
marse “despojo”, la turbación de posesión y la remoción de términos, por
medio de la cual se alteran los signos materiales de dominio, acción de la
que puede resultar una invasión parcial del inmueble ajeno.
Además, existen otras formas de tutela de la propiedad inmueble con
respecto a ciertas cosas que constituyen fere nature. Algunas acciones
de apoderamiento que recaen sobre esta clase de cosas a veces han pasado
a constituir infracciones per se, como la caza y la pesca furtivas, acciones
que -según hemos visto— otras veces importan el delito de hurto (véase
supra, $ 111,X, c). Ya vimos, también, el distinto tratamiento de que es
objeto el agua, según las disposiciones de los arts. 2315 y 2319 del Cód.
Civil derogado (ver arts. 235 a 239, Cód. Civil y Comercial). Cuando
el agua era naturee— entra como inmueble en propiedad de alguien, la
protección penal asume a su respecto la forma del delito de usurpación.
Con respecto al agua, para nuestra ley el delito asume también diferentes
formas (apoderamiento, turbación del derecho de otro y desvío).
No todas estas figuras se encontraban previstas en el Código de 1887,
en el cual se preveía el despojo y la destrucción o alteración de términos
(arts. 196 y 197).
La separación de figuras existente en la ley actual proviene del Pro-
yecto de 1891 (arts, 219 y 220)", con ciertas modificaciones introducidas
por la ley 17.567. Ya veremos las variantes que han tenido esas incrimi-
naciones, al estudiar cada figura en particular, en los Proyectos sucesivos.
En el derecho romano, la materia de la usurpación no tiene un tra-
tamiento unitario. El despojo está previsto -según vimos— como una
forma posible del crimen vis (f. 5, D. 48, 7 —véase supra, $ 104, II). En
cambio, un título especial del Digesto (tít. 21, lib. 47) se ocupa de la re-
moción de términos.
Il. Despojo. — Llamamos así —de acuerdo con la designación tradi-

cional'*%- a la primera forma de usurpación, prevista por el art. 181, inc. 1.
TOS qe cs .
98 Véase la Exposición de motivos en PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de
Código Penal para la República Argentina, p. 169 y 170. El texto actual proviene del
Proyecto de 1960. Conf. nuestra nota a los arts. 223 y 224,
e ns 2d:
9 Es tradicional porque ya la empleaba TEjEDOR (cfr. Proyecto de Código Penal,
p. 405), tomándola de PacHEco, para quien “lo que el Código llama en este capítulo usur-
El texto en vigencia de dicho artículo se corresponde con la reforma de

la ley 24.454, de 1995.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:

1) El que por violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o clan-
destinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de
un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando
a los ocupantes.
2) El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere
o alterare los términos o límites del mismo.
3) El que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o tenencia de
>
un inmueble”,
Esta infracción proviene del Proyecto de 1960. El Proyecto de TEjE-

DOR y el Código de 1887 distinguían el despojo operado mediante violencia
del que se producía por fraude o astucia, al que castigaban con pena menor.
El Proyecto de 1891 suprimió la referencia a los distintos medios emplea-
dos para despojar (art. 219, inc. 1), “pues sea aquel la violencia, el fraude
o la astucia, los jueces encontrarán suficiente latitud en las disposiciones
generales y en la medida de la pena, para tomarla en cuenta”*%,
La mención específica de los medios que hacen punible el despojo
volvió a ser introducida en el Proyecto de 1906, y la comisión manifestó
su propósito de querer “evitar hechos que no están comprendidos en el
Código |...] El individuo que por violencia, engaño o abuso de confianza,
se apodera, instalándose como en casa propia, de una casa desocupada,
hecho que tantas veces se comete, especialmente en las grandes ciudades
[...] es [...] merecedor de una pena. A fin, pues, de proteger la propiedad
inmueble contra estos atentados y otros análogos, extendemos el concepto
de usurpación ”*%!,
No se entiende muy claramente lo que con esto se quiso significar,
pues en el texto de la ley se suprimía la astucia como medio de comisión
de este delito. Parece ser un caso más de ligereza en la preparación de la
ley, dado que la letra del artículo marcha d rebours con los fundamentos.
pación, se ha llamado por lo común despojo en nuestras leyes y por nuestra práctica” (El
Código Penal, UI, p. 331).
50% Pirro - RivaROLA - MArIENzO, Proyecto de Código Penal para la República
Argentina, p. 170.
501 Véase Código Penal de la Nación Argentina, p. 385 (ver, también, p. 197).
La corrección de todas esas deficiencias, hecha con el propósito de

concluir con las graves incertidumbres que los textos legales creaban con
sus omisiones, fue obra de la ley 17.567. El texto actual se diferencia
del Proyecto de 1960, en cuanto establece una escala penal menor para
la turbación*?,
III. Presupuesto del despojo. — Es la existencia de una posesión o

tenencia o de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre
o anticresis. La enumeración podía considerarse redundante, porque los
derechos reales a los cuales la ley se refiere son protegidos en la medida
en que se manifiestan como tenencia o posesión del inmueble. El usu-
fructo se adquiere por tradición (ex art. 2820, Cód. Civil —ver art. 2129,
Cód. Civil y Comercial-); el uso y habitación, de la misma manera que
el usufructo (ex art. 2949, Cód. Civil —ver arts. 2154 y 2158, Cód. Civil y
Comercial—), y lo mismo ocurre con las servidumbres (ex art. 2977, Cód.
Civil —ver art. 2162, Cód. Civil y Comercial) y con la anticresis (ex arts.
3239 y 3240, Cód. Civil —ver art. 2212, Cód. Civil y Comercial-). La
ley 17.567 suprimió la enumeración. Sin embargo, en otras leyes, el he-
cho de que no se los mencione ha dado lugar a dudas y discrepancias*”,
imposibles entre nosotros.
En este aspecto, el paralelismo entre este delito y el de hurto es muy
marcado, porque la protección penal llega —diríamos- hasta los límites
mínimos de legalidad de la tenencia y, a fortiori, están comprendidas las
situaciones que representan un derecho mejor (posesión legítima, dere-
cho real).
La legislación italiana hace referencia a la posesión pacífica, con lo
cual se distingue el mero hecho de tener la cosa del hecho de tenerla le-
gítimamenteó%, Para nosotros, la situación es semejante, puesto que la
ley se refiere a la mera tenencia. Basta, por lo tanto, la existencia de un
poder de hecho y consolidado sobre la cosa. El único que no reviste ese
carácter es el poder adquirido por despojo del poseedor, mientras este se
$0 Según RuBIaNEs, el texto solo es aclaratorio (El Código Penal, UI, p. 273), acla-
ración que una jurisprudencia incierta hacía necesaria.
308 Véase IMPALLOMENI, 11 Codice Penale italiano, UL, p. 331; Mano, Commento al
Codice Penale italiano, 1V, p. 139.
$04 Conf. Manzint, Trattato, VUIL, p- 510; Puctia, en Pessina (dir.), Enciclopedia
del diritto penale italiano, X, p. 451.
encuentra autorizado para repeler la invasión o para recobrar el bien de

propia autoridad, de acuerdo con el art. 2470 del Cód. Civil (hoy art. 2240,
Cód. Civil y Comercial)*”.
Tal vez en este sentido puede considerarse ampliada la figura con
relación a la ley anterior, por cuanto abarca toda forma de tenencia y no
solo la posesión. Con respecto a la antigua ley, RivaroLA entendía que
la pena era una sanción que podía imponerse “en casos en que procede
el interdicto de recobrar o de despojo”*%, Es muy discutido en nuestro
derecho civil el sentido y alcance de la acción de despojo y su diferencia
con el interdicto de recobrar; especialmente la posibilidad de que esas
defensas amparen al simple tenedor. La ley penal actual, sin embargo,
no está subordinada a la procedencia de la acción civil, cuyo objeto es el
de reponer al poseedor. La existencia o inexistencia del delito de usur-
pación es, por lo tanto, independiente de la procedencia o improcedencia
del interdicto de recobrar?” y aun de la acción de despojo. En derecho
civil podrá discutirse si el tenedor tiene o no tiene esa acción; en dere-
cho penal, no cabe duda de que quien usurpa un inmueble del simple
tenedor comete un delito.
IV. La acción ejecutiva. — Esta acción consiste en despojar. Tra-

tándose de un inmueble, necesariamente solo puede producirse por medio
de invasión, permanencia o expulsión, ya sea que el dueño está presente —y
por la fuerza se lo expulse—, ya sea que el dueño está ausente y se expulse
a sus representantes o, finalmente, que no se lo deje entrar. Ya que no
es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela, es preciso sacar al
propietario de la cosa. Por eso decía la antigua ley española “echar a otro
ome por fuerza de lo suyo”**,
Los medios que hacen punible esta acción son la violencia, las ame-
nazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad. Este era uno
de los puntos en que más graves limitaciones imponía un texto como el
anterior, solo referido a violencia, engaño y abuso de confianza. Este era
5035 Sobre la operatividad del art. 2240 del Cód. Civil y Comercial, ver La ANAYA,
La legítima defensa en el nuevo Código Civil, “Comercio y Justicia”, 29/7/2015.
506 RivaroLa, Derecho penal argentino, IU, p. S14.
$07 Conf. Manzis1, Trattato, VU, p. 510.
508 Fuero Juzgo, 1, 2, tít. 1, lib. VIIL.— NoúKxEz insiste correctamente en el aspecto
de despojo, frente a la sentencia dictada en CCrimCorrCap, “Belmattino” (Usurpación.
Despojo y turbación de la posesión, LL, 71-610).
el punto en el que aparecía frustrado el propósito de ampliar el alcance

de este delito, expresado por la comisión de 1906, puesto que suprimieron
la referencia a la astucia, que es la forma más próxima a la usurpación
clandestina, que quiso castigarse, pero no se castigó*,
La ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está
comprendida la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la vio-
lencia física efectiva o tácita (ya hemos visto el significado de la expresión
violencia tácita en el $ 113, II). El hecho de que sea punible la violencia
sobre las cosas alarga algo el concepto de usurpación, pues permite que
se considere el hecho de quien, para entrar, ha vencido resistencias pre-
dispuestas por el propietario.
Sin la necesidad de que se llegue a la violencia, las amenazas son
medio suficiente. El concepto de amenazas es igual al que corresponde
al delito del art. 149 bis. Mencionado este medio como forma de comi-
sión del despojo, el art. 181 absorbe -dentro de una pena mayor- el hecho
que es solo un elemento constitutivo de aquel. — Pero, si concurrieran las
circunstancias calificantes del art. 149 bis, el hecho tendría doble encua-
dramiento y sería un caso de concurso ideal (art. 54, Cód. Penal), pues la
pena última del art. 149 es superior a la del art. 181.
El engaño puede no ser un ardid, bastando con que sea una simple
mentira de la cual se vale el sujeto para inducir en error. La mención de
este medio no debe dar lugar a confusiones con el delito de estafa, espe-
cialmente porque la ley se refiere no solo a posesión y tenencia, sino a los
derechos reales. La diferencia entre uno y otro delito debe encontrarse
en que el engaño aquí solo lesiona a la posesión o tenencia; es un medio
para lograr el hecho de apoderarse del inmueble privando del goce del
derecho, pero no del derecho mismo*".
Para que no exista estafa será necesario que el engaño sea determi-
nante de la entrega material del inmueble, pero que en nada perjudique
el derecho del sujeto, solo materialmente despojado.
5% Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-455, y JA, 14-308; Díaz, El Código Penal

para la República Argentina, p. 366. Se descuida totalmente la consideración de los
medios en CS Tucumán, LL, 6-382, fallo 8199. En el caso “Buchanseldin” se llamó
“abuso de confianza” a una evidente clandestinidad (CS Tucumán, 5/8/1939, LL, 16-372).
Correcto el fallo de primera instancia del doctor PEÑA GUZMÁN, revocado Corte tucumana,
que mantuvo su criterio (CS Tucumán, LL, 32-589, fallo 16.194). También hizo errada
referencia a la clandestinidad C2*Apel Corrientes, LL, 26-266, fallo 13.377,
$810 Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 365; OpeErIcO, Código
Penal anotado, p. 257, FonTÁN BaLEsTRA, Derecho penal. Parte especial, p. 558.
El cuarto medio calificante es el abuso de confianza. Toda vez

que de acuerdo con el art. 173, inc. 2, la retención indebida se refiere
solo a muebles, esta modalidad de la usurpación no se superpone con
aquella figura de defraudación, aun cuando el modus operandi puede
ser el mismo (la interversión del título que, por confianza, determinó
la entrega).
Intervertir el título es mejorar por propia decisión el título que se
tiene o en virtud del cual se entró. Esa mejora debe medirse exclu-
sivamente con relación al derecho a quedarse. El tenedor precario
que se dice inquilino intervierte su título, sin que sea necesario que se
diga poseedor. No es necesaria la invocación expresa de un título; los
facta concludentia bastan. Casi toda entrega de un inmueble compor-
ta cierto grado de confianza del cual es posible abusar, tanto porque
facilita la acción de extender la tenencia a otras partes”, como alargarla
en el tiempo*”.
Finalmente, la reforma agregó como medio el de la clandestinidad,
que es precisamente el que quería alcanzar según hemos visto— la Cco-
misión de 1906. Este modo de comisión —típico de la usurpación de

inmuebles temporariamente deshabitados— quedará constituido con in-
dependencia de resistirse el autor a abandonarlo,
El despojo es un delito instantáneo. A diferencia de otras figuras
de usurpación, que pueden asumir formas eventualmente permanentes,
esta guarda paralelismo con el hurto también en este punto, pues el estado
de desposesión que crea no puede ser imputado como consumación, sino
como un efecto de esta?!”.
$1 En contra, CCrimCorrCap, 1/9/1950, “Díaz”, LL, 61-692 (no comete usur-

pación el sereno que alquila por su cuenta a un tercero dependencias no ocupadas por
el dueño).
3812 En contra, CCrimCorrCap, 10/12/1948, LL, 54-247; CN Penal, 6/4/1956, LL,
52-349; íd., 29/6/1956, LL, 86-437. En este punto, es equívoca la jurisprudencia de
CCrimCorrCap, en pleno, 6/7/1957, “Maciel”, LL, 87-51, que de hecho importa desco-
nocer posible funcionamiento al abuso de confianza. — Para el doctor GONZÁLEZ MILLÁN,
el título solo se intervierte cuando un tenedor se dice poseedor. Correctos, los doctores
MuniLLa Lacasa y BLack. Con posterioridad, el plenario “Maciel” no impidió resolver
correctamente que intervierte título y usurpa el doméstico que se dice inquilino o que
sencillamente prorroga la tenencia (CN Penal, 13/9/1957, LL, 91-657). Véase GALLEGOS,
Algunos aspectos del delito de usurpación por abuso de confianza, LL, 83-909. Corre-
gimos en el texto un párrafo equívoco relativo a la confianza otorgada para entrar, citado
el doctor Boxorixo en CNPenal, 6/4/1956, “Fucaracha”, LL, 82-349.
513 Conf. CApel Rosario, 21/4/1933, “A. Fernández”, CCrimCorrCap, GF, LXI-234.
La prescripción empieza a correr, por lo tanto, desde el momento en

que se produjo el desapoderamiento, y no desde la restitución o reinte-
egración del inmueble,
Cualquiera puede ser sujeto activo de este delito, incluso el titular del
derecho de dominio sobre el inmueble, cuando este se encuentra afectado
por algunos de los derechos reales enumerados o sencillamente a otro
derecho cualquiera que importe tenencia, como la locación.
V. El elemento subjetivo de esta figura. — Ofrece alguna com-

plicación, porque con frecuencia el delito se presenta bajo la forma de vías
de hecho para ejercitar un pretendido derecho.
En el sistema italiano, esta cuestión tiene una respuesta sencilla, pues
el ejercicio de un supuesto derecho por medios violentos constituye una
figura especial, llamada ejercicio arbitrario de las propias razones. Para
nosotros, si bien esa figura no está en el Código Penal, a partir de la reforma
de la ley 17.567 el art. 149 bis importa un repudio genérico al empleo de
medios violentos tendientes a imponer a alguien una conducta a la que no
está obligado.
A pesar de esa sanción, sin embargo, el empleo de violencia para
despoj ar aun en la convicción de tener derecho- constituirá usurpación.
A nuestro juicio, solo pueden quedar impunes por efecto del ánimo
de ejercitar un derecho aquellos delitos cuya figura exija positivamente
el ánimo de proceder de manera arbitraria o la conciencia de actuar ilí-
citamente, como ocurre, por ejemplo, en varias figuras de la violación de
secretos. Para excluir la usurpación sería preciso que la ley se refiriese
al que despoja arbitrariamente. Si así fuera, quien despojare con el áni-
mo de ejercer un derecho —aunque estuviese equivocado—, no cometería
usurpación, sin perjuicio del art. 149 bis, cuando el medio empleado sean
violencias o amenazas.
En consecuencia, dentro de la figura de la usurpación queda com-
prendido tanto el que obra objetiva y subjetivamente de modo arbitrario,
como también el que apela a la violencia, al fraude o al abuso de confianza
para hacerse justicia por su mano. Mejor dicho, la arbitrariedad reside
aquí, precisamente, en la apelación a esos medios para lograr el despojo.
El delito desaparece solo cuando el sujeto tenía derecho a apoderarse o
mantenerse en el inmueble apelando incluso a la violencia (ex art. 2470,
Cód. Civil; art. 2240, Cód. Civil y Comercial).
Por lo demás, este criterio es tradicional dentro de nuestro sistema legis-

lativo. Sobre este punto, PACHECO —citado por TEJEDOR— dice lo siguiente.
“Si se obra sabiendo que en efecto es ajeno el derecho o el inmueble,

no hay necesidad de otra reflexión para convencer de lo que indicamos: aun
cuando se obre y se le usurpe, teniéndolo por propio, siempre se comete un
atentado en substituirse a la acción de la justicia”!
Subjetivamente, por lo tanto, basta el conocimiento del carácter del

medio que se emplea y la intencionalidad de emplearlo como tal para
despojar.
VI. Turbación de la posesión . — Con el caso de turbación, la ley

17.567 había constituido en el último punto del art. 181 una figura menor,
pues cuando se turbaba, con violencia o amenazas, la posesión o tenencia
de un inmueble, la pena era de un mes a dos años”. No es preciso que
una acción llegue al despojo para constituir usurpación, cuando el autor
procede con violencias o amenazas; basta con turbarla.
La acción violenta o la amenaza, objetiva y subjetivamente, deben
orientarse en el sentido de turbar la posesión y no ya solo en el de molestar
a la persona del poseedor. Para que pueda hablarse de usurpación, es
preciso que la violencia o la amenaza haya turbado de alguna manera la
pacífica posesión de un inmueble, ya sea haciendo retirar al poseedor -mo-
mentáneamente, a lo menos— de una parte de su campo, con la pretensión
de que no le pertenece (pero sin invadirlo), ya sea amenazando de manera
personal con ejecutar violencia, si el poseedor larga hacienda a determinado
potrero que se pretende no corresponderle en posesión a la víctima.
Acciones turbativas son, por lo tanto, aquellas que importan una li-
mitación a los derechos inherentes a la posesión, sin que se traduzcan
en la total privación constituida por el despojo. La ley civil admite dos
clases de actos turbativos, que son los ejecutados con intención de poseer
(ex art. 2496, Cód. Civil) y los que no tienen por objeto que el que los
ejecuta se haga poseedor (ex art. 2497), disponiendo indemnizaciones para
$1 Conf. Pacheco, El Código Penal, UI, p- 331; Tejebor, Proyecto de Código Penal,
p. 405; RivaroLa, Derecho penal argentino, UL, p. 314 y 315; CFed BBlanca, 7/7/1943, LL,
31-799, fallo 15.838. En contra, la CCrimCorrCap, JA, 3-849; C2"Apel Corrientes,
LL, 26-266, fallo 13.377, y JA, 1942-I1-149.
815 En este punto la ley se aparta del Proyecto de 1960, en el cual no hacíamos
diferencia en la gravedad.
este último caso (ver art. 2238 y ss., Cód. Civil y Comercial). Ambas clases
de actos, sin embargo siempre que hayan sido ejecutados con violencias
o amenazas, e importado una restricción a los derechos del ocupante—,
están comprendidas en la figura penal.
Ya hemos visto que la pretensión de ejercer un derecho no altera la
naturaleza de este delito, y que la ley penal repudia la apelación a la vio-
lencia -en materia de inmuebles— para hacerse justicia por mano propia,
salvo en el caso del art. 2470 del Cód. Civil derogado (hoy art. 2240, Cód.
Civil y Comercial). No era fácil de explicar el motivo por el cual la ley,
en este inciso, se refería solo a la posesión, siendo que, en principio, el
primero abarcaba la mera tenencia.
La comisión de 1891 —que lo redactó- daba como fuente el art. 423
del Código italiano, pero resultaba imposible (habiéndose apartado del
sistema italiano en el primer inciso) darle la misma extensión que la doc-
trina italiana le acordaba a la ley que sirvió de fuente. Por lo tanto, los
derechos reales estaban protegidos en la medida en que se exteriorizaban
en una posesión, pero excluida la protección de la mera tenencia*'*. La
ley 17.567 corrigió ese error.
La norma civil condenatoria de los actos turbativos exige que estos
sean arbitrarios (ex art. 2469, Cód. Civil ver art. 2239 y concs., Cód.
Civil y Comercial). Desde el punto de vista penal, dada la relación que
ya hemos señalado entre este delito y el ejercicio arbitrario de las propias
razones, y teniendo presente que en este caso —a falta de la voluntad de
apoderarse— es suficiente la apelación a la violencia, es forzoso concluir en
que arbitraria es también la pretensión de ejecutar un derecho, siem-
pre que para ello se recurra, cuando menos, a amenazas. —Arbitraria será la
turbación siempre que el sujeto quiera imponer el derecho por su propia
autoridad y por la fuerza. A fortiori será arbitraria la turbación cuando
el sujeto no pretende ni siquiera ejercer un derecho supuesto.
VII. Alteración o destrucción de términos. — La ley define otra

forma de usurpación muy característica y legislada desde antiguo*”, que
516 En la turbación del derecho italiano está comprendido el despojo por argumento
a fortiori, de manera que la cuestión está allí resuelta en un solo precepto y no en dos.
Véase Majno, Commento al Codice Penale italiano, TV, p. 138 y 139.
SI7 Para las razones de la importancia que antiguamente tenía este delito, véase
CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, V, p, 192; Carrara, Programma, $ 2419; Fra-
consiste en el hecho del que, “para apoderarse de todo o parte de un

inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo” (art.
181, inc. 2).
Esta disposición ya se encontraba en el Proyecto de TEjEDOR y en el
Código Penal de 1887 (art. 137), con alguna diferencia de redacción. En
su forma actual proviene del Proyecto de 1891*%*.
Si se observa, la redacción de este artículo difiere algo de la ante-
rior, a pesar de tratarse —en realidad- del mismo tipo. — Ello proviene, en
efecto, de que el despojo y la remoción de términos son verdaderamente
dos figuras distintas del mismo tipo. La diferencia consiste en la expresa
mención que se hace del fin de apoderarse de todo o parte de un inmue-
ble. Para ese agregado existen, en realidad, razones tradicionales. En
las legislaciones antiguas —incluida la romana— se hacían diferencias con
respecto a la remoción o destrucción de cercos, porque esta acción (exter-
namente idéntica) puede responder a muy diferentes objetos y constituir,
por esa circunstancia, in fracciones diversas. Siun sujeto destruye Cercos
para llevarse los materiales, cometerá hurto; si lo hace para perjudicar
al propietario, cometerá daño. Solo cometerá usurpación si su acción
responde al propósito de apoderarse del inmueble.
He ahí la razón de esa expresa referencia; la acción de destruir o al-
terar el cerco es o puede ser en sí misma equívoca, a diferencia de lo que
ocurre con la acción de despojo, que —consistiendo de modo necesario en
la expulsión del propietario- objetiva y subjetivamente no ofrece dudas
acerca de su verdadera naturaleza?”,
De ello se deduce que la alteración o destrucción de cercos es sim-
plemente un medio más, que se agrega a la violencia, al fraude o al abuso
de confianza, como procedimiento que torna punible la invasión de fundo
ajeno.
La destrucción del término o del cerco no interesa en este caso en
cuanto aquellos son objetos materiales, sino en cuanto son signos; esto es,
coso, Ligóes de direito penal, 1, p. 216; Digesto, tít. XXV, lib. 47, “De termino moto”;
Fuero Juzgo, lib. X, tít. 111, ley 2; Partida VIT, tít. XIV, ley 30,
515 Daba como fuentes el Código Penal (art. 197), el Proyecto Tejedor (art. 327),
y los Códigos belga (arts. 545 y 546), francés (art. 456), español (art. 535), chileno (art.
462) e italiano (art. 422).
519 En esto no se ha incurrido en los errores de que se lamentan CHAUvEAU - HÉ-
LIE, Théorie du Code Pénal, VI, p. 196 y 197; Tejebor, en su nota, hace referencia a esas
antiguas distinciones.
medios empleados para marcar los confines. Es este un carácter tan espe-
cial de la figura que —para algunas legislaciones antiguas y para el antiguo
Código alemán- este delito es una falsedad documental por supresión
($ 274, 2, RStGB)%, El delito queda ejecutado cuando, sin propiamente
destruirlos, han sido sacados los signos que marcan el extremo de una
propiedad. El delito consiste en hacer desaparecer el límite. De ahí
que la destrucción parcial de un cerco (p.ej., sacando piedras de una pirca)
no constituye usurpación*”!,
La alteración ha de ser considerada con el mismo criterio. Se trata
del desplazamiento de los cercos, manera subrepticia de apoderarse de
tierras ajenas.
Si la destrucción o alteración (desplazamiento) es una acción toma-

da en cuenta como medio de apoderamiento, parece que con respecto a
nuestra ley es válida —en general— la enseñanza de CARRARa, según la cual
el autor de este delito es el ocupante del fundo vecino*?, La solución
contraria responde al hecho de que, para otras leyes, basta también un
propósito genérico de lucro*,
Nuestra ley se refiere a inmuebles, de manera que no existe moti-
vo para hacer diferencia entre predios rústicos o urbanos, cuestión que
provoca algunas discrepancias en otros países", Basta con que se trate
de terrenos amojonados, delimitados, marcados por cualquier clase de
signos exteriores y expresamente destinados a señalar los confines. No
680 Véase, además, CARRARa, Programma, $ 2423, en nota.

a z e - p
821 Conf. CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, VI, p. 201; Manzint, Trattato,
VIII, p. 493 y 494,
82 Carrara, Programma, $ 2423; Fracoso, Ligóes de direito penal, l, p. 217. En
contra, MANzixt, Trattato, VII, p. 491.
Conf. con la opinión de que el sujeto activo es el ocupante del fundo vecino o lin-
dante, Núxez, Derecho penal argentino, V, p. 509, nota 43; Laje Anara, Comentarios al
Código Penal, 1, p. 229; BuomPaDRE, Manual. Parte especial, pp. 531; D'ALessto, Código
Penal comentado y anotado, p. 558; Aposo, Código Penal comentado, p. 1085. De otra
opinión —sosteniendo que el agente activo puede ser cualquiera—, RuBIANES - Rojas PE-
LLERANO, El delito de usurpación, p. 385.
823 «Para perjudicar” ($ 274, 2, RStGB y StGB); “o para sacar provecho” (Cód. Penal
italiano de 1890 —art. 422—, y de 1930 —art. 633). Eso explica el criterio contrario de
algunos autores.
$2 Cuauveau - HéLIE, Théorie du Code Pénal, VI, p- 192 (solo predios rurales).
En contra de ese criterio, GARRAUD, Traité théorique et pratique, Y, p. 699, que da como
establecida la opinión según la cual quedan también comprendidos los predios urbanos.
es necesario que se trate de cercos, puesto que la ley se refiere también a

términos; esto es, a meros signos que sirven para demarcar la línea. Re-
sulta indiferente, por lo tanto, que —existiendo cerco— este sea continuo o
interrumpido**, Aquí no se computa el cerco como defensa preconsti-
tuida, sino como medio de señalar la línea divisoria.
La acción consiste hemos dicho— en destruir o alterar, con el con-
tenido psíquico específico del fin de apoderarse. Queda consumado el
hecho, por lo tanto, con la destrucción o alteración, aunque no se haya
logrado consolidar poder alguno sobre el fundo ajeno. MANZIMI dice —con
razón— que, considerado el hecho con relación al despojo en sí mismo, esta
es una infracción de peligro.
VIII. Usurpación de aguas. — En su anterior redacción, el art.

182 disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de dos meses a dos años el que, con el fin
de obtener un provecho:
1) Desviare ilegítimamente a favor suyo o de un tercero aguas públi-
cas o privadas que no le correspondan o lo hiciere en mayor cantidad de
la debida;
2) Estorbare o impidiere de cualquier manera, el ejercicio de los de-

rechos que un tercero tuviera sobre dichas aguas”*2
El Código de 1887 no contenía una disposición análoga. La previsión

del caso provenía —con distinto texto— del Proyecto de 1891%, el cual daba
como única fuente al art. 459 del Cód. Penal chileno.
La fundamentación de la comisión era muy parca, Destacamos, sin
embargo, que —al proyectar la disposición entendía introducir “la sanción
necesaria de hechos que son y pueden ser objeto de leyes y reglamentos
especiales”*2,
$25 ( onf. GARRAUD, Traité théorique et pratique, V, p. 700; Manzint, Trattato, VII,
p- 494.
826 Sobre el aspecto civil de la legislación de aguas, Spora, Tratado de aguas.
$827 La corrección esencial es la intercalación de la frase “y con el propósito de causar
perjuicio”, hecha en el Proyecto de 1917.
28 Z ete edo
$28 PisErO - RivaroLa - MATIENzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 170.
Por su parte, resultó muy importante el agregado de la comisión de

Diputados de 1917, que exigía el propósito de causar perjuicio, innovación
por demás desgraciada y —puede decirse— casi derogatoria de la figura,
según veremos. No obstante ello, la comisión dijo que no tenía más objeto
que precisar el concepto del delito, por cuanto este no existiría en el caso
de que se usaren aguas, se encauzaren, se desviaren, o se represaren, si
no fuera con el objeto de causar perjuicio a otro*,
Con estos antecedentes y este texto, no consideramos que pueda de-
cirse que efectivamente quedó garantizado el derecho de riego”, porque
la agregación del propósito de causar perjuicio introdujo una lamentable
confusión entre este delito y el delito de daño.
Tradicionalmente, el delito se llama “desviación de aguas”, como delito
contra la propiedad, y la especialidad de la figura se funda —también en
este caso— en la naturaleza especial del objeto material sobre el cual recae
la infracción, considerado generalmente como inmueble (ex art. 2314, Cód.
Civil ver art. 235 y ss., Cód. Civil y Comercial-), en cuanto está incorpo-
rada o formando parte del suelo, sea que se halle estancada o que fluya.
El delito contra la propiedad consiste, entonces, en desviar o derivar
el agua de manera que el propietario se vea privado de ella, y el autor se
aproveche de sus beneficios. La referencia subjetiva no va y no debe ir
más allá de lo que caracteriza delitos de esta naturaleza; esto es, un fin de
lucro*!, ¿Pero qué sentido tiene agregar como exigencia de la figura el
específico fin de causar perjuicio? Si en el hurto (que es figura semejan-
te) se agregase como exigencia el propósito de causar perjuicio, no habría
ladrón punible, porque —en realidad- el ladrón no quiere perjudicar, sino
beneficiarse, lo cual es muy distinto.
Pero, además, en el caso de las corrientes de agua, el hecho de ser-
virse de ellas con el propósito específico de perjudicar constituye, también
tradicionalmente, otro tipo de infracciones muy distintas, sea el delito de
daño intencional, sea el delito de inundación por destrucción de represas*?.
Toda esta sistemática fue destruida de un plumazo por la comisión de
1917 y no es de extrañar, por lo tanto, que entre nosotros se llamara usur-
320 2 med. e. s -
82% Véase Código Penal de la Nación Argentina, p- 197.
530 Que debería ser el objeto puro de la tutela (MoLixario, Derecho penal, p. 604).
$831 Mano, Commento al Codice Penale italiano, YV, núm. 1999; Manzint, Trattato,
VII, p. 507,
$82 Véase Carrara, Programma, $ 2440 y 3111 y siguientes.
pación de aguas no ya el acto de tomar las aguas, de apropiarse de ellas o

-a lo menos— de emplearlas, sino precisamente al acto de rechazarlas, de
no admitirlas en el propio fundo; de obsequiárselas al vecino**,
Esta lamentable confusión no habría sido grave si solo importare
trasladar bajo el título de usurpación ciertos hechos evidentes de daño o
de peligro común para los bienes. El efecto deplorable era el de restringir
indebidamente el concepto de usurpación de aguas, hasta determinar la
impunidad del caso normal (esto es, del caso de la simple sustracción con
el mero propósito de lucro), cuando no conste que, además, haya existido
una voluntad hostil contra el propietario**, elemento que resulta —por
cierto— excepcional.
No consideramos que fuera posible zafarse de esta desagradable con-
secuencia dado el texto de nuestra ley, en la cual, mediante una frase —esto
es, sin gran esfuerzo—, podría decirse que se había cambiado el curso de
las aguas en este delito de usurpación*”,
Este era, pues, uno de los puntos del Código más necesitados de
una reforma considerable que importara —por así decirlo- volver a su
cauce tradicional las aguas de esta figura, como lo propusimos en nues-
tro Proyecto**,
El hecho, pues, debe ser considerado como figura de delito contra la
propiedad caracterizado por una forma muy particular de comisión im-
833 Dice, en efecto, MorEnNO: “En las regiones inundables, los propietarios o posee-
dores de los campos suelen hacer obras parciales, que dan como resultado el desagúe de
unas propiedades en perjuicio de otras [...] Entre tanto, cuando una obra se realiza sin
tenerse en cuenta el perjuicio ajeno, y si como consecuencia de ella se arruina el dueño
de una heredad, no es justo que solo se produzcan consecuencias civiles” (El Código
Penal y sus an tecedentes, W, p-278). No cabe duda de que no bastan las consecuencias
civiles. ¡La duda incide en que a eso se lo pueda llamar usurpación! No parece que
el perjudicado pueda quejarse de que le han dejado poca agua. No quería caldo, y le
dan tres tazas.
85 Conf. CIApel Córdoba, 1/8/1945, LL, 39-615, fallo 19.391, donde se resuelve
correctamente que, no habiendo propósito de perjudicar, no hay usurpación de aguas.
$3 Censura el agregado también GonzáLEz Roura, Derecho penal, 1, p. 293.
836 Proyecto de 1960, art. 224. En la nota fundante decíamos: “Suprimimos el
inexplicable agregado del “propósito de causar perjuicio a otro”. Preferimos fórmulas
más sencillas y generales como las de la legislación italiana (Código de 1890, art. 422;
Código de 1930, art. 632; Código brasileño, art. 162). Por lo que hace a la agravante de
la rotura de diques nos remitimos a los principios comunes del concurso de delitos, sea
que haya daño, sea que se cree una situación de peligro común. Ambas situaciones son
perfectamente diferentes del delito contra la propiedad”.
puesta por la naturaleza fluyente del objeto, que hace posible apoderarse
del agua desviándola del curso que debía tener. El agua, desde luego,
puede ser sustraída de otra manera, sacándola en recipientes, de manera
discontinua. Mientras esto no importe montar una corriente de desvia-
ción, no existirá usurpación, delito para el cual el agua debe mantener su
calidad de inmueble (ex art. 2314, Cód. Civil)9, Si lo pierde, el hecho
eventualmente podrá constituir hurto.
El acto de represar, especialmente mencionado por algunas leyes
(v.gr., art. 161, $ 1, I Cód. Penal brasileño de 1940), importa alterar el
curso natural del agua, y en la medida en que sea ejecutado con el fin de
favorecerse o de favorecer a un tercero —y sin perjuicio de lo dispuesto
en el inc. 2—, existirá usurpación , pues en este delito el hecho queda
consumado por el acto de desviar, en cuanto importa privación y aun
solo estorbo (art. 182, inc. 2), y no por el efectivo disfrute de las aguas*,
Si la privación no ha sido aun alcanzada, el hecho puede constituir
tentativa”,
La naturaleza del objeto y la forma de comisión de este delito hacen
que este hecho pueda asumir formas permanentes, aun sin necesidad de
una intervención constante del autor (v.gr., bombas u otros elevadores
de agua)”, bastando que el agua siga fluyendo. Mientras esto ocurre,
el sujeto sigue desviando; es decir, el estado consumativo permanece.
Es indiferente que se trate de aguas públicas o privadas. Basta con
que se trate de aguas que no corresponden al autor, sea que no le corres-
pondan en absoluto o que —teniendo derecho al uso de un cierto caudal—
tome una cantidad mayor que la debida.
El hecho debe ser ejecutado ilegítimamente. Esta expresión, coinci-
dente con la empleada para definir el hurto, señala no solo la obvia ausencia
de derecho del sujeto para hacer lo que hace, sino su proceder malicioso
fundado en el positivo conocimiento de la ilicitud— y la finalidad de al-
canzar con ello un beneficio para sí mismo o para un tercero.
837 Conf. AncELoTTL, Delitti contro il patrimonio, p. 328; Carrara, Programma,

$ 2441; Manzixt, Trattato, VU, p. 501. “La simple extracción de agua (aquse haustus)
no configura este delito, pues el agua en este caso es movilizada y solamente podrá ser
objeto de hurto” (Fracoso, Ligóes de direito penal, , p. 221).
835 Conf. CaRRaRa, Programma, $ 2442; ANGELOTTL, Delitti contro il patrimonio,
p. 330.
3% Conf. Fracoso, Ligóes de direito penal, L, p. 221.
5% Manzint lo cree necesario (Trattato, VII, p. 506).
El inc. 2 importaba una corroboración del carácter de esta figura, la

cual -según dijimos— estaba apoyada en la pérdida, el daño o la privación
de la víctima, más que en el beneficio ilegítimo del autor. Por eso era
punible —y al mismo nivel- el hecho de estorbar o impedir, con lo cual
quedaba abarcada la acción de represar, aunque no fuera acompañada
de un propósito de lucro y solo se inspirara en el fin de causar daño.
El texto del art. 182 en vigencia —por otra parte— nos obliga a formular
algunos breves comentarios sobre unas nuevas figuras.
“Será reprimido con prisión de quince días a un año:

1) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro
Ssacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes,
canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que
tenga derecho.
2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere
sobre dichas aguas,
3) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio
a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos,
canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso
de ellas.
La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos
expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques,
esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos,
fuentes, depósitos, canales o acueductos”.
La disposición actual prescribe cuatro tipos delictivos que tienen un

elemento en común —el agua—, que siempre debe mantener su calidad
de inmueble. Desde una perspectiva penal, no debemos acordarle
mayor relevancia a la reforma del Código Civil y Comercial en materia
de aguas (art. 235 y ss., y en especial el art. 239), pues lo que realmente
le importa al tipo penal es que el agua sea siempre un bien inmueble,
cualquiera que sea la categorización que le hayan otorgado las nuevas
normas civiles. Vale decir que siempre debe tratarse del fluido incorpo-
rado como parte del suelo, no el que se encuentra en recipientes, separado
de aquel. — Si el agua se encuentra separada del suelo, adquiere el carácter de
cosa mueble y puede ser objeto de hurto o robo, pero no de usurpación.
IX. Sustracción de agua. — El delito consiste en sacar ilíci-

tamente agua de un depósito o de un curso de agua, con el propósito
de causar perjuicio a otro. Se trata de una hipótesis de despojo de

agua ajena.
La acción de “sacar” debe ser entendida como sinónimo de sustraer,
tomar, llevar, apoderarse, etc.; esto es, privar a otro de lo que es de su
dominio, posesión o tenencia, aun cuando dicha privación comprenda
el uso y goce del agua. La sustracción del agua ajena debe efectuarse
mediante la modificación del curso del agua; no con recipientes u otros
objetos que puedan contener porciones del líquido en pequeñas o media-
nas cantidades. Sin embargo, si bien esta conclusión se acomoda al tenor
literal de la conducta típica, hay que poner de relieve que la norma está
imperfectamente construida (puede dar lugar a distintas interpretaciones,
como de hecho ha pasado en el ámbito de la doctrina), porque es difícil
pensar en un modo de sacar el agua sin quitarle el carácter de inmueble y
sin acudir al procedimiento de desviarla o hacerla correr (la misma escasez
de fallos ha demostrado su inoperancia), pero tampoco es descartable un
procedimiento que permita sacar el agua sin anularla como inmueble (p.ej.,
lograrlo por evaporación). El término ilícitamente pone de manifiesto
un accionar antijurídico por parte del autor; vale decir, que carezca de
derecho al agua sustraída o bien que cuente con un derecho menor que el
invocado (ver art. 239, Cód, Civil y Comercial). Subjetivamente el delito
es doloso, de dolo directo, pero el precepto exige algo más —el propósito de
causar perjuicio—, que es un elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia
excluye el delito.
X. Estorbo del ejercicio de derechos sobre aguas. — El delito

consiste no en un despojo —como en el caso previo—, sino en poner obs-
táculos o trabas que dificultan el ejercicio del derecho que un tercero
tiene sobre las aguas que están enunciadas en el inciso anterior. En esta
hipótesis el autor no toca el agua, no la saca de los lugares en los que se
encuentra (depósitos, cauces, fuentes, represas, estanques, etc.), sino que
estorba u obstaculiza el ejercicio del derecho que otro tiene sobre esas
aguas. Quedan alcanzados por la norma los “actos de impedimento”
para el sujeto pasivo (p-ej., no abrir la compuerta que permite el paso
del agua). El tipo subjetivo se satisface con el dolo común, incluso el
eventual. No obstante, nada impide que el autor persiga una finalidad,
económica o de otra índole.
El delito se consuma cuando los derechos del tercero se ven afectados
por la conducta del autor.
XI. Interrupción de un curso de agua. — El tipo penal está pre-

visto en el art. 182, inc. 3, parte 1*, y consiste en interrumpir ilícitamente
un curso de agua, con el propósito de causar perjuicio.
La interrupción ilegítima del curso de agua se produce mediante las
acciones de “represar” (estancar, encerrar, impedir que el agua corra), “des-
viar” (modificar su curso o cauce normal) o “detener” (v.gr., obstaculizar el
curso de agua para que pare de correr, impedir su cauce, anular totalmente
su corriente). El curso de agua puede ser un río, un arroyo, un canal o
una fuente; la enumeración es taxativa y no abarca otros medios de circu-
lación del agua (p.ej. acueductos). Es un delito doloso, de dolo directo,
subjetivamente configurado (requiere el propósito de causar un perjuicio).
XII. Usurpación de un derecho sobre un curso de agua. - El

delito está previsto en el art. 182, inc. 3, parte 2*, y consiste en despojar
a otro de un derecho al uso y goce sobre alguno de los cursos de agua
mencionados en el supuesto anterior. Se trata de una clase de usurpa-
ción que se configura por un despojo del ejercicio de un derecho real
que pertenece a otro y que implica —en todo caso— el goce del agua. En
opinión de NúxEz, el delito puede cometerse mediante cualquier medio
que implique apropiación total o parcial de un derecho de uso y goce de
un curso de agua (p.ej., la inscripción a favor del autor del derecho respec-
tivo, o su transferencia o cesión en uso a un tercero). El tipo exige que
el autor obre ilícitamente y con el propósito de causar un perjuicio a otra
persona, aspectos sobre los cuales ya nos hemos referido anteriormente.
XIIL. Agravante. — La agravante es común para todas las figuras

del art. 182 del Cód. Penal y resulta aplicable cuando se rompen o alteran
diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los cursos
de agua mencionados en la norma.
Lo que distingue a la calificante es que, subjetivamente, el autor debe
obrar “para” cometer los delitos expresados en los números anteriores.
Si esta no fuera la finalidad, el delito queda desplazado hacia otra figura
penal (p.ej., daño). Las obras se “rompen” cuando son destruidas o da-
ñadas seriamente en sus estructuras -sea en forma total o parcial— y son
“alteradas” cuando son modificadas o cambiadas. Las obras protegidas
son solo aquellas cuya función tiende a posibilitar o facilitar el uso y goce
del agua, en su fuente o depósito o a través de su propio curso.
$ 124. Daño
I. Principios generales. - Todos los delitos contra la propiedad

hasta aquí estudiados —con pequeñas variantes— importan una lesión al
derecho de alguien, por el hecho de que determinan un desplazamiento de
ese derecho o del goce de él, sacándolo de un patrimonio o transformándolo
en una mera expectativa de recuperación. Casi todos determinaban la
transferencia ilícita de un bien a otro patrimonio, aunque no fuera el del
culpable y aunque no siempre fuese esencial ese elemento de transferencia
y bastara en muchos casos— el solo despojo o la privación del bien.
Pero existe una manera típica de causar perjuicio, puro perjuicio en
la propiedad, y que conduce a la pérdida misma de la cosa, a la anulación
del derecho real, y consiste en la destrucción de la cosa misma sobre la
cual el derecho era ejercido (ex art. 2604, Cód. Civil; art. 1907, Cód. Civil
y Comercial). De ahí que la destrucción invito domino constituye un
delito perfectamente autónomo, distinto del hurto y de la defraudación.
El bien es destruido dentro del patrimonio de su titular**.
Sabemos ya que el concepto de propiedad está empleado por la ley
penal en un sentido muy genérico, correspondiente a la noción constitu-
cional de ese derecho (véase supra, $ 110, I). En este aspecto, el delito
de daño es —tal vez— el que más aproxima esa noción a la idea civil de
dominio. Sin embargo, ni aun aquí la superposición de la noción penal
a la civil es perfecta, porque en el delito de daño el derecho vulnerado
inmediatamente puede no ser sino un ius in re no derivado precisamente
41 Véase ANGELOTTL, Delitti contro il patrimonio, p. 350; CarraRa, Programma,

$ 2447 y ss.; CARNELLI, El delito de hurto y sus afines, LL, 24-305; CueLLO CALÓN, De-
recho penal, 1, 2%, p. 249; Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 370;
EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 303; Fracoso, Ligóes de direito penal, L,
p. 231; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 303; Grurrarí, Delitti contro la proprietá, p. 460;
Gómez, Tratado de derecho penal, YV, p. 386; GonzALEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 293:
IMPALLOMENI, 11 Codice Penale italiano, MI p. 312; Von Liszr - Scumibr, Lehrbuch, $ 132;
Mauracn, Deutsches Strafrecht, U, p. 167, Majxo, Commento al Codice Penale italiano,
IV, p. 147, Manzini, Trettato, VII, p. 519; MaLacarriGa, Código Penal argentino, UM, art.
183; MoLixarto, Derecho penal, p. 607; MokENo, El Código Penal y sus antecedentes,
V, p. 281; Pucuia, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, X, p. 457;
Pacheco, El Código Penal, UI, p. 408. Para el derecho romano, se cita siempre como
fundamental la monografía de PERNICE, Zur Lehre von den Sachbeschiádigungen. Véase
Ferrin1, en PEssina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, l, p. 247, RuBIanEs, El
Código Penal, IU, art. 183,
del dominio, sino de otro derecho que puede no ser real, con tal de que se
concrete en el uso y disposición material de la cosa dañada, como ocurre
en las cosas que alguien tiene en locación.
En la doctrina italiana, según lo hemos visto (véase supra, $ 121), se
entiende que una cosa es ajena con respecto al propietario, cuando aquella
se encuentra legítimamente en poder de otra persona. En consecuencia,
la doctrina en ese país suele admitir no solo el hurto de cosa propia, sino
también el daño de cosa propia**, cuando esta se encuentra legítimamente
en poder de otro. Esa consecuencia, no sería lógica —a nuestro juicio— con
relación a la ley argentina. El hurto y el daño de cosa propia constituyen
para nosotros una figura específica de defraudación, según el texto del art,
173, inc. 5. Antes de este no ocurría lo mismo con relación al delito de
daño y, por consiguiente, debíamos juzgar que ese hecho no generaba más
que responsabilidades civiles.
Prescindiendo del caso del dueño mismo, la cosa es ajena para el autor
independientemente del título en virtud del cual la tiene quien la posea.
En este caso, “ajena” simplemente quiere decir que la cosa no es propia
ni es res nullius. Las cosas perdidas no son res nullius, de manera que
sobre ellas puede ser ejecutado el delito de daño**,
Lo mismo que en el hurto, la cosa puede ser ajena total o parcial-
mente. El condómino, por lo tanto, puede cometer daño sobre la cosa
en cuya posesión participa.
Por lo demás, en cuanto al concepto de cosa mueble, es paralelo al
del hurto. La mención especial de animales no era necesaria. Sílo era,
en cambio, la referencia a los inmuebles.
Los documentos pueden ser objeto del delito de daño o de violación
de secretos, independientemente de su significado documental y como
valores en sí mismos (v.gr., autógrafos, documentos históricos).
La complicación que ofrece el delito de daño ha dado lugar a que se
lo defina negativamente como una infracción ejecutada contra la propie-
dad de otro sin propósito de lucro. Pero como quiera que la ausencia
de un elemento solo puede servir como criterio para afirmar que no se
trata de determinado delito, aquel criterio no constituye propiamente una
definición, sino una base para distinguir el daño de otros delitos contra el
patrimonio que requieran un específico propósito de lucro.
342 Majxo, Commento al Codice Penale italiano, UV, p. 142; MANzIN1, Trattato, VII,
p. 522 y 523,
543 Conf. MANZINI, Trattato, VU, p. 522.
El daño o destrucción de una cosa, sin lucro ni transferencia, dentro

del patrimonio de la misma víctima, no puede tener más propósito que
el de perjudicar al titular del derecho, y por eso se llama a este hecho
damnum iniuria datum; esto es, daño inferido con injuria, de acuerdo
con la clásica nomenclatura de la ley Aquilia. El sentido de la expresión
iniuria dentro del derecho romano —según PERNICE— es el de marcar la
necesidad de la concurrencia de un entuerto que al mismo tiempo lo sea
objetiva y subjetivamente, pues si faltaba lo uno, o lo otro, desaparecía el
concepto de este delito***.
Algunas veces se ha pretendido limitar excesivamente ese aspecto
subjetivo del delito de daño, calificándolo como el fin específico de ven-
garse. La delimitación es peligrosa por más de un concepto, dado que
la destrucción en sí puede responder a otros móviles, incluso al de lograr
alguna ventaja, como ocurre en el ejemplo del que corta el árbol del vecino
para tener una vista mejor o más que corta?*,
Ya nos ocuparemos del elemento subjetivo. — Por ahora, subrayaremos
que este delito es susceptible de caracterización como una lesión inferida
a la propiedad mediante la inutilización o destrucción de una cosa del
patrimonio del perjudicado**,
II. La figura básica y las nuevas tecnologías. — El art. 183 fija

el delito de daño en los siguientes términos.
“Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destru-

yere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa
mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el
hecho no constituya otro delito más severamente penado.
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutiliza-
re datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere,
distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático,
cualquier programa destinado a causar daños”. [Párrafo incorporado
por ley 26.388]
844 PernicE, Zur Lehre von den Sachbeschiidigungen, p. 33, citado por FERRIMI,
en PEssIxa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 284, que comparte ese
criterio. Véase Digesto, 9, 2.
845 Véase CARRARA, Programma, $ 2453; PucLta, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, X, p. 460,
5846 Véase la definición de Von Liszt - Scumior, Lehrbuch, $ 132, 11.
El párr. 1? de la disposición provenía del Proyecto de 1891, pues el

Código Penal de 1887 lo definía de modo bastante impreciso —-y como
figura subsidiaria o remanente— después de los incendios y otros estragos
(art. 219). El Proyecto de TEJEDOR, si bien le acordaba la misma coloca-
ción, definía el daño de una manera muy enumerativa. Tanto el Proyecto
Tejedor como el de 1891 daban como fuente el Código españo $47.
Las Exposiciones de motivos de los Proyectos de 1891, 1906 y 1917
carecen de interés**,
De inmediato se observará en este delito una diferencia fundamental
con el de hurto o el de robo, en cuanto al objeto sobre el cual puede recaer,
que en este caso tanto puede ser una cosa mueble como uninmueble. El
objeto tutelado es la propiedad en general; el derecho del propietario con
respecto a las cosas que están en su patrimonio para realizar sobre ellas
-con exclusividad— actos que importen alteración o destrucción. — Por el
hecho de un tercero, el propietario se encuentra con que la cosa o bien
ha sido destruida, o bien que no puede ser ya empleada conforme con su
destino o que —siéndolo todavía- su utilidad es menor o menor la satisfac-
ción que proporcionaba en su anterior estado.
La acción consumativa es designada con la frase “destruyere, inutili-
zare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare”.
Una cosa ha sido destruida cuando, por efecto de la acción, no existe
más en la sustancia y forma que la especificaban y le daban valor. La
propiedad es en ese caso atacada por haberla hecho extinguir, dado que
el dominio se extingue por destrucción total de la cosa (ex art. 2604, Cód.
Civil; art. 1907, Cód. Civil y Comercial). El medio de destrucción em-
pleado suele ser considerado en sí mismo como calificante, ya sea dentro
del art. 184, ya sea llevando la infracción al capítulo de los delitos contra
la seguridad pública.
La ley identifica a ese caso el hecho de hacer desaparecer la cosa, pues
el dominio también puede perderse por procedimientos que no importan
la destrucción de la sustancia de la cosa, como ocurre con los animales
que se desligan de su dueño (ex art. 2605, Cód. Civil). La circunstancia
de que la antigua ley alemana solo se refiriera al daño y a la destrucción,
imponía para aquel derecho soluciones distintas y evidentemente incon-
547 Además, el Código peruano (art. 361).

$48 En el Proyecto de 1891 (art. 349, inc, 14) se reprime como contravención el
hecho de remover o manchar estatuas, etc., colocadas en lugares públicos.
venientes, porque la destrucción o inutilización —según la expresión de

ROSENBERG exige una acción sobre el cuerpo de la cosa, y no basta una
acción ejercida sobre el medio que la rodea; dejar escapar un pájaro, hacer
caer una cosa al mar, indudables acciones de daño para nosotros, eran
objeto de discusión para aquella doctrina**.
No tiene importancia capital para nosotros el examen de las diferen-
cias que median entre destruir la sustancia de una cosa y tornarla inútil,
porque la fórmula de la ley es amplísima, y no exige que la cosa perez-
ca en su sustancia. Ni siquiera es preciso que, tratándose de una cosa
compuesta, desaparezca por su descomposición en partes, porque —aun
manteniendo la unidad de su estructura— basta con que la cosa haya sido
inutilizada o dañada de cualquier modo. Esto último tanto puede pro-
venir de destrucción de alguna parte como por agregación; echar pintura
a un busto de mármol es daño.
Sin embargo, no cualquier alteración causada en la cosa puede tenerse
como delito de daño. Tratándose de cosas simples, será necesaria siempre
alguna alteración de la sustancia o de la forma de ellas, que subsista de una
manera indeleble o considerablemente fija, de modo que la reintegración
de la cosa a su anterior estado represente algún esfuerzo o trabajo apre-
ciable o algún gasto.
Manchar los cristales de una vidriera con pintura no es daño, porque
basta con lavarlos; pero manchar los mármoles que se impregnan con la
pintura es daño, aun cuando con un trabajo especial sea posible hacer
desaparecer esa mancha.
En la ley italiana se hace la diferencia entre daño y afeamiento o
embadurnamiento*”, acción esta última castigada con pena mucho menor.
Una diferencia semejante estaba contenida en el Proyecto de 1891 (art.
349, inc. 14), con respecto al acto de remover o manchar estatuas colocadas
en lugares públicos.
Esa diferencia, sin embargo, ha desaparecido de nuestra ley
y —por lo tanto— es forzoso considerar que la figura del daño com-
prenderá acciones de ese tipo, en la medida en que ellas causen un daño
81% Véase EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 303, nota 4; VoN LiszT -
Scumipr, Lelirbuch, $ 132, 1, especialmente nota 2. Véanse los ejemplos clásicos del
animal salvaje liberado del lazo, del esclavo suelto, de la cosa dejada caer in fhumen, vel
in marem, vel in cloacam (fr. 55, D.41, 1,11. 7,$7,D.4,3;fr. 27, $21, D. 9,2, y fr. 14,
$ 2, D. 19, 5).
$5 Código de 1890, arts. 424 y 430; Código de 1930, arts. 635 y 639.
en la cosa 851 y no solo el perjuicio patrimonial insignificante que con-

sista en restituir la cosa a su estado anterior*?, Ensuciar con tiza o
con tierra una cosa que se lava no es daño; sí puede serlo ensuciar con
alquitrán*%. — Por las mismas razones, no es daño el simple traslado de
la cosa?*”*,
No es necesario, sin embargo, que se trate de una destrucción total y
efectiva de la cosa; basta con dañarla (es decir, disminuir irreparablemente
su calidad o la posibilidad de utilizarla o sus fuerzas naturales). Consti-
tuye daño hacer derramar por el suelo el vino de los toneles, aunque fuera
posible recogerlo; dejar manco un animal, o hacer muchas perforaciones
en un árbol, aunque este no se seque*”,
Con respecto a las cosas compuestas, el daño puede no afectar a la
sustancia y forma de los elementos simples que componen el todo, sino que
puede existir daño por la simple alteración de la estructura, colocación
y funcionamiento de las distintas piezas”, Desarmar un automóvil o
algunas partes importantes de él constituye daño. También en este
aspecto debe atenderse a que el hecho alcance cierta importancia, de
modo que la reposición exija un considerable esfuerzo o gasto. — Por cierto
que la totalidad de un cuerpo compuesto puede ser dañada, además, en
la forma en que puede serlo un cuerpo simple (manchar la pintura de
un automóvil).
Sea cual fuere la forma en que una cosa ha sido alterada, esa alteración
debe representar un daño en la cosa. Este daño debe ser medido desde
el punto de vista de su valor de uso y no de su valor de cambio, porque el
851 Conf. Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 303; I (ensuciar una cosa es daño, cuando
la suciedad ataca la sustancia de aquella).
$852 La figura del art. 430 (639) del Código italiano se refería únicamente a un
afeamiento transitorio fácilmente eliminable, sin rastros perjudiciales en la cosa
(Majno, Commento al Codice Penale italiano, YV, p. 163; Manzin1, Trattato, VU, p.
598).
$53 CCrimCorrCap, 5/12/1941, LL, 25-166, El mismo tribunal parece exi-
gir demasiado cuando requiere que las inscripciones “afecten la integridad” del muro
(CCrimCorrCap, 13/6/1950, “Sasnovicz”, LL, 60-287, fallo 2770, y su nota).
85% Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-209 (no es daño el simple hecho de sacar un
letrero del lugar en el que se hallaba).
$855 Conf. CCrimCorrCap, 3/8/1938, LL, 12-427.
856 Conf. Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 303, TL, 1; Von Liszr - Scumior, Lehr-
buch, $ 132 (lesión de la sustancia de la cosa o de la ordenación de las distintas partes
de ella).
objeto de tutela es el derecho de propiedad del dueño, independiente-

mente de las razones que puedan determinar una falta total de valor en
el segundo sentido. Con respecto al propietario, una cosa puede tener
valor por motivos puramente afectivos.
La determinación de la inexistencia o existencia de daño debe ser
resuelta en concreto, porque la misma acción puede asumir muy distintos
aspectos. Corregir con tinta un documento histórico es daño, pero co-
rregir un error de imprenta en un libro de ciencia es una mejora*”,
Ese perjuicio puede consistir tanto en la privación de la cosa por
pérdida o destrucción de ella, como en la inutilización con respecto a
su fin.
Hemos dicho que el delito de daño es una ofensa a la propiedad que
perjudica la cosa sin un apoderamiento que importe sacar la cosa de la
esfera de vigilancia y de dominio. Por lo tanto, la destrucción, la inutili-
zación, la desaparición —para ser típicos en el sentido de este delito—, no
deben encontrarse precedidos de una acción que pueda ser calificada,
por sí misma, de apoderamiento. Cuando media apoderamiento, el
hecho se ha consumado, y es indiferente que ulteriormente la cosa sea
destruida. La conclusión contraria se inspira en leyes distintas de la
nuestra, especialmente en materia de hurto, en cuanto este delito suele
ser definido de manera expresa con el agregado del propósito de lucro y
de sacar provecho, el cual no existiría en la acción de sustraer nada más
que para perjudicar**,
Para mantener el hecho dentro de los límites del daño, es necesario
que el autor no vaya más allá de una acción fugaz de apoderamiento, nece-
saria para destruir o hacer desaparecer la cosa inmediatamente, pero hay
hurto —y no daño— cuando el sujeto, aunque movido por fines de venganza,
se haya llevado la cosa consigo*.
El delito puede ser cometido sobre la cosa que se tiene, con obligación
de devolver. Por ejemplo, el inquilino que daña la casa antes de entregarla.
$857 Ejemplo de Frank, Das Strafeesetzbuch,$ 303, IL, 1.

858 Este es el criterio de CCrimCorrCap, “Fallos”, -206. Influye mucho en ese
fallo el pensamiento de Manzin1, Trattato del furto, UI, p. 288y ss., con el elemento “fin
de sacar provecho”,
859 De acuerdo con CARRARA, Programma, $ 2036 y 2454.
En contra, CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-206; íd., “Fallos”, IV-175. Estos fueron dos
casos de apoderamiento calificados como daño, porque además del apoderamiento y tras-
lado existía un fin vendálico. Es llevar demasiado lejos el subjetivismo.
Pero las acciones de destrucción total que hagan imposible la restitu-

ción, constituirán defraudación en los términos del art. 173%, para cuya
aplicación nada importa que la restitución se haya hecho imposible por
dolo del obligado.
a) Daños informáticos. El párr. 2* del art. 183 fue incorpora-

do por la ley 26.388%!, y en él se contemplan delitos que se insertan
en el marco de las nuevas manifestaciones de la criminalidad en el
mundo de la moderna teconología. Se trata de formas delictivas que
no implican en modo alguno la incorporación de una cosa al poder
del sujeto activo, ni el logro de un beneficio económico; su dinámica
comisiva se sigue caracterizando por la producción de un menoscabo a
una cosa ajena —en estas hipótesis, una cosa incorpórea o intangible— o,
dicho de otro modo, un menoscabo a la información contenida en el
computador.
Lo que caracteriza a estos delitos, por lo general, es que se realizan
mediante un sofisticado procedimiento sobre un sistema informático (vale
decir, sobre sus elementos lógicos —software—), aunque es posible la pro-
ducción del daño mediante acciones físicas (p.ej., daños ejecutados sobre
los componentes físicos o “duros” del sistema —hardware—). No obstante
ello, la nueva normativa comprende otras modalidades de poner en peligro
la integridad de un sistema informático (p.ej., la venta o distribución de
programas destinados a causar daños).
El delito consiste en alterar, destruir o inutilizar datos, documentos,
programas o sistemas informáticos. Esta clase de delincuencia se conoce
como “sabotaje informático” o cybotage; esto es, la conducta de un cracker,
cuyo único fin es la entrada inconsentida en sistemas informáticos (con-
ducta típica de hack), mediando la corrupción de una password (conducta
típica de crack), para destruir datos o implementar en el sistema informático
un virus, o una bomba lógica, que los destruya (RIQUERT), aunque para
otros autores comprende también la destrucción o inutilización del soporte
físico de un ordenador con el fin inmediato de imposibilitar la utilización
de la información procesada o almacenada (RomrEo CasaBona). El sabotaje
informático implica, por lo general, la destrucción o inutilización de los
560 Conf. CArRARA, Programma, $ 2454.

361 Véase, para mayor información, Ficart, Daño informático, “Revista de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste”,
nueva serie, n” 8, p. 71, y “Foro de Córdoba”, n” 130, 2009; Miró LixarEs, El cibercrimen,
p. 52 y siguientes.
elementos lógicos del sistema, imposibilitando el procesamiento regular

de la información**?,
Estas conductas como se dijo- deben afectar los elementos lógicos
del sistema (software), no los elementos físicos (hardware) ni los soportes
magnéticos u ópticos en los que esté contenida la información como
disquetes, CD, DVD, pendrives, etc—, salvo que la destrucción de estos
últimos implique la desaparición de los datos contenidos en ellos (el ar-
tículo hace referencia solo a datos, documentos, programas o sistemas
informáticos). En estos casos se configura un único delito, debiendo la
conducta quedar comprendida en el tipo agravado de daño informático.
Por el contrario, si lo alterado o destruido son los elementos físicos del
sistema, sin que se afecte la información contenida en ellos, deberá apli-
carse la figura básica del art. 183. La alteración supone una modificación
de la información, la que puede llevarse a cabo por medio de múltiples
modalidades (v.gr., borrando datos, introduciendo datos nuevos, cambiando
una información por otra). La destrucción implica la desaparición de la
información (p.ej., destrucción del soporte magnético o del archivo que
contiene los datos).
La inutilización es una modalidad equivalente a la desaparición de
la capacidad funcional, como cuando se protege la información median-
te una clave de acceso desconocida para el titular (GonzáLEz Rus). El
tipo comprende la introducción de virus informáticos en la computadora
(p.ej., caballos de Troya, bombas lógicas, gusanos y otros procedimientos
similares) que producen resultados dañosos en el procesamiento de la
información. En cualquier caso, estas acciones suponen la desaparición
definitiva de la información, aunque la recuperación mediante el empleo de
procedimientos técnicos de expertos en la materia podría dar lugar a una
tentativa. La misma situación se presenta con las copias de seguridad
(back-up). La diferencia con la situación anterior (recuperación mediante
recursos técnicos especiales) residiría en que, en aquel caso, la información
—pese al borrado— aún permanecería en la máquina, no habría desaparecido
definitivamente, seguiría dentro del sistema, circunstancia que tornaría
562 El llamado “sabotaje informático” comprende tanto los comportamientos con-

562 5 . . E + .
sistentes en envíos, mediante redes telemáticas, de virus informáticos —que aprovechan la

inmensidad de la red para multiplicarse y acceder a miles de terminales—, como cuales-
quiera otras formas de destrucción de archivos o datos de terminales concretos y deter-
minados, con fines industriales o de daño individual, y para que pueda calificarse de
cibercrimen- la destrucción debe realizarse en el ciberespacio o por internet (cfr. Miró
LINARES, El cibercrimen).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD YT
están destinados a causar daños (p.ej., programas virus). No es punible

la simple tenencia de estos programas (se trataría de un acto preparatorio).
La puesta en circulación de estos puede ser onerosa o gratuita, salvo en
el caso de venta, que debe tratarse de una transferencia onerosa del pro-
grama (p.ej., la venta a una sola persona); no se trata de poner a la venta
el programa, sino de venderlo (esto es, de transmitirlo de manera onerosa
a otra persona). En cualquier caso, la puesta en mano del programa a
una sola persona ya implica el inicio del proceso de circulación y, por lo
tanto, la perfección del delito. No necesariamente debe tratarse de una
puesta en el comercio. La introducción del programa dañino al sistema
informático presupone una manipulación del sistema por parte del sujeto
activo (incorporar, agregar, suministrar, etc.), acción que es suficiente
para la consumación típica. No se requiere la causación de un daño a los
elementos lógicos del sistema, sino su puesta en peligro por la acción del
autor. El daño del sistema es una consecuencia extratípica que deberá
ser tenida en cuenta solo a los fines de la ponderación de la pena. Por
lo tanto, estamos frente a un delito de peligro abstracto, doloso, de dolo
directo, que se consuma con la realización de los verbos típicos. La
tentativa no parece posible.
III. Elemento subjetivo. — Es materia de particulares dificultades

la consideración del aspecto subjetivo de este delito. Aquellas provienen
del hecho de que, no habiéndose separado nítidamente en el aspecto obje-
tivo el hurto del daño, destacándose el modo externo de comisión de uno
y otro hecho (sustracción en un caso, destrucción dentro del patrimonio
de la víctima en otro), han venido a ser considerados como daño ciertos
hechos en los cuales existía ablatio y, por lo tanto, se ha hecho necesario
apelar exclusivamente a la subjetividad del autor para distinguir el hurto
de lo que podríamos llamar -de acuerdo con esa opinión— el daño con
apoderamiento, pero sin fin de lucro o sin ánimo de quedarse con la cosa,
que eso es animus rem sibi habendi.
Por eso se ha considerado que no existe apoderamiento consumativo
del hurto cuando la sustracción, aunque existente, sea ejecutada con el
exclusivo propósito de venganza, de perjudicar o por vandalismo*”. Este
punto de vista lleva las cosas un poco más allí de lo razonable.
863 Así, CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-206; íd., “Fallos”, IV-175. Ver más casos en
RubraNEs, El Código Penal, U, art. 183,3, 7a11,
No es correcto decir que ninguna particularidad presenta subjeti-

vamente este delito, pero para determinar ese aspecto debe atenderse a
la base de los hechos sobre los cuales se apoya -según vimos en la parte
general- toda culpabilidad (véase $ 39, VID.
Ahora bien, obsérvese que esta figura se apoya sobre el conocimiento
de que la cosa dañada es ajena y sobre el conocimiento de que la acción
que se ejecuta es dañosa. — El delito, por lo tanto, puede llamarse damnum
iniuria datum, porque un daño inferido sobre la base de la nuda voluntad
de hacer lo que se sabe dañoso no necesita tener otros propósitos -que
resultarían superabundantes— para constituir delito*%*.
La conciencia de que la acción es dañosa y la voluntad de ejecutarla,
no obstante ese conocimiento, pueden o no ser el único contenido subje-
tivo, Háblese, si se quiere, de la intención de dañar, pero siempre que
con ello no quiera decirse ni más ni menos que conocimiento de que se
daña y ejecución de la acción a pesar de ese conocimiento. En realidad
-según se ve—, no es necesario llevar más allí la teoría para deducir que
no es admisible el daño por culpa***, forma de responsabilidad que no es
posible aplicar (salvo figura expresa) en ningún delito en el cual, clara y
positivamente, está requerida la exigencia de un saber positivo y previo
del resultado al cual la propia acción tienda.
Quedan excluidos también, por lo tanto, aquellos casos en los cuales
se deriva un daño de un hecho distinto de la acción misma de dañar. Son
casos que presentan grandes semejanzas con un delito preterintencional,
en el cual -según sabemos- el resultado es nada más que culposo y, por lo
tanto, impune a título de daño (golpear en el vidrio para llamar y romper-
lo*%%; poner cabeza abajo un pequeño automóvil para hacer una broma al
propietario amigo, y resultar después desperfectos***). Si se observa en
ambos casos, en lenguaje llano podría decirse que, aun cuando la acción
80% Los alemanes no hablan en este punto de ningún requisito extraordinario con
relación a los demás delitos (EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 303, nota 7;
FRANK, Das Strafeesetzbuch, $ 303, IV —para ambos basta la conciencia de que la cosa es
ajena y de que la acción es dañosa—). Igualmente, SCHONKE, Strafeesetzbuch, $ 303, VL
Conf. con el texto, ST ERíos, 21/8/1947, “Chiampetti”.
565 “Venganza o la única finalidad de causar daño” (CApel Corrientes, 23/11/1940,
LL, 26-266, y JA, 1942-11-149).
5866 Conf. CARRARA, Programma, $ 2453.
$67 Tras
$67 CApel Mendoza, RepLL, V, voz “Daño”, 2,
868 CFed BBlanca, 15/9/1943, LL, 32-127, fallo 15.958.
”
ha sido ejecutada voluntariamente, el daño ha sido hecho sin querer. Y lo

que la ley exige es, precisamente, el conocimiento del significado dañoso
de la propia acción.
La existencia de ese elemento subjetivo debe ser deducida de las
circunstancias, la naturaleza de la acción y del objeto, etcétera. No
consideramos exacto decir, en general, que no es computable el daño
causado eventualmente en las cosas arrojadas con el propósito de las-
timar a una persona**, — Si el agresor arrojó un jarro de porcelana que
por su calidad debía llamarle la atención como algo no indiferente, no
parece que pueda hablarse de preterintencionalidad ni de dolo eventual
con respecto a la rotura del jarro, dado que solo de milagro podría no
romperse.
IV. Formas agravadas. — El art. 184, con el texto proveniente

=salvo el inc. 3- del Proyecto de 1960 (art. 226)%, fijaba varias razones
de agravación del delito de daño,
“La pena será de seis meses a cinco años de prisión:
1) Si el daño fuere ejecutado en cosas de valor científico, artístico,

cultural, militar o religioso, cuando, por el lugar en que se encuentran, se
hallasen libradas a la confianza pública o destinadas al servicio, a la utilidad
o a la reverencia de un número indeterminado de personas;
2) Cuando el daño recayere sobre medios o vías de comunicación
o de tránsito, sobre puentes o canales, o sobre instalaciones destinadas al
servicio público de producción o conducción de electricidad, de sustancias
energéticas o de agua.
3) Cuando el daño recayere sobre cosas que formen parte de la insta-
lación de un servicio público y estén libradas a la confianza pública.
4) Cuando el hecho fuere ejecutado con violencia en las personas o
con amenazas.
86% CCri mCorrCap, “Fallos”, IV-173,

87% Decíamos en la nota correspondiente del Proyecto de 1960: “Nos apartamos
considerablemente del sistema de agravantes para seguir criterios más actuales y para
evitar, además, las confusiones con los delitos contra la seguridad. Véase el Proyecto
alemán de 1959, $256. Hemos procurado en el inc. 1 un enunciado más general, y en el
2 extender la protección a ciertas obras que se encuentran libradas a la confianza pública
y revisten gran importancia económica social”.
5) Cuando el hecho fuere ejecutado por tres o más personas.

La pena se elevará en un tercio si concurriere alguna de las dos
últimas circunstancias con alguna de las tres primeras”. [Texto según
ley 17.567]
Dicha redacción fue dejada sin efecto por la ley 20.509 y repuesta por
la ley 21.338, hasta que la sanción de la ley 23.077 restableció el primitivo
artículo del Código (ley 11.179), para ser finalmente reformado por la ley
26.388, que incorporó figuras nuevas relacionadas con la informática en
los incs. 5 y 6, con lo que el texto vigente es el siguiente.
“La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cual-
quiera de las circunstancias siguientes:
1) Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la au-
toridad o en venganza de sus determinaciones.
2) Producirinfección o contagio en aves u otros animales domésticos.
3) Emplear sustancias venenosas o corrosivas.

4) Cometer el delito en despoblado y en banda.
5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos t1 otros bienes de uso público; oentumbas, signos conmemo-
rativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en
edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas
informáticos públicos.
6) Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de
servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía,
de medios de transporte u otro servicio público”.
Esta disposición —en su versión origi nal- no se originó en el Proyecto

Tejedor, sino en el de VILLEGAS, UcarRIZA y García, del cual lo tomó el
Código Penal de 1887, y de allí pasó al Proyecto de 1906 (art. 201). Es
evidente el parentesco que ese texto guarda con el art. 475 del Código
español.
Las agravaciones del daño suelen ser objeto de un sistema muy
casuístico en la legislación. En el Código francés, no menos de veinte
artículos se refieren a ella; en el italiano de 1890, puede verse el Cap.
VII del Tít. X.
En ninguno de los casos debe perderse de vista que el hecho de
daño con las características estudiadas es la base de la infracción,
y que las circunstancias aquí enumeradas fueron agregadas a la

figura?”.
Por olvido de esa circunstancia existen algunas agravaciones resul-
tantes de la confusión de esta figura con otras bastante apartadas. Se-
ñalamos como típica —en tal sentido— la agravante constituida por el fin
de impedir el libre ejercicio de la autoridad o el de venganza motivada en
una determinación de la autoridad. Los españoles suelen asociar este
hecho con el de sedición, diferenciándolo por no requerirse en este el
alzamiento público o tumultuario??. En la legislación italiana anterior
se preveía como agravante solo el fin de “venganza contra un funcionario
público a causa de sus funciones”.
No es esta, sin embargo —en nuestra opinión—, la parte más infor-
tunada del texto legal, sino el inc. 2 (que actualmente se mantiene en su
versión original), que se refiere a la infección o contagio de aves u otros
animales domésticos.
En la legislación española seguida en este punto no se hablaba de
animales domésticos, sino de ganado. Ya RIVAROLA se preguntaba cuál
podía haber sido el motivo para que el Proyecto de VILLEGAS, UGARRIZA
y García se apartara del texto español. La explicación que intentó era
poco satisfactoria, incluso para el propio RivaroLA*”.
Nos inclinamos por considerar que la totalidad del artículo era una
desgraciada precipitación, frente a la cual no nos quedaba más consuelo que
el de saber que era mal de muchos, porque incluso el Código italiano de
1890 incurrió aquí en lo que ManzIxI llama “pedestre imitación de códigos
extranjeros”%,
Este y otros defectos del artículo originario explican que en este punto
fuera necesario apartarse considerablemente de él.
La disposición, en la versión de la ley 17.567, fundó las agravaciones
en los objetos dañados y en el modo de comisión.
Con respecto al primer punto, se distinguieron diferentes situaciones.
La del inc. 1 era del todo paralela con la modalidad agravatoria del hurto
ST Véase Pacueco, El Código Penal, UI, p. 416, nota 3.

872 Cuento Catón, Derecho penal, 1, 2%, p. 251; Viana Y ViLaseca, Código Penal
reformado de 1870, 1, p. 618.
93 RivaroLa, Derecho penal argentino, 1, núm. 893.
$4 Manzint, Trattato, VII, p. 586.
del art. 163, inc. 7, ocurriendo lo mismo con la provisión del inc. 3, también
paralela con la del inc. 8 del art. 163, en ambos casos en la versión de la
ley 17,567, provenientes del Proyecto de 1960.
El inc. 2 estaba referido al daño que recae sobre medios o vías
de comunicación o de tránsito o sobre puentes, canales, instalaciones
destinadas a servicios públicos de electricidad, sustancias energéticas
o de agua.
El carácter de este inciso, y también el del inc. 3, debía mantenerse
con rigor dentro de la simple idea de daño; esto es, descartando del hecho
toda concurrencia de peligro común derivado de la acción cometida*”.
Si se observa, todos los objetos comprendidos en los incs. 1 a 3 del ar-
tículo modificado se colocaban bajo protección reforzada. A veces, por
cuanto encerraban un valor adicional derivado de su colocación o destino;
otras veces (como vimos en ciertos hurtos), por cuanto, por necesidad, las
cosas quedaban libradas a la confianza pública, sin perjuicio de que —en
algunos casos- ambos motivos gravitan conjuntamente. La razón de las
agravaciones comenzaba y terminaba en esas consideraciones. Si el daño
recaía, por ejemplo, en una vía de comunicación de manera que con el
hecho se hubiera creado, además del daño, un peligro para el tránsito—,
la figura del daño quedaba desplazada por las que protegen la seguridad
común. Cuando se daña el asiento de un vagón de pasajeros, se comete
daño calificado, pero cuando al mismo vagón se le rompe la cadena del
freno se comete el delito del art. 190 bis.
Todos los objetos aquí mencionados estaban protegidos con indepen-
dencia de que fueran de propiedad del Estado. Este es un punto muy
dudoso en el texto original**, pero las razones de agravación fundantes de las
disposiciones de la reforma eran derivadas de otras circunstancias que en
modo alguno requerían en todo caso la propiedad fiscal de la cosa dañada.
Claro está que quedaban abarcados en gran medida bienes de propiedad
del Estado o de los municipios (los faroles de alumbrado, los árboles de
las calles y parques, los bancos de las plazas, las fuentes y estatuas), pero
la agravación no estaba fundada en la propiedad, sino en la situación, el
575 Ya CARRARA subraya la necesidad de separar esas figuras (Programma, $ 2448),

siguiendo la enseñanza de CARMIGNANI.
De mo > . . .
” Según CCrimCorrCap, LL, 28-677, y JA, 1942-1V-700 —confirmatorio del fallo
del doctor VILLEGAS BasavILBASO=, el antiguo texto se refería solo a las “cosas del do-
minio del Estado” (lato sensu).
servicio o el destino del objeto. Lo mismo que en el hurto, el daño en

los caños de gas o los cables que la empresa privada estaba instalando, sin
haberlos todavía incorporado a la obra, eran daños calificados.
El delito de daño —que en algunos aspectos guarda relaciones con
las figuras del hurto- debe también responder a la considerable diferencia
de gravedad que en aquellas figuras deriva de la circunstancia de medir
violencia en la ejecución del hecho*”. Desde luego, solo la violencia en
las personas o las amenazas pueden alcanzar aquí poder agravante, pues
el concepto mismo de daño comprende e insume el empleo de fuerza en
las cosas, hasta el punto de la destrucción misma de esta. La violencia
puede recaer o no en la persona del perjudicado por el delito de daño, bas-
tando —según Fracoso**- una relación de causa a efecto o de medio a fin.
Si de las violencias resultaban lesiones, estas concurrían material-
mente, según la regla general.
También, de modo paralelo a las agravaciones del hurto, el inc. 5
había eliminado los problemas creados por la agravación derivada de la
concurrencia de tres o más personas, al prescindir de la expresión “ban-
da”, estableciendo que la agravación derivaba de que tres o más personas
intervinieran en la ejecución.
De acuerdo también con el Proyecto de 1960, la concurrencia de
cualquiera de las dos últimas circunstancias de agravación (violencia y
participación) con cualquiera de las tres primeras origi naba una nueva
escala que elevaba la pena un tercio.
Con arreglo al texto en vigencia, en el inc. 1 el daño se agrava si el
autor causa un daño con el fin de obstaculizar o impedir que una autoridad
pública realice un acto o ejecute una función, aun cuando no se logren
los fines perseguidos; se trata de una cualificación que se satisface con la
sola producción del daño. En un segundo supuesto, el daño se infiere en
revancha (venganza) de una actitud o resolución tomada por la autoridad
(p.ej., el autor causa el daño por haber sido detenido).
En el inc. 2 el daño se agrava si produce infección o contagio en aves u
otros animales domésticos, entendiéndose por tales a aquellos animales que
sirven de compañía a los humanos (que viven con él), quedando abarcados
$77 Esta agravación se encuentra en los Proyectos de 1937 (art. 234, inc. 2) y de
1960 (art. 226, inc. 3). Es tradicional en el Código italiano (arts. 424, inc. 2? —-1890-, y
635 -1930-) y en el brasileño de 1940 (art, 163),
$78 Fracoso, Ligóes de direito penal, L, p. 236.
también los animales domesticados o amansados y los cautivos —conf. ley

14,346-, que son aquellos animales salvajes que se tienen en cautiverio y
que se han acostumbrado a vivir con el hombre*”. Quedan fuera de la
agravante los animales salvajes, que tienen una protección especial en la ley
22.421. La infracción se satisface con el daño a un solo animal.
El inc. 3 castiga el daño causado mediante el empleo de “sustancias
venenosas o corrosivas”; esto es, mediante el uso de sustancias que- intro-
ducidas al cuerpo- tienen potencialidad para producir la muerte o un daño
en el animal, un otros seres vivos (plantas, vegetales, etc.), alterando su
naturaleza orgánica por acción química (veneno), o bien aquellas sustancias
que producen desgaste o erosión, pudiendo aplicarse tanto en animales
como en objetos o cosas materiales (ABOSO).
Por el inc. 4, el daño se agrava si es cometido en despoblado y en
banda (esto es, concurriendo ambas circunstancias).
El inc. 5 agrava el daño si es ejecutado en “archivos, registros, biblio-
tecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público;
o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u
otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos”. Se trata
de una agravante que se funda en el interés general que se tiene respec-
to de la preservación de los objetos protegidos por la norma, quedando
comprendidos los bienes públicos y privados, así como los bienes de uso pú-
blico y diferentes objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos.
La ley 26.388, por su parte —como dijimos—, retomó la redacción
originaria del artículo e incorporó nuevas figuras, relacionadas con la
informática, en los incs. 5 y 6.
Esas nuevas figuras agravadas importan una protección más intensa a
datos, documentos, programas o sistemas informáticos de carácter públicos,
de interés general y que interesa al Estado preservar de toda interrupción
o daño, precisamente por los graves perjuicios que ello causaría a la co-
munidad social o al propio funcionamiento del Estado.
Se trata de figuras que tienen como denominador común —y de aquí
su tutela especial-—, la naturaleza pública de estos sistemas informáticos
(los de carácter privado no encuadran en esta agravante, sino que deben
reubicarse en la figura básica —art. 183, párr. 22). De aquí la justificación
de la mayor penalidad para esta clase de hechos.
e
$9 Conf. BuomrADRE, Derechos de los animales, medio: ambiente
: y derecho penal,
p. 189 y ss., rectificando nuestra anterior opinión (cfr. Tratado. Parte especial, 2, p. 456).
Ahora bien, el problema que podría presentarse en la interpretación

de este artículo reside en si solo quedan abarcados en él los daños a los
elementos lógicos del sistema (software) o si también comprende los daños
a los elementos físicos o materiales (hardware), por medio de los cuales
también se destruyen o inutilizan los elementos lógicos —que puede resultar
una opción—, o bien que los daños a los elementos físicos van a parar a la
figura básica, con lo cual quedaría abierta la puerta del concurso de delitos
(otra solución posible). También habría que analizar si estos resultados
solo son punibles a este título si se causan empleando únicamente un
procedimiento informático, interpretación que dejaría fuera de la mayor
penalidad los daños causados mediante procedimientos físicos sobre el
computador, aun cuando se produjeran daños a los elementos lógicos del
sistema.
CAPÍTULO XXXIII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
I. El bien jurídico de la seguridad. — La constitución de esta

categoría de delitos como una familia especial es obra de la legislación
moderna?, aún no cumplida plenamente?. Para nuestro Código, la mo-
dernización del sistema fue obra de la ley 17,567.
Las imprecisiones —incluso desde un punto de vista puramente doc-
trinal- derivan de la dificultad de determinar el bien jurídico tutelado de
manera específica por este grupo de infracciones, porque la seguridad
pública es constantemente tenida en cuenta como razón para elevar una
acción determinada a la categoría de delito”.
l Conf. Binpixc, Lehrbuch, $ 118.

2 No todos los códigos tienen constantemente presente en todo el articulado de este
capítulo la misma idea fundamental, a pesar de que según lo observa MEzGER- esta clase
de delitos, más que ninguna otra, exige una sistemática clara (Die gemeingefáhrlichen
Handlungen, GS, XCHI, 1926, p. 142). Se destacaba por su corrección el Código del
Brasil (art. 250 y siguientes).
3 Bibliografía: Binbinc, Lehrbuch, 1, 1904, p. 1 y ss., y Die Normen, 1, $ 53; CARRA-
RA, Programma, $ 3014 y ss.; CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, VI, p. 61; De
MAGALHAES DRUMOND, en AA.VV., Comentários ao Código Penal, YX; Díaz, El Código
Penal para la República Argentina, p. 376; EBERMAYER - Lobk - RosENBERG, Das Reichs,
$ 306; FLortan, voz “Dei delitti contro Pincolumita pubblica”, en Pessixa (dir.), Enci-
clopedia del diritto penale italiano, VÚL, p. 165 y ss.; Fracoso, Ligóes de direito penal,
HI, p. 619; Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 306; GARRAUD, Traité théorique et pratique, Y,
p. 570; Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 7; GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El
Código Penal de 1870, VU; Huscrta, en AANVV,, Comentários ao Código Penal, 1X;
Al respecto, la ley 21.338, de 1976, había modificado la rúbrica por la

de “Delitos contra la seguridad común”. Abrogada aquella en 1984 por
la ley 23.077, esta repuso la denominación original, que es la que hoy se
encuentra en vigencia (“Delitos contra la seguridad pública”).
En términos generales, cuando la ley erige en delito, supongamos, la
competencia desleal, lo hace —entre otras razones- porque estima que las ac-
ciones puramente civiles o administrativas son insuficientes para garantizar,
en general, el bien jurídico de la buena fe en los negocios. Procede con el
fin de crear un estado de seguridad pública mediante la tutela reforzada
de determinado bien.
En este sentido, sin embargo, no sería difícil diferenciar, dentro de
las acciones delictuosas, aquellas en las cuales la razón misma de su in-
criminación no se refiere de un modo indirecto y —por decirlo así reflejo
a la seguridad, sino que toma a esa idea en sí misma como bien jurídico.
Para CARRara, el daño mediato, que vulnera el sentimiento de seguri-
dad —y que deriva de la comisión de un delito—, consiste en el temor de
que el hecho se repita en daño propio, mientras que en los delitos
de peligro común el sentimiento de inseguridad proviene del mismo
hecho?*. Cuando el vecino incendia su casa, la mía corre peligro inme-
diato, además del peligro mediato que todo delito entraña, el cual en este
caso consistiría en la posibilidad de que el incendiario impune incendie,
después, la mía.
Descartado ese punto de vista, resulta claro que la ley, además de
acriminar —por razones genéricas de seguridad— la violación o destrucción
de ciertos bienes jurídicos, en algunos casos prohibirá determinadas ac-
ciones, no ya en cuanto ellas importan la violación o destrucción de esos
bienes, sino el peligro de que se pierdan. En tales casos podría decirse
que el bien jurídico final está defendido por una doble coraza. — Valora el
derecho en tan alta medida aquellos bienes, que hasta le acuerda protec-
ción a su libre y tranquilo disfrute exento de riesgos. Pero si buscamos
MADUREIRA DE Pinmo, O valor do perigo no direito penal, Majxo, Commento al Codice

Penale italiano, UI, p. 121; Manzint, Trattato, 1V, p. 348; Maurach, Deutsches Straf-
recht, 11, $ 57, MeEzcEkR, Die gemeingefáhrlichen Handlungen, GS, XCUMI, 1926, p. 138;
MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, p. 311; Pacueco, El Código Penal, UI,
p. 392; Rocco, Loggetto del reato, p. 272 y ss. importante para el análisis de la idea
de peligro-; Von LiszrT - Scumior, Lehrbuch, $ 148; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht,
$ 67; WHARTON, Criminal law, $ 1051 y ss.; ZERBOGLIO, Delitti contro la pubblica inco-
lumita.
4 CARRaRa, Programa, $ 102 y ss., y 3015.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 189
el bien jurídico propio directo y específico de esas normas protectoras de

segundo grado, pronto advertiremos que es el de la seguridad, pues
ellas no piensan directamente en cubrir los bienes de los daños, sino
hasta de los riesgos. El correlativo de la idea de seguridad es la idea
de peligro, no ya la de lesión. Según sabemos, depende del punto de
vista que se adopte el afirmar que un delito es de lesión o de peligro
(ver $ 20). Los delitos que ahora examinamos son de peligro común
—considerados desde el punto de vista de los bienes materiales que pue-
den destruir—, pero son de lesión en cuanto positivamente vulneran el
bien jurídico de la seguridad, que es protegido en sí mismo y de manera
autónoma.
Esta, sin embargo, es una característica común a todas las figuras de
peligro; todas ellas constituyen la defensa redoblada de un bien jurídico.
Pero dentro de esa clase de infracciones deben distinguirse aquellas que
constituyen una tutela reforzada de un bien determinado (como sería, por
ejemplo, el delito de agresión con respecto al bien de la vida y la salud),
de aquellas figuras cuyo objeto es el de proteger en general los bienes,
que se refieren a acciones creadoras de una situación de peligro general
e indeterminado. Esta ya es una situación que solo ciertas infracciones
contemplan. A este tipo de infracciones puede llamárselas —de acuer-
do con la denominación alemana- delitos de peligro común.
Nuestro Código no adopta, sin embargo, esa designación y no parece
que en ello se haya equivocado el legislador. Desde luego, al referirse a
la seguridad se ha mantenido fiel al método general de mencionar en el
título el bien jurídico tutelado, y no el medio o forma de vulnerarlo.
Pero ocurre, además, que una situación de peligro común para los
bienes es, de hecho, creada por muchas infracciones, y hasta es tomada
en cuenta —en cierta medida— por la figura misma. Así ocurre con la
intimidación pública (art. 211), con los actos de guerra (art. 215) o de hos-
tilidad (art. 219), con los alzamientos en rebelión o sedición, etcétera. En
muchos casos el peligro común existe y es un elemento conceptualmente
necesario de la infracción, pero no es el bien jurídico atacado de manera
directa por el hecho del culpable.
La autonomía de esta familia de delitos se basa en que esta se halla
constituida por un grupo de infracciones que considera específica y ex-
clusivamente la seguridad como bien jurídico valioso en sí mismo. Para
transformar un hecho de esta clase en una infracción de otro tipo, será
preciso que —como en el caso de la traición o de la rebelión— concurra otro
bien jurídico jerárquicamente superior.
La seguridad que estos delitos protegen, por lo tanto, no es la general

seguridad jurídica que protege el derecho en general y el derecho penal de
manera más intensa; es la seguridad de los bienes. A diferencia de una
común figura de peligro, en estos casos, las infracciones la mayoría de las
veces no protegen contra el peligro que amenaza a un solo bien, sino a los
bienes en general, a los bienes considerados en común como pertenecientes
a un número indeterminado de personas y dotados de distinta naturaleza
(vida, salud, hacienda). Finalmente, en estos delitos esa defensa secun-
daria de los bienes —esto es, la pura defensa de la seguridad— es el objeto
esencial de la norma, a diferencia de lo que ocurre con otras figuras, en las
cuales la ofensa a la seguridad cede en importancia ante otro fin superior
y directo de la ley.
En esta clase de delitos, la seguridad común de los bienes es el bien
jurídico vulnerado; el peligro común es la situación objetiva creada por
la acción.
Il. La idea de peligro. — Según se ve, es muy estrecha la vincula-

ción que guarda este grupo de delitos con la idea de peligro, noción esta
que ha sido objeto de debates no solo en el terreno jurídico, sino en el
campo científico y filosófico. Los resultados de ese debate no son del
todo indiferentes para el derecho, plano en el que se han formulado dos
criterios”, cuya discrepancia puede sintetizarse diciendo que, mientras
para unos el peligro es solo un Juicio, para otros es una situación real.
El primer criterio se funda en un punto de vista estrictamente deter-

minista. En la realidad, los hechos o bien ocurren o no ocurren, según
existan o no causas suficientes para determinarlos (tertium non datur),
pero nosotros hablamos de peligro en la medida en que desconocemos
el curso causal de los hechos. “Por lo tanto, el peligro es solamente un
producto de nuestra ignorancia” —dice FINGER'—, y no hablaríamos de que
ha existido peligro si realmente conociéramos todas las relaciones causales
que han impedido la producción de un hecho.
? Véase la exposición de los criterios de los principales autores en BINDING, Die

Normen, LI, $ 52; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 1. 11, l; Rocco, Loggetto del reato,
$ 93 y siguientes. Véase también MADUREIRA DE PINHO, O valor do perigo no
direito penal.
$ Fincer, Lelubuch, p- 121. También HALscHNER, citado por BINDING, Die Nor-
men, L p. 277.
La mayoría de los autores, sin embargo, aprecian las cosas desde un

punto de vista objetivo”. A este respecto, VON LiszT dice lo siguiente.
“El peligro es también un resultado, un estado sobrevenido en el mundo

exterior; pero este resultado conserva su significado solamente por su rela-
ción a otro estado no deseado por nosotros, tenido en cuenta por nosotros,
y que no ha ocurrido”,
Peligro es la probabilidad de que ocurra un evento dañoso. El dere-

cho opera con esa idea con toda frecuencia, y hasta tal vez con frecuencia
mayor que con la idea de daño, precisamente por la voluntad de prevención
que lo inspira.
En este sentido, el derecho se parece mucho a la ciencia física moder-
na, que en ciertas regiones se desentiende del concepto de causalidad —por-
que no le sirve—, y opera casi exclusivamente sobre un criterio de probabi-
lidad estadística? Pues bien, así como la física opera con probabilidades,
alcanzando una eficacia mayor que la posible sobre una base exclusivamente
causalista, así también el derecho opera con riesgos, con puros riesgos,
proponiéndose una finalidad exclusiva de eficacia", que es para el derecho
una finalidad que solo suele ceder ante razones superiores de justicia.
Pero la idea de peligro juega en el derecho de distintas maneras.
Ni siquiera es posible desechar como del todo inoperante el sentimiento
puramente subjetivo del riesgo; esto es, la alarma social, apreciada muy
en general y grosso modo, con independencia de un riesgo efectivamente
corrido. Sobre esa idea de la alarma social construye la escuela toscana
su noción del daño mediato del delito, la fuerza moral objetiva, consistente
en el temor de que el delito se repita, si a él no se opone la fuerza tutelar
de la sanción.
7 BINDING, Die Normen, L p.277, y Lehrbuch, IL, 1901, p. 3 y ss.: Von LiszT - SCHMIDT,
Lehrbuch, $ 28, UL MerkeL, Lehrbuch, p. 43 y 61 a 63; Rocco, Loggetto del reato,
$ 95 y 96.
$ Von LiszT - Scumror, Lehrbuch, $ 28, UL
% Véase EDDINGTON, La naturaleza del mundo físico. Sobre el “principio de inde-
terminación” de HEISENBERG, véase NEUSCHLOSZ, La física contemporánea, p. 166 y ss., y
Análisis del conocimiento científico.
10 En la física —desde un punto de vista gnoseológico— podrá plantearse la cuestión
de la subsistencia del principio causal, a pesar de la eficacia del otro método, pero en de-
recho no, porque a este lo que le importa es, precisamente, la eficacia. Para el derecho
basta con el principio rationis sufficientis agendi, según lo demuestra BRUERa, Ensayo
sobre el concepto filosófico-jurídico de causalidad.
Ahora, considerado el peligro no ya como sentimiento, sino como

situación, no siempre la idea juega de la misma manera.
Se llama peligro abstracto al peligro que la ley considera como nece-
sariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones y —sobre
todo— del empleo de ciertos medios. Para formular una incriminación
de ese tipo, el derecho se basa en reglas constantes de experiencia. En
las incriminaciones de peligro abstracto el derecho suele desentenderse
de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o de
riesgos.
Como ejemplos de los distintos motivos de incriminación relativos a
la situación creada, a la acción o al medio, pueden señalarse el abandono
de servicio ferroviario o marítimo (art, 195, Cód. Penal), la introducción
clandestina de alcaloides (art. 205 —ley 11.331-) y la destrucción de vías
(art, 190),
Las puras incriminaciones de peligro abstracto y presunto, que en
nada consideran la situación creada en concreto, suelen ser muy frecuentes
en materia contravencional. Para BINDING, este es un rasgo característico
de esa clase de infracciones!!, A veces, sin embargo, por alguna de las
razones apuntadas, por la ordinaria vinculación estrechísima entre el riesgo
y el daño, por la magnitud del peligro o “finalmente— porque el hecho que
crea el riesgo es ya en sí mismo un daño”, la infracción sale del campo
contravencional, para constituir un verdadero delito.
En este último sentido, tiene particular importancia el empleo de
ciertos medios a cuyo uso la ley hace una referencia específica y constitu-
tiva de la figura. Suele llamarse a esta clase, delitos de peligro de medios
calificados o nominados'*. Tienen alguna semejanza con ciertas figuras
de estafa, en las cuales la ley califica -según vimos— determinado hecho
como constitutivo de ardid.
1 BixpixG, Die Normen, 1, $ 54 y 56, y Lehrbuch, 1, p. 5 y 6 (véase supra, $ 20).

12 Este último criterio es tomado por BINDING como característico: “Pero el legis-
lador puede tomar en cuenta de distintas maneras la peligrosidad de un comportamien-
to: puede erigir la acción en infracción policial o elevarla a la calidad de puro delito de
peligro o, finalmente, ver en ella, a un tiempo una lesión, y, además, la fuente de ulte-
riores peligros. Precisamente esta última concepción es la que prevalece en los delitos
llamados de peligro común: casi todos ellos contienen lesiones, principalmente daños,
como acciones básicas, y su peligrosidad eventual está en concurrencia con aquellos”
(Lehrbuch, Y p. 5 y 6).
13 Designación usada por MEzGER, Die gemeingefáhrlichen Handlungen, GS, XCMI,
1926, p. 138.
Sin embargo, a pesar de la evidencia de una constante vinculación en-

tre un medio determinado o un modo determinado de actuar y cierta clase
de resultados, esta forma de concebir las infracciones de peligro común
no constituye un desiderátum, porque lleva o puede llevar al repudiado
sistema de presunciones.
Por eso, en el capítulo de los delitos contra la seguridad, las figuras
más características no son de peligro abstracto, sino de peligro concreto
y común.
Se dice peligro concreto porque la figura requiere que algún bien
haya corrido efectivamente un peligro. Esta idea es tan importante en
el capítulo que entramos a estudiar que en muchos delitos, a pesar del
empleo de ciertos medios, la infracción no aparece integrada cuando esos
medios no han alcanzado efectivamente cierto nivel. Podríamos decir
que una cosa es el fuego y otra es el incendio. Elincendio es el fuego que
efectivamente ha puesto en peligro los bienes, donde se ve que el peligro
concreto resulta constitutivo para la calificación del medio (al contrario
de lo que ocurre en los puros delitos de medio calificado, en los que el
empleo de ese medio es constitutivo del peligro).
Finalmente, se habla de peligro común para los bienes, porque en este
Capítulo la ley no toma en consideración ni el interés de un determinado
sujeto en particular ni una determinada clase de bienes.
La ciencia penal más moderna se ha manifestado en consonancia con
estas ideas sobre los delitos de peligro*,
IL. Legislación argentina. — Ya veremos, al examinar las figuras

en forma particularizada, que no siempre se había cumplido en nuestra
ley la observancia de un pleno rigor sistemático en este Título del Código.
Algunas veces ciertas figuras de peligro abstracto y presunto, que debían
ser tratadas casi como contravenciones, eran consideradas con excesivo
rigor; otras —olvidándose el legislador de la idea de peligro—, construía
verdaderas figuras de daño.
La individualización del bien jurídico de la seguridad en un título
especial e independiente proviene del Proyecto de 1891. En el Proyecto
M Véase Mir Pura, Derecho penal. — Parte general, p. 208 y ss.; POLaINO NAvARRETE,
Derecho penal. Parte general, 1, 1, p. 438 y ss.; BacicaLuro, Derecho penal. Parte
general, p. 231 y ss.; Busros RAMIREZ, Manual de derecho penal, p. 284, RoMEO CASABONA,
Derecho penal, Parte general, p- 99; García CavERo, Derecho penal. Parte general,
p. 399 y ss.; Roxtx, Derecho penal. Parte general, l, p. 403 y siguientes.
Tejedor y en el Código Penal de 1887 la materia se hallaba parcialmente

legislada bajo el título de los delitos contra la propiedad (Proyecto Te-
jedor, $ 5; Código Penal de 1887, art. 208 y siguientes). Bajo el título
de “incendios y otros estragos” se legislaba principalmente el prime-
ro de dichos delitos y solo muy secundariamente se consideraban los
otros estragos.
Es el Proyecto de 1891 —según decimos— el que introdujo ordena-
ción, porque otras formas de delitos contra la seguridad estaban con-
templados por leyes especiales (ley del 14 de septiembre de 1863, ley de
ferrocarriles de 1872, ley de telégrafos de 1875).
“La razón que hemos tenido —decía la Exposición de motivos— para

agrupar en un título las prescripciones sobre los hechos mencionados es
que todos ellos producen un peligro común inmediato [...] Es cierto que
l...] casi la totalidad de esos delitos hieren la propiedad ajena; pero tam-
bién es cierto que pueden no herirla, aunque siempre producen un gran
peligro para los bienes o para las personas. Ese peligro es el elemento
común”P.
En ese Proyecto se estructuraban los siguientes capítulos: incendios

y otros estragos, delitos contra la seguridad de los medios de transporte y
comunicación, delitos contra la salud pública, piratería y otros delitos re-
lativos a la navegación.
El sistema se mantiene en sus líneas fundamentales en el Proyecto de
1906, distribuyendo el contenido en cuatro capítulos -en vez de cinco—,
pues desaparece el último título del Proyecto anterior”.
Con algunas variantes, ese es el sistema originario del Código.
Posteriormente a la sanción de ese ordenamiento se sancionaron las
leyes 11.309 y 11.331, que modificaron los arts. 204 y 205 del Cód. Penal.
Hay que tener en cuenta también a la ley 12.331 (en particular, a su art.
18, que contiene una directa referencia al art. 202, Cód. Penal).
Este título del digesto y -según veremos— varios de los que siguen
fueron objeto de numerosos retoques a partir del decr. 536/1945, en el
cual cobró forma un nuevo espíritu y un nuevo estilo jurídico-penal que
15 PrsERO - RivaRoLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

gentina, p. 1745.
16 La fundamentación, en cuanto al criterio general, no tiene mayor importancia
(véase Código Penal de la Nación Argentina, p. 386 y 387).
desde esa fecha siguió inspirando muchas iniciativas reformistas, a pesar

de no haber sido sometido a un cuidadoso examen teórico!”.
En el aspecto formal y externo, la novedad consiste —en varios casos—
en sancionar como leyes penales simples decretos del Poder Ejecutivo.
En todos ellos, desde el citado decr. 536/1945 al decr. 788/1963, la téc-
nica legislativa consistió invariablemente en la preparación secreta de las
disposiciones, siempre sin discusión ni examen y hasta sin conocimiento
de nadie. Lógicamente, los errores cometidos —aparte de las injusti-
cias— son considerables. Algunos ya fueron puntualizados a propósito de
los hurtos de automotores (decr. 6582/1958) y de la prenda con registro
(decr. 15.348/1946). Es curioso que en el país haya sido adoptado este
sistema secreto para la sanción de medidas derivadas de principios que en
Alemania, Italia y la Unión Soviética eran objeto de exposición y hasta de
discusión pública. Las piezas más importantes de esa legislación han sido
el referido decr. 536/1945, las leyes 13.569, 13.985 y 15.293, y los Proyectos
de Código de 1951 y 1953. El decr. 788/1963 es derivado directo de esas
fuentes, pero (dictado bajo un régimen político al cual la Corte Suprema
declaró de derecho) no es dudoso que resulta directamente inconstitucio-
nal, por cuanto el presidente —al dictarlo— se arrogó una facultad legislativa
que la Constitución nacional reserva al Congreso".
Mediante esa legislación desordenada y ocasional, los defectos ori-
ginales del Código fueron más bien intensificados que corregidos, hasta
el punto que se hacía aconsejable una revisión general del título. Lo
hicimos en el Proyecto de 1960", cuyos textos fueron la base de muchas
de las disposiciones de este título.
1” No pueden tenerse por tales las exposiciones expresamente laudatorias de la épo-

ca de Perón, sobre las cuales preferimos tender un piadoso manto. Sobre esas reformas,
conf. SoLEr, Bases ideológicas de la reforma penal.
15 Conf. el voto del doctor CABRAL en CNCrimCorr, 23/4/1963, “Parisi”, LL, 110-
324, fallo 50.110.
19 En la fundamentación de la reforma dijimos: “Delitos contra la seguridad común.
En general, en todo este título tratamos de mantener la estructura de los hechos sobre
la base de que el núcleo central de estas figuras consiste en la creación de un peligro
común, de manera que los daños efectivamente producidos van sirviendo solamente como
índices reguladores de las escalas penales. Ampliamos las figuras de naufragio y desca-
rrilamiento, porque tanta importancia como los buques y los trenes han ido adquiriendo
respectivamente los aviones y otros medios de comunicación terrestre”, En la nota al
art. 241 dijimos: “Suprimimos el inexplicable agregado del “propósito del causar perjuicio
aotro. Preferimos fórmulas más sencillas y generales como las de la legislación, italiana:
Código de 1890, art, 422; Código de 1930, art. 632; Código brasileño, art. 162. Por lo
La comisión fundamentó las reformas introducidas en el Título VII,

del siguiente modo.
“En materia de delitos contra la seguridad se ha organizado todo el

material del Título de manera que con claridad se destaque la idea central
común a casi todas las figuras, esto es, la de que el núcleo del delito consiste
aquí en la creación de un peligro común para los bienes o las personas. La
gravedad de las penas deriva precisamente de la extensión posible de los
eventuales daños, extensión tal que realmente justifica que ciertas figuras de
mero peligro lleven una pena mayor que las figuras que castigan los daños
efectivamente cometidos con el empleo de otros medios corrientes: arrojar
una bomba, sin que hiera a nadie, debe ser ya, en sí, más grave que la lesión
directamente cometida con un cuchillo.
Se comienza por corregir el texto muy deficiente del art. 186, suprimien-
do la enumeración larga y defectuosa del inc. 2, para establecer escalas de
gravedad fundadas: a) en el carácter de los bienes puestos en peligro; b) en la
efectividad del daño y c) en la producción de muertes o lesiones gravísimas”.
Se explicó allí que —fijado el texto que correspondía a la figura del

incendio— se separaron claramente (pero siguiendo la misma estructura) las
figuras de explosión y de estrago, conforme con el sistema más frecuente
de los códigos de la época, y corrigiendo otra deficiencia del ordenamiento.
“Acaso la principal reforma consiste en la introducción del art. 189 bis,

relativa a la fabricación o tenencia de materiales explosivos, novedad cuya
importancia deriva de su carácter sistemático, pues con ello se corrige un
error que desde la sanción del Código, a través de una serie de reformas,
más bien ha ido aumentando que atenuándose. Las confusiones han sido
favorecidas comenzando por la terminología general del Código que en este
punto se refiere a los delitos contra la “seguridad pública, queriendo decir
“seguridad común, y luego a los delitos contra el “orden público”, queriendo
decir tranquilidad pública” (art. 2).
El hecho de que en el art. 211 se haga referencia a bombas y en el [art.]
212 a explosivos, indujo a la perniciosa idea de querer hacer cumplir a las
figuras relativamente leves del Título VIII la función que corresponde
a las figuras de los delitos contra la seguridad común, sin advertir que
las primeras tienden, en general, a proteger el sentimiento de seguridad y las
segundas a la seguridad.
que hace a la agravante de la rotura de diques, nos remitimos a los principios comunes del
concurso de delitos, sea que haya daño, sea que se cree una situación de peligro común.
Ambas situaciones son perfectamente diferentes del delito contra la propiedad”.
Desde luego, era un error la referencia del art. 211 a bombas y mate-
rias explosivas como medios para suscitar tumultos o desórdenes, ya que las
bombas son medios típicos de las graves figuras contra la seguridad común;
pero en vez de corregirse ese error suprimiendo esas referencias equívocas
en el art. 211, se optó por introducir modificaciones en el capítulo de los
delitos contra el orden público, y no por colocar las cosas en su lugar debido,
tanto en materia de bombas como con respecto a la fabricación o tenencia
de materiales explosivos en los arts. 211 y 212”,
$ 126. INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
I.. Las figuras básicas. — En el Capítulo 1 del Título VII la ley

ordena, dentro de los delitos contra la seguridad, los que podríamos lla-
mar propiamente figuras genéricas del estrago, porque en los otros tres se
contemplan o formas específicas del bien jurídico de la seguridad o cierto
tipo de acciones que asumen caracteres menos genéricos (acciones contra
los medios de transporte, piratería y delitos contra la salud).
En el art. 186 se acumula bajo un solo texto el incendio, la explosión y
la inundación. Separadamente se define -de manera muy incorrecta— el
estrago (art. 187).
La figura genérica provenía del Proyecto de 1891, el cual daba como
fuentes el Código holandés (art. 157, 1% y los arts. 210 y 211, inc. 1, del
Código de 1887”,
En su momento, la ley 17.567 separó esas tres figuras (incendio,
explosión y estrago) e introdujo calificaciones y escalas penales para-
lelas, según las circunstancias de cada caso, y un sistema coherente de
agravaciones.
Dicha ley fue derogada por la ley 20.509 y repuesta por la ley 21.338,
con ligeras modificaciones. Después de algunas transitorias reformas
legislativas (decr. ley 788/63, ratificado por ley 16.478 y derogado por la
ley 16.648), la ley 23.077 restableció el texto original del articulado.
20 Que fueron modificados después por la ley de reformas, de acuerdo con ese Pro-
a . z
yecto. La ley de bosques 13.273 (art. 64) creó contravenciones que no excluían la apli-
cación de las figuras más graves del Código Penal (CFed Paraná, 31/8/1950, “Zenoff”,
LL, 60-105, fallo 28.678).
En la definición de estos delitos es preciso ser muy cuidadoso, porque

tanto en la legislación como en la doctrina existen criterios distintos, a
los cuales —según veremos— nuestra legislación no es totalmente extraña.
Puede, en efecto, prestarse atención preferente al medio empleado,
al objeto sobre el cual recae la destrucción o a la existencia real de un
peligro común.
De acuerdo con el primer criterio, el solo empleo del fuego, de la ex-
plosión o de la inundación como medios destructivos es una circunstancia
en sí misma calificativa. El delito, en ese caso, debe ser concebido como
el desencadenamiento de poderes naturales”, hecho calificado en sí mismo
como peligroso para la comunidad. Este punto de vista conduce -según
hemos visto— a una verdadera presunción del peligro derivada del solo
hecho de haber facilitado el curso de fuerzas naturales que el hombre no
domina o (al menos) no gobierna sin grandes esfuerzos.
Otras veces la ley toma en cuenta sobre todo la calidad de los bienes
sobre los cuales recae el daño determinado por el empleo de esos medios.
En algunas de las figuras el derecho alemán seguía este criterio (no del
todo extraño —según veremos— a nuestra legislación). Constreñido por
esos preceptos, BinbIxG definió el incendio diciendo que es el acto de
prender fuego a uno de los objetos que por la ley están expresamente
calificados como objetos del delito de incendio”. Este sistema puede in-
ducir a ciertas confusiones entre los delitos contra la seguridad y los daños
calificados.
Finalmente, la ley puede hacer referencia a esos medios —incendio,
explosión, inundación—, para considerar punibles los hechos a título de
delitos contra la seguridad, en la medida en que efectivamente han puesto
en peligro los bienes.
No cabe duda de que las figuras básicas de nuestra ley responden
a esta tercera concepción. La existencia efectiva de un peligro es tan
21 Véase Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 148, IL

22 Es el sistema del common law (TURNER, Kenny's outlines of criminal law, $ 200
y ss.) y también del derecho alemán (Binbixc, Lehrbuch, p. 11). En contra del sistema,
MEZGER, Die gemeingefáhrlichen Handlungen, GS, XCM, 1926, p. 155. Su crítica es
de lege ferenda, pues —con respecto al derecho alemán vigente— la definición no podía
prescindir de la referencia a los objetos calificados en varias de las figuras. Conf MEz-
GER, Derecho penal, IL, $ 273. Maurachn llega a decir que la idea de peligro común es
extraña al derecho alemán en la figura del incendio (Deutsches Strafrecht, $ 57, 11, A),
Con respecto a la inundación no rige el mismo criterio, sino el del peligro.
constitutiva para la figura como el hecho de que ese peligro sea causado
mediante incendio, entre otras posibilidades.
Como consecuencia de ello, es forzoso que para trazar la noción de
este delito tengamos presente que el solo hecho del incendio o la explosión
no son por sí mismos constitutivos, de manera que deberemos decir que
un fuego es incendio cuando ha generado peligro, y lo mismo ocurre con
los otros casos.
Incendio y explosión son para nosotros —por lo tanto— medios solo
relativamente calificados por la ley, no constitutivos de peligro común de
manera necesaria.
Ya hemos fijado la idea que corresponde a la expresión peligro común.
Examinemos ahora separadamente los distintos medios.
II. Incendio. — Dentro de los delitos de peligro común, este es el

que disfruta de una tradición más dilatada, pues ya figuraba en la legisla-
ción desde su origen, entre los delitos contra la propiedad.
El art. 186 —en la redacción de la ley 17,567 lo definía como sigue.
“El que mediante incendio creare un peligro común para las personas
o los bienes, será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.
La pena será:
a) De seis a quince años de reclusión o prisión, si hubiere peligro de
muerte para alguna persona o de que el incendio se multiplique, determine
explosiones o destruya bienes de gran valor científico, artístico, cultural,
religioso, militar o industrial,
b) De ocho a veinte años de reclusión o prisión, si se produce la des-
trucción de bienes a que se refiere el párrafo anterior.
c) De diez a veinticinco años de reclusión o prisión, si el hecho fuere la
causa inmediata de la muerte o de lesiones gravísimas para alguna persona”.
Como ya dijimos, este texto —derogado por la ley 20.509— fue repuesto
por la ley 21.338, que modificó levemente la redacción del inc. c y agregó
el inc. l, que conminaba con pena de muerte o reclusión perpetua si el
hecho fuere la causa inmediata de la muerte o lesiones gravísimas de alguna
persona y se hubiere realizado con fines subversivos.
La ley 23.077, luego de transitorias reformas legislativas, restableció
el artículo original, que es el que rige en la actualidad.
“El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:

1) Con reclusión o prisión de tres a diez años si hubiere peligro común
para los bienes.
2) Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio
o destrucción por cualquier otro medio:
a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía
no cosechados.
b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales
o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea
con sus frutos en pie o cosechados.
c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en los
campos o depositados.
d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos
de su explotación y destinados al comercio.
e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o
emparvados, engavillados, ensilados o enfardados.
f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores,
cargados, parados o en movimiento.
3) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro
para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de
pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería.
4) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro
de muerte para alguna persona.
5) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere
causa inmediata de la muerte de alguna persona”.
La definición de este delito dio lugar a considerables dificultades

doctrinales”, Con el texto de la ley 17.567, para nosotros la figura general
se fundaba en el elemento de peligro, de manera que -de acuerdo con una
designación corriente en la doctrina— se podía partir de la base de que
incendio es fuego peligroso”. Esta noción corresponde a la doble con-
currencia de una determinada fuerza (la del fuego) y de la real existencia
de peligro. El incendio sin peligro común para los bienes no es incendio,
23 Véase en Carrara la exposición de las tentativas de CARMIGNANI, PUCCIONI,

GIULIANI, PESSINA, MUYART DE VOUGLANS y otros (Programma, $ 3048 y siguientes).
Se queda con la definición de Koch (“incendium est delictum, quo ignis periculosus
excitatur”),
24 Es, en realidad, el núcleo de la definición de Kocn que acepta CARRARA.
sino daño”, cuando recae sobre bienes ajenos. Esta última circunstancia
—a su vez— resulta indiferente en caso de verdadero incendio; el que que-
ma una cosa propia con peligro común, incurre en el delito de incendio.
También puede provocarse incendio quemando cosas sin valor o abando-
nadas (basuras). Por otra parte, concurriendo el peligro, es indiferente
que alguna cosa se haya quemado total o parcialmente.
El delito existe desde el momento en que concurren esos dos elemen-
tos. Este tema es objeto de discusión doctrinal.
La primera diferencia está determinada por las diversas maneras
de concebir los delitos de peligro común. En efecto, si al fuego se le
acuerda el carácter de un medio en sí mismo, calificado como presunti-
vamente peligroso, es claro que el solo hecho de excitar fuego constituirá
incendio. Para consumar el delito bastará con la acción de comunicar
fuego (prender fuego).
Era corriente en la doctrina alemana fijar el momento consumativo
de acuerdo con ese criterio, diciendo que hay incendio tan pronto como
el fuego ha sido comunicado a un objeto, de modo que este pueda seguir
ardiendo de manera autónoma después de alejado el objeto inflamante”.
En gran medida, esa concepción deriva de que algunas leyes conciben
al incendio como una forma calificada de destrucción de determinados
objetos. Por eso BINDING podía decir, con respecto a esos objetos, que la
concurrencia de un peligro es innecesaria”.
25 Cont. CFed BBlanca, 10/12/1961, LL, 26-237; SCBA, 6/8/1940, RepLL, 3, verbo
“Incendio”, 2. La Cámara de Apelaciones pronunció en este punto dos sentencias que
parecen contradictorias. En uno lo resolvió en el sentido expresado (CCrimCorrCap,
27/10/1931, “Armental”, GF, XCV-128), mientras que en el otro -muy parecido al anterior
se pronunció en el sentido del incendio (CCrimCorrCap, “Scetta”, “Fallos”, IL-5). Los
principios contenidos en ambos fallos, sin embargo, no son del todo discrepantes, pues
siempre se exige el peligro real. Parece más clara y coherente, sin embargo, la doctrina
de la disidencia del doctor Ramos Mejía, en la que se insiste -muy correctamente— sobre
el requisito de la realidad del peligro corrido.
26 Von Liszr - Scamior, Lehrbuch, $ 249, Il: EBeERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das
Reichs, $306, 11. La fórmula no es absolutamente idéntica en todos los autores (“weiter
brennen” y “Weiterbrennen”), lo que resulta algo equívoco, porque puede significar seguir
ardiendo y propagarse. En el primero de esos sentidos, BrxbixG, Lehrbuch, UL, p. 15 y
16; en el segundo, FRANK, Das Strafeesetzbuch, $ 306, 11 (“weiter verbreiten”, seguirse
extendiendo).
27 Binpinc, Lehrbueh, TL, 1, p. 15. También, Mauracn, Deutsches Strafrecht,
p. 456.
Esto dio lugar, en esas leyes, a la figura del incendio por comunica-
ción, que es el que se prende en un objeto no específicamente determinado
por la ley como protegido, para que se extienda a uno de los objetos pro-
tegidos. Viene esta figura del art. 434, $ 7, del Código francés de 1810,
pero para la figura general de nuestra ley —que no distingue los objetos— no
tiene aplicación.
Pero hay todavía otra razón que justifica una distinta manera de consi-
derar la consumación de este delito, determinada por la forma de expresar
la acción constitutiva. Acerca de este punto es ilustrativo lo que ocurría
con la legislación italiana. El Código Penal de 1890 definía al incendio
como el acto de “prender fuego —appicca il fuoco- a un edificio”, etcé-
tera (art. 300). Esta fórmula fue objeto de un debate que resulta muy
ilustrativo”, porque precisamente se discutió si se debía decir “appicca
il fuoco” o “appicca un incendio”. Prevaleció, en definitiva, la primera
fórmula, contra el criterio de los que creían que ese momento no era su-
ficiente, sino que debía adoptarse la otra expresión, porque ella responde
a la idea de peligro inherente a este delito. Pero es manifiesto que tanto
unos como otros entendían que es muy distinto decir “prender fuego” y
“causar incendio”?,
Esto es de consecuencias para nosotros, y lo advierte FLORIAN mismo
cuando dice que “la teoría que requiere la verificación del peligro como
elemento de la consumación sería aceptable solamente frente a aquellos
códigos [...] que de tal peligro hagan un elemento constitutivo”? Esta
es, exactamente, nuestra situación.
Hemos hecho estas aclaraciones porque, prevaleciendo en la doc-
trina un criterio diferente, es posible caer en confusión en este punto.
Así, por ejemplo, cuando MANzIMI dice que el incendio está consumado
tan pronto como el fuego ha sido comunicado, bastando con que surja
28 Puede verse en IMPALLOMENL 11 Codice Penale italiano, VI, p. 54; ZERBOGLIO,

Delitti contro la pubblica incolumita, p. 69 y ss.; FLORIAN, en PEssina (dir.), Enciclopedia
del diritto penale italiano, VU, p- 266 y 267.
2% El Código Penal italiano de 1930 abandonó la fórmula “appiccare il fuoco” y
adoptó una idéntica a la nuestra (art. 423). Sobre su distinto sentido, véase ZERBOGLIO,
Delitti contro la pubblica incolumitá, 1935, p- 118. El derecho angloamericano se atiene
también al momento de prender el fuego: así, “setting fire to” is equivalent to “burning”
(Wharton, Criminal law, $ 1055; Turner, Kenny's outlines of criminal law, $ 200 y si-
guientes).
30 Fortran, en Pessixa (dir,), Enciclopedia del diritto penale italiano, VII,
p- 267 y 268.
el peligro con posterioridad a la consumación”, enuncia un principio

inaplicable para nosotros.
Resulta mucho más exacto el criterio de GARRAUD y Haus”, según los
cuales es necesaria la aparición de un peligro.
Diremos que existe incendio —es decir, fuego peligroso— cuando, ha-
biéndose comunicado el fuego, este adquiere poder autónomo que escapa
al control de quien lo encendió”. Para la existencia del delito -según
nuestro sistema— no entra en consideración la calidad del objeto quemado,
como en el derecho alemán (v.gr., una casa, una choza). El núcleo del
tipo está constituido por la creación de un peligro**.
Esto tiene importancia no solo para definir el momento consumativo,
sino con relación al desistimiento. Cuando se considera consumado el
incendio por el mero hecho de comunicar el fuego de manera que arda
solo, si el sujeto —arrepentido— lo apaga, el hecho debería ser plenamente
punible. Pero esa lamentable consecuencia es evitada por las leyes que
adoptan el otro criterio admitiendo por vía de excepción —en este caso, la
eficacia del arrepentimiento activo—, ya disminuyendo considerablemente
la pena, ya concediendo plena impunidad ($ 310, RStGB).
Y he aquí como los resultados de las dos teorías vienen a equipararse.
Lo que otras leyes fundan por vía excepcional, tiene en la nuestra una
solución ajustada a los principios generales. El que apagó el fuego antes
de que este adquiriera proporciones peligrosas desistió voluntariamente de
una tentativa.
31 MAnzini, Trattato, VI, p, 364.

% Garraun, Traité théorique et pratique, V, p. 576 y 577; Haus, Droit pénal belge,
IL, núm. 395.
33 CARRARA, Programma, $ 3055 (“llamas incontenibles y eventualmente no frena-
bles”); Haus, Droit pénal belge, L, núm. 395 (“que haya hecho progresos tales que ya no
esté en poder del autor dominarlo”). Conf. con esta solución, GóMEz, Tratado de derecho
penal, V, p. 80; GonzáLEzZ Roura, Derecho penal, 11, p. 303 y 304.
3% Véase la evolución y el sistema equivalente en el Código brasileño. Conf.
Huxcria, en AAVV,, Comentários ao Código Penal, IX, p. 20 y ss.; Fracoso, Ligóes
de direito penal, UI, p. 626. Con respecto al Código español, RobrícuEz Devesa le
reprocha a la ley su “desafortunado casuismo” (Derecho penal español. Parte espe-
cial, p. 328). Dicho casuismo, proveniente de la reforma de 1973 —calificado también
por alguna doctrina como agobiante y estéril-, fue corregido con la reforma de 1995,
reputada por la doctrina en esta parte, a diferencia de aquella, como una regulación
que sorprendía por su simplicidad (así, GonzáLEz Rus, Curso. Parte especial, IL,
p. 115).
Si existe combustión propagante y peligro, existe incendio. No es

preciso, por lo tanto, que existan llamas; la lenta combustión también
es incendio.
No es tampoco un elemento la alarma de las personas; el peligro se
mide objetivamente para personas y para bienes.
Si bien —respecto de su materialidad— el delito consiste en causar
(crear, producir, generar, dar origen, etc.) un incendio, una explosión o
una inundación, en rigor el tipo se perfecciona en tanto de la acción deri-
ve una situación de peligro para bienes o personas. Sino se produce esta
consecuencia (p.ej., fuego sin peligro), la conducta no sale de los límites
del daño. Se trata de delitos de peligro concreto, cuya consumación se
produce con la creación del peligro común para bienes indeterminados.
La excepción está dada en el inc. 2, en el que se describe un delito de
daño efectivo, que se perfecciona en la medida en que el accionar del
agente haya destruido algunos de los objetos allí protegidos. En estas
hipótesis da toda la sensación de que no se protege la seguridad común,
sino la riqueza rural,
En esta exégesis estamos trazando de manera paralela las figuras de
incendio y explosión, con sus agravantes —salvo un pequeño detalle—, y
separamos de ambas la figura del estrago.
Por lo tanto, antes de examinar las agravantes comunes, veremos las
características de la figura paralela de la explosión.
IL. Explosión. — La figura paralela de la explosión estaba prevista

por el art. 186 bis, incorporado por la ley 17.567, con el siguiente texto.
“El que mediante explosión o liberando energía nuclear creare un

peligro común para las personas O los bienes, será reprimido con reclusión
o prisión de tres a diez años.

La pena será:
a) De seis a quince años de reclusión o prisión, si hubiere peligro de
muerte parra alguna persona o peligro de destrucción de bienes de gran
valor científico, artístico, cultural, religioso, militar o industrial.
b) De ocho a veinte años de reclusión o prisión, si se produce la des-
trucción de los bienes a que se refiere el párrafo anterior.
c) De diez a veinticinco años de reclusión o prisión, si el hecho
fuere la causa inmediata de la muerte o de lesiones gravísimas de alguna
persona”.
Derogado por la ley 20.509, este artículo fue restablecido por la ley
21.338 con una modificación, que consistió en agregarle el inc. dl, que im-
ponía pena capital o reclusión perpetua si el hecho fuere la causa inmediata
de la muerte o lesiones gravísimas de alguna persona y se hubiera realizado
con fines subversivos. Este artículo finalmente fue suprimido por la ley
23.077.
Con respecto a las dos figuras vistas hasta aquí incendio y explosión,
se mantuvo en parte el sistema originariamente seguido por el Código
Penal, que tomó como modelo en este punto al Código holandés. En ello
había un acierto bélico, aun cuando no siempre se mantuviera el mismo
nivel de corrección. Lo característico de la reforma fue el hecho de desta-
:ar el núcleo constitutivo del delito, consistente en crear un peligro común
(es decir, haciendo referencia al resultado, como ocurre normalmente en
la definición de los delitos materiales)”,
Ya veremos cómo considera la ley el empleo de otras formas de causar
desastres, puesto que no otra cosa son que formas o maneras de destruir
las que aquí se mencionan, pero ocurre que en otras leyes se mencionan
(y en consecuencia se limitan) los medios de desencadenar esas fuerzas
naturales —pólvora, gas, minas, rompimiento de diques— y entonces, claro
está, el ingenio humano (creador —a un tiempo-— para el bien y para el mal)
dejaba siempre en retraso a la ley penal y sus previsiones.
Explosión es la liberación instantánea e irrefrenable* de gran energía.
El origen —un tanto circunstancial-— de las leyes sobre explosivos ha dado
lugar también a que se procediera mediante enumeraciones”, y de esto ha
derivado una limitación, porque suelen ser comprendidas aquellas explosio-
nes que importan combustión y transformación de sustancias, y no bastaría
la pura compresión, como la que puede producirse con el vapor de agua”.
Para nosotros, eso es también explosión??; el que cierra las válvulas de
una locomotora, y la alimenta con fuego y agua, comete explosión.
5 La siempre renovada crítica de CARRABa a esa clase de definiciones es evidente-

mente justificada en este caso (Programma, $ 3090 y siguientes).
36 Instantánea e irrefrenable (CARRARA, Programma, $ 3094).
37 Una mina (Código francés de 1810, reformado en 1892 —una mina o cualquier
sustancia explosiva—); Código italiano de 1890 (minas, torpedos u otras obras o máquinas
explosivas); Código alemán- (pólvora u otra materia explosiva —4 311, RStGB—),
38 El vapor está excluido para BinbING, Leliwrbuch, 1, 19,8 120, 1; Frank, Das Straf-
gesetabuch, $ 311, IL, y EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 311, 3,
39 También para CARRARa, Programma, $ 3092; FLORIAN, en PEssiNA (dir.), Enci-
clopedia del diritto penale italiano, VII, p. 272, nota 1.
Parece, sin embargo, que de algún modo debe mediar desintegración,

transformación o combustión. De hecho, en el caso del vapor de agua,
concurre. Resulta dudoso, por lo tanto, que pueda llamarse “explosión” la
pura dilatación de un fardo muy comprimido que —por efecto de humedad,
por ejemplo- estalle y cause daños*”. Los resultados determinados por
hechos de ese tipo deberán incluirse en la disposición del art. 187 —si se
tratare de ruina—, o computarse simplemente como daños.
Desde luego, el delito —bajo esta forma— no está consumado hasta
que la explosión no se ha producido. Colocar una bomba que no explotó
solo constituye tentativa*!, Otras leyes dicen “colocar o hacer explotar”,
lo cual es muy distinto.
El retorno al sistema original del Código volvió a concentrar en el
art. 186 las dos figuras paralelas de incendio y explosión, además del ter-
cer medio de comisión de estos delitos contra la seguridad común —la
inundación, salvo en su forma de estrago, que permanece en el art. 187,
Se sustituyó la fórmula con que se definía la acción típica de creación
de un peligro común mediante incendio (art. 186) o explosión (art. 186 bis)
por la de causar incendio, explosión o inundación, si hubiere peligro común
para los bienes, redacción que —si bien menos técnica que la anterior- no
modifica sustancialmente el criterio de aplicación de la norma.
IV. Aspecto subjetivo. — El aspecto subjetivo de estos delitos debe

ser cuidadosamente delimitado, como en todos aquellos en los cuales el
evento mismo está constituido solo porun peligro. El dolo se apoya, por lo
tanto, en el conocimiento de la naturaleza del medio empleado (combustible,
explosivo) y sobre la voluntad de emplearlo, a pesar de ese conocimiento.
A diferencia de lo que ocurre frente a otros sistemas legislativos, al
integrar la figura el elemento peligro común, es necesaria la conciencia de
crear un peligro”. La no exigencia de ese elemento subjetivo se funda,
naturalmente, en el hecho de que esas leyes califican el medio empleado
49 Los fardos de yute son comprimidos de tal modo que, en cierto caso, al estallar
uno en depósito, perforó con gran boquete la medianera.
4 Está en un error ODERIGO, Código Penal anotado, nota 1002. La sentencia que
cita de CCrimCorrCap, 17/12/1922, JA, 9-802, considera consumativo el momento de
la explosión, correctamente. Sobre esto, véase lo que decimos al comentar el art. 187.
12 Conf. Fracoso, Ligóes de direito penal, YI, p. 627. En contra, Frank, Das
Strafgesetzbuch, $ 306, V ; Manzixt, Trattato, VI. p. 365.
(incendio, explosión o inundación) como peligros en sí mismos, de manera que

la imputación del peligro se funda en que todos saben o “deben saber”
que con su sola acción desencadenan un peligro. Por eso también
frente a tales leyes— se suele hablar de delitos de peligro abstracto
y presunto*”, criterios evidentemente inconvenientes, de los cuales está libre
nuestra ley.
La conciencia debe haber tenido referencia al riesgo, solo como riesgo
común. Incluso la actitud de indiferencia ante esos riesgos —que será
prácticamente la más frecuente— basta, El dolo eventual puede referirse
tanto a un daño como a un peligro; basta con que se refiera al resultado
técnicamente constitutivo de la infracción de que se trata (véase $ 42,
XII). Esos principios no se alteran por el hecho de que ese resultado
consista en la creación de una situación de peligro.
Pero hay más. En realidad, esa indeterminación subjetiva de los
resultados es importante, sobre todo con relación a ciertos resultados de
daño efectivamente producidos, cuando estos revisten una gravedad ma-
yor que la del propio delito de desastre. En este sentido, es importante
destacar que la adopción del desastre como medio para la comisión de un
homicidio hace encuadrable el hecho directamente en el art. 80, inc. 5.
Además de eso, para que la figura no quede alterada, es preciso que la
subjetividad del autor permanezca dentro de lo que razonablemente puede
ser considerado como voluntad de creación de un riesgo indeterminado.
Cuando ese riesgo está referido de manera directa a un bien especialmente
individualizado, no puede excluirse la aplicabilidad del delito en su forma
simple y, además, el resultado previsto de modo expreso con dolo eventual,
en concurso real —si tal resultado se ha producido—, siempre que la acumula-
ción de esas penas sea superior a la forma preterintencional correspondiente.
V, Formas agravadas. — En virtud de la ley 17.567, las figuras

de los arts. 186 y 186 bis -no obstante su separación— guardaban com-
pleto paralelismo en cuanto a las escalas penales agravatorias, derivadas
de la concurrencia de determinadas circunstancias, escalonadas según su
gravedad: a) peligro de muerte, de multiplicación del incendio o de des-
45 Así, MANZINI siempre amante de encontrar presunciones habla, en este caso,

de presunción iuris et de iure (Trattato, VI, p. 356), pero tal presunción solo procede
cuando se trata de cosa incendiada de cierta importancia. Con lo cual quedamos igual
que sin presunción.
trucción de bienes de gran valor; b) efectiva destrucción de los bienes

calificados, y c) muerte o lesiones gravísimas.
Dichas agravantes están ahora tipificadas en los incisos del art. 186;
esto es, peligro corrido a distintos bienes u objetos protegidos (inc. 3),
peligro de muerte para alguna persona (inc. 4) y causación de muerte a
alguna persona (inc. 5).
VI. Peligro de muerte. — El incendio y la explosión se agravan (de

tres a quince años de prisión o reclusión, en la ley actual) cuando dentro
del peligro común creado —constitutivo del delito— hubiere, además, peligro de
muerte para alguna persona.
Trátase, también, de un peligro real y corrido y no solo posible.
En este sentido, es preciso distinguir una vez más- nuestro sistema
del de otras leyes, en las cuales generalmente se hace referencia a la cali-
dad de la cosa incendiada, de manera que el incendio queda agravado por
el solo hecho de que recaiga sobre una casa habitación, aunque no está
actualmente habitada. Esa agravación, naturalmente, se basa en el puro
peligro potencial**, y no se altera la figura por el hecho de que alguien
haya corrido peligro de manera efectiva.
Entre nosotros, las cosas no son así. No hay calificación derivada
del puro hecho de tratarse de una casa habitada o habitable. En con-
secuencia, no puede hablarse de peligro potencial, que a estos fines vale
tanto como decir presunto. Debe tratarse de peligro real, imputable como
resultado preterintencional; esto es —en el fondo—, culposo.
Natural es que esa culpa debe deducirse de la situación de hecho, y
que los resultados prácticos de ambas teorías pueden variar solo en casos
extremos. Normalmente, quien incendia un lugar destinado a habitación
no podrá quejarse diciéndose ignorante de que alguien corriera riesgos.
Más bien debería decirse que tiene suerte cuando nadie ha peligrado, y
que además tiene la fortuna de ser juzgado de acuerdo con el Código ar-
gentino, porque a la mayoría de los demás les basta con que haya quemado
una casa para aplicarle pena más grave*.
14 La Cámara de Apelaciones admitió el peligro potencial (cfr. CCrimCorrCap,

25/9/1935, LL, 1-713), pero influida —evidentemente— por doctrinas extranjeras. Así
es, por ejemplo, en el art. 250, 1%, II, del Código brasileño (conf. Huncrta, en AA.VV.,
Comentários ao Código Penal, 1X, p. 27; Fracoso, Ligóes de direito penal, UI, p. 629).
15 El Código italiano de 1890 tenía dos agravaciones; una para el incendio en edi-
ficios destinados a habitación (art. 300, parte 2*), y la otra para cuando el hecho produjo
Esta conclusión, por lo demás, se encuentra apoyada en la Exposición

de motivos de 1891, en la cual se observó que el Código Penal de 1887
castiga el incendio “cuando se ejecute en casa habitada” (art. 209) y se
decía que “el motivo de reprimir especialmente y con más severidad
el delito, si se comete en casa habitada, es, sin duda, el peligro en que
pone a las personas. Si esto es verdad, mejor es redactar el precepto
claramente”, Con lo cual, apartándose de la disposición entonces vi-
gente —que respondía al sistema más común en la legislación—, se adoptó el
criterio del peligro concreto. Para constituir este peligro no es suficiente
el que haya corrido solamente el autor de la explosión”.
Tanto en este caso como en el siguiente es necesario —a nuestro jui-
cio— hacer alguna distinción acerca de la relación causal. Para no repetir,
remitimos a lo que se dice a continuación acerca del caso de muerte.
VII. Muerte preterintenc ional. — La consecuencia de la muerte

de alguna persona o de lesiones gravísimas determina una agravación
considerable.
Desde luego, los principios explicados con relación al caso del peligro
de muerte son aplicables, porque también aquí se trata de un resultado
preterintencional.
Pero es preciso destacar muy especialmente el modo con el cual la
ley hace referencia, en este caso, a la relación causal o de producción del
resultado (causa inmediata). Este es uno de los ejemplos que apoyan
la concepción de VON BELING, según la cual en materia de causalidad es
preciso ser muy cauto en cuanto a los principios generales, para acordar
atención preferente a la forma específica y típica de producción de un
resultado, según las exigencias de cada figura (véase $ 24).
Es indudable que la referencia de la ley a la causa inmediata importa
una limitación de los principios generales.
Esta limitación no es una característica exclusiva de la ley argentina,
sino que tiene valiosos antecedentes legislativos y doctrinales. Algunas
peligro para la vida de las personas (art. 309) También preveía el peligro efectivo el
Código holandés (art. 159, inc. 2%), citado por la comisión de 1891. Pero este sistema
es excepcional. Ver FLortan, en Pessixa (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano,
VIH, p. 303.
46 Piero - RivaroLa - MATIENzO, Proyecto de Cód igo Penal para la República Ar-
gentina, p. 176,
47 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 311, L
leyes son todavía más explícitas que la nuestra en el sentido de la restric-

ción. En este punto se destaca el $ 307 del RStGB, según el cual solo se
consideraba agravado el incendio cuando este había causado la muerte de
una persona que en el momento del hecho se hallara en el local incendiado.
En el terreno doctrinal, CARRARA se inclina a admitir restricciones
todavía mayores; no considera imputable la muerte de alguna de las perso-
nas que acuden para la extinción (solución igual a la del derecho alemán)*,
pero además excluye el caso del sujeto que, espantado a la vista del fuego,
se arroja por una ventana, lo cual tal vez sea una conclusión restrictiva en
exceso”,
A nuestro juicio, con la expresión causa inmediata quedan excluidos
dos tipos de casos como agravantes, que son el del bombero o persona que
trabaja en la extinción, y el de quien, habiéndose ya salvado, vuelve para
rescatar algo. El primer caso —a nuestro juicio— no puede computarse
como agravante, porque ese es un riesgo que la ley supone y descuenta
de modo necesario. Es forzoso que alguien afronte siempre el riesgo del
incendio, incluso con peligro; para eso están los bomberos. En conse-
cuencia, todo incendio estaría, cuando menos, agravado en los términos del
inc. 4 del art. 186. Esto parece contradecir el sentido de esa agravante
referida al peligro de muerte, el cual depende más del heroísmo individual
del auxiliador que del incendio mismo.
De este modo, tanto en ese caso como en el de quien vuelve para
rescatar algo aparece cierta concausa voluntaria y libre, que transforma el
incendio en causa mediata. Y le llamamos concausa a esa, exclusivamente
con respecto a esta disposición, porque —si bien se trata de una acción
necesaria, en cierto sentido- no puede decirse absolutamente coacta.
En cambio, coacta nos parece la acción del sujeto que se arroja para
salvarse y muere en consecuencia, caso en el cual es francamente preva-
leciente la opinión por la aplicabilidad de la agravante”.
48 Binpinc, Lehrbuch, IL 12, p- 19 y 20; EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs,

$ 307, 2; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 307, l; Von Liszr- Scumibr, Lehrbuch, $ 149,
nota 6; WeELzEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 433 (tampoco un habitante que vuelve a la
casa incendiada). El mismo criterio, Huncrra, en AAVV., Comentários ao Código Penal,
IX, p. 31, y Fracoso, Ligóes de direito penal, MI, p. 632.
49 CARRARa, Programma, $ 3063. Conf. con el texto, MiLLÁN, en Fontán BALES-
TRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 218.
50 Además de los autores citados en la nota 48, véase —entre nosotros- MoRrENO, El
Código Penal y sus antecedentes, V, p. 340.
La expresión causa inmediata, sin embargo, no significa exigir que

el sujeto muera quemado; tienen el mismo valor la asfixia, los derrumbes,
las caídas, la acción peligrosa para salvarse.
Para excluir la relación culpable preterintencional —dice BINDING— no
basta con que el sujeto estuviera convencido de que no había nadie en el
lugar, porque se computa también (como en la culpa en general) lo que
debía saber, lo que era exigible”.
Inversamente, lo que el sujeto sabía con respecto a la muerte cierta o
probable le quita al hecho este encuadramiento y pone en consideración
el art. 80, inc. 5.
VII. Riesgo para ciertos bienes calificados. — La reforma de la

ley 17.567 había introducido orden en este punto, en el cual se acumulaban
considerables errores. La disposición original —sin ciertos agregados
referidos al estrago rural— provenía textualmente del Proyecto de 1891,
el cual daba como fuentes los Códigos español y chileno”. Se quejaban
los españoles de la equivocidad del artículo de su Código”, entre otras
razones, porque no establecía claramente si se trataba de edificios o bienes
públicos o si también comprendía establecimientos privados. El texto —en
vez de haber experimentado mejoras— recibió un poco más de oscuridad.
En este punto existen motivos muy diferentes para agravar: a) que se
trate de bienes de gran valor (archivo, museo), y b) que se trate de bienes
cuyo daño ofrece grandes peligros (fábrica de pólvora).
51 BinbinG, Lehrbuch, 1, 1%, p. 20. En este punto, el decr. 788/1963 contiene

una de sus más graves injusticias en el art. 26, pues corrige el texto que comentamos en
el sentido más objetivista (“si resultare la muerte”) y, en vez de disminuir -entonces= la
penalidad, impone reclusión o prisión perpetua (exactamente la misma pena del art. 80,
inc. 2) Para esa ley es lo mismo un asesinato consistente en encerrar a un sujeto en una
habitación y prenderle fuego y un homicidio culposo; es decir, preterintencional.
2 Códigos español (art. 561) y chileno (art. 475, inc. 2%). En su fundamentación,
la comisión dijo: “Pero hay bienes que, en virtud de su naturaleza, del destino a que están
consagrados, de los servicios que presten a la comunidad, o de la grande alarma que, si
se incendian, inundan, etc., se originaría, requieren mayor protección” (Código Penal de
la Nación Argentina, p. 176). La idea -según se ve— fluctúa entre el peligro mayor y la
naturaleza del bien puesto en peligro (lo cual son cosas muy distintas), y resulta peligroso
manejarlas juntas.
53 CueLLo CaLón, Derecho penal, 11, 2, p. 240; GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El
Código Penal de 1870, VII, p. 32; Robrícuez Devesa, Derecho penal español. Parte
especial, p. 330,
bo
Lo
a Separar decididamente una situación de otra es una forma de aclarar
y fijar el sentido de la disposición. En la ley original y en el texto vigente
los dos criterios se acumulan y confunden, y además —siguiendo el mode-
lo— se le acuerda importancia decisiva al carácter público o privado de los
bienes puestos en peligro.
El texto según la ley 17.567 se apartó de esas cuestiones, en particular
de la que se refería al carácter público o privado de los bienes puestos en
peligro, y se atuvo -según hemos dicho— o bien a la intensidad del peligro,
o bien a la calidad de los bienes.
El peligro intensificado parece tomarse en cuenta por algunas refe-
rencias a bosques, fábricas de pólvora o de pirotecnia militar y a parques
de artillería. Por la forma de esa enumeración, sin embargo, no resulta
claro si ella se funda siempre en la naturaleza del objeto o en el hecho de
que se trate de una propiedad del Estado.
En este punto, con respecto al incendio, la ley 17.567 buscó una fór-
mula que eliminara toda enumeración y expresara un concepto al mismo
tiempo amplio y preciso, haciendo referencia al peligro de que el incendio
se multiplique”.
Bajo tal expresión no caía la simple probabilidad de propagación que
puede decirse inherente a la idea de peligro común. La razón para hacer
referencia a fábricas de pólvora o a pirotecnia consistía no ya en la simple
propagación, sino en la intensificación considerable del siniestro o en provo-
car explosiones, pues se entendió que no había motivo para hacer referencias
tan limitativas como las del antiguo texto. Desde luego, bajo la fórmula
amplia quedaban comprendidos los polvorines, las fábricas de pirotecnia, los
depósitos de combustibles, los bosques y, los pozos petroleros, entre otros.
Esta forma de agravación se daba, pues, no ya cuando el fuego de
una casa pasaba o pudiera pasar a otra casa, sino cuando pasaba o pudiera
pasar a una estación distribuidora de nafta; no ya cuando se quemaba o
pudiera quemar el árbol del jardín vecino, sino cuando el fuego entraba
o pudiera entrar en el bosque.
La agravante, con independencia de la idea de intensificación del
peligro, también podía provenir de la posible comunicación a obje-
tos calificados. Esos objetos debían ser —en todo caso— de gran valor
% La expresión proviene del Proyecto de 1960. La comisión revisora de nuestro

Anteproyecto propuso sustituir “multiplique” por “propague”, expresión que —a nues-
tro juicio— no resulta adecuada a lo que se quiere expresar (conf. Proyecto de Código
Penal, p. 189).
desde los puntos de vista científico, artístico, cultural, religioso, militar

o industrial.
La numeración de objetos calificantes era paralela a la que la ley
hace para agravar las figuras de los hurtos y de los daños. La situación
era semejante. No era necesario que se tratara de cosas pertenecientes
al Estado.
Mediante la adopción de este sistema se eliminaba el inc. 2 del art. 186
original, que se refería a estragos rurales, confundiendo la figura de esta
clase de delitos con los delitos de daño y adoptando un sistema enumerativo.
Téngase siempre en cuenta que lo que calificaba el delito consistía
solo en que alguno de los objetos enumerados hubiera corrido peligro.
No era necesario que el estrago recayera sobre esos objetos; lo que sobre
ellos debía recaer —bastaba que recayera— era el peligro.
Se trata de una figura preterintencional típica. En consecuencia,
para la imputación de la agravante basta la forma culposa, pero no es
suficiente la pura relación causal; qui in re illicita versatur, no por ello
responde siempre (véase $ 42, XI).
Por tratarse de objetos calificados, es perfectamente posible aquí la
figura del incendio por comunicación, que es una figura derivada de
la intención del incendiario, que prende fuego a un objeto no calificado
para que alcance a uno calificado.
De manera simétrica con el caso de peligro de muerte, la ley —en el
inc. 2 de los arts. 186 y 186 bis— agravaba el hecho “si se produce la des-
trucción de los bienes a que se refiere el párrafo anterior”.
El art. 186 bis fue suprimido por la ley 23.077, y algunas de las pre-
visiones de su inc. a quedaron alojadas —con parecida redacción en los
incs. 3 y 4 del actual art. 186.
La enunciación de bienes del inc. 3 del citado artículo omite incluir
entre ellos a los de gran valor científico, artístico, cultural, religioso o in-
dustrial a los que expresamente se refería la ley 17,567, cuyas previsiones
tenían una formulación más amplia y comprensiva que la ley actual.
También es consecuencia de la reforma la exclusión como agravantes:
a) del peligro de multiplicación del incendio o de que este “determine
explosiones”; b) de la efectiva destrucción de bienes valiosos, que antes
contemplaba el inc. b del art. 186; c) de la producción de lesiones graves o
gravísimas, que preveía el inc. c, y el) del incendio como causa inmediata de
la muerte o lesiones gravísimas de alguna persona, especial mente agravado
si se hubiere realizado con fines subversivos (inc. d).
IX. Estrago. — En la redacción que le dio la ley 17.567, el art. 187

definía el delito de la siguiente manera:
“Incurrirá según los casos, en las penas señaladas en el artículo an-
terior, el que causare estrago por medio de inundación, desmoronamien-
to, derrumbe de un edificio o por cualquier otro medio poderoso de
destrucción”.
También en esta figura el texto original contenía graves errores —en

parte provenientes de haber incluido la inundación entre los medios enu-
merados en el art. 186, junto con el incendio y la explosión—, pues se refería
al que causare estrago por medio de sumersión” o varamiento de nave,
derrumbe de edificio, inundación”, de una mina o cualquier otro medio
poderoso de destrucción.
Era lamentable lo ocurrido con esta disposición. Lo mismo que en el
artículo anterior, a última hora, con mano torpe, fueron introducidos ciertos
cambios que alteraban totalmente el sentido de las cosas. En efecto, léase
el artículo sin la coma después de “inundación”, signo que no estaba ni en el
Proyecto de 1891, ni en el de 1906, ni en el de 1917, ni —finalmente- en
el Código sancionado. De esa lectura se deduce que, en este caso, fuera
de la figura genérica del art. 186 —construida sobre la idea del peligro que
encierran los tres grandes medios de estrago, incendio, explosión e inunda-
ción—, podía trazarse una figura en la cual se considera, en sí mismo, el
posible estrago (es decir, daño grande o considerable) causado por otros
medios, cuando aquel ocurre.
Esta distinción corresponde a la que hace CaRRARa entre incendio
y ruina”, hecha también por la antigua legislación francesa (art. 425),
fundada especialmente en los distintos caracteres que presentan el fuego
y la explosión de una mina (bomba), pues esta última se caracteriza por su
acción subitánea y destructiva. El delito de incendio podía ser definido
sin consideración al daño efectivamente causado, pero no así el de mina
o ruina, en el cual el daño grande venía a ser un elemento conceptual
55 Laley 11.221 corrigió así la palabra “inmersión”, contenida en la edición oficial.

5 La coma después de la palabra inundación fue puesta por la ley 11.221. Ya
veremos cuáles son los catastróficos efectos de esta coma, puesta por indicación de Jo-
FRÉ, El Código Penal de 1922, p. 20, donde dice que “el Congreso, al omitir esa coma,
ha dejado sin prever dos delitos graves, el de inundación y de colocación y explotación
de una mina” (7).
57 Véase, en especial, CarRaRa, Programma, $ 3090 y siguientes.
del delito en sí??, Lo mismo exactamente ocurría en el derecho alemán;

mientras el delito de incendio consistía en prender fuego, el de explosión
($ 311, RStGB) consistía en la destrucción total o parcial de una cosa
mediante un explosivo”,
Más o menos con ese sentido venía prevista la figura, salvo algunos
detalles. La comisión de 1891 no decía nada de la “explosión de minas”, de
lo que hablaba el art. 212 del antiguo Código, por la sencilla razón de que
este seguía el muy corriente sistema de separar el incendio de la explosión,
previéndolos en artículos separados, a diferencia de lo que después ocurrió.
Por eso, el Proyecto de 1891 se refería, en este caso, al que causare estragos
“por medio de inmersión o varamiento de nave, derrumbe de edificio o
cualquier otro medio poderoso de destrucción” (art. 227). Y al fundar
este artículo podía decir que, “desde que en el art. 226 nos referimos a la
explosión y a la inundación, sería redundante aludir de nuevo a ellas en
el lart.] 227; por otra parte, desde que la inmersión o varamiento de nave
y el derrumbe de edificios son medios poderosos de destrucción fáciles
de prever y de que se puede usar con preferencia a otros, hemos debido
mencionarlos expresamente”.
Hasta ese momento, la disposición importaba ampliar la figura de
estragos para los casos en que efectivamente se produjera gravísimo daño,
en sí mismo constitutivo ya de un estrago (naufragio y derrumbe de un
edificio). Los otros medios poderosos de destrucción debían ser medios
parecidos a esos dos, los cuales, evidentemente, no estaban comprendidos
dentro de las expresiones incendio, explosión, inundación. — El Proyecto de
1906 agregó, sin exp! icaciones, “inundación de una mina”. A pesar de que
la inundación estaba prevista —y no podían caber dudas en el caso de que las
aguas inundaran una mina—, en cierto sentido ello no estaba de más. De
las minas se acordaban especialmente el antiguo Código alemán ($ 308)
y el italiano de 1890 (art. 300), por citar los más seguidos.
Pero he aquí que, sancionado ya el Código, se colocó la famosa coma,
con el efecto insospechado de transformar una mina en una bomba. No
55 Véase CHAUVEAU - H£LIE, Théorie du Code Pénal, VI, núm. 2586; CaRRaRa, Pro-
gramma, $ 3106.
%% “La consumación ocurre aquí más tarde que en el incendio, porque aquí se exige
algo más, a saber: destrucción total o parcial de la cosa” (BiuninG, Lehrbuch, 1, 1%,
p. 21). En igual sentido, EBerRMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 311; FRANK,
Das Strafgesetzbuch, $ 311, 1; SCHONKE, Strafgesetzbuch, $ 311, Ml; MILLÁN, en FONTÁN
BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 208,
60 Se trata, seguramente, de la coma más poderosa de la historia legislativa.
consideramos, en efecto, que pudiera seguirse leyendo “inundación de

una mina””, Así transformado, además de lo que decía, el artículo vino
a decir: “El que causare estrago por medio de inundación, explosión o
cualquier otro medio poderoso de destrucción”, En consecuencia, de
acuerdo con nuestra ley, la destrucción efectiva y grande de bienes (concep-
to de estrago) no solo era punible cuando era cometida mediante incendio,
explosión o inundación, sino también por cualquier otro medio poderoso.
La diferencia consiste en que, en este caso, el medio poderoso no está
calificado ex ante y expresamente.
Los medios considerados por la ley en esta figura eran la inundación,
el desmoronamiento, el derrumbe de un edificio u otro medio poderoso
de destrucción.
Se eliminaron, pues, las referencias muy equívocas a “sumersión o
varamiento de nave” y a la famosa mina, que en el texto original —antes
del art. 187— ya había sido colocada en el art. 186 (explosión), y que siguió
estando en el art. 86 bis.
Los medios especialmente considerados fueron la inundación, el des-
moronamiento y el derrumbe de un edificio.
Con la derogación de la ley 17.567 por la ley 20.509, el texto en vi-
gencia del art. 187 recuperó su primitiva redacción.
“Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo pre-

cedente, el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de
nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina, o cualquier otro
medio poderoso de destrucción”.
El retorno a la versión original del Código reprodujo las dudas e

imperfecciones que se dieron por superadas con el advenimiento de la ley
17.567 y la referencia al art. 186 bis ya no es pertinente, habida cuenta de
su derogación por la ley 23.077.
61 Así leen, sin embargo, MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, W, p. 343;
MALAGARRIGA, Código Penal argentino, MI, p. 13.
$2 CowzáLez Roura, Derecho penal, MI p. 306; MaLacarRrIGa, Código Penal argen-
tino, Ml, p. 28. La fuente del art. 187 fue el art. 572 del Código español y, las del art.
194, los Códigos alemán ($ 322 y 323, RStGB) y holandés (arts. 166, 168 y 170), según
se estime que el art. 306 castigaba una tentativa. Véase IMPALLOMENI, 1! Codice Penale
italiano, YI, art. 306; Majno, Commento al Codice Penale italiano, UI, p. 131; ZERBOGLIO,
Delitti contro la pubblica incolumita, p. 120.
Cabe agregar —con respecto a la reforma— que la remisión que el art.

187 hace a las penas del artículo precedente constituye a esta figura en
más benigna que la anterior, puesto que las escalas del actual art. 186 son
menores que las previstas por la ley 21.338.
X. Inundación. — Esta es el desastre producido por el desencade-

namiento del poder del agua*, Trátase de un delito que está también
constituido por el peligro común para personas o bienes*,
El desencadenamiento del poder del agua puede consistir en desviarla
de su curso de manera peligrosa. La existencia de un peligro común y de
cierta magnitud es indispensable, porque de lo contrario solo podrá hablar-
se de daño o de usurpación. Ya vimos que para nuestra ley el hecho de
mandar aguas al campo del vecino estaba comprendido bajo una infracción
muy distinta. Para que haya inundación debe existir desencadenamiento
de las fuerzas; el hombre debe perder el dominio sobre ellas.
El criterio debe ser el mismo que el que rige para determinar el in-
cendio. No vale solo la producción efectiva de un daño; debe existir —en
algún momento- peligro común. En este sentido, nuestra doctrina difiere
de la correspondiente al Código italiano de 1890*.
Pero no solo puede causarse inundación mediante desvío, sino tam-
bién por el aumento repentino del caudal que naturalmente corre por el
Talweg de un río o arroyo. Para producir ese efecto, naturalmente, deberá
soltarse de golpe el agua represada.
Esta forma de comisión constituye la más antigua de las figuras de
esta clase de desastres, porque se vincula con la protección específica
de diques y represas, cuyo dañamiento representa una infracción autóno-
ma de peligro remoto, según veremos.
Pero del sentido de esa infracción (art. 188, Cód. Penal) se deduce que
puede ser inundación —en el sentido del art. 187- hacer correr las aguas
por su lecho, pero en un raudal inusitado y peligroso.
6% Conf. en general, los alemanes (Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 149, IV; Frank,
Das Strafeesetzbuch, $ 312, UD.
64 En el derecho alemán, este delito, a diferencia del incendio, también estaba cons-
tituido por el peligro.
65 Tal vez siguen demasiado fielmente el concepto de Manzint, Trattato, VI, p. 377,
Gómez, Tratado de derecho penal, V. p. 28, y OpericO, Código Penal anotado, nota 10083.
XI. Derrumbe de un edificio y desmoronamiento. — El delito

de ruina previsto por algunas leyes junto con el de explosión, es —para
nosotros— una figura perse. Puede ser causada de cualquier otra manera
(p-ej., construyendo defectuosamente un edificio).
Debe tratarse de un edificio (es decir, de una construcción sólida
—v.gr., de material, de madera, de hierro—).. No parece que sea edificio
una carpa pequeña.
El derrumbe puede ser total o parcial; basta con que sea de propor-
ciones, porque lo que aquí se considera es la caída de cuerpos o partes
cuya solidez inspira general confianza, y esa misma confianza es la que
genera las probabilidades de daño.
Los daños del derrumbe, los estragos, pueden afectar tanto los bienes
como las personas. Pero —por lo mismo que aquí se atiende a los estragos
causados— es preciso distinguir el caso del sujeto que, sin peligro para
nadie, derrumba su propia casa aislada de toda vecindad. Este hecho
solo resultará punible a tal título si efectivamente se causa alguno de los
efectos dañosos previstos por el art. 186 (muerte de alguien; destrucción
de bienes).
En cambio, si se trata de casa ajena, el mismo derrumbe constituye
estrago. Con ello se muestra la relación que esta figura guarda con el
delito de daños, porque se hace necesario definir este delito como un daño
calificado por la calidad de la cosa dañada (un edificio) y por la magnitud
del desastre". No es necesario, en efecto, que el derrumbe produzca
otros daños además de la destrucción de lo derrumbado.
Semejante al derrumbe es el desmoronamiento, que es una forma
de derrumbar grandes masas que pueden no ser edificios. La agrega-
ción de esta forma del estrago es propia de algunos códigos modernos” —en
cuanto a la referencia a desmoronamientos o aludes—, pues la figura clásica
había partido de la consideración de ruptura de diques.
XIL Los restantes medios. — Después de la depuración del texto

consistente en traer aquí la inundación, quitándola del art. 186 —evitando
así repeticiones—, la ley 17.567 también había suprimido la referencia a
66 Conf. CCrimCorrCap, LL, 11-869, fallo 5559.

7 Códigos italiano (art. 426), brasileño (art. 256) y suizo (art. 227). Conf. Hun-
cria, en AAVV., Comentários ao Código Penal, 1X, p. 48; Fracoso, Ligóes de direito
penal, TIL, p. 647, ZerBoGLIO, Delitti contro la pubblica incolumita, p. 126.
expresados”, en todo caso requiere un medio poderoso, de manera que la

pauta para apreciar ese poder está dada por los otros medios enunciados
de manera expresa, que son poderosos. Se comprenderían dentro de esta
categoría, por lo tanto, las avalanchas de nieve, el despeñamiento de rocas
y hechos semejantes de ese tipo.
La diferencia entre una inundación y una avalancha está en que, para
constituir delito, en la inundación basta con que se produzca el anegamiento
con peligro, mientras que cuando la avalancha a su paso no ha destruido
nada, no basta la posibilidad o el peligro de que destruyera. Esta con-
secuencia —no del todo lógica— deriva de que la ley, en el último caso, se
refiere al estrago causado.
XIII Peligro de desastre. — En cierto sentido, por oposición con lo

dispuesto por el art. 187 —en el cual el daño efectivo con proporciones de
desastre venía a constituir estrago con respecto a los medios de destruc-
ción no calificantes en sí mismos—, en el art. 188 se crean dos figuras de
puro peligro, mediante la definición de algunas acciones con las cuales se
da lugar a que el desastre se produzca o que sus efectos sean más graves.
Ambas figuras son distintas y de hecho se separan por las leyes tomadas
como modelo y por el mismo Proyecto de 1891 —del cual provienen”,
por lo que examinaremos separadamente las dos hipótesis del artículo,
La ley 17.567 les introdujo algunas modificaciones, siguiendo el texto del
Proyecto de 1960, y en su redacción el párr. 1 decía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que dañare o inuti-
lizare diques u otras obras destinadas a la defensa común contra desastres,
haciendo surgir el peligro de que estos se produzcan”.
Dicho texto, derogado por la ley 20.509, fue restablecido por la ley
21.338 —con elevación de las penas—, hasta que la ley 23.077 lo dejó sin
efecto, para volver a la redacción original del Código.
“Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, destruyendo

o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra
las inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que estos
se produzcan”.
10 Proyecto 1891, arts. 228 y 229, Código italiano de 1890, arts. 303 y 307, Código
holandés, arts. 159, 160 y 161. Las dos figuras aparecen reunidas en el Proyecto de
1906 (art. 205).
Trátase de la figura tradicionalmente llamada rotura de diques”. Pero

es necesario distinguir la rotura de dique como medio para provocar di-
rectamente la inundación, del delito autónomo aquí definido, no siempre
bien separados en la legislación.
No ha de sorprendernos el hecho de encontrar en este Capítulo una
figura como esta, si tenemos presente la característica común de los delitos
básicos como infracciones de peligro. Cuando en una familia de deli-
tos se parte de figuras básicas de mero peligro, es casi fatal que, además,
aparezcan especialmente incriminadas otras acciones menores, porque con
frecuencia se podría plantear el problema de la punibilidad de la tentativa
como forma demasiado remota, dado que —por lo general— solo importaría
el peligro de un peligro.
Pues bien, esta es la situación especialmente considerada por la pri-
mera figura del art. 188. No se trata propiamente de una tentativa de
inundación, para la que se requiere que la intención se dirija de manera
específica al propósito de causar ese efecto. Se trata, en realidad, de una
figura autónoma y algo menor que la tentativa, y cuyo objeto es el de
tutelar de modo reforzado ciertas obras que en sí mismas están destinadas
a gobernar grandes fuerzas naturales; específicamente, los diques.
El hecho, por lo tanto, no consiste en desencadenar la inundación y los
peligros que esta comporta, sino en crear el peligro de que la inundación
se produzca. Se trata de un peligro de segundo grado. — Para esta figura
ocurre como si la inundación fuera ya en sí misma un daño.
Subjetivamente, por lo tanto, basta con la voluntad de destruir o de
inutilizar lo que se sabe que es un dique o una defensa común contra de-
sastres. La acción sobre el dique debe haber determinado —aunque sea
transitoriamente— el peligro de inundación, No se trata de una protección
indiscriminada al dique, de manera que el dañamiento de este constituya
sin más ni más la infracción. Se requiere el peligro concreto, sin el cual,
el hecho solo constituirá daño”; pero ese peligro integra la figura como
71 Código toscano, arts. 445 a 447 y 450; Código italiano de 1890, art. 303,
del cual provenía casi literalmente la redacción del nuestro. Hacía referencia a los
diques también el Código francés (art. 437), pero la figura quedaba allí confundida
con otras.
2 Conf. Majo, Commento al Codice Penale italiano, UI, p. 129; MANZINI, Trattato,
VI, 382. Lo dice la Exposición de motivos del Proyecto de 1891 (Piero - RIVAROLA -
MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 177 —peligro común
efectivo). Conf. MiLLÁN, en FONTÁN BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,
p. 229
un evento preterintencional, sin necesidad de que la intención del sujeto

se dirija expresamente a determinarlo”?. Cuando se sabe que se destruye
una obra destinada a contener las aguas, y —a pesar de ese conocimiento—
se actúa, es indiferente que el sujeto haya tenido la intención de regar su
campo, si su acto ha generado el peligro de una inundación. — Por otra
parte, es difícil de concebir la intención dirigida a la creación del peligro.
Podrá estar el propósito de producir una inundación, y entonces existirá
tentativa de estrago, pero parece crearse una extraña figura psíquica al
exigir que la intención se dirija a crear un peligro que se detenga en peligro.
Esto parece responder al propósito de suscitar una alarma que se sabe o
se desea vana, con lo cual se desnaturaliza el sentido de la figura, fundada
en la producción de un peligro real.
En la doctrina italiana es, con frecuencia, seguido el pensamiento de
CARRARA, según el cual la protección no solo alcanza a las obras construi-
das por el hombre, sino también a los reparos naturales”. Consideramos
inaceptable ese criterio —posible con respecto a otros sistemas— frente al
texto de nuestra ley, que se refiere a “diques u otras obras destinadas”,
Los diques no son más que una de las clases de obras”.
Aun cuando se menciona expresamente a los diques ya la inundación,
los diques no son el único objeto protegido, y la inundación no es el único
posible desastre tomado en cuenta. Puede tratarse de obras de defensa
contra desmoronamientos, de muros de contención de aguas aunque no
sean diques, como el célebre Calicanto de Córdoba—, entre otras. Basta
con que se trate de una obra destinada. Este aspecto es importante, y
tanto que incluso en algunos antecedentes se decía manifiestamente desti-
nada, con lo cual —en realidad— viene a redondearse no ya el aspecto obje-
tivo, sino el subjetivo de la figura, porque es posible que una construcción
pueda desempeñar el papel de dique de manera eventual, pero sin que tal
sea su destino. Cuando la acción recayere sobre obras de ese tipo, no será
aplicable el art. 188, pero ello no importa excluir la posible aplicación del
art. 186, si la destrucción era dolosamente tendiente a producir inundación
=y esta se produjo—, o la del art. 189, en su caso.
73 Según lo entiende FLor1an, en PEssina (dir.), Enciclopedia del diritto penale

italiano, VU, p. 287, seguido por GómEz, Tratado de derecho penal, Y, p. 42-3.
va CarRRara, Programma, $ 3119; FLortan, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, VÚL, p. 285; Manzint, Trattato, VI, p. 380. Entre nosotros, GÓMEZ,
Tratado de derecho penal, Y, p. 42.
73 Conf. Cuauveau - HéLIE, Théorie du Code Pénal, VI, p. 128.
XIV. Entorpecimiento de la defensa por supresión de medios

defensivos. — La otra figura definida por el art. 188 estaba concebida —en
la versión de la ley 17.567 en los siguientes términos.
“La misma pena se aplicará al que, para impedir o dificultar las tareas
de defensa contra un desastre, sustrajere, ocultare, destruyer, o inutilizare
materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común”*,
Derogada dicha reforma por la ley 23.077, el párr. 2? del artículo volvió
a la versión original del Código.
“La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un
incendio o las obras de defensa contra una inundación, sumersión, naufragio
u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, ins-
trumentos u otros medios destinados a la extinción o a la defensa referida”.
Esta infracción no guarda con el incendio o el desastre en sí mismo

una relación causal, sino ocasional. Dada la característica común a los
estragos —esto es, un peligro común y creciente—, en este caso se reprime el
hecho tendiente a impedir la acción de contrarrestar, dominar o disminuir
los efectos del desastre.
Por lo tanto, el hecho presupone la existencia de un estrago inmi-
nente o ya desencadenado, y alcanza hasta el momento de su completa
extinción o conjuración”?. No es necesario que se haya producido, pero
es preciso que el hecho sea inminente”, y —en este caso— que el autor obre
con ese conocimiento,
76 La disposición viene del Proyecto de 1891, el cual la toma literalmente del Có-
digo italiano de 1890 (art. 307). Este, a su vez, tiene precedentes en el Código holandés
(art. 159), el cual hablaba de quien, “intencionalmente, en ocasión o en previsión de un
incendio, esconde o pone fuera de uso ilegalmente máquinas o medios de extinción, o que
impide o estorba de cualquier manera la extinción del incendio”. El art. 160 del mismo
Código se refería en parecidos términos al caso de inundación. Véase la fundamentación
del Proyecto de 1891 (PIERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la
República Argentina, p. 177 y 178). El texto fue corregido por la ley 17.567, conforme
con el Proyecto 1960.
77 Conf. FLortan, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VUL,
p. 288 y 289; Fracoso, Ligóes de direito penal, UI, p. 650; Mano, Commento al Codice
Penale italiano, 111, p. 132; Manzint, Trattato, VI, p. 393.
78 GonzáLez ROURA exige que el desastre haya tenido principio, y para ello se apoya
en un pasaje de la Exposición de motivos del Proyecto de 1891, donde se lee que “debe
reprimirse no solamente a los que los causaren [a los estragos], sino también a los que,
El autor debe ser extraño al desastre en sí mismo. En esto se diferen-

ciaba el sistema seguido por los Códigos holandés, italiano y argentino del
que seguía el Código alemán ($ 307, 3, RStGB), en el cual la destrucción
de extintores de incendio cometida por el autor de este significaba una
importante agravación de pena.
Ante nuestro sistema, debe afirmarse que se trata de una infracción
autónoma, que nada tiene que ver con la producción del desastre y puede
concurrir material mente” con el delito del art. 186.
La protección alcanza a todo material, instrumento o medio destinado
a la extinción del incendio o a la defensa contra el estrago. Ese destino
puede ser permanente y manifiesto, como ocurre con un aparato extintor
de incendio, pero —refiriéndose la ley a materiales u otros medios— también
comprende aquellas cosas que en el momento del desastre se hacen indispen-
sables o simplemente útiles para la defensa contra él. En consecuencia, la
expresión “destinado” tanto quiere decir afectados expresa y exclusivamente
a ese fin, como circunstancialmente útiles. En este último sentido, nos
inclinamos por entender que el teléfono debe considerarse comprendido.
Desde el momento en que el desastre se desencadena, la destrucción del
teléfono destinado a pedir auxilio importa la comisión del delito*,
La acción consiste en sustraer, ocultar, destruir o inutilizar esos ma-
teriales o instrumentos, de manera que aquella, subjetiva y objetivamente,
sigue —por decirlo así— una dirección contraria al impulso natural frente
al desastre, y tiende a favorecer su propagación o la producción total de
sus efectos.
Es, sin embargo, indiferente que el sujeto logre aumentar el daño del
desastre, porque en la figura deben separarse la finalidad perseguida de
por hechos positivos perjudiciales, dieren lugar a la amenaza, a la probabilidad real de

que se produzcan; o inutilizaren o pusieren fuera de servicio los medios de combatirlos y
detener sus efectos, una vez producidos” (Derecho penal, UL, p.307). En realidad, ese
agregado no es muy claro y debió haber sido incorporado a la ley, si se hubiere querido
acordarle un significado tan restrictivo.
79 Conf. Maxzim1, Trattato, VI, p. 396; MiLLÁN, en FoNTÁN BaLESTRA - MILLÁN, Las
reformas al Código Penal, p. 231.
5% Motiva dudas en la ley italiana. LucH1N1 considera comprendidos los teléfonos
especialmente destinados a ese fin. Véase FLortan, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, VU, p. 299; Majxo, Commento al Codice Penale italiano, UI,
p. 133. Entre nosotros, loincluye Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, Y, p. 346.
La cuestión consiste en distinguir los objetos de destino permanente de los de destino
ocasional. Con el texto, Fracoso, Ligóes de direito penal, UI, p. 651.
impedir la extinción, y la acción consumativa, que consiste en suprimir el

medio de defensa, sea por sustracción, por ocultación o por destrucción.
El aspecto subjetivo de la figura es muy acusado; se exige una finali-
dad específica. No mediando esta, podrá haber daño o desastre culposo
según los casos—, pero no es posible la comisión culposa de esta figura
del art. 188.
XV. Estragos culposos. — En la redacción que le dio la ley 17.567,

el art. 189 disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que por im-
prudencia o negligencia causare un desastre de los definidos en los artículos
anteriores.
La pena será de seis meses a tres años cuando hubiere el peligro con-
templado en el inc. a de los arts. 186 y 186 bis, y será de uno a cinco años
de prisión cuando ocurran los resultados previstos en los incs. b y e de los
mismos”.
Los criterios para apreciar la existencia de culpa y la relación de pro-

ducción no ofrecen, en este caso, ninguna característica particular. Rigen
los principios generales explicados.
El estrago al que se refiere esta infracción debe reunir los caracteres
fijados en la correspondiente figura dolosa. Ya sabemos que el art. 188
no define un estrago, y que las dos figuras allí contenidas no guardan
relación alguna con la forma culposa (es decir, la rotura culposa de un
dique podrá constituir inundación culposa —si el desastre se produce-—,
pero no es posible combinar las figuras del art. 188 con la forma culposa
del art. 189).
La aplicabilidad de esta pena no se limita a los desastres nominados
incendio, explosión o inundación, sino que comprende también la rui-
na o cualquier otro estrago, conforme con la ampliación que importa el
art. 187. En este sentido, para constituir la infracción, basta con la
efectiva producción del peligro común, característica que, para nosotros
—a diferencia de otras leyes—, es común a la forma dolosa y a la culposa.
La gravedad del hecho aumenta considerablemente cuando media
peligro de muerte o la muerte de alguna persona. Una sola víctima es
suficiente, siempre que —por la magnitud del desastre— el hecho revista
las características de peligro común para los bienes.
El texto de la ley 17.567 fue dejado sin efecto por la ley 20.509 y res-
tablecido por ley la 21.338, añadiéndole la referencia al inc. d de los arts.
186 y 186 bis, introducido en ambos por ella. Con la sanción de la ley
23.077 se repuso la versión original del Código, pero la ley 25.189 sustituyó
el art. 189 por el siguiente, que es el que está en vigencia.
“Será reprimido con prisión de un mes a un año el que porimpruden-

cia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia
de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable, pusiere en peligro de muerte a alguna
persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá
elevarse hasta cinco años”,
Por el juego de los nuevos arts. 186 y 189 y la derogación del art.
186 bis, se excluyen como agravantes del estrago culposo las anteriores
referencias a la eventual multiplicación del incendio o a la causación por
este de explosiones (art. 186, inc. a); la amenaza de destrucción de bienes
de gran valor científico, artístico, cultural, religioso, militar o industrial
(arts. 186, inc. a, y 186 bis, inc. a); la efectiva destrucción de esos mismos
bienes (arts. 186, inc. b, y 186 bis, inc. b); la producción de lesiones graves
o gravísimas (arts. 186, inc. c, y 186 bis, inc. c), y la circunstancia de que la
muerte o las lesiones gravísimas provocadas por el incendio, explosión o
liberación de energía nuclear se hubieran originado en hechos realizados
con fines subversivos (arts. 186, inc. dl, y 186 bis, inc. d).
XVI. Fabricación o tenencia de materiales peligrosos. — El art.

189 bis, según el texto ordenado por la ley 17.567, disponía lo siguiente.
“El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la

seguridad común, fabricare, suministrare, adquiriere, sustrajere o tuviere
en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nu-
clear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias
o materiales destinados a su preparación, será reprimido con prisión de
dos a seis años.
La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo presumir
que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común, diere
instrucciones para la preparación de las sustancias o materiales a que se
refiere el párrafo anterior.
La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se
refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autorización, cuando
bo
esta sea legalmente requerida, será reprimida con prisión de tres meses a
tres años.
La pena será de tres meses a seis años en caso de acopio de armas.
Si se tratare de armas de guerra, la pena será de dos a seis años de prisión”.
Modificado por la ley 18.953 y dejado sin efecto por la ley 20.509,
una versión sustancialmente análoga fue sancionada por la ley 20.642 y,
posteriormente, la ley 25.886, de 2004, le impuso la redacción definitiva,
que es la que está en vigencia:
“1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la

seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de
productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su
poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos
radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos, o bioló-
gicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación
será reprimid o con reclusión o prisión de cinco a quince años,
La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que
contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados
a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere
instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados
en el párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo
que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere justificarse
por razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con prisión
de tres a seis años.
2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida
autorización legal, será reprimida con prisión de seis meses a dos años y
multa de mil pesos a diez mil pesos.
Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos a seis años de prisión.
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización
legal, será repri mida con prisión de un año a cuatro años.
Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres años y seis meses
a ocho años y seis meses de reclusión o prisión.
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos
que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala
penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse
cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del
autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas
con fines ilícitos.
TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Lo
on
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las per-
sonas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación
o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier
calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años.
3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de estas, o la
tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será
repri mido con reclusión o prisión de cuatro a diez años.
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una activi-
dad habitual será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años.
4) Será reprimido con prisión de un año a seis años el que entregare
un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su condición
de legítimo usuario.
La pena será de tres años y seis meses a diez años de prisión si el arma
fuera entregada a un menor de dieciocho años.
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una activi-
dad habitual, la pena será de cuatro a quince años de reclusión o prisión.
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres
párrafos anteriores contare con autorización para la venta de armas de
fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua,
y multa de diez mil pesos.
5) Será reprimido con prisión de tres a ocho años e inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la de-
bida autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado
conforme a la normativa vigente, o asignare a dos o más armas idénticos
números o grabados.
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número
o el grabado de un arma de fuego”.
Originariamente esta disposición era bastante distinta. Aparte del

dudoso acierto de los textos, había en esta materia un error sistemático en
el Código, que podía ser —y fue efectivamente— causa de muchos desacier-
tos. La figura, en efecto, se encontraba bajo el rubro de los delitos contra
el orden público (designación ya en sí incorrecta, bajo la cual, además, se
colocaban figuras delictivas que —por efecto de tal ubicación— resultaban
deformadas).
Es manifiesto que, si se hace necesario regular la fabricación y la te-
nencia de materiales explosivos o peligrosos, las correspondientes figuras
deben orientarse, en primer lugar, en el sentido de la seguridad común, bien
jurídico que en el Código resultaba así superpuesto con el de la tranquili-

dad pública, cuya jerarquía "mucho más modesta— no podía proporcionar
bases adecuadas para las escalas penales que, mediante algunas reformas,
se fueron allí introduciendo.
En realidad, el error del primitivo art. 112 derivaba del que contenía el
art. 111, el cual mencionaba —entre las formas de intimidación pública—
el estallido de bombas, expresión que fue entendida no ya en el sentido del
simple estruendo producido para alarmar (pero sin potencia destructiva),
a causa de que en el capítulo correspondiente del Código —donde debió
ser prevista— no existía tal infracción.
Al examinar la figura de intimidación pública veremos lo que ha ocu-
rrido con los explosivos puestos por error entre los delitos contra el “orden
público”. Veamos ahora exclusivamente el proceso legislativo operado
con respecto a la fabricación y tenencia.
La primera parte del art. 212 disponía lo siguiente.

1) El que fabrique, venda, transporte o conserve explosivos o instru-
mentos o materias destinadas a su fabricación susceptibles de causar estragos,
sin permiso de la autoridad”.
Esta disposición provenía de un proyecto de RODOLFO MORENO, de

1906*. Con esta disposición se modificó el art. 13 de la ley 7029, que
en cierto sentido estaba mejor construido, a pesar de conminar una pena
excesiva.
Con el barroco modelo de la legislación penal de la época del gobierno
de Perón, ese texto quedó transformado en el siguiente.
“Será reprimido:
1) Con prisión de seis meses a cinco años: [...] b) El que, fuera de
los casos legalmente previstos o sin la debida autorización, introdujera en el
país, exportare, fabricare, transportare, vendiere, transmitiere por cualquier
otro título, empleare o tuviere en su poder, explosivos, agresivos químicos
o materias afines, sustancias o instrumentos destinados a su fabricación,
armas, municiones, elementos nucleares y demás materiales considerados
como de guerra.
8l Véanse los antecedentes en Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI,

2) Con prisión de uno a siete años: El que en las circunstancias del

último apartado del inciso anterior, hiciere acopio de los materiales enu-
merados en el mismo”.
En esta materia, la legislación italiana que inspiró la nuestra distin-

guía la mera tenencia sin licencia, de la tenencia con la intención de come-
ter un delito contra la seguridad pública. Lo primero es una contraven-
ción; lo segundo, un delito”. Algo de esa distinción se encontraba en la
ley 7029.
En tal situación era indispensable, en primer lugar, traer esa infracción
al capítulo de los delitos contra la seguridad común y, en segundo térmi-
no, introducir en el texto las modificaciones necesarias para destacar las
hipótesis graves de este delito, separándolas de otras posibles infracciones
menores. Es lo que propusimos en el Proyecto de 1960 (art. 246), que ha
servido de base a la reforma llevada a cabo por la ley 17.567",
El hecho reviste gravedad porque está integrado con un elemento
psíquico consistente en el fin de contribuir a la comisión de delitos contra
la seguridad común.
Además de los explosivos en sí, están comprendidos las sustancias o
los materiales destinados a la preparación de aquellos.
$2 Código italiano de 1930 (arts. 435 y 678)... En el Código de 1890, art. 468,y ley
de 19 de julio de 1894. Código alemán ($ 367, 4”, RStGB) y ley de 9 de junio de 1884.
Von Liszt - Scumibr, Lehrbuch, 3 156, 11, 2, b y e.
$3 En la nota correspondiente decíamos: “Este artículo está mal ubicado entre los
hechos de intimidación pública; se trata de acciones preparatorias dirigidas a la comisión
de delitos contra la seguridad, punibles en sí mismas, con independencia de la produe-
ción efectiva de un hecho (p.ej., la explosión) o de su tentativa (p.ej., la colocación de
la bomba), responsabilidades mayores por las cuales los hechos de este artículo serían
consumidos cuando sea el caso, a título de participación.
Por otra parte, era necesario despejar la confusión que este artículo traíay que la ley
13,945 no aclaró, entre la intervención intencional y las formas meramente contravencio-
nales a que puede dar lugar el manejo autorizado de sustancias de esta clase. En esta
materia no puede aceptarse el sencillo esquema en que parece inspirada la ley 13,945,
consistente en fundar la grave responsabilidad delictual en el solo hecho de proceder
sin permiso de la autoridad, para concluir, después, autorizando nada menos que una
exención total de pena con el pretexto de la “escasa peligrosidad” del autor. Los actos
preparatorios son graves y deben ser alcanzados por una sanción adecuada en cuanto,
lo mismo que los de tentativa, tienden a un delito, aunque en este caso el hecho no
esté perfectamente individualizado. Fuera de eso, las infracciones deben mantener
un carácter leve y aun contravencional, como ocurre en los Códigos italiano, art. 678, y
alemán, $ 367, 4”.
Esos detalles muestran que la figura constituye más que una forma de
intimidación pública, la incriminación de un acto preparatorio de atentados
contra la seguridad, se trata de materias susceptibles de causar estragos”,
En consecuencia, el material que solo sea idóneo para la preparación de
estruendos intimidatorios no sería suficiente, Esta figura no constituye
—ahora menos que antes— una forma preparatoria del art. 211, sino de los
delitos de este Título,
Cabe agregar él lo expuesto hasta aquí que corresponde tener en cuen-
ta que la ley 24.192, de 1993, modificatoria de la ley 23.184 —que prevé la

violencia en espectáculos deportivos—, establecía lo siguiente en su art. 3”.
“Será reprimido con prisión de uno a seis años, si no resultare un delito

más severamente penado, el que introdujere, tuviere en su poder, guardare o
portare armas de fuego o artefactos explosivos en las circunstancias del art. 1”.
A su vez, ello fue modificado por la ley 26.358, de 2008 (art. 1).
“El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando

se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el
ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones,
antes, durante o después de él, como así también durante los traslados de
las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el
mismo se desarrolle”.
Dado el carácter subsidiario de la infracción, esta figura quedaría

desplazada por las que prevén los párrs. 3* y 4” del art. 189 bis, que fijan
pena más grave si la introducción, tenencia, guarda o portación de armas
de juego y explosivos reuniera las características del tipo más severamente
penado, y lo propio ocurriría con la figura descripta por el art. 4* de la ley
citada, en función de los principios comunes de la participación.
XVII. Propagación de procedimientos peligrosos. — En el an-

terior art. 189 bis todavía se incriminaban —como ya se vio— otros hechos
más alejados aún de la consumación de un estrago.
“La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo presumir
que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común, diere
instrucciones para la preparación de las sustancias o materiales a que se
refiere el párrafo anterior”,
5% Conf. MaLacarriGa, Código Penal argentino, UI, p. 78.

Lo
Qu
to
Este texto venía a corregir el que originariamente contenía el Código
Penal, que no hacía distinciones indispensables”.
Son muchas las maneras lícitas de transmitir conocimiento referentes
a explosivos; no solo lo hace el militar que enseña a los subordinados, sino
también el capataz de una fábrica de pirotecnia*”. Debía, pues, enten-
derse que se trata de actos de propaganda maliciosa o intencionalmente
dirigida a que eventualmente se produzcan grandes estragos, a que sea
aprovechada en ese sentido; el artículo corregía ese defecto. Según el
Proyecto de 1960, basta con que se den instrucciones, “debiendo presumir”
que contribuyen a la comisión de delitos contra la seguridad (art. 246), esa
fue la fórmula adoptada.
Para distinguir la acción delictiva de la lícita actividad de un profesor
que escribe un tratado sobre ese punto, bastaba el requisito del elemento
subjetivo expreso. La nivelación de las penas tornó innecesario distinguir
que las instrucciones fueran impartidas individual o colectivamente.
Dicho texto —como ya se dijo— fue sustituido por el de la ley 25.886,
respecto del cual se hará una síntesis más adelante.
XVIIL Simple tenencia o acopio. — Finalmente, el art. 189 bis

-en la versión de la ley 17.567- disponía lo siguiente.
“La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se

refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autorización, cuando
esta sea legalmente requerida, será reprimida con prisión de tres meses a
tres años.
La pena será de tres meses a seis años en caso de acopio de armas. — Si
se tratare de armas de guerra, la pena será de dos años a seis años de prisión”.
A diferencia de lo preceptuado por el primer punto del artículo, en el

cual estaba comprendida la tenencia “con el fin de contribuir a la comisión
$5 El miedo no es buen legislador, y muchos de estos defectos provienen de la ley

7029, en cuya sanción hay muchos detalles que muestran más temor que ciencia.
86 Véase la contradicción de Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI,
p. 16: “Como los industriales [...] conocen esa técnica e inician en la misma a los operarios
[...] se hace de todo punto innecesario la propagación a los efectos industriales” (?).. Como
si el acto de iniciación no importase propagar y como si el industrial se hubiese guiado,
a su vez, por ideas innatas acerca de la materia. ¿Y los tratados de química o de física?
¿Y los libros militares? ¿Es que nadie puede decir nada? Esa es la política de la bomba
atómica llevada a extremismo.
de delitos contra la seguridad”, hay cierto tipo de materiales peligrosos

cuya simple tenencia comporta ya considerables peligros. Caso típico es,
en tal sentido, la tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se
refiere el párr. 1? del artículo, cuya tenencia aunque no sea encaminada
directamente a la comisión más o menos inmediata de delitos contra la
seguridad común— resulta siempre peligrosa. — Por eso la ley suele regular
esas tenencias mediante autorizaciones. El delito, en este caso, consistía
en tener las cosas sin la debida autorización, cuando esta fuera legalmente
requerida.
Para las armas comunes, la situación no era la misma, pues su tenen-
cia sin autorización solo constituía delito cuando constituyera acopio; es
decir, reunión considerable de materiales, superior a lo que el uso común
o deportivo pueda justificar. Cuando la tenencia de armas de guerra
importara, además, acopio, la escala penal era superior.
XIX. El nuevo artículo 189 bis. - Como anticipáramos, el texto

del artículo en comentario fue sustituido por el de la ley 25.886, y su
contenido actual es el que describimos a continuación.
a) Fabricación, suministro, adquisición, sustracción o tenencia

de materiales peligrosos. El delito del art. 189 bis, párr. 1%, consiste en
fabricar (v.gr., hacer una cosa, elaborarla, construirla, transformar lo ya
existente) y la fabricación puede realizarse por medios mecánicos o quími-
cos, transformando, componiendo, etc., sustancias, aparatos o instrumentos
para hacerlos aptos para el logro de los objetivos típicos); suministrar (dar,
proveer, aprovisionar, algo a otro por cualquier título); adquirir (comprar,
obtener el objeto en propiedad); sustraer (sacar, tomar, apartar la cosa del
poder o tenencia de otro), o tener (mantener la cosa corporalmente bajo el
propio poder, pudiendo disponer de ella —debe tratarse de una tenencia
actual, no pasada; propia o en representación de terceros—) los materiales
a que hace referencia el precepto.
Los objetos del delito son las bombas (continentes de explosivos o
gases, que estallan por detonación), las materias o aparatos capaces de
liberar energía nuclear, materiales radiactivos (que emiten radiación) o
sustancias nucleares, sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explo-
sivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos o
las sustancias o materiales destinados a la preparación de esas materias. Las
materias explosivas son aquellas que, sin ser una bomba, poseen aptitud
para detonar (p.ej., dinamita); las materias inflamables comprenden aque-
llas sustancias que pueden generar combustión, arder en llamas, de manera

rápida y violenta, y que son utilizables para la lucha o el daño; asfixiantes
son las que actúan sobre las vías respiratorias; tóxicas son las que actúan
sobre el organismo humano o animal envenenándolo; biológicamente pe-
ligrosos son los que se componen de elementos biológicos (p.ej., bacterias,
virus), naturales o artificiales, potencialmente aptos para poner en peligro
la existencia humana. Las sustancias o materiales destinados a su pre-
paración son las utilizables en la preparación, construcción, elaboración,
etc., de alguno de los aparatos o mecanismos enunciados en la disposición.
Es un delito doloso, pero el tipo requiere algo más, que es el fin de
contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar
daños en las máquinas o en la elaboración de productos. Se trata de un
elemento subjetivo del injusto, cuya ausencia desplaza el hecho hacia la
figura descripta en el párr. 3* del artículo, siempre que la tenencia de estos
materiales fuese realizada sin la debida autorización legal. En caso de
existencia de autorización legal, la conducta sería atípica.
b) Instrucciones para preparar materiales explosivos. El párr. 2?

del art. 189 bis castiga a quien, sabiendo o debiendo saber que contribuye
a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar
daño en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones
(transmitir conocimientos, enseñar, adoctrinar, etc.) para la preparación
de sustancias o materiales susceptibles de ser empleados en hechos contra
la seguridad común. Es un delito doloso, de peligro abstracto, de los
denominados “de intención”, de “resultado cortado”; vale decir, aquellos en
los que el injusto se fundamenta en una finalidad o meta a alcanzar por el
sujeto. Se consuma cuando se imparte la instrucción, sin importar que la
sustancia llegue o no a ser preparada o utilizada en algún hecho contra
la seguridad común. Pero, para que se complete el tipo, es necesario
que alguien reciba las instrucciones, aunque actúe inculpablemente; de
lo contrario, la mera preparación de las instrucciones para darlas pue-
de configurar tentativa.
c) Tenencia ilegítima de materiales. El delito consiste en tener
algunos de los materiales enunciados en el párr. 1? del artículo. La tenen-
cia implica la posibilidad de disponer del objeto físicamente en cualquier
momento, sea manteniéndolo de manera corporal en el propio poder o
en un lugar donde se encuentra a disposición del agente (p.ej., escondi-
do en lugares de difícil acceso). La tenencia se la puede ejercer a nombre
propio o a nombre de un tercero. Los objetos del delito son algunos de
los materiales enunciados en el art. 189 bis, inc. 19, párr. 1? (esto es, bombas,
materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiac-
tivos o sustancias nucleares, sus desechos, isótopos radiactivos, materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos).
Debe tratarse de materiales utilizables, pues solo así pueden amenazar
la seguridad común.
Para que la conducta sea típica, el agente debe tener los objetos sin
la debida autorización legal o por razones de uso doméstico o industrial.
No es autorización debida la dada por autoridad incompetente o por una
autoridad competente fuera de los casos predeterminados legalmente para
otorgarla (p.ej., supuestos en los que la ley prohíbe en absoluto el uso de
estos materiales por los particulares). La existencia de estos elementos
normativos eliminan la tipicidad de la conducta. Se trata de un delito
doloso, de peligro abstracto, que se consuma con la sola acción de tener el
objeto sin autorización, o teniéndolo sin poder justificar un uso doméstico
o industrial. No es admisible la tentativa.
d) Simple tenencia ilegítima de armas de fuego. El delito consiste

en tener un arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal
(elemento normativo). La acción aquí es la misma que para el delito
previsto en el inc. 1%, párr. 3%, del mismo artículo. En general, se sostiene
que la figura comprende tanto al tenedor que se comporta como dueño
de la cosa, como al que reconoce en otro la propiedad. El animus rem
sibi habendi no es exigible como requisito subjetivo del tipo (se puede
tener para otro). La tenencia debe ser actual. El tipo legal sanciona la
“simple tenencia”; vale decir, algo que se tiene en ese momento. Del giro
idiomático empleado por el precepto se infiere la actualidad del verbo.
No se pena a quien “tuvo”, sino a quien “tiene” la cosa bajo el propio po-
der. Además, la infracción es de carácter permanente, lo cual importa que
la consumación perdura en el tiempo mientras dure la tenencia; si esta cesó,
también lo hizo la consumación típica y el delito no puede serle reprochado
a su autor. Quien se desprendió del arma (p.ej., por haberla destruido o
hecho desaparecer) ya no “tiene”, en los términos de la ley. Para que el
delito quede configurado es suficiente con la llamada “tenencia precaria”, de
corta duración, resultando irrelevante el mayor o menor tiempo de la de-
tentación. Sin embargo, ha prevalecido un criterio desincriminante para
casos de tenencias efímeras, fugaces, conocidas como “de yuxtaposición
local”. La “tenencia compartida” —esto es, la que se lleva a cabo entre
dos o más personas que tienen en su poder o bajo un mismo dominio la
cosa— también queda abarcada por el tipo.
La materialidad del delito exige que la tenencia sea de armas de fuego

de uso civil, que son aquellas que están clasificadas en el art. 5 del decr.
395/75 (reglamentario de la ley nacional de armas y explosivos 20.429,
de 1973). Los agresivos químicos y las armas electrónicas quedan fuera del
concepto de arma de fuego de uso civil, por cuanto no son “armas de fuego”.
Las armas tienen que ser aptas o idóneas para poner en peligro la seguri-
dad común (deben ser utilizables, aptas para el disparo); por lo tanto, si el
objeto no resulta potencialmente apto para poner en peligro el bien jurídico
protegido, su mera tenencia debe quedar al margen de la intervención del
derecho penal. Se trata de un delito doloso, que se consuma con la simple
tenencia del arma de fuego. La tentativa no es admisible. El delito se
agrava si las armas fueren de guerra (art. 4%, inc. 1, decr. 395/75).
e) Portación de arma de fuego sin la debida autorización. El

delito consiste en portar (llevar consigo, blandirla, cargada para ser utili-
zada, etc.) un arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización. La
portación presupone la posibilidad real de disposición del arma de fuego,
que permite su uso inmediato. Además, esa arma tiene que ser de uso
civil (es decir, de aquellas enumeradas en el art. 5? del decr. 395/75).
El tipo exige que el autor “porte el arma” sin la autorización debi-
da. Se trata de un elemento normativo del tipo, cuya existencia elimina
la tipicidad de la conducta. La autorización caducada o vencida no es
autorización debida (arts. 88 y 112, decr. 395/75). Se trata de un delito
doloso, de peligro abstracto y de pura actividad, que se consuma con la
sola portación del arma de fuego sin la debida autorización de la autoridad
pública competente. No parece admisible la tentativa. El art. 189 bis,
inc. 2, párr. 4”, reprime con mayor penalidad el hecho, si las armas fueren
de guerra, cuya definición solo puede provenir de la ley. Si el autor de
la portación es tenedor autorizado (legítimo usuario) del arma, la ley ha
previsto una reducción considerable de la pena, que se reduce en un tercio
del mínimo y del máximo. La menor punibilidad comprende tanto a la
portación de armas de uso civil como a las de guerra; lo que importa es
que el agente sea legítimo usuario de algunas de las armas referidas.
f) Atenuante por ausencia de intención delictiva. Otra causal

de atenuación de la pena tiene relación con la portación sin fines delicti-
vos. Vale decir que si, por las circunstancias del hecho y las condiciones
personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar
las armas portadas con fines ilícitos, se podrá aplicar la misma reducción
punitiva que la prevista para el supuesto anterior,
Se trata de un caso de portación ilegítima (no autorizada) de un

arma de fuego, cuya escala penal se gradúa en atención a la clase de arma
que porta el agente (de uso civil o de guerra). El inc. 2, párr. 7*, del
art. 189 bis establece que se impondrá, para los dos casos precedentes,
la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la conde-
na. Se trata de la imposición de una pena conjunta a la pena privativa
de libertad, cuya consecuencia se relaciona, fundamentalmente, con
la prohibición del uso de un arma de fuego por el doble del tiempo de la
condena,
El párr. 8” del mismo inc. 2 pune al portador de un arma de fuego,
de cualquier calibre, que registrare antecedentes penales por delito do-
loso contra las personas o con el uso de armas (condena firme), o que se
encontrare gozando de una excarcelación o exención de Pp risión anterior.
La figura ha sido criticada —con acierto— por inconstitucional (Añoso,
De La FUENTE, SALDUNa, MARTÍN).
g) Acopio de armas, piezas y municiones, El art. 189 bis, en el

inc. 3, tipifica el delito de acopio de armas, piezas o municiones de es-
tas, sin la debida autorización. Están comprendidas tanto las armas de
fuego de uso civil como las de guerra, conminando ambos supuestos con
la misma penalidad.
La acción típica es la de acopiar; esto es, reunir una cantidad anor-
mal de armas (o sea, superior a la que el uso común o deportivo puedan
justificar). Los objetos son las armas de fuego, de uso civil o de guerra;
no así las armas blancas ni las de lanzamiento, entre otras. El número
mínimo (o cantidad) de armas para que el conjunto constituya acopio es
una cuestión que ha quedado librada al prudente arbitrio judicial y a las
propias circunstancias del caso particular. El tipo requiere la ausencia de
una “debida autorización legal”, cuya inexistencia completa el injusto. Se
trata de un delito doloso, de peligro abstracto y de carácter permanente, y
se consuma cuando el número de armas de que dispone el agente alcanza
magnitud suficiente para que se lo considere acopio. La tentativa es
admisible.
h) Acopio de piezas o municiones. El mismo precepto castiga,

también el acopio de piezas o municiones de armas de fuego. Las “pie-
zas” son aquellos elementos que sirven para la fabricación del arma. Las
“municiones” son los cartuchos o tiros (proyectiles) que dispara el arma
de fuego. La simple tenencia de municiones de armas de fuego es una
conducta atípica.
i) Tenencia de instrumentos para producir armas de fuego, piezas

o municiones. El art. 189 bis, inc. 3, castiga la tenencia de instrumental
para producir armas de fuego, sus piezas o municiones, sin la debida
autorización legal.
Se trata de un tipo subjetivamente configurado, que requiere la con-
currencia de un elemento subjetivo específico del injusto que acompaña
al dolo (“para” producir armas de fuego, sus piezas o municiones). Esun
delito de intención, mutilado de dos actos, que se consuma con la mera
tenencia de los instrumentos para producir los elementos enunciados por
la norma, aun cuando el agente no haya logrado el fin propuesto.
j) Fabricación ilegal de armas. Se trata de un delito autónomo por
el que se castiga la fabricación ilegal de armas de fuego (no de cualquier
arma), cuando de ello se hiciere una “actividad habitual”: no cuando la
fabricación es aislada o circunstancial.
k) Entrega indebida de armas de fuego. El art. 189 bis, inc. 4,

castiga al que entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no
acreditare su condición de legítimo usuario. La entrega puede ser por
cualquier título, de modo que quedan comprendidos —entre otros actos
jurídicos— la compraventa, donación, alquiler, etc., sea a título oneroso o
gratuito. La simple promesa de entregar la cosa, aunque se haya pactado
o pagado un precio por ella, no es suficiente para perfeccionar el tipo. El
sujeto que recibe la cosa no debe ser legítimo usuario; vale decir, no debe
poseer autorización para tener o portar la cosa. Se trata de un delito do-
loso que se consuma con la entrega del arma. La tentativa es admisible.
El precepto prevé una mayor penalidad para aquellos casos en los que la
entrega del arma de fuego se hiciere a una persona menor de dieciocho
años. Si el arma fuere provista a una persona mayor de dieciocho años,
el hecho no queda alcanzado por la agravante.
Con arreglo al inc. 4, párr. 3%, se pune al “autor”, con la pena de
inhabilitación, que hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una
actividad habitual.
1) Omisiones punibles. El art. 189 bis, inc. 5, pune con prisión

e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena al que,
contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere
su número o grabado conforme a la normativa vigente.
Se trata de un tipo de omisión impropia, de sujeto activo cualificado
(el fabricante de armas de fuego), a quien la ley le exige que lleve un libro
de producción rubricado por la Dirección de Fabricaciones Militares, en

el que se asentarán la producción diaria, especificando tipo, cantidad y
número de serie de las armas, repuestos o accesorios y cantidad, tipo
y número de lote de munición, según el caso (art. 15, decr. 395/75). Es,
por tanto, un delito especial propio, de conductas alternativas.
El precepto prevé diferentes formas típicas. Una consiste en omitir
consignar el número o grabado del arma de fuego, requeridas legalmente
para su identificación, y la otra en asignar a dos o más armas idénticos
números o grabados.
En ambos casos los delitos son dolosos, de dolo directo.
Una tercera conducta está prevista en el inc. 5%, párr. 2”, y consiste en
adulterar o suprimir el número o grabado de un arma de fuego. Se trata
de un tipo activo, mixto alternativo, de autoría indiferenciada, cuya acción
consiste en “adulterar” (insertar, sobremarcar, etc.) o “suprimir” (eliminar,
borrar, hacer desaparecer, tornar imposible la identificación, etc.), total o
parcialmente, el número o grabado de un arma de fuego. Puede tratarse
de cualquier tipo de arma de fuego, de uso civil o de guerra.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se
consuma con la sola realización de las acciones típicas, sin que se requiera
resultado adicional alguno.
S 127, DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO

Y DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN
I. Antecedentes. — La variada materia de este capítulo es el resul-

tado de la evolución progresiva de los medios de transporte, y por ello no
ha de sorprender la poca importancia del tema en el derecho antiguo”.
No recibió tratamiento sistemático en el Proyecto Tejedor. En el
Código Penal de 1887 fueron introducidos los arts. 215 y 216, relativos a la
tutela de vías férreas, y los arts. 217 y 218, referentes a líneas telegráficas.
Fue el Proyecto de 1891 el que introdujo la sistemática vigente, pues
las disposiciones de los arts. 231 y 238 forman la materia del Capítulo II
87 Fugaces referencias en fr. 2, $ 32 y 33, D. 43, 8, y -en el mismo libro- $ 10, 1,

$ 2, con referencia a las vías terrestres.
-coincidente con el actual- dentro de los delitos contra la seguridad pú-

blica, que es la idea central de todo el grupo de delitos”.
En realidad, es la importancia adquirida por los medios de transporte
-según se ha dicho— lo que explica y justifica la inclusión de esta clase de
infracciones dentro de la familia de los delitos contra la seguridad común,
tanto por la magnitud de los daños posibles que justifican su asimilación
a los estragos causados por fuerzas naturales, como por la alarma que
suscitan los hechos de esta naturaleza.
No debe confundirse, sin embargo, esta alarma (que dentro del siste-
ma carrariano constituye la base de toda incriminación) con la situación de
peligro efectivo que -según vimos— constituye la base de todos los delitos
de esta familia, salvo algunas desviaciones circunstanciales.
Las distintas figuras contenidas en el Capítulo -según el orden in-
troducido por la ley 17.567— eran las siguientes: a) peligro de naufragio y
desastre aéreo (art. 190); b) peligro de transportes terrestres (art. 190 bis);
c) atentados contra plantas, conductores de energía y de comunicaciones
(art. 191); d) accidentes culposos (art. 192); e) entorpecimiento de servicios
públicos (art. 194), y f) abandono de servicio (art. 195).
La ley 17.567 siguió la orientación del Proyecto de 1960, en el cual
se procuró mantener siempre —en las figuras de todo el Título— la idea
de que el núcleo central de ellas consistía “en la creación de un peligro
común, de manera que los daños efectivamente producidos van sirviendo
solamente como índices reguladores de las escalas penales”. Este cri-
terio determinó no solo la nueva ordenación de las figuras, sino algunos
cambios de texto y algunas eliminaciones. En su forma anterior, el delito
de naufragio, por ejemplo, estaba correctamente definido con subordina-
ción a aquella idea. El de descarrilamiento, en cambio, estaba concebido
más bien como delito de daño.
Dicha ordenación, además, importó que algunos textos fueran tras-
ladados o suprimidos, de modo que quedaron derogados los arts. 193,
196 y 197.
El posterior retorno al sistema de Código de 1921 para algunas figuras,
y el apartamiento de la ley 21.338 para otras, modificó el panorama de
38 Véase la fundamentación del Proyecto en PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Pro-

yecto de Código Penal para la República Argentina, p. 178 y siguientes.
59 C
onf. la Exposición de motivos del Proyecto de 1960 (Proyecto de Código Penal,
p. 67).
lo dicho hasta aquí. En efecto, el art. 190 bis —peligro para transportes
terrestres— fue derogado por ley 23.077; el art. 191 no contempla ya los
atentados contra plantas, conductores de energía y de comunicaciones, sino
los atentados contra trenes en marcha, y el art. 192 reprime la interrupción
deliberada del funcionamiento de telégrafos o teléfonos afectados a un
servicio ferroviario, no la comisión culposa de los accidentes previstos en
el capítulo, como antes se conminaba.
Por otra parte, el inusitado crecimiento del parque automotor en el
país impulsó la sanción de la ley 26.362, de 2008, mediante la cual se dis-
puso modificar la rúbrica original del Capítulo 11 por la de “Delitos
contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de co-
municación”, incorporando a la legislación penal nuclear, como nuevo
bien jurídico, la “seguridad del tránsito”. Además, introdujo una serie
de delitos relacionados con el tránsito automotriz en el nuevo art. 193
bis del Cód. Penal, el cual —a su vez— fue reformado por la ley 27.347,
de 2017, aunque solo respecto del objeto de la acción (el automotor),
unificando los términos “vehículo automotor” y “vehículo”, de la legis-
lación anterior, por la de “vehículo con motor” en los dos párrafos de la
disposición.
La represión de estos delitos tiende, fundamentalmente, a evitar daños
o entorpecimientos susceptibles de crear un peligro común. De aquí que
estas infracciones reúnan todas las características propias de los delitos de
peligro para la seguridad de bienes y personas en general.
En los casos previstos en el art. 193 bis, sin embargo, el bien jurídico
no es la seguridad del tránsito automotor (bien jurídico que se protege
en segundo plano), sino la “vida y la integridad física de las personas”,
tanto que, si la conducta descripta como acción punible no creara un
peligro para estos bienes jurídicos individuales, quedaría fuera de la tipici-
dad penal.
Como se verá más adelante, el art. 193 bis fue sustituido —como se
dijo— por la ley 27.347, de 2017; el art. 196 por la ley 25.189, de 1999, y el
art. 197 por la ley 26.388, de 2008.
II. Naufragio y desastre aéreo. — El texto original del Código,

bajo el art. 194, se refería al que “ejecutare cualquier otro acto tendiente
a poner en peligro la seguridad de una nave o construcción flotante o a
detener o entorpecer la navegación”,
Lo
bo
Ha Ese texto provenía del Proyecto de 1891 (art. 235), el cual daba como
fuentes los $ 322 y 323 del RStGB y los arts. 166, 168 y 170 del Código
holandés”.
En la figura aparecen fundidas dos formas de naufragio que la tradi-
ción solía distinguir, así como también algunas legislaciones modernas; esto
es, el naufragio directo y el indirecto, cuyo tipo clásico es el delito de falso
faro”, el cual -en el derecho romano- era previsto como un medio para
atraer a los navegantes hacia los escollos, hacerlos naufragar y despojarlos
de sus bienes (fr. 10, D. 47, 9).
La diferencia entre actos directos contra la embarcación y actos de
otra naturaleza no parece útil, y es manifiesta la conveniencia y la sencillez
de una definición general como la adoptada por nuestra ley.
El delito consistía en ejecutar cualquier acto tendiente a poner en
peligro la seguridad de una nave. Con ese criterio, el delito se basaba
en una doble caracterización (objetiva y subjetiva). Debía tratarse de un
medio que en sí mismo representara algún peligro, y debía ser intencional-
mente empleado en esa calidad. El delito, sin embargo, no era de peligro
concreto, sino de peligro abstracto”; es decir, no se requería que un buque
determinado hubiese corrido efectivamente peligro. En este punto, en
el art. 190 se introdujeron algunos cambios importantes.
“Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas

ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave,
construcción flotante O aeronave.
Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena
será de seis a quince años de reclusión o prisión.
Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a
quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a vein-
ticinco años de reclusión o prisión.
Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga
sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común”.
%% La Exposición de motivos destacaba la semejanza de esta figura con la del aten-

tado ferroviario, pero consideraba más alarmantes y peligrosos los naufragios. Véase
Proyecto de Código Penal, p. 179 y 180.
9 Sobre falso faro, CARRARA, Programma, $ 3140 y siguientes. Es —con algunas
ampliaciones- la figura del $ 322 del RStGB citado por la comisión de 1891.
2% De acuerdo con el $ 322 del RStGB, bastaba el peligro abstracto para la nave-
gación, según Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 322, L, y Von Liszt - Scumtor, Lehrbuch,
$ 151, II (el $ 322 fue derogado por el $ 49, núm. 2, de la ley del 28 de junio de 1935).
El Código italiano de 1890 exigía el peligro concreto (art. 306).
Debe destacarse, en primer lugar, que la figura se refiere a un pe-

ligro concreto. Debe tratarse de un acto que ponga en peligro la nave,
la construcción flotante o la aeronave. En este aspecto externo radica la
fundamental distinción de la ley nueva con respecto a la anterior, pues
en el aspecto subjetivo, en realidad, el cambio es más bien de redacción
que de contenido. — El sentido implícito de la expresión tendiente ha sido
aclarado mediante la exigencia de que el hecho sea ejecutado a sabiendas.
Será necesario, pues, que el acto haya sido ejecutado con ánimo tendiente
a crear el peligro concreto”, de manera que, no existiendo ese propósito
específico”, el hecho —cuando el desastre se produce— va a parar a la
figura culposa.
La absoluta inocuidad natural del medio no puede ser suplida por la
posible malicia con que disparatadamente haya sido empleado. Hoy que
las rutas de navegación están perfectamente trazadas, difícilmente podrá
imputarse como delito de falso faro el hecho de encender algún fuego
en una costa brava, aunque el hecho sea ejecutado con mala intención.
Eventualmente será aplicable la figura del delito imposible.
En el texto anterior existía otra diferencia relativa al objeto de pro-
tección, pues aquel no solo se refería a las naves y las construcciones flo-
tantes, sino también a la navegación, cuya detención o entorpecimiento
era sancionado bajo la misma pena.
Si se dejan de lado las confusiones que esa referencia a la navegación
creaba —pues se superponían con otros supuestos de entorpecimiento de
la navegación también mencionados por el texto anterior del art. 187-, lo
cierto es que no puede colocarse al mismo nivel de gravedad el hecho de
crear un peligro concreto para una nave o un avión y el hecho de detener
o entorpecer la navegación sin crear peligro concreto alguno”.
En este punto, la nueva ley separa con nitidez el hecho de hacer
peligrar la nave de cualquier otra infracción que no comporte peligros
directos de esa naturaleza,
95 Conf. EBERMAYER - LoBE - RosenBERG, Das Reichs, $ 322, 10, en contra de la

opinión de Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 322. Pero ante nuestra ley no parece que
pueda haber discrepancias. Fracoso entiende que así debe ser (Licóes de direito penal,
HI, p. 665), diserepando de textos legales equívocos u opuestos a esa solución. También
Huxcria, en AAVV., Comentários ao Código Penal, 1X, p. 78.
9% También requerido en la doctrina italiana con respecto al art. 306 del Código
de 1890 (Manzix1, Trattato, VI, p. 390).
25 Conf. MiLLÁN, en FonTáN BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,
p. 242.
Son objeto de protección las naves, las construcciones flotantes y las

aeronaves. Las naves y aeronaves son consideradas aquí en su calidad de
medio de transporte y de comunicación”. Está comprendida toda clase
de embarcaciones, marítimas, fluviales o lacustres y de aeronaves destinadas
al transporte de personas o mercaderías, sean de carácter deportivo o
comercial. No parece fundado hacer ninguna diferencia” con respecto
a embarcaciones pequeñas; entre otras razones, porque la ley, además de
referirse a naves, menciona —sin distingos— a las construcciones flotantes,
dentro de las cuales quedan comprendidos ciertos aparatos que no son
propiamente naves (p.ej., grúas flotantes).
La inclusión de las aeronaves en este artículo es una consecuencia
de la perfecta semejanza de los hechos que puedan cometerse contra esos
medios de transporte, con los hechos de las figuras tradicionales. También
a su respecto puede distinguirse el desastre directo o el indirecto, como la
falsa señal equivalente al falso faro, o el daño a la pista de aterrizaje como
medio para provocar el desastre”.
El concepto de seguridad —y, en consecuencia, el de peligro— no solo
toma en cuenta la posibilidad de un naufragio (esto es, de sumersión o
anegamiento de una embarcación), sino también el de avería y varamiento.
Para la aeronave, el aterrizaje forzoso.
Se ha eliminado la referencia a la avería por la amplitud que esta puede
alcanzar, comprensiva de hechos en realidad insignificantes. Es preciso
tener siempre en cuenta la idea de peligro común”, porque esta figura no
se funda en los daños causados, los cuales aun cuando ello parezca con-
tradictorio— pueden carecer de sentido desde el punto de vista del peligro,
No hay paradoja en decir, en este punto, que el peligro es más grave que el
daño. Estos atentados no están constituidos por el daño que se le puede
inferir a una embarcación, sino por esa indeterminación del peligro (peligro
general o común), que es a un tiempo fuente de daños de consideración
% Véase GonzáLEzZ Roura, Derecho penal, II, p. 306 y, supra, $ 126, XL

97 Como la hace MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 342 y 364,
fundado en GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, VUL, p. 110, el
cual se basa en una ley distinta de la nuestra.
% La reforma importó la derogación de varios artículos del Código Aeronáutico
(arts. 217 a 219, inc. 14 y párr. último, 221, 222, 225 y 226). En algunas de esas dispo-
siciones había confusión con respecto al concepto básico de peligro.
%% En realidad, los códigos suelen referirse solamente al naufragio y a la varada.
Así ocurría con los Códigos alemán y holandés, seguidos por el Proyecto de 1891. Lo
mismo pasaba con los Códigos italiano (art. 346) y español (art. 572).
y =sobre todo— de alarma'”, A un buque es posible causarle daños como

a un objeto cualquiera, pero esos daños —para constituir un atentado de la
clase definida por el art. 190— deben encerrar una potencialidad peligrosa
y no manifestarse con el carácter cireunscripto de una lesión patrimonial
inferida y conclusa, propia de un común delito de daño.
Las escalas penales se agravan —del mismo modo que en los demás
estragos— según las consecuencias producidas, con respecto a las cuales
rigen los criterios ya desarrollados anteriormente.
III. Creación de peligro para transportes terrestres. — El texto

relativo a esta figura (art. 190 bis), que fue derogado por la ley 23.077,
disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas

ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de un tren, de
un alambre carril o de otro medio de transporte terrestre destinado al uso
público.
Si el hecho produjere descarrilamiento, choque u otro accidente grave,
la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.
Si el accidente causare lesión a alguna persona, la pena será de seis
a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a
veinticinco años de reclusión o prisión”*”.
La figura anterior venía a desempeñar la función de una figura de

:arácter genérico, colocada al comienzo del grupo. “Observamos en
esto —dijo la comisión de 1891— el procedimiento, seguido hasta aquí, de
proyectar, siempre que la materia se preste a ello, un precepto común o
general que abarque todos los casos posibles de una clase dada de delitos,
que no reclamen, por su gravedad singular o las condiciones en que se
ejecuten, una disposición especial”.
100 Destaca mucho Carrara la importancia de la alarma suscitada por esta clase
de atentados (Programma, $ 3126 y 3127).
191 El texto, con una leve variante, provenía del Proyecto de 1960. En muestra nota
fundamentamos la reforma de la siguiente manera: “La reunión en un mismo artículo de
meros actos de “entorpecimiento' del tránsito con actos que atenten contra la seguridad
pública, que tan diversa gravedad asumen, impide al art. 191 la adopción de escalas pe-
nales razonables. No se explica la baja escala penal establecida para el descarrilamiento
ocurrido, inc. 29, cuando los códigos tomados como modelo por el Proyecto de 1890
establecen escalas mu superiores; por ejemplo, el Código italiano, art. 312, cinco a quince
años (igual en el Código actual, art. 430).
Con este criterio debía ser considerada la infracción antes definida

por el antiguo art. 190,
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que inutilizare
o destruyere, en todo o en parte, las vías u obras destinadas a la comunica-
ción pública por tierra o por agua o impidiere o estorbare la ejecución de
las medidas adoptadas para la seguridad de las mismas”.
Desgraciadamente, no solo existió una inversión en el orden de los

artículos del modelo italiano seguido por el Proyecto de 1891 —lo cual no
tendría mayor importancia—, sino que existió cierta precipitación al traducir
la ley italiana, vertiéndose la expresión vie ed opere como “vías y obras”,
dándose lugar al equívoco de la palabra “vías”, que quiere decir sencilla-
mente caminos, porque las vías de ferrocarril resultaban comprendidas
en la figura calificada del art. 191. El tránsito ferroviario suele ser objeto
de una previsión especial, con respecto al cual la disposición referida des-
empeñaba una función supletoria, lo mismo que con respecto a las demás
hipótesis del Capítulo'”.
El equívoco —a pesar de todo— era más de nuestra doctrina que de la
ley, porque el primer sentido de la palabra vía es también en castellano el
de camino, y así la entendíamos en este caso'%, Esta disposición es de ca-
rácter general'% y extiende su protección genérica e indiferenciada sobre
las vías de comunicación terrestre y las obras que tienen el mismo destino.
Este sentido generalizador había sido expresamente acordado a la ley
por el inc. b del art. 98 de la ley 13.893 (“Las penas previstas por el art.
190 del Cód. Penal para el que inutilizare o destruyere [... reproduce el texto
del artículo—] son igualmente aplicables al que inutilizare o destruyere en
102 La función supletoria del art. 317 del Código italiano de 1890 era clara y re-
conocida (véase MANzIN1, Trattato, VI, p. 434); se refería a todo camino público. Lo
mismo ocurría con el art. 162 del Código holandés, que era la otra fuente seguida por el
Proyecto de 1891. Ese Código decía, expresamente, “cualquier obra que sirve para la
comunicación pública [...] cualquier vía pública de tierra o de agua”.
103 A pesar de ello, entienden la expresión como vía férrea GómMEz, Tratado de de-
recho penal, V, p. 53; MaLacarrica, Código Penal argentino, MI, p. 22, y Moreno, El
Código Penal y Sus antecedentes, V, p. 354, para quien el artículo cobra extensión por el
empleo de la palabra “obras”, en la cual quedan comprendidas otras vías de comunicación,
criterio que parece aceptar ÓDERIGO (Código Penal anotado, nota 1039).
10% No ya por referirse a actos indirectos o de dolo eventual —según lo entiende
GonzÁLEz Roura, Derecho penal, 111, p. 309—, sino por comprender toda clase de vías
de comunicación.
todo o en parte las carreteras, caminos y calles y sus señales o impidiere

o estorbare la ejecución de las medidas adoptadas para su seguridad”).
Con el nuevo texto esa disposición se tornó innecesaria y fue derogada
(ley 17.567).
Ya hemos visto que la idea general de todo este título es la de tutelar
la seguridad pública y que la ley se mantuvo fiel a ella, estructurando sus
principales figuras sobre la base de un peligro concreto. Pero vimos
también que muchas legislaciones, al tratar esta clase de hechos, solían
trazar figuras de distinta naturaleza, no diciendo, por ejemplo, “el que
causare incendio será castigado cuando haya existido peligro común”, sino
el que prendiera fuego a una casa, a un buque, o algo por el estilo. La
idea central es siempre la seguridad; pero la manera de tutelarla es muy
diferente, pues en las legislaciones de ese segundo tipo se define el acto
tenido como peligroso en general y en sí mismo, llegándose —en algunos
casos extremos— a presumir el peligro efectivo, sobre la base de la existen-
cia del peligro potencial. Esa era la base del art. 190. A nuestro juicio,
no es del todo exacto —ni siquiera en este caso— hablar de una presunción
irrefragable'%, porque cuando se trate de fijar cuáles son los actos de des-
trucción de camino constitutivos de delito será preciso distinguir ciertos
hechos como impunes o como meramente contravencionales; no ya porque
no importen destrucción, sino porque esa destrucción en nada afecta la
seguridad o la posibilidad del tránsito'%, — Por ejemplo, destruir la señal de
un paso a nivel es, sin duda, atentar contra la seguridad del tránsito (peligro
potencial), aunque durante el tiempo en que falló el anuncio no haya pasado
ningún coche ni ningún tren (peligro efectivo). Pero destruir la chapa
marcadora de un kilómetro o del nombre del lugar por el cual se pasa —aun
cuando son elementos incorporados al sistema de señalamiento del cami-
no— no constituye este delito. Esta solución diferente no se basa en los
actos materiales de destrucción, que son los mismos, sino en la existencia
o inexistencia de peligro abstracto, idea que —-de este modo— se muestra
aquí con la eficacia propia de un principio constitutivo para la infracción.
Por esa disposición, en consecuencia, están protegidas todas las vías
de comunicación pública terrestre, incluidas las vías férreas!”, en los casos
105 Tan grata a MANzINI (que la acepta también en este caso, sin distinciones
—Trattato, VI, p. 435-) y siempre tan repudiada por CARRARA,
106 Por supuesto que el mismo MANzINI que siempre ve mejor los detalles que los
principios— hace la debida diferencia (Trattato, VI, p. 439).
107 En lo cual no es exacta la coincidencia entre nuestra ley y la italiana [FLoRtaN,
en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VU, p. 354).
en que en ellas se produzca alguna acción que comporte peligro para el

tránsito. Quedan excluidas las sendas y los caminos estrictamente priva-
dos; es decir, no destinados a uso público, ni afectados por servidumbres
de tránsito de personas indeterminadas.
El nuevo texto elimina una considerable serie de cuestiones que la ley
anterior planteaba al reunir bajo la misma pena acciones de muy diferente
tipo y hasta de muy diferente gravedad. Por una gradual deformación
de los textos de los Códigos italiano y holandés, que habían servido de
modelos, llegó a refundirse dentro de la misma figura el hecho de causar
el desastre y el de entorpecer la lucha contra aquel, infracción del tipo de
la definida por el art. 188.
Si se mantiene firme la idea central de creación de un peligro con-
creto, resulta fácil distinguir la diferencia que media entre las acciones
de destruir en una ruta los letreros que indican la presencia de accidentes
peligrosos del terreno (elementos de seguridad) y las que recaen sobre
el letrero que marca los rumbos de una encrucijada (objetos convenien-
tes para la comodidad, pero no relacionados de modo directo con la
seguridad).
El cambio fundamental de la ley en este punto ha consistido en que,
al subsumir la figura a la idea de creación de un peligro, ha abarcado en
esa sola figura las dos formas tradicionales correspondientes al naufragio
directo e indirecto, la primera consistente en dañar la embarcación misma
y la otra en destruir o alterar otras cosas que, así alteradas, pueden deter-
minar el desastre (falso faro). Del mismo modo, en la figura del derogado
art, 190 bis —relativa a los transportes terrestres— quedaba comprendido
tanto el hecho de romper un camino o de aflojar una vía de tren, como el
de aflojar las ruedas del vehículo mismo.
Es indiferente, pues, que el peligro sea creado de una u otra manera.
Es aun necesario separar el núcleo de esta figura de la idea de daño, pues
si bien el hecho asumirá así, siempre, la externa fisonomía de ese delito
menor, no es necesario que así sea.
Tal, por ejemplo, la acción de atravesar un obstáculo de parte a parte
y, a cierta altura, colocar piedras en el camino, introducir animales dentro
de los cercos de las vías, y otros hechos semejantes. Para apreciarlos
como incluidos dentro de esta previsión, tanto en uno como en otro caso,
no basta considerarlos con relación al daño en que la acción en sí misma
pueda consistir, sino con relación a la seguridad. No se trata —según
hemos visto— de la trascendencia que hayan tenido, pero sí de la que po-
dían tener.
El daño causado en puentes y caminos —independientemente del peli-

gro, como puro daño— es castigado por el art. 184, inc. 5, con pena de tres
meses a cuatro años, de manera que, no existiendo peligro, el artículo en
comentario resultaba inaplicable'%,
En esta relación con el delito de daño había en las escalas penales
otro error propio de nuestra ley'”, corregido por la ley 17.567.
En un sentido inverso, la idea de peligro no necesariamente atrae un
hecho para subordinarlo a esta figura, sobre todo con relación a cierta clase
de resultados y en particular al de la muerte, Se debe evitar confundir la
voluntad de crear el peligro con la voluntad directamente referida al resulta-
do. El que atravesó un alambre en el camino, sabiendo que era un alambre
y que por allí circulaba gente, comete un homicidio alevoso aunque la vícti-
ma no sea la persona por él designada; es decir, aunque no tuviese la directa
intención de matar, siempre que pudiera afirmarse que subjetivamente
existió la relación de dolo eventual (“¡que se embrome el que pase!”)",
Cuando la vinculación subjetiva entre el hecho y el resultado es de
esa naturaleza, no vemos que sea aplicable ninguna escala penal inferior
a la del homicidio.
IV, Atentados ferroviarios. — Según hemos dicho, la ley actual

incluye en una sola disposición toda clase de atentados contra vías de
comunicación terrestres, de manera que no se traza una figura especial
para los atentados ferroviarios. Se limita a mencionar las acciones que
pongan en peligro la seguridad de un tren, de un alambre carril o de otro
medio de transporte terrestre.
La disposición anterior provenía de la letra del Proyecto de 1906,
pues el de 1891 decía: “El que destruyere una barracarril o empleara
algún otro medio”; en lo demás la figura seguía sustancialmente la misma
redacción, salvo el inc. 1, en el cual se hacia referencia al accidente que
se propuso el culpable".
108 Véase el caso resuelto en CCrimCorrCap, “Fallos”, IV-176 (entre el art. 184 y
el art. 190, se opta por el primero).
109 En el Código italiano la pena del daño agravado es menor que la pena del delito
genérico contra la seguridad (arts. 424 y 317), Para nosotros, las cosas venían al revés.
10 Véanse los criterios de CarRAaRA con respecto a los desastres ferroviarios (Pro-
gramma, $ 3153 y 3154).
11 La comisión de 1891 daba como concordancias el Código Penal de 1887 (arts.
215 y 216), la ley de ferrocarriles 531 (arts. 71 y 72) y los Códigos holandés (art. 164), ale-
No podemos pasar por alto las inexplicables deficiencias del viejo

texto. Decimos inexplicables, porque nuestros antecedentes legislativos,
después de mostrar en el Capítulo inicial de esta clase de delitos una idea
clara acerca de la seguridad —estropeada solo por la aceptación del inc.
2 del art. 186-—, en este inesperadamente aparecían errores que derivan
de olvidar la idea de seguridad pública como base de toda esta familia de
delitos. Y no es disculpable el error, precisamente en este caso, porque
en materia de atentados ferroviarios todos los códigos citados —incluso los
que en otros delitos siguen un sistema diverso— ponen siempre la idea de
peligro como base de la figura*'*. En el nuestro, como si se tratara de una
diferencia insignificante, se colocaban en el mismo nivel los actos tendientes
a detener o entorpecer la marcha de un tren y los actos tendientes a produ-
cir un descarrilamiento. Más que eso aún; de acuerdo con la redacción,
resultaba equiparado no ya el acto externo ejecutado —equiparación ante
la cual quedaría la libertad de diferenciar los hechos subjetivamente—, sino
la intención de detener un tren con la de hacerlo descarrilar.
Trenes son convoyes arrastrados por una locomotora o movidos por
fuerza eléctrica sobre una vía de rieles ordinariamente aislada y destinada
de manera exclusiva al tránsito ferroviario. Por lo tanto, los subterráneos
son trenes, pero dejan de serlo cuando ascienden a la superficie de las
calles frecuentadas por el tránsito y circulan por ellas sin cercamiento.
De acuerdo con el nuevo texto, están abarcados como “medios de trans-
porte”. No están comprendidas las vagonetas del ferrocarril movidas a
fuerza humana; la acción ejecutada contra una máquina de esas solo pue-
de ser tomada en cuenta eventualmente como un medio cualquiera que
puede poner en peligro un tren. El derogado art. 98 de la ley 13.893 —al
referirse a “cualquier clase” de vehículos— alteró gravemente el régimen
de esta figura.
El medio empleado para hacer descarrilar es indiferente. Es fre-
cuente que las leyes especifiquen los actos o, a lo menos, que enumeren
mán ($315, RStGB), italiano (art. 312) y húngaro (arts. 434 a 436). La ley de ferrocarriles
2873 fue sancionada en 1591; es decir, el mismo año del Proyecto referido.
112 <E] que con intención origina un peligro” (Código holandés); “de modo que
pone en peligro el transporte” (Código alemán); “hace surgir el peligro de un desastre”
(Código italiano); “pone en peligro personas o mercancías [...] o comete el crimen de da-
ñamiento de peligro común” (Código húngaro). Véanse los equívocos a que ese texto
puede dar lugar con los fallos de CFed Mendoza, LL, 11-17, fallo 5121; CFed La Plata,
22/8/1929, JA, 34-750; CFed Rosario, LL, 29-688, fallo 14,940, con nota de TisseEmBAUM,
El conflicto ferroviario.
algunos ejemplificativamente (falsa señal, colocación de objetos sobre los

rieles, desviamiento, rompimiento de vía). No lo hace la nuestra**”, de
manera que la acción debe ser apreciada concretamente en su significación
objetiva y subjetiva. Puede tratarse tanto de una acción (quitar los tor-
nillos de los rieles) como de una omisión (no señalar un peligro), y puede
recaer tanto sobre los rieles como sobre la vía (introducción de animales)
o el transporte mismo, e incluso sobre las personas encargadas de go-
bernar el convoy (inutilizar al maquinista).
Con respecto a la omisión, es preciso observar que, tratándose —como
se trata— de un delito de acción, a título doloso solo puede ser computada
la forma de comisión por omisión; es decir, la omisión empleada como
medio y, además, con el fin subjetivo especialmente previsto por la ley
cuando dice “a sabiendas”.
Observa BINDING que el abandono genérico de deberes solo está pre-
visto bajo la forma de delito culposo, aun cuando —a su juicio— no debería
ser así'!!, Para nuestra ley, sin embargo, el asunto es todavía más claro,
porque está prevista expresamente una forma de omisión genérica en el
art. 195, de manera que no es posible incluir en la figura más grave del art.
190 bis otras formas de abandono del servicio, como la huelga consistente
en no tomar servicio, hecho evidentemente menos grave que el abandono
del servicio tomado; por igual razón, no es punible el llamado “trabajo a
reglamento” en sí mismo''”,
Subjetivamente según hemos dicho-, este delito se integra por una
intención específica, puesto que está constituido por obrar a sabiendas.
La acción, por lo tanto, debe ser intencionalmente dirigida'*, El dolo
eventual, sin embargo, equivale al dolo directo.
Es indiferente, cuando se ha empleado un medio idóneo, que el resul-
tado se produzca. La producción de ciertos efectos es tenida en cuenta
por la ley como calificante, pero en el primer punto se fija la pena para el
113 Carrara aprueba este proceder (Programma, $ 3156).

14 Brxpise, Lelebuch, 1, 1% p. 45.
15 Sobre este punto, sentencias contradictorias de CFed Mendoza, LL, 11-17, fallo
5121; íd., LL, 23-377, fallo 11.835 (este último en sentido correcto). También por la
impunidad de la huelga, CFed Rosario, LL, 29-688, fallo 14,940, con nota de TisseMBAUM,
El conflicto ferroviario.
16 Gravemente equivocada, en este sentido, la citada sentencia de CFed Mendoza,
EL, 11-17, fallo 5121, en la cual —precisamente en este caso— se busca la solución por la
vía del dolo genérico y se llega a un puro formalismo (basta la simple detención del tren).
caso en el que no se produce descarrilamiento u otro accidente. El hecho

de que el tren se pare no es, por lo tanto, una calificante.
Las penas van aumentando conforme con la gravedad de los daños,
según ocurra descarrilamiento u otro accidente, o resulte lesionada una
persona —sea cual fuere la gravedad— o, finalmente, si resulta la muerte de
alguien, caso en el cual la escala penal es grave (de diez a veinticinco años).
Para que esa penalidad sea aplicable es preciso que la acción guarde una
relación causal, clara, de modo que la peligrosidad del medio empleado
fuera manifiesta para el autor y, por lo tanto, se haga con ello posible la
imputación de ese resultado a título preterintencional.
La amplitud de esta última escala hace desaparecer la dificultad que
podría presentarse en los casos más corrientes de descarrilamiento doloso
con respecto a la figura del homicidio, porque es manifiesta la vinculación
entre el atentado y la muerte de alguien, cuando aquel consiste en un ver-
dadero hecho intencional de descarrilamiento, como ser la acción de cortar
la vía. La escala es —con razón— algo superior a la del homicidio simple.
Ello no obsta a la aplicación del art. 80 cuando el descarrilamiento
es utilizado como medio para la comisión de una muerte. No impide la
aplicación de esta última pena el hecho de que la acción estuviera dirigida
contra una persona distinta de la fallecida, y es también indiferente que
el escogido viajara o no en el convoy. Lo importante es la intención
que se tuvo en el momento de ejecutar la maniobra peligrosa.
V, Atentados contra plantas, conductores de energía y de

comunicaciones. — La disposición del art. 191, en la redacción que le
dio la ley 17.567, decía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a seis años el que creare un peligro
para la seguridad común, en los siguientes casos:
1) Atentando contra usinas, obras o instalaciones destinadas a la pro-
ducción, transmisión, almacenamiento o provisión de electricidad o de sus-
tancias energéticas o contra instalaciones destinadas al servicio público de
aguas corrientes.
2) Atentando contra la seguridad de los medios de telecomunicación
pública o puestos al servicio de la seguridad de los medios de transporte
destinados al uso público.
3) Resistiendo la reparación de desperfectos de las usinas, obras o
instalaciones a que se refiere el inc. 1, o el restablecimiento de comunica-
ciones interrumpidas.
Si de esos hechos se deriva un desastre, la pena será de reclusión o

prisión de tres a diez años.
Cuando los hechos previstos en este artículo sean ejecutados para
impedir o dificultar las tareas de defensa o salvamento contra un desastre
ocurrido, se impondrá la pena establecida en el art. 188”*”,
El núcleo de esta figura también consiste, como en las figuras anterio-

res, en crear un peligro para la seguridad común. Lo que caracterizaba
la infracción era el hecho de que en este caso podría decirse que el peligro
es menos directo que el que crean los actos de prender fuego, colocar una
bomba, romper un dique o cortar un riel. Esta fue la razón de la escala
penal básica algo menor.
Sin embargo, debe existir peligro y este debía provenir, precisamente,
de dos formas de atentado y de una de resistencia.
Las dos primeras son las acciones que recaen sobre plantas energéti-
cas, de aguas corrientes o sobre instalaciones de comunicación. En este
último caso quedan comprendidas las comunicaciones públicas y, además,
las que sirven para seguridad de los medios de transporte público, como
lo son las instalaciones del telégrafo o del teléfono ferroviario, elementos
indudables de la seguridad de estos,
Además de estas dos formas de creación de un peligro indirecto,
el hecho podía igualmente consistir en crearlo oponiendo resistencia al
restablecimiento funcional de los servicios especificados en los incs. 1 y
2. Esta situación debe distinguirse de la que preveía el punto final del
artículo, el cual suponía que el desastre hubiera ocurrido, a diferencia
del otro caso, en el cual la resistencia a la reparación era la creadora del
peligro. Ese último apartado era equivalente —en su figura a la del art.
188, cuya pena era aplicable a esta hipótesis.
La ley 23.077 volvió al texto original del Código.
“El que empleare cualquier medio para detenero entorpecer la marcha
de un tren o para hacerle descarrilar, será reprimido:
1) Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere descarri-
lamiento u otro accidente.
17 El texto proviene directamente del Proyecto de 1960 (art. 249). Nuestra nota
decía: “La referencia directa a los daños o atentados contra caminos, vías, etc., se encuen-
tra en cada una de las figuras en particular: descarrilamiento, naufragio, etcétera. Este
artículo se refiere a otras obras u objetos que se vinculan con la seguridad común de modo
indirecto”,
2) Con prisión de dos a seis años, si se produjere descarrilamiento

u otro accidente.
3) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del
accidente, resultare lesionada alguna persona.
4) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare la
muerte de alguna persona”.
El delito consiste en ejecutar un acto tendiente a detener (v.gr., parar,

frenar) o entorpecer (perturbar, poner obstáculos) la marcha de un tren
o para hacerlo descarrilar. Por tren debe entenderse un conjunto de
elementos rodantes (convoy), arrastrado por una máquina o locomotora
que circula exclusivamente por vía férrea y que está destinado al tránsito
ferroviario, por cualquier vía (superficial o subterránea). El concepto no
abarca a la locomotora sin convoy, automóviles guía y vagonetas, ni a las
llamadas “zorras” u otros aparatos mecánicos o eléctricos (p.ej., grúas), que
poseen autodesplazamiento o desplazamiento manual.
Subjetivamente, la acción debe estar enderezada a lograr la finalidad
perseguida (para detener, entorpecer o lograr el descarrilamiento), contem-
plando solo el dolo directo. Es de peligro concreto y se consuma cuando
se ponen en ejecución los medios destinados a detener o entorpecer la
marcha del tren o a producir su descarrilamiento. La tentativa se presenta
como posible. Si se produce el descarrilamiento u otro accidente, el delito
se agrava, al igual que si “como consecuencia del accidente— derivara una
lesión o la muerte de alguna persona. En todas estas hipótesis de mayor
penalidad se trata de resultados preterintencionales, no abarcados por el
dolo del autor.
VI. Abandono de servicio. — En la redacción que le dio la ley

17.567, el art. 195 disponía lo siguiente.
“Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no im-

portare un delito más severamente penado, los conductores, comandantes,
capitanes, pilotos, mecánicos y demás personal técnico de un tren, de una
aeronave o de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios
respectivos antes del término del viaje”"*”,
16 La forma del artículo fue fundada por la comisión del siguiente modo: “En la
hipótesis del art. 195, precisamos que se trata del personal técnico e incluimos las aero-
naves, Como surge del texto del artículo se trata del simple abandono del puesto. — Si
con ello se creara una situación de peligro común o un entorpecimiento del normal fun-
Originariamente, esta disposición provenía de la ley de ferrocarriles

y fue introducida en el Código Penal por el Proyecto de 1891",
Tratábase —como en otros casos— de una disposición supletoria y sub-
sidiaria con respecto a responsabilidades mayores dentro de esta misma
clase de delitos.
La reforma del texto por la ley 17.567 consistió —sobre todo— en la
limitación de los sujetos de esta infracción, referida originariamente a
todo “empleado de un tren o de un buque”, además de los conductores,
comandantes, pilotos, entre otros. Tal referencia, en realidad, venía a
desnaturalizar el carácter de esta figura como subordinada a la idea de se-
guridad. ¿Qué podía importarle al capitán de un moderno transatlántico
que uno de los peones de cocina se quedara varado en un puerto? Ese
sujeto podía ser compelido en los términos del antiguo art, 990 del Cód.
de Comercio, pero no parece que cometiera delito alguno.
En realidad, las cosas no eran llevadas tan lejos por el Código de
Holanda, citado como fuente del texto anterior'””... En aquel —con toda ra-
zón- se trazaba una figura grave para el capitán que abandonaba el barco, lo
cual condecía perfectamente con los peligros que de ello pudieran derivar.
La 23.077 retornó al texto original de 1921,
“Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no

importare un delito más severamente penado, los conductores, capita-
nes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de un buque, que
abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar
a puerto o al término del viaje ferroviario”.
El restablecimiento de este texto replantea los problemas arriba seña-

lados, particularmente, el derivado de la falta de limitación de los sujetos
cionamiento de los transportes el hecho caerá bajo las previsiones más graves del capítulo
que contemplan esas situaciones”.
La nota de nuestro Proyecto decía: “Prescindiendo de la referencia a los “demás
empleados”, cuyo abandono podrá constituir una infracción contravencional. También
suprimimos la diferencia entre el viaje marítimo y el ferroviario hecha por el art. 195,
porque este hecho consiste en un entorpecimiento del transporte y no en un atentado
directo contra la seguridad”.
19 Véase la fundamentación en la Exposición de motivos (PIÑERO - RIVAROLA - Ma-
TIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 180).
12% Los antecedentes eran las leyes 531 (art. 75) y 2873 (art. 84), Código holandés
(art. 404) y los Proyectos de 1891 (art. 236) y de 1906 (art. 212).
de esta figura, que volvieron a ser todos los “empleados de un tren o de

un buque”, además de los técnicos, propiamente dichos (v.gr., capitán,
comandantes).
Las diferencias mayores entre ambos textos, son las siguientes: a)
el derogado abarcaba las aeronaves, además de los trenes y buques; b) la
escala penal ha disminuido de seis meses a tres años, a la actual de un mes
a un año; c) la versión vigente no menciona a los comandantes entre los
sujetos pasibles de sanción, y d) el reemplazo ya aludido de la expresión
“y demás personal técnico” por la de “demás empleados”, que emplea la
redacción actual.
Basta con haberse excluido a las aeronaves —y, concomitantemente,
a los “comandantes” que las pilotean— de las previsiones del artículo co-
mentado para apreciar el retroceso en que incurrió en este punto (como en
tantos otros) la ley 23.077. Sin ir más lejos, durante la huelga de pilotos de
la empresa Aerolíneas Argentinas, en julio de 1986, algunos comandantes
hicieron abandono de sus aeronaves —y hasta en territorio extranjero-—, sin
que hubiese sido posible que los alcanzaran las sanciones aquí estudiadas.
Desde luego, el delito no consiste en una simple negativa a tomar
servicio, y en esto se incurrió en el error de considerar que aquí se castigaba
la huelga ferroviaria o marítima!?!; consiste, en cambio, en abandonar el
puesto asumido para un viaje determinado. Con esto se muestra la rela-
ción que guarda esta figura con la clase de delitos en la que se encuentra.
Se trata de una forma de tutela de la seguridad y la regularidad del
transporte, dado que pueden derivar considerables entorpecimientos —y
hasta peligros— del abandono de una función asumida.
Es necesario que ese abandono no sea un medio intencionalmente
escogido para provocar descarrilamiento o naufragio (lo cual caería siempre
dentro de la figura más grave, si efectivamente se creara peligro), pero sí
es preciso que el hecho guarde alguna relación potencial con la seguridad
pública y real con la regularidad del servicio. Si no existe relación alguna
de ese género, el abandono tampoco es punible.
La punibilidad del abandono está temporalmente limitada al tiempo
del viaje. Para el viaje ferroviario, desde la partida del convoy hasta el
término (no se computan las estaciones intermedias de parada); para el viaje
marítimo, desde la partida hasta llegar a puerto, cualquiera que este sea.
121 Sobre este punto, Tissempaum, El conflicto ferroviario, LL, 29-688, donde co-
rrectamente se rechaza esa tesis sostenida en CFed Mendoza, LL, 11-17, fallo 5121. Conf.
CFed Rosario, LL, 29-688, fallo 14.940.
Como infracción de peligro abstracto, no es admisible la tentativa.

Tan pronto como se ha producido el abandono entorpecedor o peligroso,
el delito está consumado, y nada importa que no haya habido ningún ries-
go real. Antes del abandono, no hay nada.
VII. Accidentes culposos. — El art. 192, en la versión que le dio

la ley 17.567, disponía lo siguiente.
“El que, por imprudencia o negligencia causare un descarrilamiento,

naufragio u otro accidente de los previstos en este capítulo, será reprimido
con prisión de seis meses a dos años.
Si del hecho resultare muerte o lesiones de las previstas en los arts. 90
y 91, se impondrá prisión de uno a cinco años”.
La ley 23.077 volvió a la redacción original del Código, referida a la

interrupción del funcionamiento de telégrafos o teléfonos destinados al ser-
vicio ferroviario, y la figura que la ley 17.567 contemplaba en el art. 192 fue
ubicada por la ley 23.077 en el art. 196 —en su redacción original-, que es el
texto que está en vigencia, salvo en lo que respecta a la reforma del máximo
de la pena del párrafo segundo, que fue elevada a cinco años por la ley 25.189.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, por im-
prudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inob-
servancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento,
naufragio u otro accidente previsto en este Capítulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá
prisión de uno a cinco años”.
La disposición provenía del Proyecto de 1891, el cual —a su vez— daba

como fuentes el art. 314 del Código italiano de 1890 y el art. 265 del
uruguayo. Ambas fuentes, sin embargo, contenían enunciados bastante
distintos del nuestro, pues se refieren exclusivamente a la acción culposa
que hace surgir el peligro de un desastre!?.
Para fijar el alcance de esta disposición, no solo es importante esa
comparación con los textos seguidos por el Proyecto, sino recordar tam-
12229 Ambas fuentes,

r
en ese artículo,
£
además,£ se refieren
%
al desastre ferroviario.
ms
La
figura culposa para otros desastres de peligro común estaba en el Código italiano de 1890
(art. 311).
bién el fundamento dado por la comisión de 1891, donde se dijo que este
artículo “prevé los descarrilamientos, naufragios u otros accidentes, co-
metidos por culpa o imprudencia, contra la seguridad de los medios de
transporte y de comunicación”. Y agregó —reforzando la idea— que es
obvia la necesidad de hacerlo, en razón de “las grandes desgracias que
cualquier accidente en los trenes o en los buques puede causar”.
Estas aclaraciones son importantes, porque en esta materia siempre
existe el funesto vicio de confundir las cosas y tomar como delitos contra
la seguridad algunos hechos que no son más que un daño, y ya hemos
dicho que, para constituir una infracción de peligro de esta clase —aunque
parezca paradójico—, no basta un daño cualquiera. Puede existir estrago
sin daño (el incendio de algo propio) y, por el contrarío, la existencia de un
perjuicio no significa que el hecho constituya estrago.
Arraiga aquí una diferencia fundamental entre las formas dolosas y
las culposas. Así como en algunas de las primeras hemos visto funcionar las
formas abstractas de peligro, puede decirse -con absoluta generalidad- que
no hay estrago culposo sin la efectiva producción de un peligro común
para los bienes, por la sencilla razón de que no existen delitos culposos sin
resultado, y el resultado típico para esta clase de delitos es el de peligro
común.
Estas aclaraciones son necesarias porque la ley no se refiere solo al
naufragio y el descarrilamiento, sino también a “otro accidente previsto
en este Capítulo”, y en él pueden encuadrar algunas acciones que no son
accidentes, sino infracciones de peligro abstracto; así, dañar los alambrados
de la vía ferroviaria podrá ser castigado como hecho doloso, pero no parece
que pueda serlo en la forma culposa.
En realidad, esta es una figura culposa autónoma —en cierto senti-
do- de las restantes figuras de este Capítulo, todas ellas intencionales.
Debe observarse, en efecto, que el resultado constitutivo de la figura es
diferente, pues en el naufragio y el descarrilamiento (arts. 190 y 191) las
figuras básicas quedan integradas por la creación de la situación peligrosa,
mientras que el artículo en comentario no abarca la creación culposa de
la situación de peligro, sino que ella es aplicable solo cuando el estrago ya
ocurrió. Los resultados que en aquellas figuras son mencionados como
eventos agravantes preterintencionales, aquí son elementos constitutivos de
la figura. Nótese la diferencia. En el homicidio doloso y en el culposo
el resultado constitutivo es el mismo en ambos delitos; la figura es, por
tanto, la misma. En este caso no ocurre así.
En algunas legislaciones existe cierta dificultad en deslindar esta figu-

ra de la de daños, que no admite la forma culposa'”, Es por ese motivo
que en el caso de la producción de un daño es precisa la presencia de un
evento ulterior. Esto es tan evidente que en el antiguo derecho alemán
—a pesar de que en la figura culposa del naufragio se ponía como condición
que el acto hubiera causado un daño-— los intérpretes no tomaban a ese
daño como constitutivo del delito, sino solo en la medida en que envolviera
ulteriores peligros'?*, Para nosotros no existe tal dificultad interpretativa,
y debemos decir que el hecho culposo —para ser punible— requiere no ya
un daño cualquiera, sino la efectiva producción de un verdadero accidente,
con las características de gran magnitud propias de los estragos, magnitud
que deriva o bien de las proporciones del daño mismo (naufragio, choque
de trenes con grandes desperfectos) o bien del peligro que efectivamente
se creía (v.gr., abordaje con peligro de naufragio, peligro real y corrido, no
meramente potencial; avería grave).
Con mucha razón, CARRARA aconsejaba prudencia en cuanto a la afir-
mación de la existencia de culpa criminal en los accidentes de esta cla-
se —especialmente los naufragios—, porque al castigo se le opondría la
consideración del peligro propio al que el autor mismo se exponía. En
cambio, el caso del abordaje le daba motivo para mostrar ejemplos de culpa
limítrofe con el dolo!?*, 125
La escala penal se agrava cuando del hecho resultare lesionada o
muerta alguna persona. Para que estas circunstancias sean computables
es necesaria la existencia plena del hecho base, con las características
señaladas más arriba. A su vez, en el texto actual están abarcadas en la
123 Conf. CFed Rosario, 31/3/1949, JA, 1949, fallo 10.956. MANzINI—con respecto
a los delitos culposos— va más allá, porque dice que si la cosa es de escasa importancia, en
casos de incendio, explosión, inundación, sumersión o naufragio, y no ha sido expuesta a
daño alguna otra cosa o a peligro alguna persona, falta la objetividad jurídica de los delitos
contra la incolumidad pública, y el hecho no es punible a título de culpa, no previendo
nuestra ley el daño culposo (Trattato, VI, p. 400).
124 En este sentido, Brubinc —después de deplorar el empleo de esa palabra por la
ley— dice que el precepto solo adquiere significado cuando el $ 326 del RStGB es entendido
en el sentido de que el delito consiste fundamentalmente en el peligro contenido en la
lesión, envuelto por esta. “Sería sencillamente absurdo —agrega— castigar el entorpeci-
miento culposo de la navegación por el hecho de que un marinero, a causa de ello, se haya
roto la chaqueta” (Lehrbuch, 1, p. 56). Conf., también, Frank, Das Strafgesetzbuch,
$ 326; Von Liszr- Scumior, Lehrbuch, $ 151, 1, b y 111,2. Discrepan EBERMAYER -
LobE - RosENBERG, Das Reichs, $ 326, que trazan otra construcción,
125 Carrara, Programma, $ 3134 y 3139.
agravación las lesiones leves, que el anterior art. 192 excluía, por cuanto
solo mencionaba las graves y gravísimas de los arts. 90 y 91.
VII. Entorpecimiento de servicios públicos. — El art. 194 del

Cód. Penal dispone lo siguiente.
“El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estor-
bare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra,
agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua,
de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimid o con prisión de
tres meses a dos años”?,
A nuestro juicio, era un error del Código reunir bajo la misma figura
(y =sobre todo— bajo la misma pena) hechos tan dispares como los que
definían, por una parte, los arts. 190, 190 bis y 191 y, por la otra, este.
Si la general gravedad de los delitos contra la seguridad común arraiga
en la magnitud extraordinaria de los peligros que ciertas acciones crean,
y de las fuerzas que desencadenan, no es razonable poner al mismo nivel
las acciones que solo impiden, estorban o entorpecen el funcionamiento
de ciertos servicios!”
La figura está fundada, pues —y de manera explícita—, en esa circuns-
tancia positiva y en una condición negativa, que consiste en el descarte de
toda situación de peligro. Cuando la acción crea el peligro de naufragio,
de desastre, siempre caería bajo las figuras principales. Esta es siempre
una figura menor”,
126 El texto provenía del Proyecto de 1960 (art. 251).

Nuestra nota decía: “Hay mucha diferencia entre el hecho de para un tren al de
hacerlo descarrilar, para poderlos reunir a ambos bajo las mismas escalas penales, según
lo hace el Código Penal”.
La nota de la comisión decía: “Aquí se incluye, con una pena más leve, el hecho de
entorpecer los transportes y algunos servicios públicos esenciales. Impedir el tránsi-
to en una carretera, detener un tren o no permitir que en un momento dado se aprovisione
regularmente con electricidad un pueblo, son ciertamente hechos delictuosos, pero, en
circunstancias normales menos graves que atentar contra la usina o levantar los rieles de
la vía por donde ha de pasar un tren”.
127 No pasa inadvertido este problema para Fracoso, Ligóes de direito penal, UI, p.
663, frente al texto del Código brasileño (art. 261), que superponía las dos figuras, como
lo hacía también nuestra ley.
125 Conf. MiLLÁN, en FoxTáN BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,
p. 254.
La incorporación de esta infracción, con la neta distinción de las dos

diferentes figuras, había hecho innecesaria la figura del art. 197, referida a
la interrupción o el entorpecimiento de las comunicaciones telegráficas o
telefónicas, con la cual se creaban algunos equívocos en cuanto al alcance
de la disposición.
El objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en
general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una
interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo. La destrucción
de un aparato no indispensable para la subsistencia del servicio aunque
se trate de un aparato de la central- no alcanza a configurar el delito!”,
Á fortiori, en materia de comunicaciones, no es suficiente la interrupción
singular de un teléfono*””,
La particular odiosidad de ciertas injurias y molestias telefónicas de
carácter anónimo motivó que acciones de ese tipo fueran consideradas por
algunas sentencias como hechos encuadrados dentro del en su momento
derogado art. 197**, pero las razones que inspiran tales sentencias —salvo
en algunos casos!'*?— estaban fundadas en consideraciones más morales
que jurídicas. No.es posible transformar en un delito de peligro común
la molestia telefónica a una persona (que sería injuria o una contraven-
ción)'”?, máxime si se tiene en cuenta la dificultad teórica existente en la
doctrina para admitir como delito de peligro común la misma interrupción
del servicio.
La infracción tiene el sentido de castigar la interrupción de comuni-
caciones, o de los servicios, no ya el acto de no transmitir los mensajes o
de no cumplir la función por parte del empleado que debe hacerlo.
122 Conf. MANzIN1, Trattato, VI, p. 430.

130 En realidad, esta es la opinión corriente; la interrupción se refiere al servicio
considerado en conjunto, aunque no en su totalidad [Binbixc, Lehirbuch, 1, 1%, $ 126;
EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reiehs, $ 317 y 318; Frank, Das Strafgesetzbuch,
$ 317 y 318; Von Liszt - Scumtor, Lehrbuch, $ 150, UL; FLorran, en Pessixa (dir.), Enci-
clopedia del diritto penale italiano, VUÚL, p. 348; ZergocLIo, Delitti contro la pubblica
incolumitáa, p. 171].
131 CFed Bs. As., “Aurora Solt”, JA, 60-380, GF, CXXXI-107, CFed Paraná, “María
Moreira”, LL, 32-828, fallo 16.308. En contra, correctamente, CFed Rosario, “Lamber-
ti”, JA, 68-233, y LL, 16-747, fallo 8398; íd., “Balbi”, LL, 34-54, fallo 16.784, con disidencia
del doctor Luñary. En igual sentido, CFed La Plata, “Vega”, LL, 25-328, fallo 12.921;
CFed Bs. As., 18/11/1947, LL, 49-318.
182 CFed Rosario, “Balbi”, LL, 34-54, fallo 16.784, disidencia del doctor LuBary.
183 Contravención era en el Código italiano de 1930 (art. 660).
Por entorpecimiento debe entenderse la acción que desorganiza y

retarda el intercambio o el servicio.
La figura del art. 197 —considerada innecesaria, como se dijo antes—
recobró vigencia por la ley 23.077, con su texto original, modificado en un
aspecto por la ley 26.388, de 2008, que agregó como medio de comunica-
ción a cualquiera “de otra naturaleza”, con lo cual se amplió el campo de
aplicación del delito a otras formas de comunicación no previstas por el
texto original (p-ej.. las comunicaciones por sistemas informáticos).
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que inte-
rrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica o telefónica o de otra
naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación
interrumpida”,
IX. Delitos vinculados con el tránsito automotor. — Estos de-

litos fueron introducidos en el art. 193 bis por la ley 26.362, de 2008, que
posteriormente fueron sustituidos por la ley 27.347, de 2016, con algunas
mínimas reformas.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación

especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, al conductor
que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de
las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o
de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autoriza-
ción de la autoridad competente.
La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la
conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su reali-
zación por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su
propiedad o confiado asu custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin”.
a) Conducción peligrosa de un vehículo automotor. El delito

consiste en crear una situación de peligro para la vida o la integridad física
de las personas, a través de la participación en una prueba de velocidad
o de destreza con un vehículo automotor. En principio no es punible
la conducción peligrosa de un automotor, por ejemplo, por encima de los
límites legales de velocidad o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o
de drogas tóxicas, sino que el tipo penal requiere que la conducción del
automotor haya puesto en peligro concreto la vida o la integridad física
de las personas, “a través” de una prueba de velocidad o de destreza;
vale decir, de una competencia o concurso con otros individuos, o también de
una demostración solitaria de las habilidades personales (p.ej., una “picada”.
La mera conducción peligrosa del automotor en una vía de circulación

general configura una infracción administrativa regulada en el código
de faltas respectivo. Aun así, el precepto condiciona la punibilidad
a que la prueba de velocidad o de destreza se haya realizado sin la debida
autorización de la autoridad competente, la cual —de existir— eliminaría
la tipicidad penal. Ahora bien, la puesta en peligro de la vida o inte-
gridad física debe ser de las personas en general —esto es, de manera
indeterminada—, lo cual no obsta a que se trate de una sola (p.ej., un
transeúnte que ocasionalmente circula por el lugar). El acompañante
del conductor, así como los demás intervinientes en una competencia
de velocidad o de destreza, que hayan asumido voluntariamente el ries-
go derivado de tal forma de conducir (incluso, el propio conductor), no
quedan abarcados por el tipo. El peligro concreto para el bien jurídico
debe ser evaluado ex post, el cual debe ser real, no meramente potencial.
La prueba de velocidad o de destreza puede llevarse a cabo en un lugar
público o en un lugar privado, se trate o no de una vía de circulación de las
establecidas en las leyes respectivas; puede tratarse de una calle pública, de
circulación automotriz abierta o cerrada al tránsito automotor (p-ej ., en cier-
tas horas del día, para ser utilizada exclusivamente por peatones), una senda
peatonal, una vereda, una plaza pública, etcétera. En consecuencia, una
prueba de velocidad realizada en un lugar solitario, sin riesgo para los seña-
lados bienes jurídicos fundamentales, es una conducta atípica. La cues-
tión deja de presentarse tan sencilla en aquellos supuestos de asunción del
riesgo por parte de los espectadores de una prueba de velocidad (p.ej., una
picada que es observada por personas que han asentido su realización).
Seguramente, hechos de estas características habrán de plantear dudas en
el ámbito del consentimiento y de la autopuesta en peligro por parte de la
víctima. — Se trata de un tipo de los denominados “de propia mano”. Solo
puede ser cometido por el conductor, de manera personal, sin intermediarios.
Sobre el concepto de “vehículo automotor”, el texto legal nada dice al
respecto. Por lo tanto, quedan abarcados por el tipo penal los vehículos
propulsados a motor de dos o más ruedas, con tracción propia (v.gr, los automó-
viles, las motocicletas y los ciclomotores, embarcaciones a motor); no así otros
vehículos que carecen de tales características (p.ej., los de tracción a sangre).
El delito es doloso, de dolo directo y se consuma cuando se crea el
peligro concreto para la vida o la integridad física de otras personas. La
tentativa aunque teóricamente resulte imaginable— aparece como de di-
fícil realización en la práctica. La pena de inhabilitación significa “para
conducir automotores”.
b) Organización o promoción de una prueba de velocidad o de

destreza con un vehículo automotor. El delito consiste en la organi-
zación o promoción de esta sin la debida autorización legal. Organiza
el que se ocupa de todos los aprestos para la realización de la prueba;
promociona el que tiene a su cargo la difusión de la competencia. Se
trata de un tipo mixto alternativo, para cuya concreción es suficiente con
la realización de una sola de las conductas previstas, pero la multiplicación
de las acciones no multiplica el delito. Tratándose de un delito doloso y de
delito de peligro abstracto, la tentativa no parece posible.
c) Facilitación de la prueba de velocidad o de destreza por un

tercero. El párr. 2” del artículo reprime un delito que consiste en hacer
posible una prueba de velocidad o de destreza, mediante la entrega de
un vehículo con motor a otra persona, para que esta (u otra, a quien en
definitiva le sea entregado el vehículo) participe o intervenga en una de
las pruebas indicadas. Debe tratarse de la entrega de un vehículo con
motor y no de otro elemento o cosa que permita o haga posible la reali-
zación de la prueba (p.ej., proveer el combustible para que funcione el
automotor). El vehículo con motor debe ser de propiedad del sujeto
activo; es decir, inscripto a su nombre ante los registros respectivos (la
duda se presentará con la mera tenencia del vehículo aún no inscripto),
o que haya sido confiado a su custodia (p.ej., por amistad, confianza,
disposición de autoridad competente). Por lo tanto, si se tratare de un
vehículo robado o de propiedad de un tercero que no lo ha confiado a la
custodia del autor, el hecho es atípico a este título. Se trata de un delito
doloso, que admite solo el dolo directo. La expresión sabiendo que será
utilizado para ese fin no permite otra interpretación. Se consuma con
la entrega del vehículo al tercero; por tratarse de un delito de peligro
abstracto, la tentativa no parece imaginable.
$ 128. PIRATERÍA
L Antecedentes. — No es frecuente en la legislación penal que la

piratería sea objeto de tan detalladas especificaciones como en la nuestra!”*,
134 La tratan especialmente TURNER, Kenny's outlines oferiminal law, $ 478; Whar-
TON, Criminal law, UL, chap. LXIL, Carrara, Programma, $ 2144 y ss.; SCHIAFFINO, VOZ
“Diritto penale marittimo”, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, IX,
Unas veces las leyes se limitan a computar como una agravante del robo el
hecho de que sea realizado en alta mar (v.gr., $ 250, RStGB)"; otras veces
los actos de piratería son objeto de leyes de carácter marítimo (art. 303,
Cód. de la Marina Mercante italiano), y en otras —finalmente— las fuentes
jurídicas en esta materia se dejan al derecho internacional y a los tratados'**,
Era esta una infracción de mucha más importancia histórica que ac-
tual. La práctica de tal infracción debía disminuir en la medida que
aumentaba la vigilancia, la seguridad de las vías marítimas y el poder de
las modernas embarcaciones, que torna casi fabulosa la hipótesis de empre-
sas criminales de tanto poder y magnitud como para lograr eficacia frente
a los modernos medios de transporte. Modernamente, sin embargo, los
transportes aéreos muéstranse bastante vulnerables ante cierto tipo de
acciones piráticas.
El concepto de este delito varía mucho, porque para algunos tal de-
signación está reservada al robo cometido en el mar'". La piratería y
la rapiña —-según ese concepto— difieren solo por el lugar de comisión'”,
La circunstancia de que la piratería fuera el robo cometido en alta
mar determinó la especialización de esta clase de infracciones, en primer
lugar, por razones jurisdiccionales, derivadas de las restricciones impuestas
por el principio territorial (acerca de las relaciones de esta infracción con el
alcance especial de la ley y con el derecho internacional, respecto de la ley
argentina, véase $ 15, VD. Aesa especialización concurre una segun-
da clase de razones derivadas —diremos- de las características mismas de
esta clase de hechos, y adquiere tanta importancia que, en realidad, con-
cluye tornando falso el principio arriba indicado, según el cual la piratería
sería exactamente un robo, con la sola diferencia de que sea cometido en
alta mar. Al menos para nuestra ley, no cabe duda de que un simple
robo no se transforma en piratería por el solo hecho del lugar de comisión.
p. 499: Pacneco, El Código Penal, 1, p. 106; Quintano RiroLLÉs, Tratado de derecho

penal internacional e internacional penal, 1, p. 317.
135 Era el sistema del Código toscano (art. 395). “Lo que los bandidos son en la
tierra lo son los piratas en el mar” (CarRARa, Programma, $ 2144).
136 Esto es ya una antigua manera de proceder, incluso en la doctrina. CARMIGNANI
lo contaba como delito contra el derecho de gentes (Turis criminalis elementa, $ 317).
137 Opinión corriente [CarraRa, Programma, $ 2147, Wharton, Criminal law, UI,
$ 2239; SCHIAFFINO, voz “Diritto penale marittimo”, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, IX, p. 499].
135 Scmrarrixo, voz “Diritto penale marittimo”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, IX, p. 499.
Si en un buque un sujeto le roba el reloj a un pasajero, sin más

consecuencias ni más violencias que las propias de un robo común, el
hecho no constituye piratería, sino robo'”. Para alcanzar el concepto
de piratería se requiere un hecho de cierta magnitud, por efecto de la
cual pueda decirse que, en realidad, no solo ha sido afectado o puesto en
peligro el derecho de propiedad, sino algún otro derecho. El concepto
de piratería adquiere, así, otros contornos, y de acuerdo con él se llama
piratas alos que recorren los mares en un bajel armado para cometer actos
de depredación o violencia por propia autoridad'*. Tales actos pueden
=según algunos— no ser exclusivamente robos; basta con que sean actos
de depredación o de violencia, incluso contra las personas (cfr. art. 20, ley
francesa del 10 de abril de 1825)'*".
Es evidente, entonces, que el concepto de piratería adquiere muy
distintas proporciones. Comiéncese por advertir que en la forma normal,
el hecho requiere un cierto género de violencias que recae contra un barco
o una aeronave y que afecta su libre desplazamiento. Como instrumento
de comisión se emplea también un barco, sin perjuicio de algunas formas
especiales de ejecución.
Estas características han determinado que la piratería sea considerada
no ya como un delito contra la propiedad, sino contra la libertad de los
mares, y de ahí también las relaciones que guarda con el derecho interna-
cional, lo que hace que algunas legislaciones lo clasifiquen en el derecho
interno como un delito contra el derecho de gentes!*?.
IL. Delito contra la seguridad. — Estas razones muestran que

no carece de fundamento la ubicación que a tal delito le ha asignado el
139 Para el derecho común angloamericano, solo constituye piratería la rapiña (rob-
E - ; . , z co
bery) o la depredación que, cometidas en tierra, alcanzaran a constituir felony, pero —dada
la indefinición de este último concepto-— el límite no resulta muy claro (WHarTON, Cri-
minal law, 1, $ 26, y III, $ 2239).
M0 Pacueco, El Código Penal, Y, p. 108 (es el latrocinio del bandolero, mas en
mayor escala); WHarTON, Criminal law, UL, $ 2239; WiHrEaron, citado por CUELLO CALÓN,
Derecho penal, IL, 1, p. 27, nota 25,
MI Por eso se consideran comprendidos también los ataques contra la honestidad,
según algunos (PELLA, La répression de la piraterie, “Recueil de Cours”, vol. V, t. 15, 1926,
p. 149). En el ordenamiento español los atentados contra la honestidad son un motivo
calificante (art. 157, Código de 1848; art. 156, inc. 3”, Código de 1870).
142 Asíel Código español (véase PacnEco, El Código Penal, Y, p. 106; CueLLo CALÓN,
Derecho penal, 1, 1, p. 25). Turner, Kenny's outlines of criminal law, $ 478.
Código Penal. Hasta cierto punto, podría decirse que esa calificación
redondea el verdadero concepto de la infracción, porque en ella —además
de las lesiones realmente inferidas a la propiedad- se advierte el influjo
calificante del temor y la inseguridad que en otros suscita la idea de que
por los desiertos del mar anda un bandolero poderoso y amenazante. La
libertad de los mares y del aire queda efectivamente coartada, porque se
han puesto motivos de inseguridad en su tránsito; se han suscitado peligros
extraños a los riesgos de la navegación misma.
III. Distintas infracciones. — Solo mediante ese enfoque resul-

ta explicable que la figura básica de un delito aparezca rodeada de una
verdadera cohorte de infracciones accesorias. Si solo de robo se tratase,
con castigar la consumación y la tentativa, y con tomar en cuenta algunas
circunstancias calificantes, quedaría cumplida la función del legislador.
Ninguna ley, sin embargo, se da por satisfecha con ello. En todas
se traza una serie de infracciones de daño, de peligro próximo y de peli-
gro remoto, como ocurre siempre que se toma en consideración un bien
de extraordinario valor o uno que, por la sola posibilidad de lesiones, ya
experimente un detrimento, como sucede con la seguridad.
Lo mismo ocurre con una acción como la de cortar los rieles del
tren. La sola noticia de tales acciones no solo disminuye la seguridad de
quienes viajan efectivamente, sino de todos los posibles viajeros en general.
Se ha restringido la libertad mediante una amenaza a los que la ejerzan.
La piratería es una efectiva restricción a la libertad de circular (delito de
lesión), causada mediante la alarma y la inseguridad suscitada (delito
de peligro abstracto) por ciertos actos de depredación (daño) o tendientes
a ella (peligro),
Al descomponerse una idea así compleja en sus elementos, lógica-
mente se encontrará una pluralidad de infracciones; unas de lesión, otras
de peligro concreto y otras de peligro abstracto, ya próximo, ya remoto,
Esas distintas figuras son— en nuestra ley— las siguientes: a) piratería
propiamente dicha y abuso de patente de corso; bh) usurpación de comando;
c) connivencias con piratas; d) equipamiento de buque pirata; e) tráfico
pirata, y f) simple navegación pirática.
Las distintas figuras fueron introducidas por el Proyecto de 1891,
tomándolas principalmente de la ley nacional 49, de 1863, de acuerdo con
el criterio general de ese Proyecto de introducir en el Código los delitos
que estaban regidos por leyes especiales de jurisdicción federal.
La ley 17.567 introdujo la figura de piratería aérea y modificó la re-

dacción de varios incisos.
IV. Piratería y corso. — La Constitución nacional autorizaba al

Congreso y al Poder Ejecutivo para conceder patente de corso (ex arts. 67,
inc. 22, y 86, inc. 18). Si bien la reforma constitucional de 1994 derogó
aquellos artículos, parece haber mantenido la institución del corsario en
los actuales arts. 75, inc. 26, y 99, inc. 15, pero hay que recordar que la
Argentina adhirió al Convenio de París del 16 de abril de 1856, que
declaró la abolición del corso, de manera que —hoy por hoy- a nuestro
país le está vedado autorizar patentes de corso (ordenar represalias, y
establecer reglamentos para las presas”) contra países firmantes de dicha
Convención.
La institución del corsario es una antiquísima práctica derivada del
principio bélico, según el cual en la guerra es lícito inferirle al adversario
el mayor mal posible. Sobre esa base, los Estados autorizan a un parti-
cular para que ejecute actos de depredación y violencia sobre naves del
enemigo, sirviéndose para ello de su propio barco. La diferencia entre
un corsario y un pirata consiste en que el primero obra con autorización
de un beligerante y como tal es tratado cuando es apresado; el pirata obra
por propia autoridad, sin distinción alguna entre la guerra y la paz. La
diferencia entre un corsario y una nave regular de guerra está en que aquel
es un particular que arma un buque y adquiere la propiedad de lo que
apresa, por una especie de compensación de su trabajo y de sus riesgos,
concedida anticipadamente por un país en guerra!*.
Esta bárbara costumbre fue abolida de iure por el tratado de París del
16 de abril de 1856, pero no parece que en los hechos haya desaparecido.
Ya veremos, sin embargo, cuáles son las limitaciones que le impone la ley
argentina, y cuán importantes son.
V. Piratería propiamente dicha. — La figura básica (art. 198, inc.

1) está concebida en estos términos.
143 Conf. SCHIAFFINO, voz “Diritto penale marittimo”, en PEssina (dir.), Enciclo-
pedia del diritto penale italiano, YX, p. 500, y la opinión de CHEVALIER citada en nota
l. Sobre corso abusivo, QUINTANO RiroLLÉs, Tratado de derecho penal internacional e
internacional penal, L, p. 331 y siguientes.
“El que practicare en el mar o en los ríos navegables, algún acto de

depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que
en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencie beligerante
o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida”.
El Proyecto de 1891 le acordó a esta figura mayores alcances que la

equivalente contenida en la ley 49, pues en esta la figura se hallaba limitada
alos actos ejecutados contra argentinos o súbditos de otras naciones que no
se hallaran en guerra con la Argentina. Esa distinta extensión consiste en
que, de acuerdo con la ley 49, no resultaba pirático el acto ejecutado contra
cosas de una nación que se encontrara en guerra con nosotros, mientras
que, de acuerdo con el Código, ese acto está también comprendido, cuando
no está ejecutado con patente de corso.
La comisión de 1891 dio el siguiente fundamento.
“Entre los medios de hostilizar o de hacer la guerra no se admite, ni

es admisible, la depredación o la violencia ejercida sobre personas o bienes,
por quien no ha recibido autorización para ello o por una embarcación sin
bandera, que no depende de potencia alguna”.
En consecuencia, puede ser sujeto pasivo de este delito un sujeto de

cualquier nacionalidad, incluso el de una nación enemiga, porque para
transformar el acto en corso legítimo no existe más procedimiento que la
autorización concedida por el país (antiguos arts. 67, inc. 22, y 86, inc. 18,
Const. nacional) o por una potencia beligerante.
Este artículo fija el lugar de la acción dentro de los límites territoriales
del país, pero ya hemos visto que otras fuentes de derecho (Tratado de
Montevideo —art. 13—, o con los Estados Unidos de América —art. 2? inc.
11-) extienden el ámbito espacial de validez de la ley acerca de la piratería
(ver $ 15, VID.
De acuerdo con el amplio concepto de piratería, el delito consiste en
ejecutar depredaciones o violencia contra un buque o contra personas o
cosas que en él se encuentren, sirviéndose de un buque para ejecutarlas.
Naturalmente, dado el medio a que se refiere la ley como característico
(“el buque, por medio del cual ejecute el acto”, decía el inciso antes de
la reforma), el hecho reviste características de cierta magnitud, lo cual
M4 PrxerO - RivaroLa - MATIENzO, Proyecto de Código Penal para la República

Argentina, p. 183.
se corrobora por el empleo de la palabra depredación, que quiere decir

daño y pillaje de grandes proporciones; el campo técnico del delito es la
alta mar!*, cuya sola frecuentación es ya una empresa.
El criterio de distinción entre piratería y robo debe buscarse —con-
forme ya lo hemos señalado— en la lesión adicional a la seguridad pública,
y esta solo puede consistir (según la expresión de BixbinG'*? en un peligro
ulterior que va envuelto en la lesión misma, sea por la magnitud de esta,
sea por el lugar y la forma en que fue inferida, de modo que resulte idónea
para crear una restricción real a la libre circulación.
La ley no distingue la clase de violencias contra las personas, de mane-
ra que pueden estar comprendidos también atentados contra la honestidad
ejecutados mediante el asalto a la embarcación.
El acto de depredación, el apoderamiento y hasta las violencias com-
prendidas en el ius belli (no otras clases de violencias) pierden el carácter
de actos piráticos cuando son ejecutados por las gentes de un buque de
guerra de una potencia reconocida, o cuando son ejecutados por personas
de buque autorizado por alguna potencia beligerante. Esta potencia au-
torizante puede ser o no la Argentina. Basta con que sea una potencia a
la cual el país haya reconocido como beligerante. Los actos de corso en
esa situación son actos de beligerancia y, por lo tanto, los sujetos apresados
deben ser tratados como combatientes, tanto si el Estado apresante es un
tercero, como si ha sido víctima de los actos de beligerancias'*. Ese es
uno de los efectos del reconocimiento del estado de beligerancia.
En el mismo inciso se encuentran ahora contemplados los actos
ejecutados “excediendo los límites de una autorización legítimamente
145 CaRRaRa, Programma, $ 2144; Fiore, Trattato di diritto internazionale, Y,

$ 2133, citado por SCHIAFFIMO, voz “Diritto penale marittimo”, en Pessixa (dir.), Enciclo-
pedia del diritto penale italiano, IX, p. 504.
M6 BinpixG, Lehrbuch, 1, p. 56.
147 Conf. Wuarron, Criminal law, $ 2245, de modo terminante incluso para el
caso de rebeldes reconocidos como bel igerantes. En lo cual parece equivocado GÓMEZ,
Tratado de derecho penal, V, p. 91, según quien, si un barco extranjero fuera armado
en corso contra la Argentina, esta juzgaría los actos como piráticos. En igual error cae
MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UI, p. 39 y 40, a pesar de transcribir una opinión
muy clara de CarLos CaLvo, coincidente —por cierto— con los principios reconocidos en
derecho internacional. Nuestra ley no exige nada más que la existencia de autorización de
alguna potencia beligerante; naturalmente, no solo —y de manera precisa— de la Argentina.
Véase, por lo demás, el informe del Proyecto de 1891, plenamente conforme (PIÑERO -
RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 183).
concedida”, hecho que se encontraba separadamente considerado en el

antiguo inc. 2, bajo la forma de abuso de una patente.
Este exceso puede ser intensivo o extensivo; ambas formas estarán
comprendidas. Exceso intensivo habrá, por la naturaleza de los actos,
cuando el ejercicio del corso no se hubiese limitado a actos de guerra, sino
que aquellos —-traspasando los límites impuestos por el ius belli- fueran
calificados como actos de barbarie inútil o totalmente desvinculados del
concepto de acciones de hostilidad. Dentro de esa categoría entrarían
los atentados contra la honestidad y hechos de este tipo. La patente de
corso no cubre más actos que los que cubre el derecho mismo de guerra!*,
Habría exceso por extensión cuando el corsario hubiese ejecutado
depredaciones sobre buques pertenecientes a un país contra el cual la
patente no los autoriza. Ya hemos visto que todo el poder justificante
deriva de la existencia de la patente de corso. De nada sirve invocar
una patente expedida contra el enemigo para cohonestar depredaciones
ejecutadas contra otro.
VI. Piratería aérea. — El nuevo texto del inc. 2 establece lo si-

guiente,
“2) El que practicare algún acto de depredación o violencia contra

una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente
anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ellas se encuentren, sin
estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites
de una autorización legítimamente concedida”.
La fórmula definitoria de esta nueva figura es, en lo esencial, paralela

a la que contiene el inciso anterior para la piratería marítima.
La única diferencia consiste en que la acción, en un caso, tiene lugar
en el mar o en ríos navegables y, en el otro, el hecho es ejecutado mientras
la aeronave se encuentra en vuelo o en las operaciones inmediatamente
anteriores a él. Esta última delimitación debe ser entendida en el sen-
tido tradicional característico de la piratería, consistente en que el objeto
atacado —la nave— constituye un conjunto o una unidad aislada, cerrada
en sí misma y librada a su propia suerte.
145 Recuérdense los fallos de la Corte Suprema en los que niega la aplicabilidad de
la amnistía política a los actos de barbarie inútil (Fallos, 21:121, y 54:464 —ver $ 20, IV—).
No solo será pirático el hecho cometido mientras el avión vuela; lo

serán también los hechos cometidos cuando —ya cerrado— parte, andando
todavía por tierra.
VIL. Usurpación de comando. — Esta forma de piratería es distinta

de la figura básica, según resulta de la definición del inc. 3.
“El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la auto-

ridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer
de las cosas o de las personas que lleva”.
Ya no es necesaria para la acción la posesión de un barco y el abordaje.

Esta disposición considera el motín como medio de apoderarse de la nave,
para lo cual es preciso quebrantar la voluntad honesta del comandante.
La ley reconoce como iguales los medios de la violencia, intimidación
o el engaño, y no parece que yerre en ello, puesto que el fraude es perfec-
tamente idóneo para consumar el despojo del comando.
Llamamos a este delito usurpación de comando porque para su con-
sumación no basta cualquier apoderamiento de lo que pertenece al equi-
paje como decía la letra de la ley, antes de la reforma, sino solo el que se
logra suplantando o inutilizando la voluntad de quien tiene el comando de
la embarcación. Los apoderamientos alcanzados por otros medios serán
hurtos, robos o estafas cometidos en alta mar, pero no piratería. En ello
se advierte, una vez más, la confirmación de cuanto decíamos acerca de
cierta magnitud que deben asumir las acciones piráticas.
VIII. Connivencias con piratas. — Según dijimos, la naturaleza

y gravedad de estos hechos explica la incriminación de acciones en cierto
sentido accesorias con respecto al tipo principal. Como autores de pira-
tería se castiga —en los incs. 4 y 3— a quien, “en connivencia con piratas, les
entregare un buque o aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje
O tripulación” o, “con amenazas o violencia, se opusiere a que el coman-
dante o la tripulación defienda el buque o aeronave atacado por piratas”.
Suscitaba algunas dudas en PACHECO una disposición semejante del
antiguo Código español. Consideramos que la mejor manera de aclarar
el sentido de estas figuras consiste en mostrarlas bajo el aspecto de la
connivencia con los piratas.
Dice bien PacnHeco que no se trata aquí del capitán que se rinde
por miedo. No es la posible cobardía, sino la connivencia, la tolerancia
complaciente, la entrega con voluntad no coartada. El valor no es una
obligación, dice aquel autor; no haberlo tenido será un motivo de respon-
sabilidades de otro género, pero no ciertamente penales'*.
El mismo aspecto de connivencia se muestra en la disposición del
inc. 5. Ante el ataque exterior, y los aprestos para la defensa, cualquier
oposición por amenazas o violencias a esos preparativos o a esas disposi-
ciones importa favorecer efectivamente —aun cuando no exista convenio
previo— los actos del pirata.
Esta figura es el equivalente de la que hemos encontrado en otros
delitos contra la seguridad, consistentes en obstaculizar las medidas contra
la propagación de estragos o en oponerse a la extinción de este.
IX. Equipamiento de buque pirata. — Ejemplo típico de acto

preparatorio específicamente incriminado en razón de su alta peligrosidad
potencial y de su inequivocidad es la infracción prevista en el inc. 6.
“El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque O de rondave
destinados a la piratería”,
Si esta acción no estuviese especialmente incriminada, no sería dudosa

su impunidad.
Este inciso fue introducido por sustitución del que se contenía en la
ley 49, según el cual se cometía piratería “navegando armada cualquiera
embarcación sin pasaporte, sin matrícula del equipaje u otro documen-
to que pruebe la legitimidad de su viaje”. Esto podía llevar las cosas
demasiado lejos. Con sentido de restricción, la Exposición de moti-
vos de 1891 decía que aquello no bastaba para considerar pirática tal
navegación.
“La falta de esos documentos puede provenir de pérdida o extravío, o

de cualquier otra causa, sin que por eso haya culpa de parte del comandante,
ni de la tripulación. — Pero si no se justificara —continuaba la Exposición de
motivos, con menos felicidad— la falta de documentos, ni la legitimidad
del viaje de la embarcación, entonces esta se consideraría como un buque
M9 PacnEco, El Código Penal, M, p. 111.

la disposición
que pado
equi proyecta
ino a la piratería y quedaría comprendida en
dest**.
con mos”
Decimos que la comisión se expresó con menos felicidad porque una

vez más incurrió en la confusión entre el hecho y su prueba. Claro está
que un capitán que no tiene documentos ni puede dar explicaciones por
esa falta será ordinariamente un pirata, pero el hecho no consiste en no
probar, sino en equipar un buque destinado a la piratería, de lo cual la
falta de documentos puede ser una prueba, pero nada más.
X. Tráfico pirata. — Reprime el inc. 7 al que, “desde el territorio de

la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilios”.
He aquí otro hecho accesorio reprimido como principal.
En este caso, la circunstancia de que se opere desde el territorio cons-
tituye una condición objetiva de punibilidad. La ley española decía “el
que residiendo en los dominios españoles”. MORENO y GÓMEZ consideran
injustificada esta exigencia!”, pero es preciso recordar que aquí se trata
del tráfico visto desde tierra y —como en el delito de piratería siempre se
plantea la cuestión del ámbito de aplicación de la ley- en este caso se ha
trazado, por oposición a los principios de jur isdicción universal, un delito
interno (es decir, de carácter territorial), que es punible en la medida en
que facilita la relación entre el mar y la tierra y, desde luego, la tierra en que
la ley tiene imperio. Por esa limitación la ley argentina se desentien-
de del tráfico pirata hecho desde otros territorios. Y no está mal que se
haga la diferencia, toda vez que la piratería es cometida ordinariamente
fuera del territorio.
Este delito comprende actos que tanto pueden ser de complicidad
como de encubrimiento!'”, elevados a la categoría de hechos principales,
dado que ellos representan la posibilidad de subsistencia del pirata y, en
consecuencia, del peligro de depredaciones ulteriores.
Para esta infracción, el traficante debe conocer positivamente la con-
dición del navío con el cual trafica.
15% PisERO - RIVAROLA - MArIENzO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 183 y 184.
151 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 384; Gómez, Tratado de
derecho penal, V, p. 97.
182 Conf. Pacneco, El Código Penal, IL p. 112.
XI. Forma agravada. — De la misma manera que en los demás

delitos contra la seguridad pública, en la piratería también se agravan los
hechos por causa de ciertos resultados que de aquellos pueden derivar
(art. 199). Nuestra ley es algo parca en distinciones acerca de este punto,
como lo es —en general- en materia de piratería.
“Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el artículo an-

terior, fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare
en el buque o aeronave atacados, la pena será de diez a veinticinco años
de reclusión o prisión”.
No obstante el modo de expresión —“fueren seguidos”—, no debe enten-

derse que se trata de una simple relación de sucesión, sino de una relación
causal. Trátase, como en otros Casos, de consecuencias preterintencio-
nales, y nos remitimos a los principios ya antes explicados con referencia
a las figuras análogas de este mismo Título,
El texto del art. 199 es el original del Código, con las solas modifi-
caciones que le introdujo la ley 17.812, consistentes en incluir las palabras
“o aeronave” —después de “buque”— y en sustituir el verbo “atacado” por
su plural.
Posteriormente, la ley 20.509 dejó sin efecto esa modificación, pero
la ley 20.708, de 1974, la reimplantó. La ley 21.338 le dio una nueva
redacción, comprensiva de los casos de producción de lesiones graves o
gravísimas —además de la muerte de alguna persona-, y de la calificativa
agravante por comisión con fines subversivos, disposiciones estas que la
ley 23.077 derogó, para volver a la versión de las leyes 17.812 y 20.708,
como se ha visto.
$ 129. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
I.. Características de estas infracciones. — Más de una vez se ha

visto —en el estudio de este Título— la importancia del papel desempeñado
por el bien jurídico tutelado, con el objeto de individualizar debidamente
las distintas figuras y caracterizarlas de modo correcto.
Hemos visto también que, por su misma naturaleza, el bien jurídico
de la seguridad se vinculaba de manera muy estrecha con la idea de peligro
común. Mientras un hecho únicamente se manifiesta bajo la forma de
lesión a un derecho singular de una persona o de su propiedad, no pue-

de hablarse de delito contra la seguridad. Esta última está lesionada
solo cuando se crea peligro común, o bien en la medida en que una lesión
inferida contiene como en potencia— los más variados peligros ulteriores,
o bien en la medida en que la lesión descubre los peligros preexistentes
para otros bienes y que permanecían latentes hasta el momento en que la
lesión los reveló.
Sin esa potencialidad o sin ese significado sintomático, los hechos no
pueden entrar, en general, dentro de esta categoría!*,
Tal distinción siempre es importante en esta materia, y en cuanto
atañe a la salud pública no debe ser descuidada en momento alguno, por-
que es lo que distingue un atentado a la vida y a la salud de un atentado a
la salud pública. Ni siquiera el número de víctimas resulta decisivo en
este punto, porque es posible causar lesiones o la muerte de un número
considerable de personas, sin que por eso tenga nada de común con un
atentado de los que entramos a estudiar.
Para la existencia de un delito contra la salud pública es indispensable
la existencia de un peligro común para las personas, un peligro indetermi-
nado. Como en otros casos, la existencia del peligro para las personas es
suficiente para la caracterización del hecho, pues lo que es solo un peligro
mirado desde cierto punto de vista, es ya una lesión considerado en rela-
ción con la seguridad, la cual resulta efectivamente disminuida por la sola
existencia de la indefinida posibilidad de daños.
En los casos en los que el resultado se concrete en una lesión, im-
portará más el valor sintomático de esta que el aspecto material de ella
en cuanto a detrimento.
IL. Antecedentes nacionales. — La constitución sistemática de

esta categoría de delitos es resultado de la legislación moderna. Muchas
figuras pueden ser miradas desde distintos ángulos y, en muchos casos,
se penetra en la esfera de disposiciones de tipo contravencional perdidas
en reglamentos de policía y en disposiciones administrativas reguladoras
del expendio comercial de mercancías.
La mera idea de tutelar de manera específica la salud pública intro-
duce en esta materia una nueva ordenación sistemática, y permite reunir
183 Solo por efecto de algunos errores aislados hemos visto quebrarse tal principio
en nuestra legislación.
bajo una única familia no solo acciones de expendio de productos peligrosos

para la salud, sino la directa adulteración de ciertas sustancias o el ejercicio
ilegítimo de actividades relacionadas con la salud.
El último Título del Proyecto de TEjEDOR estaba consagrado a esta cla-
se de infracciones, pero no se incluían allí ciertas formas graves de atentar
contra la salud pública, como el envenenamiento de aguas potables, dado
que no respondía a este gravísimo hecho la leve pena de arresto sancionada
en el art. 2? de dicho Título!”*,
La situación no cambió en el Código Penal de 1887 (art. 295 y ss.) y
el sistema de disposiciones de nuestro digesto provino —en su base-— del
Proyecto de 1891 (art. 239 y ss.), inspirado en la legislación europea.
Además, el Proyecto de 1906 agregó la infracción de ejercicio ilegal de
la medicina.
Con posterioridad a la sanción del Código Penal se sancionaron las
leyes 11.309, 11.331 y 12.331, que tienen relación —según veremos- con
la materia de este Capítulo.
Los distintos tipos delictivos que lo terminaron conformando fueron:
a) envenenamiento o adulteración peligrosa de aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales (art. 200) y su expendio (art. 201); b) propagación
de enfermedad peligrosa o contagiosa (art. 202); c) suministro infiel de
medicamentos (art. 204); dl) suministro indebido de estupefacientes (art.
204 bis) y su agravación (art. 204 quáter); e) tráfico ilegal de estupefacientes
(art. 204 ter); f) violación de medidas sanitarias (art. 205); g) violación de
medidas de policía sanitaria animal y vegetal (art. 206), y h) ejercicio ilegal
de un arte de curar (art. 208).
Dicha enumeración se vio modificada por posteriores modificaciones
y en la actualidad tienen vigencia los artículos incorporados o sustituidos
por la leyes 25.890, de 2004, y 26.524, de 2009, esquema que se explicará
más adelante, en oportunidad de analizar cada figura en particular.
III. Envenenamiento o adulteración de aguas potables o ali-

mentos o medicinas. — Es un evidente error del legislador haber puesto
como segundo título general del Capítulo IV este enunciado, que no con-
viene en absoluto a todo el contenido del Capítulo, sino solo al art. 200 y
a las figuras dependientes de este'*,
15% TejeDOR, Proyecto de Código Penal, p. 569 y siguientes.

155 Conf. Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 104,
En tal sentido, en su redacción original, el art. 200 disponía lo si-

guiente,
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que

envenenare, contaminare o adulterare, de un modo peligroso para la salud,
aguas potables o substancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso
público o al consumo de una colectividad de personas.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será
de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”.
Dicho texto provenía casi literalmente del Proyecto de 1891", y no

parece considerarse antecedente de él la disposición del art. 296 del Cód.
de 1887.
Algunas leyes separan las figuras de esta clase de delitos de distinta
manera y, con respecto a la presente incriminación, distinguen la acción
de envenenar aguas de la de adulterar sustancias alimenticias. Una cosa
es, en efecto, la acción de envenenar las aguas y otra el envenenamiento
o la adulteración de sustancias, pues esta última forma suele guardar re-
lación con procesos de fabricación de alimentos, actividad muy distinta
de la acción positiva de envenenar, tenida -en el caso común- como más
grave. — Para nosotros, no hay diferencia preestablecida.
Las formas previstas de acción (ley compleja alternativa) consistían
en envenenar, en contaminar o bien en adulterar de un modo peligroso
para la salud. La aclaración final “de modo peligroso— se refiere a los
tres modos de acción, pues con respecto a la acción de contaminar o de
arrojar veneno puede depender de la cantidad el hecho de que exista o
no peligro para la salud (es decir, que el agua quede o no efectivamente
envenenada o contaminada peligrosamente).
Se trata de una infracción material que se concreta en la creación
efectiva de un peligro!””, derivado del puro hecho de envenenar o adul-
terar algo que queda a la disposición indeterminada de las personas o de
grupos de personas.
156 Daba como fuentes los Códigos holandés (art. 172), alemán ($ 324, RStGB),
húngaro (art. 315), italiano (arts. 318 y 319) y español (art. 357, inc, 2”). La ley 17.567
agregó “contaminare”, tomada del Proye ecto de 1960 y del Código peruano (art. 274). Dijo
la comisión: “Hay que tomar en cuenta las irradiaciones producidas por sustancias radiac-
tivas, liberación de energía nuclear, de materias ya utilizadas, etcétera”.
157 Conf. MANZINL, Trattato, VI, p. 444 (peligro producido); Frank, Das Strafge-
setzbuch, $ 324, 1 (delito de peligro abstracto). También Fracoso, Ligóes de direito
penal, TI, p. 771, y Huncrta, en AA.VV., Comentários ao Código Penal, IX, p. 109.
Envenenar es mezclar veneno o volver tóxica una cosa mediante la

adición de algo que, por efecto de la mezcla, vuelva tóxica la mezcla. No
es preciso que se hayan creado condiciones tales que toda persona deba
perecer o sufrir los efectos del tóxico. —Bastaría con que la toxicidad pu-
diera perjudicar, por ejemplo, a los niños. Pero no es suficiente cualquier
cantidad de veneno vertido. Lo importante —según dice BINDING'**- es
que la mezcla sea peligrosa para la vida o la salud. Con respecto al con-
cepto de veneno, véase el $ 79, XL
Era necesario agregar al texto de la ley el verbo “contaminar”, no
solo para prever la posible agregación de gérmenes que no constituyan
veneno, sino y sobre todo —como lo decía la nota al artículo— para abarcar
los peligrosos efectos de la energía radial.
Una acción puede no constituir envenenamiento, pero sí adulteración.
El concepto de adulteración que interesa a este artículo es la adulteración
peligrosa para la salud, de manera que en este caso se impone una idea
restrictiva. A los fines del artículo, es adulteración toda alteración de
la sustancia de una cosa que —sin ser la directa agregación de un tóxico—
altera sus propiedades alimenticias o medicinales volviéndola peligrosa
para la vida o la salud de las personas.
Esto fija claramente un concepto del cual se deriva que no cualquier
alteración o agregación de elementos a una sustancia es suficiente para
la comisión de este delito. Se hace necesario que ella siga siendo con-
siderada la misma sustancia y librada al servicio como tal, no obstante
una alteración que resulta peligrosa. Si no existe peligro para la salud,
no existirá este delito, aun cuando exista una verdadera alteración de los
componentes. Echarle sal al agua no es delito. Echarle agua al vino
podrá constituir estafa, pero no este delito. A nuestro juicio, sin embargo,
no es lo mismo echar agua a la leche, porque existe una clase de perso-
nas (los niños pequeños) para los cuales la leche es alimento único, y el
aguado persistente de su alimento determina gravísimos peligros para su
salud, cuyo mantenimiento está basado en la supuesta composición nor-
mal de la leche que se les suministra. Esta solución no correspondía ni
al sistema de la ley italiana ni al de la alemana, pero ello depende de que
existe mucha diferencia en los textos. La última requería que lo agre-
gado fuera veneno u otra sustancia peligrosa en sí misma y, claro está, el
agua no lo es, También nuestro Código de 1887 decía “mezclar sus-
158 BinpiNG, Lehrbuch, IL, 1, p. 69.

1592 Conf. EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 324, 6.
tancias nocivas” (art. 296). Por su parte, la ley italiana anterior, en el art.
318, se refería a la acción de envenenar o corromper, y no a la de adulterar,
con la cual se estructuraba la figura algo menor- del art. 319'%. Pero en
nuestra ley se encuentran castigadas dentro de la misma figura las acciones
de envenenar y las de adulterar. En los casos de simple adulteración será,
por lo tanto, una cuestión de hecho la de determinar si se trata o no de
una adulteración peligrosa para la salud.
Los objetos sobre los cuales recae la acción de envenenar, contaminar
o adulterar son por nuestra ley bastante limitados'*; a saber, el agua potable
y las sustancias alimenticias o medicinales.
“Agua potable” es el agua destinada al consumo por ingestión, sea
que se la emplee para beber o solo para preparar comidas. La expresión
“potable” no tiene nada que ver con el sentido de agua pura o perfecta.
Un agua deficiente, pero de la cual la gente bebe, puede ser envenenada,
No están comprendidas, en cambio, las aguas exclusivamente destinadas
a abrevar animales o a lavar!'?,
“Sustancias alimenticias” es expresión de sentido claro y comprende
toda clase de materias destinadas a ser ingeridas, como comidas o bebidas,
incluso el hielo.
No se requiere, en cambio, esa característica en las medicinas. Pue-
de tratarse de medicamentos destinados o no a la ingestión. Basta con
que se trate de compuestos medicinales destinados al uso humano, de
manera que están comprendidos específicos del tipo de las pastas dentí-
fricas, cremas de la piel y otros así.
En este punto, no existe una perfecta coincidencia entre el art. 200
y el art. 201, pues en este último se menciona también a las mercaderías,
expresión dentro de la cual se comprenden, por ejemplo, los jabones co-
munes. — Pero el art. 201 hace aplicables las penas del art. 200, de manera
que el resultado es prácticamente ampliatorio del alcance de este articulo.
En los tres casos —aguas, sustancias alimenticias o medicinales— se
requiere que estén destinadas al uso público o al consumo de una colec-
16% Diferencia análoga subsistía -con algunas variantes en el Código Penal de 1930
(arts. 239 y 440).
161 En esto también difieren las leyes. El $324 del RStGB en este punto resultaba
más amplio, así como en otros era más estrecho. Se refería, además del agua, a objetos
destinados a la venta o al uso público, lo cual tiene mucha mayor amplitud, por cierto.
o Lo s z z elaz
162 Otra diferencia con el derecho alemán, que comprendía a estas últimas, pues
el lavado es un uso público.
tividad de personas. El agregado final diferencia nuestra ley de otras

que solo se refieren al uso común. Está comprendido así, por lo tanto,
el uso de toda una colectividad como el uso por grupos más o menos in-
determinados de personas. El proveedor de un hospital o de un cuartel
puede incurrir en este delito; el que envenena el aljibe de que se sirve
una familia también'*, En este último caso, puede existir tentativa de
envenenamiento, que desplazaría —como más grave— a esta infracción,
pero el hecho de que tal tentativa no exista no significa que la acción sea
impune, si hubo peligro posible, aunque no corrido.
La acción queda consumada tan pronto como se ha creado una si-
tuación de peligro común. En esto, nuestra disposición coincide con el
sistema italiano y se separa del alemán, con respecto al cual prevalecía
la opinión de que basta el peligro abstracto! Lo mismo que en otros
casos, se encontraba prevista la agravación basada en la consecuencia de
la muerte. Si esta fuese intencional o directamente querida, sería
de aplicación el art. 80.
El texto del art. 200 en vigencia es el siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años y multa

de pesos diez mil a pesos doscientos mil, el que envenenare, adulterare o
falsificare, deun modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una
colectividad de personas”. [Texto según ley 26.524]
El delito consiste en envenenar (o sea, agregar o mezclar alguna sus-

tancia tóxica), adulterar (vale decir, alterar la sustancia de una materia
agregándole otras, quitándole alguno de sus elementos o sometiéndola a
algún proceso de descomposición) o falsificar (esto es, otorgar una apa-
riencia engañosa al producto o relativo a sus componentes o presentación,
aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales). Los objetos
del delito son el agua potable, que es aquella que sirve para el consumo
humano (p.ej., para beber, cocinar), aunque no sea químicamente pura;
la sustancia alimenticia, que es aquel producto o fruto —sólido o líquido—
163 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, V, p. 396, y ODErIGO, Código

Penal anotado, nota 1084, consideran que eso es tentativa de envenenamiento, pero po-
siblemente influidos por soluciones adecuadas para otras leyes.
164 rank, Das Strafeesetzbuch, $ 324; EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs,
$ 324; Von LiszrT- Scumior, Lelirbuch, $ 153, 11, 2. Sobre ello, FLortan, en PEssINA
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VU, p. 374,
que habitualmente se ingiere como alimento; las sustancias medicina-

les, que son aquellos productos que se usan en la medicina humana, con
fines directamente curativos, antisépticos, anestésicos, etc. (p.ej., me-
dicamentos, drogas, productos químicos). No están comprendidos los
medicamentos que se utilizan para animales o de uso veterinario, ni el
instrumental que se emplea en la medicina.
No cualquier envenenamiento o adulteración es punible por ese único
hecho, sino solo aquel que se realice de un modo peligroso para la salud;
es decir, que la salud de las personas haya padecido el riesgo concreto de
una alteración o transformación, corporal o fisiológica, de carácter perju-
dicial (p.ej., el peligro de alguna enfermedad). Estas acciones solo son
punibles en la medida en que recaigan sobre aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales que están “destinadas al uso público [o de la
población en general] o al consumo de una colectividad de personas” (p.ej.,
de un colegio, un barco, un regimiento, una cárcel). El delito es doloso
y admite, incluso, la forma eventual. Se trata de un tipo de peligro con-
creto, que se consuma cuando las acciones típicas han puesto en peligro
la salud del público en general.
IV. Expendio de mercaderías peligrosas. — Directamente vincu-

lada con la figura anterior se encontraba la que trazaba el art. 201.
“Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que vendiere,

pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías
peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo”,
Este artículo provenía del Proyecto de 1891 (art. 240) y -según la

Exposición de motivos— se empleaban las palabras mercaderías peligrosas
porque en ellas quedaban comprendidas “los medicamentos, los comes-
tibles, las sustancias nocivas y toda clase de efectos perjudiciales o peli-
grosos para la salud pública, que pueden ser objeto de expedición, venta,
distribución o entrega””,
En el derecho alemán, el $ 324 del RStGB comprendía la acción de
envenenar y la acción de expender productos envenenados, de manera que
165 Piero - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República

Argentina, p. 181. Se señalaban como fuentes los Códigos holandés (art. 174), alemán
($ 324, RStGB), húngaro (art. 315) e italiano (arts 319 y 320) y el Código Penal de 1887
(arts. 295 a 297).
la segunda parte de dicho artículo se refería solo a los productos defini-

dos en la primera parte, que equivalían -en términos generales— a los de
nuestro art, 200. Para nosotros, en cambio, no existe esa identidad. El
artículo en análisis comprende no solamente los productos adulterados,
sino también los productos genuinos, con tal de que sean peligrosos.
El Código italiano de 1890 —también seguido, en el art. 319, pre-
veía la adulteración o la falsificación (a diferencia del art. 318, que preveía
el envenenamiento y la corrupción) y castigaba, además, el expendio de
tales productos; es decir, los adulterados. Luego, en el art. 320 —con
pena bastante menor- se castigaba el expendio de cosas no falsificadas
ni adulteradas, pero peligrosas para la salud, sin que este peligro fuera
conocido por el comprador.
Todas esas situaciones —tal vez con alguna precipitación— resultaban
identificadas en el art. 201, el cual, por lo tanto, se refería al mismo tiem-
po a las sustancias de que hablaba el art. 200 y, además, a cualquier otra
sustancia peligrosa, sea que su peligro derivara de la adulteración o sea
que se tratara de una condición natural de la sustancia misma. El valor
de la palabra “mercadería” está fijado por el art. 77 (toda clase de efectos
susceptibles de expendio), de manera que no procede ninguna limitación.
Aquí entran todos esos productos de los que no puede afirmarse que sean
medicamentos ni alimentos; basta con que puedan resultar peligrosos para
la salud (jabones, cremas, colorantes, perfumes!*, tabacos, inhalantes).
La peligrosidad debe fincar, naturalmente, en el empleo de la mer-
cadería, de acuerdo con el uso al cual está destinada!”
La acción consiste en vender, poner en venta, entregar o distribuir.
En general, podría decirse que consiste en poner a disposición de un nú-
mero indeterminado de personas o en distribuirla a personas determinadas
que la harán circular o en entregarla a un sujeto determinado, consumando
el acto de circulación!*,
Caracteriza a esas acciones la disimulación del poder nocivo de la
cosa. Esta fórmula es acaso preferible a la que empleaba el Código ita-
liano (sin que este peligro sea conocido por el comprador”). La fórmula
160 Conf. BinbixG, Lehrbuch, 1, Y, p. 69; Moreno, El Código Penal y sus antece-
dentes, V, p. 399; OperIco, Código Penal anotado, nota 1086.
167 Conf. Frank, Das Strafeesetabuch, $ 324, L
165 En este sentido, la disposición es acaso más amplia que el art. 320 del Código
italiano. Véase también Gómez, Tratado de derecho penal, Y, p. 114, donde rechaza la
aplicabilidad del criterio de Maxzimt.
de nuestra ley es más expresiva y más justa, porque no pone a cargo del
vendedor la ignorancia de lo notorio en que un eventual comprador puede
encontrarse. Todos los días se expenden legítimamente sustancias peli-
erosas para la salud; especialmente los medicamentos, en los cuales ciertas
diferencia en las dosis alteran considerablemente los efectos.
Por eso consideramos justo definir el delito como la acción de expen-
der dlisimulando el carácter nocivo. Debe haber una ocultación. Los po-
sibles peligros notorios no pueden computarse en contra del expendedor'*,
La existencia de ese requisito hace de esta una figura con un elemento
subjetivo específico que debe concurrir positivamente. El efecto ordina-
rio de una previsión de ese tipo es el de eliminar la posible imputación del
hecho por mera culpa, pero en este caso, esa otra forma de imputación
estaba expresamente prevista por el art. 203",
El texto del art. 201 en vigencia es el siguiente.
“Las penas del artículo precedente serán aplicadas al que vendiere,

pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de
comercialización, aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales
o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo”.
[Texto según ley 26.524]
El delito consiste en vender (entregar la cosa por un precio), poner

en venta (ofrecimiento del producto para la venta —p.ej., exhibiéndolo—),
suministrar (ponerlo en manos de un tercero, entregarlo, por cualquier
concepto a título gratuito u oneroso), distribuir (repartir las mercaderías
entre las personas, por cuenta propia o de terceros) o almacenar (aco-
piarlas, tenerlas en depósito) sustancias peligrosas para la salud general,
disimulando su carácter nocivo. Los objetos del delito son las aguas po-
tables, sustancias alimenticias, medicamentos y las mercaderías (art. 77,
Cód. Penal “toda clase de efectos susceptibles de expendio”—). En estos
supuestos debe tratarse de productos peligrosos para la salud; vale decir,
169 En un caso bien resuelto por el doctor ArTeMIo MORENO —y confirmado por la
ámara de Apelaciones—, aun cuando hubiese existido la posibilidad de algunos daños,
estos no habrían podido ponerse a cargo del vendedor, siendo bien notorios los efectos que
puede producir un aparato en ese género llamado de ortopedia sexual (CCrimCorrCap,
LL, 12-91, fallo 5745).
11% No obstante esa previsión especial, GÓMEZ considera que este hecho no es imputa-
ble por culpa (Tratado de derecho penal, V, p. 114). Véase lo que decimos al comentar
el art. 203.
con aptitud para dañar la salud colectiva. — El tráfico o comercialización

de estos productos solo es punible si el autor ejecuta las acciones típicas
disimulando su carácter nocivo; esto es, “engañar” —mediante un acto
positivo— al receptor sobre las verdaderas cualidades de la sustancia (p.ej.,
borrar la leyenda que advierte acerca de la nocividad del producto). Se
trata, en suma, de una conducta fraudulenta en perjuicio del comprador.
El delito es doloso y de peligro abstracto, razón por la cual la consuma-
ción coincide con el mismo acto de tráfico, pues la propia peligrosidad de
la sustancia implica, en sí misma, un peligro para la salud general. Las
acciones de vender, suministrar, almacenar o distribuir admiten tentativa;
no así la de poner en venta.
La agravantes del delito —por otra parte— fueron desglosadas por la
ley 26.524 en art. 201.
“Si como consecuencia del envenenamiento, adulteración o falsifica-

ción de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare
la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de
reclusión o prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de tres
a quince años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena
será de tres a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se aplicará además multa de diez mil a doscientos
mil pesos”.
Se trata de una figura preterintencional. La multiplicidad de resul-

tados no multiplica la agravante. La tentativa es posible.
V. Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa. — El

art, 202 —que no sufrió modificaciones— dispone lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que

»ropagare
8 una enfermedad peligrosa
8 y contagiosa
8 para las personas".
Gran debate promovió la sanción de este artículo, porque se vincu-

laba —sobre todo— con el problema del contagio venéreo!?, Se cuestionó
Y1 La disposición fue introducida en el Proyecto de 1906, sin fundamentación algu-

na, Solía darse como concordante el art. 271 del Código uruguayo de 1889, pero si se
observa la diferencia de penas se verá que ambas disposiciones responden a ideas distintas.
112 Véase, sobre el tema, CARNELLI El contagio venéreo, LL, 8-819; CicaLa, Malattie
celtiche e reati venerei, “Scuola Positiva”, 1927, L, p. 225; Huncrta, “O crime de contagio
mucho, en efecto, si esta disposición era o no aplicable al caso del contagio

de enfermedad producido por efecto de la relación sexual. Pero esta
cuestión fue zanjada de un plumazo —-no muy medido- por el art. 18 de la
ley 12.331, que dispone que “será reprimido con la pena establecida en el
art. 202 del Cód. Penal, quien, sabiéndose afectado de una enfermedad
venérea transmisible, la contagia a otra persona”.
Existe en tal sanción un error grave, porque la acción que la mejor
doctrina y la mejor legislación considera bajo el nombre de “delito de
contagio venéreo” constituye una infracción de peligro consistente en
exponer a alguien, por medio de relaciones sexuales (se incluyen también
las relaciones nutricias), al contagio de una enfermedad venérea de la que
el sujeto se sabe enfermo. Pero las penas con las que esa infracción de
peligro'* es castigada deben ser, naturalmente, mucho menores que la
contenida en el art. 202. La mayor corrección teórica y la muy superior
eficacia práctica de partir de esa base parece fuera de discusión. Nada
impide, partiendo de allí, trazar luego algunas figuras preterintencionales
de agravación””.
Pero he aquí, para nuestra ley, equiparado el contagio sexual a la ac-
ción del que propaga dolosamente una enfermedad peligrosa y contagiosa,
acción perfectamente equivalente a la de envenenar aguas potables, con
peligro para toda una población.
venéreo”, en Questóes juridico-penais, p. 7, y en AAVV., Comentários ao Código Penal,

V, p. 345 y ss.; Jiménez DE Asúa, La lucha contra el delito de contagio venéreo, e Il delitto
di contagio venereo (versión italiana ampliada); “Contagio venéreo”, en El criminalista,
L, p. 253, y El “delito de contagio venéreo”, LL, 24-107, sece. doctrina; JorrE, El Código
Penal de 1922, p. 199; Lanbaburu, “El delito de contagio venéreo”, en AAVV, La ley
n? 12.331 de profilaxis antivenérea, p. 126 y ss.; MARTÍNEZ, “Delitos de propagación de
enfermedades y de contagio venéreo”, y Mora PINEDO, “Contribución del derecho pe-
nal a la lucha antivenérea”, en Primer Congreso Latino-Americano de Criminología,
Trabajos, UI, p. 32 y p. 329, respectivamente; Peco, Proyecto de Código Penal, p. 255;
PFENNINGER, Das Strafrecht im Kampfe gegen die Geschlechtskrankheiten, “Schweizer
Zeitschrift fiir Strafrecht”, 40, 1927, p. 209; Rojas - BonNEr, El contagio venéreo ante
la medicina forense.
173 PEENMNINGER destacó muy bien la importancia de la incriminación de este hecho
bajo la forma de delito de peligro concreto (Das Strafrecht im Kampfe gegen die Geschlechts-
krankheiten, “Schweizer Zeitschrift fir Strafrecht”, 40, 1927, p. 209 a 242). Véase tam-
bién Hunerta, en AAVV., Comentários ao Código Penal, Y, p. 358 y siguientes. Ese es
el criterio seguido correctamente por Peco en su Proyecto (art. 129).
IM Véase el Proyecto Peco (art. 129) y las numerosas fuentes que en él se citan.
También corrige este punto el Proyecto de 1960 (arts. 129 y 258).
En realidad, aun prescindiendo de los problemas creados por esa

incorporación, la figura del art. 202 ya tiene en sí deficiencias del tipo
que tantas veces nos hemos visto obligados a señalar en este Título. Sa-
bemos, en efecto, que la esencia misma de los delitos de toda esta familia
consiste en la creación de peligros para la seguridad, de manera que —aun
cuando en algunos casos la acción básica sea definida por la producción
de un daño- el hecho queda incluido dentro de los delitos de esta clase,
por la valoración que se hace del peligro ínsito en el acto, y en la medida
en que dicho peligro efectivamente existió. El que echó veneno a un
pozo cometió el delito del art. 200, independientemente de que alguien
se haya envenenado, circunstancia esta que figura como agravación pre-
terintencional.
Pero en el art. 202 se habla del que propagare una enfermedad; esta-
mos, pues, delante de una de esas figuras de peligro construidas sobre la
base de un daño. No se comprende, en efecto, cómo ha de considerarse
consumado este delito mientras no se haya enfermado alguien”. Además,
una cosa es propagar la enfermedad y otra es propagar los gérmenes, ac-
ción que estaría prevista como infracción de peligro en los arts. 200 y 201.
En síntesis, ni desde el punto de vista de la necesidad legislativa ni
desde el punto de vista de la escala penal parece que se haya procedido
discretamente al trazar esta figura.
Pero esto hace a la crítica de la ley, que — defectuosa o no— debe ser
aplicada. — Por lo tanto, el art. 202 entrará en aplicación tan pronto como,
por cualquier medio —incluidos los del art. 200 o del art. 201-—, lo propa-
gado sea una enfermedad peligrosa y contagiosa, y se haya producido la
enfermedad de alguna persona. En este aspecto, la figura del art. 202
resulta una forma calificada entre la primera y la segunda escala penal del
art. 200 (de tres a diez años —arts. 200 y 201-; de tres a quince años —art.
202-; de diez a veinticinco años —arts. 200 y 201—, en caso de muerte de
alguna persona).
Obsérvese que deben concurrir en la enfermedad los caracteres de
peligrosa y contagiosa, simultáneamente. Enfermedad peligrosa, por lo
tanto, no es la que se puede propagar (eso está dicho con la otra expresión)
ni una enfermedad cualquiera que, ya de por sí, es siempre un daño para
la salud. “Peligrosa” no puede querer decir sino que pueda importar
peligro de muerte o de gravísimas secuelas.
115 Lo dice concretamente el doctor Casas PERALTA en su voto en SC BA, LL, 23-
325, fallo 11.812, aun cuando no es el problema resuelto en el caso,
Por inadecuada que sea la figura, según la ley 12.331 (art. 18), es apli-
cable al contagio venéreo. — Por la misma severidad de la escala penal”, es
preciso atenerse muy estrictamente a la exigencia de dicho art. 18, el cual
pone como condición que el sujeto se sepa afectado de una enfermedad
venérea. Tratándose de una exigencia positiva de carácter psíquico, este
requisito constituye un elemento subjetivo de la figura que no puede ser
suplido por la obligación que el sujeto tuviera de saber'”.
Es más, constituye un error identificar ese enunciado con la culpa-
bilidad misma. Tal enunciado no es sino un elemento fáctico (psíquico)
de la figura, sin cuya concurrencia en este caso fallaría de modo patente
el encuadramiento del hecho. Por otra parte, la existencia de ese co-
nocimiento no supone necesariamente, por sí mismo, la existencia de
culpabilidad"”, la cual en este caso se apoya en ese conocimiento, pero no
consiste en él -que es un mero dato—, sino en el conocimiento y la voluntad
del hecho definido por la ley como delito; esto es, en el hecho de propagar
la enfermedad, o bien -de acuerdo con el art. 18, ley 12.331- en el de
contagiarla,
Es, por lo tanto, errado suponer que dicho art. 18 alteró el régimen
de la culpabilidad, su gradación y sus formas'”?, así como no está derogado
en ninguno de los numerosos casos en los que el Código constituye una
figura sobre la base de un elemento subjetivo expreso. Sería algo sin
precedentes acordarle a la ley 12.331 semejantes efectos. En realidad,
puede decirse que dicha ley no tiene nada que ver con los principios de la
culpabilidad. El efecto de una disposición de ese tipo (contrariamente
a lo que se ha entendido muchas veces) no es ampliatorio del dolo hasta el
extremo de transformarlo todo en dolo, sino que más bien —al contrario—
116 Véase el serio problema que crea a la conciencia de un magistrado esa escala
penal, en el voto del doctor Gascón en CApel BBlanca, LL, 20-362, fallo 10.304,
177 En esa confusión cae la sentencia dictada en CApel BBlanca, LL, 20-362, fallo
10,304, con disidencia del doctor Gascón. En sentido correcto, CS Tucumán, LL, 24-
240, fallo 16.895 y CFed BBlanca, LL, 29-495, fallo 14.857.
18 Lo prueba NúSEz con un ejemplo (quien sabe que padece de una enfermedad
transmisible puede contagiarla sin ser culpable, por haber creído por error que el Otro
ya estaba enfermo del mismo mal).

1719 Núrez, Los elementos subjetivos del tipo penal, p. 24 y 25. Este autor se re-
fiere al error no imputable, pero no parece que la existencia de error imputable pueda
hacer encuadrable el hecho en el art. 202, porque el que no sabía por error imputable
tampoco sabía, que es lo que la ley exige (véase supra, $ 40, V, y $ 47, ).. Conf., también,
LaNDaBURU, “El delito de contagio venéreo”, en AA.VYV., La ley n* 12.331 de profilaxis
antivenérea, p. 129 y 130.
establece una limitación de esa forma de culpabilidad, en el sentido de

que, a diferencia de los casos ordinarios, no puede imputarse como doloso
el hecho en el que no medie la certeza de estar enfermo. Existiendo esta,
será imputable como doloso —desde luego— el que directamente quiere
contagiar (dolo directo) y el que se representa la posibilidad de contagiar
y, a pesar de esa representación, actúa asintiendo a la posible consecuencia
(dolo eventual)*,
Obsérvese que en este último caso la duda no recae sobre la existencia
de la enfermedad, sino sobre la posibilidad del contagio, como en los demás
delitos. Pero para afirmar la existencia de ese asentimiento ratificante es
preciso recurrir a la teoría de la motivación, según la hemos explicado en
el $ 42, VI y XVIL
Con respecto a esta última remisión, no podemos dejar de destacar
la importancia que asume en este caso la distinción que allí hacemos —re-
lativa al dolo eventual-, según sea lícito o ilícito el acto emprendido por
el agente, considerado en su totalidad. Un acceso carnal no es, en sí
mismo, un hecho ilícito, de manera que, para poder afirmar la existencia
de un contagio doloso —en defecto de una intención directa positiva!*—, el
juez necesitará discernir la existencia de los motivos en los cuales pueda
basar la afirmación de que el sujeto, ante la representación del contagio
producido, no habría desistido.
Consideramos que la severa aplicación de los principios del dolo even-
tual, de acuerdo con la teoría de la motivación, limita notablemente los
graves males derivados de la deficiente técnica del art, 18 de la ley 12.331.
Hasta nos inclinamos por creer excepcionales los casos en los que el juez
pueda afirmar —con seguridad— que el sujeto tenía motivos para no ha-
ber desistido ante la representación de la seguridad del contagio. En
el ejemplo del corredor de automóviles (ver $ 42), el poderoso motivo de
lucro distingue bien lo que es dolo eventual de lo que solo es culpa. En
caso de contagio venéreo nos parece bastante difícil encontrar ejemplos
equivalentes.
El delito de contagio venéreo crea una situación muy irregular con
respecto al ejercicio de la acción. En los países que legislan este delito
correctamente, dada su naturaleza, para su persecución se requiere la
instancia privada. Nuestra ley no hace tal distinción, de manera que
180 Según se lo afirmó en SCBA, LL, 23-325, fallo 11.812. Parecen creerlo tam-
bién Rojas y BONNET (El contagio venéreo ante la medicina forense, p. 37 y 38).
181 Recuérdese la terminología de Carrara, Programma, $ 66.
-a pesar de su inconveniencia— es forzoso reconocer la procedencia de la

acción pública'*?. Sin embargo, cuando ese resultado sea la consecuencia
preterintencional de un delito sexual -como los previstos en los arts. 122
y 123, Cód. Penal, antes de su derogación por la ley 25.087-, la acción
conservará el carácter dependiente de instancia privada propio del hecho
principal.
VI. Formas culposas. — El texto original del art. 203 disponía lo

siguiente.
“Cuando alguno de los hechos, previstos en los tres artículos anteriores,

fuere cometido por imprudencia O negligencia O por impericia en el propio
arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se
impondrá multa de cincuenta mil a cuatrocientos mil pesos, si no resultare
enfermedad o muerte de alguna persona o prisión de seis meses a dos años,
si resultare enfermedad o muerte”,
El artículo provenía del Proyecto de 1891, y fue tomado del art. 323
del Código italiano de 1890, referido a los casos de envenenamiento de
aguas, a la adulteración de alimentos y medicinas, al expendio de sustan-
cias adulteradas, a la venta irregular de medicinas y al expendio de
sustancias alimenticias no genuinas.
La ley 26.524 sustituyó ese texto por el siguiente, que es el que está vigente.
“Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores

fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o pro-
fesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa
de pesos cinco mil a pesos cien mil; si tuviere como resultado enfermedad
o muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco años”.
El efecto de este artículo sobre las figuras anteriores es profundamen-

te modificatorio, pues —según hemos visto— tanto en el art. 201 como en el
art. 202 existe un elemento subjetivo en el tipo que en la hipótesis culposa
debe considerarse alterado, en la medida en que resulta incompatible con la
forma culposa'*. Específicamente en el caso del art. 201, la forma culposa
B2 . . q
182 Conf. Fontán BaLEstTRa, Delitos sexuales, $ 175.
183 Esto le hace decir a GÓMEZ que el delito del art. 201 no puede ser cometido
por culpa (Tratado de derecho penal, V, p. 114). La conclusión parece precipitada. La
situación es muy parecida a la del antiguo Código italiano, en particular con respecto a
comprendería tanto el acto por el cual el expendedor por imprudencia o

negligencia no se hubiera percatado de la calidad de lo que entrega, como
el de quien, sabiéndolo, hubiera omitido alguna advertencia necesaria, sin
que esa omisión constituyera el acto deliberado de disimulación que la ley
reclamaba para la forma dolosa.
El art. 203 es también aplicable al delito de contagio'**, y ya hemos
visto que la existencia de conocimiento de la enfermedad no excluye ne-
cesariamente el posible carácter culposo del contagio.
La forma culposa se regula, en su gravedad, de acuerdo con las con-
secuencias producidas. — Si solo resulta peligro para las personas, la pena
es de multa, y es de prisión si resulta enfermedad o muerte. La pena de
multa resulta inaplicable al caso de contagio, que requiere la producción
de una lesión efectiva (esto es, de enfermedad).
VIL Suministro infiel de medicamentos. — La disposición del art.

204 experimentó reiteradas modificaciones por las leyes 11,309 y 11.331,
de 1924 y de 1926 respectivamente. La ley 17.567 volvió su forma casi al
texto original'*, pues las referidas leyes habían conducido en esta materia
a la superposición de hechos muy diferentes, tanto por su figura como por
su gravedad. La separación de las distintas situaciones fue materia de
los arts. 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter.
la falsificación, que también admitía la forma culposa de comisión según aquella ley y la
doctrina correspondiente (p.ej., MANzIx1, Trattato, VI, p. 449, 468, 480 y 487).
18% Conf. CApel Rosario, “Recopilación Ordenada”, cuad. 7 bis, p. 96; CFed BBlan-
ca, LL, 29-495, fallo 14.857, CFed La Plata, 20/4/1932,
JA, 37-1259.
185 La comisión fundamentó el cambio diciendo: “Volvemos al texto original del
art. 204, con algunas leves modificaciones de forma. — Eso sí, suprimimos la agravación
por resultado de enfermedad o muerte, que erróneamente había sido llevada a una escala
de tres a quince años, sin advertir que es condición de la aplicación de este artículo que
las sustancias no sean peligrosas para la salud, pues en tal caso el hecho encuadrará en
los arts. 201 y 200 (diez a veinticinco años si se produce la muerte y tres a diez en caso
contrario)”,
Sigue en eso el Proyecto de 1960 (art. 260). Nuestra nota decía: “No debe con-
fundirse esta figura con la que se refiere al suministro de medicamentos adulterados de
modo peligroso para la salud, pues en tal caso la infracción es, por cierto, mucho más
grave. No exigiendo este delito la producción de un resultado de daño o de peligro, es
improcedente la extraordinaria agravación objetiva del párrafo final del art. 204, que
partiendo de una infracción reprimida con multa, sanciona con pena de tres a quince
años de prisión un resultado preterintencional”.
Lo
co
bo
El primero de ellos decía lo siguiente.
“Será reprimido con multa de cien mil a cuatrocientos mil pesos el

que, estando autorizado para el expendio de sustancias medicinales, las
suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta
médica o diversa de la declarada o convenida”.
Al respecto, en la Exposición de motivos de la ley 17.567 se expresó

lo que se transcribe a continuación.
“Volvemos al texto original del art. 204 con algunas leves modificacio-
nes de forma. Eso sí, suprimimos la agravación por resultado de enferme-
dad o muerte, que erróneamente había sido llevada a una escala de tres a
quince años, sin advertir que es condición de aplicación de este artículo que
las sustancias no sean peligrosas para la salud, pues en tal caso el hecho
encuadraría en los arts. 201 y 200”.
Las modificaciones que introdujo la ley citada al texto original consis-

tían en: a) elevación de la pena de multa; b) sustitución del vocablo “venta”
por “expendio” y de la referencia a “prescripciones médicas” por “receta
médica”, y c) supresión del último párrafo, que agravaba la pena cuando
resultare enfermedad o muerte de alguna persona.
Por supuesto que al volver al artículo original del Código, la ley 17.567
eliminó las modificaciones introducidas por las leyes 11.309 y 11.331.
En esta forma, la disposición tenía su origen en el Proyecto de 1891,
el cual la tomó del Código italiano de 1890 (art. 321).
La infracción del art. 204 se diferencia de la mayoría de las infraccio-
nes de este Título en que constituye una infracción de peligro abstracto.
No es necesario que se trate de adulteraciones realmente peligrosas para
la salud; por este artículo se ven alcanzadas la simple sustitución de un
producto por otro o la infidelidad en las cantidades de los medicamentos.
El hecho solo puede ser cometido por persona autorizada para la venta
de medicamentos. —Trátase, por lo tanto, de delito especial comisible úni-
camente por esa clase de personas. Ello no quiere decir, sin embargo, que
la acción sea punible cuando se trate de una venta. Esa indicación solo
sirve para calificar al sujeto activo posible. La ley 4687 (normativa deroga-
da por la ley de farmacias 17.565, de 1967, que regula similares facultades)
establecía quiénes eran esas personas. El farmacéutico de un hospital
—aunque no venda los productos— es persona autorizada para expenderlo. — Si
no se trata de persona de esa clase, será eventualmente aplicable el art. 208.
La disposición, aunque no lo dice expresamente, es solamente referible

a medicamentos humanos, de acuerdo con el sentido general del Capítulo.
Téngase en cuenta, además, la expresión “receta médica”.
El hecho consiste, en primer lugar, en suministrar sustancias me-
dicinales no correspondientes en especie, calidad o cantidad, a la receta
médica. No parece que proceda hacer aquí distinciones con respecto a
la calidad'*; basta —según FLOrIAN—la no conformidad. — Para nada entra
en juego la consideración del beneficio o del perjuicio patrimonial, que
es cuestión aparte y eventualmente concurrente. Esta disposición tutela
de modo exclusivo la salud pública, puesta en peligro por la infidelidad
que representa sustituirse a la autoridad del médico. Los reglamentos
sanitarios marcan los procedimientos a seguir en casos de disconformi-
dad entre el médico y el farmacéutico!'”. Por supuesto que el estado de
necesidad es justificante como en cualquier otro caso (la falta accidental
de un medicamento sustituido en conciencia del peligro de un retardo).
La otra forma de comisión consiste en la entrega de sustancia diversa
de la declarada o convenida, con lo cual se castiga no solo la sustitución de
los ingredientes de una receta, sino también la de específicos =sean o no
expedidos por receta—, fabricados de acuerdo con fórmulas registradas.
La expresión “sustancias medicinales” comprende todo lo que se su-
ministra o emplea con directos fines curativos, antisépticos, anestésicos y
quirúrgicos, aplicable sobre la persona, con exclusión de lo que constituye
un aparato o instrumental'*,
El delito se consuma tan pronto como el producto ha sido suministrado.
En este caso, el verbo no quiere decir “propinado al enfermo”, sino despa-
chado con destino individualizado. Aun cuando la forma general de este
delito corresponderá al despacho al menudeo, no consideramos que pueda
excluirse la posible infracción de un droguero que despache sustancias de
calidad o especie diversa a la convenida, con las cuales el farmacéutico
pueda engañarse!*,
186 No las hacen ni FLortax, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale ita-
liano, VUL, p. 394, ni Majxo, Commento al Codice Penale italiano, UL p. 159. MANZINI,
en cambio, exige que la calidad sea peor o que pueda perjudicar la curación (p.ej., por ser
demasiado enérgica —Trattato, VI, p. 485).
157 No parece claro que dichas obligaciones fueran observadas en CCrimCorrCap,
“Fallos”, 1-292, según lo hace notar el voto en disidencia del doctor CARRANZA GONZÁLEZ.
188 Conf. Manzix1, Trattato, VI, p. 457.
189 Excluye esa posibilidad Manzixt, Trattato, VI, p. 484, que ve en ello solo un
fraude al comercio. — Se siguió esa tesis en CCrimCorrCap, LL, 8-33, fallo 3364.
Originariamente el artículo contenía un agregado que preveía una

pena de dos a seis años para el caso en que resultare enfermedad o muerte.
Esta disposición —ya en sí defectuosa— fue llevada al absurdo por las leyes
11.309 y 11.331, que elevaron esa pena a una escala de tres a quince años.
Ya hemos hecho constar ($ 42) la imperdonable transgresión de los
límites de prudencia cometida por el legislador al sancionar la escala penal
para las consecuencias preterintencionales, que vienen a ser —en el caso de
lesiones— superiores al resultado causado de manera dolosa. Esto llevaba
al absurdo de que sea menos punible el farmacéutico que, para producir
alevosamente lesiones graves (pérdida de un ojo), se sirve de una sustancia
cambiada (arts. 90 y 92)%,
Subjetivamente solo se prevé la forma dolosa'*”, que se apoya sobre el
conocimiento de la calidad de las sustancias y en la ejecución voluntaria
del acto de suministrar el producto. La forma del artículo hacía innece-
saria la previsión de la figura culposa'”, — Es preciso tener en cuenta, sin
embargo, que el conocimiento y la voluntad no van más allá de la creación
del estado que la ley tiene como peligroso en general,
Posteriormente, la ley 20.509 derogó la ley 17.567 y la ley 20.771,
de 1974 —llamada “de estupefacientes”—, volvió con ligeras variantes a la
redacción original del art. 204, aumentando la escala de la multa, a su vez
incrementadas por las leyes 21.338, 23.077 y 23.479.
Luego de toda esta ida y vuelta legislativa, el texto hoy vigente del art.
204 corresponde al texto sustituido por la ley 26.524.
“Será repri mido con prisión de seis meses a tres años, el que estan do
autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en
especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa
19% No consideramos, pues, acertado que Díaz entendiese a esa especial agravación
como justificada (El Código Penal para la República Argentina, p. 390). Esa innova-
ción constituye otra prueba de los peligros de la improvisación penalista de algunos legis-
ladores. Andaban también ciertas instancias de la Policía de la Capital, cuva influencia
legislativa no ha sido siempre feliz.
19 Incurre en error la Cámara de Apelaciones, cuando dice que “no requiere la
prueba (?) de dolo específico alguno, bastando la de la materialidad del hecho [...] por
tratarse de un delito formal” (CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-292), El hecho de que un
delito sea formal nada significa con respecto a este punto. — Por otra parte, una cosa es
que el delito sea doloso y otra que de ello haya prueba. El Código Penal no necesita
decir nunca nada sobre la prueba,
192 Por supuesto que la forma culposa se encontraba en el Código italiano seguido
por el Proyecto de 1891, pero también fue olvidada por este.
de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el

reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la
receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes no
pueden ser comercializados sin ese requisito”,
El delito consiste en suministrar; esto es, expender o despachar una

sustancia medicinal a otra persona, en especie (conjunto de cualidades de
la propia sustancia), calidad (propiedad natural de la cosa —el término hace
referencia a la efectividad terapéutica de la sustancia—) o cantidad (medida,
dosis o proporción) distinta de la prescripta en la receta médica o de lo
convenido o declarado. Se trata de un delito especial propio, porque solo
puede ser cometido por quien está autorizado legalmente para la venta de
sustancias medicinales (v.gr., farmacéutico, director de laboratorio).
Si bien la disposición no lo dice, la expresión “sustancia medicinal” solo
es referible a medicamentos destinados al tratamiento de enfermedades
humanas, aun cuando eventualmente sirvan para tratar animales. El tipo
recoge una suerte de fraude en perjuicio de otra persona (el suministro
debe ser infiel), con la falta de correspondencia entre lo recetado, declarado
o convenido y lo que se le expende, sin que tenga relevancia alguna —para
que se perfeccione el delito— el valor económico del medicamento o el
perjuicio o beneficio que la operación pueda entrañar para el sujeto pasivo.
Se trata de un delito de peligro abstracto, de pura actividad, doloso, y se
consuma con el mero suministro del medicamento.
El precepto legal prevé, asimismo, el suministro excediendo las re-
elamentaciones en el reemplazo de sustancias medicinales; esto es, en
aquellos casos en los que se despacha un medicamento —-que reemplaza al
pedido por el consumidor- sin el conocimiento y consentimiento de este,
y cuando el suministro se lleva a cabo sin la presentación y archivo de la
receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no
pueden ser comercializados sin ese requisito. La disposición abarca
no solo la omisión de la presentación de la receta médica, sino también —y
de manera separada— su archivo, por lo que el sujeto activo podrá cometer
el delito en cualquiera de sus modalidades (suministrando el medicamento
sin receta médica o si —existiendo esta— no la archivare). El delito es
doloso, de dolo directo.
Por su parte, la ley 26.524 también contempló una hipótesis culposa
de los delitos previstos en el art. 204 en el art. 204 bis.
“Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por

negligencia, la pena será de multa de pesos cinco mil a pesos cien mil”,
Pese a la defectuosa técnica legislativa que presenta la disposición —al

expresar “cuando el delito previsto”—, debe entenderse que quedan abar-
cadas las figuras tipificadas en dicho artículo, pues ambas modalidades
son susceptibles de cometerse por culpa.
VIII. Infracciones relativas a estupefacientes. — Gran parte

del desorden que campeaba en el Código en esta materia era debido a las
reformas que tuvieron por objeto meter torto collo, en un par de artículos,
toda la regulación de los estupefacientes!*”,
En el plano internacional toda esta materia adquirió gran importancia
desde la Convención de La Haya de 1912 hasta la Convención Única sobre
Estupefacientes adoptada el 30 de marzo de 1961 por la Conferencia
de las Naciones Unidas, ratificada por la Argentina —con reservas— el 13 de
septiembre de 1963, y en consecuencia nuestra ley distinguió el suministro
indebido, el tráfico ilegal y una agravante común a los dos casos. Además,
dentro de esas figuras se previeron distintas formas de mera tenencia y la
principal base de distinción de las dos figuras básicas se dio por el sujeto
activo de la infracción, como veremos en los siguientes puntos.
Actualmente —cabe recordar—, toda esta materia la trata la ley de
estupefacientes 23.737, de 1989.
IX. Suministro indebido de estupefacientes. — El anterior art.

204 bis disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que estando autori-
zado para el expendio de sustancias estupefacientes, las tuviere en cantidades
distintas de las autorizadas o las suministrare sin receta médica o en dosis
que excedan la necesidad terapéutica.
193 Empleamos el término “estupefaciente” porque es el que “puede designar de

una manera general un veneno de propiedades sedantes que provoca euforia y que llega
a producir el hábito”, según las expresiones de la Convención para Limitar la Fabricación
y Reglamentar la Distribución de Estupefacientes, de la Sociedad de las Naciones, del
13 de julio de 1931.
Acerca de este tema, BERMANN, Toxicomanías; DE BENEDETTI - LarLaza, El proble-
ma de los venenos sociales y su regulación jurídica; Huncria, en AAVV., Comentários
ao Código Penal, 1X, p. 124 y ss.; Fracoso, Licóes de direito penal, YI, núm. 803 y ss.;
CÚNEO LIBARONA, Toxicomanía, “Revista del Colegio de Abogados de La Plata”, VI, 1964,
p- 99; MiLLÁN, en FonTÁN BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 264 y ss.;
RobrícuEz Devesa, Derecho penal español. Parte especial, p. 854.
. =
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA 297
En la misma pena incurrirá el médico que recetare estupefacientes

en dosis que excedan la necesidad terapéutica”.
Las novedades de este texto consistieron en agregar la punibilidad de

cierta forma de tenencia, en sustituir la fórmula referida a las “dosis que
señala la farmacopea” por otra (referida a las necesidades terapéuticas), en
elevar la pena de la figura básica y en suprimir —también con respecto a
esta figura— la agravación objetiva contenida antes en el quinto punto del
artículo correspondiente (segundo del texto originario).
La ley se refería antes a alcaloides o narcóticos y la nueva redacción
adoptó la expresión genérica “sustancias estupefacientes”. La palabra
“alcaloides” resultaba insuficiente, porque solo designa una clase de es-
tupefacientes.
En esta infracción se tomó en cuenta al producto genuino, pero en
vez de hacerse radicar el peligro en la sustitución, en este caso el peligro
que quiso evitarse era el del producto en sí mismo. — Por tanto, el farma-
céutico o la persona autorizada debían haber despachado efectivamente un
estupefaciente. No bastaba con que hubieran suministrado algo inocuo
con aquel rótulo. Bajo esa forma podía cometerse suministro infiel o
estafa, pero no expendio de alcaloides. El que entregaba bicarbonato
por cocaína no cometía este delito.
Con respecto al expendio infiel de medicamentos, el de estupefacien-
tes representaba una figura calificada (pena de uno a cuatro años). Exis-
tía, sin embargo, otra diferencia, consistente en que el expendio infiel era
comisible de dos maneras (apartándose de la receta y dando cosa diversa
de la declarada o convenida), mientras que el expendio de alcaloides no
asumía esta segunda forma.
El sujeto activo de esta infracción era —en ambos casos— la persona
que en general estaba autorizada para el expendio de esas sustancias o
para recetarlas (el farmacéutico y el médico).
Con respecto al farmacéutico, las figuras eran el suministro sin rece-
ta o en dosis que excedieran la necesidad terapéutica. Sin receta tanto
quiere decir sin receta alguna, como fuera de las dosis marcadas en una
receta real. Esto se deducía de la referencia al expendio en dosis supe-
g : 2.32 2 se " ra
194 La nota correspondiente de la comisión decía: Elevamos la pena. Sustituimos
la referencia a la farmacopea por el concepto de necesidad terapéutica” que da la medida

para cada caso concreto. Además incluimos la cláusula “las tuviere en cantidades dis-
tintas de las autorizadas” porque se trata de un hecho que revela adquisición, expendio
o consumo ilegales”.
riores a las señaladas no ya por la receta, sino por la necesidad terapéutica

(antes se refería a la farmacopea). En el Codex Medicamentarius (leyes
10.903 y 12.729) se señala un procedimiento especial para extender las
recetas que superen las dosis normales.
En el caso del médico, esas dosis según el mismo Coclex— pueden
ser superadas por orden de aquel, observándose una forma especial (doble
subrayado y escritura de letras). Esto determinó que se considerara inapli-
cable al médico el art. 204'” y tampoco al farmacéutico que presentaba
las recetas”, Ese resultado provenía de identificar en el texto anterior la
expresión “farmacopea” con Codex Medicamentarius, identificación a nues-
tro juicio equivocada, que llevaba a la conclusión de que no existía límite
alguno y que la dosis quedaba librada al arbitrio del médico'”, Esto casi
importaba decir que el legislador había sancionado un delito imposible'*,
A nuestro juicio, la ley penal se remitía a la farmacopea en general, y ello
se ponía de manifiesto hasta por el hecho de que muchos medicamentos
y hasta algunos estupefacientes— no figuran en el famoso Codex.
El médico puede, sin duda, superar las dosis fijadas en general'”,
pero lo que no puede hacer es superar esas dosis sin fundamento ni motivo
alguno con respecto al caso particular; recetar, sin que ninguna razón
terapéutica lo aconseje ni lo autorice, en lo cual poco o nada tiene que
hacer la lista del Código de Medicamentos, que es una lista —en definiti-
va— y nada más.
Por otra parte —reductio ad absurdum-, la interpretación que recha-
zamos se preocupa por acordar un sentido a la palabra “farmacopea”, del
cual resulta que es un libro en el que no existen dosis máximas, siendo que
el propio art. 204 hablaba de una farmacopea en la que hay dosis máximas.
g “fr > Tr EP
1905 Así, Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 149; OpDErIcO, Código Penal anota-
do, nota 1100.
Lo Así CCrimCorrCap, “T. M.”, LL, 10-9, fallo 4479.
197 <No obstante los términos del art. 204 que menciona el caso de que un médico
recete alcaloides o narcóticos en dosis mayores a las que señala la farmacopea, esta ha
dejado a los médicos la facultad de determinarlas” (CCrimCorrCap, “T. M.”, LL, 10-16).
195 Se trataría de una tentativa frustrada de legislar, lo cual resultaría gracioso en
un caso en el que hubo tantos copartícipes empeñados en hacerlo.
19% Muchos médicos, en el tratamiento de toxicómanos, son partidarios de la su-
presión lenta, y ello los obliga al empleo de dosis grandes. Sobre este problema, So-
LER, Contribución al estudio del tratamiento de la morfinomanía, “La Semana Médica”,
n” 2, 1931, p. 616, y Nueva contribución al estudio del tratamiento de la morfinomanía,
“Boletín del Asilo de Alienados”, n? 1, p. 47.
En consecuencia, la farmacopea de la ley era una cierta farmacopea en

la que tales límites existen*%, y —siendo manifiesto que esos límites no
pueden ser fijados a priori- parécenos que la farmacopea de la que la ley
hablaba era algo muy parecido a la necesidad terapéutica?!, que es lo que
el texto decía.
Piénsese, además, en el escaso significado que tiene una dosis
en sí. La cuestión no depende propiamente de lo que dice el Codex
Medicamentarius. La misma dosis que nada tiene de objetable con re-
lación a Ticio resulta absolutamente injustificada con relación a Cayo. La
justificación no proviene de la farmacopea, sino de la necesidad, conforme
con las reglas de la lex artis.
Pero la persona autorizada era alcanzada no solo en el caso de entre-
ga, venta o suministro, sino —además— en el caso de mera tenencia. La
existencia de drogas de esa clase tiene un régimen especial de verificación,
de manera que esta infracción alcanzaba a quien las tenía en cantidades
distintas de las autorizadas. Distintas tanto por exceso como por defecto,
pues tanto una como otra situación resultaban de un manejo irregular (si
hay de menos, quiere decir que se expendió sin receta; si hay de más, que
se hizo una manifestación ocultadora de la real existencia).
Con respecto al art. 204 bis en la redacción actual, dada por la ley
26.524, remitimos a lo expuesto en el punto VII in fine.
X. Tráfico ilegal de estupefacientes. La producción o fa-

bricación de productos medicinales en establecimientos no auto-
rizados del artículo 204 según la ley 26.524. — El anterior texto del
art. 204 ter decía lo siguiente.
200 Por otra parte, parece un poco precipitado decir que para la farmacopea —en el
sentido de Codex Medicamentarius- no existen dosis máximas. También las hay, aunque
-por cierto— también de carácter general. Véanse el decreto del 9 de feb. de 1938, art.
45 (LL, 10-35, secc. legislación) y el decreto de 6 de febrero de 1943 de la provincia de
Buenos Aires, art. 32 (ADLA, 3-583).
201 A la “necesidad terapéutica” se remite, muy correctamente, el doctor NErRIO
Rojas en el Proyecto que presentó como diputado en 1942. También el doctor ArTE-
MIO MORENO (GF, CXXXIL-273). Claro está que Rojas dirige críticas a la ley vigente.
Nosotros no alabamos a la ley; tratamos de interpretarla. En tal sentido, no es este un
capricho totalmente aislado del legislador; al contrario, es muy frecuente que las palabras
de la ley no tengan un sentido coincidente con el sentido vulgar o científico (véase, sobre
esto, $ 14, especialmente nota 116, y SoLer, Las palabras de la ley).
“Será reprimido con prisión de uno a seis años:

1) El que, con destino ilegítimo, introdujere en el país sustancias es-
tupefacientes o materias primas destinadas a su preparación.
2) El que, sin estar autorizado, produjere, elaborare o fabricare estu-
pefacientes o las materias primas destinadas a su preparación, o lo hiciere
en áreas, lugares, cantidades o calidades distintas de las autorizadas.
3) El que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que
excedan las que corresponden a un uso personal, sustancias estupefacientes
o materias primas destinadas a su preparación.
4) El que, sin estar autorizando, vendiere, entregare, suministrare O

aplicare estupefacientes.
5) El que facilitare un local, aunque sea a título gratuito, para que con-
curran a él personas con el objeto de consumir sustancias estupefacientes 202
. . . . . $090
Para la primera hipótesis se había procurado una fórmula muy am-

plia, pues el texto introducido por la ley 11.309 se refería a la introducción
clandestina, hecho ya abarcado por las leyes de contrabando. — En el caso,
en cambio, lo que realmente interesaba no era el ingreso sino el destino
ilegítimo, cosa que de modo especial podía ocurrir en la introducción de
materias primas con las cuales el estupefaciente es preparado.
IA “ 8 P
202 Tiene parcialmente como antecedente el Proyecto de 1960. La comisión fun-
damentó el artículo diciendo: “Inc. 1) Sustituimos la fórmula del Proyecto de 1937, art.
271 y del Proyecto de 1960, art, 262, inc. 1, así como la del art. 205, párrafo agregado
por la ley 11.309, para que el hecho no consista en un contrabando agravado. En efecto,
los estupefacientes introducidos al país tras una adecuada presentación ante la Aduana,
podrían tener un destino distinto del oportunamente declarado.
Inc. 2) Contemplamos el caso de ilegal fabricación de estupefacientes y de materias
primas destinadas a su preparación.
Anteproyecto de la Policía Federal de 1967, art. 204, inc. 2”, a; Código mexicano,
art. 194; Código cubano, art. 460, € y D.
Inc. 3) En cuanto a la tenencia ilegal de estupefacientes, hemos agregado también
el caso de las sustancias destinadas a su preparación. Además consideramos que no
constituye delito la dosis que indudablemente se refiere al consumo personal.
Proyecto de 1960, art. 262, inc. 3; Código cubano, art. 460, E (excluye de la incri-
minación al toxicómano).
Ine. 4) Código Penal, art. 204, párr. 2” Proyecto de 1937, art. 267; Proyecto de
1960, art. 202, inc. 2; Anteproyecto de la Policía Federal, art. 204, inc. 1%, c. Hemos
agregado “aplicare” porque el hecho podría no consistir en una entrega o suministro.
Inc. 5) Proyecto de 1937, art. 270; Proyecto de 1960, art. 264; Código italiano, 447;
Código brasileño, art. 281, inc. 3%, IP.
El sujeto activo de esta infracción tanto podía ser un importador como

otra persona cualquiera. El eventual delito de contrabando concurría
materialmente.
El inc. 2 tenía por sujeto tanto a la persona no autorizada para produ-
cir sustancias estupefacientes que las elaboraba o fabricaba como al que
—pudiendo legalmente dedicarse a esa obra— procedía clandestinamente
(esto es, apartándose de los lugares prefijados a los fines de verificación y
superando las cantidades autorizadas).
En tal caso, la existencia de una autorización hacía más patente el
abuso en que el sujeto incurría.
El inc. 3 reprimía la mera tenencia. Este fue el caso que dio lu-
gar a algunas discrepancias de opinión*%, La ley expresamente excluyó
los casos de tenencia de cantidades que no excedieran un uso personal.
Obsérvese que la ley decía un uso, con lo cual en modo alguno quedaba
autorizado el acopio bajo el pretexto de ser toxicómano el tenedor de can-
tidades apreciables, según decía el Proyecto de 1960. Nada impide, en
efecto, que un toxicómano —además de serlo— posea drogas en cantidades
que abarquen o puedan abarcar no solo el vicio propio, sino también vicios
ajenos, y que por tal motivo sea punible.
El tema de la tenencia resultaba grave, pero claro.
Desde luego, no había problema con respecto a las personas auto-
rizadas para tener, porque el inciso las descartaba in limine, al fijar el
sujeto activo del delito. La disposición suponía que algunas personas,
no autorizadas para tener drogas, pudieran —en ciertos casos— tenerlas
justificadamente. Esa justificación podía provenir de muy variados mo-
tivos (alguien compró drogas legítimamente y no las empleó, porque el
enfermo curó; un médico —que no está autorizado para la venta— lleva
drogas en su botiquín). Pero el caso límite lo representaba la tenencia
para uso personal. A nuestro juicio, la tenencia para uso personal no debe
a £ e e Z eds
203 Véase MiLLAN, en Fontán BaLEsTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,
p. 269. La opinión de varios magistrados en CCrimCorrCap, “Terán de Ibarra”, LL,
1966, fallo 56.021, y JA, 1966-IV-371. Votaron en el sentido del texto los doctores VERA
Ocampo, Frías CABALLERO, PANELO, Rasso, ROMERO VICTORICA, ÁRGIBAY MOLINA, ÁMALLO
y Lejarza. En el sentido de la punibilidad del toxicómano, los doctores Prars CARDO-
Na, MILLÁN, PENA, MUNILLA Lacasa, NEGRI, FERNÁNDEZ, ÁLONSO, QUIROGa, BLACK y URE.
Conf. con el texto, Fracoso, Ligóes de direito penal, UL, núm. 807, Huncria, en AAVV,
Comentários ao Código Penal, pp. 139. Véase también Fracoso, Jurisprudéncia criminal,
núm. 128,
ser alcanzada, porque no es punible la autolesión, para la cual la tenencia

de tóxico constituiría un acto preparatorio”, La cuestión consistía en
alcanzar a los traficantes, a quienes es posible sorprender con cantidades
de drogas, pero es difícil sorprenderlos vendiéndolas. Desde este punto de
vista, resulta claro que el inc. 3 constituía la incriminación de un acto
preparatorio de la figura trazada en el inc. 4 (venta por persona no auto-
rizada), de manera que cuando en concreto se demuestre lo contrario —y
el consumo personal lo probaba— no era de aplicación ese inciso?”, Por
otra parte, castigar al tenedor en tales casos constituía una forma velada
de castigar un vicio, procedimiento contra el cual se levanta la autoridad
médica unánime, y el debate parlamentario no mostró que el legislador
entendiera apartarse de tales principios, en los que concuerdan la ciencia
médica y las razones jurídicas*,
El inc. 4 comportaba una ampliación considerable de la figura ante-
rior, que solo se refería a la venta,
Finalmente, también se abarcaba por la misma pena el hecho de
proporcionar un local con el objeto de que algunas personas concurrieran
allí a consumir estupefacientes. Esta disposición tendía a reprimir una
forma de facilitar el vicio en sí mismo, hecho que no sería alcanzable a
título de participación, toda vez que el consumo no constituye delito?”,
Para nuestra ley, pues, esta figura no era dependiente de la idea de
tráfico, y el hecho quedaría abarcado aun en el caso de que en el local
204 En su disidencia en CCrim( orrCap, “Fallos”, M11-21, el doctor Lua OLmos hizo
valer -correctamente— el argumento del art. 19 de la Const. nacional y, además, el de la
impunidad del suicidio, pero esta última razón tiene menos valor, a causa de la punibilidad
del instigador y del auxiliador.
203 En contra, CCrimC corrCap, “Fallos”, [I1-21, pero véase íd., 12/7/1966, “Terán”,
JA, 1966-1V-371.
20% No compartimos la opinión del doctor Ramos Mejía cuando, en el citado fallo,
dice que, “si bien no se ha llegado a penar al toxicómano [...] se ha elegido la forma indi-
recta establecida por la última ley”. No solo no se ha llegado a eso, sino que la cuestión
de los toxicómanos no tiene solución por ese lado. En el Código italiano de 1930 original
la tenencia solo era punible cuando respondía dl fines de comercio clandestino o fraudu-
lento (ex art. 446); la tenencia para uso personal era impune (ZerBOGLIO, Delitti contro
la pubblica incolumita, 1935, p. 189; MacGIoRE, Diritto penale, art. 446). El art. 38 de
la convención única, ratificada por la Argentina en 1963, obliga a las partes a considerar
“especialmente las medidas que puedan adoptarse, para el tratamiento médico, el cuidado
y la rehabilitación de los toxicómanos”. Se ha pretendido fundar en esto la obligación
de castigar la tenencia de una dosis para consumo.
207 Conf. Huxcrta, en AAVV., Comentários ao Código Penal, IX, p. 142.
no hiciera acopio de estupefacientes y cada frecuentador llevara consigo

la droga para consumirla*%, La punibilidad del autor de esta infracción
no dependía de la existencia de otra acción punible ejecutada dentro del
local, en particular, de la compraventa, tenencia o tráfico.
Autor del hecho era el que efectivamente disponía del local, de
hecho o de derecho. No era responsable el propietario, cuando el po-
der de disposición lo tenía otra persona (p.ej., inquilino, tenedor, usu-
fructuario). La inacción del propietario no era suficiente, mientras el
lucro de la explotación no se tradujera en un precio no inocente de la
locación.
La facilitación del local requería conocimiento positivo del fin al que
se lo destinaba.
Por su parte, el art. 204 ter en vigencia corresponde al sustituido por
la ley 26,524.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años y multa de pesos

diez mil a pesos doscientos mil, el que produjere o fabricare sustancias
medicinales en establecimientos no autorizados”.
Esta normativa tiene por finalidad combatir la industria clandestina de

medicamentos. Se trata de un tipo penal mixto alternativo, cuya comisión
abarca tanto la producción como la fabricación de sustancias medicinales,
aun cuando estas no sean peligrosas para la salud de las personas. Se
reprime el hecho objetivo de la elaboración —en todas sus formas— de estos
productos. — El tipo penal se perfecciona solo si los productos son produ-
cidos o fabricados en establecimientos no autorizados. El delito —que
es de resultado y doloso— se consuma con la producción o fabricación de
la sustancia medicinal. La tentativa es posible.
XI. Agravaciones. Los artículos 204 quáter y 204 quienquies

según la ley 26.524. — El anterior texto del art. 204 quáter disponía lo
siguiente.
208 El texto del Código brasileño (art. 281, $ 3, núm. II) era muy diferente; relacio-
nado con la tenencia, no podía dar base a una interpretación semejante, según Fracoso
(Ligóes de direito penal, UI, p. 729), en contra de Huncria, en AAVV., Comentários ao
Código Penal, IX, p. 142 (la opinión de este sobre tenencia personal parece variar en su
Proyecto). Conf. Fracoso, furisprudéncia criminal, núm. 128.
“La pena será de tres a ocho años de prisión:

1) Cuando la sustancia estupefaciente sea proporcionada indebida-
mente a un menor de dieciocho años.
2) Cuando se la hiciere consumir a otro subrepticiamente o con vio-
lencia o intimidación”.
El inc. 1 provenía del Proyecto de 1937, seguido por el Proyecto de

1960.
El inc. 2 era una novedad y vino a constituir un caso calificado de
lesiones. El hecho existía cuando se lograba el consumo sobre la base del
error de la víctima —esto es, subrepticiamente, según decía el texto—, y en
ello la figura coincidía con la del envenenamiento. La misma pena, sin
embargo, era también aplicable cuando se empleara violencia o intimida-
ción, caso en el cual ya no mediaba la insidia propia del envenenamiento.
Como ya vimos, en 2009 la ley 26.524 modificó este tramo del ar-
ticulado del Código Penal; en este punto —aparte de sustituir al art. 204
quáter— también incorporó el art. 205 quinquies.
a) Omisión de los deberes de control y vigilancia. El art. 204

quáter en vigencia establece lo siguiente.
“Será reprimido con multa de pesos diez mil a pesos doscientos mil, el
que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de
un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución,
producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incum-
pliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los
hechos previstos en el art. 204”.
Se trata de un tipo omisivo que castiga la simple infracción de la obli-

gación que incumbe al que tiene a su cargo la dirección, administración,
control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almace-
namiento, distribución, producción o fabricación de medicamentos, en la
medida en que dicha omisión haya posibilitado —en concreto— la comisión
de algunos de los delitos previstos en el art. 204. Es un delito especial
que requiere la conducta de un autor cualificado (p.ej., el farmacéutico,
el director técnico de la farmacia o del laboratorio, el administrador, el
gerente). Está prevista únicamente la forma dolosa, de dolo directo (la
expresión “a sabiendas”, en el texto, no permite otra interpretación) y se
consuma con la simple omisión de cumplimiento de los deberes asumidos,
sin que resulte necesario —para la perfección típica— que “realmente” se
haya cometido alguno de los delitos previstos en el art. 204.
b) Venta de sustancias medicinales sin autorización. El art. 204

quinquies —como ya se dijo— es una incorporación de la ley 26.524.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin au-
torización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica
para su comercialización”.
La conducta típica consiste en vender, sin autorización, medicamentos

que solo pueden ser comercializados bajo receta médica. Por lo tan-
to, quedan al margen del tipo el expendio de medicamentos que se comercia-
lizan de manera libre o bajo cualquier título que no constituya venta. La
venta —para que resulte punible— debe haberse realizado sin la autorización
prevista en las leyes que regulan la actividad farmacéutica. El delito es
doloso y se consuma con la venta del producto medicinal, de modo que la
tentativa es posible,
XII. Violación de medidas antiepidémicas. — El art. 205 del

Cód. Penal proviene del Proyecto de 1891 (art. 243), el cual entendió
ampliar de este modo lo dispuesto por el art. 299 del Cód. Penal de 1887,
que solo se refería a la violación de cuarentenas*,
“Será rep rimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare
las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia”,
Esta disposición constituye un ejemplo típico de norma penal en

blanco (véase $ 13, VIII)"; por medio de ella son tuteladas las medidas
que eventualmente adopte la autoridad competente.
La expresión medidas es excesivamente general, porque, en tales casos,
la autoridad —entre muchas medidas— suele adoptar algunas que solo son
prevenciones, consejos o instrucciones. Debe tratarse de medidas obliga-
torias?!, sea que ellas impongan una acción o una omisión, pues de ambas
E ¿ oy - - .
209 Véase Exposición de motivos (PIÑERO - RivaROLa - MATIENZO, Proyecto de Có-
digo Penal para la República Argentina, p. 182). El Proyecto daba como fuentes los
Códigos alemán ($ 327, RStGB), húngaro (art. 316) y de 1887 (art. 299).
210 Por desconocer esa teoría MALAGARRIGA dijo que este artículo es inconstitucional
(Código Penal argentino, UI, p. 61).
211 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 327, 1.
maneras (respectivamente, omisiva y comisiva) pueden ser violadas las

precauciones establecidas. Esas medidas pueden asumir cualquier forma,
incluso la de una ley, siempre que esta no establezca sanciones propias?”,
Debe tratarse de medidas tomadas por autoridad competente. Esa
competencia tanto puede ser nacional como provincial O municipal. Basta
con que se trate de un poder con las facultades necesarias para emitir dis-
posiciones de carácter normativo, por modesta que sea su jerarquía?*, En
el caso concreto, el juez determinará si existió o no competencia. Puede
tratarse tanto de la infracción directa a un precepto de la ordenanza o
reglamentación, como de una medida singular tomada por un órgano en
ejecución de una ordenanza o ley que tengan el objeto específico de evitar
la introducción o propagación. — Si se tratara de una simple orden de carác-
ter sanitario, pero sin apoyo de una medida de carácter general específica,
el delito sería de desobediencia (art. 239, Cód. Penal —ex art. 240).
Las medidas de que aquí se ocupa la ley son para impedir la propa-
gación de epidemias que afecten al hombre, según se deduce de la com-
paración con el art. 206. Eso no importa que se trate solo de medidas
que se refieren a animales portadores de gérmenes o intermediarios de
una epidemia.
Nuestra ley es muy amplia con respecto a la acción en que el delito
consiste. La ley alemana consultada era más concreta, porque se refería
a la violación de encierros (cuarentenas), de medidas de vigilancia y de
prohibiciones de ingreso. El exceso de generalidad determina que algunos
crean necesario restringir la aplicación a los casos en los que se crea un
peligro inmediato”*. Sin embargo, la infracción no es sin duda alguna—
de peligro concreto, sino de peligro abstracto. El que se escapó de una
cuarentena comete el delito, aunque después resulte que efectivamente
él no estaba enfermo.
La única limitación que vemos posible es la que resulta de la natu-
raleza normativa o apoyada en una norma especí ficamente sanitaria de la
medida en cuestión, y el carácter imperativo o prohibitorio vinculado de
manera directa con el fin sanitario.
212
Conf. Binbixc, Lehrrbuch, HU, 1%, p. 91. Cuestión debatida en Alemania. Pien-
san lo contrario Frank, Das Strafgesetabuch, UL, 4, y Von Liszt - ScumiDr, Lehrbuch,
$ 152, L
213 La medida no debe ser nula (BixbixG, Lehrbuch, 1, 1, p. 90).
2 z . . : : : :
214 Así, Díaz no considera que sea aplicable a la inobservancia del horario de cierre
de un cinematógrafo (El Código Penal para la República Argentina, p. 394).
Subjetivamente, el hecho debe ser doloso. El dolo se apoya sobre el

conocimiento de la existencia de la ordenanza””. Según la opinión gene-
ral, el error “acerca del alcance y el fin de la medida así como acerca de la
competencia de la autoridad que la dispuso, como también la equivocada
creencia en una colisión de deberes excluyen el dolo”?!*, Según se ve, la
figura funciona con un elemento subjetivo específico.
La declaración por la OMS del brote de coronavirus como una
pandemia (Covid-19), en fecha 11 de marzo de 2020, y la inmediata reac-
ción del gobierno argentino, con el dictado del DNU 260, del 12 de marzo
de 2020, que dispuso no solo la ampliación de la emergencia sanitaria
en toda la nación, oportunamente declarada por la ley 27,541, de 2019,
sino la implementación de diversas medidas preventivas de cumplimiento
obligatorio para toda persona (nacional o extranjera) que se encuentre en
el país o ingrese de zonas afectadas, tendientes a evitar la propagación del
virus —entre ellas, el aislamiento obligatorio, revivió un debate respecto
del art. 205 del Cód. Penal (bastante olvidado en épocas anteriores), pues
provocó infinidad de procesos judiciales en todas las jurisdicciones del
territorio nacional, por violación de las medidas administrativas adoptadas
por el gobierno nacional o los gobiernos provinciales.
El debate -que se masificó no solo por las opiniones de expertos de
distintas disciplinas científicas, sino también en virtud de los medios de co-
municación y de las redes sociales— giró, principalmente, alrededor de
todos los elementos del delito, en especial aquellos vinculados con su na-
turaleza (delito de peligro, concreto o abstracto), al momento consumativo,
frente a conductas neutras o incapaces de producir una situación de riesgo
para el bien jurídico salud pública, pese al incumplimiento de alguna me-
dida de prevención dictada por la autoridad competente, etc., situaciones
todas que culminaron con diversos pronunciamientos jurisdiccionales no
siempre coincidentes en cuanto a la existencia del delito en el caso particular.
En este contexto, merece destacarse un fallo en el cual (no obstante
reconocerse que la figura descripta en el art. 205, Cód. Penal, es de peligro
abstracto) se entendió que la conducta del acusado, al haber violado las
215 . >
215 Conf. Binpixe, Lehrbuch, 1, 1% p- 91; EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das
Reichs, $ 327, 9; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 327, UL; Von Liszr - Scum1or, Lelirbuch,
$ 152, I; SCHÓNKE - SCHRÓDER, Strafzesetzbuch, $ 32, TL.
216 Así, BrnbinG, Lehrbuch, 11, 1% p. 91, criterio generalmente compartido. El
tema del error en el caso de leyes penales en blanco es tratado especialmente por ScHóN-
KE - SCHRÓDER, Strafgesetabuch, $ 59, VUL
medidas dispuestas por la autoridad competente, no puso en riesgo la salud

pública y que —por consiguiente— su accionar era atípico”.
X!óI. Violación de leyes de policía sanitaria animal y vegetal. —

En la redacción que le dio la ley 17.567, el art. 206 disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a seis meses o con multa de diez
mil a cien mil pesos, el que violare las medidas impuestas por la ley o por
la autoridad para impedir la introducción o propagación de una epizootia
o de una plaga vegetal”,
El artículo provenía del Proyecto de 1905, sin fundamentación alguna.
La ley 17.567 modificó el texto e introdujo la referencia a la plaga vegetal*”.
Como en el caso anterior, trátase de una ley penal en blanco, pero
-a diferencia de aquel- el blanco dejado por este artículo, según el texto
original, solo podía ser llenado por ley”. Estando dibujada en líneas
generales la figura delictiva en la ley, debían tomarse en cuenta los de-
cretos reglamentarios legítimamente dictados -en materia tan compleja y
detallista- dentro del ámbito de aquella.
Las principales eran las leyes 3959 y 4155, cuyas sanciones penales
fueron alteradas por este artículo”, transformando en verdaderos delitos
algunas infracciones de carácter contravencional?”,
221
217 “Si bien se trata de un delito de peligro abstracto y, como tal, el acaecimiento
de un peligro no constituye un elemento del tipo objetivo, lo cierto es que en las parti-
culares circunstancias en la que Costa Paz fue hallado en solitario y frente a su residen-
cia, no observamos que la conducta desplegada pueda ser encuadrada dentro de las pre-
visiones de la norma referida, en razón de su manifiesta e indudable inocuidad, lo que
determina su irrelevancia jurídico penal aun en el particular contexto pandémico que
se atraviesa” (CFedCasPen, Sala II, 16/7/2021, “Costa Paz, Julio Q.”, 2458/2020/2/CFC1).
218 Disposición semejante en el Código alemán ($ 328, RStGB). La nota de la
comisión señalaba, además de esa novedad, la referencia a la violación de medidas.
219 Se afirmó que el decr. 5153/45 derogó —al menos en cuanto se refiere a la fiebre
aftosa— el sistema represivo del art. 206 (CFed Rosario, LL, 38-263, fallo 18.800). No
vemos en qué puede fundamentarse el reconocimiento de la facultad del Poder Ejecutivo
de derogar leyes. Para salvar los inconvenientes derivados de la severidad penal del art.
206, parece preferible el camino seguido por CFed BBlanca, /A, jul. 1944, fallo 3062, al
decir que solo las formas dolosas de la antigua ley 959 caen bajo el art. 206, el cual había
dejado subsistentes las demás figuras.
220 CFed Rosario, JA, 1942-111-800, y JTSF, XX1-158.
221 Como delitos que son, la autoría debe ser apreciada con criterio estricto (CFed
Rosario, 26/5/1941, LL, 23-291; íd., 17/5/1943, LL, 30-778, y JTSF, XX1-528).
También era suficiente, en este caso —como en el art, 205—, la violación

de medidas impuestas por la autoridad,
No había motivo para limitar la figura a la policía sanitaria animal.
Las plagas vegetales pueden causar también daños muy grandes.
Tratábase de una infracción de peligro, porque se refería a la pura
violación de las medidas de policía.
Para su imputación se requería el dolo, consistente “cuando menos— en
el mero conocimiento de una situación de hecho que crea determinada obli-
gación. Los motivos del incumplimiento (dejadez, descuido, negligencia,
propósito de que la epizootia se difunda) eran irrelevantes. Bastaba con
que el acto o la omisión fueran voluntarios”?. Lo mismo que en el caso
anterior, la ignorancia de la existencia de la epizootia o el desconocimiento
de determinado deber excluían el dolo??,
La ulterior sanción de la ley 23.077 restableció el texto original del
Código de 1921, mantenido por la ley 25.890.
“Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las
reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”.
Como ya se dijo al analizar el artículo anterior, se trata de una ley

penal en blanco, cuya materialidad consiste en violar las reglas (medidas)
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.
Estas disposiciones generalmente establecen prescripciones obliga-
torias para los propietarios de animales afectados por alguna enfermedad
contagiosa, determinándolos —en tales casos— a denunciar el hecho a las
autoridades pertinentes (p.ej., aislamiento del animal enfermo, separándolo
de los sanos o enterrándolo, si estuviese muerto). También se establecen
reglas relacionadas con la introducción al país de animales enfermos o
que hayan estado expuestos al contagio, con la conducción de animales
en pie, etc. (ver ley 4155). Se trata de un tipo de peligro abstracto, de
mera actividad y de carácter doloso. Se consuma con la violación de las
medidas dispuestas por las leyes de policía sanitaria animal.
XIV. Ejercicio ilegal de arte sanitario. — A diferencia de la que

ocurre en otros países, en los cuales ordinariamente las materias del ejer-
22 Suele confundirse en este punto “dolo” con “intención”. Véase la confusión

en CFed Córdoba, 10/2/1938, JA, 61-601, y en el de primera instancia (/TSF, XX1-158),
223 Conf. CFed Rosario, RepLL, 5-890, caso 4.
cicio de las profesiones sanitarias están reguladas en leyes especiales de

higiene, en las cuales se incluyen disposiciones sancionatorias?*, en el
nuestro la comisión de 1906 incluyó en el Código Penal la disposición
acerca del ejercicio ilegal de una profesión sanitaria??,
En el art. 208 se comprenden, en realidad, tres figuras distintas, pero
a todas ellas es común una característica que puede ser útil destacar para
la solución de ciertos casos límites. La disposición, por su colocación
sistemática entre los delitos contra la seguridad pública y -en particu-
lar— contra la salud pública, no tiene un propósito de defensa gremial
o profesional. Aun cuando, en general, no se requiere la producción
de un daño efectivo, los actos que la ley incrimina están tomados como
formas de poner en peligro la salud pública y no de ejercer una compe-
tencia desleal.
Sin embargo, siguiendo el sistema que tantas veces hemos encontrado
en este Capítulo, la ley define ciertos actos en los cuales se considera el
peligro como necesariamente ínsito en la acción, de manera que la ley va,
en realidad, más allá de la tutela de los peligros realmente corridos por la
salud pública, creando infracciones de peligro abstracto.
El primer inciso se refiere al que, “sin título ni autorización para el
ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización,
anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medica-
mentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al
tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito”.
Desde luego, la ley se refiere a título válido de acuerdo con las leyes
y tratados vigentes. — El título extranjero no habilita por sí mismo —salvo
tratados especiales- para el ejercicio profesional”, aun cuando la exis-
.
tencia de ese título resta gravedad a la infracción?””, porque en ese caso

resulta mucho menos probable que la salud pública corra riesgo. La ley,
sin embargo, no hace diferencias.
224 Véase la minuciosa exposición de esos sistemas en BORTOLOTTO, voz “Sanitá pub-
blica”, en PEssina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XVI, p. 509; en especial,
cap. II, p. 529. La ley francesa del 30 noviembre de 1892, la ley italiana de 1907 y
diversas leyes alemanas eran atinentes a este punto. Código Penal del Brasil, art. 282
y siguientes. Sobre esto, véase DE MaAGALHAESs DRUMOND, en AAVV., Comentários ao
Código Penal, YX, p. 146 y ss.; De ALMEIDA JÚNIOR, O exercício da medicina e o
novo Código Penal, “Revista Forense”, 86, 1941, p. 301.
225 Véase la Exposición de motivos en Código Penal de la Nación Argentina, p. 387.
226 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-337.
227 Así, CCrimCorrCap, 20/5/1925, JA, 16-815.
El sujeto, en defecto de título habilitante, debe carecer de autoriza-

ción. Varias formas de autorización suelen estar previstas en las leyes
(médicos extranjeros, estudiantes aventajados). La autorización debe
ser dada por autoridad competente, que tanto puede ser nacional como
provincial.
La ley identifica con la falta de título o autorización el acto que exce-
de los límites de la autorización. La expresión es dudosa. ¿Se refiere
a límites espaciales? No lo entendemos así, y para ello nos auxilia la
consideración del bien jurídico tutelado. Si la autoridad sanitaria fa-
culta a un médico a curar en un pueblo, no podrá decirse que ha surgido
peligro para la salud pública tan pronto como el médico ha atendido a
un sujeto radicado fuera del predio acotado. Eso será un motivo para
suspender al médico, o para multarlo —en su caso—, pero no es posible
admitir que el acto de autoridad que declara beneficiosa para la salud
la actividad del autorizado en el lugar importe, al mismo tiempo, la de-
claración de que esa misma actividad constituye un peligro para la salud
pública??, Esta razón nos induce a entender que en este punto la ley
considera el exceso funcional y el exceso temporal (este último, menos
importante). Así, el que está autorizado para despachar medicamentos
y prescribe tratamientos; el que está autorizado para poner inyecciones, y
las receta; el mecánico dental que toma la impresión del molde o coloca las
prótesis",
La autorización debe referirse al ejercicio de un arte de curar. La
actividad, en consecuencia, debe moverse —objetiva y subjetivamente— den-
tro de esa esfera. — Para ello, no basta el empleo de medios que también se
empleen para curar, si en el caso no se hace de ellos un uso curativo, tanto
para el autor como para la víctima?, salvo lo que decimos más abajo acerca
de la superchería; si no existe ninguna relación cierta o supuestamente
curativa, no hay ejercicio ilegal de arte de curar.
Du a . . a a
225 En esos casos, los vecinos del primer pueblo podrían enviar notas de agradeci-
miento al Consejo de Higiene por la buena voluntad que les demuestra.
222 Conf. la sentencia del doctor ARANCIBIA RODRÍGUEZ, en CCrimCorrCap, LL,
32-819, fallo 16.302.
23 - AA . - mr) .. .
230 Conf. CCrimCorrí Zap, “Fallos”, 1-341 (para vender calzado, el sujeto empleaba
un aparato de rayos X para ver la adecuación del zapato al pie; el tribunal resolvió co-
rrectamente que no había delito). Lo mismo se dijo de la circuncisión (( ¿CrimCorrCap,
1/10/1937, JA, 60-243; LL, 8-361, y “Fallos”, IV-250 —véase $ 28, I-). Con respecto al
delito de ejercicio ilegal de la medicina, es perfectamente válida la razón dada por el
citado tribunal.
La infracción solo se refiere al tratamiento de enfermedades de las

personas. Queda excluido el ejercicio ilegal de la veterinaria. Se com-
prenden, en cambio, las actividades curativas o tratamientos para el hom-
bre, siempre que para su ejercicio se requiera jurídicamente —disposiciones
generales o locales— un título habilitante o una autorización (dentistería y
prótesis”*; receta de cristales””, parteras). La acción no destinada subjeti-
vamente a curar al hombre no está comprendida””,
La infracción consiste en anunciar, Pp rescribir, administrar o aplicar
cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades. La enun-
ciación (medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo) es meramente
ejemplificatoria. Lo importante es que se haga o se dé algo destinado al
tratamiento. No es necesario que se suministre algo al enfermo. En
este sentido, es clara la ley y la Exposición de motivos ratificó la conclu-
sión cuando se refirió al curanderismo como enemigo de la salud, “porque,
cuando no precipita la muerte, con procedimientos absurdos y antihi-
giénicos, deja avanzar las enfermedades mediante el empleo de medios
completamente pueriles e inicuos [¿inocuos?]”%*,
De este modo, no solo debe tomarse en consideración el carácter
positivamente dañoso del tratamiento, sino lo que un supuesto tratamiento
en apariencia inofensivo representa como alejamiento del tratamiento co-
rrecto*”, Con ese criterio, deben medirse las actividades generales de un
curandero. Sin embargo, una actividad que no importe de manera alguna
administrar o aplicar algún medio destinado al tratamiento, no queda
abarcada por el art. 208. Limitarse a despachar las yerbas supuestamente
medicinales que el cliente pida no es ejercer ilegalmente la medicina, ni
hacer análisis químicos sin ser químico?” y hasta una actividad más o menos
adivinatoria que se limite a la formulación de diagnósticos. Esta última
21 CCrimCorrCap, GF, LXXV-280.

252 CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-339.
233 Conf. TS Córdoba, LL, 32-655, fallo 16.228 (“curar el campo” podría constituir
estafa, pero no ejercicio ilegal de la medicina).
234 Exposición de motivos de 1906 (Código Penal de la Nación Argentina, p. 387).
235 Conf. BorroLotTO, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano,
XIII p. 585 (“Se puede dañar tanto por vía directa como indirecta, dando motivo a
que el enfermo siguiendo la cura clandestina sugerida, aunque sea inocua, haya omitido
recurrir a persona del arte”). Ver las sentencias allí citadas de la casación (“Rivista
Penale”, XXXV-115, y LVL-169).
236 Así se lo resolvió en CCrimCorrCap, “Fallos”, 1343. Conf CApel ECuarto,
LE, 30-437, fallo 15.180.
—aun cuando puede sustraer de la atención correcta— no puede ser encua-

drada, sin analogía, dentro de las limitadas expresiones de la ley (medios
destinados al tratamiento). Para ello el diagnóstico debe limitarse a la
manifestación de una opinión?*”. El curandero suele dilatar sus relaciones
con el enfermo, entreteniéndolo en una serie de consultas que van a ter-
minar en el suministro de una botella de agua ritual. El hecho, entonces,
no se torna delictivo por virtud del agua mágica, sino porque las reiteradas
visitas anteriores constituyen tratamiento; precisamente, el tratamiento del
curandero (bastan las manipulaciones, los pases magnéticos”*, el cumplimien-
to de acciones de supuesto poder curativo de parte del enfermo, la libera-
ción del mal de ojo y de los malos espíritus que tienen al sujeto enfermo”,
La acción, además, está alcanzada por la ley en una etapa anterior a
la prescripción o aplicación del tratamiento; basta con el anuncio. Los
curanderos suelen organizar un vasto sistema de propaganda —por gene-
ral, clandestina—, con la cual entran en contacto con los eventualmente
necesitados, a los cuales deslumbran luego con el poder de las circulares,
los sellos, los membretes y elementos similares. Cuando todo eso tiende
a la curación, el delito es perfecto; la ley no se refiere aquí —claro está- a
tratamientos correctos ni aproximativos. Lo que es tratamiento solo se
aclara mediante el análisis de las relaciones subjetivas.
El hecho es punible solo cuando es habitual. Esa habitualidad re-
quiere reiteración, porque el tipo está construido sobre la base de prescribir
habitualmente, administrar habitualmente, etc., lo cual indica pluralidad
de acciones. Trátase de un delito plurisubsistente?*”,
No se requiere, en cambio, fin de lucro, aunque la concurrencia de
alguna remuneración no es incompatible —por cierto— con la subsistencia
237 Prescripción de yerbas y pases magnéticos (CCrimCorrCap, 10/10/1941, JA,

76-843).
235 Pero es necesario que exista relación con alguna enfermedad; no basta con que
se trate de acciones mágicas para atraer al amante o para lograr casamiento.
239 Véase como caso extraordinario y curioso—- CApel Rosario, 8/11/1934, “De-
coppi” (ejercicio ilegal y estafa en concurso).
240 Piensa lo contrario NÚÑEZ, Los elementos subjetivos del tipo penal, $ XV. A
su juicio, la palabra habitualmente solo expresa un elemento subjetivo del tipo que puede
darse en un solo acto del autor. Para eso, sin embargo, debe leer la figura como si dijera
“el que oficia de médico”. Nos parece que hay un equívoco acerca del valor sintomático
que puede tener un solo acto como prueba de habitualidad real, y como prueba de habi-
tualidad solo intencional, pero frustrada. La unidad de acto —a nuestro juicio—, aunque
sea intencionalmente habitual (?), no basta.
del delito. El ejercicio ilegal de la medicina no excluye la eventual con-

sideración de los daños causados a determinada persona.
XV. Aspectos subjetivos. — Según se ha visto, poco puede pesar el

valor objetivo de los actos cumplidos; mejor dicho, poco pesa la ineficacia
o superchería real del tratamiento. Lo que decide en este punto es una
compleja combinación de elementos subjetivos. El procedimiento —dice
la ley- debe ser destinado al tratamiento. Para constituir esa destinación
basta con la convicción, más o menos perfecta, de los destinatarios y el
conocimiento o la fundada suposición del actor de que el cliente obra con
esa convicción.
En este punto no juega la malicia o la sinceridad del curandero; para
este, basta con que sepa que ejerce una actividad que es considerada por
otros como curativa. Desde este punto de vista, la sinceridad o insince-
ridad del autor no influye en la calificación del delito de ejercicio ilegal
de la medicina, pero sí influye en la posibilidad eventual de calificar el
hecho como estafa concurrente, porque en este último delito según hemos
visto— el ardid debe ser intencionalmente dirigido”*.
Para apreciar el acto del curandero —farsante o sincero— no ha de
tomarse en consideración el efecto psicológico de los anuncios o de los tra-
tamientos sobre el hombre medio culto; basta con la consideración de
los efectos que puede producir sobre la clase ignorante. Lo mismo que los
estafadores —aunque por otros motivos—, los curanderos saben escoger a
sus víctimas. Lo que constituye el curanderismo como actividad peli-
grosa es la sinceridad “muchas veces desesperada— de los necesitados de
salud, y el conocimiento (por parte del curandero) de que acuden con esa
preocupación.
XVI. Abuso del título legítimo. — Los dos incisos restantes reprimen
ciertas formas de actividad de personas provistas de título o de autorización.
En el primero podríamos decir que está comprendido el charlatanismo.
241 Sobre esto, véase $ 117, IV (no es posible hablar de ardid, cuando el sujeto es
el primer engañado). NÚÑEZ considera incompatibles el ejercicio ilegal de la medicina y
la estafa (Los elementos subjetivos del tipo penal, p. 80, nota 179). No lo consideramos
así, y su error deriva —a nuestro juicio— de haber hecho consistir el elemento subjetivo del
delito de ejercicio ilegal en la intención de curar (p. 79), siendo que basta el conocimien-
to de la intención de curarse que guía a los clientes.
“El que, con título o autorización para el ejercicio del arte de curar,
anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por
medios secretos o infalibles”.
En realidad, esta acción —cometida por el no autorizado— caerá bajo la

sanción del inc. 1, pero es evidente que la ley la tiene por particularmente
odiosa, cuando la hace punible aun cuando sea cometida por un profesional.
En este delito —a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis ante-
rior— no se trata sino de castigar las formas maliciosas. El profesional
sincero puede ser un ignorante o un torpe, pero no un charlatán, mientras
que —según vimos— tan punible es el curandero pícaro como el ignorante.
Esta característica subjetiva es la que marcará el criterio diferencial
en los casos limítrofes?**?.
Las acciones previstas consisten en prometer la curación a término
fijo, por medios secretos o por medios infalibles.
En realidad, en esta figura se ponen de manifiesto —antes que nada—
bajos motivos de avidez, y solo en segundo grado un real peligro para la
salud. Hay más engaño que peligro, — Poreso no será raro que esta forma
concurra con verdaderas estafas?*P,
Se reprime finalmente, en el inc. 3, la acción del prestanombre.
“El que con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar,
prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que
s " . , . . md
ejerza los actos a que se refiere el inciso primero de este artículo 244
La acción consiste en cubrir con el propio nombre la actividad de

quien no puede obrar, de modo que aparezca que quien actúa es el sujeto
autorizado. El médico que hace actuar a su enfermero fuera de los límites
de la actividad que a este le corresponde, será instigador o cómplice de
ejercicio ilegal de este, pero no un prestanombre, para lo cual se requiere
una sustitución de la personalidad (poner la chapa o el diploma donde
actúa otra persona como si fuera la persona autorizada; facultar para el
empleo de los propios formularios y de la firma; suplir, con mera presencia,
las deficiencias de la calidad necesaria en el otro; cubrir el ejercicio ilegal).
242
Debió habérselo aplicado en CCrimCorrCap, LL, 16-874, fallo 8462, en vez
de perderse en especulaciones acerca del secreto de la patente del remedio inventado.
243 Ya lo observa GonzáLEz Roura, Derecho penal, Y, p. 321.
2 La palabra “artículo” fue puesta por la ley 11.221 en lugar de la palabra “capí-
tulo”, como dice —por error— la edición oficial.
Si existen dudas acerca de esa suplantación integral de la persona-

lidad, los hechos podrán ser considerados desde el punto de vista de la
participación.
XVIL Sanción complementaria. — El art. 207 dispone lo siguiente.
“En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo, el

culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte,
sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena.
Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de
un mes a un año”,
La disposición proviene del Proyecto de 1891 (art. 244), el cual da

como fuente el art. 325 in fine del Código italiano de 1890. La fuente no
está tomada literalmente. No obstante ello, procede el sentido en el que
la doctrina italiana la entendía, por lo que debe tratarse de un abuso pro-
fesional o funcional. Un empleado enfermero que haya cometido tráfico
de estupefacientes debe ser inhabilitado, pero no se ve qué inhabilitación
especial se le pueda imponer a un escribiente de tribunales que incurriera
en el mismo hecho. En ese caso, la sanción administrativa procedente no
tiene nada que ver con la inhabilitación especial, que se refiere siempre a
la privación de la actividad que sirvió de medio para delinquir.
Esta sanción es también aplicable a los casos pertinentes del art.
208, no obstante su colocación, porque se refiere a los hechos previstos
en “este Capítulo”.
CAPÍTULO XXIV
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
$ 130. LAS DISTINTAS FIGURAS
IL. Concepto de tranquilidad pública. — La reforma del Código

Penal había modificado la designación del Título VI por la de “Delitos
contra la tranquilidad pública”, pues fueron muchos los equívocos traídos
por la anterior denominación. No obstante, con posterioridad, la ley
20.642 —restablecida en su vigencia por la ley 23.077- dispuso volver a la
de “Delitos contra el orden público”, que es la actual rúbrica del Título.
Veamos las razones que hacían aconsejable el primer cambio. En
pocos temas del derecho penal se puede verificar una mayor confusión y
vaguedad de opiniones que la que se manifiesta cuando la doctrina trata de
fijar el concepto de orden público'. El equívoco fundamental proviene
de que esa expresión tiene, por lo menos, dos sentidos muy distintos —de
uso constante en el derecho— y, además, de que es una expresión próxima o
semejante a otras (en particular ala expresión “orden jurídico”). Se hace
necesario fijar previamente esa pluralidad de sentidos, para determinar
luego —en el modo más preciso posible— cuál de todas las acepciones es la
que corresponde al concepto jurídico del Título VII de la parte especial.
El primer equívoco que es necesario disipar es el que puede generarse
por el enunciado de MANzIMI, según el cual la noción de orden público es
! Una muestra de esas confusiones se puede ver en el desarrollo de ZERBOGLIO,

cuando expone las distintas opiniones sobre el particular (Delitti contro 'ordine pubblico,
p. 2 y siguientes).
más amplia que la de orden jurídico”. No es posible buscar relaciones

de extensión entre un concepto jurídico cualquiera y el concepto gené-
rico de orden jurídico. Apenas es concebible que, planteada esa falsa
relación, pueda concluirse afirmando la mayor extensión del concepto de
orden público, dado que aquel necesariamente debe presentarse como un
concepto que está dentro del orden jurídico.
Pero, disipado ese primer equívoco, solo queda establecido que
-dentro del conjunto de conceptos jurídicos— es preciso fijar el sentido
que corresponde a la expresión “orden público”. Para oscurecer el tema
concurre la circunstancia de que exactamente las mismas palabras se usan
para designar objetos muy distintos. La frase orden público es frecuen-
temente usada por el derecho, en general, para hacer referencia a ciertas
instituciones de naturaleza constitucional, y no solo políticas; así, la pro-
piedad es, por excelencia, del dominio de las relaciones privadas, pero la
negación de la posibilidad de ese derecho dentro de las relaciones privadas
afecta el orden público, porque la propiedad —como principio— arraiga
en la Constitución. Solo teniendo en cuenta esa posible referencia de
muchos derechos a las instituciones fundamentales se puede hablar del
orden público como el conjunto de principios jurídico-políticos supremos
que determinan una organización jurídica concreta?,
La más grave consecuencia de la imprecisión del título ha sido —ante
nosotros— la confusión entre este grupo de figuras y los delitos contra la
seguridad común. Esto hacía que algunas de las figuras, tradicionalmente
leves, fueran asumiendo la función que corresponde a las que protegen
la seguridad. Típico en tal sentido era el “estallido de bombas” del art.
211, punible con pena máxima de dos años, difícilmente conciliable con la
bomba del art. 186 del texto anterior, cuyas penas llegaban a diez, quince
y veinte años. Las leyes 13.945, 15.276 y el decr. 22.477/1956 son en
eran medida expresión y resultantes de aquella confusión. El Proyecto
2 Manzin1, Trattato, 1920, V, p. 618 (en la edición de 1930 reproduce en varias

partes ese mismo concepto).
3 Un intento para fijar ese difícil concepto con relación al derecho privado positivo
lo constituye Martínez Paz, El concepto del orden público en el derecho privado positivo,
“Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires”, XXI, 1942, p. 655. Sobre él, véase
Núñez, Acerca de una disertación sobre el orden público, “Boletín de la Facultad de De-
recho de Córdoba”, n* 1-2, p. 1943. Conf. SurrH, voz “Orden público”, en Enciclopedia
jurídica Omeba, t. XXI, p.56. Más recientemente, véase CREUS - BUOMPADRE, Derecho
penal. Parte especial, Añoso, Código Penal de la República Argentina. Comentado;
BREGLIA ARIAS - GAUNa, Código Penal y leyes complementarias.
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO 319
de 1960 se orientó en el sentido de la firme separación entre estos delitos

y los que afectan la seguridad,
Basta un somero examen de los distintos capítulos y figuras conteni-
das bajo el título de delitos contra el orden público para advertir que no
es ese el sentido en que la expresión debe ser tomada en este punto de
la teoría jurídica. Esos delitos son la instigación pública, la asociación
ilícita, la intimidación pública y la apología del crimen. — Para nuestra ley
penal, orden público quiere simplemente decir tranquilidad y confianza
social* en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civilP. No se
trata de defender la seguridad social misma, sino más bien la opinión de
esa seguridad, que a su vez —en realidad— constituye un factor más
de refuerzo de aquella.
Esa característica de bien secundario, mediato, explica la razón por
la cual las escalas penales de estos capítulos son, en general, bajas. Nose
trata de la protección directa de bienes jurídicos primarios —como la segu-
ridad-, sino de formas de protección mediatas de aquellos, pues una de las
condiciones favorables para la comisión de graves daños es el desorden y la
perturbación social. Estas figuras tienen, pues, un aspecto de prevención
de daños mayores, que las aproxima a lo que es una contravención. — Si se
observa, en efecto, el contenido de ellas, se verá que están todas orientadas
en el sentido de otros daños a cuya evitación tienden de manera mediata.
1 El Código alemán empleaba la expresión “paz jurídica” (Vox Liszt - SCHMIDT,

Lehrbuch, $ 121). Correcto, también, el Código brasileño (Huxcrta, en AAVV,, Co-
mentários ao Código Penal, 1X, p. 164; Fracoso, Ligóes de direito penal, UL, 779). El
cambio del título fue propuesto en nuestro Proyecto de 1960, con el siguiente fundamento:
“Delitos contra la tranquilidad pública. —Introducimos diversas modificaciones, aparte de
la designación general, todas ellas tendientes a subrayar la autonomía de este bien jurídico
sobre todo con relación a los delitos contra la seguridad común, los cuales se caracterizan
casi siempre por consistir en la creación de un peligro efectivo, externo e inmediato para
los bienes o las personas, mientras que las infracciones comprendidas bajo la presente
designación toman en cuenta principalmente la impresión que causan ciertos hechos en el
espíritu de la gente. Estas figuras computan, además, el peligro de la comisión de otras
infracciones. Consideran ese peligro en cuanto la sola existencia de una preparación,
sobre todo espiritual, para la comisión de delitos, afecta la tranquilidad, que en definitiva
deriva de un sentimiento de seguridad y no de la seguridad misma”.
ara la legislación española era sumamente complejo el concepto de orden público,
pues bajo ese título se comprendían la rebelión, la sedición, el atentado y la resisten-
cia, el desacato y el desorden público. Viaba Y ViLaseca definía al orden público como
tranquilidad (Código Penal reformado de 1870, 11, p. 182), pero —frente a las figuras del
ordenamiento que comentaba— no parece acertada esa restringida concepción.
Detrás de la instigación y de la asociación ilícita está la posibilidad de toda

clase de delitos, que se quiere evitar; detrás de la apología del crimen se
percibe una forma indirecta de aconsejar el crimen; detrás de la intimi-
dación están los daños derivados del desorden.
Muchas de las figuras son verdaderos actos preparatorios de otros
delitos, que serían impunes por su equivocidad. Tales actos (como la
tenencia de instrumentos para falsificar moneda) vienen a constituir una
especie de tipos complementarios -según la expresión de BINDING*—, que
forman algo así como la segunda coraza defensiva y exterior para ciertos
bienes jurídicos. El fundamento de este modo de proceder de la ley puede
tener distintos motivos. Á veces la extraordinaria importancia del bien
jurídico protegido hace necesario castigar no solo el daño, sino también el
peligro de ese daño; otras -aun no siendo el bien de tan alta jerarquía—,
razones basadas en la experiencia aconsejan la punición de ciertas acciones,
ya por su repetición, ya por su genérica peligrosidad. Ese es, por ejemplo,
el caso de la asociación ilícita”.
Il. Instigación a cometer delitos. — En la redacción establecida

por la ley 17.567, el art. 209 del Cód. Penal determinaba lo siguiente.
“El que públicamente instigare a cometer un delito determinado será

reprimido, por la sola instigación, con la mitad de la pena correspondiente
al delito instigado. El máximo nunca excederá de cuatro años de prisión.
El mínimo será de un año de prisión, cuando el que corresponda al delito
instigado sea superior a dos años.
El que públicamente incitare a cometer delitos, o a la violencia colectiva
contra grupos determinados de personas o instituciones, será reprimido por
la sola incitación, con prisión de seis meses a cuatro años”,
Con la sanción de la ley 23.077 se volvió al texto original de las leyes

11.179 y 20.642 , que es el que se encuentra actualmente en vigencia.
6 BinbinG, Die Normen, L, $ 54, p. 402. Ver, sobre ello, nuestro Anteproyec-
to de Código de Faltas (art. 40). Conf. GaRRaAuD, Traité théorique et pratique, IV,
p. 78.
7 Es interesante la observación de la comisión de Legislación Penal, cuando decía
que muchas de estas cuestiones son propias de la legislación de faltas (Código Penal de
la Nación Argentina, p. 200), pues -según sabemos- es rasgo típico de estas el de ser
incriminaciones complementarias.
“El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra

una persona o institución, será repri mido, por la sola instigación, con prisión
de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el art. 41”.
Esta figura consiste en instigar públicamente a la comisión de un

delito, sin que el delito instigado se produzca. Fijemos, pues, su concepto
con relación al de la instigación, de manera que veamos lo que tienen de
común y lo que los separa.
El acto fundamental es un acto de instigación, exactamente con las
mismas características señaladas para esa figura genérica,
Debe darse en el sujeto una voluntad de instigar y una voluntad di-
rigida al hecho (ver $ 57, VI y VIT.
Con arreglo al texto en vigencia, los destinatarios del hecho instigado
deben ser una persona o una institución, incluido el Estado.
[IL Voluntad de instigar. — Quiere también decir —en este caso—

que no consiste el delito en una pura m anifestación imprudente, sino en
la voluntad de determinar a alguien a la producción de un delito?,
Esa voluntad puede exteriorizarse de las más variadas maneras, pues
la acción consiste en el hecho de determinar la psiquis ajena, servirse de
ella o simplemente impresionarla, de manera que ella se oriente —a su
vez— a la comisión de un delito.
En este aspecto, sin embargo, ya hemos visto que la instigación gené-
rica era una forma accesoria de participación. Su punibilidad dependía,
pues, no solo de que la instigación fuese aceptada, sino además de que el
hecho tuviese -cuando menos— un principio de ejecución por parte del
instigado, Este aspecto es precisamente el que plantea un problema,
de diversa manera resuelto por la legislación y la doctrina, según que la
instigación no sea aceptada o, siéndolo, no sea cumplida por el instigado.
En tal situación, algunos positivistas —con poca fortuna— han postulado
la punibilidad de la instigación a título de tentativa con medio inidóneo
(ver $ 57, IL, nota 185)”, pero la solución más razonable y corriente ha
5 Carrara dice en este mismo sentido= que la instigación, como tal, debe ser
seria y pone algunos ejemplos (Programma, $ 1599). Conf. CCrimCorrCap, 21/10/1932,
“Moretti”, JA, 39-882.
% Como ejemplo de las dificultades de ese criterio, véase la contradicción entre los
arts, 21 y 281 del Proyecto Peco. En función de ellos, el que privadamente —pero sin
consistido en hacer de ese hecho una figura especial de delito, de la mis-

ma manera en que se erigen en figuras autónomas ciertas formas de actos
preparatorios, genéricamente impunes.
Este es, en realidad, el origen de la figura que examinamos, la cual
—para algunos— no es más que un acto común de instigación que no tiene
éxito!” Así, este delito viene a situarse —con tal criterio— junto a otras
figuras, como las amenazas que, en cierto sentido, restringen la libertad.
Este es la opinión de CARRARA.
No todo acto de instigación incumplida es punible bajo el título del
art. 209; la figura requiere, además, que sea pública, a diferencia de otras
legislaciones!”.
De esa relación genérica entre la figura del art. 209 y la instigación
en general se deduce que, siendo necesario —para que se dé la figura del
art. 209— que el delito no se produzca, resulta indiferente la impresión
causada por la acción instigante sobre los destinatarios de ella. El autor
es punible porla sola instigación; en consecuencia, objetivamente, lo único
que se requiere es que alguien la perciba o pueda percibirla, por haber
sido puesta —de manera indeterminada— al alcance del público.
El hecho de que el público rechace a carcajadas, implícitamente, las
instigaciones de un orador, no le quita carácter delictivo al hecho. — Sí
se lo quita, en cambio, el hecho de que el autor lo haga en broma y en la
convicción de que como tal será considerada”.
El acto de instigar puede asumir las más variadas formas; lo im-
portante es que lleve la voluntad provocativa. Puede tratarse de dis-
cursos, de frases o partes de él, de escritos o impresos, de transmisiones
radiotelefónicas, de representaciones teatrales y cinematográficas y hasta
de actos silenciosamente ejecutados, pero cuyo sentido resulte claro por
éxito— instiga a cometer un homicidio, puede ser castigado hasta con diez años; si lo hace
públicamente y a los gritos —pero también sin éxito—, solo tiene pena hasta tres años o
hasta dos mil pesos de multa. Esto no se salva diciendo que en el primer caso la pena
puede atenuarse libremente, porque en un Código lo que interesa es lo que el juez puede
hacer; no lo que hará.
10 Este es el criterio de CARRARA, Programma, $ 1590 y siguientes.
ll Véase la publicidad como diferencia específica en De Rubers, voz “Dei delitti
contro Pordine pubblico”, en Pessixa (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, VU,
p. 912, nota 15.
12 Conf. Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 110, UL, aplicable según el $ 111, I, del
RStGB.
las circunstancias de lugar y tiempo. En caso de delito cometido por la

prensa, resulta aplicable el art. 49%.
IV. Hecho determinado. - Además de que la acción ejecutada sea

conocida por el autor como instigante, es preciso también —lo mismo que
en la figura genérica de instigación— que la voluntad se dirija a incitar a la
comisión de un delito determinado.
También con relación a este extremo es válido el principio general
según el cual la instigación debe orientarse directamente a un hecho (ver
$57, V). En realidad, la expresión aquí empleada por la ley es más clara
que la del art, 45, al referirse a un delito determinado.
El discurso o el escrito —que en eso consiste de manera ordinaria la ac-
ción— no solo debe ser subjetivamente cargado de intención de provocar, sino
que desde su aspecto externo debe dirigirse a la comisión de un delito. Un
delito no quiere aquí decir una figura delictiva, sino un hecho determinado.
No basta con hablar, en general, a favor del robo*, sino que es preciso instigar
a la comisión de cierto robo o de cierta pluralidad de robos determinados”.
Hechos materiales determinados'* requiere nuestra ley, la cual —para mayor
claridad— agrega (innecesariamente) “contra una persona o institución”,
Es difícil concebir que se instigue un hecho determinado, sin que
se individualice (al menos en cierta medida) a las personas o instituciones
contra las cuales se aconseja proceder; pero no es constitutivo de instigación
el consejo que vaya dirigido contra grupos indeterminados de personas
como “los setembrinos”", “la quinta columna”* o similares. A este tipo
de indeterminaciones se refirió especialmente la Comisión de Legislación
Penal, al modificar la redacción del Proyecto de 1906, que no exigía tales
extremos (art. 226), con el siguiente fundamento.
13 Conf. OpErIGO, Código Penal anotado, p. 291.

14 Conf. CarRaRa, Programma, $ 1602; De RubEls, voz “Dei delitti contro Pordine
pubblico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VIL, p. 921.
15 Lo reconoce así GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, TI, p. 325, aunque, sin razón,
censura a la ley, Conf. OperIiGO, Código Penal anotado, nota 1132.
16 Así se lo expresa en CCrimCorrCap, 20/12/1932, “Centenari”, “Fallos”, I-81.
Y Conf. CCrimCorrCap, 20/12/1932, “Centenari”, “Fallos”, HI-81. En un fallo
pareció tomarse por suficiente la expresión “aplastar a los burgueses” (CFed Mendoza,
LL, 13-670. También, en el sentido del texto, CFedCap, 28/8/1935, [A, 51-808.
15 Conf. CCrimCorr( ap, 18/10/1940 y la sentencia de primera instancia del doctor
LAMARQUE (“Revista Penal y Penitenciaria”, n* 18 p. 652, y LL, 20-514).
“Sería sumamente peligroso castigar, como lo hace el Proyecto de

1906, a quien instigare en forma indeterminada, pues eso podría prestarse
a numerosos abusos contra la libertad individual y contra la libertad de
propaganda”?
Si se requiere ese grado de determinación no solo en cuanto al delito,

sino al hecho mismo —e incluso a las personas e instituciones—, es obvio
que no constituye instigación la prédica ideológica, por atrevida que sea.
Predicar el anarquismo, la necesidad genérica de abolir la propiedad, etc.,
no es instigar a la comisión de un delito determinado”; ni lo es siquiera
aconsejar que una persona se haga “ladrona”?
Por deber constituir el hecho instigado un delito, no bastaría con insti-
gar a cometer una contravención, como la incitación a actos de desorden”,
Es, en cambio, indiferente que se instigue un delito de acción pública o de
acción privada o dependiente de instancia privada, y lo mismo es que se
trate de delitos comunes o políticos”, o de carácter militar”. Es errado
creer que no se comete instigación cuando el sujeto pasivo del delito es
el Estado?”; en esos casos lo importante es que el contexto del discurso
sea suficientemente claro y concreto con respecto al hecho determinado.
V. Publicidad. — Ya hemos visto que la diferencia específica de

este delito consiste en que el acto de instigación se realice públicamente.
Este es el elemento que torna punible un acto de instigación no acogido,
que hecho sin el requisito de la publicidad queda impune, por falta de
19 Código Penal de la Nación Argentina, p. 199. Este tema fue objeto de doble
votación expresa por la Cámara de Diputados. MokrEno, El Código Penal y sus antece-
dentes, V, p. 425.
20 Conf. MANZINI, Trattato, Y, p. 623; CCrimCorrCap, 21/10/1932,
JA, 39-882;
CFed Bs. As., JA, 51-808 (la propaganda de ideas comunistas o semejantes no es punible
como instigación). Estos fallos se fundaban sobre todo en la derogación expresa de la
ley 7029 por el art. 305 del Cód. Penal.
21 Conf. Carrara, Programma, $ 1603; De Rusels, voz “Dei delitti contro Pordine
pubblico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VIL, p. 921.
2 Conf. Operic0, Código Penal anotado, nota 1131.
23 Conf. CFed La Plata, 27/10/1933, “Lebensohn”, JA, 43-963.
2 Conf. CCrimCorrCap, 21/10/1932, “Moretti”, JA, 39-882.
25 Así, el fallo de primera instancia revocado en CFed La Plata, 12/9/1933, JA, 43-
963 (el Estado —se decía en él- no es una “institución”, olvidando que es una “persona”
ex art. 33, Cód. Civil).
principio de ejecución. No es una condición de punibilidad —como dice

MANzINi*-, sino un verdadero elemento constitutivo de la figura. Como
tal, debe estar comprendido dentro del dolo del autor; es decir que este,
además de instigar a la comisión de un hecho determinado, ha de saber que
lo hace públicamente. — Si una instigación privada se hace pública —supon-
gamos, por medio de un micrófono ignorado por el autor—, no existe delito.
Por el contrario, teniendo conciencia el sujeto activo de que su instiga-
ción es pública, resulta irrelevante que subjetivamente la dirija a una per-
sona determinada que suponga ha de acogerla. La fórmula “ad incertam
personam”, de ZERBOGLIO”, es válida de manera objetiva, pero no desde
el punto de vista subjetivo. Lo decisivo es que se haya instigado con
conciencia de hacerlo públicamente; es decir, en la peligrosa posibilidad
de que alguien acoja la instigación.
El medio de publicidad —dadas esas condiciones— resulta indiferente,
Puede ser la tribuna, la prensa, el teatro, ete?., pero será siempre necesario
cierto grado de indeterminación en los destinatarios. En este sentido,
no es decisivo el número de auditores. Si en un lugar privado se reúnen
diez personas individualmente determinadas, y una de ellas —a puertas
cerradas— las instiga a cometer un delito, no hay instigación pública. En
cambio, la comete el que perora en una plaza pública, escuchado por cinco
transeúntes. Lo decisivo es la existencia o inexistencia de una conscien-
te limitación en el círculo de destinatarios”, que venga a establecer una
relación personal entre estos y el instigador. No deja de existir delito,
sin embargo, por el hecho de que la reunión se limite a ciertas clases de
personas, como ser los estudiantes, y aun los de determinada escuela. La
publicidad surge así cuando existe la posibilidad de que la instigación sea
recibida u oída por alguien no personalmente convocado?*. Esa posibi-
lidad está siempre presente en los impresos, incluso en los personalmente
distribuidos, pues los destinatarios pueden no ser los únicos lectores.
La publicidad surge de cierta indeterminación en los destinatarios”.
26 Manzini, Trattato, V, p. 624, quien exige, correctamente sin embargo—, la con-

currencia objetiva y subjetiva (p. 625).
27 LergocLio, Delitti contro Vordine pubblico, p. 29; OpErIcO, Código Penal anota-
do, nota 1129.
28 CFed Mendoza, 28/9/1938, LL, 13-670.
22 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 110, UL, L, a.
30 Conf. Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 110, 1, L, a.
31 Asílo dice la Exposición de motivos del Proyecto de 1891 (“excitando las pasiones
o tendencias criminales de un número indeterminado de personas, entre las cuales puede
VI. Inejecución del hecho. — La instigación pública es punible

“por la sola instigación”. La hipótesis de la ley -según hemos dicho— es,
pues, la de una instigación incumplida. Se presenta, en consecuencia,
el problema de saber qué sucede cuando alguien acoge la instigación y
comete el delito. Ya hemos establecido que la naturaleza de la instigación
es en este delito la misma que la de la instigación genérica en cuanto a
la voluntad de instigar y a la voluntad del hecho*?. En consecuencia, es
claro que si el hecho instigado se ejecuta, como producto de la instigación,
el sujeto resulta partícipe en ese delito. Así lo disponían expresamente
los Proyectos de 1891 y 1906%. La supresión de ese agregado no tuvo
por efecto hacer desaparecer la punibilidad del instigador por el hecho
cometido, sino el de someter todo caso al juego de los principios generales
de la instigación. Es esta supresión la que nos autoriza a afirmar que la
instigación punible por el art. 209 es de la misma naturaleza —en cuanto ins-
tigación— que la del art. 45, a diferencia de lo que sucedía en una ley como
la alemana, en la cual se equiparaban a instigación casos que no lo serían”*,
En principio, el problema que dejamos planteado no ofrece dificultad”,
pero existen discrepancias, en caso de ejecución del hecho públicamente
instigado, para resolver si entonces el delito principal cometido concurre
con el del art. 209, o si corresponde aplicar solo la pena del delito ejecutado
por el instigado**, En realidad, es preciso fijar el alcance de la frase “por la
haber muchas a quienes la instigación mueva” —PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto

de Código Penal para la República Argentina, p. 186). No es, sin embargo, el número
lo que debe ser indeterminado, sino las personas. — Si en una asamblea solo se admite a
cien concurrentes, el número es determinado, pero las personas no.
2 Es preciso no confundirse en este punto con la doctrina alemana del $ 110 del
RStGB -que era distinta— y del $ 111 (ver Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 110, IL, 1, a).
%% Se seguía en esto a otros códigos, que disponían como lo hacía el alemán- que
en tales casos el sujeto sería tenido como instigador, aunque en realidad no lo fuera, Re-
sultaba así —para esas leyes— punible el agente provocador (FRANK, Das Strafgesetzbuch,
$ 111,1). Eseera, en realidad, el efecto de semejante agregado. La supresión fue correc-
ta, pues —si se quiere castigar al agente provocador mejor es hacerlo clara y directamente.
3 EpermMaYEr, LobE y RosENBERG sostenían la perfecta autonomía de esa figura
con respecto a la instigación, y subrayaban la mera equiparación ope legis (Das Reichs,
$ 111,5). Ver, también, Fraxk, Das Strafeesetzbuch,$ 111, TL
5 Muy claramente lo decía el informe del Proyecto de 1891 (PIERO - RIVAROLA -
MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 186 y 187).
36 Por la punibilidad de un solo hecho, Maxzixt, Trattato, V, p. 626 y 627, Majno,
Commento al Codice Penale italiano, Y, $ 1227, CevoLorro, Istigazione a delinquere e
concorso nel reato commesso, “Scuola Positiva”, 1921, p. 316. En contra, DE RuBEts, voz
sola instigación”. — Si esta se entiende como queriendo decir “siempre que

el delito no se ejecute”, resulta claro que el art. 209 (si bien con un elemento
típico la publicidad—) viene a ser una forma subsidiaria de responsabilidad.
En la relación subsidiaria es característica la eliminación de la figura
y de la pena subsidiarias, en caso de alcanzarse el tipo principal. En
consecuencia, la ejecución del delito instigado no es un caso de concurso;
es solo aplicable la pena de la figura cometida por el instigado.
La determinación de la escala penal adecuada para este delito ofrece
alguna dificultad, pues no es razonable que en caso alguno la pena aplica-
ble a la instigación incumplida resulte mayor que la que correspondería al
hecho instigado efectivamente cometido. Para resolver este problema,
algunos códigos disponen expresamente que en caso alguno la pena por
la instigación pueda ser mayor que la del hecho instigado, o bien fijan
escalas especiales”.
Resulta particularmente complicado el texto referido a este problema,
pues fija la pena “según la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el art. 41”. Es, por cierto, una manera muy indirecta de
decir que la escala penal será fijada con subordinación a las otras escalas
penales (esto es, sobreentendiendo que la pena por instigación no fuera
mayor que la del hecho consumado en caso alguno).
El texto según la ley 17.567 resolvía el problema con más sencillez,
pues la escala normal era la mitad, pero nunca podía ser mayor de cuatro
años. El mínimo era de un año, cuando el del hecho instigado era superior
a dos”. La instigación al homicidio tenía pena de uno a cuatro. La del
hurto, quince días a un año medio.
VIL Incitación a cometer delitos o a la violencia. Incitación

pública a la sustracción del servicio militar. — En la anterior redacción
del art. 209, a la forma determinada de instigación pública se le agregó
“Dei delitti contro Pordine pubblico”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, VI, p. 908 y 909. GonzáLEz Roura se limita a enunciar la cuestión (Derecho
penal, TI, p. 324). Díaz se pronuncia claramente por la exclusión de esta figura en caso
de existir punibilidad por el otro delito (11 Código Penal para la República Argentina,
p. 398); igualmente, OberIcO, Código Penal anotado, nota 1135. Porel concurso, GÓMEZ,
37 Conf los Códigos alemán ($ 111, StGB) e italiano de 1930 (art. 114).
35 Proviene del Proyecto de 1960, con una variante. Conforme con el sistema,
MILLÁN, en Fontán BaLESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 282.
en el segundo párrafo una forma genérica que no exige la referencia a

uno o más hechos aislados”, que fue trasladada al art. 212 —con vigencia
en función de la ley 23.077, con algunas modificaciones de redacción y
elevación de la pena (ver $ 130, XV).
“Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente

incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones,
por la sola incitación”.
A diferencia de la figura anterior, esta no es dependiente de la insti-

gación en todos sus aspectos; la ley emplea en este caso el verbo “incitar”,
que responde a una idea diferente. La incitación, desde luego, debe ser
seria y aun frecuentemente será apasionada, pero su objetivo es la comi-
sión de acciones delictuosas plurales, determinadas solo en su género.
La gravedad del hecho deriva de la extensión de los daños predictados, y
por eso está también prevista como forma equivalente en ciertos casos la
incitación a la violencia colectiva.
Esta figura salva la limitación excesiva impuesta —según hemos visto—
por la exigencia precisa de que la instigación pública sea referida a un hecho
determinado, en el sentido de hecho preciso e individualizado, exigencia de
la cual resulta la total subordinación de aquella figura a los principios de la
instigación. La excesiva acentuación de ese requisito puede no resultar
razonable, si se tiene presente que se trata de un delito en el que la publi-
cidad interviene como elemento constitutivo.
Debe distinguirse, pues, el hecho determinado al que se refiere el art.
209 de la incitación determinada, que constituye esta infracción. En la
ley alemana, en la cual la instigación pública estaba concebida en térmi-
nos diferentes de nuestra figura tradicional ($ 111, RStGB), la instigación
determinada debía ser entendida en el sentido de que “la clase del delito
reclamado esté caracterizada en su esencia jurídica; no es preciso, por el
contrario, que el hecho concreto en el cual el instigado debe obrar esté
determinado por persona y lugar”. Por eso, en aquella ley encuadraban
39 La comisión fundamentó el texto diciendo: “El segundo párrafo consagra la in-

citación a cometer delitos, pero sin determinar concretamente la víctima, como sucede
cuando se incita a matar en general, a incendiar, a destruir, etcétera. En la misma si-
tuación colocamos la incitación a la violencia colectiva, tanto contra grupos de personas
(casos de raza, religión, profesión, nacionalidad, etc.), como contra instituciones. Este
párrafo y el art. 149 bis explican la derogación del art. 213 bis”,
10 Mauracu, Deutsches Strafrecht, 1, p. 549.
acciones que no cabían en nuestra forma de regular la instigación pública.

Según Mauracn, bastaba con que de la incitación, por su forma, pudiera
inducirse el carácter del hecho tenido en vista (p.ej., “golpee al fascista
donde lo encuentre” como instigación a lesiones)*!.
La dificultad que puede derivar de esa manera de concebir la instiga-
ción pública, sin referirla a un hecho determinado, deriva de que en tal caso
aparece suelta —y aun lejana— la relación entre el hecho instigante y el ca-
so singular. Siempre resulta dudosa, en efecto, la eficiencia concretamen-
te alcanzada por una instigación pública con respecto a un caso singular.
Aquella dificultad, sin embargo, deriva de establecer una relación entre las
escalas penales de este delito con las que corresponden al hecho instigado,
para hacer posible con ello el castigo del instigador como tal, en el caso de
que el hecho sea efectivamente ejecutado.
El art. 212 resuelve ese problema mediante recursos recíprocamente
compensatorios. Por una parte, independiza la incitación de la instigación,
haciendo posible con ello que la figura abarque instigaciones no indivi-
dualizadas. Por la otra, fija para todo caso una escala penal que no es
desplazada cuando ocurre que el hecho instigado es cometido.
Esta figura no es subsidiaria. Si efectivamente ocurrieron hechos
que correspondían a la incitación genérica, no por ello el sujeto será nece-
sariamente partícipe del delito*. — Pero esto, que es una buena razón para
no aplicar la pena correspondiente al delito instigado, no parece igualmente
válido para fundar una impunidad total.
Antes al contrario. Si bien no es rasgo exclusivo de nuestros tiempos,
no es dudoso hoy el recrudecimiento de la violencia en el medio social*.
A partir del hecho -de extraordinaria significación de su directa postula-
ción como medio en teoría necesario y técnicamente manejado*, hasta las
11 SCHONKE - SCHRODER, Strafeesetzbuch, $ 111, IL. Según WeLzkL, la clase de

acción debe ser reconocible, aunque no su ejecución singular (Das Deutsche Strafrecht,
p. 476).
12 Se ha dicho públicamente: “haga patria: mate un judío”; “leña al fascista”, “dos
metros de alambre de fardo para colgar al patrón”, “a quemar iglesias”, Por graves que
sean estas incitaciones, difícil es discernir su concreto vínculo con hechos determinados
efectivamente ocurridos.
3 Los hechos han venido a poner muy en duda la validez de la ley de NiceroRo,
según la cual la delincuencia evoluciona de la violencia al fraude (La trasformazione del
delitto e la civiltá moderna, “Scienza Sociale”, 1902).
4 SoreL, Reflexiones sobre la violencia.
explosiones instintivas más imprevisibles y caóticas de las luchas raciales,

es un rasgo notorio de la vida contemporánea la fuerte gravitación que en
ella tiene la violencia efectiva o potencial.
Podrá no existir relación directa entre un acto de instigación pública
determinado y un hecho ulterior también determinado, pero cuando el
contenido de una instigación es suficientemente orientado en el sentido de
la comisión de hechos delictuosos, parece que en sí mismo tiene méritos
suficientes para ser alcanzado por una pena, con independencia de los
hechos que ocurran o puedan ocurrir.
En este sentido, pueden darse situaciones intermedias cuando la
instigación pública es referida no ya a un hecho solo, sino a varios. El
incendio de once iglesias -ejecutado a continuación de la orden de quemar
iglesias— encuadra en el primer punto, porque es instigación a uno o más
hechos concretos y determinados. El carácter plural de la orden no altera
allí su naturaleza. Tiene importancia también —en este caso— la relación
temporal de los hechos. El delito de incitación se refiere a situaciones
en las cuales la efectiva ejecución del o de los hechos instigados no está
en inmediata relación temporal.
Para la existencia de este delito no es indispensable que la incitación
se refiera a delitos específicamente definidos. Cuando se postulan accio-
nes contra ciertos grupos de personas, o contra ciertas instituciones, basta
con incitar a la violencia. Claro está que la violencia contra las personas
necesariamente constituirá un delito. De ese enunciado se deduce que
no es necesaria, en tal caso, la especificación del daño que deba causarse
a esa gente.
También dentro del concepto de incitación, la ley 26.394, de 2008
-al tiempo de derogar el Código de Justicia Militar—, incorporó al Código
Penal el art. 209 bis.
“En igual pena lla del art. 209] incurrirá quien, en tiempo de conflicto
armado incite públicamente a la sustracción del servicio militar legalmente
impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena
se elevará a diez años”.
El delito consiste en incitar públicamente a la sustracción del servi-

cio militar impuesto por la ley o voluntariamente asumido. Tiene que
tratarse de una incitación “pública” (vale decir, hecha de un modo que po-
sibilite su captación por un número indeterminado de individuos, aunque,
en concreto, no se haya alcanzado lograr ese conocimiento masivo). La
acción se debe desarrollar en el marco de un conflicto armado; esto es,

durante, con ocasión o mientras se está produciendo un conflicto —nacional
o internacional— entre fuerzas beligerantes, en el que interviene nuestro
país y se utilizan armas. Puede tratarse de una contienda o refriega de
grupos u organizaciones militares, entre sí o contra el Estado nacional, en
el que este se vea obligado a intervenir empleando las fuerzas armadas de
la Nación. La inexistencia de un conflicto armado conduce a la atipicidad
de la conducta.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso un fun-
cionario público, admitiendo el tipo cualquier medio de comisión, ya sea
oral, escrito, por medio de la prensa u otros medios de comunicación (p.ej.,
internet). Se trata de un delito de peligro, subjetivamente configurado, de
tendencia, de resultado cortado, de pura actividad, solo compatible con el
dolo directo, y se consuma con la sola realización de la acción típica, pero
es necesario que la incitación haya llegado a conocimiento de una persona.
Si esto no ocurriera, pero el medio utilizado ha sido idóneo parar lograr los
fines perseguidos, el hecho puede quedar en grado de tentativa. El delito
se agrava si el autor de la incitación es un militar (vale decir, un individuo
que —al momento del hecho— revista estado militar, en los términos del
art. 77, Cód. Penal).
VII. Asociación ilícita. — Así como en la instigación pública se

erige en figura especial un acto que, por falta de principio de ejecución,
quedaría ordinariamente impune, así también la figura del art. 210 viene
a tipificar como punible otra forma de actividad preparatoria, cuando
revista ciertos caracteres. En aquel caso se trataba de la instigación,
en este se comprende toda forma de participación en delitos no ejecu-
tados. Pero así como en el caso de la instigación la figura exigía que
aquella fuese pública, también en este se requieren algunos extremos
para que la participación no perfeccionada por la ejecución del hecho
sea punible.
En la redacción que le dio la ley 17.567, el art. 210 decía lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres meses a seis años, el que
tomare parte en una asociación de tres o más personas, destinada a cometer
delitos, por el solo hecho de ser miembro de la asociación.
Para los jefes y organizadores, el mínimo de la pena se elevará a dos
años”,
Dicho texto se basaba en el del Código de 1921, al que le aumentó

levemente la pena, le agregó el párrafo segundo —aplicable a los jefes y
organizadores de la asociación- y le suprimió (por innecesaria) la referencia
a “banda”. Derogada esa versión por ley 20.509, el texto original de 1921
fue restablecido con ligeras variantes por la ley 20.642, de 1974.
“Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que

tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada
a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para
los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco
años de prisión o reclusión”.
Los elementos específicos de la figura consisten, pues, en: a) tomar

parte en una asociación; b) un número mínimo de partícipes, y e) un pro-
pósito colectivo de cometer delitos.
IX. Tomar parte en una asociación. — Esta forma de la figura

pone bien a la vista su carácter mediato, secundario o complementario.
Aquí no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participa-
ción en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia
de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.
El delito consiste en tomar parte en una asociación. Para que pueda
hablarse de “asociación” es necesario cierto elemento de permanencia*,
para lo cual habrá de atenderse —en cada caso— a la naturaleza de los planes
de la asociación, pues se trata de un concepto relativo de permanencia”.
Aun cuando no es preciso pedir que una asociación, para cometer
delitos, revista formas especiales de organización, se requiere -sin duda—
un mínimo de organización o de cohesión entre los miembros del grupo.
No es necesario, sin embargo, que esa asociación se forme por el trato
personal y directo de los asociados. Basta con que el sujeto sea conscien-
te de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le son
45 Opinión corriente (cfr. Manzixt, Trattato, V, p. 651). CCrimCorrCap,

16/12/1938, “Tucuna”, “Fallos”, 1-70, y LL 14-435.
16 No fue feliz la fórmula de la Cámara de Apelaciones para definir la permanencia
relativa (“la suficiente ara desarrollar su criminal propósito o sea el común de delinquir”
—CCrimCorrCap, 16/12/1938, “Tucuna”, “Fallos”, 1-70, y LL 14-435). No puede olvi-
darse que se requiere una pluralidad de planes delictivos, de manera que la existencia de
la asociación debe trascender la ejecución de un delito solo.
conocidas. Noes preciso, en consecuencia, el trato personal, ni el cono-

cimiento, ni la reunión en común*, ni la unidad de lugar. Los acuerdos
pueden ser alcanzados por medio de emisarios o de correspondencia. De
hecho, algunas de las más célebres asociaciones de esta naturaleza —como
la Mafia, la Mano Negra o el Ku Klux Klan— eran asociaciones que se
extendían por toda una región.
La ley se refería indistintamente a asociación o banda. Esta desig-
nación fue suprimida en su momento. La distinción no tenía importan-
cia con respecto a esta figura, pero sí tenía poco felices consecuencias la
referencia a este concepto en otros casos en los que la ley considera como
agravante la comisión de un hecho en banda (véase $ 53, V, y 114, IV).
La reforma de la ley 20.642 volvió a revivir la polémica —planteada
desde antiguo— sobre los términos “asociación o banda”. Nosotros emi-
timos opinión en su oportunidad, en el sentido de que los términos son
sinónimos y de que tienen un mismo sentido técnico, conclusión que se
infiere no solo de la interpretación literal del artículo, sino de sus propios
antecedentes legislativos*,
X. Número mínimo de partícipes. — La ley fija en tres el número

mínimo de asociados. Esta exigencia debe cumplirse no solo en sentido
objetivo, sino también subjetivamente; el partícipe debe saber que forma
parte de una asociación de tres personas, por lo menos.
Ese mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto
de vista penal*; es decir, mayores de dieciséis años. No altera el nú-
mero mínimo constitutivo de asociación ilícita la circunstancia de que
algún partícipe resultare impune en la comisión de alguno de los hechos
planeados, por mediar causas personales de exclusión de pena, si el delito
se consumase,
No es necesaria la presencia simultánea de tres imputados en el proce-
so, pues alguno puede hallarse prófugo, pero es preciso que la acción esté
dirigida cuando menos— contra tres, o que lo haya estado. Puede, en
* Conf. GarrauD, Traité théorique et pratique, UV, p. 80, núm. 87, a; MANzIMI,
Trattato, V, p. 65; CHAUVEAU y HÉLIE son, tal vez, demasiado exigentes con respecto al
establecimiento de la organización (1héorie du Code Pénal, UI, núm. 1086),
18 Véase, sobre esta cuestión, BUOMPADRE, Tratado. Parte especial, 2, p. 560 y ss.,
y Manual de derecho penal, p. 596 y siguientes.
2% Manzint, Trattato, V, p. 649 (“capaces de dolo”, dice).
efecto, haberse operado la prescripción para algún partícipe, pero el hecho

de que no pueda dictarse condena contra él no impide que pueda con-
denarse a los otros asociados que interrumpieron la prescripción. Es
necesario, sin embargo, que el juez considere que la asociación consta-
ba realmente de tres sujetos —al menos—”, y que esa consideración no
esté trabada por alguna circunstancia jurídica (v.gr., una absolución o un
sobreseimiento) que haga cosa juzgada con respecto al delito mismo de
asociación ilícita.
La ley ha procedido con acierto al fijar ese número mínimo de par-
tícipes, pues crean positivas dificultades prácticas las leyes que dejan in-
definida la cantidad de personas”.
XI. Propósito colectivo de cometer delitos. — Este extremo de

la figura plantea diversas cuestiones con respecto a: a) la finalidad delic-
tuosa que la figura requiere; b) la pluralidad de delitos planeados, y c) la
indeterminación de los delitos.
a) La médula de esta infracción está dada por la finalidad genérica-
mente delictuosa que la caracteriza. Debe observarse, en este punto, que
lo requerido por la ley es que la asociación esté destinada a la comisión de
delitos. Se trata, pues, de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza
objetiva con respecto a cada uno de los partícipes. El conocimiento de
esa finalidad por parte de cada partícipe se rige por los principios generales
de la culpabilidad. El fin de la asociación —como verdadera finalidad
que es— resulta trascendente con respecto al mero propósito asociativo y
se proyecta sobre otros hechos distintos de la asociación misma.
No es necesario que la asociación se constituya inicialmente como
asociación criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una asociación
preexistente. Claro está que en tales casos no son autores de asocia-
ción ilícita todos los partícipes de la primitiva asociación, sino los que le
hayan impreso el nuevo rumbo y los que hayan participado en los acuerdos
y compartido la nueva orientación.
3% Conf., en lo principal, CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-70 y 71. Sin embargo, la afir-

mación de que no obsta a la condena el sobreseimiento provisional de alguno de los
imputados no es exacta, cuando esa circunstancia reduce el número de partícipes a dos,
pues aquella resolución importa declarar que no hay prueba de que el tercero fuese un
asociado, y lo que no está en autos no está en el mundo.
31 Como la ley francesa (ver CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, UL, núm.
1086).
b) La expresión “delitos” —usada en plural por la ley- impone entender

esta figura como referida a los casos en los que el objeto de la asociación
sea el de cometer, a lo menos, más de una infracción. Esta conclusión es,
por lo demás, una consecuencia evidente de los principios generales re-
ferentes a la participación. Si para la punibilidad de la participación
se requiere que el hecho acordado tenga cuando menos un principio de
ejecución (principio de exterioridad —ver $ 55, III, c—), no cabe duda de que
un acuerdo criminal referido a un solo hecho que no se ejecute ni se tiente,
siquiera, es un acuerdo impune. La ley no entiende derogar con el art.
210 los principios generales referentes a este punto.
Los hechos propuestos deben constituir delitos en la acepción técnica
del término. No basta, pues, el fin de cometer simples contravenciones,
como sería el caso de una asociación organizada para boicotear una orde-
nanza de tránsito no cumpliéndola. Tampoco es suficiente para constituir
asociación ilícita el hecho de proponerse planes políticos que por sí mis-
mos no representen delito o no lleven al acuerdo sobre medios delictivos.
No basta, pues, una asociación meramente subversiva o anárquica. No
constituye asociación ilícita la agrupación para organizar la propaganda
de ideas comunistas”.
La relación entre esta figura y los delitos que constituyen el fin de
la asociación o banda no es igual en todos los casos, porque la ley —algu-
nas veces— construye figuras específicas de acuerdo criminal incumplido
como punibles en sí mismas. El caso típico es el de la conspiración (art.
216 —ex art. 218—, Cód. Penal), en el cual se aumenta considerablemente
la pena. Con respecto al art. 210, esa figura es casi una forma califi-
cada, aunque existen varias diferencias, siendo la fundamental la de no
referirse la conspiración a una pluralidad de delitos, sino al solo delito de
traición. En un caso como el del art. 216, no pueden surgir dificultades
porque —en realidad— se trata de una figura más grave que se perfecciona
con menos elementos que los requeridos por la asociación, lo cual no es
de extrañar, dada la extraordinaria jerarquía del bien jurídico básico del
cual la figura de la conspiración constituye una protección periférica o
complementaria.
Pueden, sin embargo, presentarse dudas con respecto a otras figuras
en las cuales se reprime también el simple acuerdo, de manera autónoma
e independiente de la consumación, pero fijándose penas menores que las
32 Conf. CCrimCorrCap, 21/10/1932,

JA, 39-882. Con respecto al anarquismo,
conf. MANZINI, Trattato, Y, p. 633,
de la asociación ilícita. Así sucedía, por ejemplo, en el caso de la antigua

ley de monopolio 12.906, que en su art. 1? reprimía el acuerdo o fusión de
capitales tendiente a alterar precios, etc., y ahora en el de la ley de defensa
de la competencia 27.442 (LCD), de 2018, disposición que puede juzgarse
aplicable independientemente de la consumación. Lo mismo ocurre en
el caso de conspiración del art. 233, cuya escala penal resulta menor que
la del art. 210%.
En casos como esos debe observarse que cada acuerdo es punible
en sí mismo, sin consideración a la pluralidad de planes, que para el art,
210 es elemento constitutivo. Así, por ejemplo, en el caso del delito de
monopolio se trata de los acuerdos en sí mismos, que son verdaderos actos
preparatorios y de complicidad, independientes del logro efectivo de la
alteración de precios, pero punibles en sí por la ley especial. Entonces,
parece que puede haber efectiva dificultad en decir que un acuerdo cri-
minal que no alcance siquiera a constituir la figura específica de la LCD
pueda entrar en la otra incriminación del art. 210, en la cual -además- se
requieren otros elementos. Este problema no lo presenta el art. 210 con
relación a todos los delitos, sino precisamente con respecto a aquellos en
los que los actos de conspiración (preparación colectiva) están ya especí-
ficamente castigados.
Ahora bien, si por tres o cuatro veces se ha encontrado a varios sujetos
tomando parte en diferentes acuerdos, convenios, fusiones, tendientes a
alterar los precios, etc., parece que debe imputárseles reiteración en el
delito de monopolio, pero no asociación ilícita. En un caso como ese no
sería posible hallar ese elemento que parece típico de la infracción: esto
es, la indeterminación de los hechos a cometerse y, desde luego, su plurali-
dad. Esa eventualidad delictiva viene a quedar excluida —por definición,
diríamos— por la ley misma, que prevé cada acuerdo como punible.
Como consecuencia de esos principios, y teniendo presentes las in-
criminaciones de los arts. 216 y 233, puede decirse que quedan excluidas
como asociación ilícita las que se proponen la comisión de delitos políticos
(v.gr., traición, rebelión y sedición)*.
c) Con respecto a la indeterminación de los delitos propuestos por
la asociación, la ley requiere la pluralidad de delitos o —-mejor dicho—
533 Conf. Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p- 8.

% Conf. MorEno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 8 (“el Código ha sido
sensato, pues no hubiera sido posible tratar a conspiradores políticos de la misma manera
que a los miembros de una banda destinada a la comisión de delitos comunes”).
z. =
DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO 337
de planes. En consecuencia, parece poco feliz la interpretación dada por

algunos en el sentido de que los hechos deben ser indeterminados”. La
aclaración se hace necesaria, sobre todo porque MORENO, por ejemplo,
expresamente dice que, “si varias personas se convienen a efecto de
llevar a cabo un delito determinado, o varios delitos también determi-
nados”, no sería el caso de asociación ilícita, pareciendo necesario el
fin de cometer delitos “en general”. En ello parece deslizarse alguna
confusión. Lo importante es que los planes delictivos sean varios,
plurales, pero es poco razonable exigir que sean indeterminados, pues
esta expresión —bien entendida haría prácticamente inaplicable el ar-
tículo, toda vez que es necesario comprobar la existencia de planes
delictivos, y estos generalmente llegarán a cierto grado de concreción.
El hecho de que los planes —-como tales— se hayan concretado, no quita
a la asociación ese carácter. Lo importante es que se trate de una
pluralidad de planes y que de hecho pueda afirmarse la existencia de
aquel elemento de permanencia ya referido que caracteriza a una aso-
ciación verdadera, diferenciándola de un acuerdo criminal, tendiente
a varios delitos, pero transitorio. Cuando se trata de una verdadera
asociación, pareciera que, psicológicamente, el propósito genérico de
cometer delitos (una pluralidad) precediera a la efectiva concreción de un
plan y que, por otra parte, la efectiva preparación de un plan determinado
no agotara los fines de la asociación, los cuales diríase que desbordan del
plan concreto para dirigirse —un poco ciega y ansiosamente— a otros he-
chos distintos.
XII. Concurso. -— La circunstancia de que alguno de los delitos

planeados haya sido ejecutado no resta aplicabilidad al art. 210, siempre
que existan los elementos requeridos para este delito. Ya se verá con esto
cómo la indeterminación de los hechos no es necesaria y que bien puede
constituir prueba de la preexistencia de la asociación, cuya penalidad de-
berá concurrir materialmente con las que correspondan a los hechos ya
consumados por la asociación. Con respecto a estos, sin embargo, rigen
siempre los principios comunes de la participación (no todo miembro de
la asociación responde necesariamente de los delitos efectivamente con-
sumados por algunos de los miembros).
55 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 7, GONZÁLEZ Roura, Derecho

penal, TI, p. 328; OnerIcO, Código Penal anotado, nota 1136; CFed BBlanca, 22/4/1937,
LL, 9-121.
XIIL. Forma agravada. — La ley 17.567 incorporó al Código Penal

el art. 210 bis, con la siguiente redacción.
“Se impondrá reclusión o prisión de dos a ocho años, si la asociación

dispusiere de armas de fuego, o utilizare uniformes o distintivos, o tuviere
una organización de tipo militar.
La pena será de reclusión o prisión de tres a ocho años, si la asociación
dispusiere de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar.
La pena se elevará en un tercio para los cabecillas, jefes, organizadores
o instructores”,
Los motivos agravantes eran independientes y consistían en: a) dispo-

ner de armas de fuego; b) emplear uniformes o distintivos, y c) organizarse
de forma militar.
Las leyes suelen considerar distintos motivos de agravación de la aso-
ciación delictiva y es típica —en tal sentido— la agravación por la tenencia
de armas. En este caso, la ley requería —para fundar la agravación— que
se tratara de armas de fuego.
Con fines muy variados —a veces vinculados con planes políticos— suele
apelarse al empleo de uniformes o distintivos que simbolizan la pertenencia
a una asociación que alcanza formas disciplinarias de tipo militar. Con
fines de esa clase se han usado camisas —de todos los colores—, disfraces
y uniformes. Su solo empleo —muchas veces ostensible— es en sí mismo
un medio para aumentar la intimidación pública, pues tiende a crear la
idea de la existencia (real o no) de un poder independiente de las leyes.
La concurrencia de esa forma de organización, más el hecho de que
la banda dispusiera de armas de guerra, comportaba agravación.
Los cabecillas, jefes, organizadores e instructores tenían pena agravada,
Posteriormente, la ley 23.077 modificó el texto del artículo.
“Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare

parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una aso-
ciación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a
poner en peligro la vigencia de la Constitución nacional, siempre que ella
reúna por lo menos dos de las siguientes características:
a) Estar integrada por diez o más individuos.
b) Poseer una organización militar o de tipo militar.
c) Tener estructura celular.
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo.
e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país.

f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad.
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares exis-
tentes en el país o en el exterior.
h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos”.
Se trata de un tipo de asociación ilícita calificada que requiere que la

acción material contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
nacional y que reúna por lo menos dos de las condiciones enunciadas en
la norma.
Para su perfección, el delito presupone un encuadramiento múltiple:
a) una asociación ilícita simple destinada a cometer delitos (art. 210); b)
la agravante genérica de contribuir a poner en peligro la vigencia de la
Constitución nacional (art. 227 ter), y c) la reunión de dos o más de las
condiciones de calificación enumeradas en el tipo (art. 210 bis).
a) Asociación integrada por diez o más individuos. El límite de
diez integrantes está previsto solo para el mínimo, no para el máximo.
b) Organización militar o de tipo militar. Se trata de una organi-
zación de tipo castrense, diseñada como milicias, armadas o no,
c) Estructura celular. Esta se caracteriza, fundamentalmente, por
el anonimato de sus miembros.
d) Disposición de armas de guerra o de explosivos de gran poder
ofensivo. Son elementos o materiales cuyas características se encuentran
establecidas en la ley nacional de armas y explosivos 20.429 y su decr. regl.
395/75.
e) Operación en más de una de las jurisdicciones políticas del país.
Las jurisdicciones políticas del país son la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y los territorios provinciales.
f) Compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad. El texto abarca a los miembros de las fuerzas
armadas argentinas en el rango de oficiales o suboficiales (Ejército, Mari-
na y Aeronáutica) o a los integrantes de las fuerzas de seguridad (Policía
Federal Argentina, Prefectura Naval Argentina, Gendarmería Nacional).
g) Conexiones notorias con otras organizaciones similares existentes
en el pa ís o en el exterior. Se trata de contactos, ramificaciones, apoyo, 1n-
formaciones, etc., notorios” —vale decir, reales, existentes, de conocimiento
público—, con organizaciones “similares” (es decir, parecidas en cuanto a

número de miembros, estructura jerárquica, potencial operativo o fines).
h) Apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos. Puede tra-
tarse de una ayuda de carácter económico o de cualquier naturaleza (p.ej.,
armas, materiales explosivos, lugares para reuniones, apoyo logístico),
XIV. Intimidación pública e incitación pública a la violencia

colectiva. — El art. 211 —antes de los retoques y reformas de que ha sido
objeto— disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que, para infundir
un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere
gritos de alarma, hiciere estallar bombas o materias explosivas, las colocare
con ese fin o amenazare con un desastre de peligro común”.
La primera característica que se destaca en esta disposición —compara-

da con la de otros Códigos”*— es la amplitud; de las dos técnicas legislativas
que se ocupan de esta institución, nuestro artículo se aproxima a las de
disposiciones más genéricas y abiertas.
La figura se integra por dos elementos: esto es, una finalidad de
carácter subjetivo —como elemento de la figura—, y una enumeración
de los medios empleados para el logro de esa finalidad. Ahora bien, esa
enumeración de medios asumía en nuestra ley caracteres particulares, al
fundir en una sola figura delictiva situaciones que para otras leyes son
puramente contravencionales, como la acción de dar gritos o de hacer
señales para suscitar desórdenes, sin empleo de explosivos o amenazas
de desastre”,
Esa modificación aparecía fundada expresamente en la Exposición de
motivos por la comisión de 1891, la cual expresó su propósito ampliatorio con
56 Ver los Códigos Penales italiano de 1890 (art. 255), alemán ($ 126, RStGB), chi-
leno (art. 269) y español de 1870 (art. 197). Los dos primeros eran restrictivos en su
figura y los otros dos tenían figuras abiertas e indefinidas.
% Es este un vicio en el que cae más de una vez nuestra legislación (después de
enumerar los medios tradicionalmente conocidos de una figura, agregar frases genéricas
referentes a “cualquier medio”, que rompen los moldes de la figura y tornan sin sentido la
enumeración). Sin embargo, en casos de ese tipo el medio suele ser la razón para elevar
a delito una simple contravención, como si el delito no fuera sino una contravención con
medio calificado.
respecto al art. 228 del Cód. Penal de 1887*%. La figura, así concebida,
eliminó unas cuestiones que suelen suscitarse a propósito de este delito
(la idoneidad del medio empleado y el carácter del hecho anunciado para
suscitar la alarma). Estos distintos modos de plantearse el problema pro-
vienen de que otras leyes prevén tipos diferentes para este delito, como lo
son la intimidación mediante amenazas y mediante explosivos. El primero
consiste en amenazar con la comisión de un delito de peligro común”, de
manera que se requiere el anuncio de que el mismo sujeto o cómplices
de él se disponen a cometer un desastre. El segundo, en provocar alarma
mediante explosivos y, así, algunos autores ponen el acento en la idoneidad
del medio para causar daños, mientras que otros atienden a la idoneidad
para causar alarma”.
Todas estas cuestiones desaparecían para nosotros, porque no se re-
quería —como medio único— el uso de explosivos o de amenazas. La refe-
rencia a la amenaza de un desastre de peligro común está de más, cuando
se dice que bastan señales o gritos de alarma. Es evidente que, cuan-
do la ley se refiere a gritos, traza una figura que consiste —objetiva y sub-
jetivamente— en alarmar. Asícomo no es necesario que el grito consista
en una amenaza”, la bomba del antiguo texto no debía ser sino un petardo.
Debe observarse que el delito también consistía en colocar explosivos,
con lo cual se creaba confusión grave con las figuras de la seguridad común.
Este fue uno de los puntos del Código Penal en los que incidió con
insistencia la corriente reformista que se inició durante el gobierno de
Perón, con el decr. 536/1945, continuada luego en esta materia con la ley
5 “Pero no solamente de este modo puede turbarse la tranquilidad de una pobla-

ción. Puede llegarse al mismo resultado por medio de gritos de alarma o señales falsas,
como dice el Código holandés, o por medio del estallido de materias explosivas o de la
amenaza de un desastre de peligro común, como dice el italiano. Las redacción dada al
artículo comprende todos esos casos” (PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código
Penal para la República Argentina, p. 187).
% Véanse los Códigos alemán ($ 126, RStGB) e italianos de 1890 (art. 255) y de
1930 (art. 421). EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 126, Frank, Das Straf-
gesetzbuch, $ 126.
60 Véanse los distintos criterios de IMPALLOMENI, 11 Codice Penale italiano, TL,
p. 325, y Majno, Commento al Codice Penale italiano, MI, p. 27, sobre el caso del que
arrojó contra las paredes del Quirinal un frasquito con una mecha encendida.
61 Para nosotros, gritar intencional y falsamente “¡fuego!” constituye delito, mientras
que para otras leyes solo es una contravención. Parece necesario introducir una dife-
rencia según que se suscite o no tumulto. Véase lo que decimos acerca de la idoneidad.
sobre armas y explosivos 13.945. La ley 15.276 no se sustrajo a esa des-

favorable influencia. Según esta, el texto del art. 211 quedó concebido
en los siguientes términos.
“Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que, para infundir
voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común,
o empleare otros medios naturales normalmente idóneos para producir tales
efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o
materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad
pública, la pena será de seis meses a cinco años”,
Esta reforma —fruto circunstancial de la reiterada explosión de bom-

bas verdaderas durante 1959- se inspiró inicialmente en la gravísima
confusión entre las figuras de este título y los delitos contra la seguridad
común. En el mensaje del Poder Ejecutivo para fundar la necesidad de
agravar estas penas se llegaron a invocar “los cuantiosos daños materiales”
y “la pérdida de varias vidas”, circunstancias que por sí solas excluirían
el encuadramiento de un hecho dentro del Capítulo que estudiamos. — Si
bien en el precipitado curso de la sanción de esa ley se pudo prevenir el
error más absurdo (por el cual, del propósito de agravar las penas de este
Título, en realidad resultaban atenuadas las del Título anterior, que son
las graves penas que corresponden a la colocación de bombas), el artículo,
en definitiva, no alcanzó técnica correcta, pues —a pesar de la salvedad de
que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública— se sancionó
una agravación de hasta cinco años fundada en el empleo de explosivos.
Para evitar la confusión de este con el atentado dinamitero, lo mejor era
expulsar de este texto la bomba*, dado que este delito de intimidación
mucho más leve— solo procede cuando no existe peligro común alguno
derivado del estruendo mismo. Los medios enumerados son los medios
idóneos para suscitar alarma. El acierto de suprimir la palabra “*bomba”
en el art. 211 —dado que, en realidad, no se trataba de una verdadera—
quedó empañado con el agregado final y la pena (demasiado leve para una
explosión y demasiado grave para un petardo).
Después de las infortunadas reformas traídas en este punto por el
decr. 536/1945 y las leyes 13.945 y 15.276, no había más salida que la de
señalar con mucha claridad los límites entre esta clase de infracciones
a 2 me y «6
62 En el Proyecto de 1960, para alejar toda confusión, el art, 270 habla de “provocar
estruendos”, que es la expresión ahora empleada por la ley.
—que no pueden ser muy agravadas sin deformarlas— y los delitos contra
la seguridad común (graves en general).
Eso fue lo que hizo la ley 17.567, al sancionar el siguiente texto.
“Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años, el que, para
infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales.
diere gritos de alarma, provocare estruendos o amenazare con un desastre
de peligro común,
Si a consecuencia del tumulto provocado resultare grave daño o la
muerte de alguna persona, la pena será de uno a seis años de prisión”
*,
La acción, objetiva y subjetivamente, debía tender a suscitar tumultos

o desórdenes. Ambas expresiones, por sí mismas, son equivocas si no se
las pone en relación con el título del delito y con la expresión “gritos de
alarma”, Solo son computables los tumultos y desórdenes determinados
como resultantes de la intimidación. — La figura no es, propiamente, pro-
vocar tumultos o desórdenes, sino intimidar para que resulten, porque el
hombre alarmado se comporta de maneras insensatas y peligrosas, y la
insensatez y el peligro se multiplican por la multitud.
En este sentido, tampoco era punible la intimidación pública en sí mis-
ma, sino en la medida en que pudiera ser fuente de tumultos o desórdenes.
Si un sujeto dirige a la comisión deportiva una nota en la que amenaza
con destruir las tribunas cuando estén llenas de gente, sin perjuicio del
art. 149 bis, no hay intimidación, porque en ese momento no hay multi-
tud reunida o conglomerada precisamente por el temor**, No es preciso
que los gritos o estruendos sean producidos encontrándose ya reunida la
63 La nota de la Comisión decía: “Como se explica al referirnos a los delitos contra

la seguridad común, hemos sustituido el término “bombas” por 'provocare estruendos', para
dejar claramente establecido que aquí se trata del atentado a la tranquilidad producido por
el mero ruido, así sea grande, pero que en cuanto sea posible que un estruendo producido
mediante explosión cause un daño a quienquiera se encuentre en las cercanías, o a algún
objeto del público en general, el hecho dejará de ser intimidación para convertirse en una
verdadera y propia explosión.
La agravación final tiene lugar cuando el grave daño o la muerte de una persona no
ha entrado en las previsiones del autor de la intimidación. Se descarta, pues, la hipótesis
de dolo”.
6% Nos resultan poco precisas —en este sentido— las fórmulas que se utilizaron en
CCrimCorrCap, 28/10/1938, “Fallos”, IV-414, y LL, 10-654. Véase MANzIN1, Trattato,
V. núm. 686; ZersoGLIO, Delitti contro Vordine pubblico, p. 78; SaLTELLI - Romano-D1
FaLco (eds.), Commento teorico-pratico del nuovo Codice Penale, 1, 1%, p. 493.
multitud; pueden ser determinantes de que se produzca la aglomeración

primero y el tumulto consiguiente.
Este carácter muestra las relaciones que guarda este delito con la
seguridad pública. En tal sentido, la ley tutela la tranquilidad pública
como una condición de seguridad por los peligros que derivan del desorden
maliciosamente provocado, o —para hablar con más exactitud- provocado
por vía indirecta y oblicua; el desorden consistirá en los actos que realiza-
rán los sujetos despavoridos, actos semiconscientes y hasta reflejos (actos
de muchedumbre).
Tal situación es importante, porque esa característica separa esta ac-
ción de otras acciones inocentes o punibles por otro título, y que podríamos
sintetizarlas en la fórmula “provocar el desorden por vía de convicción,
o predicar el desorden en sí mismo”. Esta aclaración se hace tanto más
necesaria por cuanto el Proyecto de 1891 mencionaba entre los antece-
dentes de este artículo al art. 228 del Cód. Penal de 1887, con lo cual se
superponen las nociones de intimidación pública con la de motín —que son
cosas muy distintas— y su confusión podía dar lugar a que (bajo el pretexto
de defender el orden público) se le acordara al art. 211 un alcance político
del cual estaba despojado. Este hecho puede ser cometido por móviles
políticos —como puede serlo un homicidio—, pero su idea central, el bien
jurídico tutelado, es la tranquilidad como instrumento de seguridad, pero
de seguridad en el sentido explicado en el Título VII (véase supra, $ 125).
Por tal motivo, los Códigos suelen prever como agravantes ciertos
resultados de peligro o de daño (muerte de una persona en el tumulto)?,
detalle que nuestra ley había omitido y que la reforma preveía.
Actualmente rige para el artículo la versión de la ley 23.077, que
reprodujo la escala penal de la ley 20.642.
“Será reprimido con prisión de dos a seis años el que para infundir
voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común
o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir
tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos quími-
cos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la
seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años”.
El delito consiste en “hacer señales” (gestos, movimientos, etc.), “dar

voces de alarma” (emplear el lenguaje oral de manera exagerada, elevando
65 MANZzINI, Trattato, V, p. 692. Lo prevé el Proyecto de 1960 (art. 270).

la voz de modo considerable), “amenazar con la comisión de un delito de

peligro común” (anunciar o prometer la ejecución de un delito de tales
características) o “emplear cualquier medio material normalmente idó-
neo para producir los efectos enunciados en la norma” (es una expresión
genérica, enunciativa, abierta, que indica que los medios empleados
deben ser “materiales” y “capaces” para producir los efectos enuncia-
dos en la norma). La infracción es dolosa, de dolo directo, y exige la
concurrencia de un elemento subjetivo típico que acompaña al dolo
(la finalidad de infundir un temor público o suscitar tumultos o desór-
denes). Tratándose de un delito de pura actividad, de peligro concreto
y de resultado cortado, se consuma con la utilización de los medios
tendientes a lograr las finalidades típicas, aun cuando ellas no se con-
creten. La tentativa no parece admisible. Con arreglo a la segunda
parte del artículo, el delito se agrava si —-con idéntica finalidad que la
prevista para la oración previa— el autor empleare explosivos (mezcla de
compuestos químicos que arden o se descomponen, generando grandes
cantidades de gas y calor), agresivos químicos (compuesto químico en
estado sólido, líquido o gaseoso que ejerce —incluso en cantidades míni-
mas— una acción tóxica o irritante sobre los seres humanos, animales o
plantas) o materias afines.
Por su parte, el art. 212 —vigente por ley 23.077— establece lo si-
guiente.
“Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente

incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones,
por la sola incitación”.
El delito consiste en incitar públicamente (vale decir, estimular, dar

confianza, acon sejar, por cualquier medio —pero ante un número indeter-
minado de personas-—) a la violencia colectiva contra grupos de personas
o instituciones. La fórmula abarca el empleo de la fuerza física. Son
acciones que recaen sobre víctimas indeterminadas (p.ej., cuando se incita
a matar en general, a incendiar o a destruir). La incitación —para ser
típica— debe ser pública; tiene que haber sido captada por un conjunto
indeterminado de individuos, aunque no se logren los fines perseguidos
por el autor. La infracción es dolosa, de peligro abstracto y de pura ac-
tividad. Se consuma “por la sola incitación”, con prescindencia de que
efectivamente se hayan producido actos de violencia colectiva. La ten-
tativa no parece posible.
XV. Apología del delito. — Bajo un título inadecuado (“Apología

del crimen”), el art. 213 establece lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públi-

camente o por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado
por delito”.
En su momento, la ley 21.338 le agregó dos párrafos, pero su deroga-

ción restableció la redacción primitiva del artículo en comentario.
La disposición -que proviene de la ley 7029*- tiene como precedente
el art. 247 del Código italiano de 1890%, El artículo venía redactado por
MORENO de manera algo distinta, pues decía “la apología de un hecho o
del autor de un hecho que la ley castiga como delito”. La Comisión de
Legislación Penal de Diputados modificó esa redacción, y dijo que lo había
“mejorado” —comentando un poco vanidosamente su propia empresa—, “a
los efectos de precisar el concepto de manera más acertada”*, No parece
así. Aquella redacción era coincidente con la italiana y era importante,
porque se refería a un hecho. Esa alteración, gracias al equívoco de la
palabra castellana “delito” (véanse los diversos sentidos en el $ 2, ID), ha
dado lugar a que se declare que constituye apología del delito el elogio
público del hecho abstractamente considerado, el elogio del homicidio en
general, del hurto, etcétera*?. Esa interpretación es rechazada por la doc-
trina italiana, precisamente sobre la base del sentido de la palabra “hecho”.
El delito en abstracto no es un hecho, sino una idea, dice DE Rubrls”,
66 El art. 12 decía: “El que verbalmente, por escrito, o por impresos o por cualquier
otro medio o por hechos haga públicamente la apología de un hecho o del autor de un
hecho que la ley prevé como delito, sufrirá la pena de prisión de uno a tres años”,
$7 Sobre él, De Rusrrs, en PEssINa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano,
VII, p. 950; ImPaLLOMENI, li Codice Penale italiano, 1, p. 316; Majno, Commento al Codice
Penale italiano, UL, p. 5; Manzint, Trattato, V, p. 631; ZerocL10, Delitti contro Vordine
pubblico, p. 46.
6 Código Penal de la Nación Argentina, p. 200. Parece que la reforma proviene
de GonzáLEz Roura (ver Derecho penal, MI, p. 331).
69 Así lo ha dicho la Cámara de Apelaciones, pero sin pertinencia al caso fallado
(CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-68)... El mismo MorEnOo incurre aquí
en el error (El Código
Penal y sus antecedentes, VI, p. 21 y 26). Ver Díaz, El Código Penal para la República
Argentina, p. 405; ObErIGO, Código Penal anotado, nota 1149. También MALAGARRIGA
se refiere al elogio de lo que la ley tiene por punible (Código Penal argentino, UI, p. 82).
No comparte ese criterio, correctamente, GómEz, Tratado de derecho penal, V, p. 246.
7% De Rusrls, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VII,
p. 962; Majxo, Commento al Codice Penale italiano, UI, p. 6 y 7, MANzIN1, Trattato, V,
A pesar de esa “mejora”, es todavía posible demostrar acabadamente

que no hay apología sino de hechos concretos cometidos, gracias a la rela-
ción que guarda este artículo con el art. 209. Esa relación, por otra parte,
muestra la verdadera naturaleza del delito de apología; es instigación indi-
recta. Obsérvese que para castigar la instigación pública, cuando el hecho
no se produce, la ley requiere ciertas condiciones (que se trate de un he-
cho determinado contra una persona o institución). Esa figura quedaría
práctica y teóricamente derogada si se entendiera que también es punible la
referencia genérica a las figuras de la ley, a las definiciones, y no ya a hechos
futuros. En esto reside, precisamente, la diferencia; cuando la instigación
se refiere a hechos futuros, debe tratarse de hechos determinados siempre.
La instigación indirecta no tiene propiamente que ver con la divulgación
de opiniones acerca de los delitos en abstracto; eso está fuera del art. 209
y esa laguna no puede ser colmada por el art. 213, cuyo objeto es otro.
El objeto del art. 213 consiste en prohibir la exaltación de un hecho
pasado y declarado delictivo, y por eso su recta interpretación no crea el
riesgo de meter a la justicia en la persecución de opiniones políticas.
Debe consistir en una apología; esto es, en una exaltación, en una
ponderación, en un elogio de lo que positivamente —con fuerza de cosa
juzgada— ha sido declarado criminal. Ni siquiera es suficiente la simple
censura de la sentencia sobre la base de afirmar que constituye un error,
en el sentido de que el condenado —frente a la ley de fondo— es inocente”.
Esto no constituiría un menosprecio de la ley, sino una exaltación de ella,
y lo que la ley condena es el acto de alzamiento que constituye el hecho
de poner la voluntad criminal manifestada y declarada por encima de la
voluntad de la ley.
La apología puede asumir como formas la exaltación del hecho o
la exaltación del condenado. En el segundo caso, es preciso descartar
el elogio general de la personalidad, dando a entender que el acto no lo
representa (“es un buen hombre”, “es un buen padre”). Nada de esto es
delictivo. La exaltación debe referirse al sujeto como autor o cóm-
plice del delito y fundarse precisamente en eso.
Los móviles de la acción son indiferentes. No es necesaria una vo-
luntad directa a instigar; basta el dolo eventual, precisamente porque se
trata de instigación indirecta.
p. 635; ZERBOGLIO dice haberse convencido de la verdad de este punto de vista especial-
mente por los argumentos de De Rusrls (Delitti contro Pordine pubblico, p. 49).
11 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, IV-64.
Su punibilidad se funda en el poder viviente del ejemplo, que —al ser

exaltado— es puesto como enseñanza.
Su comisión se vincula, a veces, con causas políticas, pero no es polí-
tico en sí; solo lo será —o no— según el móvil. Por esa frecuente relación
con tales motivos, es preciso ser celoso en su apreciación.
XVI. Otros atentados contra el orden público. El art. 213

bis establece lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el que

organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que,
sin estar comprendidas en el art. 210 de este Código, tuvieren por objeto
principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza
o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.
El delito consiste en organizar o tomar parte en una agrupación cuyo

objetivo principal o accesorio reside en imponer sus ideas o combatir las
ajenas por la fuerza o el temor. El delito podría explicarse como un
atentado de coerción ideológica. Por agrupación debe entenderse a toda
reunión de personas enlazadas por fines e intereses comunes, con carácter
más amplio que la simple asociación, ya que por imperio de la misma ley
puede tener vocación de permanencia o —contrariamente— constituirse
con carácter transitorio. Los medios aptos para lograr los objetivos pro-
puestos son la “fuerza” (física) o el “temor” (intimidación). El delito es
doloso, de dolo directo y se consuma por el solo hecho de ser miembro
de la asociación.
CAPÍTULO XXV
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DE LOS DELITOS POLÍTICOS
$ 131. NOCIONES HISTÓRICAS Y TEÓRICAS
IL. Principios generales. — Nuestra ley, en los Títulos IX y X del

Código Penal, distribuyó una serie de figuras que la doctrina y la legisla-
ción a veces agrupan como dependientes de una idea común, ya sea bajo
el nombre de delitos contra el Estado o bajo el de delitos políticos”.
Ambas designaciones requieren una aclaración.
! Bibliografía: Bixbix6, Lehrbuch, 1, 363; Carrara, Programma, $ 3913; Cuau-

VEAU - HéL1E, Théorie du Code Pénal, 1; CueLLo CaLón, Derecho penal, 11, Díaz, El
Código Penal para la República Argentina, p. 407, EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG,
Das Reichs, 3 80 y ss.; FABREGUETTES, Traité des délits politiques; Ferrt, “Il regicidio”,
en Studii sulla criminalita, p. 488; FLortan, Delitti contro la sicurezza dello Stato;
Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 80; GArRAUD, Traité théorique et pratique, 1, p. 488, y
Lanarchie et la répression; Gómez, Tratado de derecho penal, Y, p. 253, y Delincuen-
cia político-social; GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, TI, p. 333; Guizor, De la pena
de muerte en materia política; IMPALLOMENI, H Codice Penale italiano, UL, p. 17 y ss:
JIMÉNEZ DE AsÚa - ANTÓN ONECA, Derecho penal, U, p. 5; LomBroso - Lascm, dl delitto
politico e la rivoluzione; MajNo, Commento al Codice Penale italiano, U, MALAGARRI-
Ga, Código Penal argentino, UL, art. 214; Manzin1, Trattato, IV; Mauracn, Deutsches
Strafrecht, Y, p. 476, y MezGEk, Derecho penal, p. 413 (los dos importantes por referirse
a la ley de 1951); MorEno, El Código Penal y Sus antecedentes, VI, p. 35; NAPODANO,
voz “I deliti contro la sicurezza dello Stato”, en PeEssixa (dir.), Enciclopedia del di-
ritto penale italiano, VI, Pacueco, El Código Penal, 1, p. 56; SCHONKE - SCHRÓDER,
Strafeesetzbuch, p. 475; Von MerrE, Der Hochverrat; VoN Liszt - Scumior, Lehrbuch, $
164; Wharton, Criminal law, chap. LVL
Con la primera designación, no se trata —claro está—- de agrupar a las

infracciones por las cuales el orden jurídico experimente una lesión deter-
minada y concretada en un derecho específicamente definido. En este
sentido, todos los delitos afectan al Estado, como órgano de la tutela de
todos los derechos. Es preciso descartar de inmediato, en este as-
pecto, todos aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo no sea el Estado
mismo y aquellos en los que el bien jurídico tutelado no asuma el carácter
de un bien fundamental y político”.
Por esta última razón, es oportuno diferenciar las infracciones que
vamos a estudiar de todas aquellas en las cuales la lesión, si bien ofende
determinada función concreta de un poder público —como ocurre con
los atentados contra la Administración pública o contra la administración
de justicia—, no afecta en sí misma a la personalidad del Estado o no va
dirigida contra ella.
Para trazar esta nueva distinción, CARMIGNANI y VON FEUERBACH hacen
referencia a la personalidad moral del Estado, considerado como totalidad.
Además, dentro de los ataques a instituciones fundamentales del Estado,
CARMIGNANI separa los directos de los indirectos y dentro de los prime-
ros— “omnia comprehenduntur quee adversus rei publicee tamquam persona
moralis consideratee securitatem moliuntur”, por referirse a condiciones
esenciales del orden social y a su poder supremo”.
Los delitos agrupados en los Títulos IX y X constituyen atentados de
ese carácter; van dirigidos contra el Estado mismo, considerado en general,
como organización o cuerpo político; afectan las bases constitucionales y la
integridad territorial. Se trata de delitos no solo dirigidos contra el Esta-
do, sino propiamente de delitos que tienden a afectarlo como ente político?.
2 Algunos autores, sin embargo, comprenden bajo la designación común más infrac-
ciones que las puramente políticas. Von BELING, bajo la designación “delitos contra la
colectividad” (Grundztige des Strafrechts, $ 62 y 63), incluye: a) delitos contra el Estado
como organismo político (alta traición, traición al país —militar y diplomática—, espionaje,
detractación del Estado, ultrajes a la bandera), y b) delitos contra la autoridad del poder
público (resistencia, coacción, sublevación y motín, soborno, liberación de detenidos, frac-
tura de sellos, quebrantamiento de arresto). Semejante es la amplitud de la clasificación
empleada por BinbixG, Lehrbuch, 1, 2a.
3 Véase Von FeuErBAcH, Lehorbuch des gemeinen in Deutschland, p. 269 y $ 162.
Este es autor de una de las primeras monografías sobre el tema escrita con criterio mo-
derno, en 1798, “Directim cum ea committuntur, que essentialem societatis ordinem
labefactant, quéeeque contra summi imperii securitatem patrantur” (CARMIGNANI, Íuris
eriminalis elementa, $ 112, 642 y 668; el destacado es del original).
% Conf. CFedCap, 24/12/1947, “Olmos”, LL, 49-218.
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DELITOS POLÍTICOS 351
Un Estado, por el solo hecho de su existencia, genera dos clases de re-

laciones, según el régimen jurídico sea considerado interna o externamente
(su imperio, como orden jurídico internamente coactivo para los súb-
ditos; su soberanía, en cuanto frente a otros regímenes jurídicos se pre-
senta como un poder excluyente? con respecto a la mayor parte de relacio-
nes jurídicas).
Nuestra ley basa en ese doble enfoque la separación de dos grupos
fundamentales de figuras. La consideración del Estado desde el punto
de vista de sus relaciones internacionales da lugar a la figura de la traición
y sus derivados. La consideración del orden político desde el punto de
vista de las relaciones internas da lugar a la rebelión y a otras figuras
análogas y menores.
Pero el hecho de que se haya efectuado esa dicotomía, dentro de la
categoría de delitos clásicamente considerados como políticos, puede suge-
rir dudas acerca de la exactitud de calificar como políticas ambas clases de
infraccionesf, lo cual tiene gran importancia, tanto de orden interno como
de orden internacional (véase $ 22, V). Prescindiendo de las cuestiones
referentes a la amnistía y a la extradición, la más importante de todas las
consecuencias de juzgar un hecho como político o no político consiste en
que, con respecto a los delitos de la primera clase, el Congreso encuentra
una limitación constitucional, por cuanto no puede sancionarlo con la pena
de muerte (art. 18, Const, nacional).
Para aclarar esta distinción, será de utilidad el examen histórico de
esta clase de delitos.
II. Historia. — La historia de este grupo de infracciones es uno de

los capítulos más sombríos de la penalidad, porque en ella se pone más ve-
ces de manifiesto el triunfo de la fuerza que el de la justicia. Las continuas
luchas por el poder político, el temor de los tiranos, la prepotencia de los
vencedores; todo conspira contra una recta delimitación de tales delitos,
hasta tal punto que, cuando CARRARA llega a este tema, se limita a dar las
razones por las cuales él -que construye sus principios deduciéndolos de
5 Véase KELSEN, Teoría general del Estado, p. 187.

6 De hecho, GÓMEZ entra a estudiar el delito político después de haber expuesto
los delitos contra la seguridad del Estado, lo cual dejaría dudas acerca del alcance que le
acuerda a la calificación, si luego no aclarara expresamente que —a su juicio— la traición
no está comprendida (Tratado de derecho penal, Y, p. 422).
una ley suprema de orden— debe renunciar a escribir acerca de esta clase
de hechos, en los cuales reina la arbitrariedad, la pasión y la fuerzas”.
Desde sus orígenes, e incluso en las designaciones de que estas in-
fracciones fueron objeto, se advierte la superposición de los conceptos que
habían de conducir fatalmente a los abusos del poder. En el derecho
romano, en efecto, encuéntrase una doble manera de designar el delito
contra el Estado? (perduellio y crimen maiestatis inminutee?), sin que
los límites entre ambas infracciones sean muy precisos. Con todo, la
perduellio forma más grave y antigua— responde a la idea de traición al
país, pues etimológicamente significa “guerra mala”, de manera que más
específicamente designaba los actos de ayuda o favorecimiento al enemigo.
El perduellis era propiamente un hostis.
De este modo, si bien “todo acto de hostilidad a la patria era un delito de
majestad, en cambio, no todo delito de majestad podía propiamente ser
denominado acto de hostilidad a la patria”. El crimen maiestatis fue
históricamente ampliándose y —si bien la definición de ULPIANO parece
limitarlo al crimen contra el pueblo romano y su seguridad”— lo cierto es
que en el propio Digesto se define una serie considerable de acciones como
abarcadas por ese concepto”.
La identificación del príncipe y del pueblo fue determinando no ya
solo la superposición de los dos conceptos'*, sino también la aplicación de
reglas procesales de máximo rigor, como ser las pruebas privilegiadas, las
obligaciones de delatar, etc., que ulteriormente habrían de proporcionar
base a las manifestaciones más absolutas del poder.
7 CARRaRa, Programma, 3 3913 y siguientes.

3 Según MoMMSEN, trátase principalmente de dos modos de designación (Derecho
penal romano, 11, 20)... Véase también FERRINI, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto pe-
nale italiano, L, p. 37.
2 Conf. tít. 4, Digesto, 48.
LO Según FERRINL en PEssINa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L,
p. 338, perduellio viene de duellis (duellum bellum, guerra), así como periurus designa
al que presta mal juramento,
ll Así MommsEN, Derecho penal romano, Y, p. 22
12 “Maiestatis crimen illud est, quod adversos populum Romanum vel adversus
securitatem elas committitur” (fr. 1,5 1, D. 48, 4).
13 Véase, además de FErRI«I y MOMMSEN, la enumeración que trae NAPODANO, en
Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 14 y siguientes.
14 Conf. Napopaxo, en PEssixa (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI,
p.31
Durante el derecho intermedio, la ampliación se fue produciendo en

diversos sentidos. El derecho canónico —que acogió la incriminación— no
la limitó al atentado contra el estado eclesiástico (crimen leesee maiestatis
divinze), sino que a la par fue castigado el crimen leesee maiestatis humanz,
referible no solo a la persona del papa, sino también a la de un cardenal”.
En el fuero secular ocurría lo mismo con respecto a las ofensas inferidas
al príncipe o a sus consejeros, entre otros,
Todo esto se agravaba por la irregularidad de los procedimientos y por
la extraordinaria severidad de los castigos impuestos tanto por los poderes
civiles como por la Iglesia, esta última sirviéndose del brazo secular. Pero
lo que determinó sobre todo los mayores abusos fue el hecho de que, tra-
tándose de un bien de tan fuerte protección, se fue ampliando el concepto
de lo punible, de manera que no se requería la producción de resultado
alguno, bastando —para castigar el hecho como consumado— la existencia
del solo “affectus, etiam si effectus secutus non fuerit"*,
Nada de esto puede sorprender si se piensa que, atendiendo al carácter
divino del poder del príncipe, el cruel CaRPzOvIO pudo ver reunidos en este
delito una ofensa a la divinidad, un parricidio —porque el emperador era el
padre de la patria—, una prodición y una falsedad, porque se violaba la fe
jurada”. Todas esas tendencias ampliatorias -que forman la base de la
evolución histórica de estos delitos— condujeron a abusos de tal magnitud,
que todavía existe un recuerdo vivo de la reacción en contra de ellos en la
letra de nuestra Constitución, cuando en el art. 119 (ex art. 103) establece
que la traición contra la Nación “consistirá únicamente en tomar las armas
contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro”.
La reacción proviene (como en tantas otras materias del derecho
penal) de la filosofía de la Ilustración y, además, de algunas antiguas ins-
tituciones inglesas, que para nosotros tienen importancia en este caso
particular, porque en la experiencia de estas últimas se funda la dispo-
sición de la Constitución de los Estados Unidos de América y en esta —a
su vez— se inspiró el antiguo art. 103 (actual art. 119). El estatuto de
Eduardo III, de 1352, aun cuando no quedaba muy corto en la enumera-
15 JuLu CLart, Sententiarum receptarum, V, $ “leesee maiestatis, queero nunquid”.

Ver también, ScHraProLI, en PEssiNa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L,
p. 850,
16 JuLn CLart, Sententiarum receptarum, $ “scias autem”.
17 Véase la cita de Naropaxo, en Pessixa (dir), Enciclopedia del diritto penale
italiano, VÍ, p. 46,
ción de casos de alta traición, contenía —además- otra disposición que era
limitativa para el Poder Judicial, el cual no podía aplicar esa ley sino en
los casos especificados. En el supuesto de que un hecho fuera distinto
de los previstos'*, el juez debía abstenerse de pronunciar fallo hasta que
la causa fuera elevada al rey y su parlamento, y estos declarasen si debía o
no ser juzgada como traición.
Esa doble característica del Statute of Treason —que así se llamaba esa
ley- dio lugar, a un tiempo, a la limitación judicial y al abuso parlamentario,
pues los actos por los cuales se efectuaba la ampliación resultaban leges
ex post facto. Esos eran los célebres bills of attainders, de los cuales se
abusó bajo los reinados de Ricardo II, Enrique IV, Enrique VIII y más
tarde por parte de Jaime II, hasta el punto de que actos de esa naturaleza
llegaban a afectar a miles de personas. Después de los abusos de Ricardo
IT se sancionó una ley en la que se decía “que ningún hombre sabía cómo
debía portarse, hacer, hablar o decir de miedo a estas penas de traición”.
De toda esta historia proviene la palabra únicamente, como limitación
constitucional de la definición de este delito en los Estados Unidos de
América y entre nosotros!”
La filosofía política continental, por otra parte, tuvo en este punto
una de las muestras más claras del despotismo político contra el cual se
levantaba. Decía MONTESQUIEU que “c'est assez que le crime de lese-ma-
jesté soit vague, pour que le gouvernement dégénere en despotisme”?,
Del mismo modo había de combatir BEcCarta la antigua concepción”,
y así —de acuerdo con las nuevas ideas— variar fundamentalmente el punto
de vista de la ley, incluso por la obra de príncipes pacíficos cuya legitimidad
era la fuente del tranquilo disfrute de su poder.
Fue importante también la influencia de Guizor, quien sostuvo la
inaplicabilidad de la pena de muerte a los delitos políticos”, corriente de
15 Los casos previstos eran: a) imaginar o proyectar la muerte del rey o de su hijo
y heredero mayor; b) violar la compañera del rey o su hija mayor soltera o la esposa de
su hijo mayor y heredero; e) hacer guerra contra el rey y en sus reinos; d) adhesión a los
enemigos del rey, ayuda y socorro al enemigo; e) falsificación del gran sello o sello priva-
do del rey; f ) falsificación de moneda e introducción de moneda falsa, y £) asesinato del
canciller, del tesorero y de jueces.
12 Véase Trrrany, Gobierno y derecho constitucional, pp. 312 y ss.; COOLEY, A treatise
on the constitutional limitations, p. 314 y siguientes.
20 MONTESQUIEU, Lesprit des lois, chap. VIL, lib. XI
l Beccarta, Dei delitti e delle pene, $ XXV y XXVI.
ta
22 Guizor, De la pena de muerte en materia política.

pensamiento que tuvo de su parte a los más distinguidos pensadores del

siglo xix” y que influyó directamente en nuestra Constitución.
II. Delitos políticos. — Ya hemos visto en la parte general las di-

ficultades existentes para determinar el concepto de delito político (cfr.
$ 20, IV). A ese fin, hemos adoptado un criterio mixto; objetivo-sub-
jetivo. En este punto entra en consideración solamente el aspecto
objetivo del problema, y lo único que interesa dilucidar es si debe trazarse
una diferencia radical entre el delito de traición y los demás delitos, para
negarle al primero aquella calificación.
Desde luego, la historia constitucional muestra con plena nitidez que
las persecuciones políticas siempre tuvieron lugar bajo el título de traición
y no bajo el de simple rebelión. El órgano de gobierno y la persona del
príncipe han identificado siempre su causa personal con la causa del Esta-
do. La misma confusión romana entre perduellio y maiestas fue la fuente
tradicional de esa identificación, aprovechada por todos los monarcas de
iure o de facto.
En principio, históricamente, no hay razón alguna para separar como
delito común el hecho de traición y reservar carácter de delito político solo a
la rebelión y a la sedición. Tampoco existe una razón doctrinal de carácter
general. En la legislación comparada ambas formas han integrado un solo
grupo de infracciones contra el Estado”*, No sugiere mayores dudas en la
doctrina el carácter político de la traición. Las dudas recaen sobre otra
clase de infracciones y, en particular, sobre los delitos de fraude electoral”.
En esta materia, sin embargo, es preciso ser muy prudentes acerca de
la admisión de autoridades. La idea del delito político no se encuentra
claramente fijada. En realidad, es un concepto que el derecho moderno,
en épocas de paz, deberá reelaborar sobre nuevas bases.
Esta noción ha pasado por dos etapas fundamentales y opuestas, en
una especie de contraposición hegeliana. Su teoría ha sido hecha sucesi-
a z . a Ss] ed. , "

23 Véase la lección inserta en Pacnrco, El Código Penal, 1, p. 143 y ss., y CARRARA,
Programma, introducción a la Secc. 2%, $ 660 y ss., y Opuscoli, IL, op. XXVL
a , .., Pay , .
4 Véase la legislación comparada en FLortan, Delitti contro la sicurezza dello Stato,
p. 47 y ss.; Naropano, en PEssina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p.
29 a 73.
05 2 O . + -
Véase FLORIAN, Delitti contro la sicurezza dello Stato, p. 75, en contra de Haus,
IL, p. 247.
vamente desde los puntos de vista del tirano y del oprimido por la tiranía.
Hasta las modernas constituciones —hijas del movimiento ilustrado—, la
calificación de un hecho como crimen maiestatis era la causa del mayor
repudio y de las sanciones más graves. En cambio, casi toda la doctrina
de este delito construida a partir del siglo xvi está concebida como la
teorización del derecho de resistencia a la opresión”. Los teorizantes
políticos de la Ilustración se preocuparon, sobre todo, de poner diques a
poderes arbitrarios, de manera que, juzgando con criterios morales (des-
de luego, muy justos), trazaron una silueta ennoblecida del delincuente
político, el cual fue considerado —en las leyes democráticas- con especial
benevolencia. El ejemplo típico de ese cambio se halla en los acuerdos
de extradición, que en la época absolutista miraban sobre todo a la entre-
ga de esa clase de delincuentes, entrega que, en la actualidad —por regla
casi universal—, está expresamente excluida precisamente en ese caso.
Toda esa teoría es, en gran medida, una reacción y una manifestación
del optimismo liberal que concibe al Estado democrático como un logro de
tan evidente racionalidad que apenas podía imaginar como posible que
alguien atentara contra sus principios mismos; esto es, contra el principio
de libertad y de soberanía del pueblo”. De ahí la concepción del delito
político como una especie de conflicto familiar de gobiernos turnantes, y de
ahí la razón para tratar con humanitaria benevolencia al eventual perdedor.
Existe todavía otra razón, más profunda, de la doctrina liberal del
delito político. Los regímenes democráticos tienen como finalidad esen-
cial la de garantizar a los individuos la máxima medida de libertad posible,
sobre todo en materia de opiniones políticas. Por eso la gran tolerancia
que lo caracteriza, y la restricción y el cuidado con que trazan —en estos
temas— sus figuras delictivas. Un orden democrático se preocupa mucho
más por limitar el poder que por limitar la libertad.
Todo eso, sin embargo, corresponde a puntos de vista poco actuales,
Desde luego, ninguna figura delictiva puede ser trazada sino desde dentro
de un sistema jurídico. En este sentido, tiene razón FLORIAN cuando
dice que “toda la doctrina tradicional está forjada sobre el presupuesto del
26 Véase sobre ello, SoLER, Ley, historia y libertad, $ 7.

TA pesar de que juzgamos bastante claras las exposiciones de este punto en SOLER,
Ley, historia y libertad, este es uno de los aspectos en los que nuestro libro ha sido menos
comprendido por parte de mentes estructuradas dentro de la clásica concepción liberal.
Véase como caso típico— CASTILLEJO, Los errores ju rídicos del derecho natural, “Bulletin
of Spanish Studies”, vol. XXI, n 85, 1945, p. 33.
Estado despótico; hay que hacer la doctrina del delito político y contra
el Estado sobre el presupuesto del Estado democrático””,
La historia actual le ha mostrado enérgicamente a la democracia el
resultado de su complacencia, porque al lado de los levantamientos más o me-
nos caseros debió enfrentarse a la amenaza no solo teórica” de su destrue-
ción. Y los que han traído esa amenaza están muy lejos del perfil romántico
e idealista del defensor de las libertades del pueblo, trazado por la doctrina.
En general, se trata de meras formas de abuso fraudulento o violento del
poder, para negar derechamente la voluntad de la mayoría, ya burlándola
por el entronizamiento del fraude como sistema electoral permanente,
ya torciéndola demagógicamente con sistema de panem et circenses, ya
finalmente por el terror y -en caso necesario— por material aniquilamiento.
Bien está que las leyes modernas miren con tolerante indulgencia
al que con impaciencia delictuosa recurre a la revuelta para lograr, en
definitiva, reformas políticas que caben dentro del principio de soberanía
del pueblo y de la división de poderes. Pero no vemos motivos plausi-
bles para que el pueblo vea con indulgencia los reiterados alzamientos de
usurpadores militares o de tipo militar, el abuso de las poderosas armas
modernas entregadas bajo juramento para la defensa exterior, o el orga-
nizado socavamiento de las bases constitucionales mediante sistemas de
propaganda en los que las subvenciones suelen enturbiar las ideas.
Nosotros no podemos construir la teoría del delito político sino desde
el punto de vista del orden jurídico constitucional vigente, y en este sentido
parece claro cuáles son los límites de tolerancia, porque están fijados por
la Constitución misma, en el art. 29, de cuyo contenido se deduce que la
calificación de traidores infames se funda en el acto de conceder facultades
que importen destruir el principio de soberanía del pueblo, la división de
poderes y las garantías de los derechos individuales.
Dentro del propio organismo constitucional existe una jerarquía de
valores: no es lo mismo una revolución cuyos objetos sean atentatorios
contra ciertos principios de la misma Constitución —por importantes que
sean— y los que se dirigen contra la esencia misma del régimen democráti-
co. Contra los de esta última clase, la teoría jurídica de una democracia
no puede ser ni más ni menos severa que la de cualquier régimen político.
25 FLorian, Delitti contro la sicurezza dello Stato, p- 89, y el punto de vista seme-
jante de Napopano, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VÍ, p. 85.
22 La teoría comenzó hablando de la crisis del Estado liberal burgués y dibujando
el paraíso político de la Edad Media o la perfecta felicidad de la sociedad comunizada.
Ya BINDING observó que, con la gran revolución del pueblo, este, de sier-
vo de la soberanía, se ha transformado en su creador; de objeto, en sujeto”.
La calificación genérica de delito político, por lo tanto, nada dice
-en sí misma- de la nobleza y altura de propósitos de su autor. Hoy, esa
designación puede emplearse en el sentido de delito dirigido contra el
Estado como personalidad política. Las razones de indulgencia -salvo
la establecida por el art. 18, Const. nacional- son de carácter histórico, y
en este sentido tiene razón CARRARA, en cuanto a que vano sería escribir
acerca de ellas.
La prohibición de aplicar la pena de muerte por causas políticas,
sancionada por el art. 18, sin embargo, es una medida de clemencia hu-
manitaria que una Constitución democrática puede dispensar aun a quien
la traiciona. Ahí está otra diferencia que ennoblece a esa concepción.
Dos clases de traidores nombra la Constitución; esto es, los traidores
a la Patria del art. 29 y los traidores a la Nación del antiguo art. 103 (actual
art. 119). No entendemos —después de lo dicho— que puedan hacerse
diferencias, y considerar comprendidos por el concepto de delito político
a que se refiere el art. 18 solo a los hechos que no importen traición en el
sentido de alguna de dichas disposiciones.
Si los argumentos históricos no fueran suficientes para considerar que
el delito de traición, sin necesarios ribetes heroicos, es un delito político
en el referido sentido, si la comunidad de origen remoto de ambas figuras
no se juzgara bastante, habría todavía que atender a razones históricas y
legislativas típicamente nuestras”.
Recuerda RIvaROLA que el país le debe su organización constitucional
al apoyo extranjero prestado a Urquiza”. Ese hecho, visto desde el punto
de vista del tirano, podrá merecer pena de muerte, pero —aunque así fue-
ra— el carácter político del hecho no puede seriamente ser puesto en duda.
La doctrina es francamente prevaleciente en calificar esta clase de
hechos como políticos, claro está que cuando reúnen los demás requisitos
subjetivos”.
BinbinG, Lehrbueh, 1, 22, p. 371.

Niega el carácter político de la traición Gómez, Tratado de derecho penal, Y,
RivaroLa, Derecho penal argentino, p- 167.

CaRRaRa, Programma, $ 3919 y 3920; CHAUVEAU - H£LIE, Théorie du Code Pénal,
TI, p. 20 y 23; Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 42 y 50; RivarOLa,
Derecho penal argentino, p. 166; Tejebor, Curso de derecho criminal, p. 120 y 127.
Finalmente, en el Tratado de Montevideo quedaron excluidos de

extradición —signo evidente del carácter político del hecho— “los delitos
políticos y todos aquellos que atañen la seguridad interna o externa de un
Estado” (art. 22). En los demás tratados no se hizo especificación de
los delitos políticos, excluidos sin distinciones, salvo en algunos casos en los
que como única excepción— se incorporó la cláusula belga del atentado
(ver $ 16, IV).
Pero la existencia de esa única excepción confirma el criterio del
Tratado de Montevideo.
Hay que hacer, sin embargo, una salvedad final, determinada por el
texto del antiguo art. 103 (actual art 119), en el cual “después de lo dicho
en el art, 18 acerca de la pena de muerte— se estableció que el Congreso
fijará la pena para la forma de traición allí prevista. Esta reserva -que
constituye una evidente excepción a la regla prohibitiva del art. 18— faculta
al Congreso para sancionar, para ese caso, la pena de muerte.
IV. Antecedentes nacionales. — Después de la sanción de la Cons-

titución, la materia penal —según sabemos— fue rigiéndose por institucio-
nes antiguas, salvo algunas materias en las que se atendió a la necesidad
impostergable de regularlas. A ese fin respondió la ley 49, de 1863,
en la cual se definían una serie de delitos de jurisdicción federal —entre
otros, la traición y la rebelión—, disposiciones que veremos al estudiar esos
delitos en particular.
El Proyecto de TrjeboR, en el Título 1* del Libro 2” —bajo el título
“De los crímenes y delitos contra la seguridad interior y orden público”,
comprende la rebelión, la sedición, el motín y la asonada, el atentado y
desacato contra la autoridad.
El Código Penal de 1887 se refiere a la rebelión y a la sedición, sin
separarlos en capítulos.
Es sabido que el criterio de la comisión de 1891 fue el de incluir en el
Código Penal todos los delitos, fuera cual fuese su jurisdicción, de manera
que —partiendo de esas bases— incorporó al Proyecto las disposiciones
acerca del delito de traición?*.
El orden, en lo sustancial, es mantenido en el Proyecto de 1906,
aunque se varía la redacción y aun el concepto de algún artículo*.
34 Piero - RivaRoLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

gentina, p. 188.
35 Véase Código Penal de la Nación Argentina, p. 387 y 388.
El punto de partida ha sido, por lo tanto, la ley 49, del 14 de septiem-

bre de 1863.
La materia del Título IX del Código Penal varió considerablemente
con la sanción de la ley 17.567. La fuente principal de los textos fue el
Proyecto de 1960.
Actualmente, la distribución de figuras es la siguiente.
a) Traición (arts. 214 y 215); conspiración

(art. 216 —ex art. 218—); actos contra una potencia
aliada (art. 218 —ex art. 216); actos cometidos
por extranjeros (art. 218 —ex art. 217).
b) Delitos que comprometen la paz y la dignidad de
la Nación: actos hostiles (art. 219); violación
Delitos contra de tregua (art. 220); violación de inmunidades
la seguridad 3 (art. 221); menosprecio de símbolos extranjeros
de la Nación (ex art. 221 bis - derogado por ley 23.077-);
revelación de secretos (art. 222); espionaje (art. 222,
párr. 2? —ex art. 223); intrusión (art. 224); asociación
destinada al espionaje (ex art. 224 bis —derogado por
ley 23.077—); perjudicar derechos de la Nación (art.
224 ter); infidelidad diplomática (ex art. 225
-derogado por ley 23,077-); sabotaje en tiempo
de guerra (ex art. 225 bis —derogado por ley 23.077).
a) Rebelión (art. 226); traición política (art. 227); viola-
ción de la soberanía (art. 228).
Delitos contra
b) Sedición (art. 229); motín (art, 230);
los poderes
menosprecio de símbolos nacionales
rúblicos ? e .
/ (art, 222, párr. último —ex art. 230 bis—).
y el orden
constitucional c) Conspiración (art. 233).
dl) Seducción de tropas (art. 234).
A su tumo, la ley 26.394 impuso algunas reformas que se verán más

adelante.
CAPÍTULO XXVI
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN
$ 132. TRAICIÓN
IL. La figura básica. — Hemos visto ya que la Constitución emplea

la expresión traidor y traición en dos sentidos diversos. Podríamos decir
que el que le acuerda a esa expresión el art. 29 es metafórico, pues —según
sabemos- el sentido tradicional es el que corresponde al atentado dirigido
contra el Estado, en cuanto sujeto de relaciones internacionales.
El Código Penal emplea la palabra traición como título del primer
capítulo, siguiendo la técnica más corriente en él de designar con el nombre
de la figura básica toda una familia de infracciones.
La definición legal (art. 214) dice lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o

reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta
perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición
de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Na-
ción por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra
ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”.
En la versión de la ley 17.567 —por su parte—, el texto era el que se

transcribe a continuación.
“Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o

reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta
perpetua, todo argentino que tomare las armas contra la Nación o se uniere
a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro (art. 103, Const. nacional)”.
El antecedente fundamental de esta disposición lo constituye el an-

tiguo art. 103 de la Const. nacional (actual art. 119). Por ende, la redac-
ción que le dio la ley 17.567 se atuvo estrictamente a ese texto, siguiendo
en ello el criterio del Proyecto de 1960, que modificó el originario del
Código Penal, borrando los agregados “siempre que el hecho no se ha-
lle comprendido en otra disposición de este Código” y “o toda perso-
na que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función
pública”
La influencia de la evolución constitucional referida en el párrafo
anterior era en esta materia absolutamente clara. La comisión de 1891
dijo que “este delito ha sido definido por el art. 103 de la Constitución,
traducido de la de los Estados Unidos [de América], haciéndolo consistir
únicamente en el hecho de tomar las armas contra la Nación [...] En los
Estados Unidos se ha entendido que los términos levying war against
the United States |...] implican todo movimiento de fuerzas o reunión de
personas armadas con el objeto de atacar o resistir al gobierno nacio-
nal. Este concepto de la traición, comprensivo de toda insurrección
interna es el que prevalece también en Inglaterra, en Alemania y otros
países de origen germánico, donde aún se conserva la noción histórica
del crimen de infidelidad cometido contra el gobierno por quien le debe
obediencia”.
La comisión consideró que la Constitución nacional se apartó de esa
idea, para comprender bajo ese nombre el atentado contra la seguridad
exterior o integridad de la Patria?.
El primer aspecto de esta figura que importa destacar es el de su
obligada concordancia con la definición preestablecida de carácter cons-
titucional. Han sido tan graves los abusos históricos de este Título, que la
Constitución no creyó suficiente la aplicación del común principio nullum
crimen sine lege, sino que juzgó que en este caso no debía dejar libertad
ni siquiera al legislador para definirlo, y sancionó una reserva o limita-
ción expresa.
| El Proyecto de 1891 daba como fuentes la Constitución nacional, ex art. 103

(actual art. 119), la ley 49 (art. 1%, inc. 1%), los Estatutos revisados de los Estados Unidos
de América (sec. 5331) y los Códigos Penales francés de 1810 (art. 75), español de 1870
(art. 138, inc. 1”), italiano de 1890 (art. 105), holandés (arts. 101 y 102), húngaro (art. 143),
alemán ($ 88 y 89, RStGB) y belga (art. 113).
2 PiñERO - RivaroLa - MATIENzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN 363
De acuerdo con esa definición constitucional, la traición contra la

Nación “consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse
a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro”.
Se ha planteado la cuestión de la no coincidencia literal entre el texto
de la Constitución y el del Código?. Es indudable que alguna diferencia
hay, puesto que en el Código —según lo observa MALAGARRIGA*— se definen
tres hipótesis, y en la Constitución solo dos.
Constitución nacional Código Penal

lart, 119) (art, 214)
. a) Tomar armas.
a) Tomar armas. , .
, , b) Unirse a los enemigos.
b) Unirse a los enemigos
prestándoles ayuda Y SOCOTFO. c) Prestarles cualquier ayuda
O SOCOTTO.
Estamos lejos de creer que este detalle carece de importancia. Es

manifiesto que —recayendo la discrepancia sobre los verbos definitorios— la
diferencia debe ser considerable”. La importancia de la cuestión proviene
de la existencia de profundas razones históricas para determinar la limita-
ción constitucional (consistirá únicamente). Como consecuencia de ello,
debería rechazarse como inconstitucional todo lo que en el artículo re-
sultare ser la creación de una figura distinta, y no la simple especificación
de formas de conducta comprendidas —en realidad— dentro de la fórmula
constitucional. El texto reformado por ley 17,567 eliminaba toda cuestión,
al limitarse a reproducir el de la Constitución nacional, según la técnica
del Proyecto de 1960.
IL. Sujeto activo. — El delito de traición tradicionalmente ha sido

el delito del súbdito. Ya veremos en qué condiciones es aplicable a un
extranjero (art. 217). En los Proyectos de 1891, 1906 y 1917 se hacía refe-
rencia a la “persona que deba obediencia”. El agregado “por razón de su
3 Promueve la cuestión GONZÁLEZ RouRa, Derecho penal, UI, p. 334, Consideran

que la diferencia carece de importancia JorFrÉ, El Código Penal de 1922, p. 315, y MorE-
NO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 53. Pero entiende lo contrario también
MALAGARRIGA, Código Penal argentino, MI, p. 90,
% MaLaGaRRIGa, Código Penal argentino, UI, p. 90.
5 La cuestión del cambio de la “y” por una “o” tampoco resulta indiferente, pero la
variación fundamental proviene del cambio de verbos.
empleo o función pública” fue introducido por la comisión del Senado

de 1919%, de acuerdo con la indicación del exsenador Angel Rojas. Pare-
ciera ser que ese agregado tenía el propósito de aclarar las dudas suscitadas
por la redacción de la ley 49, que no contenía esa frase, dando ello lugar al
importante proceso por traición en contra del paraguayo Félix Egusquiza,
en el cual ese fue uno de los puntos centrales del debate, triunfando la
tesis restrictiva, con palabras muy parecidas a las de la fórmula agregada”,
porque el juez dijo que “es verdad que la ley emplea también las palabras:
o persona que debe obediencia a la Nación Argentina; pero estas palabras
no pueden en manera alguna referirse a los extranjeros, sino a los que, sin
ser argentinos, estén ligados por vínculos políticos a la Nación, como un
militar, un empleado extranjero”.
Los criterios en este punto se encuentran bastante divididos. El
hecho de alta traición, en sí mismo —esto es, el de tomar armas-, suele ser
imputado como tal a los nacionales (p.ej., Códigos francés de 1810 —art.
75-—, italianos de 1890 —art. 105— y de 1930 —art. 242—, y alemán —4 88,
RStGB-). Ya en este punto, sin embargo, el derecho angloamericano suele
no hacer diferencia, dando como condición suficiente la existencia de local
allegiance, constituida “según BLACKSTONE- por el solo hecho de hallarse
dentro de los dominios del rey?. Pero, además de ese caso, las leyes suelen
prever otras formas de traición, en las cuales el hecho puede ser cometido
por cualquiera. En este sentido hacen la diferencia los propios códigos
citados (francés, italianos y alemán).
En la legislación argentina, esa situación cambió con la ley 16.648,
mediante un agregado al art. 218, y con más claridad con la ley 17.567, que
introdujo un texto nuevo en sustitución del que contenía el art. 217, Si-
guiendo el Proyecto de 1960 y los precedentes Proyectos de 1937 (art. 277)
y de 1941 (art. 290), se estableció la punibilidad del súbdito extranjero, con
los fundamentos que veremos al comentar esa disposición.
6 Véase Código Penal de la Nación Argentina, p. 270 y 321.

7 La Corte Suprema no resuelve ese punto, pero véase la síntesis en Fallos, 4:75,
consid. 4%, La acusación fiscal sostiene la aplicabilidad sobre la base de la simple resi-
dencia (p. 154), tesis rechazada por la defensa (p. 167) y también, en la sentencia —p. 176—,
por el juez ALEJANDRO HEREDIA (p. 180).
% En esa opinión de BLACKsTONE se fundaba el fiscal en el caso de Fallos, 4:75 y
siguientes. Es la opinión que cuenta con mayores precedentes en Inglaterra y en los
Estados Unidos de América. Véanse los casos y las opiniones expresadas por distintas
autoridades en WHarTon, Criminal law, 1, $ 326 y 327 —a los que remite el $ 2145, nota
3—, y en TURNER, Kenny's outlines of criminal law, $ 411 y 412.
El que ha perdido la nacionalidad no es argentino y, en consecuencia,

no puede imputársele la traición del art. 214%, sin perjuicio de la eventual
aplicabilidad del actual art. 218 (ex art. 217). Las leyes que han querido
hacer prevalecer incluso en este caso el deber de no tomar las armas contra
la patria de origen, han hecho una excepción referida precisamente a eso!”.
La nacionalidad que vale es la que el sujeto tenía al momento de
estallar las hostilidades!!.
Para ser cómplice de este delito se requieren las mismas condiciones
que para ser autor, en lo cual hace excepción a los principios generales,
salvo la responsabilidad por conspiración.
TIL. Modos de comisión. — De acuerdo con el texto constitucional,

la acción puede consistir o bien en tomar las armas contra la Nación, o
bien en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.
La expresión tomar las armas —a pesar de su carácter metafórico— es
tradicional*?.
Los distintos sentidos que tiene esta expresión, sin embargo, en la
tradición estadounidense y en la continental, imponen ciertas aclaraciones,
precisamente por la relación que guarda nuestro art. 119 —ex art. 103- con
la Constitución estadounidense.
Hemos visto ya que, en materia de delitos contra el Estado, en nuestro
sistema se hace la diferencia terminante entre traición y rebelión. La dife-
2 Conf. CHAUVEAU - H£LIE, Théorie du Code Pénal, UL, núms. 414 y 415; GROIZARD Y
GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de 1870, UL, p.28 y 46. Piensa lo contrario GÓMEZ,
10 Véanse los Códigos Penales italianos de 1890 (art. 105) y de 1930 (art. 242), y
los decretos imperiales napoleónicos de 6 de abril de 1809 y 26 de agosto de 1811, cuya
legalidad preocupa a CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, L, núms. 414 y 415, y a
GARRAUD, Traité théorique et pratique, IU, n. 320.
1 Conf. GroIzARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, UI, p. 47.
2 Viene ya del Digesto, 48, 4%, fr. 1,8 1 (quis contra Re publicam arma ferat”).
Igual en el Código español de 1870 (art. 138, 19), citado por la comisión de 1891, la cual
daba como equivalentes las expresiones de la Constitución estadounidense “levying war
against the United States” (aunque no está de acuerdo con el sentido que allí le acuerdan
a tal expresión, sentido del cual se aparta expresamente —Código Penal de la Nación Ar-
gentina, p. 188 y 189—) y de los Códigos Penales francés de 1810 (“qui aura porté les armes
contre la France”), alemán de 1871 (“Die Waffen gegen das Deutsche Reich [...] trágt”, que
quiere decir exactamente lo mismo) e italiano de 1890 (“porta le armi contro lo Stato”).
rencia, sin embargo, ni aparecía clara en el derecho antiguo (perduellio,

maiestas) ni aparece clara en el derecho angloamericano. Ocurre, ade-
más, que el famoso art. 3%, $ 3, cl. 1, de la Constitución de los Estados
Unidos América —precedente del nuestro— emplea la expresión levying war
against, pero la función que desempeña esa figura en el derecho estadou-
nidense no corresponde a nuestro delito de traición, sino al de rebelión,
de modo que se hace una diferencia muy marcada entre treason against
the United States Constitution and Statutes (traición contra la Constitu-
ción y las leyes de los Estados Unidos), que es rebelión, y adhering to the
enemies (unirse a los enemigos), que es traición. Claramente advierte
WHARTON la diferencia de contenidos, y hace una comparación con el
derecho alemán, que es válida para nosotros: “Hochwerrat!* —dice— según
los códigos alemanes es una infracción autónoma, e incluye lo que es en las
constituciones americanas levying war contra el Estado. Landesverrat!'*
es otra infracción, e incluye lo que en las constituciones americanas se
llama ayuda a los enemigos del Estado”",
Esto tiene suma importancia para trazar la figura de nuestro delito,
porque —mientras la traición estadounidense no tiene nada que ver con
la guerra exterior— para nosotros la aplicación de la figura guarda una
relación inescindible con un estado de guerra, no ya contra un grupo de
traidores (rebeldes), sino contra un enemigo extranjero.
La aplicabilidad de la pena de traición presupone la existencia de una
acción de guerra contra el Estado!*,
Tomar armas quiere decir participar en la ejecución de acciones bé-
licas de carácter ofensivo o defensivo a las órdenes del enemigo, sea desde
el frente de combate, sea desarrollando acciones de esa naturaleza en la
retaguardia, vinculadas con las de aquel. No es preciso haber combatido
efectivamente. Basta con haber estado enrolado bajo bandera en algún
cuerpo que estuviera destinado a combatir.
La segunda forma consiste en unirse a los enemigos prestándoles
ayuda y socorro. Aquí está la diferencia entre la forma constitucional y la
13 Alta traición ($ 80 y ss., RStGB).

14 Traición al país ($ 88 y ss., RStGB).
15 Wuarron, Criminal law, UI, $ 2164.
L6 Expreso en el derecho alemán ($ 88, RStGB); implícito —-como entre nosotros—
para el Código italiano, seguido por la comisión de 1891 (Manzin1, Trattato, 1V, p. 28;
ImpaLLOMEMI, 1 Codice Penale italiano, 1, p. 35; GonzáLEz Roura, Derecho penal, UI,
p. 336).
ampliación contenida en el Código. — Para este, son suficientes las acciones

autónomas de unirse al enemigo y de prestarle ayuda o socorro. — Para el
Código basta unirse, de manera que pasarse a las filas enemigas, sin com-
batir —desertar, en una palabra— podría ser tenido por traición. —Nolo es,
sin embargo, porque la Constitución exige la concurrencia de una conducta
activa, colaborante, que importe ayuda y socorro. El propio Código de
Justicia Militar —derogado por ley 26,.394— decía “desertar hacia las filas
enemigas” (art. 622, inc. 13).
Esa ayuda y ese socorro deben tener el carácter de cooperación al es-
fuerzo guerrero del enemigo'”. Puede no ser directo, consistente en llevar
armas, acción comprendida ya en la primera forma de traición. Puede
consistir en ayuda financiera o comercial sobre artículos de valor militar;
en auxiliar a los prisioneros de guerra a que se fuguen; en perjudicar a las
fuerzas nacionales. En suma, todo aquello que contribuye a mejorar la
posición militar del enemigo con relación a la nacional. No bastaría, pues,
una ayuda sanitaria a la población civil. Tampoco se computan como
bélicos los servicios auxiliares de carácter sanitario o religioso, aunque
prestados al ejército mismo.
En este sentido, resulta muy ilustrativa la enumeración contenida en
la ley 49, en la cual —además del acto de tomar armas— se enumeraban las
siguientes acciones: a) facilitar o procurar facilitar al enemigo la entrada
en el territorio, el progreso de sus armas, la toma de una plaza, puesto
militar, buque del Estado o almacén de municiones de boca o de guerra;
b) suministrar a las tropas enemigas caudales, armas, embarcaciones, efec-
tos o municiones u otros medios directos para hostilizar a la Nación; c)
reclutar gente dentro del territorio; d) seducción de tropas; e) espionaje, y
f) impedir suministros e informes de nuestras tropas,
En realidad, este tipo de enumeraciones contrarían menos de lo que
se supone el espíritu del antiguo art. 103 de la Const. nacional (hoy, art.
119), porque el efecto de toda enumeración es, precisamente, el de limitar,
que es lo que dicha disposición se propone de manera expresa, a diferencia
de lo que ocurría con las antiguas leyes inglesas.
17 EbERMAYER, LoBE y RosENBERG (Das Reichs, $ 89), Frank (Das Strafeesetzbuch,

$ 89), y Von Liszt y ScumtorT (Lehrbuch, $ 166, IL, 3) hacen aquí una diferencia impues-
ta por la ley entre el poder del enemigo y el poder específicamente guerrero, pero —en
defin itiva— consideran que la ayuda debe representar una mejora como enemigo. Los
textos legales fueron modificados por la ley del 30 de agosto de 1951 (conf. SCHONKE -
SCHRODER, Strafeesetabuch, p. 475).
Es importante distinguir la situación en la que el argentino se encuen-

tra con respecto al ejército enemigo. En caso de hallarse en territorio
ocupado por este, el cumplimiento de las órdenes del enemigo —aunque
su ejecución mejore la situación bélica de este— no constituye traición!”.
Sin embargo, en esa situación, el apoyo voluntario de carácter militar sería
traición”. Lo excusado es la obediencia a la autoridad de facto. Este
delito no condena al que no tuvo heroísmo, pero no consiente que en la
tarea de subordinar o desmembrar a la nación cooperen los nacionales con
el enemigo transitoriamente triunfador”.
El estado de necesidad puede concurrir en muchos casos.
Por supuesto que subjetivamente se requiere el dolo, consistente en
el conocimiento de la situación de guerra y del significado de la acción que
se presta. No se requiere un expreso animus hostilis.
La situación de guerra puede depender de la agresión de un país
extranjero —-caso en el que basta con participar en esa agresión— o bien
de la declaración de guerra de nuestra parte. — La traición, en este último
caso, solo es posible cuando jurídicamente puede decirse que existe guerra
declarada, de acuerdo con los preceptos de la Constitución.
En cuanto a la parte restante de la letra del art. 214, no la considera-
mos feliz. Resulta, en realidad, poco inteligible qué ha querido expre-
sar el legislador cuando condiciona la aplicabilidad de la pena diciendo
“siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de
este Código”.
18 Conf. Fallos, 5:155, y 8:142 (no es delito servir a las fuerzas obligado por el terror);
incluso se llevó el principio algo más allá (ofrecer algo de sus intereses con el fin de salvarse
de las depredaciones —Fallos, 9:108—). Este principio es muy antiguo en el common law,
pues se planteó la cuestión con respecto al acto de obediencia a las órdenes de los reyes
de la casa de Lancaster, a los cuales la casa de York aludía llamándolos nuper de facto, et
non de iure, reges Anglise. La obediencia a tales autoridades de facto —enseñaba STE-
PHEN— no constituye traición (WHARTON, Criminal law, $ 2166; CONSTANTINEAU, Tratado
de la doctrina “de facto”, 1, $ 5).
Para el caso de rebelión, la Corte Suprema admitió aún mayor amplitud, pues
afirmó que no constituye complicidad incluso el hecho de servir a los rebeldes como
juez de paz o comisario, si el cargo había sido aceptado después de consolidado el poder
de aquellos (Fallos, 5:101 véase en contra, sin embargo, el caso resuelto un mes antes
en Fallos, 5:43),
19 Conf. Fallos, 7:429.
2% Admiramos a los héroes de la resistencia francesa, pero no podemos condenar
alos que por debilidad no colaboraron con ella, y menos a los que se vieron compelidos a
trabajar para el enemigo. Muy otra fue la conducta de los verdaderos traidores.
Esta fórmula —típica para los casos de responsabilidad subsidiaria—

resulta poco menos que irónica en un artículo en el cual se conminan dos
clases de penas; una de ellas, la más grave del Código. Pareciera que se
tratara de una subsidiariedad al revés: en definitiva, una forma invertida
de especialidad. Claro está que si un hecho es típico en el sentido de otra
figura, que desplace a esta, debe aplicarse la específica —sea más grave o
más leve—, pero es ridículo decir esto en la figura más grave.
En síntesis, ese agregado no tiene sentido”, y por eso lo suprimimos
en el Proyecto de 1960, criterio seguido por la disposición modificada por
la ley 17,567.
El retorno al artículo original del Código de 1921, por obra de la ley
23.077, volvió a poner en vigencia un texto que no se adecua al art. 113
(actual art. 119) de la Const. nacional, tal como ya se señalara.
Con arreglo al texto legal, sujetos activos del delito pueden ser tanto
un argentino como toda persona (p.ej., un extranjero) que deba obediencia
a la Nación por razón de su empleo o función pública. También pueden
serlo quienes han sido inhabilitados para el ejercicio de ciertos derechos
políticos inherentes a la ciudadanía, pues —no obstante la restricción le-
gal- siguen siendo argentinos, al igual que aquellos que tienen doble na-
cionalidad. Con arreglo al art. 218, el círculo de autores se amplía a los
“extranjeros residentes” en el territorio argentino, con excepción de
los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto,
según las reglas de los tratados internacionales o del derecho de gentes.
En estos supuestos, la pena aplicable es la que corresponde a la de la ten-
tativa (art. 44, Cód. Penal).
IV. Traición agravada. — En la versión de la ley 17.567, el art.

215 decía lo siguiente.
“Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en el hecho pre-

visto en el artículo anterior mediare alguna de las siguientes circunstancias:
1) Si fuere dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad.
2) Si el autor hubiere inducido o decidido a una potencia extranjera a
hacer la guerra contra la Nación”.
21 Nole encuentra explicación tampoco GonzáLEz Roura, Derecho penal, MI, p. 339.
El texto era sustancialmente análogo al original del Código de 1921.

La ley 23.077 restableció la versión original, a la cual la ley 26.394 le
agregó un tercer inciso, quedando el texto en vigor con la siguiente
redacción.
“Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere el

delito previsto en el artículo precedente, en los casos siguientes:
1) Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente
la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o in-
tegridad.
2) Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra
contra la República.
3) Si perteneciere a las fuerzas armadas”.
La disposición proviene del Proyecto de 1891 (art. 258), del cual úni-
camente se tomaron los dos primeros incisos, que son los que integran el
actual artículo, con las modificaciones provenientes del Proyecto de 1960.
Las fuentes dadas por el referido Proyecto de 1891 son algo des-
concertantes””, porque en la mayoría de los códigos los hechos defini-
dos constituyen figuras autónomas que se diferencian de la anterior, entre
otros detalles, por el de que pueden ser cometidos también por los ex-
tranjeros residentes. Códigos como el italiano (dado como fuente en ambos
casos, las dos veces —arts. 104 y 106—,) se referían a cu alquiera como sujeto
activo, a diferencia de lo que ocurre en la figura del art. 105. Otros —como
el español y el alemán— hacían algunas diferencias. En el Código alemán, el
delito del $ 81 del RStGB —correspondiente al inc. 1- podía ser cometido
por cualquiera”; el que correspondía al inc. 2 ($ 87), solo por un alemán,
pero el $ 91 preveía, además, la aplicabilidad de los usos de guerra con-
tra el extranjero residente en el extranjero, o la del propio $ 81 contra el
extranjero que se encontrara en territorio alemán. Un sistema parecido
seguía, en definitiva, el Código español de 1870. En el art. 140 se preveía
una disposición general para la aplicabilidad de las infracciones definitorias
de traición a extranjeros residentes.
22 Las del inc. 1 eran las siguientes: Códigos italiano (art. 104), holandés (art. 93),
alemán ($ 81, 3? y 49), uruguayo (art. 110, inc. 1%), chileno (art. 108) y húngaro (art. 127, inc.
3%. Las del inc. 2: Códigos holandés (art. 97), italiano (art. 106), español (art. 136),
francés (art. 76), húngaro (art. 142), alemán ($ 87), belga (art. 114), uruguayo (art. 110, inc.
3%) y chileno (art. 106),
23 Conf. EBErRMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ S1, nota 2.
Estas fuentes dadas a la disposición y algunas otras características

del texto creaban algunas dificultades para la recta comprensión del art.
215. El punto fundamental consistía en que -según hemos dicho- el
delito de traición es de definición constitucional, de manera que en su
forma agravada el texto que compone la figura básica debe permanecer
sin la menor alteración; es decir que este artículo debe componerse sobre
la base de una referencia plena al art. 214, en el cual se reproducía, a su
vez, el antiguo art. 103 de la Const. nacional, cuya expresión limitativa
nos impedía interpretar los dos incisos del art. 215 del Cód. Penal como
formas autónomas de traición que consistieran en algo distinto del hecho
de tomar las armas o de unirse al enemigo, prestándole ayuda y socorro”*,
Esa conclusión se impone a fortiori si se tiene en cuenta que se trata
de una traición más grave aún que la precedente.
No cabe duda, en consecuencia, que el art. 215 presupone el encua-
dramiento del hecho dentro del art. 214, del cual es una simple forma
agravada”.
La modificación del texto introducida por la ley 17.567 respondió ex-
clusivamente a la necesidad de acentuar esa idea, evitando todo equívoco,
y el texto provenía del Proyecto de 1960”,
Toda interpretación del art. 215 debe partir de su dependencia de
la figura del art. 214. Por ejemplo, es posible menoscabar la integridad
sin acuerdo con país enemigo; esa era la lucha de secesión en los Estados
Unidos de América. Entre nosotros, ese hecho no sería traición, sino —en
su caso— rebelión.
En consecuencia, la calificante del inc. 1 se aplicará cuando el na-
cional, tomando las armas o uniéndose con el enemigo, le prestara a este
24 Conf. GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 338 (“no son, en consecuencia,
casos de traición distintos a los previstos en el art. 214”).
25 Por otra parte, la comisión de 1891 lo dice expresamente: “En el art, 258, si-
guiendo el método observado en el Proyecto respecto de todos los delitos, prevemos la
concurrencia de ciertas circunstancias agravantes y establecemos para esos casos la pena
de presidio perpetuo” (véase PISERO - RivaROLA - MaATIENZO, Proyecto de Código Penal
para la República Argentina, p. 189).
26 En la nota al art. 273 del Proyecto decíamos: “Dada la expresa limitación esta-
blecida por el art. 103 de la Const. nacional, no creemos que, bajo pretexto alguno, pueda
sancionarse un delito agravado de traición que no esté estrictamente encerrado dentro
del tipo del delito trazado en este caso por la propia Constitución. A ello se opone no ya
la existencia de esa definición sino la expresa disposición que prohíbe cualquier otra: la
traición consistirá únicamente. Limitación esta que tiene profundas razones históricas”,
ayuda o socorro dirigido a someter a la Nación —total o parcialmente— o

a desmembrarla.
Por cierto que basta la dirección (objetiva o subjetiva) del hecho y
que es indiferente su logro. El simple propósito no basta para calificar
la traición; debe existir ejecución de hechos”, Es objeto de discusión
doctrinal el alcance de expresiones equivalentes a esa en este caso, porque
—tratándose solamente de hechos tencdientes— puede tenerse por tales a los
actos preparatorios remotos, además de los actos de comienzo de ejecu-
ción. La solución de tal problema —para nosotros— está determinada por
la existencia de una incriminación expresa para actos preparatorios (arts.
216 y 217 -ex art. 218—). Por lo tanto, solo podrán tomarse en cuenta
hechos ejecutivos propiamente dichos”.
El caso del inc. 2 es particularmente difícil de darse en la realidad,
si se tiene en cuenta la tantas veces recordada relación con el art. 214.
Consistirá no ya en la simple unión a posteriori con el enemigo, sino en la
determinación misma de la guerra.
En este caso, el argentino obra de acuerdo con el país que agrede
a la Argentina; determina la agresión y, además, se une al enemigo y le
presta ayuda.
El inciso será aplicable, por lo tanto, cuando el que es traidor —en el
sentido del art. 214— haya sido, además, inductor de la nación agresora,
Con razón dice MORENO que deberá tratarse de un sujeto que se encuentre
en condiciones excepcionales por su influencia”,
Obsérvese que la ley habla de inducir o decidir a una potencia. Para
ello debe existir entendimiento; no simple instigación unilateral?.
Dada la manera en que debemos construir esta figura, como forma
de traición calificada por la existencia de un acto anterior, no vemos que
pueda imputarse tentativa. Eventualmente algunas acciones serán pu-
nibles como delitos que comprometen la paz.
2% Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 82, UL, y —en general- los alemanes, porque
la lev habla de emprender o de empresa.
28 a mn e” .
25 Conf. Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 267 (hecho material).
29 Conf. Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p- 54.
30 Conf. EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 84, 1; FrANk, Das Strafge-
setzbuch, $ 84, IL, y 87, Manzint, Trattato, IV, p. 43. Esta coincidencia de diversos
autores depende de que las leyes se refieren generalmente a actos de inteligencia con el
enemigo, que suponen relación bilateral.
La agravante prevista en el inc. 3 —como se dijo— fue introducida por

la ley 26,394 y requiere que el agente, al momento de los hechos descriptos
en la norma, pertenezca al cuadro permanente de las fuerzas armadas
de la Nación (Ejército, Marina o Fuerza Aérea). Se trata de un delito de
intención, de resultado cortado, y se consuma cuando se comete la traición
con la finalidad de lograr los objetivos establecidos en la norma.
V, Actos de traición contra un aliado. — Por efecto del antiguo

art. 216, los ejércitos y elementos bélicos correspondientes a una nación
aliada de la República, en guerra contra un enemigo común, eran consi-
derados como nacionales”.
Actualmente la cuestión está contemplada en el párr. 1? del art. 118,
con el siguiente texto.
“Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, tam-

bién, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una
potencia aliada de la República, en guerra contra un enemigo común”,
El efecto de este artículo es pura y exclusivamente el de ampliar el

objeto sobre el cual recae la traición, sin alterar la naturaleza del delito,
ni las condiciones requeridas para ser autor de él. Siempre se trata del
hecho del argentino. La diferencia está en que, en vez de hacer algo
tendiente, por ejemplo, a entregar una plaza fuerte argentina, entrega al
enemigo común una plaza fuerte que pertenecía o defendía nuestro aliado,
lo cual prácticamente tanto monta como una traición común (fortalece al
enemigo directamente y debilita a la nación indirectamente).
VI. Actos cometidos por extranjeros. — El anterior art. 217 es-

tablecía lo siguiente.
1 Provenía del Proyecto de 1891, cuyas fuentes eran los Códigos holandés (art.
107), español (art. 141), francés (art. 79), húngaro (art. 144, inc. 8%), belga (art. 116),
uruguayo (art, 115) y chileno (art, 110), La forma del artículo correspondió literal-
mente al Proyecto de 1906, hasta su derogación por ley 20.509. Reimplantado el texto
según ley 17.567 por la ley 21.338, la ley 23.077 volvió a la versión de la ley 16.648 para
el art. 218.
22 Tal era la redacción original del Proyecto de 1891, que nos parecía la más
adecuada.
“Las disposiciones precedentes son aplicables a los extranjeros residentes

en territorio argentino, salvo lo establecido por tratados o por el derecho de
gentes acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países
en conflicto. Las escalas penales se disminuirán de acuerdo con el art. 44”,
Con respecto a la situación de extranjeros frente a las disposiciones de

la ley penal en materia de traición, el Código contiene —según sabemos- las
dificultosas referencias del art. 214 a “toda persona que deba obediencia a
la Nación por razón de su empleo o función pública”. Apartándose de esa
manera de considerar el problema del sujeto activo del delito de traición, el
Proyecto de 1960, de acuerdo también con los Proyectos Peco (art. 290) y
de 1937 (art. 277), se pronunció en el sentido de hacer aplicables a ciertos
extranjeros las disposiciones relativas a la traición. Los fundamentos que
dimos en la nota al art. 275 del Proyecto eran los siguientes.
“Las modificaciones de que fue objeto el art. 214 con respecto al sujeto
activo del delito, no consideraban acertadamente la situación nuestra. En
un país en el cual la masa inmigratoria es tan considerable, parece evidente
que el vínculo de subditanía (allegiance) debe fundarse en la mera residencia
(Código uruguayo, art. 136) y no en “empleo o función pública" según lo hace
el Código Penal, art. 214. Por otra parte, las referidas modificaciones que
tuvieron su origen en un fallo de la Corte Suprema (Fallos, 4:75) justifican
la eventual limitación a que hacemos referencia, vinculada con la acción
no ya de un extranjero cualquiera, sino del extranjero nacional del país con
el cual exista conflicto. La diferencia de pena se justifica porque con ser
importante la obligación impuesta por el hecho de la residencia, no tiene la
intensidad de las obligaciones derivadas de la nacionalidad”.
La importancia de esta disposición radicaba en que resolvía de manera

razonable un problema que no estaba bien considerado en la ley... Hemos
dicho que la traición es propiamente el delito del nacional y —en efecto— la
máxima reprobación que tal acción comporta se funda en la existencia de ese
vínculo. Sin embargo, el daño que constituye la traición o los eventuales
peligros de las acciones correspondientes pueden, por cierto, ser la obra de
personas no nacionales, y no hay motivo para que la ley penal no las alcance.
Al ser menos odiosas esas acciones que las del nacional, deben ser castiga-
das con menos pena.
33 El texto (que provenía directamente del Proyecto de 1960 —art. 275-) fue in-
troducido por la ley 16.648 como agregado al art. 218. Con ello se corregían los graves
errores contenidos en el art. 10 de la ley 13.985.
Según antes dijimos, el art. 217 se corresponde con la parte 2* del

actual art. 218, con un texto casi idéntico.
“Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio ar-

gentino, salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes,
acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países
en conflicto. En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo
dispuesto por el art. 44”.
Con ello se extiende la punibilidad a los extranjeros residentes en el

territorio argentino (esto es, a aquellas personas que, siendo nacionales de un
Estado extranjero —y no habiendo adquirido la ciudadanía argentina—, viven
en el territorio del país, de manera permanente o transitoria; no así a aquellos
extranjeros que solo se encuentran en el territorio de la Nación de visita en
calidad de turistas o en tránsito, como tampoco a los funcionarios diplomáticos
y los nacionales de los países en conflicto, según lo establezcan los principios
que rigen las relaciones entre los Estados o las convenciones internacionales).
En esos casos se aplicará la pena disminuida, según lo dispuesto por el art. 44.
VII. Conspiración. — El art. 218 disponía lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de dos a ocho años, el que

tomare parte en una conspiración de tres o más personas, para cometer el
delito de traición. Estarán exentos de pena los que desistieren voluntaria-
mente antes del comienzo de la ejecución del hecho propuesto y antes de
iniciarse el proceso por conspiración, y los que espontáneamente impidieran
la realización del plan”.
La disposición provenía de la ley 49 y, en parte, del Proyecto de 1891,

el cual se apartó del sistema de aquella ley, por cuanto diversificó las ca-
tegorías de partícipes. Se atuvo —según la Exposición de motivos— a los
principios generales”.
La ley 17.567 introdujo importantes modificaciones, consistentes en
elevar el mínimo de la pena a dos años y el número de partícipes a tres;
34 El cual daba como fuentes la ley (art. 49, inc. 39) y los Códigos español (art.
139), holandés (arts. 96 y 103), italiano (art. 134), húngaro (art. 148), alemán ($ 83), belga
(art. 115), uruguayo (art. 116) y chileno (art. 111).
35 PirEro - RivaroLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, pp. 190,
en suprimir la frase “en cualquiera de los casos comprendidos en los ar-

tículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de comenzar
su ejecución”, y en incorporar el régi men del desistimiento, previsto antes
por el art. 217.
La característica esencial de esta disposición consistía en constituir la
incriminación de un acto preparatorio que resultaría impune como traición
a falta de un principio de ejecución.
La incriminación del complot o la conspiración para traicionar al país
es un hecho general en la legislación, y se explica —lo mismo que en otros
casos— por la extraordinaria importancia del bien jurídico tutelado por las
incriminaciones principales.
Como consecuencia del carácter señalado, este delito no admite ten-
tativa; o bien se ha producido el acuerdo o la deliberación está en curso, y
el hecho está consumado, o no hay nada.
El delito de conspiración no parece exigir, como los anteriores, una
especial condición del sujeto. Claro está, sin embargo, que —dada la res-
tricción en cuanto a la nacionalidad o subditanía del traidor— no parece que
pueda hablarse de conspiración hasta que alguno de los sujetos calificados
para cometer el delito de traición entre en el acuerdo. Esta circunstancia
haría punibles a todos los conspiradores. Consistiendo la traición —entre
otras cosas— en actos de favorecimiento del enemigo, parece lógico que se
compute la eventual participación de extranjeros, tanto para integrar el
número requerido como a los efectos de la punibilidad de aquellos.
La ley no es muy explícita en cuanto a la calidad de los actos que cons-
tituyen conspiración. El Código francés de 1810 exigía que se hubiera
concertado la resolución de obrar (art. 89); el Código italiano exigía que
se hubiesen escogido los medios. El sistema seguido es el del Código
español de 1870 (art. 139), que tampoco la definía.
Se exigía tomar parte en una conspiración de tres o más personas (la
ley actual —art. 216- dice dos)**.
La conspiración puede consistir en una preparación de materiales o
en un intercambio de informaciones, consejos o avisos, o en una delibe-
ración, pero es preciso que se haya concretado una finalidad específica
(la de cometer traición). Antes de que se haya llegado a esa resolución, no
podrá decirse que se trata de una conspiración para cometer una traición,
36 Dos bastaban para el Código francés de 1810 (art. 89) y para el italiano de 1890
(MAnzint, Trattato, UV, p. 339).
Esta disposición presentaba un problema particular con respecto al

desistimiento. Por lo mismo que es un acto puramente preparatorio,
resultaría que el sujeto, después de haber participado en una reunión,
quedaría indefinidamente imputado por una infracción consumada, aunque
enseguida —con reflexión más prudente— hubiese desistido de continuar
por el camino emprendido.
A nuestro juicio, el apartado final del artículo responde a resolver
ese problema cuando fija una condición para la punibilidad, al decir que
será reprimido “si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución”.
Aunque no es frecuente, no es absolutamente excepcional que la ley
subordine la aplicación de la pena al hecho no ya de que el delito sea
descubierto (expresión algo equívoca), sino de que el autor sea tomado en
flagrancia”. En este caso, no se trata propiamente de flagrancia -según
veremos—, pero sí de algo muy semejante.
Para fijar el alcance de esta disposición se hace necesario estudiarla
en relación con la otra exención de pena antes sancionada en el art, 217,
contenida ahora en el segundo punto de este artículo.
Las disposiciones comentadas se encuentran hoy alojadas —con pa-
recida redacción en los arts. 216 y 217, originales del Código de 1921,
por imperio de la ley 23.077. Los textos en vigencia son los siguientes.
“Art. 216. — Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho

años, él que tomare parte en una conspiración de dos o más personas para
cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en
los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de
empezar su ejecución”.
“Art. 217. - Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración

a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”.
VII. Desistimiento y revelación. — El art. 218 traía una dis-

posición que guarda una estrecha relación con el problema que dejamos
planteado. En efecto, dicho artículo disponía lo siguiente.
7 Véase la flagrancia como condición de punibilidad elegantemente ilustrada por

Finz1, El concepto de “condición suspensiva” en el derecho penal argentino y comparado,
“Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba”, año VI, n” 1-2, p. 52 y ss., donde se dan
varios ejemplos.
“Estarán exentos de pena los que desistieren voluntariamente antes

del comienzo de la ejecución del hecho propuesto y antes de iniciarse el
proceso por conspiración, y los que espontáneamente impidieran la reali-
zación del plan”,
En este punto, la historia y la legislación comparada nos muestran va-

rios sistemas. En materia de traición (en el concepto antiguo de maiestas),
los gobiernos más absolutistas no solo siguieron las reglas romanas de las
pruebas privilegiadas y de los procedimientos irregulares, sino que impu-
sieron la obligación de denunciar las conspiraciones a todo el que de ellas
supiera, incluso bajo secreto de confesión',
Un criterio menos inmoral era el seguido por los Códigos francés
de 1810 (art. 108)*% y español de 1848 (art. 143)" y consiste en eximir de
pena al delator.
Otro, finalmente, consiste en eximir de pena al que haya desistido
antes de que comience la ejecución del delito propuesto, y antes de que se
inicie proceso por la conspiración. — Este era el sistema italiano del Código
Penal de 1890 (art. 134)*,
De la comparación de sistemas se deduce que en esta materia se sue-
len computar como razones de impunidad— el desistimiento y la delación.
El desistimiento tiene la particularidad de que el delito de conspira-
ción es perfecto en sí mismo desde que se produjo el acuerdo; de manera
que, en este caso, la resolución de apartarse de la conspiración en curso
35 El texto proviene del Proyecto de 1960, Lo fundamentamos diciendo: “No hace-

mos referencia a la delación, porque el concepto en que la impunidad se funda no es ese,
sino el de desistimiento y el de arrepentimiento activo. Los medios por los cuales puede
desbaratarse una conspiración son muchos”. El texto anterior decía: “Quedará eximido
de pena el que revelare la conspiración él la autoridad, antes de haberse comenzado el
procedimiento”. Ese texto venía del Proyecto de 1891, el cual daba como fuentes la ley
de 1863 (art. 4%) y los Códigos italiano (art. 134), francés (art. 108), húngaro (art. 151) y
belga (art. 136).
%9 Véase la ordenanza de Luis XI del 22 de diciembre de 1477, que trae CHAUVEAU -
HÉLIE, Théorie du Code Pénal, V, p. 10.
9 Sobre él, CHauvEau - H£LIE, Théorie du Code Pénal, UL, p. 170; GARRAUD, Traité
théorique et pratique, YI, p. 105.
4 Véase Pacueco, El Código Penal, 1, p. 77. Ese agregado fue suprimido del
Código de 1870, y GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, MI, p- 62,
alaba la supresión (nada legitima hacer de la delación un deber cívico).
KB Sobre él, FLorIax, Delitti contro la sicurezza dello Stato, p. 510; IMPALLOMENI,
Il Codice Penale italiano, Y, p. 106; MANZINL, Trattato, IV, p. 343.
—mientras no ha comenzado el delito propuesto-— tiene efecto retroactivo y

torna impunes actos en realidad consumados (los actos de conspiración)*.
Ese es el motivo por el cual puede no estimarse eficaz el arrepentimiento*.
Pero es tan grande el interés del Estado en que la traición no tenga lugar
que —apartándose del principio general según el cual no puede desistirse de
lo ya consumado— suele otorgar el premio de la impunidad cuando media
un acto positivo tendiente a frustrar la traición. Ese acto es la delación.
Para comprender el sistema de nuestra ley es necesario hacer algunas
distinciones. Las leyes que eximen de pena por el desistimiento ponen
como condición la de que tal actitud tenga lugar antes de que se inicie el
delito (propuesto) y antes de que se haya iniciado el proceso.
Esto considera la situación de un grupo de personas que se puso ini-
cialmente de acuerdo y conspira. Varias veces se reúnen para considerar
modos y detalles. El delito de conspiración está consumado. Pero he ahí
que, sea por uno u otro motivo —o guiados los conspiradores por un mejor
consejo—, resuelven desistir de su propósito y dejan hasta de conspirar.
Según la tesis de que solo la delación exime de pena, esos exconspiradores
resultarían indefinidamente punibles (y por el plazo no pequeño de ocho
años, que es el de la prescripción).
Las leyes se suelen guiar en este punto por un criterio estrictamente
político. Es tan grave el delito final que incluso se transa con la inmo-
ralidad evidente de la delación. Por tanto, no parece que esas razones
políticas sean bien atendidas por las leyes que no acuerdan valor al simple
desistimiento. No vemos la razón para negar el puente de plata a los que
voluntariamente dejan de conspirar.
Pues bien, ese puente la ley puede tenderlo de dos maneras. De
modo expreso, como lo hacía el Código de Brasil (art. 116)%, o de manera
implícita. De acuerdo con el primer criterio, se dirá que, si los conspi-
radores desisten de su proyecto antes de haber sido descubiertos, dejará
de existir conspiración y quedarán exentos de pena*”, De acuerdo con
4 Esta irregularidad es la que determina a PacHEcO a justificar un acto positivo —la

delación— para alcanzar el perdón, porque ordinariamente “el arrepentimiento no puede
destruir lo que ya ha existido del todo” (El Código Penal, 1, p. 80).
14 El antiguo Código alemán, por ejemplo, nada disponía acerca de esto.
45 Ese Código distinguía muy bien el desistimiento de la conspiración (art. 116) y
el desistimiento de un conspirador (art. 117), distinción que no hacía el antiguo Código
italiano y que hizo correctamente el de 1930 (art, 308),
46 Es casi la letra del art. 116 del Código del Brasil.
el segundo, se dirá que se castigará a los conspiradores que no hayan de-

sistido, que prosigan conspirando, que conspiren actualmente, que sean
descubiertos conspirando. Esta es la fórmula del art. 216 del Cód. Penal
(antes de iniciarse el proceso).
Nos ha obligado a un largo rodeo*, pero la expresión de la ley resul-
ta realmente extraña y llamativa. No es posible acordarle un absurdo
sentido probatorio, pues —no ya la conspiración ningún delito puede ser
castigado sin ser descubierto.
Por lo tanto, la expresión aparentemente superflua o disparatada de
la ley —que ha pasado inadvertida— significaba sencillamente sancionar la
impunidad para la conspiración desistida, la conspiración pasada y aban-
donada “antes de empezar su ejecución”. Si una conspiración pasó, fue
abandonada, y solo ulteriormente es descubierta, no podrá decirse que la
conspiración fue descubierta antes de empezar su ejecución, pues ya nadie
se proponía empezar nada.
Esa situación resulta análoga a la del desistimiento legislado en el
viejo Código italiano y en el antiguo Código brasileño, con la diferencia
de que -con más propiedad- estos hablaban sencillamente del que desiste
antes de ser descubierto o antes de que se haya iniciado proceso.
Por otra parte, en nuestra propia legislación, el Código Penal de 1887
se expresaba en términos análogos, separando la delación del desistimiento,
y exigiendo —en este último caso— que el renuente hiciera saber su desis-
timiento a sus compañeros (art. 29).
Pues bien, de lo dicho resulta que también en la ley vigente existen
dos formas, y no una sola, de alcanzar la impunidad. La impunidad lo-
grada por la vía del desistimiento supone una conspiración acabada y que
no ha pasado más allá de conspiración; en cambio, la otra base para la
aplicación del art. 218 es la existencia de una conspiración en curso, en
desarrollo actual.
El que está en conspiración, mientras ella está en marcha, no tiene
más escape que el logro del desistimiento de la conspiración en que inter-
viene, o la ejecución de acciones impeditivas.
Esto, por otra parte, restringe a límites razonables el premio de
impunidad acordado al delator, pues de no ser así sería posible —du-
rante todo el plazo de prescripción la denuncia de un hecho pasado y
pisado.
* No vemos que nadie se ocupe de ello entre nosotros.

No puede olvidarse que, además de la conspiración para la traición,

existe la figura de las conspiraciones propiamente políticas —en realidad,
la más importante—, y que esa es un arma que se presta mucho a la perse-
cución, especialmente por parte de los gobernantes que menos derecho
tienen a quejarse, porque no es la legitimidad —sino la tiranía— la madre
de la conspiración. — Si el art. 218 no se interpreta en el sentido expresado
-esto es, suponiendo que su aplicabilidad está subordinada a la existencia
de una conspiración actual y en curso—, su significado se torna política-
mente sombrío.
Ya veremos el efecto de esta interpretación en el art. 233.
En el caso de desistimiento, este debe ser anterior al descubrimiento,
La conspiración está descubierta cuando la acción penal está iniciada por
cualquiera de las formas legales, incluida —por cierto— la prevención. — Es
necesario que la acción se refiera precisamente al hecho de conspiración
de que el sujeto fue partícipe, aun cuando no vaya dirigida contra todos los
partícipes y, en particular, contra uno determinado. — Si la policía allanó el
local de la conspiración y secuestró materiales, pero los autores pudieron
fugar, la conspiración está descubierta y el prófugo capturado es punible.
Con respecto al desistimiento, MANzIMI habla —con razón— del efecto
preclusivo del proceso**.
El texto actual evita la fea referencia a la delación. Al fundar ese
texto en nuestro proyecto señalábamos que la impunidad es alcanzada
por una razón semejante a la del arrepentimiento activo, consistente
en que el autor mismo desmantele la propia obra cuando todavía está a
tiempo de evitar los males que realmente tiene en vista la ley. Desde
luego, la revelación es una manera eficaz para desbaratar la ejecución
del plan.
Resultará cuestión de hecho determinar si ha existido o no revelación,
sobre la base de examinar la conexión que tengan las manifestaciones con
el descubrimiento. Una cosa es revelar una conspiración oculta o des-
conocida y otra es confesar que en ella se participa.
El retorno a la fórmula del art. 217 antes transcripto (ver VIT in fine)
reintrodujo en nuestro sistema represivo el instituto de la delación.
La nueva redacción dada al artículo no se distancia mucho de la antes
comentada, pero se puede añadir que la disposición regula un supuesto
de exención de pena solo en favor del autor que ha revelado la existencia de
28 Manzaint, Trattato, 1V, p. 344.

una conspiración para cometer el delito de traición a la Nación, con lo

cual se impide o desbarata —naturalmente- el plan acordado para cometer
este delito, siempre que la revelación haya sido hecha antes de haberse
comenzado el procedimiento; vale decir, antes de que la autoridad con com-
petencia para investigar delitos (policía, Ministerio Público Fiscal o Poder
Judicial) haya iniciado formalmente las actuaciones sumariales tendientes
a la averiguación de la conspiración.
$ 133. DELITOS QUE COMPROMETEN

LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIÓN
L Principios generales. — Este Capítulo agrupa una serie de in-

fracciones de cuyo análisis general se deduce el carácter del bien jurídico
tutelado, no expresado en su totalidad en el enunciado del título*.
Se trata, en primer lugar, de tutelar las relaciones pacíficas de la Na-
ción y su mantenimiento, el respeto y dignidad de ella, en cuanto ciertos
actos pueden hacerla aparecer violando compromisos contraídos. Pero
también algunas infracciones se vinculan estrechamente con la situación
de seguridad ante eventuales conflictos.
Este aspecto de la seguridad, sin embargo, es la designación general
del título del Código, y a esa idea, en realidad, debe considerarse subor-
dinado todo el contenido del Capítulo. La seguridad de la Nación está
comprometida siempre que esté comprometida la paz, porque la guerra
—aun para el Estado más seguro y poderoso— comporta un riesgo para su
seguridad.
Algunas de las acciones aquí estudiadas guardan una estrecha relación
con la traición, y será necesario diferenciarlas cuidadosamente en cada caso,
En general puede decirse, sin embargo, que una cosa es provocar la guerra
y otra ayudar al enemigo declarado; es decir, trabajar intencionalmente
para la derrota. Solo esto último es, en principio, traición.
La idea general —en este caso— es la de castigar acciones que puedan
indirectamente traer la guerra, porque perj udican las relaciones pacificas.
La idea de peligro desempeña, por lo tanto, un papel importante.
£ “ . E
% Lo observa, con razón, GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, TL, p. 339.
IL. Provocación de hostilidades o de enemistad internacio-

nal. — El art. 219 —en la redacción que le dio la ley 17.567 decía lo si-
guiente.
“Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que por actos mate-
riales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivo al peligro
de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes
a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o
alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno
extranjero.
Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de
tres a quince años de reclusión o prisión”.
Con leves variantes, la disposición provenía del Proyecto de 1891”,

en el cual se mencionaba el enrolamiento como acto hostil, de acuerdo
con el Código italiano. La expresión fue suprimida, sin explicaciones, en
el Proyecto de 1906”,
La versión actualmente en vigencia es la establecida por ley 23.077,
con el agregado de un segundo párrafo por la ley 26.394, con el siguien-
te texto.
“Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos ma-
teriales hostiles, no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al
peligro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus
habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en
sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino contra
un gobierno extranjero. Si de dichos actos resultaren hostilidades o la
guerra, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión.
Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los
mínimos de las penas previstas en este artículo se elevarán en tres y diez
años respectivamente. Asimismo, los máximos de las penas previstas en
este artículo se elevarán respectivamente a diez y veinte años”.
50 Daba como fuentes la ley de 1863 (art. 7%) y los Códigos español (art. 147), ita-
liano (art. 113), francés (arts. 84 y 85), holandés (art. 100) y uruguayo (art. 139).
51 Esta forma de legislar proviene históricamente del Código francés de 1810 (arts.
84 y 85), al cual siguieron muchas legislaciones. El sistema alemán de esa época—$ 102
y ss., RSEGB-— era bastante distinto (en vez de una referencia genérica a los actos hostiles,
especificaba las acciones punibles en varias figuras). En la actualidad la infracción está
prevista en el art. 590.1 del Código español, cuyo texto se refiere como en sus prece-
dentes— a “actos ilegales”.
El sujeto activo de esta infracción puede ser cualquiera, nacional o

extranjero.
El hecho cometido fuera del territorio puede dar lugar a la aplicación
de la ley argentina, en virtud del art. 10 del Cód. Penal, debido a los efectos.
La figura —un tanto compleja— de este delito consiste en ejecutar actos
hostiles no aprobados: a) que den motivo al peligro de una declaración de
guerra; b) que expongan a vejaciones o represalias, o c) que alteren rela-
ciones internacionales amistosas.
Da lugar a grandes dificultades la definición de actos hostiles”, porque
aquí no se trata de actos que pueda realizar un particular cualquiera, sino
de actos que deben tener un sentido objetivo de hostilidad”, de manera
que no se trata de castigar por el solo hecho de que un Estado se haya dado
por ofendido por determinada acción de un particular; también el lobo,
lleno de indignación, le dice al cordero: “Pater hercle tuus male dixit mihi”.
Bajo este aspecto, pronto se advierte, en efecto, que no es fácil la apli-
cabilidad de este artículo, y ello se advirtió desde antiguo, e hizo afirmar
a CARNOT que solo podría aplicarse a los agentes del gobierno”, conclusión
que —a pesar de todo— debe rechazarse, frente a disposiciones expresas
para el caso del encargado de una gestión (art. 225, Cód. Penal).
Para limitar en algún sentido la extensión de esos términos de la ley,
en la doctrina prevalece la idea de que ha de tratarse de actos materiales”,
criterio seguido por nuestra jurisprudencia, de acuerdo con el cual no
pueden computarse como actos hostiles los escritos o discursos ofensivos
32 El Código español (art. 147) decía actos ilegales, expresión censurada por Gror-
ZARD Y GÓMEZ DE La SERNA (El Código Penal de 1870, UI, p. 82).
53 Acerca de ese carácter objetivo de los actos, la opinión es unánime, formulada
ya antiguamente por RAUTER, según la cita de Morin, “Actions hostiles”, en Répertoire
général, 2,
% Cfr. CHAUVEAU - HéLIE, Théorie du Code Pénal, Y, p. 57, con cita de CARNOT;
Morin, Répertoire général, L, p. 87, Naropaxo, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto
penale italiano, VÍ, p. 145.
35 La doctrina proviene de CARNOT y de RauTER. Véase NAPODANO, en PESSINA
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 146. Menos terminantes, CHAU-
VEAU - HéLIE, Théorie du Code Pénal, 1, p. 57, Gargon, Code Pénal annoté, L, 213, 7,
GARRAUD, Traité théorique et pratique, UL, p. 497, Mortx, “Actions hostiles”, en Répertoire
général, 3; Majno, Commento al Codice Penale italiano, UL, núm. 666; FLortan, Delitti
contro la sicurezza dello Stato, p. 243, pero entiende que es cuestión de hecho resolver
si un discurso es o no acto material. Claramente en sentido contrario a las opiniones
citadas, MANZINI, Trattato, IV, p. 56 (todos los imaginables).
para otra nación o para sus autoridades”?, La expresión fue incorporada

al texto del artículo por la ley 17.567,
No parece satisfactorio el fundamento dado para esa solución, sobre
la base de afirmar que los escritos o los discursos no son actos”, cosa evi-
dentemente inexacta. Decir de un rey extranjero que es un tirano o un
asesino es, sin duda, un acto, y tan manifiesto es ello que nadie dudará de
que, cuando menos, se trata de una injuria. E injuria no podría ser si no
fuera un acto, carácter sin el cual no puede existir delito alguno.
A nuestro juicio, la limitación debe deducirse de los siguientes cri-
terios.
a) El problema no consiste en determinar qué son actos, sino qué son
actos hostiles. Esta expresión no tiene el simple significado privado de ene-
mistad, sino que el derecho internacional le acuerda un sentido mucho más
restringido. Debe recordarse, en este punto, que era expresa en el Proyec-
to de 1891 la mención del enrolamiento y que lo es en otras leyes. Actos
hostiles, dentro de ese concepto —además del mencionado-, lo serían las
agresiones armadas colectivas; la violación de los salvoconductos; las ofensas
a los derechos y a las personas de los embajadores; la suministración de armas,
municiones o pertrechos de guerra a los enemigos de una nación con la cual
el Estado se encuentra actualmente en paz?; la violación de una tregua.
b) La afirmación de que debe tratarse de ese tipo de actos —es decir,
de actos militares, guerreros, y de carácter público, reales o fingidos”— se re-
fuerza por el agregado de que se trate de actos hostiles no aprobados por el
gobierno. Esta no es una expresión caprichosa o inútil, y a la cual tampoco
es posible acordarle el sentido de colocar al Estado en la ridícula situación de
aprobar o desaprobar actos privados que carezcan de sentido público. Ese
agregado debe ser vinculado con la facultad constitucional de otorgar paten-
tes de corso y de represalias y de reglamentar las presas (ex arts. 67, inc. 22,
56 CS]N, Fallos, 184:116, y LL, 12-246, fallo 5826; íd., 26/6/1939, LL, 15-167, fallo
355; íd., 26/5/1941, LL, 22-912, fallo 12.127. Véase, también, CCrimCorrCap, “Fallos”,
11-213. Conf. MiLLÁN, en Fontán BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,
p. 316.
57 La rechaza decididamente MANzIN1, Trattato, IV, p- 56.
58 Esta es la enumeración con la cual RoBerTI trató de limitar los alcances de esa
vaga expresión [Corso completo di diritto penale, IV, núm. 115, citado por NAPODANO, en
Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 146 y 147]. Distingue actos
de provocación de guerra (agresión hostil, violación de tratados, violación de tregua), de
los actos de hostilidad, que son los mencionados.
5% Napopaxo, en Pessixa (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 149.
y 86, inc. 18, Const. nacional); es decir, la facultad que la Constitución real-
mente le acuerda al gobierno para aprobar ciertos actos privados de hos-
tilidad (cfr. arts. 75, incs. 25, 26 y 28, y 99, inc. 15), con los cuales nada
tienen que hacer —por cierto— los discursos y las opiniones periodísticas:
c) Dentro de nuestra organización política constitucional”, el gobierno
no puede ni aprobar ni desaprobar las manifestaciones de los particulares”.
Ese sistema corresponderá a aquellos países en los cuales la prensa es un
órgano político al servicio del Estado -de modo que se imprime y se dice lo
que el gobierno quiere—, pero no condice con una organización en la cual los
ciudadanos conservan el pleno derecho de criticar al propio gobierno. Los
actos sobre los cuales puede recaer aprobación deben ser actos que el Estado
ratifica como hostilidades, y para ello deben guardar alguna conexión con
el ius belli. El hecho de mezclar la prensa en las operaciones militares
ha sido un invento reciente y posible solo sobre la base de otras doctrinas.
d) Finalmente —y de este argumento se hizo cargo la Corte Supre-
mal”, para considerar la relación que media entre los actos hostiles y los ul-
trajes dirigidos contra autoridades de otro país, es preciso tener en cuenta
que el caso está específicamente previsto como violación de inmunidades
por el art. 221, reprimido con pena menor que la del art. 219 y que, además,
se requiere la presencia del jefe extranjero dentro de nuestro territorio.
De ello es forzoso deducir que, no cumplida esta última condición, no es
posible llenar el claro precisamente con una pena mucho mayor, aplicando
el art. 219 a las ofensas dirigidas contra el jefe ausente de una nación.
Por lo tanto, también nosotros consideramos que los actos hostiles
deben ser actos de naturaleza bélica, y que los discursos y los artículos
periodísticos no reúnen ese carácter.
Los actos materiales hostiles no son incriminados en sí mismos, sino
solo cuando han dado motivo al peligro de una declaración de guerra.
No se trata de un peligro temido, sino de un peligro real**, Debe haber
existido alguna probabilidad.
60 Entendemos referirnos al sistema republicano representativo. En los países de

organización totalitaria la situación es distinta.
61 En contra de ciertas pretensiones de ese tipo se dijo: “Del procedimiento exco-
gitado parecería desprenderse que el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene a su cargo
la función de fiscalizar la prensa nacional” (“La Prensa”, 12/5/1941).
2 Fallos, 184:116.
63 Conf. Maxzixt, Trattato, IV, p. 50; FLortan, Delitti contro la sicurezza dello
Stato, p. 247.
En este punto, también se le suele negar aplicabilidad al artículo, en

el sentido de que difícilmente el acto de un particular pueda dar lugar a
tales peligros”, pero no parece razonable negar la posibilidad de crear el
peligro. Veamos un ejemplo; un sujeto, en tiempo de guerra entre otras
naciones, mediante una radio clandestina, orienta la navegación de un beli-
gerante. Ello determina la pérdida de barcos para una nación con la que
estamos en paz. Viene la reclamación”, Claro está que el país puede dar
explicaciones mejor dicho, debe darlas— para evitar la guerra. Es posible
que para ello deba confesar una verdadera torpeza de sus autoridades, que
no supieron prevenir semejante violación de la neutralidad (acto hostil tí-
pico). Es posible que el reclamante no se dé por satisfecho. — Pero, sobre
todo, lo primero que el otro Estado reclamará para darse por satisfecho
será, precisamente, el castigo del culpable. Esa es justamente la explicación
dada como fundamento de este artículo por el procurador general Durrx.
“Si en el Código Penal no se hubiesen puesto penas contra los hombres

que exponen a sus países a la guerra, si el crimen fuese impune, no existiría
ninguna satisfacción legal que dar al extranjero que se queja; la guerra
sería el único medio; o bien haríamos como los pueblos antiguos; con una
cuerda le ataríamos a ese hombre las manos a la espalda, le haríamos pa-
sar la frontera, y lo abandonaríamos al extranjero para que con él pudiera
hacer justicia”*,
El que ha determinado ese tipo de reclamaciones creó la condición

objetiva requerida por la ley, lo cual no quiere decir que el juez esté obli-
gado a considerar que el acto cometido fuera hostil, si en realidad no lo
era y la reclamación es de la naturaleza de las protestas del lobo.
61 Es curioso, pero sofístico, el argumento de GARRAUD. “¿Qué ocurrirá —dice—

ante un acto hostil de esos? El Estado ofendido pedirá explicaciones. El requerido
podrá optar entre repudiar el acto denunciado, o aprobarlo. Silo repudia, el demandante
encuentra en la desautorización la reparación que pide. Si lo aprueba, el interpelado
asume las consecuencias del acto, que se transforma en acto del Estado. De suerte que,
aun cuando la guerra estallara, el acto del particular no sería jamás la causa de aquella”
(Traité théorique et pratique, UL, p. 498). Decimos que es sofístico, porque en la primera
hipótesis va puede tratarse de un ulti mátum. Por otra parte, aquí no se trata de causar
la guerra, sino del peligro de ella. La experiencia, por lo demás, aunque rara (véanse los
pocos casos franceses que se citan) no desmiente tales posibilidades. El comandante de
un barco, por ejemplo, puede hacer muchas cosas en alta mar.
65 No es una hipótesis; véase CFedCap, 18/7/1945, “Schneider”, JA, 1945-IV-30,
fallo 4971, resuelto de conformidad con el texto,
66 Conf. Morix, “Actions hostiles”, en Répertoire général, 2,
El delito se consuma tan pronto como la situación de peligro se pro-

duce*”
En el aspecto subjetivo, basta el conocimiento de la naturaleza hostil
del acto cumplido, sin que sea necesaria la concurrencia de una intención
específica dirigida a crear la situación de peligro, y menos la guerra. La
complejidad de tales situaciones -salvo muy contados casos dependientes
de determinada posición de una persona— no puede ser computada como
atribuible a la acción de un solo individuo. Por eso dice la ley “dar motivo”.
Esa motivación debe deducirse de la naturaleza misma del acto (no ya de
la intención puramente). Por eso ha podido decirse que, en realidad, se
trata de una figura preterintencional** o de naturaleza contravencional**,
Ello, sin embargo, no parece del todo exacto. Lo que en realidad se
quiere decir es que, cumplido el acto hostil (dolosamente), su punibilidad
depende de que además —motivada por esa acción— se haya producido la
situación de peligro de guerra.
El peligro de guerra no es la única situación objetiva que computa
la ley. También fundan la penalidad el hecho de haber expuesto a los
habitantes a vejaciones o represalias o haber alterado las relaciones amis-
tosas de los países.
Ambas situaciones deben ser también derivadas de los actos hostiles.
Dado el carácter que a estos les hemos acordado, es evidente que no se
trata —en la primera hipótesis de vejaciones de carácter privado por parte
de quien las ejecute. Se tratará de vejaciones o represalias que tengan
sentido de enemistad internacional, dirigidas contra determinada persona
en cuanto es un argentino; esto es, un sujeto en el cual pueden retribuirse
las ofensas producidas por el autor de los actos hostiles.
La alteración de las relaciones amistosas es una condición mucho más
elástica que el peligro de guerra, y tal enunciado contribuye a ratificar el
sentido que le dábamos a aquel. No se refiere la ley a relaciones amis-
tosas de un carácter particular como, por ejemplo, los vínculos afectivos
que —además de la relación de paz— pueden vincular a dos países. En el
terreno internacional se computa como amistad el puro estado negativo
de ausencia de conflicto”.
7 Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 414.

65
Así Napopano, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI,
p. 149.
2 GARRAUD, Traité théorique et pratique, U, p. 496,
=
79 Conf. MAnzINL, Trattato, IV, p. 52.

Por lo tanto, es condición para aplicar este artículo la preexistencia

de un estado de paz entre dos países, y la efectiva perturbación de ella; el
peligro, en este caso, no basta”,
He aquí una diferencia profunda entre esta figura y cualquier forma
de traición, que presupone, precisamente, la hostilidad. Algunos han
pretendido trazar esa separación exclusivamente sobre motivos subjetivos”.
Las situaciones, en los actos de traición y en los actos hostiles, son distintas.
En ambos casos la actividad del imputado marcha en sentido opuesto al
de la nación; pero mientras la traición supone connivencia, entendimiento
con el país hostil al nuestro, el delito del art. 219, en cambio, presupone
hostilidad contra el país amigo. El traidor es el amigo de nuestro enemigo;
el comprometedor es el enemigo de nuestro amigo.
El delito de provocación de hostilidades o de enemistad reconoce una
agravante en el hecho de que de las hostilidades resulte la guerra.
La vinculación entre este resultado y los actos hostiles iniciales es
de la misma naturaleza estudiada con respecto a la situación de peligro.
Todo depende del carácter que tenía en sí mismo el acto hostil cumplido,
pues -siendo la guerra un acontecimiento de tanta magnitud- sería absurdo
buscar una relación causal de tipo tan estrecho como el que se reclama
en un homicidio. —Existirán siempre muchas resoluciones humanas inter-
puestas entre el acto de un particular y la guerra.
Para imputar esa agravación habrá que partir de la ilegitimidad del
acto hostil cumplido; ver si él dio motivo a un peligro de guerra (reclama-
ciones) o a una situación de enemistad de las cuales se ha ido derivando
hasta la guerra misma. El procedimiento de supresión mental hipotética,
que muestra la condición de un hecho, aplicada paso a paso, parece ser un
procedimiento válido en este delito.
El sentido del art. 216 no se ajusta al que moderadamente se ha
querido acordar en otras legislaciones a preceptos análogos, especial-
mente como consecuencia de la acción antibélica desplegada en el campo
del derecho internacional y en varios congresos penales”?. Se trata de
disposiciones directamente tendientes a la protección de la paz y “como
“1 Conf. MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UL, p. 102.

1 Véase FLortax, Delitti contro la sicurezza dello Stato, p. 249; Majxo, Commento
al Codice Penale italiano, TL, núm. 659. En contra de ambos, Manzint, Trettato, IV,
p. 60, nota 1.
13 Sobre ello, QuINTANO RiPOLLÉS, Tratado de derecho penal internacional e in-
ternacional penal, L, p. 307.
consecuencia— represivas de infracciones consistentes en la incitación a la

guerra agresiva,
La ley 26.394 introdujo otra agravante, para aquellos casos en los que
el autor revista la condición de “militar” (art. 77, Cód. Penal).
II. El agregado de la ley 13.569. — En 1941 se proyectó agregar

dos puntos más al art. 219, proyecto que después fue recogido por el Senado
del gobierno peronista y transformado en ley”. El texto sancionado —y
hoy derogado-— era el siguiente.
“Comete también delito”? y será castigado con prisión de seis meses

a un año:
a) El que publique o difunda por cualquier medio manifestaciones
que pongan en peligro la neutralidad de la Nación frente a otras potencias
en conflicto bélico o las relaciones amistosas con países extranjeros.
b) El que publique o difunda por cualquier motivo doctrinas o mani-
festaciones encaminadas a sustituir la soberanía nacional por otra extranjera,
o derrocar el gobierno o a destruir o reemplazar la libertad establecida en
la Constitución por un régimen de fuerza”.
La primera parte —preparada durante la guerra— estaba inspirada en

la idea de restringir la esfera de acción de los particulares y, en especial, la
libertad de opinar sobre la política de las partes en conflicto, en cuanto
esas manifestaciones puedan generar rozamientos con un beligerante y no
corresponder a la política oficial",
Comportaba una ampliación del concepto de actos hostiles, dado
que —en definitiva— dentro del art. 219 también se castigaba al que al-
terare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno
extranjero.
“4 El Proyecto del Poder Ejecutivo del 8 de enero de 1941 puede verse en “Revista
Penal y Penitenciaria”, n” 19, 1941, p. 126, y fue reproducido y discutido por la Cámara
alta (“Diario de Sesiones del Senado”, 1947, p. 1247 y 1678) y por la baja (“Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados”, 1948, p. 4199). Sobre la ley, SoLEr, Análisis
del Proyecto de reformas al Código Penal, “Revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires”, 1949, n* 1-2, p. 34 y siguientes.
73 Obsérvese la deplorable técnica legislativa que esa frase significa.
76 Conf. supra, notas 60 y 61. En ese tiempo, y durante casi toda la guerra, la
opinión oficial era preferentemente pronazi y en la opinión pública, en cambio, prevalecía
un sentimiento de simpatía hacia los aliados.
Ahora bien, el intento de acordar el carácter de actos hostiles a las

manifestaciones publicadas o difundidas es lógico y coherente —según
hemos visto— dentro de un régimen en el cual la prensa esté sometida al
control oficial, de modo que toda publicación represente (por acción o por
omisión) lo que el gobierno quiere que se diga. Por el contrario, cuando
el art. 32 de la Const. nacional expresamente prohíbe que se sancionen
leyes que restrinjan la libertad de imprenta, parece que el propósito de
ampliar el concepto de actos hostiles choca con positivos obstáculos
de carácter constitucional.
Con respecto a la segunda parte, obsérvese que en ella se contiene
la tradicional superposición entre formas modestas de perduellio y de
maiestas, pues se castigaba por igual y al mismo nivel— la manifestación
encaminada nada menos que a sustituir la soberanía nacional y las que
tienden a derrocar al gobierno. Esta ley —preparada en 1941- se sancionó
en 1949. La restante disposición del artículo es notoriamente deficiente
como intento de tipificar la represión de acciones antidemocráticas.
IV. Violación de tratados y quebrantamiento de armisticio. —

El art. 220 ordenado por la ley 17.567 respondía a las correcciones del
Proyecto de 1960, introducidas porque este consideraba —tomando en
cuenta la figura genérica referente a los actos hostiles peligrosos del art.
219- que no resultaba atinada dicha incriminación, sobre todo por las
respectivas escalas penales. En consecuencia, disponía lo siguiente.
“Las mismas penas del artículo anterior se impondrán al que violare

una tregua o armisticio acordados entre la Nación y una potencia enemiga o
entre sus fuerzas beligerantes, o los salvoconductos debidamente expedidos”.
La sanción de la ley 23.077 le dio al artículo nuevamente la redac-

ción original del Código de 1921, con el agregado de un segundo párrafo
por la ley 26.394, por lo que el texto en vigencia es el que se transcribe a
continuación.
“Seimpondrá prisión de seis meses a dos años, al que violare los trata-
dos concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados
entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes
de mar o tierra o los salvoconductos debidamente expedidos.
Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la pena se
elevará a un año y el máximo de la pena se elevará a cinco años”.
Las diferencias con el texto anterior son el aumento de la escala penal

y la incorporación de una agravante por la condición del sujeto activo; vale
decir, si el autor fuere un militar (art. 77, Cód. Penal).
Este artículo proviene de la ley 49... Lo incorporó al Código Penal el
Proyecto de 1891, el cual daba como fuentes -además- el Código español
(art. 148), el chileno (art. 113) y el uruguayo (art. 141, inc. 29.
El Código español -de donde provenía la figura de violación de tre-
gua— preveía el caso con la misma pena con la que reprimía los actos
hostiles, e incluso GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA observaba —con ra-
zÓn— que este caso revistía gravedad particular con relación a los demás
del mismo tipo”.
Ello es intuitivo, por lo menos, para la hipótesis de violación de tre-
gua, porque tal hecho creará el más inminente peligro de reanudación de
las hostilidades.
La reforma propuesta en el Proyecto de 1960, seguido por la ley
17.567, respondió al propósito de corregir ese defecto. En efecto, el
texto del artículo fija una pena máxima de dos años, lo cual torna muy
difícil acordar sentido a acciones que —al parecer— pueden ser aún más
graves que las previstas por el art. 219, pues la violación de treguas o
armisticios envuelven, por su propia naturaleza, un peligro inmediato
de guerra.
En esa reforma el texto del artículo se modificó siguiendo el del Código
español”, suprimiéndose la referencia a la violación de tratados. Como
acción de un particular, lo que puede interesar es la ejecución de actos
que puedan ser considerados hostiles. El particular no viola el tratado.
La nivelación de la penalidad con la correspondiente a los actos hostiles,
aclaraba el contenido de esta figura.
Los salvoconductos son los documentos otorgados para cruzar el país
del enemigo y aceptados por este. El caso es semejante al de la violación
de tregua, Esta violación consistirá en meros desconocimientos, retardos,
perturbaciones en el libre tránsito que el salvoconducto concede.
Esta clase de infracciones solo excepcionalmente serán cometidas por
un particular. Son sobre todo delitos de los militares y eran reprimidos
con mayor severidad por la ley especial (ex arts. 638 a 640, Cód. de Justicia
Militar, derogado por ley 26.394).
77 GrorzARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, UI, p. 85 y 86.

78 Conf. Pacneco, El Código Penal, 1, p. 93 (ver -ahora- art. 593, LO 10/1995).
V. Violación de inmunidades. — El art. 221 ordenado por la ley

17.567 disponía lo siguiente.

1) El que violare las inmunidades del jefe de un Estado o del repre-
sentante de una potencia extranjera;
2) El que ofendiere en su dignidad o decoro a alguna de dichas per-
sonas mientras se encontraren en territorio argentino”.
La disposición provenía de la ley 49 y del Proyecto de 1891, con el

agregado del inc. 2, proveniente del Proyecto de 1960”,
Con posterioridad, la ley 23.077 restableció el texto original del Có-
digo de 1921, que es el actualmente vigente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare
las inmunidades del jefe de un Estado o del representante de una potencia
extranjera”,
Esta infracción constituye una forma de tutela de las buenas relaciones

internacionales e —indirectamente— de la seguridad de la Nación, puesto
que muy graves consecuencias pueden derivar de hechos de la naturaleza
del aquí definido.
El sujeto activo de esta infracción puede ser cualquiera que se en-
cuentre en el territorio nacional,
Es objeto, en cambio, de especiales calificaciones la persona del sujeto
pasivo. Debe tratarse del jefe de un Estado o del representante de una
potencia extranjera,
Jefe de Estado es el rey o la reina, el regente, el presidente, el primer
ministro, el jefe de un gobierno parlamentario. El papa también tiene esa
cualidad. Se tutela, en todo caso, a jefes en desempeño actual. No es
necesario que se trate de un Estado plenamente soberano, bastando con
que tenga personalidad internacional (como era, por ejemplo, el caso de
Australia), pero no basta la autonomía de un Estado federado que carezca
legalmente de representación internacional (el gobernador de un Estado
de los Estados Unidos de América no está comprendido).
79 El Proyecto de 1891 daba como concordancias los Códigos español (art. 154),
holandés (arts. 115 a 120), italiano (arts. 128 a 130), alemán ($ 102 a 104, RStGB), uruguayo
(art. 141, inc. 39) y chileno (art. 120).
Son representantes solo las personas que en ese carácter un Estado en-
vía a otro y este reconoce como tales. Son los ministros plenipotenciarios
y embajadores, los enviados extraordinarios, los encargados de negocios,
los ministros residentes, los legados papales, los nuncios e internuncios. El
privilegio comienza desde el momento en que el representante es recono-
cido como tal, en la audiencia establecida por la práctica internacional, y
aun antes de ello, cuando la llegada al país está precedida por un placet, o
comunicaciones oficiales. Los funcionarios que no ejercen representación
política —cónsules, enviados comerciales— no están comprendidos.
Ayudará a interpretar el alcance de esta figura un somero examen
comparativo de dos diversos tipos de sistemas legislativos. Hemos visto
que nuestra ley traza una figura restringida de traición, otra para los actos
hostiles y esta para la violación de inmunidades. Este sistema correspon-
día también —en líneas generales— al Código español.
Pues bien, llegando a este punto, las legislaciones alemana e italiana
procedían de un modo particular. La segunda castigaba al que en el
territorio del Estado cometía un delito contra el jefe de otro Estado, de
modo que había de establecerse, primero, el carácter delictivo de la acción y
después computarse la referida circunstancia como agravante de las escalas
penales eventualmente aplicables. Como ofensa al Estado extranjero en
sí mismo se computaba la ofensa a la bandera”.
El derecho alemán adoptaba un sistema singular para definir las ac-
ciones hostiles y preveía, en un capítulo especial, el delito de aquel que
en el territorio nacional cometía contra un Estado extranjero —o contra su
soberano— una acción que, si fuera dirigida contra Alemania, constituyese
un hecho de traición. Preveía, además, la injuria contra un rey o regente”,
Este sistema establece una especie de equilibrio entre los dos Esta-
dos, y por eso suele prefijarse también como condición para el castigo la
reciprocidad, como si el Estado le dijera a su vecino: “Castigo las traiciones
en tu contra con igual extensión que las cometidas contra mí, pero siempre
que procedas del mismo modo”*,
Nuestra ley sigue un criterio diverso y no subordina la figura de los
actos hostiles a la de la traición, sino que traza un esquema autónomo.
$% Nos referimos al Código Penal italiano de 1890. En el de 1930 hay algunas

variantes.
$! Esta materia ha sido modificada por ley del año 1946,
82 Véase VON LiszrT - Scumior, Lehrbuch, $ 170, IL 1.
Por otra parte, no subordina la ofensa al jefe de un Estado extranjero a las

restantes figuras del Código, agravando para este caso las escalas penales,
sino que construye la figura autónoma de la violación de inmunidades,
distinta de la que define las acciones hostiles peligrosas.
Estas aclaraciones se hacen necesarias porque el Proyecto de 1891
daba indistintamente como fuentes el Código español, el italiano y el ale-
mán, a pesar de que los tres sistemas eran bastante diferentes y no obstante
ser manifiesto que el nuestro concordaba tan solo —y en líneas generales—
con el primero.
La diferencia sustancial que separa esos sistemas, y que tiene impor-
tantes consecuencias sobre todo en materia de prensa, consiste en que
nuestra infracción —lo mismo que la del Código español- se define como
violación de inmunidades. Ahora bien, la inmunidad es una consecuen-
cia de la extraterritorialidad de los fueros del diplomático; es decir, de la
exención de jurisdicción y la inviolabilidad de la persona.
Esa situación es disfrutada por jefes extranjeros y por diplomáticos
cuando se encuentran dentro del territorio de otro Estado, de manera
que la Corte Suprema ha dicho —con todo acierto— que nuestro art. 221
presupone la presencia del ofendido en nuestro territorio*, circunstancia
esta expresamente enunciada por el Código español, pero evidentemente
implícita en el nuestro, por el solo hecho de referirse a la violación de
inmunidades (es decir, del privilegio que tiene el sujeto en cuanto se en-
cuentra en nuestro territorio).
Bien se ve, entonces, que en nuestra ley (a diferencia de lo que en otras
ocurre) el ataque a distancia, la crítica contra un jefe de Estado extranjero
que no está en nuestro país, podrá constituir injuria o calumnia, lo mis-
mo que con respecto a un particular, pero no constituye -según vimos— ni
un acto hostil, ni violación de inmunidades.
Por lo tanto, partiendo del cumplimiento de dicha condición de la pre-
sencia, constituirán violación de las inmunidades todos aquellos actos que
importen un allanamiento de fueros, o una agresión u ofensa a la persona.
A diferencia de otros derechos, en el nuestro no será preciso que la
acción constituya por sí misma un delito distinto. Sin embargo, resultará
83 CSJN, Fallos, 184:116, y LL, 15-167, fallo 7355, donde se hizo una especie de
aplicación del principio de reciprocidad, porque se resolvió una reclamación del embaja-
dor del Perú, tomando en cuenta también la identidad de la legislación peruana. Conf,
también, Morexo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 68.
aclaratoria la idea —corriente en la doctrina italiana**- de considerar al

embajador como si fuera un funcionario público, para precisar el sentido
de la ofensa que constituye el límite mínimo de esta infracción; lo que con
respecto a un funcionario es desacato, es violación de fueros con respecto
a un embajador. A la consideración de este segundo aspecto respondía
el agregado del inc. 2, luego derogado por la ley 23.077.
Para que pueda llamarse violación de inmunidades, el acto debe guar-
dar una conexión objetiva y subjetiva con la función. Nada tendrá que
ver con esto un delito contra la propiedad que no se conecte con la sus-
tracción de algo de interés internacional. Si alguien estafa cien pesos a
un embajador, no parece que viole los fueros de este.
Objetivamente puede haber situaciones dudosas, por ejemplo, en caso
de ataque personal, y para aclararlas se debe examinar el aspecto subjetivo del
acto; es necesario el conocimiento de la calidad que inviste la víctima.
Ese conocimiento es un elemento constitutivo de la figura.
Ese conocimiento es suficiente, por lo demás, aunque la víctima no
se encuentre en nuestro país sino de incógnito”, situación que no puede
presentarse, claro está, sino con relación a los jefes de Estado y no con los
representantes. Sin embargo, es evidente que en aquella situación no
serán suficientes para constituir este delito las acciones de mero desco-
nocimiento, porque esa es —justamente— la situación en que se coloca el
mismo interesado.
VI. Menosprecio de símbolos de nación extranjera. — La

ley 17.567 introdujo esta infracción en el art. 221 bis, que decía lo si-
guiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que públicamente

menospreciare la bandera, el escudo o el himno oficiales de una nación
extranjera”.
5 Después de la demostración de IMPALLOMENI, 1! Codice Penale italiano, Y,

p. 95 y ss.; Majno, Commento al Codice Penale italiano, IL, pp. 69; FLortan, Delitti contro
la sicurezza dello Stato, p. 464.
$5 Conf. MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 68. En contra, Pa-
cHeco, El Código Penal, 1, p. 105, y GROrzARD Y GÓMEZ DE La Serna, El Código Penal
de 1870, UI, p. 105, determinados —evidentemente— por la gravedad de las penas del
artículo precedente. Enelart, 141 del Código español de 1932 se requería expresamente
el carácter oficial (CueLLo CaLÓN, Derecho penal, IL, p. 22 y 23).
El antecedente inmediato de esta figura era el art. 280 del Proyecto

de 1960, en cuya nota explicativa decíamos: “No ponemos la condición de
reciprocidad, porque este es un acto hostil prohibido no solamente en el
interés del estado ofendido, sino también en el propio interés nacional”.
Con posterioridad, el artículo comentado fue suprimido por la ley
23.077.
VI. Revelación de secretos políticos o militares y espiona-

je. —- El art. 222 y los que lo siguen —hasta el art. 224 inclusive— han su-
frido numerosas vicisitudes legislativas, puesto que fueron implícitamente
derogados por la ley 13.985, de 1950, en cuanto esta reguló y sancionó
conductas típicas de espionaje y sabotaje que preveían los arts. 222 a 224.
Derogada la ley 13.985 por el decr. 788/63 —ratificado por ley 16.478—,
recobró vigencia por el art. 2? de la ley 16.648, excepto en sus arts. 8% 9?
11, 12, incs. a a e, 15 y 17, párr. 2%, posteriormente, el texto así ordenado
volvió a ser suprimido por la ley 17.567 (art. 7”, inc. f), que lisa y llanamen-
te derogó a la ley 13.985. Dictada la ley 20.509, la ley 13.985 recobró
vigencia hasta su nueva derogación por la ley 21.338 (art. 5% inc. f). La
posterior derogación de la ley 21.338 por la ley 23.077 (art. 19) volvió a
poner en vigor las disposiciones de la ley 13.985 en todo aquello que no
había sido modificado por la ley 16.648. Finalmente, la ley 26.394 le
impuso una nueva redacción al artículo.
Como consecuencia de toda esa maraña legislativa, se pudo sostener
que las disposiciones remanentes de la ley 13.985 modificaban implícita-
mente los arts. 222 a 224 del Cód. Penal, “por tratar de la misma materia
que ellos y ser posterior”,
a) Versión de la ley 17.567. El art. 222 ordenado por esta norma

establecía lo siguiente.

revelare secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, a los
medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que, hallándose
en posesión de dichos secretos en virtud de su empleo, oficio o de un contrato
oficial, por imprudencia o negligencia diere ocasión a que sean conocidos”.
$6 Noxez, Manual. Parte especial, p. 361, citado por CrEus, Reformas al Código
Penal, p. 137, $ 163,
La disposición tenía origen en el art. 265 del Proyecto de 1891*,

aunque la redacción del primer punto provenía del de 1906. El párr. 2?
fue un agregado de la ley 17.567.
La innovación fundamental, en este punto, consistió en separar las
figuras de la revelación de secretos y el espionaje, que el anterior art. 222
reunía. Esa separación provino del Proyecto de 1960 (arts. 281 y 283).
Fundamentando la primera de esas figuras, en la nota dijimos lo siguiente.
“Separamos la revelación de secretos de los actos de procurárselos,

sea por intrusión, sea por revelación, porque estos últimos actos son los que
requieren alguna especificación mayor que la contenida en la ley vigente
(Código griego, 146). Con todo, preferimos que el hecho sea definido
por el concepto de “secretos políticos o militares” y no por enumeración de
objetos: documentos, dibujos, etcétera”.
La legislación acerca de la revelación de secretos y de espionaje puede

decirse que inició su curso histórico con el Código francés, para proliferar
en proporción desmedida de acuerdo con los métodos cada día más compli-
cados de guerra, en el último cuarto del siglo xIx y en el primero del xx*,
Esas ampliaciones de la figura han estado muchas veces impulsadas
más por la política o por la influencia militar que por la justicia y la re-
flexión.
Esto se pone de manifiesto en la cuestión referente al sujeto activo
de este delito. Aun cuando puede tratarse de cualquier persona, será
necesario hacer algunas distinciones. En el Código francés se hacían
87 Ese Proyecto contiene, además, la contravención del art. 349, inc. 1, concebida en
los siguientes términos: “El que, sin permiso de la autoridad competente, hiciere o publi-
care un plano, dibujo o descripción de una obra de defensa militar”. De esta disposición
se daban las siguientes fuentes: Códigos holandés (art. 430), húngaro de contravenciones
(art. 33) y alemán ($ 360, 1%, RStGB). De la figura del art. 265, las siguientes: Códigos
italiano (art. 107), holandés (art. 98), francés (arts. 80 a 82), húngaro (arts. 146 y 147),
alemán ($ 92, 1”, RStGB) y belga (arts. 119 y 120).
La ley 49 no contenía disposición semejante,
La nota de la comisión dice: “Agravamos algo la pena, conservando el texto del pri-
mer párrafo del art. 222. La figura culposa se incluye en este artículo pero, a diferencia
del Código Penal (art. 223), abarca el caso de quien da lugar a que el secreto sea conocido”,
$5 Una información muy completa acerca de los principales sistemas, con trans-
cripción de varias leyes, puede verse en Messina, La tutela penale del segreto militare
nelle legislazioni moderne, “Scuola Positiva”, 1915, p. 488, 577 y 676, y Hixr, Du délit
d'espionnage, p. 263 y ss., con amplia información de derecho comparado.
varias distinciones”. Véase, en efecto, la serie escalonada de acciones

que se podían vincular con esta cuestión: revelación del secreto que se
conocía debido al cargo, hecho llamado traición diplomática por la doc-
trina alemana” y la francesa; el espionaje por obtención de noticia y por
intromisión; la comunicación al enemigo del secreto cuya divulgación
se sabía dañosa; la simple publicación o difusión de noticias por parte de
personas no obligadas expresamente al secreto.
Esas situaciones son tan diferentes entre sí que parece imposible
alcanzarlas con una sola disposición. A lo menos, resulta indispensa-
ble separar la revelación y el espionaje.
Al estudiar en general la violación de secretos, dimos el concepto de
este tipo de infracciones (véase $ 107) y vimos que la violación de un secreto
se podía producir solo por intromisión y por propalación; pero advertimos
que esta segunda forma ordinariamente presuponía la existencia de un
conocimiento del secreto adquirido de manera legítima.
Se comprende que —cu ando el secreto revista importancia extraordi-
naria— se amplíen esas dos figuras; en especial, la de intrusión. También
que, con relación a ella, se construyan algunas figuras que comparadas con
la difusión del secreto— tengan la forma de infracciones de mero peligro.
Vimos, asimismo, que uno de los aspectos de la violación de domicilio se
refería a esa tutela genérica de una esfera de actividad dentro de la cual
normalmente hay detalles secretos, de manera que la sola intrusión en la
esfera virtual de intimidad importaba ya violación. El equivalente de esa
figura, bajo este aspecto, es el delito del art. 224,
Más difícil es la ampliación de la figura de la revelación, porque esta
se funda en el incumplimiento de un deber específico de secreto o en una
intrusión precedente. Pero —según decimos— un interés extraordinario
puede explicar que se tracen ampliaciones que en este caso resultarán
bastante irregulares, porque alteran una condición esencial de la figura,
cual es el sujeto activo posible.
A llenar ese claro respondía en el Proyecto de 1891 la figura contra-
vencional del art. 349, inc. 1, y a ello responden las diferencias que hacía la
ley francesa, tanto en los arts. 80 a 82, como en la ley de 1886. En todas
$% Véase el sistema en CHAUvEau - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 421 y

5s.; GARRAUD, Traité théorique et pratique, 1, p. 533.
a z Ñ ' a] .
90 Véase EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 92; SCHONKE - SCHRÓDER,
Strafzesetzbuch, $ 92.
esas disposiciones se disciplinaba con bastante cuidado la diferencia que

media entre revelación, intrusión y divulgación.
Nuestra ley procede sin mayores distingos literales, pero —a pesar de
ello- no consideramos posible afirmar que la figura pueda funcionar
de igual manera, sea quien fuere el autor”.
Desde luego, cualquiera puede ser el sujeto que obtiene el secreto
(sujeto primario), pero eso es cuestión aparte. Era un error del antiguo
texto poner bajo el mismo precepto al que revela y al que obtiene el secreto.
Sin tal distinción no podría resolverse de modo razonable la cuestión del
sujeto primario. En la figura en comentario, sujeto será el depositario u
obligado por el secreto. Dentro del primer concepto estarán compren-
didos los funcionarios y empleados públicos, con el alcance del art. 77
del Cód. Penal. Obligados serán los que, sin ser funcionarios públicos,
participen de manera legítima en una obra secreta, como el empresario
fabricante de un material o de una obra expresamente declarada secreta.
Típicamente obligado será también el que haya ejercido la acción
de intrusión castigada por el art. 224. El hecho de haber cometido esa
infracción no lo dispensaba de la penalidad mayor por publicar, difundir
o simplemente revelar lo que había aprendido de manera ilegítima. En
este caso, la aplicabilidad del art. 222 excluía la figura y la pena del art.
224. No había posible concurso, porque —tratándose de un particular— el
art. 222 presuponía la ilicitud de la adquisición del secreto.
Finalmente se presentaba la situación de un particular cualquiera
que, sin intromisión, llegaba a saber, sin haberla procurado como espía
(art, 222, párr. 2”), cualquier información secreta, y la revelaba.
Este caso era la contravención del Proyecto de 1891, y del $ 360, 1?
(sustituido) del RStGB. — Solo en principio podía considerárselo incluido
dentro del art, 222%, En la legislación comparada encontramos el intento de
»1 Según MORENO, El Cód igo Penal y Sus antecedentes, VI, 69; MALAGARRICA, Có-
digo Penal argentino, UL, p. 108; Díaz, El Código Penal para la República Argentina,
p. 419, y ObericO, Código Penal anotado, nota 1160, cualquiera puede ser autor de
este delito.
a a ne ” . . . .
22 También la doctrina italiana considera comprendido este caso dentro del art.
170 del Cód. Penal de 1890, pues él prevé la calidad de funcionario como agravante [Im-
PALLOMENI, 1! Codice Penale italiano, 1, p. 43 y ss.; FLORIAN, Delitti contro la sicurezza
dello Stato, p. 261 y 262; Majno, Commento al Codice Penale italiano, 1, núm. 642;
MAnzIni1, Trattato, Y, p. 81; NapoDano, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, VI, p. 159].
excluirlo”, Las leyes penales —es cierto— le imponen directamente el de-

ber de secreto en esta materia a cualquier sujeto. Pero ocurre que en este
último caso, cuando la noticia llegaba a un particular, aquella —en realidad—
ya había sido revelada, y a quien debería buscarse era al culpable de esa
revelación (un funcionario o un espía). La noticia llegaba generalmente
al sujeto bajo la forma de un rumor no comunicado por persona obligada.
Pues bien, esa era —a nuestro juicio— la situación límite, salvo un caso.
Para afirmar que se trataba de un secreto, no bastaba con considerar como
tal lo que deba ser secreto, sino lo que realmente lo era. El secreto no solo
concluye por un decreto que lo suprime”*, sino también por la notoriedad”,
y como hecho notorio lo recibe aquel que lo conoce por manifestaciones
de otra persona no autorizada.
Solo una excepción nos parece posible, que concordaba con el sentido
del $ 92 del RStGB; esto es, cuando se trata de algo en lo cual la posibili-
dad de difusión queda totalmente confinada a la voluntad del depositario.
Esto ocurre cuando se trata de un documento secreto”,
En síntesis, pues, tratándose de un particular, solo podía imputarse
como violación de secretos lo que este había conocido por intrusión o por
directa revelación de persona obligada o por llegar a ser depositario de
2 La proposición de Brusa para el Código italiano era castigar por regla solamente
la revelación cometida por funcionarios, para las demás personas, “la pena se justificaría
solo cuando hubiesen llegado a descubrir secretos mediante artificios culpables o de otro
modo semejante, por ejemplo, corrompiendo a un funcionario” (cfr, FLortax, Delitti contro
la sicurezza dello Stato, p. 262).
9 Según nuestra jurisprudencia, ni siquiera puede decirse que empieza por un
solo decreto ministerial, sino en la medida en que el secreto concierna a la seguridad, a
los medios de defensa o a las relaciones exteriores, y esa pertinencia la resuelve el Poder
Judicial (CFed La Plata, 7/5/1937, JA, 58-373).
25 Los mismos italianos que no hacen diferencia en cuanto al sujeto— reconocen,
sin embargo, ese límite (FLORIAN, Delitti contro la sicurezza dello Stato, p. 262 y 263;
MANzINI, Trattato, UV, p. 84 y 85, el cual -de acuerdo con el principio que sienta y con el
caso que cita en nota 4 del proceso “De Vecchi - De Dorides”— no parece que resuelva
bien la hipótesis de la revelación del tratado de la Triple Alianza, que era un secreto a
voces, según él mismo). Conf., asimismo, NAroDANo, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, VI, p. 160, También Frank, Das Strafeesetzbuch,$ 92, 11, 1 (lo
que todavía es secreto).
%8 Véanse las atinadas diferencias de EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs,
$ 92, 3, acerca de los documentos y el acto de comunicarlos al otro gobierno. Sobre los
nuevos parágrafos relativos a la violación de secretos en el Código alemán (ley del 30 de
agosto de 1951), conf. SCHONKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch, $ 99 y siguientes.
un secreto que únicamente por obra de él podía seguir difundiéndose

(documento). En estos últimos dos casos era necesario que el particular
supiera; que quien le hacía la manifestación fuera un funcionario obligado
por el secreto y que lo manifestado fuese un secreto. No revela secretos
el particular que repite lo que conoció ya en estado de rumor.
El concepto de revelación es equivalente al que hemos explicado
en el $ 107; no basta una fragmentaria indiscreción que no importe des-
cubrimiento. Debe tratarse de una manifestación veraz; el que revela
invenciones de él mismo o supuestos secretos, no comete delito”.
No basta cualquier calidad del secreto. La ley la limitaba a secretos
políticos o militares, y aun dentro de estos exigía que fueran concernientes
a la seguridad, a los medios de defensa” o a las relaciones exteriores.
El delito no exigía, para la consumación, la efectiva producción de un
perjuicio. Bastaba con que se produjera la revelación, la cual constituía
el momento consumativo, Por lo tanto, este delito, en sus dos formas,
admitía la tentativa”. De parte del revelador, podían haberse cumplido
acciones que constituyeran principio de ejecución, pero no revelación
consumada, por no haberse enterado nadie —todavía— de la noticia (envío
de una carta). Por parte del espía, muchas eran las acciones que podían
constituir principio de ejecución.
La aplicación normal de esta figura presuponía la comisión del hecho
en tiempo de paz. En tiempo de guerra era necesario considerar la posible
aplicación de figuras mayores de traición.
b) Regulación actual. La ley 23.077 restableció para el art. 222

el texto original del Código de 1921, con el agregado de un último párra-
fo —introducido por la ley 16.648— y una reforma del artículo por la ley
26.394, siendo la redacción en vigencia la siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que

revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concer-
nientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores
de la Nación.
% Conf. Maxzixi, Trattato, IV, p. 93; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 92, 11, 1.
% No lo es un plan de propaganda patriótica a desarrollarse dentro del ejército
(CFed La Plata, 7/5/1937, JA, 58-373).
% Conf. MANZINI, Trattato, IV, p. 100; MiLLÁN, en FonTÁN BALESTRA - MILLÁN, Las
reformas al Código Penal, p. 329.
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto.

Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente
ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la Nación o los emblemas de
una provincia argentina”.
Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejerci-
cio de sus funciones el mínimo de la pena se elevará a tres años y el máximo
de la pena se elevará a diez años”.
Conforme con ello, toda la materia atinente a estos delitos compren-

de la revelación dolosa de secretos políticos, industriales, tecnológicos o
militares (art. 222, párr. 19), el espionaje por obtención (art. 222, párr. 29),
la agravante por la condición de militar del autor (art. 222, párr. 39) y la
revelación culposa (art. 223).
1) Revelación dolosa. En función del párr. 1%, si la revelación u
obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio de sus funciones,
el mínimo de la pena se elevará a tres años y el máximo de la pena se
elevará a diez años.
El delito -que presupone una situación de paz— consiste en revelar
secretos de naturaleza política, industrial, tecnológicos o militares, concer-
nientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores
de la Nación, lo cual sucede cuando el secreto se pone de manifiesto o en el
conocimiento de alguien que no pertenece al círculo de personas obligadas
a mantenerlo. Debe tratarse de algo oculto o ignorado por el público en
general, y desaparece cuando ha tomado estado público, por cualquier
forma (v.gr., revelación por otro, infidencia, divulgación). En general,
hay acuerdo en que sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un
funcionario público. La infracción es dolosa, de peligro abstracto, y se
consuma con la sola revelación del secreto, aun cuando no se comprometa
la seguridad exterior de la Nación. El delito se agrava si el autor de la
revelación u obtención del secreto es un “militar” (art. 77, Cód. Penal) que
haya cometido el hecho en el “ejercicio de su actividad funcional”.
2) Espionaje por obtención. Se trata de una figura de espionaje
propiamente dicha. El delito del párr. 2 consiste en obtener (lograr,
conseguir, tomar conocimiento) la revelación de un secreto de tipo político
o militar relacionado con la seguridad, la defensa o las relaciones exteriores
de la Nación.
La infracción es dolosa, de peligro abstracto y se consuma en el mo-
mento en que se obtiene la información buscada. Las distintas figuras
de espionaje se encuentran reguladas en la ley 13.985, de 1950.
3) Revelación culposa. El art. 223 establece lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación espe-

cial por doble tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a conocer
los secretos mencionados en el artículo precedente, de los que se hallare en
posesión en virtud de su empleo u oficio”.
La conducta punible consiste en dar a conocer (revelar, poner en

conocimiento de otra persona, etc.), por alguna forma de infracción de un
deber objetivo de cuidado, un secreto de los mencionados en el art. 222, a
cuyo conocimiento el agente ha llegado en virtud de su oficio o empleo. Es
una infracción especial propia, por cuanto solo un determinado círculo de
personas puede cometerlo y se consuma en el momento en que se da a
conocer el secreto a otro.
4) Ultraje a los símbolos nacionales o emblemas de una provincia
argentina. El art. 222, párr. 4”, tiene el siguiente texto.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente

ultrajare la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nación o los emblemas de
una provincia argenti na”.
El Código de 1921 no contempló este delito. Fue incorporado al

derecho positivo por la ley 16.648, de 1964. El bien jurídico tutelado
reside en la dignidad y el prestigio de los símbolos patrios. El delito
consiste en ultrajar públicamente los símbolos nacionales o provincia-
les; vale decir, humillarlos, agraviarlos, ridiculizarlos, etc., por cualquier
medio, como ser, materiales (p.ej., destruirlos, quemarlos, pisotearlos,
escupirlos), por escrito (leyendas injuriosas) o de palabra (v.gr., expresio-
nes ofensivas, una silbatina, gritos, abucheos). No están comprendidos
el simple menosprecio (vale decir, tener de menos o ningún aprecio por el
símbolo patrio); los actos de irreverencia (p.ej., no rendir homenaje o ve-
neración a la bandera, no saludarla o no permanecer de pie cuando es
izada), o las conductas indiferentes o neutras. Excepcionalmente puede
cometerse por omisión, cuando el omitente se encuentra obligado a rendir
homenaje al símbolo oficial (posición de garante), como sucedería, por
ejemplo, con los funcionarios policiales, el abanderado de una ceremo-
nia, el maestro, el diplomático o los funcionarios públicos en los actos
oficiales, entre otros. Los objetos del delito son la Bandera, el Escudo
y el Himno nacionales y los emblemas provinciales (vale decir, aquellos
símbolos como el escudo de una provincia— que patentizan o represen-
tan al Estado provincial; no así los símbolos o emblemas municipales).
El delito es doloso, de pura actividad, y su consumación coincide con

el momento en que se realizan los actos de ultraje. La tentativa es de
difícil concreción.
VIII. Aspecto subjetivo. Revelación culposa. — El delito a

que se refería el párr. 1* del art. 222 —en la versión de la ley 17.567- debía
ser cometido dolosamente. Ese dolo se apoyaba sobre el conocimiento
de la calidad secreta de lo que se revela. En este sentido, se destacaban
todavía más las diferencias entre la acción del empleado y la del particu-
lar que se enteraba de algo por terceros que tampoco eran funcionarios.
En este caso, podía decirse que el sujeto sabía que el hecho era conocido
fuera del círculo de personas obligadas al secreto; es decir, sabía que ya
no era un secreto.
La ley preveía expresamente la forma culposa (ex art. 222, párr. 2"),
y en este caso, naturalmente, de modo expreso se hacía referencia a la
especial calidad del sujeto, pues debía tratarse de alguien que se hallara
en posesión del secreto en virtud de su empleo, oficio o de un contrato
oficial.
Dadas estas últimas expresiones, es evidente que no solo estaban
comprendidos los funcionarios y empleados, sino cualquier particular que
por razón de oficio se encontrara en la obligación específica y establecida
de guardar secreto. Debía, en todo caso, tratarse de una específica vin-
culación entre la función o el oficio y el conocimiento adquirido.
El espía que obtenía dolosamente la revelación imprudente del fun-
cionario, era punible en forma autónoma por el art. 223, mientras el
funcionario solo lo era por el art. 222,
Las diferentes formas de revelación aquí aludidas se corresponden
con el comentario realizado precedentemente, según la versión que la ley
26.394 le dio al artículo en análisis.
La revelación culposa está prevista actualmente en el art. 223.
IX. Espionaje propiamente dicho. — Según ya se ha explicado,

la separación de las figuras de espionaje resulta por sí misma aclaratoria.
Las dos figuras restantes (ex arts. 223 y 224) eran verdaderas y propias
figuras de espionaje, distinguiéndose entre sí por el hecho de que en la
primera el sujeto tendía a obtener informaciones gracias a que alguien que
las tenía se las diera, sin perjuicio de que a veces el sujeto se las procuraba
por sí mismo. En la segunda, se preveían ciertos actos especiales que

tendían a procurarse información directa.
El art. 223 —en la redacción que le dio la ley 17.567- disponía lo
siguiente.

procurare u obtuviere indebidamente informaciones secretas políticas o
militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las rela-
ciones exteriores de la Nación”%,
Tratábase de una desmembración del texto anterior del art. 222 que
aludía a este caso diciendo que “en la misma pena incurrirá el que obtuviere
la revelación del secreto”. La fórmula era, por cierto, escueta en exceso,
pues el espía venía a ser alcanzado solo por la revelación, siendo manifiesto
que —aun cuando ese fuera el caso normal no podía descartarse que el
sujeto se apoderara por sí mismo de secretos, sin que mediara infidencia
de funcionario alguno.
Según esa manera de legislar, salvo el caso especial de intrusión del
art. 224, no había espionaje sin revelación; es decir que en este aspecto
el delito o bien debía basarse en un entendimiento con el poseedor del
secreto o bien en un acto imprudente o negligente de este.
El texto anterior, proveniente del Proyecto de 1891, tenía como fuentes
=según la comisión—, entre otras, los Códigos italiano (art. 107) y francés
(arts. 80 a 82). El texto más próximo parecía el del Código italiano, que
en el art. 108 completaba el art. 107, y preveía el caso del espía diciendo:
“Quien obtiene la revelación de los secretos o se procura de otra manera
su conocimiento”. La frase destacada es la que no adoptó la comisión
de 1891, acaso sin advertir que de esa manera la consideración penal del
espionaje quedaba incorrectamente reducida.
El tipo quedó integrado por las acciones de procurar u obtener in-
formaciones, de manera que era indiferente que estas se lograran por
revelación o de otra manera. Solo contaba que fuera ilegalmente; es
decir, que quien adquiriera O procurara esas informaciones no tuviera las
condiciones exigidas para participar del secreto o que para alcanzar esas
100 La disposición proviene textualmente del art. 283 del Proyecto de 1960. Nues-
tra nota decía: “Esta es una figura genérica y abarca no solamente el caso en que el secreto
es obtenido por revelación, sino por cualquier otro medio. Por eso este hecho no asume
la forma culposa del art, 223; el autor puede aprovecharse de la imprudente conducta
del que posee el secreto legítimamente; pero su proceder es, por cierto, doloso siempre”.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN A07
informaciones empleara un procedimiento indebido'”, Desde luego, el

sujeto activo de este delito podía ser cualquier persona.
Derogado el artículo por la ley 20.509, fue repuesto por la ley 21.338,
hasta la supresión de esta por la 23.077, que tuvo el efecto implícito de
poner nuevamente en vigencia las disposiciones de la ley 13.985.
La figura citada es la del espionaje propiamente dicho, que el Código
de 1921 contemplaba en su art. 222, párr. 2, y la ley 13.985 —posterior a
aquel-— en su art. 2”, con una redacción mucho más amplia, comprensiva
de las formas de espionaje que el art. 222 no abarcaba.
Con arreglo a la fórmula de la ley 26.394, el artículo comentado ac-
tualmente se corresponde con la figura prevista en el párr. 2” del art, 222
y como ya hemos visto— el art. 223 hace referencia a la revelación culposa.
X. Espionaje por intrusión. — El art. 224 —en la redacción que

le dio la ley 17.567— disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que indebidamente

levantare planos, o tomare, trazare o reprodujere imágenes de fortificaciones,
buques, aeronaves, establecimientos, vías u obras militares, o se introdujere
con tal fin, clandestina o engañosamente en lugares o zonas cuyo acceso
estuviere prohibido al público por razones concernientes a la seguridad, a
la defensa o a las relaciones exteriores de la nación”.
La disposición provenía del Proyecto de 1891, el cual se limitaba a

señalar las fuentes (Códigos italiano —art. 110— y holandés —art. 430-,).
La ley 17.567 modificó el texto'”,
10! Este delito no es la “contracara del delito de revelación”, sino en algunos casos.
El propio MILLÁN —que emplea esa expresión reconoce la autonomía de la figura (FoNTÁN
BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 331).
102 La comisión fundamentó los cambios diciendo: “Además de la acción de levantar
planos incluimos el caso de tomar, trazar o reproducir imágenes. Por otra parte agre-
gamos, a las hipótesis de introducirse en lugares, el hacerlo en zonas, comprendiendo así
por ejemplo, el sobrevuelo de las mismas”.
Los cambios provienen, en parte, del Proyecto de 1960 (art. 284), en cuya nota de-
cíamos: “Ampliamos el modo de comisión, pues el trazado de planos es manifiestamente
insuficiente. Algunas leyes (Código griego, art. 149) hacen expresa salvedad en este caso
de que no sea aplicable otra pena mayor; esta mención nos parece innecesaria, pues si el
hecho es punible como espionaje de acuerdo con la figura específica, no parece dudosa
la aplicabilidad de la pena mayor”.
Calificamos a esta figura como espionaje por intrusión porque

era preciso mantener firmemente —dada la considerable diferencia de
penas— la separación que mediaba entre este delito y los de los arts.
222 y 223.
Esta forma de espionaje no se limitó a cuestiones militares; era más
amplio que el del texto anterior.
Cierta diferencia entre las figuras resultaba bien destacada mediante
la distinción de las dos fases de la acción de espionaje hecha por GARRAUD,
según el cual aquella comprende dos clases de hechos (unos preparatorios,
que consisten en la obtención o la búsqueda de informaciones, y otros de
ejecución, que consisten en la comunicación). A los fines de nuestra ley,
la separación no era del todo exacta, pero resultaba ilustrativa.
En tal sentido, nuestra situación legislativa era la siguiente.
a) El logro malicioso de una revelación era consumatorio para el
delito del art. 223. A pesar de que el espía ya informado podía todavía
callarse, no considerábamos que el hecho de que él a su vez revelara la
información constituyera una infracción nueva de su parte. Cuando
el secreto fue revelado al espía, era como si ya hubiese sido entregado
al enemigo. El art. 223 era una ley compleja alternativa, con la par-
ticularidad de que una de las acciones era anterior (informarse) y otra
posterior (comunicar lo aprendido), pero la acción anterior consumía a
la posterior, que constituía —por lo tanto— un caso perfecto de acción poste-
rior impune.
b) Pero el sujeto podía haber adquirido conocimiento por un medio
que no fuera la revelación, sino procurándoselo por algún otro procedi-
miento ilícito. En ese caso, dijimos que para él subsistía la obligación del
secreto, lo mismo que para un funcionario, de manera que —en esa hipó-
tesis— el que en realidad era un espía podía ser castigado por la revelación
que él hiciera, de acuerdo con el art. 222,
c) Esa situación subsistía en el caso de que el medio de que se hubiera
valido fuera uno de los previstos por el art. 224. De esto se deducía que
la aplicabilidad de la pena de este artículo estaba condicionada al hecho
de que no fuera aplicable la figura del 222; es decir, que lo aprendido no
hubiera sido revelado y -desde luego— que la información no hubiera sido
obtenida por revelación. Esa conclusión se imponía a fortiori de la com-
paración de este caso con el expuesto en a, en el cual el hecho de obtener
la revelación —-mucho más gravemente castigado que este— tampoco era
acumulativamente punible con la revelación ulterior.
Esto mostraba que entre las figuras de los arts. 222 y 223 y la del art.
224 mediaba una relación de exclusión a favor de la más grave'”.
Por eso llamábamos a este delito espionaje por intrusión!” (y po-
dríamos agregar sin revelación), fijando el concepto de un delito —como
otras veces ocurre— por notas a un tiempo positivas y negativas. En este
sentido, se ve el valor aclaratorio de la calificación de este hecho como
acto preparatorio, empleada por GARRAUD, aunque no se le daba a esa
expresión —en este caso— un sentido técnico, sino el sentido vulgar de
prepararse para la revelación'”.
De ahí la relación de semejanza que señalábamos entre esta forma de
violación de secretos y la violación de domicilio como intrusión a la esfera
virtual de secreto.
Después de la reforma de estos artículos, resultó aplicable -con
relación a nuestra ley— la salvedad que hacía MANZIMI para la ley ita-
liana, consistente en afirmar la inaplicabilidad del art. 110 (nuestro
art. 224) cuando el sujeto entraba en conocimiento de un verdadero
secreto!%,
Ya hemos visto que aquella ley castigaba con la escala penal grave
tanto al espía que se informaba por revelación, como al que se procuraba
la información de cualquier otro modo (art. 108).
Para nuestra ley anterior, las cosas no eran así, de modo que el art.
224 resultaba aplicable no solo en el caso de una intrusión que nada había
logrado, sino también en aquel en el que el intruso había logrado efecti-
vamente informarse de algo concreto. Luego esta última situación cayó
bajo el art. 223.
Esa intrusión podía efectuarse —diremos— de manera más o menos
definida. La ley preveía dos.
103 Esto no quiere decir que se trate de un concurso ideal, porque la hipótesis que
ponemos no es la de un solo hecho, sino la de dos: intrusión y revelación, hechos perfec-
tamente autónomos (art, 224 + art, 222 = art. 222)
104 Se preocupan por trazar la diferencia entre los arts. 107, 108 y 110, FLORIAN,
Delitti contro la sicurezza dello Stato, p. 279, y MAnz1nt, Trattato, 1V, p. 129 y 130. No
consideramos feliz la designación “espionaje indiciario” empleada por MacGIoRE, Diritto
penale, art. 260.
105 En este sentido, se produciría la consunción penal propia de las infracciones
progresivas (véase $ 46, II, b, 1 —la tentativa consume a la preparación y la consumación
a la tentativa—).
106 Manzisi, Trattato, 1V, p. 130,
a) La primera se refería al levantamiento indebido de planos de for-

tificaciones, buques, aeronaves, establecimientos, vías u otras obras mili-
tares. La enumeración resultaba meramente ejemplificante por efecto de
la expresión final, que es genérica'”. En cambio, la expresión “levantare
planos” es bastante restringida, porque no comprende los croquis externos,
ni las fotografías'”. Esa indebida limitación fue corregida haciendo refe-
rencia a las acciones de tomar, trazar o reproducir imágenes, expresiones
que provenían del Proyecto de 1960 (art. 284).
En esta parte, la ley exigía, además, que el sujeto procediera indebida-
mente*%, con lo cual se quería significar no ya que el hecho no era punible
cuando fuera lícito (agregados militares autorizados), sino que tampoco lo
era cuando el individuo obrara de buena fe, según ocurre siempre que en
la figura se exige expresamente la ilegitimidad. Además, en el aspecto
subjetivo, el enunciado de este requisito significaba la más terminante
exclusión de toda posibilidad de imputar formas culposas de comisión.
b) La segunda manera de cometer este delito consistía, pura y sim-
plemente, en una verdadera intrusión en la esfera virtual de secretos. En
la primera hipótesis prácticamente ocurría que, para hacer los planos, el
sujeto se introdujera en el lugar. Ello, sin embargo, no era necesario;
el plano o la imagen pueden ser hechos desde lejos, sirviéndose de ele-
mentos diversos.
Para que la intrusión fuera punible se requería que fuese ejecutada
clandestina o engañosamente y, además, con el fin de levantar planos, et-
cétera. Esta acción constituía, propiamente, una conducta preparatoria
en sí misma punible.
El art. 224 constituía, por lo tanto, una figura compleja alternativa,
en la cual la actividad menor era suficiente para determinar la pena, y no
era concurrente con la figura mayor. El que se introducía para levantar
planos, y posteriormente los dibujaba, era punible por una sola infracción.
Derogado el art. 224 por la 20.509, fue restablecido —con modifi-
caciones— en el art. 224 quáter por la ley 21.338, que además duplicó la
penalidad. Esta figura de intrusión se encuentra regulada por los arts.
4” y 5” de la ley 13.985.
10% Conf. FLortan, Delitti contro la sicurezza dello Stato, p. 282.

108 Conf. MANzIN1, Trattato, IV, p. 132; Mano, Commento al Codice Penale italiano,
TI, núm. 651.
g o. > . A
109 Expresión que GóMEz considera inútil (Tratado de derecho penal, V, p. 295).
El texto en vigencia del art. 224 establece lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que indebi-
damente levantare planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vías
u otras obras militares o se introdujere con tal fin, clandestina o engañosa-
mente en dichos lugares, cuando su acceso estuviere prohibido al público”.
La disposición contempla dos tipos de espionaje claramente deli-

mitados; esto es, el espionaje real o verdadero (art. 224, parte 1*) y el
espionaje por intrusión propiamente dicho (parte OS | espionaje real
o verdadero consiste en levantar indebidamente planos de fortificaciones,
buques, establecimientos, vías u otras obras militares. Se trata de un
delito doloso, de pura actividad, que se consuma con la realización de
la conducta típica. La tentativa es posible. El espionaje por intrusión
consiste en introducirse en lugares o zonas militares en las que el acceso está
vedado al público en general. La prohibición debe referirse a causas concer-
nientes a la seguridad, a la defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
Pero el hecho solo es punible en la medida en que se lo realice de manera
“clandestina” o “engañosamente” (vale decir, en forma oculta o mediante
fraude). Subjetivamente, el delito es doloso, exigiendo el tipo la concurren-
cia de un elemento subjetivo específico (el “fin de levantar indebidamente”).
XI. Asociación destinada al espionaje. — El art. 224 bis fue

introducido por la ley 17.567, con el siguiente texto.
“El que organizare oda sabiendas tomare parte en una organización
destinada al espionaje o colaborare con ella, será reprimido con prisión de

uno a cuatro años”,
Derogado por la ley 20.509, fue restablecido por la ley 21.338, con
una escala de dos a seis años de prisión, hasta su final derogación por la
ley 23.077.
La ley 17.567 siguió en este agregado al Código suizo (arts. 272 y 275).
Dada la gravedad de los intereses comprometidos, este era un caso
más de acto preparatorio especialmente previsto. Era un caso menor de
conspiración (art. 218, Cód. Penal), en cuanto a la pena, aun cuando esta fi-
gura no respondía a los mismos principios. En este caso, el hecho consistía
en organizar o en tomar parte de una organización destinada al espionaje.
El número de partícipes no contaba y sobre todo— tampoco lo hacía la
idea de reunión personal colectiva, tan propia de las conspiraciones y de
las asociaciones ilícitas genéricas. En consecuencia, la organización y el

planeamiento entre dos era suficiente'””.
Las acciones definidas eran las de organizar, tomar parte o colaborar.
Todas ellas eran punibles en sí mismas, con independencia de que efecti-
vamente se hubiera cumplido un acto concreto de espionaje o de intrusión.
XIL Infidelidad diplomática. — El art. 225, en la versión de la

ley 17.567, decía lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que,

encargado por el gobierno argentino de una negociación con un estado
extranjero o con una organización internacional, la condujere de un modo
perjudicial a la nación, apartándose de sus instrucciones”.
La disposición proviene del Proyecto de 1891'*, con el agregado de

la referencia a las organizaciones internacionales.
Derogado por la ley 20.509 y restablecido en su vigencia por la ley
21.338, por ley 23.077 el artículo ha vuelto a la redacción original de 1921,
que es la que se transcribe a continuación.
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que,

encargado por el gobierno argentino de una negociación con un Estado
extranjero, la condujere de un modo perjudicial a la Nación, apartándose
de sus instrucciones”.
El sujeto activo solo puede serlo un funcionario público, pues —de

acuerdo con el amplio concepto del art. 77— debe ser calificado como
tal el sujeto a quien se le encargara accidentalmente una función de la
naturaleza de las definidas en el artículo. Puede tratarse tanto de un
argentino como de un extranjero.
El individuo debe estar encargado de una negociación con otro Es-
tado. Por lo tanto, la negociación ha de consistir en un trato de carácter
público y concerniente —también por nuestra parte— a intereses del Estado
como sujeto de relaciones internacionales. Pero puede no estar vincula-
10 Conf. MiLLáN, en Fontán BaLEsTRA- MILLÁN, Las reformas al Código Penal,

p. 339.
!M- Daba como fuentes los Códigos holandés (art. 99), italiano (art. 111), español
(art. 149) y alemán (3 92, 3%, RStGB).
do con la seguridad'”, pues basta con la conducción del negocio de modo

perjudicial ala Nación. — Para esto bastaría con que se tratara de intereses
financieros o diplomáticos.
No es suficiente que se trate de una negociación a cumplirse en otro
Estado (p.ej., con un grupo financiero), sino con otro Estado; es decir que
la otra parte debe ser el Estado mismo, mediante órganos que lo repre-
senten como Estado.
El delito consiste en conducir la negociación de modo perjudicial,
apartándose de las instrucciones. No basta con que resulte perjuicio, si
este no es imputable a lo que el mandatario ha hecho fuera de instrucción,
y tampoco basta el simple apartamiento, si de él no resulta perjuicio'”,
En caso de apartamiento, sin embargo, basta la conciencia de pro-
ceder en exceso de las instrucciones y la representación del perjuicio, con
voluntad de afrontamiento del riesgo'**,
El perjuicio debe ser real y apreciarse como resultado total de la ges-
tión, objetivamente considerado. — El delito se consuma por la producción
de ese resultado, en lo cual es distinto el sistema del Código italiano citado
entre otros como fuente, porque en este basta apartarse de las instruc-
ciones de manera de “poder perjudicar”'*,
La tentativa es difícilmente configurable, dado que el delito no queda
constituido por el simple apartamiento, sino por el perjuicio objetivamente
derivado de ello. Antes de celebrarse el acuerdo, no hay nada, porque
no existe apartamiento. Después de celebrado puede haber, pero ya no
depende de la acción ulterior del sujeto, sino de lo que este hizo antes.
Es un delito especial propio por la cualificación del autor, pues debe
tratarse del encargado para conducir una negociación de esta clase; es decir
que es presupuesto de la figura una designación oficial en tal sentido. La
conducta típica debe realizarse en el marco de una negociación” interna-
cional; esto es, con un Estado extranjero en forma individual o bien con
una comunidad de Estados (p.ej., la Unión Europea). El delito requiere
112 Conf. EBermavER - Losk - RosenBERG, Das Reichs, $ 92, 9 (el texto del párrafo
alemán, antes de la reforma de 1951, concordaba con el del artículo). También MaAnzixi,
Trattato, YV, p. 151, en contra de los que quieren exclusivamente limitarlo a razones de
seguridad. En este sentido, entre nosotros, Díaz, El Código Penal para la República
Argentina, p. 422.
113 Conf. CFedCap, 24/12/1947, “Olmos”, LL, 49-218, fallo 23.836.
14 Conf. EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 92, 9.
115 Sobre este sistema, véase MANzIM1, Trattato, 1V, p- 148 y siguientes.
que el agente “se aparte de las instrucciones recibidas” y de ello derive

un perjuicio para el interés de la Nación. El perjuicio es el resultado de
una mala negociación que se frustra, precisamente, por el apartamiento
o desobediencia de las instrucciones recibidas y debe traducirse como un
detrimento o daño concerniente al interés público de la Nación.
Se trata de un tipo doloso que se consuma con la producción de per-
juicio. Al tratarse de un delito de resultado, puede cometerse tanto por
acción como por omisión (p.ej., inobservar las instrucciones recibidas);
por lo tanto, la tentativa resulta admisible.
XII. Destrucción de medios de prueba de interés nacional. —

El art. 224 ter, introducido por la ley 17.567"'*, decía lo siguiente.
“El que destruyere, inutilizare, modificare, desplazare o hiciere desapa-

recer objetos o medios de prueba destinados a establecer derechos o fundar
intereses de la nación con respecto a otra, será reprimido con reclusión a
prisión de dos a ocho años”.
El artículo fue derogado por la ley 20.509 y restablecido por la ley

21.338, hasta que la ley 23.077 lo suprimió.
En la legislación comparada se advierte una diferencia entre los Có-
digos que tienden, como el suizo (art. 268), a referirse exclusivamente a los
hitos o mojones demarcatorios de límites (Códigos mexicano —art. 124— y
portugués —art. 154, inc. 1”), y los que hacen referencia a objetos o me-
dios de prueba destinados a establecer derechos o intereses de la nación
(Códigos griego —art. 150—, danés —art. 110, inc. 1”— y polaco —art. 107-).
Es posible que la específica referencia a hitos y mojones provenga de
razones tradicionales'”, pero —cuando se toma en cuenta que esos signos
materiales tienen valor en la medida en que son elementos de prueba no
resulta dudosa la necesidad de que la ley haga referencia al concepto, más
bien que a una de las cosas materiales que eventualmente lo representan.
119 La respectiva nota de la comisión decía: “Este delito se refiere a la destrucción

o modificación de los objetos demarcatorios de las fronteras y, también, a las pruebas de
los derechos de la nación en sus relaciones internacionales. Hemos procurado redactar
un texto suficientemente comprensivo, porque las hipótesis pueden ser muy diferentes.
El monto de la escala se funda en que, en la mayoría de los casos, se tratará de falsedades
de instrumento público, calificadas”.
17 A propósito de la remoción de hitos, CaRRARA recuerda las antiguas tradiciones
religiosas relativas al dios Término (Programma, $ 2420).
Tampoco reviste hoy la importancia que antes puede haber alcanzado

la determinación material de intereses fronterizos. La demarcación física
de límites, con ser importante, no constituye la totalidad de los derechos
e intereses de una nación frente a las demás. Hay muchas otras maneras
posibles de inferir a un país daños considerables que nada tienen que ver
con la remoción de las fronteras.
Autor de este delito podía ser cualquiera. La acción consistía en perju-
dicar la prueba de los derechos de la nación frente a terceros. La referencia
a las acciones de destruir, inutilizar, modificar, desplazar y hacer desaparecer
importaba la mención de medios por los cuales se tendía al logro de aquel fin.
La figura, por tanto, estaba constituida por el conocimiento positivo de
la calidad y el destino probatorio del objeto sobre el cual la acción recaía.
Era, pues, una figura con un elemento subjetivo especial, que no admitía
sino la forma dolosa.
XIV. Sabotaje en tiempo de guerra. — El art. 225 bis disponía

lo siguiente.
“El que, encontrándose la nación en guerra, no cumpliere debidamente

obligaciones contractuales relativas a necesidades de las fuerzas armadas,
será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.
Si el hecho ocurriere por imprudencia o negligencia, la pena será de
tres meses a dos años de prisión.
El que, encontrándose la nación en guerra, dañare instalaciones, vías,
obras u objetos necesarios o útiles para la defensa nacional, con el propósito
de perjudicar el esfuerzo bélico, será reprimido con reclusión o prisión de
ocho a veinticinco años”.
Esta disposición fue introducida por la ley 17,567'* y provenía del

Proyecto de 1960 (arts. 286 y 287)'"”,
115 La comisión fundamentó el texto diciendo: “Las disposiciones se refieren a

hechos ocurridos en tiempo de guerra porque son estos los que afectan la personalidad
de la nación en cuanto a sus relaciones internacionales. Las modificaciones del títu-
lo de delitos contra la seguridad común permiten incluir allí estos hechos cuando ocurren
en tiempo de paz, salvo el caso de incumplimiento de contrato”.
119 Fundamentamos los textos con la siguiente nota: “Las acciones que importen
daño o peligro para la seguridad común en tiempo de paz tienen su lugar en los capítulos
correspondientes, aunque recaigan sobre objetos de carácter militar. Fuera del caso de
guerra, no hay motivo para que tengan una protección calificada por encima de los obje-
tos de carácter científico, artístico, cultural o religioso. Se ha exagerado el carácter y la
Derogada por la ley 20.509 y reimpuesta por la ley 21.338, fue final-
mente suprimida por el art. 1* de la ley 23.077. En consecuencia, han
quedado desincriminadas las figuras que dicho artículo preveía, tanto las
dolosas como las culposas, aunque, en opinión de CrEUs, algunas podrían
tener cabida “en la norma, tan general, del art. 7” de la ley 13.985, aunque
evidentemente, no todas ellas 120 .
El sabotaje es un tema sobre el cual han incidido razones de naturaleza
política, determinando reformas poco acertadas de la legislación penal
en diferentes países. Fueron particularmente influyentes para nosotros
algunos textos del Código italiano de 1930, en los cuales se advierte la
directa gravitación de cierta concepción política de tipo totalitario.
En la legislación penal común, lo que hoy ha venido a constituir sa-
botaje o bien estaba bajo la figura de daño o bajo las figuras de peligro
común o bien era impune'”!, En algunos casos puede simplemente de-
cirse que se trata de una de aquellas figuras con una calificación espe-
cial derivada de la naturaleza de la cosa sobre la cual recae la acción
(objeto de interés militar), del fin político con que aquella es ejecutada
(para perjudicar al país) o bien por la oportunidad en que el hecho ocurre
(tiempo de guerra).
Por una u otra razón, lo cierto es que los grandes problemas bélicos,
la gravitación política del poder militar y el auge de ideologías antirrepu-
blicanas determinaron un considerable desarrollo de esta figura, no bien
definida objetivamente, pues se tiende a fundamentarla sobre la base del
móvil político antinacional en sí mismo, más que sobre la definición del he-
cho externo y concreto. El sabotaje —lo mismo que la perduellio romana—
tiende a ser constituido sobre la base de “cualquier acto” o “todo acto”,
autonomía de la figura de sabotaje. En definitiva, el sabotaje es un daño o un delito de

peligro común ejecutados con un propósito adicional, que no cambia su naturaleza. El
intento de independizar de esa clase a algunas formas de sabotaje es la razón de ciertos
excesos inspirados en propósitos políticos, manifiestos en la ley 13.985”,
120 CREUs, Reformas al Código Penal, p. 143, $ 171, e.
121 Conf. la obra prefascista de MANZIMI, Trattato, 1930, IV, p. 726; V, p. 629, y
VI, p- 408 y 420 (v.gr., “el llamado sabotaje, esto es, daño doloso de medios de trabajo o
de materias primas”, “el sabotaje constituye daño”); Frank, Das Strafeesetzbuch, p. 713
(daño); SCHÓNKE - SCHRÓDER, Strafeesetabuch, 109 e.
122 Puede considerarse como expresión máxima de la borrosa amplitud de esta figura
el texto del art, 69 del Código ruso de 1960 (“Sabotaje. Una acción u omisión dirigida a
minar la industria, el transporte, la agricultura, el sistema monetario, el comercio u otras
ramas de la economía nacional y también actividades de los órganos del Estado u organiza-
o bien por “cualquier medio”'”, Es razonable examinar, pues, cuáles

pueden ser prudentes motivos para que se agrave una figura existente o
para que se prevea como infracción una acción que escapa del marco de
las figuras tradicionales.
Con respecto al primer punto, en artículo hoy derogado procedió
con criterio general, estableciendo una agravación común a los delitos
de hurto, robo, daño, incendio y explosión, derivada de la naturaleza y
situación de una cosa (de valor científico, artístico, cultural, militar o reli-
gioso). Cuando el hecho básico era agravado por ese motivo, no parecía
razonable establecer una nueva escala todavía más alta, fundada en que el
hecho, además, hubiera sido cometido con propósitos antinacionales. — Si
el que quemó un cuartel o una iglesia era punible con prisión o reclusión
de ocho a veinte años, no parecía necesaria una nueva figura; una pena
más alta, y hasta un nuevo nomen iuris, para el caso en el que ese sujeto
estuviera impulsado por un odio adicional a la nación, además del que ya
mostraba con su acción.
Como consecuencia, no era prudente la pretensión de alargar este tipo
de incriminaciones con el expreso fin de tornarlas indefinidas, y hablar de
sabotaje económico, científico, cultural, religioso, militar, racial, político.
Por ese desvío se va a parar a los más deplorables abusos de poder y al
restablecimiento del crimen liesee maiestatis.
Un solo motivo, realmente extraordinario, podía —con razón— ser aten-
dido, y consistía en el estado de guerra. En ese caso, por las razones de
necesidad y urgencia inaplazable que ella trae consigo, era admisible que
se crearan excepciones a las reglas comunes, como lo hacía este artículo,
a) La primera era la más importante, por cuanto constituía una ver-
dadera excepción a la regla general del derecho, según la cual el incum-
plimiento de los contratos es impune.
ciones sociales con el fin de debilitar al Estado soviético, si este acto es cometido haciendo
uso de instituciones, empresas, organizaciones sociales o del Estado u obstruyendo su
funcionamiento normal, será castigado con privación de libertad de ocho a quince años
con confiscación de bienes, con o sin adicional destierro de dos a cinco años”).
123 Nose quedó muy atrás en indefinición el texto del art. 7” de la ley 13.985 (“Será
reprimido eon prisión de uno a veinticinco años [!?] el que por cualquier medio desorgani-
zare, destruyere, deteriorare o inutilizare, en todo o en parte, temporal o definitivamente,
documentos, objetos, materiales, instalaciones, servicios o industrias de cualquier natura-
leza, con el propósito de perturbar, retardar o impedir el desarrollo militar, económico,
financiero, social, científico o industrial de la Nación”).
En realidad, la excepción era relativa, pues tampoco podía decirse

que el art. 225 bis castigara el simple incumplimiento, según resulta de
observar que la disposición preveía la forma dolosa y la culposa. Sería
abarcada por la figura dolosa básica, por lo tanto, el incumplimiento deli-
berado, intencional, malicioso (p.ej., el sujeto había contraído libremente,
y por contrato, obligaciones relativas a las fuerzas armadas de la Nación en
guerra, y deliberadamente —a pesar de que podía— no cumplía con ellas).
Para la forma dolosa era necesario que el sujeto pudiera y no quisiera.
Cuando el sujeto no podía cumplir el contrato, esta imposibilidad no
conducía, por necesidad, a la pena menor. Era preciso que su impotencia
le fuera imputable a título de imprudencia o negligencia.
Las dos figuras guardaban —si se observa— cierta semejanza con las
figuras de la quiebra. Por eso decíamos que era relativa esta excepción
al principio de impunidad del incumplimiento de contratos. Cuando al
incumplimiento se iba a parar mediante simulaciones o fraudes —y aun por
actos culposos de cierta gravedad—, no era este el único caso en el que la
ley penal era llamada en apoyo de relaciones del derecho privado.
b) La segunda forma consistía en una agravación de formas de daño
que, estando la nación en guerra, pueden incidir en perjuicio del esfuerzo
bélico y a esa finalidad estaba dirigida su ejecución.
CaAríTULO XXVII
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS

Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
$ 134. REBELIÓN Y SEDICIÓN
I. Introducción. — Poderosas razones indujeron a CARRARA a no

exponer en su Programma la teoría de los delitos políticos!. Según él
(que intentó construir todo un sistema deducido de la ley suprema del
orden derivada de la sabiduría divina), aquella se frustraría siempre frente
al poder del triunfador, y no podía rebajar en este punto el nivel de sus
principios hasta constituir una que —en vez de responder a fundamentos
de orden y justicia— pudiera resultar la oportunista justificación de la
victoria de la fuerza.
Pero con su sistema, CARRARA intentaba trazar el límite perpetuo de
lo ilícito”, y en este punto su construcción iusnaturalista chocaba con el
violento desmentido de la sucesión histórica de los regímenes jurídicos.
La actitud de CARRARA es un testimonio más de la profunda coheren-
cia de su sistema, pues él no elaboraba su teoría desde el punto de vista
de un orden jurídico determinado y el Código toscano solía servirle como
un mero ejemplo. No es de sorprender, por lo tanto, que advirtiera la
imposibilidad teórica de construir la teoría del delito político desde fuera
de todo sistema político.
Il Véase Carrara, Programma, $ 3913 y siguientes.

a 2.2 s 5 ,
* Para una exposición de los puntos de vista generales del pensamiento carrariano,
nos permitimos remitir a nuestro prólogo en CaRRaRa, Programa de derecho criminal, L.
La teoría jurídica moderna no adopta ese mismo punto de vista. Ella

ha distinguido —principalmente por obra de KELsEN— el proceso de forma-
ción del derecho y la estructura misma de este; ha separado las relaciones
causales o determinantes de una norma (externas a la norma misma) de las
conexiones puramente normativas e internas de un sistema ju rídico dado
y, con ello, las funciones que respectivamente competen a los desarrollos
sociológicos, a las postulaciones políticas y a las construcciones dogmáticas
que parten de un determinado derecho.
Solo en virtud de estos nuevos criterios es posible superar el escepti-
cismo carrariano. La doctrina del delito político no puede ser construi-
da sino desde dentro de un sistema jurídico-político determinado.
Tampoco la teoría moderna será una pura justificación de triun-
fadores desencadenados, porque no tratará de los hechos de poder,
sino que estudiará el sistema de normas de un orden jurídico deter-
minado.
Nuestro punto de vista con respecto a estos delitos no es, por lo tanto,
una construcción abstractamente histórica: es la teoría que corresponde al
sistema político de nuestra Constitución. El Código Penal, como conjunto
de normas punitivas, solo cobra sentido en la medida en que se inserta en
la Constitución. En materia de delitos políticos, el Código no da —ni la
interpretación puede hacerle dar un solo paso más allá de la norma que
es fuente única de su validez.
No es posible buscar en el Título X del Código Penal ninguna pena
para tutelar al órgano político más allá de la Constitución. Lo tutelado
por este título es el poder público y el orden constitucional. Esa dis-
tinción quiere significar exclusivamente que se tutela, por una parte, el
orden jurídico normativo en sí mismo y, por la otra, los Órganos que la
Constitución misma crea como ejecutores de sus preceptos y guardianes
de su cumplimiento.
Desde ese punto de vista, el conjunto de incriminaciones es deficiente
por más de un concepto, según lo veremos al examinar su contenido. Esa
deficiencia proviene, seguramente, del hecho de haberse producido en
este terreno una superposición de instituciones de distinta procedencia.
Por una parte, un derecho constitucional cuyas bases son la soberanía
del pueblo, la forma representativa y la división de poderes; por la otra;
una pesada tradición que viene desde el crimen maiestatis, y que había
estructurado figuras de delito político más subordinadas a la idea de la
defensa del órgano mismo que a la del orden jurídico.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL 421
En este sentido, podemos decir que penetramos en un tema en el cual

el derecho criminal ha de experimentar considerables desenvolvimien-
tos, sobre la base de aquellos tres principios enunciados, de manera que
aparezcan como crímenes más graves la usurpación del poder, el perjurio
militar, la defraudación de la voluntad popular y el prevaricato político.
Las figuras de la rebelión y la sedición venían trazadas —diríamos- no
ya mirando desde la Constitución, sino desde el punto de vista de quien
detentaba el poder. Deben ser reestructuradas desde la base firme de
la Constitución, y con sentido de actualidad histórica; esto es, pensando
menos en el tipo de revoluciones populares románticas —cada día más
difíciles- y con mucha mayor previsión de la moderna técnica del golpe
de Estado, del pronunciamiento militar y de la usurpación por fraude elec-
toral. El Código Penal habla todavía el lenguaje del motín y del tumulto.
Hasta hace poco la ley disponía que las dos intimaciones que la autoridad
les debe hacer a los amotinados (art. 231, Cód. Penal) debían hacerse “a
toques de tambor u otro instrumento apropiado” (así la ley 48, de 1863).
Ha hecho bien el Código en suprimir esas admoniciones musicales, porque
¿quién le toca el tambor al tamborero?
La influencia de ese pensamiento relativista en materia de delitos
políticos ha sido exagerada por la comisión de 1917, Los Proyectos de
1891 y de 1906 diferenciaban, en la figura y en la pena, el ataque contra
las autoridades y el ataque contra la Constitución. Esa comisión refundió
ambas infracciones en una, y redujo las penas diciendo que “las penas que
se establecen en el Proyecto de 1906 son demasiado graves para estos deli-
tos, que han sido llamados los delitos de los derrotados” pues si la rebelión
o la sedición triunfan, los individuos que hubieran sido condenados en
caso de no haber tenido éxito, son promovidos a los cargos gubernativos””.
Debe observarse que en esto se confunde el ataque contra el órgano y
el ataque contra la Constitución. Es muy distinto, en efecto —desde el
punto de vista de esta—, el alzamiento dirigido en contra de los gobernantes
del que se dirige contra la Constitución misma. Desde ese punto de vista
—único posible para una construcción dogmática—, la rebelión no es el delito
de los derrotados, sino más bien el de los triunfadores, cuando su triunfo
no se asienta sobre la Constitución, sino sobre bases nuevas y distintas.
Pero entonces el poder no será ejercido en nombre de una Constitución
negada y destruida, sino en nombre de otros principios nuevos.
3 Véase Código Penal de la Nación Argentina, p. 201.

Es explicable que muy otra sea la actitud de un régimen representativo

con respecto al alzamiento contra los representantes y en nombre de los
principios de la misma Constitución. Hasta se justificaba la diferencia
penal que hacían los anteriores Proyectos. La rebelión contra las au-
toridades es, sin duda, un delito del cual pueden aparecer culpables los
derrotados; la propia carta trae el remedio político para subsanar los da-
ños de la pena impuesta a los demócratas impacientes (la amnistía). Pero
una cosa es destituir al que se juzga un mal presidente y otra muy distinta
arrasar con las instituciones.
IL. Caracteres generales del atentado político. — La clase

de delitos que pasamos a estudiar tiene una particularidad que la sepa-
ra de los demás delitos, sobre todo en cuanto a la teoría de la preparación,
la tentativa y el principio de ejecución.
Esa desviación está impuesta, en realidad, por la naturaleza misma
de las relaciones que en este caso median entre la acción y el resulta-
do de ella, derivadas de la particularísima naturaleza del bien jurídico
protegido.
Debe observarse, en efecto, que los actos de rebelión y sedición cons-
tituyen formas de alzamiento dirigidas, en última instancia, a la destruc-
ción o negación de la misma norma jurídica que castiga el alzamiento.
Ahora bien, en los casos comunes la ley puede esperar que una acción se
despliegue en todas sus etapas para castigarla como delito consumado y
también puede castigar, con penas menores, la acción que solo constituye
un comienzo de ejecución. — Pero sería imposible —y aun absurdo— que la
ley siguiera en este punto la misma técnica, porque la ley no puede esta-
blecer consecuencias normativas que vayan más allá de su propia validez;
no puede, como en el caso del homicidio, disponer nada para el caso en
que el bien jurídico concreto (la vida) sea destruido. Cuando la rebelión
triunfa, la ley que habla es ya una nueva ley.
Por eso, esta clase de infracciones debe estructurarse en forma de
tipos de atentado, de figuras de peligro, y el hecho de que las acciones
queden en la fase del atentado es una condición para la posible aplicación
de la ley.
Salvo bajo el imperio de poderes tiránicos, la ley no puede prescindir
nunca de la existencia de una manifestación exterior. En este sentido, el
sistema de la ley argentina se atiene a límites discretos. En ningún caso,
sin embargo, esta clase de delitos debe ser concebida sino partiendo de
la base según la cual, en ellos, incluso la figura más adelantada en el iter

criminis es todavía un atentado.
De ese carácter derivará —según veremos— que, por una parte, se es-
calonen varias infracciones autónomas dentro de la misma línea ejecutiva,
que guardarán entre sí una relación semejante a la consunción propia de
las infracciones progresivas (véase $ 46, II, b, 1). Por otra parte, veremos
también profundamente alterados los principios que rigen el desistimiento
y la ineludible punibilidad de los delitos consumados.
Esto último proviene de que —a pesar de que la ley se ve forzada a
incriminar de manera autónoma ciertos actos preparatorios— prevalece
el interés en que, a pesar de todo, la acción no siga adelante (dada la mag-
nitud del bien final protegido) por sobre el interés en el efectivo castigo
de la acción ya ejecutada, y el Estado está dispuesto a renunciar a él para
evitarse a sí mismo mayores males.
TIL. Sistema del Código. — En este Título, el Código traza unas

figuras básicas (la rebelión y la sedición) y las diferencia sobre la base de
tomar en cuenta el poder contra el cual el alzamiento se dirige.
Este sistema proviene del Proyecto de 1891. Con anterioridad a él,
la separación no era tan neta o, por lo menos, partía de una base distinta.
En el Proyecto de TEjEDOR, bajo el título “De los crímenes y delitos
contra la seguridad interior y orden público”, se preveían la rebelión, la
sedición (alzarse sin desconocer al gobierno, para deponer a algún em-
pleado, etc.), el motín (reunión tumultuosa para exigir la deposición de un
funcionario) y la asonada (alboroto con fin ilícito).
En el Código de 1887 las incriminaciones principales siguen una línea
parecida, pero debe observarse que a la sanción del Código ya regía la ley
49, de 1863, en la cual habían sido definidos los delitos del fuero federal
y —naturalmente—, entre ellos, la rebelión. Por eso el Código de 1887
solo definía actos de rebelión y de sedición dirigidos contra gobiernos de
provincia.
La ley 49 definía la rebelión más o menos en los mismos términos,
y también la sedición, la cual consistía en que una provincia se alzare en
armas contra otra y, además, en el alzamiento público para impedir la pro-
mulgación o ejecución de leyes o el libre ejercicio de la autoridad (art. 20).
La reforma introducida en el sistema por el Proyecto de 1891 es bas-
tante decidida. De acuerdo con la idea de incluir en el Código todos los
delitos, fuera cual fuera la jurisdicción, incorporó la rebelión, en el senti-

do de la ley 49, y para evitar toda confusión y superposición de figuras
separó la rebelión y la sedición de acuerdo con el sistema federal (“los
[ataques] que constituyen atamiento contra el gobierno nacional y los que
constituyen alzamiento contra las autoridades provinciales”). Después de
observar la distinta trascendencia de esos hechos, dice que “así conserva
a dichas palabras casi el mismo significado con que las emplea la ley de
1863 y evita la confusión de nomenclatura introducida posteriormente
por el Código Penal, que llama también rebelión al alzamiento contra un
gobierno provincial. Merced a esta incorrecta nomenclatura, tenemos
hoy casos de sedición más graves que una rebelión”.
Además, este sistema tendía a respetar la nomenclatura empleada por
la Constitución nacional (arts. 6%, 22 y 109 —actual art. 127—).
Los artículos del Proyecto sufrieron alteraciones en el Proyecto de
1906 y particularmente en el de 1917. También se produjeron algunas
modificaciones ulteriores, de mero detalle.
IV. Rebelión. Incorporación del artículo 226 bis. — El art.

226 —que define el delito— sufrió varias modificaciones, al tiempo que la
ley 23.077 agregó un artículo a continuación de él.
a) La redacción original del Código de 1921. El texto dado por
ese cuerpo normativo era el siguiente.
“Serán reprim idos con prisión de uno a cinco años, los que se alzaren
en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes
públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o
impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas
legales”.
Esta disposición, en los Proyectos de 1891 y de 1906, se encontraba

desdoblada en dos artículos, pues se preveía separadamente al alzamiento
contra las autoridades —reprimido con destierro de tres a diez años— y la
ejecución de cualquier acto tendiente a alterar la Constitución por medios
% PiñERO - RivaRoLa - MariEnzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

: a:
gentina, p. 192.
ilícitos, reprimido con penitenciaría de tres a quince años”. La comisión

de 1917 fue la que unificó el alzamiento contra el gobierno y el alzamiento
contra la Constitución?.
El hecho fundamental que constituye la base de este delito es el de
alzarse en armas. En este enunciado se encuentra una limitación razo-
nable en un aspecto, pero inconveniente en otro. Uno de los problemas
propios de las leyes sobre este tipo de delitos consiste en trazar las figuras de
modo suficientemente concreto, de manera que no puedan ser empleadas
como armas políticas. Por este motivo, resultan tal vez peligrosas las
leyes que no especifican la naturaleza del acto, como ocurre, por ejemplo,
en el art. 118 del Código italiano citado como fuente por el Proyecto de
18917. De acuerdo con esos sistemas, el problema consiste en determinar
cuándo podrá hablarse de la existencia de un acto?. Claro está que en
este delito la ley se empeña en alcanzar el hecho en sus etapas preparatorias
y de tentativa, pues en muchos casos la consumación puede representar la
destrucción de la ley misma.
Ese problema es resuelto por nuestra ley exigiendo el alzamiento en
armas” como manifestación externa por la cual a un tiempo se comienza
y se consuma la rebelión (salvo la impunidad sancionada por el art. 232).
Otra clase de acciones preparatorias están previstas de manera específica.
Para que haya alzamiento debe existir un levantamiento colectivo,
público, más o menos tumultuoso, pero con ciertos rudimentos de organi-
zación impuesta sobre todo por la finalidad común, y armado. Mientras
no ha existido la irrupción ostensible, no se ha pasado de la etapa conspi-
ratoria (art. 233, Cód, Penal).
Si bien la ley fija un número mínimo de participantes necesarios para
constituir conspiración, no parece que ese mismo número sea suficiente
5 Proyecto de 1891, arts. 269 y 270. Daba como fuentes, además de la ley de 1863,
los Códigos italiano (arts. 118 y 120), chileno (art. 121), húngaro (art. 152), belga (art. 104)
y uruguayo (arts, 118 y 119), Del art, 270 las fuentes eran la ley 49 (art, 14, inc. 1%) y los
Códigos italiano (art. 118, inc. 39) y español (art. 181).
9 Véase Código Penal de la Nación Argentina, p. 202.
7 El Código español de 1870 decía cualquier acto encaminado a conseguir por la
fuerza (art. 181). También el alemán ($ 82, 2c).
$ Véase cómo trata el punto GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de
1870, 51, p. 219.
2 La fórmula, que estaba ya en términos parecidos en TEjEDOR y en el Código de
1887, proviene del Código español de 1848 (Pacneco, El Código Penal, _, p. 161).
para hablar de rebelión en los casos ordinarios. Aquí, sin embargo, es

preciso no concebir la rebelión exclusivamente como un movimiento po-
pular tumultuoso. Basta con que haya alzamiento armado, el cual puede
asumir formas externamente tranquilas cuando es ejecutado por medio de
la conocida técnica de la rebelión militar. La imposición armada de un
grupo de oficiales para deponer a las autoridades constituidas es rebelión,
aunque tenga lugar a puertas cerradas.
En este punto, sin embargo, la ley deja blancos evidentes, sobre todo
teniendo en cuenta los progresos de la técnica totalitaria. El abuso de
autoridad nos proporciona, junto con la rebelión militar, los únicos ejemplos
históricos modernos de este delito, especial mente en un régimen constitu-
cional como el nuestro, en el que el presidente por un exceso de poderes
legítimos— es inducido a la tentación de ejercer los ilegítimos, habiendo
llegado a clausurar el Congreso".
Ese tipo de hechos de abuso de poder que no constituyen alza-
miento armado, no obstante su mayor posibilidad de eficacia, no están
comprendidos.
Con respecto al hecho que asume la forma del motín, véase lo que
decimos más abajo (VIII.
El alzamiento armado, para constituir rebelión, debe responder a los
siguientes propósitos específicos.
1) Cambiar la Constitución. Esta es la forma más grave, prevista en
los Proyectos con pena distintay mucho mayor, pero igualado actualmente
a las demás formas.
Por cierto que no se precisa la pretensión de sustituir totalmente la
Constitución; basta con querer cambiarla, modificarla mediante el alza-
miento armado.
2) Deponer alguno de los poderes públicos. No basta la acción
contra un órgano determinado, sino en cuanto en él se encarne el poder
público. Esto ocurriría con la deposición del presidente, con la disolución
del Congreso, con la destitución de la Corte Suprema. El ataque debe
estar dirigido contra la constitución actual de un poder como tal, tendiendo
a destituir por la violencia a las personas que lo desempeñan.
3) Arrancarle alguna medida o concesión. Es claro que debe tra-
tarse de una medida arrancada al poder por medio del alzamiento. Para
10 Véase CFedCap, 18/9/1908, /A, 15-648; Macxasco, Fueros parlamentarios.

distinguirlo del atentado será preciso atenerse a ese medio tumultuoso y

armado, y tomar en cuenta la naturaleza e importancia de la medida.
4) Impedir el libre ejercicio de facultades constitucionales. Setrata
de un impedimento de la facultad en sí misma, definitiva o temporalmen-
te; no solo del estorbo en la resolución de un asunto determinado. Lo
perjudicado o impedido es la función en general. El alzamiento puede
estar determinado por el propósito de impedir que la función sea ejercida
en determinado caso, pero el medio debe consistir en impedir la función
en general.
5) Impedir la formación o renovación de un poder en los términos y
formas legales. Este delito se puede presentar, sobre todo, con relación
a las Cámaras legislativas,
Debe observarse que una de esas finalidades debe estar contenida
como elemento subjetivo de la figura en el momento del alzamiento en
armas. — Lo punible, lo que constituye rebelión, es el alzamiento para. Y
esta es una de las exigencias que más limita el alcance de la figura y que
deja afuera atentados graves contra las formas constitucionales ejecutados
desde el poder.
Para la consumación de este delito basta el alzamiento. El logro
de las finalidades es indiferente, y no es exacto que aquel signifique la
impunidad, pues siempre debe suponerse que la Constitución recupera
vigencia, dado que solo suponiendo la validez de esta alcanza sentido el
castigo de la rebelión.
El camino de la impunidad solo puede alcanzarse por la amnistía y
esta depende de consideraciones políticas.
Con respecto a este delito, la Corte Suprema aplicó reiteradamente
el criterio de admitir como excusa el sometimiento al poder del rebelde,
y hasta ha disculpado ciertos servicios prestados a los rebeldes'!, Frente
a la ley vigente (art. 235), la situación de los empleados debe ser juzgada
con un criterio particular más severo,
b) El texto vigente. La ley 16.648 modificó al art. 226, al duplicar

el mínimo y el máximo de la pena, y la ley 20.642 elevó el mínimo a tres
años de prisión; finalmente la ley 23.077 le dio un nuevo texto, que es el
siguiente.
1 Fallos, 5:101 y 155, y 8:42. Véase, sin embargo, el límite de esa participación
voluntaria en Fallos, 7.429.
“Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alza-
ren en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes
públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o
impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas
legales.
Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el
fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno,
suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar
los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar,
aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación,
la pena será de ocho a veinticinco años de prisión.
Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado,
empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en
un tercio”,
Con arreglo al texto en vigencia, haremos un breve análisis del delito

en su actual redacción. Como ya se explicó, este consiste en alzarse en
armas contra el gobierno nacional, lo cual supone un movimiento público,
numeroso, de personas armadas, que emplea la fuerza y la violencia contra
el gobierno nacional o alguno de sus poderes públicos (p.ej., ocupación de
lugares públicos, luchas armadas en las calles de la ciudad, movimiento
de tropas con propósitos políticos, destrucción de edificios u obras públicas).
No es necesaria la lucha ni el enfrentamiento armado, aunque tampoco
es excluyente; lo que sí resulta indispensable es que las personas que in-
tegran el grupo dispongan de armas, aunque no hayan sido utilizadas en
el levantamiento. El alzamiento armado comprende tanto el uso de las
armas como la mera tenencia de ellas. El alzamiento del art. 226 cons-
tituye un tipo subjetivamente configurado, intencional, mutilado de dos
actos, portador de un elemento subjetivo del injusto que debe acompañar
a la acción del sujeto, eso es, la concurrencia de una finalidad específica,
consistente en cambiar la Constitución nacional (cambiarla, alterarla, to-
tal o parcialmente), deponer alguno de los poderes públicos del gobierno
nacional (destituir a funcionarios del Estado —v.gr., el presidente, diputa-
dos, juez de la Corte Suprema—), arrancarle alguna medida o concesión
(p.ej., conseguir el dictado de una resolución, una ley, un decreto, una
sentencia, un beneficio impositivo, la libertad de un detenido) o impedir el
libre ejercicio de sus facultades constitucionales (de funcionarios públicos
—p.ej., de una Cámara legislativa, de una sesión de la Corte Suprema-) o
su formación o renovación en los términos y formas legales (v.gr., impedir
el nombramiento de un funcionario público, que un legislador se haga
cargo de su banca, la prestación de acuerdo a jueces). Cualquier persona

puede ser autor del delito, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna
cualificación especial.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. La figura
requiere, no obstante, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto
que debe agregarse al dolo y que reside, precisamente, en el logro de las
finalidades consignadas en la norma de manera expresa; se consuma con el
alzamiento, independientemente de que se logren los objetivos propuestos.
Tratándose de un delito de pura actividad y de peligro concreto, la tentativa
se presenta de difícil concreción.
El delito admite distintos tipos de agravantes, que están previstos en
los párrs. 2? y 3? del art. 226.
La primera agravante consiste en alzarse en armas con el fin de cam-
biar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la
organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos
fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque
sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, caso en
los cuales la pena será de ocho a veinticinco años de prisión.
La segunda incrementa las penas en un tercio si el alzamiento armado
fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación
militar.
c) Amenaza de cometer un atentado al orden constitucional y

a la vida democrática. El art. 226 bis, introducido por la ley 23.077
(art. 7%), creó la figura de amenaza de rebelión, con el siguiente texto.
“El que amenazare pública e ilóneamente con la comisión de alguna

de las conductas previstas en el art. 226, será reprimido con prisión de
uno a cuatro años”.
El delito consiste en amenazar (intimidar, anunciar un mal, infundir

temor, etc.) con la comisión de algunas de las conductas previstas en el art.
226 del Cód. Penal. No es suficiente la simple advertencia, sino que es
menester que el agente se encuentre en una real situación de perpetrar los
hechos que anuncia. La amenaza debe ser pública e idónea; vale decir
que debe tratarse de un anuncio dirigido a un número indeterminado de
personas o al público en general y tener aptitud o potencialidad suficiente
como para causar un temor general de que se cometerán los hechos que
se anuncian. Los medios de comisión pueden ser ampl los y variados, en
forma oral o escrita, o por cualquier medio de difusión (v.gr., televisión,
radio, prensa escrita, una red informática). Lo que importa es que la

conducta haya sido dirigida al público en general. El delito es doloso,
de dolo directo. — Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro
concreto, la consumación coincide con la acción de amenazar públicamen-
te con la comisión de alguno de los hechos previstos en el art. 226. La
tentativa no resulta admisible.
V. Concesión de poderes tiránicos. Incorporaciones de la ley

23.077. — El texto del art. 277 (que prevé otra forma —diremos- histórica
de rebelión) es el original del Código de 1921 y nunca fue modificado,
pero a continuación se le agregaron los art. 227 bis y 227 ter.
a) El artículo 227 del Código Penal. Esta norma remite a nuestra

carta magna, a la que prácticamente reproduce.
“Serán reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los
traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder
Ejecutivo nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que
concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias,
la suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida,
el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno
o de alguna persona (art. 29, Const. nacional)”.
El tono encendido de este artículo —expresión viva de la reacción

contra los años de opresión de la tiranía— no es muy favorable para
su corrección técnica. A pesar de sus profundas raíces históricas y de su
justificación sustancial, lleva el defecto inherente a toda definición dema-
siado inspirada en un solo caso —por grave que sea—, porque ese modo de
legislar conduce al olvido de la situación normal, en homenaje a la situación
extraordinaria.
Lo que el artículo del Código Penal prevé, sin embargo, pudo ser re-
dactado con mayor utilidad y ajuste con la Constitución, porque aquel se ha
limitado a castigar a los miembros del Congreso que concedieren poderes
tiránicos, mientras que la carta fundamental agrega que los que formulen,
consientan o firmen actos de esa naturaleza son infames traidores a la Patria.
Desde luego, pues, para el Código Penal, sujeto activo de este delito
es solamente el legislador'?, mientras que la Constitución abarca al que
2 La oposición a la parte final del artículo en la Convención de 1853, formulada

por ZavaLía, se fundó en los fueros que tenían los legisladores —inviolables, según el
consiente; es decir, al agraciado con las facultades extraordinarias. Debe

prevalecer, por lo tanto, el concepto constitucional".
Pero, no obstante ello, esta forma de traición es un retrato del pro-
cedimiento de Rosas con respecto a los representantes, y queda afuera
la forma de asunción de facultades extraordinarias, sin voto legislativo,
que es la forma que ordinariamente asume la rebelión.
Obsérvese que hay una gran diferencia penal entre el art. 226 y el
art, 227 (excesiva, tal vez), y que es muy distinta la responsabilidad de un
jefe rebelde que, usurpando el poder, se comporta de acuerdo con las le-
yes y el que comienza por asumir funciones de legislador y hasta de juez,
dictando penas, estableciendo impuestos, creando instituciones, allanando
los derechos y garantías individuales.
Difícilmente el Congreso y las Legislaturas darán expresas resolu-
ciones en ese sentido.
A esas facultades se llega por la vía de la rebelión (reprimida con
pena relativamente leve) y por asunción repentina de funciones de otros
poderes o por gradual usurpación de facultades y sometimiento del Poder
Judicial.
El concepto constitucional pudo ser reducido a técnica correcta, pero
desgraciadamente no se lo ha hecho!*.
La Corte Suprema declaró que la comisión de este delito no puede
ser objeto de amnistía, pues una ley que comprendiere a los delitos a que
se refiere el art. 20 de la Constitución de 1949 carecería de validez, pues
contrariaría la voluntad superior de la carta fundamental. Se trataba
de una excepción de previo y especial pronunciamiento interpuesta en la
causa contra Juan Domingo Perón, mediante la cual la defensa pretendió
amparar a los imputados en la ley de amnistía 14.296 y el decr. 63, del 26
de septiembre de 1955",
art. 57 del Proyecto—, “lo que era una manifiesta contradicción”. Replicaron victoriosa-
mente GorostIaGa y Zapata. Véase sesión del 25 de abril de 1853. Sobre esto, véase
supra, $ 18, V.
13 Gómez hace funcionar para el tirano el art. 45 (Tratado de derecho penal, Y,
p. 429), pero ello solo sería posible como instigador del acto del voto —en que el delito
consiste—, y no con respecto al puro disfrute de la facultad acordada.
“Sorprende que no lo haya hecho tampoco el Proyecto Peco, que en este punto
sigue de cerca a la ley 17.567. A pesar de todo, durante el gobierno de Perón, un Con-
greso servil volvió a conceder poderes extraordinarios.
15 CSJN, 8/2/1956, “García, Juan C., y otros”, LL, 82-225, fallo 38.764.
En el caso le tocó dictaminar como procurador general al doctor

SOLER, quien —al solicitar el rechazo de la excepción— sostuvo que “esta
se fundaba en el error de asignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las
funciones propias de este, la atribución de amnistiar un hecho que, por la
circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitución nacional,
se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa [...]
Aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de tal exigencia tienen
la facultad de enervarla mediante leyes de amnistía, significa tanto como
admitir el absurdo de que es la Constitución misma la que pone en manos
de estos el medio de burlarla, o bien dar por sentada la incongruencia de
que la imperatividad de la norma, expresada en términos condenatorios
de singular rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes son pre-
cisamente los destinatarios exclusivos”.
b) El delito de continuación en la función pública. La ley 23.077

incorporó el art. 227 bis, con el siguiente texto.
“Serán reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los
traidores a la patria, con la disminución del art. 46, los miembros de alguno
de los tres poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran
la consumación de los hechos descriptos en el art. 226, continuando en sus
funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución
o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas
dispuestas por quienes usurpen tales poderes.
Se aplicará de uno a ocho años de prisión o reclusión e inhabilita-
ción absoluta por el doble de la condena a quienes, en los casos previstos
en el párrafo anterior, aceptaren colaborar continuando en funciones o
asumiéndolas, con las autoridades de facto, en algunos de los siguientes
cargos: ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores general es
o nacionales o de jerarquía equivalente en el orden nacional, provincial o
municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros de directorios
de organismos descentralizados o autárquicos o de bancos oficiales o de
empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta,
o de sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, o de entes
públicos equivalentes a los enumerados en el orden nacional, provincial o
municipal, embajadores, rectores o decanos de universidades nacionales
o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de policía o de orga-
nismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes mu-
nicipales o miembros del ministerio público fiscal de cualquier jerarquía
o fuero, personal jerárquico del Parlamento nacional y de las legislaturas
provinciales.
Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías adminis-
trativas o cambiaren las denominaciones de las funciones señaladas en
el párrafo anterior, la pena se aplicará a quienes las desempeñen, aten-

diendo a la análoga naturaleza y contenido de los cargos con relación a
los actuales”.
Esta extensa disposición —tal vez de dudosa aplicación, si se produjera

un nuevo quiebre del Estado social y democrático de derecho— estuvo ins-
pirada (según se explicó en el informe parlamentario) en el loable propósito
de poner término a la virtual impunidad de la que tradicionalmente ha
gozado la conducta de los miembros de cualquiera de los tres poderes del
Estado, nacional o provincial, que luego de modificada por la fuerza la
Constitución nacional o depuesto alguno de los poderes públicos— conti-
nuaban en el ejercicio de sus funciones públicas o las asumían en el marco
del nuevo poder de facto.
En el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación se
puede leer el siguiente párrafo: “hay un reproche penal que significa un
reproche moral hacia el futuro. La voluntad general de los argentinos
quiere consolidar la democracia, y a través de la norma se afirma, como un
mensaje para los tiempos, que tal actitud de colaboración está enjuiciada
por esa voluntad libre del pueblo expresada a través del Parlamento en la
sanción de esta ley”.
La figura descripta en el primer párrafo del artículo presupone la
consumación de los hechos previstos por el art. 226 —rebelión—, siem-
pre que haya sido modificada por la fuerza la Constitución o depuesto
alguno de los poderes públicos. No estarían abarcados en el tipo los
casos de rebelión que tuvieran otras finalidades dentro de las previstas
por la ley (v.gr., arrancar de alguno de los poderes públicos medidas o
concesiones)'*.
La acción típica consiste en admitir la consumación de los hechos
de rebelión, por alguna de las siguientes conductas: 1) continuar en las
funciones que el agente ejercía al tiempo de la rebelión; 2) asumirlas como
miembro de cualquiera de los tres poderes o reasumirlas, después de pro-
ducida aquella y mientras duren sus efectos, y 3) hacer cumplir las medidas
dispuestas por los usurpadores.
Como observa CrEUs, refiriéndose a la última de las conductas des-
criptas, “será difícil imaginar esta manifestación de consentimiento en
quien no haya continuado o asumido funciones en los Poderes del Estado,
tanto más cuanto la ley limita el tipo de agentes que sean miembros de
16 Conf. Creus, Reformas al Código Penal, p. 153, $ 179.

esos Poderes; en realidad —agrega— esta conducta hubiese sido más propia
del tipo siguiente”.
Autores solo pueden serlo los miembros de alguno de los tres po-
deres del Estado nacional o de las provincias (vale decir, el presidente
y vicepresidente de la Nación, los gobernadores y vicegobernadores de
provincia, los legisladores nacionales y provinciales y los jueces de cual-
quier fuero o ju risdicción, tanto nacionales como provinciales, excepción
hecha —por supuesto— de los municipales), calidades que pueden investir
desde antes de la rebelión, a la que consienten quedándose en el cargo,
o adquirirla después de consumada, asumiendo o reasumiendo alguna de
esas funciones'”,
La figura construida por el párr. 2” del art. 227 bis supone, como
presupuesto, la consumación de los hechos previstos en el art. 226, que
hayan tenido como resultado la modificación de la Constitución por la
fuerza o la deposición de alguno de los poderes públicos.
La acción no reside ya en consentir el estado de rebelión —-conducta
no hacedera para quienes no sean miembros de alguno de los tres poderes
del Estado, como en el caso anterior—, sino en aceptar la colaboración con
las autoridades de facto, continuando en funciones o asumiéndolas, una
vez consumada la rebelión triunfante.
Autores solo pueden serlo quienes acepten desempeñar los cargos que
taxativamente enumera la norma, respecto de la cual el senador DE La Rúa
dijo que “se refiere a todos los que desempeñan funciones que puedan de-
sigenarse como de gobierno o dirección””, Entre la larga enumeración del
párrafo en comentario se incluye a los “miembros de las fuerzas armadas o
de policía o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes”.
Nos parece que, en lo concerniente a las fuerzas armadas, el arranque
desde el grado de jefe resulta excesivo, en consideración a la relativamente
baja graduación militar que ese rango supone; más propio habría sido que
la ley se refiriese a “oficiales superiores” (de coronel, o sus equivalentes,
para arriba), cuyo retiro del servicio no implicaría el desmantelamiento de
los cuadros, como el cese de mayores y tenientes coroneles en su totalidad
(BayaLa BASOMBRÍO).
1% Creus, Reformas al Código Penal, p. 153, $ 180.

15 Conf. Creus, Reformas al Código Penal, p. 153 y 154; FonTÁN BALESTRA, Derecho
penal, Parte especial, 1983, p. 766.
12 Fontán BaALestTRa, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 768.
La enumeración de los posibles sujetos activos de esta infracción

que hace el párrafo comentado, es —como observa CREUS— “profusa pero
limitativa; sin embargo, el párr. 3 introduce un procedimiento de relativa
apertura autoral del tipo que no dejará de presentar ingentes dificultades
interpretativas en la práctica”,
c) Agravante. La ley 23.077 introdujo como art. 227 ter del Cód,
Penal una disposición aplicable -en principio— a “cualquier delito”, con
el siguiente texto.
“El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumenta-

do en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia
de la Constitución nacional.
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencio-
nadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate”.
Como se encarga de aclararlo el propio mensaje del Poder Ejecutivo,

“se trata de una agravante de cualquier delito, lo que reconoce el hecho de
que el fenómeno terrorista adquiere múltiples modalidades. Ese fenóme-
no puede instrumentarse no solo a través de los hechos de violencia, sino
también de fraudes, apoderamientos, abusos de confianza, desviaciones
de la función pública, etcétera”.
Independientemente de la errónea referencia al terrorismo criticada
por CrEUs —sobre la base de que, “si bien el terrorismo puede ser un medio
“procedimental” de la subversión, no se debe confundir una cosa con la
otra””!-—, el mensaje no deja dudas acerca del carácter genérico de la dis-
posición; “comprende todos los delitos del Código Penal y no solamente
los de este Título [...]. Como consecuencia de esos delitos debe surgir un
peligro para la vigencia de la Constitución. Así, por ejemplo, el secues-
tro de una figura de relevancia política en un momento crítico de la vida
>22
nacional, convulsiona social o políticamente”,
Se trata de un delito de peligro concreto para la vigencia de la Cons-
titución nacional, que presupone la comisión de cualquiera de las infrac-
ciones previstas por el Código Penal que no sean meramente culposas.
20 Creus, Reformas al Código Penal, p. 155, $ 183.

| CrEus, Reformas al Código Penal, p. 147, 148 y 156,
bo
22
Fontán BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 769,
Ello puesto que estamos ante una figura que exige no solo el dolo en el
delito inicial, sino también la conciencia de que aquella actividad pone en
peligro la continuidad constitucionalW. Sobre el doble encuadramiento
típico, la exigencia está señalada en el mensaje del Poder Ejecutivo con
las siguientes palabras: “No basta atacar la vigencia de la Constitución,
debe hacerlo a través de un acto que constituya delito con independencia
de aquel resultado 224 .
VI. Ejecución de actos de autoridad extranjera. — El art. 228

-en la redacción que le dio la ley 17.567 disponía lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a tres años, el que,
sin la debida autorización, ejecutare o mandare ejecutar actos de autoridad
de un país extranjero en el territorio de la República”.
La disposición originaria —anterior a este texto— solo se refería a la

violación del derecho de patronato. Provenía del derecho español y fue
incorporada a la ley 49; por el Proyecto de 1891 —como en los demás casos
de infracciones federales— pasó al Código Penal. En la ley 49 este delito
figuraba entre los que comprometen la paz, criterio que expresamente
modificó el referido Proyecto, considerando que el delito tiende a lesionar
el libre ejercicio de facultades constitucionales”.
Esa disposición era la supervivencia histórica de la reacción contra las
intromisiones del poder papal “en los negocios de las naciones que forman
la cristiandad””", y el resultado de la afirmación del poder civil en mate-
rias temporales. Con la reducción de los poderes temporales del papa,
el artículo llegó a carecer casi de significación e incluso de posibilidades
prácticas, pues difícilmente podrían ejecutarse disposiciones que impor-
taran el verdadero ejercicio de una facultad política, pues nada tiene que
3
Conf. Fontán BaLEsTRA, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 769.
15
1 Creus, Reformas al Código Penal, p. 156, $ 185.

ta
5
PIRERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
pa
gentina, p. 194. Sobre el tema, Díaz ARANA (1.), Relaciones entre el Estado y la Iglesia
en la Argentina, LL, 50-815, nota al fallo 24.591; Peña, La materia religiosa en la política
argentina.
20 Conf. Pacneco, El Código Penal, UL, p. 87. Véase GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA,
El Código Penal de 1870, UI, p, 72; Viaba Y ViLaseca, Código Penal reformado de 1870,
IL p. 13, donde se traen los pocos casos (dos) de aplicación del artículo.
ver la disposición con las cuestiones puramente espirituales. Es posible,

sin embargo, que el gobierno considere inconveniente o perjudicial alguna
medida”.
Esta es la razón que determinó la variación del texto con el objeto
de acordarle un sentido más general y la comisión lo explicó diciendo lo
siguiente.
“Sustituimos el delito de violación de patronato por un nuevo texto

que se refiere a hechos más generales y que comprende cualquier acto de
autoridad extranjera llevado a cabo sin la autorización debida, tráte-
se de actos policiales, judiciales, de recaudación impositiva, registro,
inscripción de personas u otros (Código español, art. 126; Código suizo,
art. 271; Código costarricense, art. 346). Por otra parte, en materia de
patronato, debe tomarse en cuenta el concordato recientemente concluido
con la Santa Sede”,
El delito consistía en ejecutar o mandar ejecutar actos de autoridad de

un país extranjero sin la autorización respectiva (p.ej., ejecutar el secues-
tro de un bien ordenado por un juez extranjero y no requerido por exhorto;
detener a una persona y sacarle del país en cumplimiento de disposiciones de
autoridad extranjera).
Dejado el artículo sin efecto por la ley 20,509, fue restablecido por
ley 21.338, hasta que la ley 23.077 volvió a la versión original del Código
de 1921, que es la siguiente.
“Se impondrá prisión de seis meses a dos años al que ejecutare o man-
dare ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del papa
que, para su cumplimiento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo
obtenido; y de uno a seis años de la misma pena, al que los ejecutare o
mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase”.
La disposición derogada —más amplia que la actual era comprensiva

de las conductas que hoy reprime el artículo comentado.
El precepto ha sido fuertemente criticado en el ámbito doctrinal, por
cuanto no solo resulta prácticamente inaplicable (NúXEz), sino que se en-
27 Seguramente en otros tiempos las medidas papales de carácter temporal fueron

más numerosas, porque PacHEco dice “bulas y cláusulas se están reteniendo todos los días,
que, corriendo sin esas precauciones, producirían una perturbación fatal en el reino” (El
Código Penal, TH, p. 88).
cuentra implícitamente derogado por la eliminación del art. 86, inc. 9”, de
la Const. nacional luego de la reforma de 1994, que implica la desaparición
del ejercicio del patronato en nuestro ordenamiento jurídico.
VIL Sedición. — Esta figura está definida en el art. 229 del Cód.
Penal. Su texto es el mismo de su homólogo de 1921, con el solo cambio
—por la ley 16.648 del máximo de la penalidad, que en aquel era de tres
años de prisión, por lo que quedó redactado en los siguientes términos.
“Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que, sin rebelarse
contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren
en armas para cambiar la Constitución local, deponer algunos de los poderes
públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida
o concesión lo impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas
establecidas en la ley”.
El artículo proviene del Proyecto de 18917, salvo el agregado referente

a la Constitución local, que fue introducido por el Senado.
Se intenta, de esta manera, establecer la simetría que se proponía el
Proyecto entre rebelión y sedición, separándolas de acuerdo con la clase de
poder contra el cual el alzamiento se dirigía. A ese fin, las autoridades de los
territorios nacionales son consideradas autoridades locales”? y, en realidad,
lo mismo ocurría con las autoridades de la justicia ordinaria de la Capital
Federal.
El Proyecto de 1891 no incluía, como el Código Penal de 1887, la
referencia a las Constituciones locales, pero las reformas ulteriores esta-
blecieron la simetría también en este punto.
En general, son aplicables los mismos principios expuestos con respec-
to a la rebelión, de cuya definición solo difiere en el primer punto (armar
una provincia contra otra). También este enunciado tiene razones de
carácter histórico local que determinaron la inclusión del art. 109 en la
25 Las fuentes fueron Const. nacional (arts. 6" y 109 —actual art. 127), ley 49 (art.
19), Cód. Penal de 1887 (art. 226) y Código holandés (art. 123). Véase la fundamenta-
ción del Proyecto en PIñERO - RivaROLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la
República Argentina, p. 194 y 1955.
2% Véase expresa fundamentación del Proyecto de 1891 en PiÑERO - RivaroLa - Ma-
TIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 194 y 1955.
Constitución nacional (actual art. 127), en el cual se califica como sedición

la hostilidad de hecho entre provincias.
La expresión del Código Penal “armar una provincia” es metafórica,
pues en todo caso sería preciso algún acto de hostilidad de hecho, según
la expresión constitucional. No quedan derogados por esa expresión ni
el requisito del alzamiento, ni la necesidad de una manifestación exterior,
pues —de no producirse tales exteriorizaciones— sería aplicable la disposi-
ción del art. 233.
Respecto de la simple acción de pertrecharse una provincia para ata-
car a otra, CREUS entiende que no basta para configurar el delito de sedición
del art. 229, y que no pasaría de constituir un caso de conspiración, porque
-a su juicio— la configuración de este delito requiere hostilidades de hecho
de una provincia contra otra, con invasión o sin ella (arts. 6* y 127 —ex art.
109-, Const. nacional). Las hostilidades a que la ley se refiere importan
que una provincia actúe como entidad política al atacar a otra “ya que si
quienes atacan son particulares, sin relación alguna con la provincia como
entidad pública, podremos encontrarnos, en todo caso, con la otra figura
de la sedición, pero no con el armamento de una provincia contra otra”*,
Se trata de un tipo mixto alternativo, de dolo directo, subjetivamen-
te configurado, pues exige un fin determinado, que es el de cambiar la
Constitución local o lograr alguno de los objetivos descriptos en la norma,
para cuya consumación es suficiente con la realización de las conductas
previstas en el tipo (armar una provincia contra otra o alzarse en armas).
Para el análisis de la figura, remitimos a cuanto se dijo respecto del delito
previsto en el art. 226.
VII. Motín. — El Código Penal prevé, además, dos formas de se-

dición en el art. 230. Su texto es el original del Código de 1921, solo
modificado por la ley 16.648, de 1964, que elevó la penalidad, que en
aquel era de prisión de un mes a dos años.
“Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años:

1) Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que
se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de este
(art. 22, Const. nacional).
30 Creus - BuomPADRE, Derecho Penal. Parte especial, 2, p. 207, $ 1821.

2) Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las

leyes nacionales o provinciales, o de las resoluciones de los funcionarios
públicos nacionales o provinciales, cuando el hecho no constituya delito
más severamente penado por este Código”.
La disposición proviene del Proyecto de 1891, el cual toma el inc. 1

de la Constitución nacional”, Según la Exposición de motivos, ambos
hechos -sin ser un atentado directo contra los poderes constituidos— im-
portan una perturbación indirecta y grave contra la tranquilidad y eficacia
de sus resoluciones”.
Es preciso ser cuidadosos en la distinción entre estos delitos y los
de rebelión y sedición, sobre todo porque las fuentes resultan bastante
confusas. El Código español de 1870, por ejemplo, llamaba sedición al
hecho correspondiente al inc. 2, de manera que la cuestión allí radicaba en
distinguirlo de la rebelión?**, mientras que para nosotros se hace necesaria
una diferencia ulterior entre la sedición del art. 229 y la del art. 230, que
debe ser un hecho menor, dada la menor escala penal.
Pero, tratándose de hechos de género semejante, puede afirmarse
como criterio negativo general- que solo descartada la aplicabilidad de
las figuras mayores de rebelión y sedición podrá plantearse el problema
de la aplicabilidad de esta figura.
En realidad, los dos incisos, aun cuando no se expresan de la mis-
ma manera, tienen un hecho común constituido por el alzamiento
colectivo. La diferencia de redacción parece impuesta por el propó-
sito de mantener la letra de la Constitución, en la que al hecho descripto
en el inc. 1 se le da el nombre de sedición. La aclaración es necesaria,
porque podría parecer que el delito consiste en peticionar invocando el
nombre del pueblo,
La verdad es, en cambio, que esta es una petición singular, porque
debe presentarse con caracteres especiales de coacción latente; más que una
petición, debe asumir la forma de una imposición velada. Por eso los ale-
manes solían considerar esta figura como un caso calificado de atentado**,
31 Daba como fuentes del inc. 2 la ley 49 (art. 20) y los Códigos de 1887 (art. 227),
español (art, 250, incs. 1? y 2%), chileno (art. 126), uruguayo (art. 121, incs. 2 y 39), húngaro
(art. 163), italiano (art. 187) y francés (art. 210).
%2 Piero - RivaroLa - Matienzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 195.
33 GrorzaRD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, IL, p. 410.
34 Así, FRANK, Das Strafgesetzbuch, $ 115, L
Ese elemento calificante con respecto al atentado es el alzamiento

colectivo y público, el tumulto (art. 232, Cód. Penal), el motín (art. 231,
Cód. Penal de 1887).
El motín -según la definición de FRANK— es la concurrencia o reunión
de muchas personas en un lugar para una acción común antij urídica, que
para los no partícipes presente el aspecto de una unión poderosa”.
Esta es una figura común también al derecho angloamericano*”, para
el cual tienen importancia la reunión de una pluralidad de personas”; el
propósito común, y un comportamiento que suscite temor razonablemente
fundado?**,
Pero ese genérico concepto de tumulto (riot, Rotte) como la tumul-
tuaria perturbación de la paz pública, corresponde —en nuestro derecho— o
bien a una contravención, o bien a la figura de la simple asonada del Código
Penal de 1887 (art. 228, hipótesis 2”), actualmente excluida del capítulo
de los delitos.
Por lo tanto, lo que para nosotros transforma un tumulto impu ne en
un motín punible (sedición menor) es la finalidad que lo inspira, que a un
tiempo lo separa, por una parte, de lo puramente contravencional y —por
la otra— de la rebelión o la sedición propiamente dicha.
Se ha intentado señalar esta última diferencia sobre la base del ca-
rácter armado o inerme del levantamiento”. Pero no parece aceptable
ese punto de partida (que se señala —claro está— para el inc. 2), toda vez
que en el primer caso del artículo se habla de fuerza armada o reunión de
personas, y la tesis conduciría a considerar rebeldes siempre a los alzados,
cuando fueran particulares y tuvieran armas, mientras que los sujetos de
fuerza armada, en la misma condición, unas veces cometerían rebelión o
sedición y otras simple motín.
35 Definición de FRANK a la que expresamente adhieren EBERMAYER - LoBE - Ro-

SENBERG, Das Reichs, $ 115, 2. Véase también Mauracn, Deutsches Strafrecht, TL, p.
530 y ss.; SCHONKE - SCHRODER, Strafeesetzbuch, $ 115.
36 Incluso etimológicamente muestra su comunidad (motín, tumulto; en inglés, riot,
row; alemán, Aufruhr, Rotte).
37 Suele partirse del mínimo de tres (WHaArTON, Criminal law, $ 1868).
36 Wharton, Criminal law,$ 1862. Según Turner, los elementos del delito de riot
son: a) tres o más personas; b) propósito común; c) comienzo de ejecución de este: d) pro-
pósito de ayuda recíproca, y e) fuerza o violencia suficiente para alarmar
—a lo menos—a una
persona de razonable firmeza y coraje (Kenny's outlines of criminal law, $ 437 y siguientes).
39 Así, Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 429, y ODERIGO,
Código Penal anotado, nota 1175,
El hecho, por lo tanto, se caracteriza como una forma de intimidación

genérica, sea que se la juzgue derivada del movimiento tumultuoso en sí
o tácitamente implicada por el alzamiento y dirigida a la autoridad, ya en
forma de petición apremiante (inc. 1) o de oposición a actos ejecutivos.
El inc. 1, pues, corresponde a una forma de atentado (coacción sobre
un órgano de autoridad para que tome una resolución como libremente
determinada). Es, por lo tanto, irrelevante la legalidad sustancial del
acto impuesto.
El inc. 2, en cambio, corresponde a una forma de resistencia (oposición
a la ejecución). No obstante el largo enunciado, debe observarse que en
todo caso se trata de ejecución comenzada o inminente; es decir, actos de
órganos ejecutivos. La diferencia que hace el inciso entre ejecución
de las leyes y ejecución de las resoluciones no es sustancial, porque tanto
las unas como las otras, para su ejecución, necesitan Órganos ejecutivos y
en ambos casos el delito consiste en impedir la ejecución.
La diferencia entre estos hechos y los de rebelión y sedición, por lo
tanto, consiste en que estos alzamientos no van dirigidos ni a cambiar la
Constitución, a deponer una autoridad, ni a impedir genéricamente el
ejercicio de la autoridad, ni la formación o renovación de los poderes*”, sino
la ejecución de una medida concreta. Queda, sin embargo, un enunciado
de difícil distinción —el del inc. 1, con relación al de los arts. 226 y 229,
donde dicen “arrancarle alguna medida o concesión”,
Es indudable que no puede entenderse el art. 230, inc. 1, como cons-
tituido por el simple hecho de pedir y de invocar el nombre del pueblo**,
sino que se requiere cierto grado de imposición. Novemos otra distinción
posible que no sea la de forma. El alzamiento del art. 230, inc. 1, conserva
todavía la de la petición aparentemente respetuosa; la rebelión y la sedición
importan la imposición directa y sin ambages. En un caso, la amenaza es la-
tente; en el otro es patente, puesto que ya ha existido el alzamiento en armas.
En este delito presenta un problema delicado la participación. El

hecho consiste en alzarse, pero para ello se necesita la participación cor-
poral en el alzamiento. La instigación sin participación material, para ser
punible, deberá asumir la forma de promoción a que se refiere el art. 232,
Además, con esta cuestión se vinculan también las formas de impu-
nidad sancionadas por el art. 232.
9 El alzamiento para impedir elecciones es sedición (Fallos, 59:393).

41 Conf. MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 103.
IX. Menosprecio de símbolos y emblemas. Remisión. — La

ley 17.567 sancionó como art. 230 bis el siguiente.
“Será reprimido con prisión de dos meses a dos años, el que menos-
preciare públicamente la bandera, el escudo o el himno de la Nación, o los
emblemas de una provincia argentina”.
Una disposición análoga había incorporado al Código Penal, como

segundo punto del art, 222, la ley 16.648. La colocación sistemática no era
acertada, pues este hecho no encuadra dentro de la idea de actos hostiles
que comprometen la paz?.
Además de esa diferencia en la ubicación, el texto adoptó la expresión
“menospreciare” para definir la acción; su sentido era más amplio que el
de “ultrajare” del texto anterior**, pues el menosprecio puede traducirse de
muy variadas maneras, incluidas las meramente verbales.
El hecho consistía en menospreciar públicamente; es decir, ante cierto
número indeterminado de personas. El menosprecio que aquí contaba
no era el privado o personal, sino el menosprecio social, comunicante.
El objeto protegido era, propiamente, el valor simbólico que esos objetos
tienen, el sentimiento de respetuoso amor que inspiran y las delicadas
emociones que concitan.
Eran objetos protegidos la bandera, el escudo y el himno de la Nación
y los emblemas de una provincia.
El art. 230 bis fue derogado por la ley 23.077, pero al restablecerse la
vigencia del párr. 3? del art. 222, según la versión de la ley 16.648, se volvió
a ubicar esta figura dentro del Título de los delitos contra la seguridad de
la Nación, por lo que a su comentario remitimos.
$ 135. DISPOSICIONES COMUNES A LA REBELIÓN Y LA SEDICIÓN
IL. Exención de pena por desistimiento colectivo. — Las dispo-

siciones de los arts. 231 y 232 del Cód. Penal deben ser consideradas en
2 MiuLÁN, en Fontán BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,

a £ £ £ JN ,
p. 352.
13 Como más ampl ia la tienen MILLÁN, en Fontán BALESTRA - MILLÁN, Las reformas
al Código Penal, p. 352, y UrE, Once nuevos delitos, p. 114.
conjunto, por cuanto del juego de ambas resulta una institución excep-
cional, consistente en la exención de pena para algunos sujetos que han
participado efectivamente en actos de alzamiento, constitutivos de rebe-
lión o sedición**.
En esta materia, la legislación sigue distintos sistemas. Uno era el
del art. 100 del Código francés de 1810 y el del art. 258 del Código español
de 1870, que establecían la impunidad solo para los ejecutores, pero no
para los promotores o directores, y el otro el del Código italiano de 1890
(art. 133), que establecía impunidad para todos. Nuestro Código siguió
el sistema franco-español*,
Ocurre, sin embargo, que -manteniéndose dentro de cierta tradición
legislativa española— dividió la estructura total de la institución en dos
disposiciones. En una estableció el procedimiento que la autoridad debe
observar frente a los sublevados; en la otra, las consecuencias penales del
desistimiento.
En función de ello, luego de manifestarse el alzamiento, la autoridad**
intimará hasta dos veces a los sublevados a que se disuelvan (art. 231).
A continuación, el art. 232 determina lo siguiente.
“En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la
perturbación momentánea del orden, solo serán enjuiciados los promotores
o directores, a quienes se reprimirá con la mitad de la pena señalada para
el delito”,
La naturaleza de esta exención es semejante —pero no idéntica a la

del desistimiento. No es idéntica, porque aquí se trata de dejar impune
un hecho que, en sí mismo, estaba consumado, pues tanto la rebelión
como la sedición se consuman por el alzamiento. Frente a nuestra ley,
esta conclusión se ratifica por el hecho de que, aun en esa hipótesis, son
*4 Sobre esta institución, véase CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1,

p- 153; FLor1an, Delitti contro la sicurezza dello Stato, p. 5335; GARRAUD, Traité théorique
et pratique, 1, p. 577; GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, MI,
p. 423; Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 436; ImPALLOMENI, 1 Codice Penale ita-
liano, TU, p. 102; Majo, Commento al Codice Penale italiano, UL, p. 74; Manzint, Trattato,
IV, p. 329; Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 106; MALAGARRIGA, Código
Penal argentino, TI, p. 128; Naropano, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale
italiano, VI, p. 231; Pacneco, El Código Penal, 1, p. 196.
45 El Proyecto de 1891 citaba indistintamente ambas fuentes.
46 La ley dice “nacional”, lo cual es un error evidente, pues igual es el caso de sedición.
punibles —con pena menor— los directores y promotores. — Por otra parte
—según veremos—, no se trata propiamente de un acto psíquico semejante
al desistimiento individual, sino de una forma colectiva de abandono de
la empresa.
Por eso, en vez de desistimiento", ciertos autores hablan en este caso
de arrepentimiento*”, al cual el Estado —por razones poderosas y extraor-
dinarias— le acuerda eficacia. Trátase (según CHAUVEAU y HÉLIE) de una
disposición política que alía la justicia con la prudencia*,
Esa medida, sin embargo, no es el resultado de un puro capricho,
sino que guarda estricta relación con la naturaleza singularísima de los
atentados políticos. En ellos la ley generalmente castiga la acción en sus
primeras manifestaciones. No puede esperar, como en la mayoría de los
demás delitos, que la obra del delincuente se consume mediante la des-
trucción del bien jurídico (véase supra, $ 134, ID). Con relación al daño
final que la ley quiere evitar, todas las acciones son verdaderas tentativas
y, por lo tanto —por aplicación del mismo principio político que funda la
concesión de la impunidad del desistimiento—, se establece este modo de
impunidad, aunque el sujeto haya recorrido ya etapas que la ley fatalmente
debe considerar consumativas, porque no puede proceder de otra manera,
según lo hemos demostrado en el $ 134, IL
La impunidad no alcanza a los promotores o directores, los cuales
solo se benefician con una reducción de la pena a la mitad.
El concepto de promotor o director no se identifica con el de ins-
tigador, sino que requiere una situación más destacada, especialmente
en el caso en que el sujeto no se encuentre corporalmente presente en el
momento del alzamiento público. Una cosa es aconsejar o instigar a un
sujeto determinado a que concurra al alzamiento, y otra es promover o
dirigir el alzamiento mismo. En realidad, cada uno de los sublevados
—con su conducta atrevida— infunde coraje a los demás; una muchedumbre
valiente puede ser nada más que una suma de cobardías avergonzadas.
Por eso, hace bien la ley en distinguir la situación en la causa de los simples
soldados rasos de la de los promotores.
* Dice IMPALLOMENI que una cosa es la tentativa y otra el atentado político, que
responde a principios distintos (1! Codice Penale italiano, 1, núm. 262).
48 IuraLLOMENI, H Codice Penale italiano, Y, núm. 262; Manzix1, Trattato, IV,
p. 329, Esa expresión —más teñida todavía de significado psicológico— parece también
inadecuada para nuestro sistema, según veremos.
2% Cuauveau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, UL, p. 153.
El problema, sin embargo, se presenta con respecto a los sujetos que

han participado en la conspiración (art. 233, Cód. Penal), pero no han
estado presentes en el alzamiento, de manera que no han realizado el
acto de arrepentimiento en que se basa el perdón. A nuestro juicio, esta
cuestión debe resolverse tomando en cuenta la relación consuntiva que
media entre la conspiración y el alzamiento”.
Dada esa gradación, es evidente que los actos de conspiración —si
luego se produce el alzamiento— son actos de participación en la rebelión
que luego estalla. Pero si se produce objetivamente la situación prevista
por el art. 232, en la cual solo son punibles los cabecillas, es evidente que
los sujetos ausentes del alzamiento que no revistan aquel carácter, sino el
de meros partícipes en la conspiración, no serán tampoco punibles, por
la simple razón de que no se castiga al que mucho más hizo, conspirando
antes y alzándose —además— después.
Esta consecuencia deriva de otro carácter de esta institución que la
diferencia aún más del desistimiento. La excusa no proviene del desisti-
miento individual, sino de la disolución del tumulto, que es algo objetivo
y superior a cada partícipe en particular. Si el tumulto no se disuelve,
el arrepentimiento individual de nada vale*!; el que fuga del alzamiento
después de haberse alzado y mientras los sublevados siguen resistiendo a
la fuerza pública, el que se entrega preso sin resistencia, no dej an de ser
punibles”, si el alzamiento no cejó en el momento debido.
Esa circunstancia muestra que no obsta a la impunidad del conspi-
rador no presente en el alzamiento, y secundario en la función, el hecho
de que él personalmente no haya ejecutado un acto de arrepentimiento,
psicológicamente real, porque tampoco para el sublevado proviene la excusa
de su actitud sentimental, sino de la suerte general del alzamiento en el
que voluntariamente se ha embarcado con anterioridad.
Además, según lo hemos visto ($ 132, V y VI), la punibilidad de la
conspiración depende de que ella sea descubierta, de manera que con
respecto al conspirador solo pueden ponerse dos hipótesis; esto es, o la
50 GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, que se plantea el problema, lo resuelve mediante

una distinción impuesta por la ley que comenta entre rebelión y sedición, y en este caso va
a la impunidad (El Código Penal de 1870, 1, p. 433); PacnEco protesta de la consecuencia
(El Código Penal, 1, p. 202).
531 Esto marca una diferencia muy grande entre nuestra ley y el Código italiano de
1890, que le daba valor al acto individual.
32 Conf. CHauveau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, 1, p. 156; Manzint, Trattato,
IV, p. 335.
conspiración fue descubierta, y entonces solo son punibles los promoto-

res y directores (art. 233, Cód. Penal), o no fue descubierta y estalló la
rebelión, y entonces los conspiradores se transforman en partícipes del
hecho realmente cometido —en cuanto sea coincidente con los planes de la
conspiración—, y corren la suerte de la punibilidad o impunidad pareja con
los demás partícipes del alzamiento, porque este consume a la conspiración,
así como una lesión grave consume a una lesión leve. Todo ello, salvo los
promotores o directores, que siguen siendo punibles.
La forma adoptada por nuestra ley en esta materia, separando en
dos artículos la intimación de la autoridad de la excusa del desistimiento
colectivo, da lugar todavía a otra cuestión, planteada por GROIZARD Y Gó-
MEZ DE LA SERNA frente a un texto semejante”?, ¿Qué ocurre cuando la
autoridad no ha procedido a practicar las intimaciones? La hipótesis no
es nada arbitraria; plantea el caso —desgraciadamente no académico de
una autoridad policial desbordada, que atropella sin las prevenciones de-
bidas. Según PAcHEco, esta disposición se establece porque la ley “no ha
querido que se proceda a imponer los castigos |...] sin intentar primero un
desistimiento de los culpables”%, A pesar de esta opinión tan autorizada,
prevalece el criterio contrario”.
En esto parece que deben hacerse algunas diferencias. Para los
italianos valía cualquier forma de intimación, con palabras o con hechos,
de manera que, en definitiva, la mera actitud de la autoridad resultaba ad-
vertencia suficiente”, Pero para esa ley la impunidad derivaba tanto de la
disolución como del arrepentimiento individual, aceptándose como bueno
hasta el arrepentimiento que tenía lugar inmediatamente después. El
Código francés se refería a la primera circunstancia”. De tal modo, esta
teoría podía atenuar el rigor de los principios, admitiendo la excusa aducida
por un sujeto que afirmara haber ignorado la existencia de interpelación”.
53 GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, MI, p. 427 y 430.

5 PrePacurco,
" El7 Código
di D,Penal, 1, p. 198.
C
55 GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, 11, p. 430 y 431, muy
de mala gana; CUELLO CALÓN, Derecho penal, UL, p. 126; Viapa Y ViLAseca, Código Penal
reformado de 1870, IL, p. 195, cuest. IL. GÓMEZ plantea la cuestión, pero se limita a
lamentar la impunidad del incumplimiento de esa obligación, lo cual no es exacto, pues
existirá abuso.
56 Véase MANzIM1, Trattato, IV, p. 334.
57 Cuauvveau - HéLiE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 504: MANzIN1, Trettato, IV,
p. 334,
5 Véase MANzIM1, Trattato, IV, p. 234.
Entre nosotros las situaciones no alcanzan solución por esa vía, pero
el art. 232, como condición de impunidad, pone la de que el tumulto se
disuelva “sin haber causado otro mal que la perturbación momentánea
del orden”. Ahora bien, si no ha mediado intimación, y los rebeldes —-con
abuso policial- quedan dispersados, no parece que pueda hablarse de
otro mal y, en consecuencia, de rebelión, dado que uno de los extremos
que establecen el alzamiento es, precisamente, el de las interpelaciones
desobedecidas. El alzamiento constitutivo de rebelión y sedición no es
una asonada, sino precisamente un alzamiento contra la autoridad, de
modo que si, al producirse el primer contacto con la autoridad, esta ha
procedido de aquel modo, no parece que pueda hablarse de alzamiento.
Para ello será necesario que se produzca una lucha o resistencia colectiva
y no la simple dispersión.
Las advertencias son, pues, una condición para emplear la fuerza legí-
timamente, y la autoridad que no procede así comete un acto ilícito que no
consideramos impune”, pues importa la violación de un deber expreso. A
su vez, la circunstancia de que la autoridad omita ese trámite no importa au-
tomáticamente la impunidad de los alzados, porque ella proviene de la diso-
lución sin resistencia colectiva, sea cual fuere la razón que la determina.
Por otra parte, el caso normal es el de la intimación. Esta no es
necesaria desde el momento en que los sublevados hicieren uso de armas.
Hacer uso de armas frente a la autoridad es ya estar en plena sublevación,
y entonces el desistimiento es irrelevante. Los sublevados ya no desisten;
son vencidos.
II. Conspiración. — El art. 233 del Cód. Penal establece lo si-

guiente.
“El que tomare parte como promotor o director, en una conspiración

de dos o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición,
será reprimido, si la conspiración fuere descubierta antes de ponerse en
ejecución, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se
trataba de perpetrar”.
El artículo fue introducido por el Proyecto de 1891%, el cual funda-

mentó la incriminación en el propósito de evitar abusos y vejaciones de parte
59 Según lo entiende GómEz (Tratado de derecho penal, V, p. 436).

60 Señalaba como fuentes los Códigos español (arts. 249 y 254), chileno (art. 125),
húngaro (art. 156), italiano (art. 134) y francés (art. 89).
de la policía “contra conspiradores reales o presuntos”*, Aunque parezca

paradójico, tal es prácticamente el efecto de esa incriminación, porque, al
mismo tiempo que regula la punibilidad, de manera prudente la limita.
La figura de este delito difiere de la conspiración prevista por el art.
216 solo en los siguientes puntos: a) la finalidad propuesta, que es distinta;
b) el alcance de la punibilidad, limitada en este caso solo a los promotores
y directores, y c) la inadmisibilidad de la delación como excusa.
Acerca del concepto de conspiración, de la condición de su punibili-
dad y del significado de la expresión “si fuere descubierta”, remitimos al
$ 132, V y VI.
Acerca del significado de las expresiones “promotor o director”, véase
supra, 1.
En este caso, el delator debería ser juzgado como desistente de la
conspiración, e impune; es otra irregularidad derivada de la excepción
que crean los atentados políticos a la teoría general de la tentativa (véase
supra, $ 134, ID.
Por supuesto, se trata de un acto preparatorio especialmente acri-
minado.
TIL. Seducción de tropas y usurpación de poder. — El art. 234

dispone lo siguiente.
“El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de

guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente
un mando político o militar para cometer una rebelión o una sedición, será
reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito que trataba
de perpetrar. Si llegare a tener efecto la rebelión o la sedición, la pena
será la establecida para los autores de la, rebelión o de la sedición en los
casos respectivos”.
El artículo proviene de la ley 49, y fue introducido en el Proyecto de

1891 (art. 279), el cual señalaba como fuentes —además de aquella— a los
Códigos español (arts. 248 y 255) y chileno (art. 124).
La infracción es otro caso de acto preparatorio especialmente califi-
cado, tendiente a la comisión de los delitos de rebelión y sedición.
61 Pirro - RivaroLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

gentina, p. 196.
La primera hipótesis —la seducción de tropas- es un caso evidente

de conspiración calificado para el seductor. En este supuesto, el Código
español de 1870 establecía que el seductor de tropas era promovedor
(art. 255), lo cual parece exacto y aplicable a nuestra ley, a los efectos de
la eventual punibilidad del sujeto en el caso del art. 232.
Para considerar consumada esta forma de infracción será necesaria
no ya la simple proposición, sino el despliegue de ciertos actos que puedan
ser calificados como seducción (v.gr., una arenga a la tropa, escuchada
por esta; conversaciones secretas y cambio de opiniones con oficiales o
suboficiales; promesas o halagos).
Las restantes hipótesis provenían del Código chileno.
El delito está constituido, en esos casos, por dos formas distintas, pero
ambas implican usurpación de poder, pues tanto da que el sujeto usurpe
directamente el mando que a otro corresponde, como que prolongue una
autoridad que él ya no inviste más.
Todas esas acciones son preparatorias para la rebelión o la sedición,
porque —-según sabemos- estas tienen su momento inicial en el alzamien-
to, y aquí se suponen situaciones en las cuales se realiza algo que no es
alzamiento todavía, sino que tiende a que el alzamiento colectivo pueda
tener lugar.
Por eso, también es esta una forma singular de delito, porque puede
ser realizado individualmente; es decir, no se requiere como constitutiva
de la figura una pluralidad de personas, a diferencia de lo que ocurre con
la conspiración propiamente dicha y, a fortiori, con el alzamiento.
Lo mismo que las demás figuras, esta se integra por un elemento
subjetivo en el tipo, que debe encontrarse presente en el momento de la
acción; una cosa es usurpar autoridad o retenerla, y otra muy distinta es
ejecutar acciones de ese tipo para cometer rebelión o sedición.
El apartado final tiene el claro sentido de establecer una relación
de consunción con respecto a los actos ulteriores de alzamiento. No lo
consideramos innecesario”, porque —dada la calificación de los medios
aquí descriptos— podría presentarse la duda de su eventual concurso
con la rebelión o la sedición consumadas. Esa disposición es la que fija
el verdadero carácter de este delito como infracción preparatoria, que
sufre la misma suerte que la conspiración común; es consumida por el
delito mayor.
62 Gómez considera inútil este agregado (Tratado de derecho penal, V, p. 443).

IV. Infracción al deber de resistencia y agravación para jefes

y agentes de la fuerza pública. - El art. 235, después de sancionar para
los funcionarios que hubieren promovido o ejecutado alguno de los deli-
tos de este Título la pena conjunta de inhabilitación especial y temporal,
fija para la misma clase de personas un deber especial en los siguientes
términos.
“Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelión o sedición

por todos los medios a su alcance, sufrirán inhabilitación especial de uno
a seis años”*,
La agravación especial de pena para los funcionarios públicos tiene

antiguos antecedentes** y es lógica, porque el hecho del funcionario importa
siempre el quebrantamiento de un deber más.
La segunda parte de la disposición tiene ascendencia española*, En
el Código de 1887 y en el Proyecto de TEjEDOR, sin embargo, existía un
agregado que restringía el concepto del sujeto activo de esta infracción,
pues se refería a los empleados encargados de conservar el orden. La ley
actual no contiene tal limitación, de manera que el deber incumbe a todo
funcionario en cuanto el alzamiento se dirige contra la función específica
que le compete*. Los órganos de la fuerza pública están obligados en
todo caso, porque la función de ellos es —precisamente— la de oponer la
fuerza contra los actos ilegales y violentos.
El delito debe consistir en una verdadera omisión, pero ha de tratarse
de simple omisión, porque la abstención por connivencia con el alzado
constituye alzamiento.
El funcionario tiene el deber positivo de defender la función, y no
puede abandonarla teniendo medios a su alcance. Si no los tiene, si los que
tiene pueden ser fácilmente superados por los rebeldes, no omite resistir,
sino que no puede hacerlo, y “ultra posse nemo obligatur”,
63 La disposición fue introducida por el Proyecto de 1891, el cual dio como fuentes
la ley de 1863 (arts. 15, 21 y 29), el Cód. Penal de 1887 (arts. 229 y 232) y los Códigos
uruguayo (arts. 132 y 133), español (art. 260) y chileno (art. 134). Véase el fundamento
del mismo Proyecto en PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la
República Argentina, p. 197.
%% Véase la graduación que hace el fr. 38, $ 2, Digesto, 48, 19.
65 Véase GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, 1,
p. 437; Pacueco, El Código Penal, 1, p. 207; TejebOR, Proyecto de Código Penal, p. 465.
66 Conf. MaLacarrica, Código Penal argentino, UI, p. 135.
La existencia de omisión, descartada la connivencia, debe ser de-

terminada en concreto por la apreciación de las posibilidades de que el
funcionario disponía. La simple invocación del miedo no es excusa bas-
tante, pero sí podrá invocarse con eficacia error en la apreciación de las
posibilidades de acción y la fuerza de los alzados.
Con todo, tratándose de un deber positivo, es lógico que la pena sea
solo la de inhabilitación.
El art. 36 de la ley 13.945 sancionó el siguiente agregado a este
artículo.
“Auméntase al doble el máximo de la pena establecida para los de-

litos previstos en este Título, para los jefes y agentes de la fuerza pública
que incurran en ellos usando u ostentando las armas y demás materiales
ofensivos que se les haya confiado en tal calidad”.
V. Concurso de delitos. - Respecto de esta figura, el art. 236

establece lo siguiente.
“Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título, el culpable

cometiere algún otro, se observarán las reglas establecidas para el concurso
de hechos punibles”.
La forma actual de esta disposición proviene del Proyecto de 1891%, y

la comisión lo fundamentó diciendo que no hay razón alguna que induzca
a hacer —en esta materia— una excepción a los principios generales*,
No parece clara la necesidad de esta disposición. Las leyes españolas
y francesas con las que estaba vinculada contenían, además, otra cuestión
afortunadamente no heredada por nosotros, que era la presunción de que
los jefes del alzamiento era autores de los delitos comunes que durante él
se cometieran (art. 259, Código español de 1870; art. 313, Código francés
de 1840),
67 Daba como fuentes la ley de 1863 (arts. 17 y 24), el Cód. Penal de 1887 (art.
231) y los Códigos español (art. 259), chileno (art. 131), uruguayo (art. 130), italiano
(art. 136) y húngaro (art. 155).
gentina, p. 197.
6% Véase —en contra de la disposición GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código
Penal de 1870, MI, p. 235, y Pacneco, El Código Penal, 1, p. 205.
El Código italiano —que tenía una disposición equivalente a la nues-

tra— sancionaba, para los casos de esta clase de concursos, un aumento
especial de pena”,
El Código chileno, además de presumir la complicidad de los jefes del
alzamiento en el delito común, también disponía que los delitos particulares
cometidos en una sublevación fueran castigados con las penas correspon-
dientes, no obstante lo dispuesto en el art. 129. Y este artículo era el que
establece la exención de pena por desistimiento.
En todas las legislaciones este artículo tenía una finalidad expresa
—buena o mala— que no aparece en el nuestro.
Solo se la explicaría para subrayar que -según hemos visto en casi
todos los casos— las figuras del concurso no se producen dentro de los
artículos del Título. De manera que vendría a decir que las normas del
concurso solo rigen para el concurso entre un hecho de este Título y los
demás hechos, pero no entre dos hechos de este mismo Título. Pero esto
únicamente es verdad para las infracciones progresivas.
El intento de separar los crímenes comunes o particulares —como
decía el antiguo Código— de los que se cometen en combate o tumulto
carece de todo fundamento” con respecto a este punto. El concurso se
aplica tanto con respecto a los delitos conexos como a los que guarden
solo una relación ocasional. Una cosa es resolver la forma en que dos
hechos concurren, y otra muy distinta es calificar a uno de esos hechos
como conexo a delito político o no, a los fines de una extradición, de una
amnistía u otro objeto semejante.
1% Véase ImPALLOMENI, 1l Codice Penale italiano, 1, p. 108; Majno, Commento al

Codice Penale italiano, U, p. 87: MANZINI, Trattato, IV, p. 353.
La explicación de MorEno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 114, nos
resulta tan críptica como el artículo: “Si durante la rebelión o a sedición se cometen delitos
comunes, se aplican a esos hechos las reglas ordinarias. Pero, si los delitos comunes
se cometen al ejecutarse los de rebelión y sedición corresponde entonces aplicar la regla
del artículo” (?).. Más arriba insinúa la diferencia que rechazamos,
CAPÍTULO XXVIII
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
S 136. PRINCIPIOS GENERALES
L. El bien jurídico tutelado. — El Código Penal —en esta parte'—

adoptó un sistema por efecto del cual es posible agrupar una gran cantidad
l Bibliografía: Azoso, Código Penal comentado, 2017, p. 1265 y ss.; BREGLIA ARIAS -
Gauna, Código Penal, 2, BUOMPADRE, Tratado, — Parte especial, 3, y Delitos contra la Ad-
ministración pública; CARNELLI, El atentado y la resistencia a la autoridad, LL, 20-558;
El elemento intencional en el delito de desacato, LL, 8-982, y Las contribuciones que se
hacen, de un modo manifiesto O nO, CON los dineros públicos, eÉn favor de un partido, LL,
34-646, donde se estudian varias figuras de este título; CarRaRa, Programma, Y de la parte
especial, y VI, $ 3025 y ss.; CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, U y TU, Díaz, El
Código Penal para la República Argentina, p. 431; CREUS - BUOMPADRE, Derecho penal.
Parte especial, 2, p. 1871 y ss; D'ALessio, Código Penal comentado y anotado; DYANTONIO,
voz “Dei delitti contro l'amministrazione della giustizia”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia
del diritto penale italiano, VIL, De MacaLHAeEs DRUMMOND, en AAVV, Comentários ao
Código Penal, UX; EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, p. 327 y ss.; Fracoso, Li-
goes de direito penal, 1939, 4, p. 949, 958 (desobediencia) y 961 (desacato); Frank, Das
Strafeesetzbuch, p. 279; García ArroYo, El delito de cohecho subsiguiente, “Delitos”,
n” 158; GARRAUD, Traité théorique et pratique, UI y IV, Gavazz1, Dei delitti contro la
pubblica anuninistrazione; GÓMEZ, Tratado de derecho penal, V, p. 257; GONZÁLEZ RoUkRa,
Derecho penal, 1; GrOIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, 1, p. 439;
IMPALLOMENI, H Codice Penale italiano, 1, p. 59; Jannirri-PrromMaLLo, Dei delitti contro
Camministrazione della giustizia; Lev1, Delitti contro la pubblica amministrazione;
LoLLint, voz “Dei delitti contro la pubblica amministrazione”, en PEssixa (dir.), Enciclo-
pedia del diritto penale italiano, VU, Majno, Commento al Codice Penale italiano, 1,
p- 195; MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UI, p. 137; MANzIN1, Trattato, V; MAURACH,
Deutsches Strafrecht, UL, p. 509; MezcEr, Derecho penal, U, p. 343; Moreno, El Código
de infracciones bajo una designación común”. Esta, sin embargo —apar-

tándose de la regla seguida generalmente por el Código—, no menciona
un bien jurídico sino de manera indirecta. Se hará necesario especificar,
en cada caso, el contenido tutelado por cada infracción.
Del análisis del material agrupado bajo este título se deduce que la
expresión administración pública no está empleada aquí en el sentido téc-
nico corriente propio del derecho administrativo”, sino con mucha mayor
amplitud. Esta observación —hecha por algunos autores italianos con
respecto a su sistema legislativo*— resulta exacta para nosotros con mucha
mayor razón, porque nuestro Código hasta ha comprendido dentro de este
mismo Título las infracciones que el italiano separa como infracciones
contra la administración de justicia.
De tal modo, resulta manifiesto que la expresión está empleada, más
que para designar a la “administración”, para referirse al normal, ordenado
y legal desenvolvimiento de la función de los óreanos del Estado, en todas
las ramas de sus tres poderes. Ese es el bien jurídico protegido.
IL. Sujetos de esta clase de delitos. — Esta perturbación funcional

puede provenir de causas de distinta procedencia. Puede consistir en un
incumplimiento, en un abuso o en una arbitrariedad del órgano mismo,
o bien en una intromisión o perturbación causada por personas que no
pertenecen a la Administración.
Esa distinción entre los delitos de los funcionarios y los de los par-
ticulares ha sido tomada, a veces, como base general para la división de
esta clase de delitos. Así, por ejemplo, el Código de 1887 —bajo el título
general “Delitos políticos y delitos peculiares a empleados públicos”— tra-
taba de separar, con bastante arbitrariedad, cuatro distintas familias, de
Penal y sus antecedentes, VI, 117, Navarro CarDozo, El cohecho en consideración al cargo
o función, “Delitos”, n* 147, Pacneco, El Código Penal, U; Parma - MANGIAFICO - ÁLVAREZ
DoyLE, Derecho penal. Parte especial; Rabbon1, Dei delitti contro Vamministrazione
della giustizia; SCHONKE - SCHRÓDER, Strafeesetzbuch, p. 552 y ss.; VILLADA, Curso de
derecho penal; Von Liszt - ScamibT, Leherbuch, $ 171 y 177 y siguientes.
Fue introducido por el Proyecto de 1891, tomándolo de los Códigos italiano y
holandés (véase la Exposición de motivos en PIERO - RivaROLA - MATIENZO, Proyecto de
Código Penal para la República Argentina, p. 198).
3 Acerca da las razones de la imprecisión de ese concepto en la doctrina corriente,
véase KELSEN, Teoría general del Estado, p. 309 y siguientes.
% Véase Levi, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 1 y ss.; MANZIM1, Trat-
tato, V, p. 1.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 457
las cuales, en realidad, la única bien estructurada era la segunda (“De los
delitos peculiares a los empleados públicos”).
Con la actual sistemática, el orden es distinto, y en este Título se
agrupan delitos de particulares, delitos de funcionarios —esto es, delitos
especiales—, y delitos de acción bilateral o de participación necesaria, en
los cuales se requiere la simultánea o sucesiva participación de un parti-
cular y de un funcionario, acerca de cuya teoría remitimos al $ 20, VII
y alos $ 53, L, y 54, V.
Existe, además, una categoría de hechos que desde el punto de vista
del sujeto podríamos llamar mixtos, porque =si bien en ellos no se trata de
funcionarios públicos— se requiere en el particular una situación especial
(p-ej., la de detenido, la de citado como testigo).
El concepto de funcionario público está fijado por el art. 77 del Cód.
Penal, con validez para las definiciones de este Título. Existe, sin embar-
go, la excepción del art. 240 original del Código (restituido en su vigencia
por la ley 23.077), norma que —más expresamente que la del anterior art.
238- extiende el concepto de funcionario público al “particular que tra-
tare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante
delito”. También los arts. 237 y 239 prevén como eventual sujeto pasivo
de atentado al particular que prestare asistencia al funcionario público a
requerimiento de él o en virtud de una obligación o deber legal, así como
el art. 263, que equipara al funcionario público a “los que administraren
o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción
pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios
de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad com-
petente, aunque pertenezcan a particulares”,
La ley de ética de la función pública 25.188, de 1999, además de
introducir varias reformas al Código Penal -como veremos más adelan-
te—, estableció una serie de deberes, prohibiciones e incompatibilidades
aplicable “a todas las personas que se desempeñen en la función pública
en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria,
por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier
otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados,
funcionarios y empleados del Estado”. A tal efecto, se entiende por
función pública “toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”
(art. 19).
A su vez, el art. 1 de la Convención Interamericana contra la Corrup-

ción de la OEA, acordada en Caracas en 1996, y aprobada por la Argentina
mediante ley 24.759, de 1997, entiende por funcionario público a “cual-
quier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en
todos sus niveles jerárquicos”.
III. Contenido del título. — Sin una preocupación sistemática por

separar los delitos contra la administración pública y los delitos especí-
ficamente dirigidos contra la administración de justicia, y prescindiendo
también de la posible clasificación interna que separa los delitos de los
funcionarios de los de particulares, la ley distinguió la materia en catorce
capítulos, de la siguiente manera.
a) Delitos consistentes en una coacción, una resistencia, una ofensa
o una intromisión ilegal de un particular en una función pública (atenta-
do y resistencia —Cap. I-; desacato —Cap. H-; usurpación de autoridad
-Cap. HU).
b) La figura inversa estaría dada por la intromisión arbitraria o la
ofensa de parte del funcionario en contra del particular (abuso de autori-
dad —-Cap. IV-).
c) Violación de sellos y documentos (Cap. V).
d) Cohecho (Cap. VI.
e) Delitos en el manejo de fondos del fisco (malversación de cauda-
les -Cap. VIL-).
f) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública
(Cap. VII.
g) Exacciones ilegales (Cap. IX) y enriquecimiento ilícito de funcio-
narios (Cap. IX bis).
Seguían luego las infracciones que otras leyes separan como ofensas
específicas a la administración de justicia.
h) Prevaricato (Cap. X).
¿) Denegación y el retardo de justicia (Cap. XD).
j) Falso testimonio y falsa denuncia (Cap. XII).
k) Encubrimiento (Cap. XIII).
1) Evasión y quebrantamiento de pena (Cap. XIV).
En esta enumeración se ve que algunos de los delitos no solo violan

el interés en el desenvolvimiento funcional correcto de la Administración,
sino —además— un derecho ulterior, sea del Estado mismo, sea de un par-
ticular. En todos ellos, sin embargo, la irregularidad funcional es un
medio imprescindible.
En el esquema mencionado, el Capítulo II pasó a denominarse “Falsa
denuncia”, luego de la derogación del delito de desacato (art. 244, Cód.
Penal) por la ley 24.198, de 1993. El Capítulo XII del Título XI volvió a
denominarse “Falso testimonio” por obra de la ley 23.077 (art. 19), que le
restituyó la rúbrica original del Código de 1921. La ley 25.188 sustitu-
yó la del Capítulo VI por la de “Cohecho y tráfico de influencias”; la del
Capítulo XIII fue restituida con la denominación “Encubrimiento” por la
ley 26.683, de 2011, y el Capítulo XIV se denomina “Evasión y quebranta-
miento de pena” a partir de la ley 23.487, de 1986, que reimplantó el art.
281 bis, creado por las leyes 17.567 y 21.338, sobre quebrantamiento de la
inhabilitación judicial, figura que la ley 23.077 había suprimido.
$ 137, ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
I, Antecedentes legislativos de las figuras fundamentales. —

Conviene examinar cómo han venido transformándose hasta adquirir su
manera actual las principales figuras de este Capítulo.
En el Código de 1887, bajo el título “Atentado y desacato contra la
autoridad”, se establecía que “cometen atentado contra la autoridad los que,
sin alzamiento público emplean sobre ella intimidación o fuerza al tiempo
de practicar sus funciones, o por consecuencia de haberlas practicado” (art.
234). El artículo siguiente fijaba clases de penas según que el hecho fuera
ejecutado con o sin armas. El desacato, por su parte, contenía varias
figuras: a) provocación a duelo; bh) perturbación del orden de audiencias; c)
entrar armado a una Cámara legislativa; d) impedir al funcionario la con-
currencia a su función, y e) resistir o desobedecer abiertamente a la auto-
ridad (art. 237).
Muchas de esas previsiones procedían de la ley de 1863. Las disposi-
ciones, por otra parte, coinciden también con las del Proyecto de TEjEDOR?.
5 TejeboR, Proyecto de Código Penal, 1, b, 2%, tít. 19, $ 5,

El Proyecto de 1891 introdujo importantes cambios; el más desta-

cado consistió en separar el desacato como infracción autónoma, delito
que aparecía confundido en el Código Penal de 1887 con el atentado y
la resistencia. “Lo que, en el Proyecto, caracteriza el atentado o resis-
tencia [...] es el propósito de impedir el libre ejercicio de las funciones
propias de ella”. Cuando la ofensa, en cambio, no es capaz de influir
en la determinación, hay desacato. En cuanto a las agravantes —dijo la
comisión—, “solo tiene en cuenta la de que el atentado se haya cometi-
do con armas”,
El art. 283 del Proyecto -manifestó la comisión reemplazaba el nú-
mero 5 del art. 237 del Código, que penaba como desacato la resistencia
a la autoridad”.
En consecuencia, la estructura de ese Proyecto es la siguiente.
a) Empleo de intimidación o fuerza para exigir la ejecución u omisión
de un acto (art. 282), con pena de multa (de quinientos a dos mil pesos)
y pena de penitenciaría (de seis meses a dos años), fundada esta en cinco
causas de agravación. A esta figura la llamaba “atentado”.
b) Resistencia o desobediencia (art. 283), con pena de multa (de dos-
cientos a un mil pesos) y prisión (de un mes a un año), si mediare alguno
de los casos de agravación del artículo anterior”.
En el Proyecto de 1906 el conjunto experimentó algunas variaciones.
Así, el art. 282 del Proyecto de 1891 quedó dividido en dos: la figura
simple del atentado (art. 256), que ya no tenía pena de multa, sino prisión
(de un mes a un año), y la figura agravada —antes contenida en el mismo
artículo—, que pasó a formar el art. 257, con la misma pena que antes (de
seis meses a dos años).
El art. 258 (resistiere o desobedeciere) correspondía al art. 283 del
Proyecto 1891, pero desapareció la parte final —en la que se establecía
una escala agravada—, dejándose una sola escala penal, próxima a la que
antes era agravada (de quince días a un año), en lugar de la pena de multa.
Todo esto ocurrió —como tantas veces en el Proyecto de 1906- sin
ninguna explicación.
6 Pisero - RivaroLa - MATIENzO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

gentina, p. 199.
7 Las fuentes que daba el Proyecto eran el Código Penal de 1887 (arts. 234 y 235), y
los Códigos español (arts. 263 y 264), italiano (arts. 187 y 188), holandés (art. 179), húngaro
(arts. 163 y 165), alemán (art. 114), chileno (arts. 261 y 262) y uruguayo (arts. 190 y 191).
Esa es la estructura que conservaron los tres artículos al ser san-

cionado el Código Penal. El defecto mayor de ese sistema consistía en
restar importancia a la figura de la resistencia, colocándola -después de
la figura agravada del atentado— junto con la simple desobediencia. En
el Proyecto de 1960 nos apartamos de esa estructura, para adoptar la
siguiente: atentado (art. 305), resistencia (art. 306), agravantes comunes
a ambos (art. 307) y desobediencia?, Es el sistema que ahora tiene el
Capítulo?,
II, Atentado, resistencia y desobediencia. — Reviste sumo inte-

rés fijar los conceptos de atentado y de resistencia. Antes de la reforma,
esa confusión llevaba a situaciones ilógicas.
Si se simplifica la figura del atentado con las propias palabras de la
ley, tenemos que “atentado” es el empleo de coacción contra el funcio-
nario para imponer la ejecución u omisión de un acto funcional. La
base para esa separación, en el aspecto positivo de acción, es clara; en el
atentado se impone un hacer y en la resistencia el sujeto se opone a una
resolución.
Bajo este aspecto, el atentado es una forma de usurpación de auto-
ridad, en la cual el sujeto se sirve del órgano del Estado, sin suplantarlo,
tratando de hacerle ejecutar, mediante coacción como acto de autoridad
legítima— lo que, en realidad, es una resolución personal y privada. No.es
solo coacción (intimidación o fuerza), sino coacción para que una resolución
privada alcance las formas externas de acto de autoridad.
5 Dijimos en la nota al art. 305: “Las dificultades presentadas por las figuras de
atentado, resistencia y desobediencia en el Código son conocidas. En gran medida de-
rivan de las inadecuadas escalas penales, francamente deficientes con respecto a formas
violentas de resistencia. En segundo lugar, el propio orden de los arts. 237, 238 y 239
hacía muy dudoso el sentido y alcance del último. Por lo tanto, separamos las figuras
del atentado y la resistencia, elevamos las escalas penales en ambos casos y colocamos a
continuación las circunstancias calificantes de la ley vigente”.
2 En su nota, la comisión dijo: “Preferimos, siguiendo el Proyecto de 1960, distin-
guir claramente los tres delitos, pues consideramos a los dos primeros ciertamente más
graves que la simple desobediencia, ya que esta no reclama fuerza ni intimidación, como
aquellos. Además, las circunstancias agravantes deben establecerse tanto en relación al
atentado como a la resistencia.
En el art. 237 hemos eliminado la referencia a quien presta ayuda a un funcionario
público, ya que no se le puede imponer la ejecución u omisión de un acto propio de sus
funciones; la incluimos en el art. 238, pues es posible resistírsele”,
La resistencia, en cambio, coloca siempre al delincuente —objetiva

y subjetivamente— en la situación de destinatario o testigo de una orden
auténticamente estatal, de una orden ajena a la cual se opone.
En un caso se quiere hacer de autoridad, pero no por mano propia;
en el otro, se quiere que la autoridad no pueda hacer.
De acuerdo con ese sistema, existe un momento que separa tem-
poralmente el atentado de la resistencia. Antes de que el funcionario
tome una resolución, es posible el atentado; después de que la resolución
ha sido tomada, solo es posible la resistencia'. Los dos delitos, en
cambio, tienen de común el alzamiento del particular contra el funcio-
nario; el uso de violencias o amenazas no transforma a la resistencia en
atentado!!,
Este último es el punto en el cual tantas dudas suscitaba el antiguo
texto, por el hecho de referirse el art. 237 a la exigencia de una omisión al
funcionario, y entonces el delito de atentado aparecía como adecuado en
toda una zona (el atentado omisivo) para el castigo de la acción de impedir
la ejecución. — Por su parte, la resistencia quedaba limitada al simple no
hacer del destinatario de la orden, pues el renitente aparecía como que-
riendo imponer una omisión (atentado) en cuanto usaba violencia.
10 Este es el punto al que firmemente se atuvo en CApel Córdoba, 20/5/1940, “Sosa”,

LL, 20-558, fallo 10.393, con fundado voto del doctor SCHWARTZ y nota de CARNELLI, El
atentado y la resistencia a la autoridad, quien lo acepta y agrega otras observaciones. La
Cámara capitalina, después de varios fallos en los que se consideró a la violencia activa como
constitutiva de atentado (CCrimCorrCap, “Cammarota”, “Fallos”, 171; íd., “Gatti”, “Fa-
llos”, 1-74; íd., “Coronel”, JA, nov. 1944, fallo 3562), adoptó el criterio de CCrimCorrCap,
17/3/1944, “Corcilli”, JA, 1944-111-577, fallo 3309, con nota de E. R. M., y lo mantuvo
en CCrimCorrCap, 12/4/1944, “Travnich”, JA, 1944-I11-580, fallo 3310; íd., 15/9/1944,
“Costoya”,
JA, 1945-1-662, fallo 4021, y LL,37-545, fallo 18.521. Fijó el criterio correcto
en CCrimCorrCap, en pleno, “Palienko”, “Fallos”, V-747, y LL, 49-125 (véase, espe-
cialmente, el voto del doctor UrE). Es el criterio seguido por MaNzIn1, Trattato, V,
p. 260, 263 y 279; Mayno, Commento al Codice Penale italiano, 11, núm. 996 —pero este
pone como buen ejemplo el caso del deudor que impide al oficial de justicia la traba
de un embargo o el del que se niega a entregarle los bienes=, y LoLLIN1, en PEssINA
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 226 y 227. También lo toman en
cuenta los alemanes (EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 114 y 115; Frank,
Das Strafeesetzbuch, $ 114, D). Entre nosotros, GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, Mr,
p. 355; MaLaGarrica, Código Penal argentino, UL, p. 155; Mass1, voz “Atentado a la au-
toridad”, en Enciclopedia jurídica Omeba, IL, p- 935.
'L Así LOLLINI, voz “Dei delitti contro la pubblica amministrazione”, en PEssINa
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 226 y 227, y la jurisprudencia citada
en la nota anterior.
En realidad, no había otro camino para evitar la desagradable conse-

cuencia de que el hecho más tradicional de resistencia (el de luchar con la
fuerza pública —cum lictoribus pugnare—) cayera bajo la leve incriminación
de la simple desobediencia y escapara a la agravación que aquella actitud
siempre ha comportado. El orden de los artículos parecía excluir del
atentado la resistencia violenta, y no quedaba para ella más lugar que el
de la desobediencia.
Puede haber contribuido a confundir las cosas la opinión de algunos
autores españoles!”; opiniones condicionadas por la ley que comentaban,
en la cual la figura del atentado es doble, y consiste no solo en la intimi-
dación, sino también en “hacer resistencia grave” al funcionario cuando
se halla ejerciendo sus funciones. De acuerdo con esto, la resistencia
activa resulta siempre atentado, quedando la figura más leve solo para la
resistencia pasiva. Con tal criterio, el empleo de fuerza lleva siempre
al atentado?”.
Es evidente que esta concepción borra todo límite firme entre uno y
otro delito. En efecto, en la ley española la diferencia entre resistencia
grave (atentado) y la simple (resistencia) quedaba entregada al arbitrio
judicial'*, conclusión inaceptable porque supone cierta continuidad entre
las figuras delictivas. Para nuestro derecho, el arbitrio judicial no puede
ser nunca invocado para constituir la infracción.
El límite temporal de acuerdo con el cual se establece la diferencia
entre los delitos de atentado y resistencia, según que el acto estuviera o
no iniciado, no es definitivo para la ulterior distinción entre resistencia y
desobediencia. Para ello, es preciso atender a la naturaleza misma del
acto, y de ese examen resulta que la voluntad del Estado se ha concretado
a veces hasta el punto de constituir una orden!” con un destinatario, sea
que se trate o no de una sola persona.
Si no hay orden ni destinatario, no hay resistencia ni desobediencia
posibles y las imposiciones contra el funcionario constituyen atentado.
2 Véase, por ejemplo, GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870,

Ml, p. 471 “cuando la resistencia existe y se califica de grave [...] constituye atentado [...]
Todo acto de acometimiento o fuerza es susceptible de dar vida al atentado” —p. 449).
También, CueLLo CaLón, Derecho penal, 11, p. 135.
1% CueLLo CaLón, Derecho penal, TL, p. 135, especialmente nota 13. Entre noso-
tros, Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 438 y 439,
1 Así, GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, MI, p. 450; CUELLO
CaLón, Derecho penal, 1, p. 135, nota 12,
15 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 113, L
Por razones de claridad era, pues, indispensable la separación precisa

entre atentado, resistencia y desobediencia, sobre todo porque estos dos
últimos delitos aparecían juntos en el art. 239 (“el que resistiere o desobe-
deciere”) y porque hay un acto de desobediencia —la autoeximición— que
debe ser impune.
Veamos el punto en el que, además del criterio temporal, debe aten-
derse a la calidad del acto de autoridad. Pongamos un ejemplo; si un
litigante, a fin de beneficiarse con la ventaja de la rebeldía de la otra parte,
amenaza al actuario que se dispone a cargar el escrito de esta —oportuna-
mente presentado—, se dirá que hay atentado.
Si el actuario ya comenzó a escribir, esa determinación —aun cuando
con respecto a las partes o al juicio sea individualizada— no contiene orden
alguna que pueda ser desobedecida. La pura individualización del acto
no es en sí misma suficiente. Se requiere la concreción dirigida a una
persona. La desobediencia solo surge cuando existe destinatario, y ocurre
de parte de este. En el mismo ejemplo que acabamos de dar, es posible
la desobediencia del auxiliar obligado por servicio, a quien el actuario le
dé la orden de cargar el escrito.
También los alemanes tomaban en cuenta aquella diferencia tem-
poral'”, pero su ley hacía clara referencia a las funciones ejecutivas. El
Código alemán castigaba como atentado el hecho de imponer una omi-
sión, pero lo hacía una vez establecida la diferencia acerca de la cali-
dad del acto de autoridad. Se explica así que tanto EBERMAYER como
FRANK consideraran comprendida en el atentado la coacción contra el
funcionario para que omitiera continuar una acción ya comenzada;
así, la coacción mediante la cual se hace alejar o se mantiene alejado
al fiscal de la audiencia ya empezada, es atentado”. Este ejemplo
de FRANK no se aparta del principio, porque no puede decirse que el fiscal
sea un funcionario ejecutivo ni que su acción sea una acción ejecutiva?”,
16 EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 1145 a, señalan las siguientes dife-
rencias: a) la resistencia es una especie del atentado, pero —importando pena menor— no
constituye un caso de concurso ideal, sino de concurso de leyes; b) el atentado tutela a
todo empleado; la resistencia, solo a los ejecutores; e) el primero se refiere a cualquier
acto de autoridad; el segundo solamente a los de ejecución; d) el renitente traba la ac-
ción; el atentante, la determinación; e) la resistencia presupone que la acción ejecutiva ya
ha comenzado y que todavía no ha terminado. Mencionan, además, otras diferencias,
pero en nada útiles para nosotros. Véase también FraNk, Das Strafeesetzbuch, $ 114, L
17 El ejemplo es de Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 114, 1, aceptado por EBERMAYER -
LoBE - RoseNBERG, Das Reichs, $ 1145 a,
1 Lo establece el mismo Frank (Das Stra vesetzbuch, $ 113, 1D).
Parece, por lo tanto, que al criterio temporal referido más arriba es

preciso agregarle este, que se remite a la necesidad de que un acto de au-
toridad pase al estado de ejecución; solo cuando esto ha ocurrido puede
hablarse propiamente de resistencia.
Retener al fiscal para que no pueda retomar la palabra en la audien-
cia es un atentado, porque el fiscal no es la fuerza pública y su acto de ir
a la audiencia no tiene el carácter de una orden con un destinatario que
pueda resistirse a ella o desobedecerla. Lo resistido es siempre algo di-
rectamente vinculado con un modo de conducta de alguien (el que debe
entregarse preso, el que debe dar acceso a la autoridad, el que debe en-
tregar los bienes embargados).
La resistencia comienza cuando la disposición de la autoridad ha
pasado de la etapa administrativa interna a la de orden dirigida a alguien,
especialmente conminado a cumplirla, según la posición que el destina-
tario ocupe con respecto al proceso de individualización del mandato
jurídico.
De este modo, la forma del atentado consistente en imponer una
omisión; no finca en impedir que se siga ejecutando una orden ya comen-
zada, sino en imponer una abstención, de manera que pueda afirmarse
que la autoridad no ha dispuesto. La iniciativa, en este caso, está tanto
de lado del particular como en el caso en el que este trataba de imponer
una acción al funcionario.
Resistencia, como desobediencia activa, es conceptualmente desobe-
diencia; de manera que una acción no puede constituir atentado cuan-
do —suprimida mentalmente la fuerza— aparecería como desobediencia.
Solo una salvedad cabe hacer; mientras la desobediencia resulta casi
estrictamente personal, en la resistencia los terceros pueden ayudar a
resistirse y con ello ser coautores de resistencia. Antes de que exista
un obligado a obedecer hay atentado; después de ello, el y los que lo ayu-
dan cometen resistencia. Además, el destinatario puede sencillamente
desobedecer.
La ley 21.338 —siguiendo el sistema de la ley 17.567— había estableci-
do como figuras básicas el atentado (art. 237) y la resistencia (art. 238), y
como formas agravadas de ellas la prevista por el art. 239, párr. 1. Como
veremos luego, la ley 23.077 restableció los textos originales de los arts.
237 a 243, y la ley 26.394 incorporó los arts. 238 bis, 238 ter, 240 bis y 241
bis. El art. 6” de la ley de espectáculos deportivos 23.184 (modificada
por la ley 24.192) creó una nueva forma agravada para el art. 239 y la ley
24.286 actualizó la multa del art. 242.
IL La figura del atentado. — El art. 237 —en la redacción que

le dio la ley 17.567- establecía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de dos meses a tres años, el que emplea-
re intimidación o fuerza contra un funcionario público para imponerle la
ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”.
Según hemos visto, lo fundamental de este artículo procedía del Pro-

yecto de 1891. La comisión del Senado intercaló la frase “o contra la
persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud
de un deber legal”*”, luego suprimida. La ley 17.567 cambió “exigirle”
por “imponerle”.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, incluso —por
cierto— un funcionario público, caso en el que era aplicable la pena de
inhabilitación especial contenida en el antiguo art. 239, pues el delito
en tales condiciones siempre era calificado por el inc. 3. Debe tenerse en
cuenta, además, el art. 251.
El sujeto pasivo es el funcionario público. Funcionarios públicos
son personas que están comprendidas en la definición del art. 77 del Cód.
Penal. La protección se extiende al sujeto que presta asistencia al fun-
cionario.
La ley, de modo excepcional —para los efectos de los arts. 237, 238 y
239- reputaba, además, funcionario público “al particular que tratare de
aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito”
(art. 239 —actual art. 240-—), que es el caso en el que las leyes procesales
hacen facultativo para cualquier particular el arresto del criminal.
La acción consiste en el empleo de intimidación o fuerza con una
finalidad específica, que constituye un elemento subjetivo de la figura; es
decir que esos procedimientos deben ser empleados como medios para
lograr que la resolución privada sea coactivamente aceptada por el fun-
cionario. Este delito se dirige contra la libertad de determinación de la
voluntad del funcionario, a diferencia de la resistencia, que se dirige contra
la libertad de acción o de ejecución de algo ya resuelto. Por eso, suele
decirse también que el atentado va dirigido a una determinación futura”,
19 Véase Código Penal de la Nación Argentina, p- 604.

2% Los alemanes suelen hablar, en un caso, de libertad de decisión y, en el otro,
de libertad de actuación voluntaria. Como doctrina generalmente admitida la traen
EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 114, 3.
cuyo contenido será, en realidad, la pretensión de un particular asumida

por el órgano del Estado.
Este mecanismo aclara cuál es el sentido en el que debe ser aprecia-
do en este caso el empleo de fuerza, al que la ley hace referencia. No
procede hacer distinciones acerca de la dirección material de la fuerza
(sobre personas, sobre cosas), porque lo importante es su dirección moral;
su poder coactivo sobre la voluntad del funcionario.
La coacción debe tender a la ejecución u omisión de un acto propio
de la función. Si las vías de hecho o amenazas no tuvieran esa dirección
subjetiva, no podría hablarse de atentado”,
Es indiferente la legalidad o ilegalidad intrínseca de la resolución que
se quiere imponer”. En este punto, se pone de manifiesto la importancia
de una cuidadosa distinción entre atentado y resistencia, porque es evi-
dente que no se superponen exactamente los principios aplicables a ambos
casos”, Debe tratarse de un acto de la competencia funcional del coacto.
El que obliga a ejecutar un acto extrafuncional, o bien hará realizar una
acción inocua, o bien logrará un resultado delictivo, por el que responderá
como autor mediato, lo mismo que si lo hubiera hecho ejecutar por un
particular cualquiera.
No basta, tampoco, que se haya impuesto algo a un funcionario, si lo
impuesto no constituye propiamente el contenido de un acto de autoridad.
Amenazar a un profesor para que diga en clase determinada cosa no es
atentado, porque la autoridad del Estado no se halla presente en el conte-
nido de las enseñanzas impartidas en concreto por un profesor.
Ya dentro de la competencia formal del funcionario, puede todavía
tratarse de un acto que, si fuera espontáneo, sería abusivo, caso en el
que no cabe duda de que hay atentado. Pero el hecho impuesto puede
consistir en algo no solo formal, sino sustancialmente posible de parte del
2 Conf. CCrimCorrCap, “Salvadores”, “Fallos”, IV-65 (agresión del agente al oficial

de policía a raíz de una observación de este por razones del servicio).
22 Conf. EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 114, 3: Frank, Das Straf-
gesetzbuch, 114, TIL. Véase, también, en CARRARa, Programa, $ 2781.
23 En ciertos casos resulta irregular la aplicación de este principio, por el hecho de
que se considera como atentado un hecho que, en realidad, es de resistencia. Véase
CCrimCorrCap, “Fallos”, 71. El Código italiano de 1891 contenía una disposición
que declaraba inaplicables las penas para estos delitos cuando el funcionario había dado
causa a los hechos con actos arbitrarios (art. 192), pero ella se consideraba difícilmente
aplicable al atentado (ManzIxt, Trattato, V, p. 292). Si bien se observa, todo lo que dice
MALAGARRIGA se refiere a la resistencia (Código Penal argentino, UH, p. 141 y siguientes).
funcionario, en cuyo arbitrio se encuentre la oportunidad —no solo tem-

poral— de tomar o no la medida. La imposición del juicio del particular
acerca de la oportunidad es también atentado. Por lo mismo que se
supone que el órgano no ha tomado o no ha tomado todavía la resolución,
habrá atentado, toda vez que —no obstante la procedencia sustancial de la
medida- ella haya sido impuesta sin que el funcionario hubiera incurrido
en ninguna omisión punible. En estos casos, aparte de la existencia o
inexistencia de los requisitos de la figura, deberá tenerse en cuenta —ade-
más— la eventual necesidad”* que pueda impulsar a un particular a imponer
a un funcionario un acto legítimo, propio de la función, pero sometido a
la discrecional apreciación de este en cuanto a la oportunidad, cuando de la
omisión o retardo derive para el particular un daño irreparable. Las
causas de justificación juegan siempre de modo autónomo con respecto a
la existencia de la figura en sí misma.
El hecho se consuma por la sola acción de emplear intimidación o
fuerza con la finalidad expresada. Desde luego, no es necesario que
el funcionario realmente efectúe el acto impuesto. Al contrario, si la
ejecución de ese acto de autoridad arbitrariamente impuesto constituye
un delito con respecto a un particular, el autor del atentado responderá
también por ese segundo hecho (allanamiento de un domicilio mediante
orden coactivamente obtenida).
Dada la característica subjetiva específica, es natural que quede ex-
cluida toda posibilidad de imputar forma culposa alguna. El sujeto debe
saber positivamente que se trata de un funcionario público. — En realidad,
no se concibe que alguien pueda pretender imponerle a un funcionario
público una conducta —pretenderlo subjetivamente-—, sin que sepa que se
trata de un funcionario. Los casos en los que puede plantearse con sentido
la oposición imprudente, impune, también son casos de resistencia (ebrio
total, pero culpable, que se resiste al agente)”.
La ley 23.077 volvió a la versión original del artículo del Código de
1921, que es la siguiente,
“Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare inti-

midación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le
prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de un deber legal,
se
para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones
24 Conf. ErerMaYER - Lobr - RosengerG, Das Reichs, $ 114, 3.

23 CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-194.
La anterior alusión al inc. 3 del art. 239 debe entenderse actual-

mente referida a igual inciso del art. 238. En cuanto a la asimilación
a funcionario público que le acuerda la ley “al particular que tratare de
aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito”,
está actualmente ubicada en el art. 240, disposición que también se refleja
en el ahora denominado “Código Procesal Penal Federal” ley 27.063, de
2014, modificada por ley 27.482, de 2019-—, aplicable para casos de flagran-
cia, en los que “cualquier persona podrá practicar la aprehensión con la
finalidad de impedir que el delito produzca consecuencias” (art. 183).
El texto en vigencia es más benigno en cuanto a la penalidad que con-
mina, toda vez que la escala anterior era de dos meses a tres años de prisión,
mientras que la actual se ha reducido a prisión de un mes a un año. Pero
—por otra parte— la figura aparece ampliada, por cuanto puede ser sujeto
pasivo del delito un tercero que preste asistencia al funcionario a pedido de
este, en virtud de un deber legal, extensión que la ley 17.567 había suprimido.
IV. Resistencia. — El art. 238 del Cód. Penal —en la redacción

que le dio la ley 17.567- definía la resistencia en los siguientes términos.
“Será reprimido con prisión de dos meses a tres años, el que empleare
intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona
que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o a requerimiento
de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo
ma
ejercicio de sus funciones
Ya hemos señalado el origen de esta disposición y las relaciones que

guardaba con la figura del atentado. La escala penal, sin agravaciones,
correspondía a la del atentado”, 26
26 Esta nivelación proviene del Proyecto de 1960. La fundamentamos en la nota

correspondiente al art. 306 diciendo: “No parece justo hacer una diferencia muy marcada
en cuanto a la gravedad del atentado y de la resistencia. El Código vigente muestra en
este punto una benignidad inconveniente, La tendencia moderna va en el sentido
de establecer escalas penales de igual magnitud para atentado y resistencia (Proyecto ale-
mán de 1959, $ 423 y 424; Código italiano, arts. 336 y 337). PEco eleva la pena de la re-
sistencia, manteniendo, sin embargo, diferencia con el atentado. Las razones en favor de
la diferencia son poco sólidas y los casos en que sea justo tomar en cuenta atenuaciones pa-
rece prudente dejarlos al arbitrio judicial. Mantenemos la expresión “legítimo ejercicio”,
que creemos suficiente para resolver el problema de la resistencia a actos arbitrarios. Los
principios generales acerca del error, de hecho y de derecho, son aplicable siempre sin
necesidad de repetirlos en este caso, según lo hace el Proyecto alemán ($ 424).

A7TO TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, incluso un fun-

cionario público.
Son sujetos protegidos, en primer lugar, los funcionarios públicos en
el sentido amplio del art. 77. Debe tratarse de un funcionario encargado
de una función ejecutiva, a diferencia de lo que ocurre en el atentado, que
puede efectivamente dirigirse a Órganos no ejecutivos. La indetermina-
ción de la calidad de empleado solo importa la consecuencia de que no
es necesario que el empleado tenga la calidad general de ejecutor; basta
con que, en concreto, se encuentre encomendado de funciones ejecutivas
en un caso dado.
Para un caso particular, la incriminación se amplía hasta considerar
funcionario público a cualquier particular; esto es, cuando se trate de la
captura de un delincuente en flagrancia (ex art. 239 in fine —actual art.
240-—, Cód. Penal). En esta hipótesis, no es necesaria la presencia de
un funcionario real; todos los particulares que cooperan son funcionarios
públicos.
Pero, prescindiendo de la hipótesis de la captura, también se incurre
en resistencia oponiéndose a la acción del que ayuda al funcionario, a
pedido de este o en virtud de un deber legal. Ese deber lo tienen, por
ejemplo, los soldados, con respecto a los agentes de policía.
La ley 23.077 volvió a la versión original del Código de 1921, que es
la siguiente.
“La prisión será de seis meses a dos años:
1) Si el hecho se cometiere a mano armada.

2) Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas.
3) Si el culpable fuere funcionario público.
4) Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabili-
tación especial por doble tiempo del de la condena”.
Este artículo prevé los agravantes del atentado a la autoridad que

las leyes 17.567 y 21.338 regulaban en el art. 239, tanto para ese de-
lito como para el de resistencia, aunque el texto vigente lo hace con
mayor benignidad; en lugar de la escala de dos a ocho años de prisión,
la ley actual conmina el atentado agravado con prisión de seis meses
a dos años.
V. Presupuesto de la resistencia. Incorporaciones de la ley

26.394. — Se refiere al hecho de que la actividad administrativa de la
autoridad haya llegado al punto en que se concreta en una disposición
ejecutable contra alguien. Los actos que no revisten ese carácter no dan
lugar a resistencia, según hemos visto supra, TT.
La resistencia presupone ejecución actual o inminente de parte de
un órgano. No hay posible resistencia basada en el incumplimiento
de una resolución que crea un estado. Una cosa es resistir al funcionario
y otra violar un deber jurídico”,
Por tratarse de un acto individualizado, con destinatario, el delito de
resistencia comienza cuando el órgano inicia el ejercicio de su función eje-
cutiva (esto es, del acto mismo encomendado). Mientras el ejecutor viaja al
lugar donde ha de cumplir la diligencia, no existe todavía orden destinada
y la acción contra el funcionario es atentado. — La resistencia empieza con
el primer contacto con el destinatario, aunque este no se produzca en el
lugar mismo en el que la diligencia debe cumplirse; el embargado que se
defiende en la calle contra el embargo que debería ejecutarse en su casa,
si es que ha recibido orden de franquear el paso, comete resistencia.
La resistencia es posible durante todo el desarrollo del acto y hasta la
terminación de este””. El que es conducido preso puede cometer resis-
tencia hasta que es encerrado. Concluido el acto, las violencias contra la
autoridad pueden constituir otro delito, incluso atentado (p.ej., amenazar
al oficial de justicia para que destruya el acta de embargo trabado).
El órgano debe hallarse en el ejercicio legítimo de funciones, porque
la resistencia no se dirige contra la persona sino en la medida en que es
27 Por eso gravemente equivocada la sentencia dictada en CCrimCorrCap, “Scu-

charini”, “Fallos”, IIL-156, y LL, 7-842, fallo 3160 (vuelta al país de un expulsado). Lo
mismo se había resuelto con anterioridad en CCrimCorrCap, 18/9/1936, “Pietri”, LL,
5-502; íd., 27/4/1939, “Fernández”, LL, 14-928, fallo 7179. Contradice esos principios,
sin embargo, en CCrimCorrCap, “Martínez”, “Fallos”, 11-358 (quebrantamiento de in-
habilitación), e íd., 11/8/1939, “Di Sauzo”, LL, 16-701, fallo 8370 (quebrantamiento de
clausura). Acerca de esa jurisprudencia, de su significado político y de su incorrección
jurídica, FroNDIz1, ¿Constituye delito el regreso al país de un extranjero expulsado en
virtud de la ley de residencia 41447, LL, 12-26, sece, doctrina. Por otra parte, parece
bien dudosa la competencia de la justicia ordinaria de la Capital para juzgar la desobe-
diencia cometida contra una orden del presidente en ejercicio de facultades propias, sean
o no constitucionales, que esta es cuestión aparte.
28 Lo dice muy bien el doctor Or1BE, en su disidencia en el caso de “Fallos”,
MI-160.
órgano de la voluntad del Estado. Cualquier querella motivada en razo-

nes privadas que no tienda a trabar la acción del órgano como tal podrá
constituir otro delito, pero no resistencia.
Al ser condición para la existencia del delito que la resistencia sea
opuesta al funcionario en el ejercicio legítimo de la función, es obvio que
no existirá delito tanto cuando el acto no importa ejercicio de la función
como cuando —a pesar de tratarse de una acción funcionalmente posible—
ella sea sustancialmente ilegítima.
En 2008, la ley 26.394 incorporó en este punto los arts. 238 bis y
236 ter.
a) Atentado a la autoridad militar. El art. 238 bis establece lo

siguiente.
“El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causán-

dole lesiones leves, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con
armas, o si se cometiere en número de seis o más, el máximo de la pena
será de seis años”.
La figura tiene su antecedente directo el art. 656 del derogado Código

de Justicia Militar.
El delito consiste en poner manos en el superior; vale decir, agredirlo,
ejercer actos de violencia física contra él, atacarlo físicamente, sin conse-
cuencias lesivas (sin resultados) o causándole lesiones de las descriptas en
el art. 89 del Cód. Penal. Sujetos activo y pasivo tienen que ser milita-
res (art. 77, Cód. Penal), pero la víctima, además, debe ser superior con
respecto al autor (es decir, debe tener superioridad militar por razón del
cargo, de la jerarquía o de la antigiiedad —art. 12, ley 19.101-). Se trata
de un delito especial propio, doloso, de dolo directo, de pura actividad
y de peligro concreto, que se consuma con la realización de la acción típica
(poner manos en el superior). La tentativa —aunque de difícil imagina-
ción— se presenta como posible (p-ej., si el atacante es detenido momentos
previos a que alcance a poner manos sobre el cuerpo de la víctima). El
hecho se agrava cuando se lo realiza frente al enemigo (ejército o fuerza
extranjeras, en estado de beligerancia) o a tropa formada con armas (en
formación militar), o si se lo comete en grupo de seis o más personas
(motín, formación grupal).
b) Insubordinación militar. El art. 238 ter del Cód. Penal esta-

blece lo siguiente.
“El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio le-

galmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de
peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con
prisió n de uno a cinco años, La misma pena se impondrá si resistiere a
una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de
conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resis-
tencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese
o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de
la pena se elevará a cuatro años y el máximo de la pena se elevará a doce
años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre
que no resultare un delito más severamente penado”.
El delito consiste en negarse o resistirse al cumplimiento de una

orden de servicio impartida por un superior, que se encuentra activa, en
ejecución. — El tipo exige una orden de servicio legalmente impartida, vale
decir, de acuerdo con los requerimientos de las leyes y reglamentos milita-
res. Si se tratara de una orden ilegítima, la resistencia o desobediencia a
su cumplimiento conducirían a la atipicidad de la conducta. El tipo penal
exige, además, que la oposición, el rechazo o la negativa al cumplimiento
de la orden, se lleven a cabo frente al enemigo o en situación de peligro
inminente de naufragio, incendio u otro estrago.
Sujetos activo y pasivo deben ser un militar. El delito es de dolo
directo, de pura actividad y de peligro concreto, que se consuma con la reali-
zación de las acciones típicas. La tentativa resulta muy difícil de admitir.
c) Resistencia a patrulla en zona de conflicto armado. El de-

lito detallado en la parte 2* del art. 238 ter —por otro lado— consiste en
un rechazo u oposición al procedimiento que está llevando a cabo una
patrulla militar en una de las zonas específicamente determinadas en el
texto legal (zona de conflicto armado, de operaciones o de despliegue de
fuerzas militares, zona de catástrofe, ruina o desastre). Puede cometerse
por cualquier medio, incluso empleando fuerza, violencia o intimidación.
Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se consuma
con la mera resistencia o rechazo a la acción de la patrulla militar. La
tentativa no parece posible.
El delito se agrava si —debido a la resistencia o a la desobediencia— se
sufrieren pérdidas militares (muerte) o se impidiese o dificultase la salva-
ción de vidas en supuesto de catástrofe. El mínimo de la pena -en esos

casos— se elevará a cuatro años y el máximo de la pena se elevará a doce
años. Setrata de resultados preterintencionales. Con arreglo a la parte
última del art. 238 ter, se impondrán las penas previstas en el artículo,
siempre que no resultare un delito más severamente penado (regla de
subsidiariedad).
VI. El ejercicio legítimo de autoridad y la resistencia. — La

determinación de los límites del delito de resistencia ofrece particulares
dificultades en cuanto a las posibles relaciones que se generan entre la
acción del funcionario y la del particular renitente, según que la medida
sea lícita de manera objetiva o subjetiva y la resistencia —a su vez— real o
solo putativamente lícita.
Desde el punto de vista objetivo, para que exista función lícita se
requiere que el agente actúe dentro de la esfera de su competencia, tanto
material como ju risdiccional. Las disposiciones procesales y administra-
tivas regulan la clase de funciones de cada órgano y el alcance territorial de
ellas. En ciertos casos la autoridad policial está autorizada para exceder
los límites territoriales ordinarios.
Dentro de esa competencia funcional es necesario, además, observar
la relación concreta del acto de autoridad. En este aspecto se pueden
presentar diferentes situaciones.
a) Que el acto, en concreto, requiera una orden especial, de la cual el
agente sea mero ejecutor, de manera que —aun cuando tenga la función ge-
nérica— solo pueda actuar en virtud de una autorización especí fica. Este
es el caso de la orden de detención o captura y de la orden de allanamiento,
sin las cuales el órgano no puede legítimamente proceder”. Cuando un
22 Conf. CS Tucumán, 14/11/1947, “Gross”, JA, 1948-I1-589.

30 Entre nosotros se usa mucho el “marche preso”, sin orden de juez y sin flagran-
te delito. Díaz considera que esto es legal y que el arrestado debe obedecer y discutir
después (El Código Penal para la República Argentina, p. 441)... Nolo acompañan CHau-
VEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 944, a quienes citamos porque en esa
obra se encuentran las afirmaciones máximas en este tema a favor de la autoridad. Sin
embargo, sobre el punto dicen que “la presunción de legalidad —que reconocen en general
alos actos de la autoridad- debe cesar de cubrir los actos del oficial público cuando se hace
culpable de un exceso de poder, de la violación flagrante de un derecho. Tales serían los
casos en que el agente de la fuerza publica quisiera fuera de los casos de delito flagrante y
sinmandato, efectuar un arresto”. Véase también CARRARa, Programma, $ 2771. Según
órgano ejecutivo esté provisto de una orden que presuponga una previa
actividad de órganos superiores, la resistencia no es posible. Pero puede
ocurrir que la orden sea también sustancialmente ilegal, caso en el que se
produce un conflicto entre el deber de obediencia del órgano —general-
mente privado de la facultad de examinar el contenido de la orden— y el
derecho del ciudadano a no ser objeto de actos arbitrarios”.
b) También puede ocurrir que la ley deje en la esfera de determina-
ción de un funcionario ejecutivo la resolución de un caso determinado y
que esa resolución en concreto sea arbitraria.
Para resolver estos dos casos de ilegalidad sustancial existen criterios
opuestos, según que se acuerde prevalencia a la autoridad o a la ley misma.
Ninguna de las dos soluciones extremas carece de inconvenientes. Desde
luego, los presenta la doctrina que CARRARa califica de reaccionaria”, que
sostiene que, “sea cual sea la ilegalidad de la orden, sea cual sea el abuso
del poder, los ciudadanos deben silenciosamente obedecer; no tienen el
derecho de discutir el acto cubierto por la presunción de legalidad: no
tienen más derecho que el de reclamar después de su ejecución””, El
socorrido argumento de esa jurisprudencia consiste en que de lo contrario
se paraliza la actividad de la autoridad, “introduciendo en las relaciones
de esta con el público el desorden y la anarquía”,
la jurisprudencia, el funcionario debe actuar en ejercicio legítimo de sus funciones (CCrim

CorrCap, 17/9/1958, “Bianchi”, JA, 1959-11-99; íd., 28/11/1958, “García”, JA, 1959-IV-604).
31 Sobre esta cuestión, muy debatida en Francia -donde dio lugar al proceso de
Bavoux, por sostener la legitimidad del derecho de resistencia-, TRÉBUTIEN, Cours élé-
mentaire de droit criminelle, l, p. 145; Chauveau - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, UI,
núm. 940 y ss.; GARRAUD, Traité théorique et pratique, 1, núm. 380. Los principios
de la ley francesa son algo distintos, según veremos, CaRRaRa, Programma, $ 2760 y
siguientes. En el Código italiano de 1890 había disposición expresa (arts. 192 y 199),
suprimida, naturalmente, en el Código de 1930, Véase sobre aquellas MAnzim1, Trattato,
V, p.290. Entre nosotros, Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 441;
MALAGARRIGA, Código Penal argentino, VI, p. 141. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 113,
TI y IV; EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 113, 10, 11; Von LiszT - SCHMIDT,
Lehrbuch, $ 171, 11,2, y $35.
32 CARRARA, Programma, $ 2762,
33 En esos términos resumen CHAUVEAU y HÉLIE la antigua jurisprudencia de la
Corte de Casación, opinión que no comparten (Théorie du Code Pénal, UI, p. 88). Sobre
la jurisprudencia francesa, véase CARRARa, Programma, $ 2772, en nota, donde se traen
muchos otros casos.
34 Así, CCrimCorrCap, “Cammarata”, “Fallos”, 1-72. Véase, sin embargo, la co-
rrecta jurisprudencia en CCrimCorrCap, JA, 1959-11-99; íd., [A, 1959-IV-604.,
A76 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Este criterio responde a un claro concepto autocrático”, que sacri-

fica en principio —y en todo caso— los derechos de los ciudadanos en aras
no de la ley, sino de la autoridad, porque le acuerda siempre preferencia
al órgano, aun en el caso en que proceda abusivamente, que es el que
interesa.
Tal principio, propio de un Código del tipo del italiano de 1930*,
contraría directamente un sistema en el cual nadie esté obligado a hacer
lo que no manda la ley, según ya lo hemos expuesto ($ 31). Por lo demás,
en este punto la ley también ratifica el principio, al mencionar como pro-
tegidos solo a los actos de ejercicio legítimo” de autoridad.
El rechazo de ese criterio no quiere decir que los actos de autoridad
estén entregados a la libre apreciación de los particulares ni que se sancione
la anarquía. El problema no es el de erigir a los particulares en jueces
de los actos de autoridad, y tampoco es —obsérvese bien, porque ahí está
la confusión— el de en qué circunstancias debe un ciudadano rechazar un
acto ilegítimo de autoridad. La cuestión es muy distinta y consiste en
establecer cuándo habrá mérito para condenar como delincuente a quien
rechazó un acto de autoridad. No se trata de otorgarle un premio al
renitente, sino de ver qué condiciones deben mediar para imponerle o no
una pena. Y la imposición de una pena no puede basarse en el propósito
de rendir un homenaje perpetuo a la autoridad —incluso la abusiva—, sino
en la culpa real del imputado.
%5 Véase KELSEN, Teoría general del Estado, p. 379.

36 El sistema del Código italiano —no ya en materia de resistencia, sino de simple
censura al funcionario— se inspiraba en los siguientes principios, enunciados por el minis-
tro Rocco en su relación a la comisión parlamentaria: “El gobierno fascista, restringiendo
la crónica judicial, ha impuesto, inclusive en este campo, una severa disciplina, trocando
costumbres y sistemas, cuyo daño y vergiienza nunca Fueron suficientemente deprecados
(2) [..] Tenía raíces en el insanable contraste entre la mentalidad liberal y democrática,
que propugnaba un derecho limitado de censura, y los principios, rígidos y simples de la
ética fascista que al imponer una revisión de todos los valores, ha debido afirmar la neta
prevalecencia de los sociales, y el primero entre todos el respeto por la autoridad [...] El
n” 1 del art. 394 del Código vigente, que admite un derecho privado de censura sobre la
actividad de los funcionarios públicos, está en contraste manifiesto con el sistema social y
político del fascismo” [véase SALTELLI - Romano-D1 FaLco (eds.), Commento teorico-pra-
tico del nuovo Codice Penale, 1, 2*, p. 970].
7 Justamente el empleo u omisión de esa palabra en la ley tiene para CHAUVEAU
y HÉLIE gran importancia para distinguir unas leyes de otras (Théorie du Code Pénal,
TIT, p. 90). Para hacerla valer, incluso frente al derecho francés, los autores hacen un
gran rodeo.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ATT
En ese aspecto, la teoría rechazada lleva al absurdo —ya señalado enér-

gicamente por CARRARA*— según el cual, cuando un funcionario incurre en
abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos; uno por abuso
de autoridad y otro por resistencia a la autoridad abusiva?.
Para aclarar este problema deben considerarse las cosas en su aspecto
objetivo y subjetivo.
Objetivamente, no cabe duda de que, cuando la ejecución misma es
el resultado de una actividad jurisdiccional preestablecida para decidir
precisamente la ejecución o no ejecución, es evidente que la instancia de
justicia se ha agotado erga omnes, incluso el destinatario, el cual -sea cual
fuere su opinión sobre la orden— no tiene más remedio que cumplirla.
En este sentido, TRÉBUTIEN señala todavía otro caso, en el cual la orden
=sustancialmente justa— es ejecutada con irregularidades imputables solo
al ejecutor. Esas irregularidades constituyen un abuso del órgano que
no puede destruir la legalidad sustancial y reconocida de la orden en sí”.
Pero, suponiendo que no se trate de órdenes de esa categoría, irrevisa-
bles para el ejecutor y también —como consecuencia— para el destinatario,
los casos dudosos serán aquellos en los cuales impartan órdenes que no
presupongan un previo examen procesal decisorio y que dependan de
resoluciones libradas a la discreta apreciación del órgano mismo.
Para estos casos algunos recurren a la gravedad o a la reparabilidad.
CARRARA rechaza —con razón— la idea de imponer la obligación de soportar
un daño por el solo hecho de que sea reparable. La más interesante fór-
mula es la que se basa en que el hecho sea insoportable. Esta expresión
—dotada de manifiestas connotaciones subjetivas— fue la base para que
TRÉBUTIEN le diese a la cuestión un giro subjetivista, pues vino a definir la
insoportabilidad como certeza de la ilegitimidad. La duda del destina-
tario queda, así, resuelta a favor de la autoridad*.
38 CARRaRa, Programma, $ 2765 y 2778.

%% Esa posibilidad no escandalizó a la Cámara de Apelaciones capitalina, la cual
-en el caso “Cammarata”— la admitió por vía hipotética, al decir: “Si la orden de captura
no existiera, Sosa podría haber incurrido en una responsabilidad penal o administrativa;
pero tal circunstancia no autorizaba al acusado a la resistencia” (“Fallos”, 1-72)... Ya hemos
visto en la nota 34 que no fue ese el criterio posterior del tribunal.
19 TréburIEN, Cours élémentaire de droit criminelle, L, p. 747 y 748 (claro está que
queda aparte la responsabilidad del funcionario).
11 Conf. TrÉbUTIEN, Cours élémentaire de droit criminelle, L, p. 150; Carrara, Pro-
eramma, $ 7766.
Es curiosa la coincidencia de ese criterio con algunas formulaciones

modernas, según las cuales la punibilidad del renitente depende de que
haya creído o no en la buena fe del ejecutor”.
En síntesis, descartada la imposibilidad jurídica de discutir la validez
de una orden, por haber sido procesalmente examinada la proceden-
cia de emitirla, para que la resistencia sea impune se precisa O bien que la
orden sea realmente ilícita —y que tal ilicitud sea patente también para el
destinatario—, o bien que este la crea positivamente indebida y causante
de un agravio que no está obligado a soportar. Si el resistente duda,
obra a su riesgo, en lo cual este delito no diverge mucho de la regla,
pues —en general- el que en la duda obra está en dolo (conf. $ 39, IV).
Si la orden era ilícita no hay delito; en cambio, si no lo era, el renitente
responde*.
VIL La acción de este delito. — Separadas en su momento las

figuras de resistencia y desobediencia (que el texto originario del Código
reunía y confundía), la resistencia respondió, como el atentado, a la idea
—prevaleciente en la legislación comparada**- de intimidación o fuerza
para impedir o trabar la ejecución de un acto de autoridad. De este
modo, se excluyó de la figura delictiva la simple desobediencia (ex art.
240 —actual art. 239—, Cód, Penal), que para muchas leyes no tiene sino
alcance contravencional.
La mera resistencia pasiva no se computaba como tal si el sujeto no
estaba jurídicamente obligado. Un sujeto no está jurídicamente obligado
a dejarse conducir detenido, puesto que su autoeximición es impune, según
veremos. Por lo tanto, no será resistencia el hecho de que se tome de un
árbol o se ate a él o se haga arrastrar*?. En cambio, comete resistencia el
tercero que traba el paso o simplemente estorba al agente.
1 Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 113, 1V, 1.

13 Conf. C3* La Plata, 27/6/1950, “Laipienis”, LL, 60-501. El brasileño adopta
expresamente el sistema liberal, al requerir que la orden sea legal (conf. Fracoso, Ligóes
de direito penal, 1959, 4, p. 955).
Y Tanto el C lódigo alemán ($ 113, RStGB) como el italiano de 1890 (art. 190) exigían
amenazas de violencias o medios de ese tipo. La simple desobediencia debe provenir
del art. 265 del Código español (véase GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal
de 1870, 11, p. 469).
45 En contra, en el caso “ Laipienis” se consideró resistencia tomarse de un poste o
tirarse al suelo (C3* La Plata (27/6/1950, LL, 60-501).
Basta con poner obstáculos; no es necesario ni haber impedido efec-

tivamente la acción ni haberla tornado imposible**.
Lo mismo que en el atentado, no es preciso que se empleen medios
materiales o fuerza física. Puede también actuarse por vía de coacción
o amenaza, con o sin amas, caso en el que es preciso mantener firme el
principio más arriba enunciado acerca de la naturaleza del acto, para
no incurrir en confusiones con el atentado. Para juzgar de la exis-
tencia del delito cometido por vía de coacción, los medios empleados
no deben ser examinados con criterio objetivo (revólver descargado,
amenazas que no se está dispuesto realmente a cumplir), sino desde el
punto de vista del amenazado y de la seriedad que pudo razonablemente
atribuirles.
Dicha separación de las figuras de resistencia y desobediencia dejó
de existir con el retorno al texto del art. 239, según versión original del
Código de 1921, que dice lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere

o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legitimo de sus
fun ciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel
o en virtud de una obligación legal”.
La ley de espectáculos deportivos 24.192, tiene establecida en el art, 6”

una circunstancia agravante para el caso del que resistiere o desobedeciere
a un funcionario público encargado de la tutela del orden, o a la persona
que le prestare asistencia a requerimiento de aquel, en las condiciones
previstas por el art. 1% es decir, cuando el hecho se cometa con moti-
vo u ocasión de un espectáculo deportivo en estadios de concurrencia
pública o inmediatamente antes o después de él. En tales supuestos
la escala es de un mes a dos años de prisión; o sea, el doble de la fijada
para el art. 239.
VIII. Agravaciones del atentado y la resistencia. — Las agra-

vantes están actualmente contempladas en el art. 238, aunque durante
un tiempo lo hizo el art. 239.
a) Según la ley 17.567. En función de esta ley de 1968, el texto
del art. 239 era el siguiente.
46 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 113, VI

“En los casos de los dos artículos anteriores, la prisión será de uno a
seis años:
1) Si el hecho se cometiere a mano armada.

2) Si el hecho se cometiere por una reunión de tres o más personas.
3) Si el autor fuere funcionario público.
4) Si el autor pusiere manos en la autoridad.
Para los efectos de este artículo y de los dos anteriores, se reputará
funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere apre-
hendido a un delincuente en flagrante delito”.
Estas agravaciones se referían a los delitos de atentado y resis-

tencia.
La agravación consistente en cometer el hecho a mano armada no
se vinculaba con el peligro realmente corrido por el funcionario, sino con
el mayor poder intimidante de este medio a los fines de torcer la voluntad
del funcionario”, pero exigiendo la ley —en este caso— que el sujeto actuara
a mano armada; no sería suficiente -como en otros casos**'— el empleo de
instrumentos que simularan armas.
Por tratarse de armas propiamente dichas, es indiferente que estén
o no cargadas, que funcionen bien o no.
De ello se deduce también que, para aplicar dicha agravación, no
bastaba con tener armas, sino que era preciso mostrarlas de modo inti-
midante””, pero no se requería acometimiento”, requisito este que parte
de un principio muy distinto.
La expresión “a mano armada” absorbe a la agresión simple, pero
como expresión genérica no tiene poder para insumir el empleo califica-
do del arma y, en particular, las lesiones. Toda vez que, por su parte, el
disparo de armas constituye una figura autónoma con relación al atentado
o la resistencia, no es dudoso que estos concurren materialmente con el
disparo de armas.
1% Así, FRANK, Das Strafeesetzbueh, $ 113, VI, b, para la resistencia, pero el prin-
cipio es el mismo para el atentado.
15 Como en el robo simple (véase $ 113, TI, nota 252).
4% Conf. Gómez, Tratado de derecho penal, Y, p- 467 y 468.
%% El Código español decía —en este caso “si la agresión se verifica a mano amada”,
lo cual es muy distinto, pues nuestra ley viene a decir “si el atentado se verifica”, etc. (véase
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de 1870, UI, p. 162).
La segunda circunstancia se basaba en el puro poder intimidante

derivado del número. Es evidente la vinculación que guardaba esta agra-
vante con las formas delictivas de las cuales se desgajó el atentado a la
autoridad; esto es, de la antigua vis publica”, Muestra, también, la vin-
culación de este hecho con los de sedición, con los cuales hasta en nuestra
historia legislativa se ha encontrado vinculada”, La diferencia entre esta
forma de atentado y la sedición y el motín consistía en la inexistencia de
alzamiento público. Aquí se trataba de un alzamiento colectivo de tres
personas (a lo menos), pero sin conmoción pública, sin alarma colectiva,
sin trascendencia para el orden común, y desde luego— dirigido contra
un funcionario determinado, sobre quien se trataba de ejercer coacción
en la forma requerida por la figura básica,
La agravante funcionaba cuando el hecho era cometido por una re-
unión. No bastaba que el atentado se verificara durante una reunión o
mientras tres personas —al menos— se encontraban juntas con el funcio-
nario coacto.
Era necesaria la presencia física en el lugar y la acción simultánea

de ese número de personas; no bastaba con la existencia de instigadores
ausentes, ni la presencia pasiva e inocente de algunos.
No se requería el concierto previo”. El acuerdo podía nacer en
el lugar, pero era necesario que, para cada uno de los alzados, su acción
apareciera subjetiva y objetivamente vinculada con la de los demás.
En el inc. 3 no se hacía diferencia alguna con respecto a la naturaleza
de la función desempeñada por el funcionario público, de manera que la
agravación parecía fundada exclusivamente sobre la calidad que investía
el autor, de la cual derivaría una obligación reforzada de respeto genérico
a los demás órganos del Estado”, El atentado del funcionario podía asu-
mir la forma grave del art. 251, cuando mediaba requerimiento de fuerza.
Finalmente, poner manos en la autoridad consistía en emplear físi-
camente los propios miembros (la expresión es metafórica) sobre el agente
mismo de autoridad. En consecuencia, no era calificante el hecho ejecuta-
do sobre quien no es autoridad. Los asistentes privados del funcionario no
51 Véase sobre ello $ 104, IL. CARMIGNANI (Juris eriminalis elementa, $ 724) y
CaRRaRa (Programma, $ 3030) siguen todavía ese sistema. :
52 Recuérdese la ordenación del Código de 1887.
2% Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 436.
5 Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 436 y 437.
estaban comprendidos”, pero sí el particular, cuando trataba de aprehender

o había aprehendido a un delincuente en flagrante delito, caso en el cual
el particular era considerado por la ley —a los fines de este artículo y de
los dos anteriores— como funcionario público.
El hecho consistiría en tomar de los brazos, aplicar algún golpe, em-
pujar, sujetar. El hecho de desprenderse por la fuerza entraba en consi-
deración en la resistencia.
La expresión “poner manos” es muy genérica incluso más genérica
que la expresión violencia—, de manera que en modo alguno tenía capaci-
dad para absorber los hechos de lesiones que trascendieran de las meras
equimosis y rasguños que pueden ser considerados el resultado normal del
hecho de poner manos con energía sobre alguien (véase $ 46, ID.
Quien atenta poniendo manos en la autoridad o a mano armada, sabe
perfectamente que media gran distancia entre esa acción y la de herir o
matar al funcionario. — Esto último constituye un hecho nuevo, al cual co-
rresponde subjetivamente una intención distinta de la de atentar o resistir.
Puede ser que con la intimidación común el autor no logre resultado; que
tampoco lo alcance poniendo manos en la autoridad. Pero no vemos el
motivo por el cual puede decirse que ha cometido un solo hecho cuando
su propósito de atentar era tan firme que incluso lo llevó, además, a herir.
A nuestro juicio, el concurso material es evidente”,
b) Según la ley 23.077. Con ella se reimplantó la versión original

del art. 239 del Código de 1921 (ver supra, VII) y los delitos de resisten-
cia y desobediencia a la autoridad (que las leyes 17.567 y 21.338 habían
regulado separadamente en los arts. 238 —resistencia— y 240 —desobedien-
cia—) volvieron a reunirse, reproduciéndose con ello los inconvenientes
expuestos en II,
Como resultado, actualmente el art. 238 solo legisla las causas de
agravación para el atentado.
55 Así, GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERMa, El Código Penal de 1870, UI, p. 963; GómEz,
56 Sin embargo, pocas son las sentencias que apl ican el art. 33. Entre estas, CApel
Córdoba, “Sosa”, LL, 20-338, fallo 10.393. La Cámara capitalina persistió —en este as-
pecto— en la afirmación del concurso ideal, incluso en las sentencias fundamentalmente
correctas sobre atentado (CCrimCorrCap, 13/12/1944, LL, 37-545, fallo 18.521, y JA, nov.
1944, fallo 3367) y lo mismo en los casos de resistencia con lesiones (CCrimCorrCap,
11/7/1944, LL, 36-412, fallo 18.068; íd., JA, sep. 1944, fallos 3309y 3310). Con el texto,
CApel Rosario, 13/12/1939, “Valdez”.
La noción de “mano armada” del inc. 1 de este implica, cuando

menos, su empleo amenazante, sin necesidad de que —tratándose de un
arma de fuego- se hayan efectuado disparos”, e incluye las que propia
e impropiamente son armas, bastando con que tengan aptitud ofensiva y
defensiva.
El inc. 2 califica la figura si el hecho se comete por una reunión de
más de tres personas, las cuales deben obrar en conjunto, no bastando la
presencia de cuatro, si una sola intimida y las demás permanecen pasivas”
La agravante exige una concurrencia mínima de cuatro personas (aun con
alguien inimputable), sin límites en el máximo, que, actuando en grupo
-en conjunto—, y en calidad de autores, empleen fuerza o intimidación
contra un funcionario público o su asistente. La pluralidad tiene, pues,
que obrar con el objetivo común de atentar o resistirse.
La calidad de funcionario público en el autor agrava también el hecho
(inc. 3), sin que sea requisito que actúe en ejercicio de sus funciones, es
decir, que haya relación entre la función que se ataca y la que se desem-
peña”, ni que abuse de ellas.
El inc. 4 —que califica el delito si el delincuente pusiere manos en la
autoridad— le hizo decir a FoNTÁN BALESTRA que esto es incomprensible,
puesto que no cabe imaginar el empleo de fuerza exigido por la figura
básica del art. 237 sin poner manos en la autoridad, por lo que concluye
sosteniendo que la acción calificada consiste en “ponerle la mano encima
a la autoridad”, según el decir popular; o sea, ejercer sobre ella violencia
o castigo que no llegue a constituir otro delito, quedando absorbidas por
el atentado las equimosis resultantes del simple forcejeo*
Esta agravante debe entenderse, por lo general, como acometimiento
físico, castigo o ataque (actos de agresión), dirigidos —directa o indirecta-
mente— contra el funcionario público, pero el límite entre el tipo básico y
el agravado no puede residir solo en el contacto físico entre el autor y la
víctima. En primer lugar, porque —de ser así— quedarían fuera del con-
cepto de fuerza todos aquellos actos que despliegan energía física (o de otra
naturaleza), que se dirigen hacia la víctima pero que no recaen sobre ella
(no producen contacto). En segundo término, porque —por un lado— todo
37 CNCrimCorr, Sala L, 14/10/71, “Munárriz, Alberto”, LL, 144-984.

FoNTÁN BALEsTRa, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 795, núm. 2.
59 Conf. BREGLIA ARIAS - GAUNA, Código Penal, 2, p. 646,5 4.
5 Fontán BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 795, núm. 4, con-
cordante con SOLER.
contacto (por leve que sea) conduciría inexorablemente a la agravante y

—por otra parte— porque entonces sí resultaría inaplicable la agravante, pues
“poner manos en la autoridad” implicaría de manera necesaria (en todos los
casos) un contacto físico entre el autor y la víctima. A nuestro entender, la
diferencia estriba en la intensidad del acto de fuerza, independientemente
de que haya habido o no contacto físico entre el agresor y el sujeto pasivo.
La fuerza es un elemento integrador tanto de la figura básica como de la
agravada, pero si se trata de un contacto físico poco intenso, de escasa
graduación (p.ej., simples forcejeos, empujones o como en el ejemplo de
CrEus*-— dejar caer una red sobre el sujeto pasivo), el hecho no sale de los
límites del tipo básico. En cambio, el ejercicio de una fuerza intensa, grave,
de gran energía, aunque no se traduzca en un contacto físico, desplaza el
hecho a la figura agravada (v.gr., el disparo de arma de fuego).
IX. Desobediencia. - En la redacción que le diera la ley 17.567,

el art. 240 del Cód. Penal decía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de dos meses a dos años, el que desobe-
deciere la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones, salvo que se trate de la propia detención”
*?,
Simple desobediencia debe llamarse a este hecho, porque supone la

ausencia de intimidación o fuerza, medios que llevan a la resistencia o al
atentado.
Para no acordar extensión desmedida a la figura de la desobediencia,
es preciso ser muy exigentes acerca de la concreción de la orden con res-
pecto a cada destinatario, la clara conminación de ella y la existencia de
un deber positivo de acatamiento. No pagar cuando el juez mandó pagar
del propio peculio, no es delito; pero sí lo es pagar cuando el juez mandó
que no se pagara (embargo de sueldos)*.
De acuerdo con lo anteriormente dicho, la desobediencia debe di-
rigirse lo mismo que la resistencia— al funcionario, e importar el inme-
diato incumplimiento de una orden. — Si no existe esa relación inmediata
61 Creus - BuomPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 234.

62 El texto provenía del Proyecto de 1960 (art. 308). Nuestra nota decía: “El que
se fuga sin violencia, corre el riesgo del uso de la fuerza pública; pero no parece justo
castigar la simple autoeximición”.
6% Conf. “Fallos”, 11-355.
—no necesariamente de presencia— entre un funcionario, una orden y un

destinatario, no hay desobediencia.
En cuanto a la consumación, la resistencia se consuma con el primer
acto de oposición; la desobediencia, con el vencimiento del plazo para el
cumplimiento.
En ningún caso se requiere la efectiva frustración del procedimiento.
La figura de la simple desobediencia hoy se encuentra alojada en el
art. 239, junto con el delito de resistencia a la autoridad, por efecto de la
ley 23.077, en tanto que el art, 240 volvió al texto original del Código de
1921, que es el vigente.
“Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funciona-

rio público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido
aun delincuente en flagrante delito”.
X. Autoeximición. — Merece consideración separada la desobe-

diencia consistente en el no acatamiento a la orden de detención, que es
impune en la medida en que lo es la fuga (art. 280). Esta disposición se
refiere a todo detenido, y para castigar la fuga la ley exige violencia en las
personas o fuerza en las cosas.
La situación creada por la circunstancia de haberse introducido en
nuestra legislación esa figura alteró el sistema anterior, pues la ley 49
castigaba al que “se resistiera a la intimación de prisión” (art. 38), lo cual
ahora no es posible sin contradicción**,
La discordancia entre la letra del anterior art. 239 y el art. 280 pro-
venía de sus distintas fuentes de procedencia. Esas disposiciones, en el
Código italiano —citado como fuente de ambos artículos, funcionaban
del siguiente modo: el antiguo art. 226 (actual art. 385) castigaba la eva-
sión con violencia o fractura; la violenta oposición al arresto (esimizione)
caía en el art. 190 (fuente del anterior texto del art. 239), pero para ello
se requería el uso de violencia o amenaza. La eximición no estaba con-
9% Acerca del punto, la Exposición de motivos de 1891 decía: “Puede admitirse la

impunibilidad del detenido no sentenciado que procura y obtiene por la fuga su libertad,
sin causar daño ni ofensa material; pero el respeto del instinto de libertad no debe llevar-
nos a sancionar la irresponsabilidad del que se evade usando medios punibles. Por eso
reprimimos, aunque levemente, la evasión practicada con esas circunstancias agravantes”
(PINERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina,
p. 211). La palabra “agravantes” está mal empleada,
cebida como una mera desobediencia, sino como resistencia, y en general

la mera resistencia pasiva no era delito (engaño, destreza, fuga, tirarse al
suelo, tomarse de un poste”, desprendimiento de una tenencia simbólica)%,
La misma era la situación en los códigos alemán y holandés citados
como fuentes. El delito de resistencia está siempre concebido bajo la
idea de que es cum lictoribus pugnare”. En este título es tradicional
la distinción del caso de resistencia a la detención inminente o ya operada,
hipótesis que configura la eximición, proveniente de PauLo (D., 42, 7, fr. 4),
título que CARMIGNANI estudia junto con la resistencia, pero que en
CARRARA ya aparece separado y subordinado al de evasión, “porque las
reglas de la eximición y las de evasión son casi del todo idénticas”, y lo es
la regla fundamental de que “la eximición de persona y la evasión, cuan-
do son imputadas al arrestado o detenido mismo, no son generalmente
consideradas como delito, si el elemento criminoso no se encuentra en
los medios empleados”*, Un hecho consistía en fugarse de quien con-
ducía detenido al sujeto; el otro, en fugarse después de haber entrado en
la cárcel.
La evidente igualdad de situaciones es lo que induce a colocar los
dos casos bajo la misma teoría y, en realidad, así procede nuestra ley,
pues el art. 280 se refiere de modo global al legalmente detenido, expre-
sión que tanto comprende al que ya ha sido tomado como al que ha sido
encerrado.
Si el que ya ha sido tomado puede todavía fugar impunemente, a
fortiori es impune el que aún no lo ha sido. Por amplia que fuera antes
la disposición del art. 239, aunque en ella se hubiera seguido más bien la
letra del Código español (y no —en realidad— la de los otros códigos que
citaba la comisión de 1891), tal artículo no podía aplicarse de manera
derogatoria para el art. 280, que declara impune la evasión no violenta.
Desde luego, llegar a la conclusión de que no podía constituir delito de
desobediencia la autoeximición no violenta era el resultado de una laboriosa
65 Conf. MANZINI, Trattato, Y, p. 281. Es el caso que resuelve en contra la C3*

La Plata, LL, 60-501.
68 Expresión feliz del doctor ScHwarTZ en el caso de un sujeto conducido por el
agente tomado de la manga, “actitud más bien simbólica o representativa de la autoridad”
(CApel Córdoba, 26/3/1941, “Ludueña”, JA, 1945-IV-809, fallo 3357).
51 Que es el concepto clásico (CARMIGNANI, Turis criminalis elementa, $ 798; CARRARA,
Programma, $ 2743).
53 CARRARa, Programma, $ 2810 y 2813.
construcción dogmática sobre la base del art. 280. La ley resuelve hoy
el problema con sencillez y de modo expreso; por ende, la autoeximición
no es punible.
XI. Desobediencia procesal fraudulenta. Violación de nor-

mas instrucciones en tiempo de conflicto armado. — La ley 17.567
introdujo en el Código Penal el art. 240 bis.
Dicha norma —ulteriormente suprimida por la ley 23.077— decía lo
siguiente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, con el fin
de inducir a engaño a una autoridad judicial, en el curso de una diligencia
procesal o ante la inminencia de ella, cambiare o alterare maliciosamente
el estado de lugares, cosas o personas”*,
Esta disposición tendía a proteger la actividad ejecutiva de la admi-

nistración de justicia, más bien que el aspecto cognoscitivo del proceso
en sí mismo. De ahí la designación de la figura (desobediencia pro-
cesal fraudulenta) y el texto adoptado”, que se apartaban de la idea de
falsedad y de estafa procesal, expresiones que convienen a las maniobras
que tienden a falsear el pronunciamiento de fondo y que constituyen
estafa, tentativa de estafa o falsedades, según el caso”. En general, en
%% La disposición fue introducida por la ley 17.567. La nota de la comisión decía:

“Preferimos esta designación a la de fraude procesal del Código italiano (art. 374), porque
esta última es generalmente empleada con corrección para referirse a una estafa cometida
induciendo a error al juez mediante ardid. Cuando ese sea el caso, desde luego el título
más grave prevalecerá.
La presente figura, mas que en la consideración de los intereses patrimoniales, no
siempre presentes, como ocurre en los casos de tenencia de menores, tiende a respaldar
la autoridad genérica de las disposiciones judiciales y la seriedad y efectividad de su cum-
plimiento por parte de los órganos encargados de ejecutarlas.
Ya que en el Código no existe un título específico que agrupe las infracciones
contra la administración de justicia, la más próxima colocación es la que lleva esta
figura junto a la desobediencia, aun cuando, en algunos casos, el acto mismo puede
inclusive ser anterior a la, orden y preparatorio del ulterior menosprecio efectivo de ella,
bajo la forma de imposibilitar su cumplimiento o de hacerla aparecer equivocada de
hecho”.
*% Une discrepaba de la designación y prefería la empleada por los italianos, acaso
sin reparar en la diferencia de textos (Once nuevos delitos, p. 44),
“1 Sobre estafa procesal, conf. supra, $ 117, IX.
tales casos se trata casi siempre de infracciones autónomas y de gravedad

superior”.
La figura en nuestra ley —a diferencia de lo que ocurre en el Código
italiano y en el brasileño”"— estaba concebida más bien como acto de des-
obediencia y estorbo al cumplimiento de diligencias judiciales que como
fraude.
El hecho material consistía en cambiar o alterar el estado de lugares,
cosas o personas, de manera que una diligencia procesal se frustrara. Esa
inmutación de la verdad no es mirada como daño, como ocultación de bie-
nes ni como encubrimiento, sino como manera de procurar la frustración
de una medida judicial bajo una obediencia aparente.
Debe observarse —en efecto— que la ley se refería a una diligencia
procesal inminente o en curso y que la acción tendía a engañar a la autori-
dad judicial, fuera o no el juez mismo. La figura definía una acción que
afectaba puramente a la administración de justicia y en el fondo consistía
en una burla, cuyo fruto era la real desobediencia frustratoria de una di-
ligencia. Por ejemplo, se mandó embargar el automóvil número 350 y el
oficial de justicia no pudo embargar porque solo encontró el coche número
427, pues al coche con aquella numeración se le cambió la chapa. En este
caso, la diligencia se cerraba verificando que no se podía embargar, pero
igual existía el delito si el oficial encontraba un automóvil con la chapa
350, que había sido puesta maliciosamente —antes de la diligencia a un
coche que tenía otra.
No era necesario que el acto judicial fuera efectivamente frustrado,
pues la definición de la figura estaba constituida sobre la base del fin de
inducir a engaño, y la acción que le daba cumplimiento a ese fin consistía
en alterar o cambiar el estado de cosas”*, La expresión empleada (“el que
con tal fin altera maliciosamente”) importaba que la ley se desentendiera
del éxito alcanzado o no por tal ardid.
72 . o :
2 Casi todos los ejemplos que da UrE son de encubrimiento (Once nuevos delitos,
p. 44 y 45). También Huncria, en AAVV., Comentários ao Código Penal, YX, p. 496,
claro está que reconociendo el carácter subsidiario de la figura.
73 Para el código italiano, conf. MaGGIORE, Diritto penale, Il, p. 281; para el brasile-
ño, Fracoso, Ligóes de direito penal, 1959, 4, p. 1036; Huncria, en AAVV., Comentários
ao Código Penal, IX, p. 495.
74 Conf. Fracoso, Ligóes de direito penal, 1959, 4, p. 1036 “el momento de la in-
novación, artificiosa”) En contra, MILLÁN, en FonTÁN BALESTRA - MILLÁN, Las reformas
al Código Penal, p. 378 (“efectuada la diligencia”).
Sujeto activo de esta infracción podía ser cualquiera y no solo la parte

en cuyo interés se obraba,
En todo caso, se trataba de una figura subsidiaria.
Derogada la norma por la ley 23.077 —como ya se dijo—, en 2008
la ley 26.394 incorporó un nuevo art. 240 bis, que pasamos a analizar
brevemente.
El texto del nuevo artículo establece lo siguiente.
“El que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la

autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas
de combate, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare
un delito más severamente penado”.
El delito consiste en violar (no cumplir, transgredir, etc.) las normas

instrucciones (directivas u órdenes escritas, de carácter obligatorio para
todas las personas que se encuentren en las zonas de operaciones o de
combate) emitidas por la autoridad militar a la población, en las zonas
dle combate, en tiempo de conflicto armado (esto es, en tiempo de guerra).
Es un delito subsidiario de pura actividad, de peligro abstracto, doloso,
de dolo directo, que se consuma con el incumplimiento de las instrucciones
dictadas por la autoridad militar. No admite tentativa.
XII. Atentados leves. Incorporación del artículo 241 bis. —

El art. 241 del Cód. Penal dispone lo siguiente.
“Será reprimido con misión de quince días a seis meses:

1) El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos
nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o
dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones.
2) El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o estorbare
aun funcionario cumplir un acto propio de sus funciones”,
Las dos incriminaciones estaban contenidas en la ley de 1863 y en el

Código Penal de 1887 (art. 237, incs. 2 y 4), bajo el nombre de “desacato”.
La actual redacción procede del Proyecto de 1891, que la Exposición de
motivos le da a estos hechos el nombre de “atentado leve”.
75 Proyecto de 1891, p. 199 y 200.

a) Análisis de la figura. De acuerdo con las distinciones señala-

das entre atentado y resistencia, se comprende que las figuras de los dos
incisos deban ser consideradas como más próximas al primer tipo, pues
no existe —en este supuesto— relación concreta con un destinatario. Sila
hubiera, no sería de aplicación este artículo, sino el art. 240,
En estos casos, se trata de la perturbación causada a la función, el
entorpecimiento de ella (p.ej., resistirse a cumplir la orden de desalojar
la barra, impartida por el presidente del cuerpo). La diferencia con el
atentado es clara y sirve para fijar negativamente la idea de este delito:
el autor del delito que examinamos no intenta hacer ejecutar su voluntad
por medio del órgano del Estado y, por lo tanto, no ejerce presión alguna
sobre la facultad de determinación de este. Sencillamente lo perturba, lo
molesta o traba (por hostilidad, por disidencias de carácter político o por
otro motivo semejante), pero no intimida al órgano con el fin propio del
atentado. Obsérvese que no basta el empleo de intimidación para elevar
el delito a atentado”, si aquella no es empleada como medio para hacer
algo u omitir algo.
Debe tenerse presente, también —con respecto a nuestra ley—, que ella
se aparta del modelo italiano, que caracterizaba la infracción por el empleo
de violencias o amenazas para impedir o turbar las sesiones. Nuestra ley
responde más bien al tipo español”, acerca del cual PacHEco observaba
-con razón— que el hecho merecería el nombre de “falta”, si no fuera por
los lugares y ocasiones tan solemnes e importantes”. Esta razón —que
es válida para las sesiones de las Cámaras y para las audiencias de un
tribunales extendida por el Código a todo acto de cumplimiento de una
función pública.
La acción en el inc. 1 consiste en el solo hecho de perturbar el orden.
El delito se consuma con la perturbación efectiva; no basta con que a ello
haya tendido la acción del sujeto, lo cual constituirá tentativa o una falta
disciplinariamente punible por la propia autoridad, si es que tiene poderes
de ese carácter (v.gr., Cámaras, jueces).
La segunda hipótesis es más próxima al atentado, pues en ella ya se
trata de impedir o estorbar al funcionario. En ambos casos debe faltar
el propósito de imponer la resolución privada, por una parte, y el empleo
76 Gómez afirma lo contrario (Tratado de derecho penal, V, p. 474, b).

17 TEjEDOR tomó del Código español la teoría del inc. 2 del art. 4%, $ 5% tít. 1%,
lib. 20.
78 Pacueco, El Código Penal, IL, p. 223.
de intimidación o fuerza, por la otra. Existiendo la intención de impedir

imponer una omisión—, en este caso se habrá recurrido a astucias, trampas
o ardides para que el acto se frustre*. Para este modo de comisión, el
paso al delito de atentado es muy posible.
Subjetivamente se requiere el conocimiento de la calidad de los actos
de autoridad que se desarrollan y la ejecución de los hechos turbatorios, no
obstante saber que ellos pueden acarrear perturbación. No se requiere
un propósito especial de menosprecio; antes —al contrario-, este eventual-
mente haría degenerar el hecho en desacato.
b) Delitos relacionados con la disciplina militar. La ley 26.394

incorporó al Código Penal el art. 241 bis, que dice lo siguiente.
“Se impondrá prisión de tres a diez años a los militares que:

1) Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación
de una fuerza armada.
2) Tomaren armas o hicieren uso de estas, de naves o aeronaves 0
extrajeren fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las órdenes
de sus superiores.
3) Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave
bajo sumando contra sus superiores u omitieren resistir o contener a estas,
estando en condiciones de hacerlo,
4) Será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración para
cometer los delitos de este artículo. No será penado por conspiración quien
la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho.
5) Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la
muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiere
o dificultare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo
de la pena se elevará a veinticinco años. En cualquier caso se impondrán
las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente
penado”.
A continuación comentamos brevemente la referida normal.
1) Atribuirse la representación de una fuerza armada. Enelinc. 1

el delito consiste en peticionar o atribuirse, de manera tumultuosa (me-
diante un alboroto, desorden, etc.), la representación de una fuerza armada
(Ejército, Marina, Fuerza Aérea). Se trata de una conducta abusiva del
79 Conf. GonzáLez Roura, Derecho penal, TIT, p. 359; MaLacarrICa, Código Penal
argentino, MI, p. 154; Operico, Código Penal anotado, nota 1209.
derecho de peticionar establecido en el art. 14 de la Const. nacional. Sujeto

activo del delito solo puede ser un militar (art. 77, Cód. Penal), debiendo
entenderse la expresión “los militares” a que hace referencia el artículo como
la actividad de un grupo de personas (de militares), aunque no debería
descartarse en algunos casos una acción individual de comisión (p.ej., to-
mar las armas o apoderarse de un buque contra la orden de un superior,
conducta prevista en el inc. 2 del mismo artículo). El delito es doloso de
pura actividad, de dolo directo y se consuma con la realización de algunas
de las acciones típicas.
2) Levantamiento armado contra el superior. Consiste en tomar
armas (proveerse, tomar posesión, sustraer, etc.) o hacer uso de ellas (em-
plearlas, utilizarlas), de naves o aeronaves o extraer fuerzas armadas de
sus asientos naturales (de sus plazas, destacamento, cuartel, regimiento,
etc.), contra las órdenes de sus superiores (impartidas por la superioridad
militar). Sin orden superior no hay delito. Es un delito doloso, de dolo
directo, de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con
la realización de las acciones típicas. La tentativa no parece admisible.
3) Motín por insubordinación e infracción al deber de resistencia.

El precepto del inc. 3 castiga a los militares que hicieren uso del personal de
la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores
u omitieren resistir o contener a estas, estando en condiciones de hacerlo.
La primera modalidad es una forma activa de alzamiento, mientras que la
segunda es una modalidad omisiva (propia). Ambas son formas dolosas
de dolo directo, y se consuman con la realización de la acción prohibida o
con la mera infracción del deber de actuar.
4) Conspiración para la comisión del delito de motín. El inc. 4

establece la pena para quienes conspiren para cometer el delito, así como
una excusa absolutoria (exención de pena) para quien la denunciare en
tiempo oportuno.
El delito consiste en conspirar (deliberar un acuerdo) para cometer
alguno de los delitos previstos en el art. 241 bis. Se trata de un delito
doloso, de dolo directo, que se consuma con la propia deliberación cons-
pirativa. La tentativa no resulta posible.
5) Agravantes. Con arreglo al inc. 5, el máximo de la pena se ele-

vará a veinticinco años si de esos hechos resultare la muerte de una o más
personas (civil o militar), se sufrieren pérdidas militares o se impidiere
o dificultare la salvación de vidas (humanas) en supuesto de catástrofe.
Son resultados preterintencionales de aplicación subsidiaria; esto es, “siem-

pre que no resultare un delito más severamente penado”.
XII. Violación de fueros. — El art. 242 del Cód. Penal dispone

lo siguiente,
“Será reprimido con multa de quinientos a dos mil pesos e inhabilita-

ción especial de uno a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o
formación de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales
o provinciales, de una convención constituyente o de un colegio electoral,
no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas”.
[Multa actualizada por ley 24.286, art. 19]
El origen de esta disposición se encuentra en el art. 37 de la ley de

1863, referida a los miembros del Congreso, y fue extendida a toda clase
de funcionarios con fueros por el Proyecto de 1891 (art. 286).
Trátase de un delito especial, solo comisible por magistrados y por
funcionarios policiales. Con respecto a la formación de proceso, única-
mente debe considerarse autor al que tiene autoridad para decretarla, y
no a los secretarios o escribientes que coadyuvan bajo sus órdenes, a los
cuales la ley les niega todo poder de inspección de las disposiciones del juez.
Por el arresto, en cambio, la responsabilidad puede ascender del agen-
te que lo ejecutó al comisario que recibió al preso.
Este delito protege a todo funcionario sujeto a antejuicio? o desti-
tución previa. Se trata de la observancia de los límites establecidos por
el derecho constitucional para la aplicabilidad de las normas penales a
ciertos funcionarios. De acuerdo con aquellos preceptos, el presidente
y el vicepresidente, los ministros y los jueces deben ser juzgados en juicio
político (arts. 45, 51 y 52 —actuales arts. 53, 59 y 60—, Const. nacional).
Disposiciones semejantes son reproducidas por las Constituciones provin-
ciales. En cuanto a los legisladores, además del privilegio procesal, tienen
el de irresponsabilidad plena por las opiniones vertidas en desempeño de su
mandato. Con respecto a los hechos de otra naturaleza, son responsables
como cualquier otro funcionario, pero no pueden ser arrestados, salvo en
5% Véase $ 18, IL, y la Exposición de motivos del lib. 2”, tít. 1” (obstáculos funda-
dos en privilegio constitucional), de VÉLEZ MARICONDE - SOLER, Proyecto de Código de
Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba, JA, 1943, p. 113 y ss.; cfr., in extenso,
BUOMPADRE, Delitos contra la Administración pública, p. 93 y siguientes.
caso de ser sorprendidos in fraganti en la comisión de un crimen (sobre

este punto, ver $ 20, ID). En los demás casos, el legislador debe ser puesto
a disposición del juez por la Cámara a la que pertenece, como resultado
del juicio de desafuero.
El delito consiste, pues, o bien en arrestar fuera del único caso en el
que el arresto procede, o bien en formar causa en su contra.
Suele creerse que el juez puede instruir el sumario y que la limitación
solo establece la imposibilidad de dictar sentencia”, Tal interpreta-
ción parece basarse en la inteligencia literal de la palabra “sumario” con-
tenida en el antiguo art. 62 (actual art. 70) de la Const. nacional. Pero
es contraria al sentido de lo que procesalmente se llama un sumario, dado
que supone la instrucción de un proceso sin la participación del imputado
y con violación flagrante del principio de contradicción, de manera que, en
el caso en el que la Constitución ha puesto un privilegio, la jurisprudencia
viene a crear la peor situación procesal para el privilegiado.
A nuestro juicio, el antiguo Código de Procedimiento Penal de Cór-
doba resolvía correctamente la situación, cuando autorizaba al juez a la-
brar una información sumaria, cuyo objeto no era el procesamiento del
privilegiado, sino el de fundar el peclido de desafuero, sin cuya concesión
no debía instruirse proceso, en el sentido técnico de la palabra (véanse los
arts. 199 a 202 y la Exposición de motivos).
Lo contrario creaba una situación de verdadero desorden institucio-
nal. Basta representarse la posibilidad de que un juez de instrucción
fuera labrando un sumario y llevando hasta estado de fallo (1) una causa
por denuncia contra el presidente de la Corte o de una Cámara.
También se podría intentar la acusación del magistrado por abuso de
autoridad con respecto a los actos que cumple en un juicio determinado,
y duplicar así el debate de todos los pleitos.
La naturaleza del privilegio no es distinta según se trate de un juez,
de un ministro o de un legislador, salvo en un punto, a favor de este úl-
timo, pues mientras este es el único que en ciertos casos no solo está a
cubierto de proceso, sino también de pena (es irresponsable), los otros son
responsables siempre*.
Sl El caso “Repetto” (“Fallos”, 1-317) parece haber llegado hasta estado de “autos”.
5 Díaz piensa que la inmunidad del presidente, los ministros y los jueces es más
absoluta, lo cual no es exacto, porque la de ellos siempre es solo procesal (El Código Penal
para la República Argentina, p. 446).
Contra la opinión aquí expuesta sobre la improcedencia de instruir

proceso, no obstante las inmunidades establecidas por los antiguos arts.
61 y 62 (actuales arts. 69 y 70) de la Const. nacional, la Corte Suprema ha
mantenido el criterio de que tales privilegios no impiden la formación y
trámite de las causas fundadas en hechos distintos de los contemplados
en el anterior art. 60 —actual art. 68—, en tanto no se afecte la libertad
personal del procesado”.
Actualmente la cuestión está reglamentada por la ley de fueros 25.230,
de 2000, la cual —al autorizar una formación de causa contra el funcionario
sujeto a desafuero, remoción o juicio político— implicó una derogación par-
cial del art. 242 del Cód, Penal, por cuanto le impone a un juez proseguir
actuaciones contra un funcionario sujeto a juicio político, desafuero o re-
moción, contra quien se ha promovido una acción penal. Sujeto activo del
delito solo puede ser el funcionario público con competencia para arrestar
(privar de libertad) o formar causa (instruir un proceso). La Constitu-
ción nacional (arts. 69 y 70) y las leyes nacionales y provinciales (Códigos
procesales penales) establecen las formalidades que deben observarse en
estos casos, así como quiénes tienen facultades para privar de la libertad
a alguna persona (p.ej., el juez de garantías —art. 58, CPP Corrientes-, el
MPF -—art. 233, CPP Tucumán: art. 330, CPP Chaco-— o los oficiales de la
policía judicial —art. 322, CPP Chaco-).
XIV. Incumplimiento de deberes procesales. — El art. 243 del

Cód. Penal establece lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo

legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de com-
parecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso
del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial
de un mes a un año”.
El artículo proviene del Proyecto de 1891*%, que en la Exposición

de motivos dice que esta acción “debe ser apreciada como una verdadera
53 CSJN, 24/12/1965, “Savino, Horacio”, LL, 119-199, con cita de Fallos, 139:67;
185:360: 190:271.
5 Art. 287, el cual daba como fuentes los Códigos holandés (art. 192), italiano (art.
210), francés (art. 236), español (art. 383) y alemán (art. 138).
resistencia a la autoridad”*. Por cierto que no se explica bien el motivo

en virtud del cual se introdujo este artículo, al menos en cuanto al incum-
plimiento del deber de comparecencia, que constituye una desobediencia
evidente y —en cierto sentido— calificada, si se toma en cuenta la calidad
de la autoridad desobedecida en estos casos.
Sin embargo, en nuestra ley no cabe sino entender que este tipo de
delito constituye un tipo privilegiado de desobediencia, y para justificarlo
debe entenderse que entre él y el art. 240 media una relación semejante
a la que encontramos entre los arts. 241 y 237. En este caso, el incum-
plimiento del deber de comparecencia representa un entorpecimiento,
una traba, que no frustra —en definitiva— el acto mismo, porque el juez
ordenará la conducción compulsiva”. Para permanecer dentro del tipo
del art. 243 deberemos decir que se ha de tratar de una especie de des-
obediencia impotente. Si el desobediente lograra la efectiva frustración
del acto, debe aplicarse el art. 240. Si el testigo no solo no compareció,
sino que se ausentó para hacer imposible la compulsión, su delito sería el
de desobediencia simple.
El sujeto activo de esta infracción es la persona legalmente citada
como testigo, perito o intérprete. La legalidad de la citación se determina
por las leyes procesales. Además de legalmente citado, el sujeto debe
estar legalmente obligado a comparecer. No tienen tal obligación aque-
llas personas a las cuales la ley prohíbe que se los llame como testigos, y
aquellas que están expresamente dispensadas del deber de comparendo, a
quienes debe interrogarse por oficio. La existencia de secreto profesional
no exime del deber de comparecer, siendo citado. La oportunidad para
invocar el secreto no es la citación, sino el acto de la declaración.
El delito consiste en la simple omisión, que debe ser querida como
tal. Generalmente las leyes procesales disponen apercibimientos o mul-
tas, cuya imposición solo tiene un sentido disciplinario que en nada afecta
la eventual aplicación de penas (v.gr., ex CPP Córdoba, arts. 154 y 263).
Además de la mera omisión de comparendo, la ley castiga la abstención
de declarar o de presentar la exposición requerida. Esto —con respecto
al testigo— no se identifica con la falsedad testimonial, porque no supone
85 Piero - RivaROLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

gentina, p. 200.
5% En el art. 239 la intención consiste en oponerse a la autoridad y aquí es solo un
acto de ella el que se quiere dejar sin efecto (MaLaGarriGa, Código Penal argentino, MI,
p- 159).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A97
que el testigo mienta callando la verdad, sino que se niega a declarar;

no se trata, pues, de falsedad por reticencia, sino de incumplimiento del
deber de declarar. La declaración —verdadera o falsa— siempre desplazó
la posibilidad de aplicar este artículo. La negativa puede referirse tanto
a la totalidad de la declaración como a una parte de ella?”
$ 138. DEsAcaTo
I. Principios generales. — Los orígenes de la figura del desacato

se encuentran en la calificación que recibían las injurias por el hecho de
estar dirigidas contra una categoría especial de personas y en una ocasión
determinada. El principio del derecho romano era simplemente el de
que la injuria es más grave cuando es inferida al magistrado”.
Sin embargo, lo que comienza siendo una variedad del delito de in-
jurias concluye independizándose, para constituirse en una infracción con
nombre propio, de manera que esa clase de ofensas pierden el nombre
de injurias para llamarse desacato —entre nosotros o ultraje, según los
franceses y los italianos (outrage, oltraggio)”.
Con todo, la razón de la agravante no derivaba estrictamente de la
persona, sino más bien de la función, de manera que la injuria era grave
cuando había sido inferida durante el desempeño de la función.
La práctica intermedia amplió la infracción en distintos sentidos.
Por una parte, la protección reforzada se extendió a otras categorías de
personas (sacerdotes) y, por la otra, se castigó no solo la ofensa in officio,
sino también la ofensa propter officium?”.
II. Antecedentes del artículo 244. — El citado artículo —derogado

en 1993 por la ley 24.198 disponía lo siguiente.
7 Conf. Manzint, Trattato, V, p. 397.

' “Persona atrocior iniuria fit, ut quum magistratui fiat” (fr. 7, $ 8, D. 47, 10).
89 Para CARRARA se trata todavía de una injuria calificada por la persona (véase
Programma, $ 1791 y ss., e “Ingiuria qualificata per la persona delPoffeso”, en Opuscoli,
IL p. 317). Era todavía el sistema del Código alemán ($ 196, RStGB).
9% Conf. LoLLIixt, voz “Dei delitti contro la pubblica amministrazione”, en PEssINa
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VIL, p. 278.
“Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que pro-
vocare a duelo, amenazare, injuriare o de cualquier modo ofendiere en
su dignidad o decoro a un funcionario público a causa del ejercicio de sus
funciones o al tiempo de practicarlas.
La prisión será de un mes a un año, si el ofendido fuere el presidente
de la Nación, un miembro del Congreso, un gobernador de provincia, un
ministro nacional o provincial, un miembro de las legislaturas provinciales
o un juez”.
La separación del desacato como figura autónoma de las de atentado

y resistencia fue introducida por el Proyecto de 1891, pues tanto en el
Proyecto de TEJEDOR como en la ley de 1863 y en el Código Penal de 1887,
esos delitos aparecían legislados en conjunto y sin una clara demarcación
de las recíprocas fronteras”.
Según la comisión, el atentado y la resistencia se caracterizan por
el “propósito de impedir el libre ejercicio” de una función pública; en
cambio, cuando “la ofensa hecha al funcionario no es, por su naturaleza
u oportunidad, capaz de influir en los actos oficiales que la motivan [...],
solo hay un ataque a la dignidad o decoro del funcionario, es decir, solo
hay desacato”,
La redacción del artículo se mantuvo en el Proyecto de 1906, pero
en el de 1917 fue introducida una variación importante, que consistía en
decir “a causa del ejercicio de sus funciones y al tiempo de practicarlas”;
esto es, se exigía la concurrencia copulativa de las dos circunstancias”,
Esta innovación fue rechazada por el Senado, volviéndose a la redacción
anterior, sin explicaciones”.
Esta disposición fue objeto de modificaciones sustanciales por la ley
13.569 (art. 47), transformándosela en uno de los más eficaces instrumentos
% El art. 237 del Cód. Penal de 1887 contenía, al mismo tiempo, figuras de aten-
tado, de resistencia y de desacato.
% Pisero - RivaroLa - MATtiENzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 199. Se daban como concordancias el Código Penal de 1887 (art. 237, inc. 1),
la ley de 1863 (art. 3%) y los Códigos francés (art. 222), italiano (arts. 194 a 197), español
(arts. 266 a 270), belga (arts. 275 y 276), chileno (art. 264, inc. 3?) y uruguayo (art. 192,
inc. 1%).
93 Ramos, Concordancias del Proyecto de Código Penal de 1917, p. 122. La co-
misión entendió que debía decir “y al tiempo de practicarlas”, exigiendo la reunión de las
dos condiciones para que existiera el delito”.
% Código Penal de la Nación Argentina, p. 604. GowzáLEZ Roura se atribuye la
paternidad de la iniciativa del Senado (Derecho penal, UI, p. 362).
del copioso arsenal represivo durante el gobierno de Perón. El objeto

esencial de esa reforma consistía en tornar punibles como desacatos las
apreciaciones desfavorables hechas fuera de la presencia del funcionario,
de manera que quedaban atrapados los discursos políticos, los artículos
periodísticos y hasta las manifestaciones privadas. Para ello se reprimían
las ofensas hechas directamente o por mera “alusión al poder que represen-
ta o al organismo público de que forma parte o de cualquier otra manera
indirecta”. Esta ley inmoral fue derogada el 7 de octubre de 1955 por
decr. 489 de la Revolución Libertadora, que restableció el texto anterior”,
finalmente derogado por la citada ley 24.198.
Por lo interesante de la anécdota narrada y las consecuencias que
apunta, transcribimos lo que en su oportunidad escribió BayaLa Basom-
BRÍO en su actualización de esta obra, quien señalaba que esta materia
siempre preocupó en sumo grado a su autor.
“El que esto escribe —decía BayaLa BasomBRÍO— recuerda que en una
reunión informal con él [SoLEr] y el doctor FoxTÁN BALESTRA, acaecida
en la segunda mitad de la década del cuarenta, el último esbozó lo que,
a su juicio, debía ser objeto de reformas técnicas en la parte general del
Código, a lo que SOLER repuso más o menos con estos términos: “Todo eso
está muy bien, pero a mí lo que me interesa saber es cómo van a regular
el desacato”. Y sus inquietudes estaban justificadas, como que al finalizar
esa década se sancionó la ley 13.569, cuyo art. 4” convirtió al desacato en
un eficaz instrumento de represión en manos del gobierno”.
Al respecto, años después escribió lo siguiente.
“Lo ocurrido con el desacato durante la dictadura es algo muy expresivo

del fondo ideológico inspirador de la ley 13.569. Esa reforma consistió
esencialmente en acordar al texto del desacato una amplitud tal que hiciera
posible imputar ese delito sin mayores trabas. Tradicionalmente, el desacato
es la ofensa al funcionario con motivo del ejercicio de sus funciones. Toda
% La historia del desacato es uno de los capítulos más instructivos del gobierno
de Perón. Ya antes de la reforma cierta jurisprudencia aplicaba penas por desacato con
oficiosa generosidad. Combatiendo esa tendencia, publicamos un trabajo en “La Prensa”
sosteniendo que no existe “desacato a distancia o por medio de la prensa”, y que la ley
requiere o bien la presencia, o bien la comunicación directa, epistolar o telefónica, o bien
la vía jerárquica. La reforma propuesta por un diputado Visca parecía inspirada en el
expreso propósito de quitar toda duda y de hacer punibles precisamente las formas de
desacato remoto. Sobre ello, SoLEr, Análisis del Proyecto de reformas al Código Penal,
“Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires”, 1949, n* 1-2, p. 41.
vez, sin embargo, que la calidad de funcionario de una república no crea un

fuero o privilegio personal, y la ofensa a alguien, sea funcionario o no, ordi-
nariamente constituye injuria, el problema creado por la figura del desacato
consiste en evitar que su texto se preste a la persecución política, cosa que
ciertamente ocurrirá si se admiten formas de desacato sin la presencia del
funcionario ofendido. El peligro está en crear, por esa ruta, un desacato a
distancia que abarque los discursos políticos, la prensa y aun las manifesta-
ciones privadas, con pretexto de ofensas a funcionarios. El principal objeto
de la ley 13.569 fue precisamente ese, y para ello bastó ampliar, ensanchar
y abrir la figura del desacato, para atrapar simples “alusiones al poder que
representa (el funcionario) o al organismo público de que forma parte” o
“a cualquier otra manera indirecta, Con la apertura de este solo tipo pe-
nal, la dictadura tuvo a su disposición un eficaz instrumento persecutorio.
Además, de esta manera, el mal funcionario quedaba cubierto, al mismo
tiempo, de la molestia de demandar por da ofensa, como todo ciudadano, y
del riesgo de la prueba de la verdad de la imputación 9,
Actualmente, la derogación del delito de desacato generaría, cierta-

mente, el auspicio de su parte.
III. La acción de desacato. — La ley incriminaba los hechos de

retar a duelo, amenazar, injuriar u ofender de cualquier modo la dignidad
o decoro. La figura central consistía en injuriar u ofender. La amenaza,
puesta al mismo nivel, en otras leyes sirve para trazar una figura distinta,
en la cual -a diferencia de la forma injuriosa del desacato— no es necesaria
la presencia del funcionario amenazado, bastando con la conexión causal
entre la amenaza y la función”. Con respecto a la amenaza, este principio
vale para nosotros, sin restricciones.
Se imponen, sin embargo, algunas observaciones y reservas con res-
pecto a la forma del desacato consistente en la injuria o la ofensa. Desde
luego, dadas las expresiones empleadas por la ley —y atendiendo a la dife-
rencia técnica entre injuria y calumnia-, era preciso considerar excluida
de la calificación de desacato la imputación de un delito de acción pública,
Esta consecuencia era ineludible, no ya solo por el hecho de que en la
9 SoLen, Bases ideológicas de la reforma penal, p. 60 y 61.

% Conf. CaRRaRa, Programma, $ 1795 y 1796; ImraLLOMENI, TH Codice Penale ita-
liano, TL p. 221 y ss; GavazzL, Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p. 202 y
210; LoLLix1, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VIL, p. 307; Majxo,
Commento al Codice Penale italiano, UL, $ 777.
calumnia siempre es admitida la prueba de la verdad de la imputación, sino

también porque la pena de la calumnia es mucho más grave, y no existe
razón alguna para que la calumnia tenga pena más leve cuando va dirigida
a un funcionario”, Antes bien, ya hemos visto que otras legislaciones
consideran esta última circunstancia como forma constante de agravación
del delito contra el honor, sin construir un delito especial para el desacato.
La expresión genérica “ofender de cualquier modo”, empleada por el art,
244, no podía absorber la ofensa más grave y específica, consistente en
una calumnia.
Pero existía alguna dificultad en aceptar lisa y llanamente que toda
injuria constituyera desacato, derivada del juego de los siguientes hechos
y principios.
a) La inequívoca reforma introducida en el Senado, sustituyendo la
“y” por la “o” en la frase final del primer punto del artículo, parecía implicar
que para nuestro derecho no era necesaria la presencia del funcionario
ofendido.
b) Como resultado de esa interpretación, vigente todavía la prohibi-
ción de probar la verdad de la imputación (prohibición suprimida por el
decr. 486, del 7 de octubre de 1955), se entendía que toda injuria hecha
al funcionario constituiría desacato, sin reparar en que ya entonces ello
acarreaba una contradicción entre el viejo texto del art. 245 —que prohibía
la prueba— y el art. 111, inc. 1, que la admite”, sin distinciones, cuando la
imputación ha tenido por objeto defender o garantizar un interés público
actual. Ante ese conflicto, declarar la prevalencia del art. 245 importaba
una solución pretoriana según la calificación de GarrAUD'— , cuyas con-
secuencias se agravaban por el hecho de que la jurisprudencia de nuestro
país (al no hacer diferencia alguna con respecto a la presencia o ausencia
del funcionario) vino a crear una especie anómala de desacato a distancia,
que se tradujo especialmente en la persecución de la prensa, cuyas críticas
98 Opinión común (conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-97, CApel Rosario, 6/10/1943,

“Ferreyra, E”, LL, 34-185, fallo 16,859).
% No escapó ese contraste a CFed BBlanca, “López”, LL, 9-685, fallo 4299, en
el cual se inclinó por restringir el alcance de la prohibición del art. 245 a estos casos:
1) cuando la injuria es dirigida al funcionario al tiempo de practicar el acto como
una reacción, y 2) cuando —siendo menos inmediata en tiempo- es también una reacción
impulsada por un móvil de irritación. Véase, sin embargo, lo que decimos más abajo
(nota 110).
100 CARRAUD, Traité théorique et pratique, UI, p. 583.
al gobierno resultaban con harta frecuencia acusadas como desacatos y sin

admisión de la prueba de la verdad de la afirmación”.
Esta consecuencia deplorable y —a nuestro juicio— precipitada de-
rivaba de no observar que, si la afirmación según la cual dentro del art.
244 cae toda injuria conduce a contradicción entre los arts. 245 y 111, la
única manera de solucionar el problema consistía en revisar el alcance de
la primera suposición.
A ese efecto, resultaba inútil decir que el art. 244 “no debe ser inter-
pretado como prohibitivo de la discusión” o que “las críticas no pueden
extenderse hasta vulnerar el decoro o la reputación del funcionario”*?, por-
que la imputación de hechos ciertos de inconducta al funcionario vulneran
su honor con más razón y eficacia que la de hechos falsos. La cuestión
consistía en saber si era admisible la prueba contra el funcionario cuando
se decía de él públicamente, por los diarios, una verdad que no constitu-
yera técnicamente calumnia. Esta cuestión no había sido debidamente
examinada y se admitía como cierto que, frente a nuestra ley, tanto daba
la ofensa hecha en presencia como a distancia, y —sin advertir los peligros
políticos que ello importaba— hasta se extendió sobre todo el periodismo de
un país libre la posibilidad de la represión con el expediente del desacato.
OL Esta tendencia, que ya contaba con antecedentes (véase GONZÁLEZ Roura, De-
recho penal, MI, p. 262 y ss.), se acrecentó a partir de 1932 como resultado —entendemos
que preterintencional— del fallo de la Corte Suprema del 23 de diciembre de 1932, por el
cual se estableció la competencia federal sobre los delitos de prensa cuando federal sea
el interés vulnerado (cfr. “Boletín de Estudios y Jurisprudencia de la Policía de la Capital”,
1933, 1* trimestre, p. 27 y siguientes). Como consecuencia de ese fallo, los tribunales fe-
derales instruyeron numerosos procesos contra periodistas por desacatos al presidente de
la Nación. Esa jurisprudencia, junto con la censurable y censurada condición de gobiernos
de facto O de dudosa procedencia, dio lugar dd abundancia de desacatos dd distancia v desaca-
tos por la prensa (CFed La Plata, 15/5/1936, LL, 2-591; CApel Corrientes, 21/3/1942, “El
Noticioso”, JA, 1942-11-21; CFed BBlanca, 1/3/1937, LL, 9-685, fallo 4299; CFed La Plata,
27/8/1940, JA, 72-1050; CFed Rosario, 2/5/1944, LL, 35-338, fallo 17.555; CCrimCorrCap,
12/5/1941, LL, 23-621 —véase, además, JA, 5-63, 53-590, 54-81, 57-32 y 935, y 59-668, y
LL, 10-708, entre muchos otros=).. Muchos fallos absolvieron por diversos motivos; entre
ellos, el de que el hecho —al constituir calumnia— deja de ser desacato. Pero la duda
acerca de la posibilidad de desacato por la prensa se plantea muy pocas veces (véase CJ
Catamarca, 12/6/1944, LL, 35-340, fallo 17.557). Sostiene la restricción de la prueba Ra-
MOS MEjía, Calumnia, injuria y desacato, JA, 1942-1-949 (véase sobre ello $ 92, nota 127).
Se ha llegado a condenar como desacato la expresión desconsiderada contra el presidente
proferida dentro de un tranvía por un pasajero, impaciente a causa de la detención del
tránsito causada por un desfile (CFed Rosario, 26/4/1944, “Jozami”, expte. 4113).
102 Así el fallo de primera instancia en CCrimCorrCap, LL, 23-621.
Y parece extraño, porque en todas las fuentes legislativas de las que

nuestra ley había partido se hacía la diferencia, basándose el delito de
desacato en la ofensa hecha en presencia del funcionario, o dirigida a él, o
exigiendo —cuando la acción fuera a distancia— que se tratara de una ame-
naza'%, Incluso en el Código español se decía —con toda claridad— que
“la publicación por la prensa periódica [...] no constituirá por sí sola delito
de desacato”, aclaración que GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA consideraba
innecesaria, a fuer de evidente!”*,
A nuestro juicio, este problema no podía resolverse ni sobre la base
de consideraciones especiales y excepcionales sobre la prensa aun cuando
estas son muy importantes en nuestro derecho'”-, ni tratando de buscarle
paliativos de prudencia sobre la base del animus iniuriandi'%, que en de-
finitiva resultaban arbitrarios. Ello solo era posible tomando en cuenta
los dos sentidos que el delito de injurias tiene en nuestra legislación; esto
es, la contumelia y la injuria difamatoria (véase $ 92, II y siguientes). La
base secular del desacato es la contumelia, la ofensa, el ultraje; no la di-
famación. Este delito no consiste en contarle a la gente lo que se piensa
sobre un funcionario, sino en herirlo a él, en mortificarlo y ofenderlo en
su calidad de funcionario (propter officium)'”.
No diremos, pues, que nuestra ley requería la presencia, pero sí la
dirección objetiva e intencional de la contumelia a la persona, para que esta
la percibiera y sintiera la herida. Esa orientación subjetiva debía respon-
der a dolo directo. La representación de la posibilidad de que la injuria
103 En lo cual estaban de acuerdo los italianos (IMPALLOMENI, 11 Codice Pe-

nale italiano, U, 221; Manzint, Trattato, V, 307, Majno, Commento al Codice Pe-
nale italiano, TL, 204; Levi, 427-8), los españoles (GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA,
El Código Penal de 1870, UI, 180; CueLLo CaLónN, Derecho penal, 1, 150; Vraba Y
ViLasECca, Código Penal reformado de 1870, 11, 272) y los franceses (GARRAUD, Traité
théorique et pratique, 1, 570, 571 y 578; Moria, “Outrages et violences”, en Répertoire
général, $ 1,8 —“U est de Vessence de Poutrage d'étre fait directement a la personne qui
en est lobjet”—),
104 GroIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, 1, p. 484.
105 Véase el fallo citado de la C] Catamarca, 12/6/1944, LL, 35-340, fallo 17.557,
190 Así en los casos “Astudillo” y “Repetto”, que trae GonzáLEZ Roura, Derecho
penal, UL, p. 363, La Cámara de Apelaciones de la Capital recurrió varias veces a ese
criterio.
107 Este criterio —propuesto por nosotros para corregir una jurisprudencia peligrosa
y prevenir males políticos— alcanzó eco por entonces limitado, pero honorable (p.ej., SC
Mendoza, 3/6/1947, “González Funes”, JA, 3/6/1947, fallo 7832).
llegara a conocimiento no bastaba!%; eso es dolo eventual con respecto

a la dirección, lo cual vale tanto como decir que la manifestación no es-
taba dirigida (esto es, inequívocamente enderezada). Por otra par-
te, admitido el dolo eventual aun solo como excepción al requisito ordi-
nario de la dirección, en realidad, resultaba derogatorio, porque toda vez
que se hace una manifestación pública, y —en particular— por medio de
la prensa, es evidente que el sujeto se representa la posibilidad de que lo
dicho o escrito llegue a oídos del funcionario, y entonces habría siempre
desacato. En ello se incurre en un equívoco análogo al que señalamos
con respecto a la instigación ($ 57, nota 13) y a otros casos en los que se
requiere dirección subjetiva de la acción. Véase la diferencia: si Cayo
quiere hablar con Ticio a este ha de dirigirse, y no diremos que con él habla
si solo se representa la posibilidad de que se entere de lo que dice; no es
posible dirigirse a Ticio con dolo eventual. Si Cayo habla de Ticio, y se
representa la posibilidad de que Ticio se entere de lo que dice y se ofenda,
hay dolo eventual con respecto a la ofensa, pero no hay duda de que no
se dirige a él. Si una figura está hecha sobre la base de dirección, no es
posible construir ese extremo con el dolo eventual referente al resultado.
Si no existe esa dirección mortificante para la persona, y despectiva
para su autoridad, no hay desacato. — En esto el paralelismo entre desacato
y contumelia es pleno, incluso en cuanto a la exceptio veritatis. Recuér-
dese que el art. 111 resultaba generalmente inaplicable a las injurias que
constituían una pura contumelia. Pues bien, esa regla —en materia de
desacato-— era la que daba un tiempo pleno y cabal sentido a la figura y que
salvaba la inevitable contradicción entre los arts. 245 y 111.
El desacato era, por lo tanto, una contumelia, con la que se hería al
funcionario en su dignidad o decoro. Como contumelia que era, debía
estar dirigida a él, sea inmediatamente (presencia), sea en la proximidad
(de manera que la ofensa le llegara enseguida o por la vía jerárquica), sea
—finalmente— a la distancia, pero con inequívoca dirección (telegrama,
llamado telefónico, escrito presentado).
El desacato por la prensa era una peligrosa creación política reac-
cionaria, derogatoria del art. 111, inc. 1, del Cód. Penal, el cual tiene el
108 GoxzáLEz Roura —autor de la sustitución de la “y” por la “o” advirtió la necesi-
dad de que la injuria fuera dirigida, pero se daba por satisfecho con que el autor aceptara
la posibilidad de que llegara a conocimiento (Derecho penal, UI, p. 362). En este sentido
=y con igual expresión, después de sentarse el principio correcto de “dirigirse directa
y voluntariamente”, un fallo le puso paliativos, aunque el caso se resolvió correctamente
(CS Tucumán, 2/10/1933, LL, 9-1, fallo 4005).
claro sentido de liberar de pena al que dice la verdad sobre un funcionario

incorrecto!%,
Para contribuir a destacar la diferencia entre desacato e injuria, de-
bemos recordar que la admisibilidad de prueba está legal y naturalmente
subordinada al hecho de que se trate de una imputación; es decir, de algo
que constituya una conducta atribuida. El desacato, en cambio, como
contumelia, se componía de puro insulto.
No quedaba excluido el desacato por el hecho de que las palabras
pronunciadas importaran la atribución de una conducta posible (p.ej., decir
“criminal”); lo importante era el valor de la palabra como expresión de la
intención de herir",
Aparte de la ofensa, era también desacato la acción de provocar a duelo
y la de amenazar. Si se observa, estas dos circunstancias corroboraban
la necesidad de que la acción estuviera dirigida.
Debía mediar vinculación estrecha entre la ofensa y la función. Ya
hemos visto que, por la reforma del Senado, en nuestra ley estaban com-
prendidos tanto los desacatos in officio como los propter officium. Esta
última clase de desacatos —que eran los que podían dar lugar a los casos
de los que nos hemos ocupado especialmente— debían responder a una
estrecha relación causal y no meramente ocasional'!!, No era preciso que
la ofensa se produjera mientras el funcionario se encontraba en la función
misma; podía ser antes de entrar a ocuparse de ella o después de haber
desempeñado determinada tarea.
Es manifiesto que en estos últimos casos la vinculación entre la ofensa
y la función debía comenzar por existir subjetivamente, de acuerdo con los
principios de la contumelia”?,
Como consecuencia de estos principios, el desacato se consumaba en
el momento y en el lugar en que la ofensa era inferida. — Si existía diferencia
199 Las graves consecuencias políticas determinadas por la interpretación del des-
acato inspiraron al diputado Ernesto Sanmartino la presentación de un proyecto (el 28
de mayo de 1936) de supresión de los arts. 244 y 245.
19 En este sentido, está cerca de la verdad un fallo que se refiere a la reacción y
al móvil de irritación (CFed BBlanca, LL, 9-685, fallo 4299), pero la fórmula nos parece
demasiado restringida, pues puede no tratarse propiamente de reacción.
"Y Conf. Carrara, Programmna, $ 1795 y 1796; Gavazz1, Dei delitti contro la pub-
blica amministrazione, p. 202.
112 La Cámara capitalina aplicó su teoría del animus inturiandi en CCrimCorrCap,
“Ibarborde”, LL, feb. 1946, fallo 20.108 (véase $ 92, III a).
temporal o espacial entre la acción y el resultado, prevalecía, naturalmente,

el resultado. El desacato por carta no se cometía en el lugar donde la
carta fue escrita, sino en el lugar donde el funcionario la recibió”.
IV. La “exceptio veritatis”. Reforma de la ley 13.569. — El

artículo que abordaremos a continuación sufrió modificaciones que me-
recen un análisis pormenorizado.
a) Redacción original. En el Código de 1921, el art. 245 disponía

lo siguiente.
“Al culpable de desacato no se le admitirá la prueba de la verdad o

notoriedad de los hechos o cualidades atribuidas al ofendido”.
La disposición provenía de la letra del Proyecto de 1891, el cual daba

como única fuente el art. 198 del Código italiano. Dentro del sistema de este
-a pesar de requerirse la presencia del funcionario para constituir desacato—,
el artículo fue objeto de impugnación, como contrario al derecho de crítica
a los actos de los funcionarios!**, Es tan evidente la vinculación de este
problema con la concepción política fundamental del Estado, que uno de
los puntos en los que más claramente se aparta el Código italiano de 1930
del anterior es precisamente este!”
113 En contra, CCrimCorrCap, “Malbec”, “Fallos”, 11-93 (lugar donde la carta fue
despachada).
14 La criticaron BRASA y Nocrro (véase Majno, Commento al Codice Penale ita-
liano, Y, núm. 1029),
115 El conflicto entre las disposiciones que rigen la exceptio veritatis en el caso de
injurias a un funcionario y la exclusión de toda prueba en el desacato es claramente ad-
vertido por el ministro guardasellos autor de la relación al Código fascista, y naturalmente
resuelve el problema en el sentido de la inadmisibilidad de la prueba en todo caso. Decía,
en efecto, que “no podría conciliarse la absoluta exclusión de la prueba liberatoria respecto
al delito de desacato (oltraggio) [que puede estar constituido también por la atribución de
un hecho determinado] con la facultad de prueba concedida en el caso de difamación,
del oficial público” [cfr. SatreLL1 - Romano-D1 FaLco (eds.), Commento teorico-pratico
del nuovo Codice Penale, UL, parte 2*, p. 971].
Es manifiesto que aquí el relator se hizo el desentendido acerca de la diferencia que
hay entre la ofensa inmediata y la difamación, y así cortó un aparente nudo gordiano he-
cho con dos cuerdas de muy distinta clase por el propio legislador político, aparentando
resolver correctamente una sola situación, cuando en realidad resolvía dos (la una co-
rrectamente, pero la otra no).
El texto del art. 245 fue agregado por la ley 13.569 al art. 244, refor-
mado de la manera que quedó explicada más arriba, reforzándose con ello
el sentido político y persecutorio de la ley penal. Por esto, unas de las
primeras medidas de la Revolución Libertadora consistió -según vimos— en
derogar esa reforma, con lo cual vino también a quedar derogado lo que
antes constituía el texto del art. 245. Los fundamentos del decr. 486/1955
son suficientemente expresivos (“Que mediante la ley 13.569 el gobierno
depuesto extendió los alcances del delito de desacato hasta extremos tales
que significaron prácticamente la supresión de la libertad de crítica y de
opinión; que, por otra parte, esa ley imp edía probar cualquier imputación di-
rigida contra funcionarios públicos lo que importaba también supresión
de una esencial garantía de la moralidad administrativa; que es propósito
fundamental de la Revolución restituir al país, sus habitantes y autoridades
un real y efectivo sistema republicano de gobierno”).
De acuerdo con esa supresión, era posible la exceptio veritatis en el
desacato.
La ley 13.569 trasladó el texto arriba comentado al art. 244, como
párr. 3%, y alojó en el art. 245 una nueva figura.
b) Falsa denuncia. El art. 245 vigente cuenta con la siguiente

redacción.
“Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos sete-
cientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente
un delito ante la autoridad”. [Multa actualizada por ley 24.286, art. 1%]
Pasamos brevemente a comentar este delito.
1) Tipificación. Como típico acto formal del proceso, la denuncia

consiste en la actividad de poner en conocimiento de la autoridad pública
competente —por los medios y modos establecidos en el ordenamiento
procesal la comisión de un delito, la cual debe reunir las formalidades
requeridas por la legislación procesal respectiva. Se puede denunciar
por cualquier medio (v.gr., escrito o verbal, de modo personal o por man-
datario). La denuncia anónima, sin que de ninguna manera pueda iden-
tificarse a su autor, no es denuncia a los fines típicos.
La falsa denuncia implica la simulación de un delito sin imputación.
Si la denuncia contuviese una imputación a persona física determinada, la
figura aplicable sería la de calumnia del art. 109 del Cód. Penal. El tipo
no alcanza a las faltas o contravenciones ni a las infracciones administrativas
y las disciplinarias, pero el delito debe ser de acción pública, pues debe
tratarse de un delito denunciable (art. 72), no así a los delitos de acción

privada (art. 73). El delito denunciado puede ser doloso o culposo, de
cualquier especie o gravedad, consumado, tentado o imposible, aun cuando
la acción penal hubiera prescripto. El delito denunciado debe ser falso;
es decir, inexistente o que —de existir- no se haya cometido de la manera
denunciada, o cuando se modifican o deforman sus circunstancias de tal
modo que implique un mudamiento de su especie, cualificación o gravedad
(p.ej., describir el hecho como robo agravado, cuando en realidad se trató de
un hurto simple). Hay acuerdo en que la autocalumnia (autoimputación
falsa de un delito de acción pública) es una falsa denuncia.
“Denuncia falsa” no es lo mismo que “denuncia incompleta o inexacta”;
si lo denunciado contiene circunstancias que modifican esencialmente el
hecho acaecido en la realidad, el tipo penal queda configurado. La
denuncia falsa debe realizarse ante la autoridad, que es aquella que
tiene competencia para promover la investigación de un delito, que en
nuestro ordenamiento vigente se limita a la autoridad policial, al agente
fiscal y al magistrado judicial. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona. Sujeto pasivo es la administración de justicia, cuyo interés se
ve afectado por la ofensa que caracteriza al delito. El delito es doloso,
compatible solo con el dolo directo. Es un delito de simple actividad y
de peligro abstracto, que se consuma con la sola formulación (si es ver-
bal) o presentación (si es escrita) de la denuncia mendaz ante la autoridad
competente.
2) Relaciones entre falsa denuncia y calumnia. El problema se

plantea cuando se trata de resolver qué delito comete y cómo debe ser
castigado el que —por medio de denuncia ante la autoridad judicial o poli-
cial- le imputa a otro falsamente un delito de acción pública.
Algunos autores —v.gr., NÚÑEZ, GAVIER, SANDRO- sostienen la existen-
cia de un concurso aparente de leyes en el que ambos delitos se excluyen
entre sí, absorbiendo la calumnia (art. 109) a la falsa denuncia (art. 245)"*,
Una segunda postura —ODERIGO, FONTÁN BALEsTRa— defiende la solu-
ción del concurso ideal (art. 54, Cód. Penal), que conduce a la imposición
de la pena más grave (o sea, la del art. 109).
Una tercera posición —en la que se enrola el autor de esta obra— en-
tendió que entre ambos delitos hay una relación de concurso real (art. 35,
Cód. Penal), pues quien radica una denuncia calumniosa quiere violar, a
16 Ver CCrimCap, en pleno, 27/3/1953, “Bulog, Jorge”, JA, 1953-11-220.

la vez, dos bienes jurídicos disímiles (el honor y la recta administración de

justicia)'”.
Por último, una cuarta solución —-BLasco FERNÁNDEZ DE MOREDA, JimÉ-
NEZ DE Asúa— sostiene que el conflicto encuadra en las reglas del concurso
aparente de leyes penales, en el que prevalece el art. 245.
$ 139. USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES
IL. Las figuras de este Capítulo. — La autonomía de este Título

estaba ya reconocida en el Código de 1887 y en el Proyecto Tejedor, en
el cual formaba el primer párrafo del título referente a los crímenes y
delitos peculiares a los empleados públicos, aunque con cierta infidelidad
metódica, pues la primera figura era la equivalente al inc. 1 del art. 246,
comisible por cualquier particular',
El bien jurídico tutelado por estas infracciones es el regular y legal
despliegue de las actividades de la Administración (en sentido amplio)
dentro de la esfera de competencia propia de cada órgano, y cuyo orden y
validez pueden resultar afectados por deficiencias del sujeto que practica el
acto, como resultado de entrometimiento en funciones que no le competen.
Este hecho puede resultar: a) de una usurpación de funciones que
no se tienen en modo absoluto; b) por persistencia en una función que no
se tiene más; c) por extender una función que se tiene a funciones que
no le corresponden, y d) por la genérica inducción en error acerca de la
propia i nvestidura.
Algunas de estas figuras, no obstante su agrupamiento en un mismo
artículo, difieren bastante entre sí.
Si bien el Título XI sufrió varios cambios legislativos desde 1921, en
la actualidad continúa vigente el art. 246 en su redacción original, con el
agregado de un último párrafo por la ley 26.394, cuyo análisis haremos más
adelante; el texto original del art. 247 fue sustituido por la ley 24.527, en
1995, con actualización de la multa prevista en el párr. 2? por la ley 24.286.
1” Cfr CCrimCap, en pleno, 27/3/1953, “Bulog, Jorge”, JA, 1953-I1-220, voto en

minoría del doctor VERA OcaMPO,
16 Véase la excelente monografía de Laye Anaya, La usurpación de autoridad,
títulos y honores en el Código Penal argentino.
Il. Usurpación de funciones. — La primera parte del art. 246 del

“Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación es-
pecial por doble tiempo:
1) El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nom-
bramiento expedido por autoridad competente”.
El sujeto activo de esta infracción es el particular. En la legislación

italiana vienen a presentar el mismo carácter tanto el hecho del particular
que asume funciones públicas, como el del funcionario que asume las que
no le corresponden*””, pero —según veremos— la hipótesis del inc. 3 del
artículo en comentario distingue el caso de usurpación cometida por un
funcionario público.
La infracción puede revestir las formas de asunción y de ejercicio de
funciones públicas. En ambos casos, sin embargo, este hecho no debe ser
confundido con el de ostentar o aceptar la mera designación o el nombre
de la función, pues aquel consiste en usurpar la función misma, ya sea
ocupando el lugar que corresponde —con la intención de ejercer el cargo
como si fuera el titular—, ya ejecutando un acto determinado propio de
una función, que resulta así usurpada solo en parte.
El acto usurpado no debe consistir en un acto cualquiera, posible para
un funcionario, sino en un acto funcional. El que, mostrando un falso
carné policial o municipal de inspector, entra a un cine gratis, estafa; pero
el que lo muestra para realizar un acto de inspección usurpa autoridad.
Lo decisivo es la naturaleza del acto cumplido!”*, 121
Salvo el caso de asunción de un cargo público —hecho del cual pue-
den derivar los más variados trastornos para la propia administración, por
119 El Proyecto de 1891 señalaba como concordantes el Código de 1887 (art. 240) y
los Códigos italiano (art. 185), francés (arts. 258 y 197), español (arts. 342 y 385), holandés
(art. 196), belga (arts. 227 y 262), chileno (arts. 213 y 217) y uruguayo (art. 183).
120 Conf. Gavazz1, Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p. 143; MANZINI,
Trattato, V, p. 236; Levt, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 450. Se equivoca
ODERIGO al seguirlos en este punto (Código Penal anotado, nota 1229), aunque el resultado
es prácticamente el mismo; LayE Anaya, La usurpación de autoridad, títulos y honores
en el Código Penal argentino, p. 33.
—os
121 Dudosos, pues, los casos resueltos en CCrimCorrCap, 19/2/1937, “Dover”,
LL, 6-178; “García”, “Fallos”, 11-458. Correctos, en cambio, CCrimCorrCap, “García
NN”, “Fallos”, 11-460 (mediante falso carné militar entraba al cine con descuento); íd.,
19/4/1949, “Antonelli”, LL, 54-585, fallo 26.442.
modesta que sea la función asumida—, no parece que pueda afirmarse

que importe usurpar funciones públicas el ejercicio concreto de uno de
los actos que un empleado público cumple o debe cumplir. A los fines
de este artículo, no todo lo que realiza un empleado público es —por eso
solo— una función pública'?, En este caso, por función pública debe
entenderse la actividad de un funcionario como órgano actuante de la
voluntad del Estado —por modesta que sea su esfera de autoridad—, de
manera que quedan excluidas las funciones subalternas en las cuales no es
posible discernir contenido alguno de acto público u oficial, no obstante
ser cumplido normalmente por un empleado (ordenanza, chofer). Esta
diferencia —actualmente algo descuidada entre nosotros— se encuentra ya
en TEjEDOR, el cual sigue en esto a CHAUVEAU, de quien toma la afirmación
de que “funciones públicas son las que se ejercen por delegación de la au-
toridad pública, y es solo ella la que la ley protege”*”, porque estas dice
el autor francés— son las únicas que revisten importancia suficiente para
demandar protección especial.
En un sentido contrario, no es preciso que se trate de usurpar la
función que desempeña un funcionario, sino de ejercer funciones públi-
cas, y estas pueden ser cumplidas, a veces, por particulares. Por eso la
ley no solo se refiere al caso de falta de nombramiento, sino también a
la falta de título.
Por lo tanto, constituye usurpación de autoridad la actuación como
escribano, como defensor, como abogado y procurador, como perito en
una profesión reglamentada y con títulos oficiales, con respecto a un acto
concreto de carácter público'*, — Si una actividad privada no reviste ca-
rácter oficial, no podrá hablarse de usurpación*”.
El delito subsiste tanto si el desempeño corresponde al acto que debe-
ría cumplir un funcionario público, como si es un hecho cumplido abusiva
122 En contra, Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 288 y 289, por subalterna
que sea la función. Conf. Fracoso, Ligóes de direito penal, 4, núm. 1021.
123 Así, TEJEDOR, Proyecto de Código Penal, p. 473, traduciendo a CHAUVEAU - HE-
LIE, Théorie du Code Pénal, UI, núm. 1061.
24 Conf. EBERMAYER - LoBk - RosENBERG, Das Reichs, $ 132, 1. En contra, para
el derecho italiano, Manzim1, Trattato, V, p. 237, pero él se ajustaba a lo que decía el art.
207 del Código de 1890, que no tenía equivalente en el nuestro. Díaz, GÓMEZy MORENO
parecen entender que “títu lo” y “nombramiento” quiere decir lo mismo, porque no reparan
en la diferencia, y hablan equívocamente de ambos,
123 Conf. CCrimCorrCap, 23/11/1937, JA, 60-1028.
o incorrectamente, siempre que se trate de uno que presente los caracteres

de acto de autoridad o inherente a determinada función'?*,
Es indiferente el motivo por el cual la usurpación tiene lugar, siempre
que reúna los expresados caracteres. La aceptación de una delegación
ilegal de la autoridad de un funcionario constituye usurpación!”, Tanto
vale actuar sin título o nombramiento alguno, como actuar con un título
otorgado por quien carece de toda facultad"? o con un título o nombra-
miento absolutamente nulos.
Las nulidades o deficiencias de que un nombramiento pueda adolecer
dan lugar a la teoría del desempeño de facto!”, pero desde el punto de
vista penal la solución de los casos -sea cual fuere la que les corresponda
con respecto a la validez de tales actos— debe fundarse en la consideración
subjetiva del hecho. El error del sujeto acerca de la validez de su título
sea cual fuere la naturaleza de ese error— lo coloca en situación de buena
fe y, en consecuencia, lo excusa del delito de usurpación!'*. Esto es una
consecuencia lógica del hecho de que el dolo se asienta sobre el conoci-
miento positivo de que la función o el cargo son usurpados; es decir, no
desempeñados legítimamente”. El hecho de que a ese conocimiento
y desempeño se agreguen otros motivos (broma, fines políticos, suplanta-
ción de un empleado que se juzga inútil) es indiferente.
II. Persistencia ilegal en la función. — Se equipara al caso

anterior el hecho del “después de haber cesado por ministerio de la
ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido
de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que
126 Conf. Binpinc, Lehrbuch, TL, 2%, p. 510; CueLLo CaLón, Derecho penal,
TI, p. 241; Levr, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 452; MANzIN1, Tratta-
to, V, p. 239,
127 Es dudoso el caso de CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-458, depende de que el sujeto
haya realizado actos que solo a un funcionario se consentirían como actos de autoridad
(v.gr., interrogatorios, inspección del interior).
128 Conf. GonzáLEz Roura, Derecho penal, UL p. 368.
129 Véase CONSTANTINEAU, Tratado de la doctrina “de facto”, caps. XXI y XXIL
Ver SoLER, Doctrina “de facto” y legislación revolucionaria, JA, 1968-IV-801.
13% Conf. CONSTANTINEAU, Tratado de la doctrina “de facto”, L, $ 265, donde se
traen antecedentes contradictorios.
ISI Conf. ErerMaYER - Lope - RoseNBERG, Das Reichs, $ 131, 7 (sea cual fuere el
erro). También MANzIN1, Trattato, W, p. 244.
ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas”

(art. 246, inc. 2, Cód. Penal).
En cuanto al ejercicio de funciones públicas, este hecho es igual al
anterior, con la diferencia de que —en vez de ser aquellas asumidas por
un particular cualquiera en este caso el sujeto activo es el que ha dejado
de ser funcionario. La ley se refiere al que continuare ejerciéndolas, de
manera que, si no existe cierta continuación del cargo en que se ha cesado,
el hecho será imputable de acuerdo con el inc. 1.
El hecho consiste en la persistencia en la función legalmente concluida
para el sujeto. Ese término puede estar prefijado por la ley o derivar de una
resolución concreta. La primera situación corresponde a todos los cargos
desempeñados por un plazo determinado con anticipación, cuyo simple ven-
cimiento obliga al funcionario a dar por terminadas sus funciones aunque
no sea sustituido—, porque en estos casos la ley suele predisponer sistemas
de reemplazo. Bajo ningún pretexto es posible prorrogar el cargo de pre-
sidente, de gobernador, de legislador, de juez pro tempore en las provincias
en las que rige ese sistema. Es manifiesto que en este caso —sin ser im-
posible— difícilmente podrá invocarse con éxito ignorancia de derecho'?,
aunque sí es posible un error de hecho, como en cualquier otro caso.
La segunda causa consiste en haber recibido comunicación oficial
de cesantía o suspensión. Esta forma de expresión presupone el cono-
cimiento positivo del acto que pone fin al desempeño, de manera que no
está comprendido el que ignora la resolución!” ni el que solo la conoce de
modo extraoficial.
Lo que pone fin a la función temporaria o definitivamente es la ce-
santía o la suspensión. No está comprendida la licencia que no tenga
carácter disciplinario de suspensión.
La práctica de alguna función posterior a ese momento, debido a su
urgencia, solo podrá ser justificada de acuerdo con los principios generales
(estado de necesidad), tomando en cuenta los daños que podían derivar
de la omisión para el servicio,
IV, Usurpación por extensión. Reforma de la ley 26.394. —

La tercera hipótesis está contemplada en el art. 246, inc. 3.
132 La admite, sin embargo, CFed La Plata, 18/6/1937, JA, 58-775.

183 Conf. CFed La Plata, 15/12/1931, JA, 38-98; Lare Anava, La usurpación de
autoridad, títulos y honores en el Código Penal argentino, p. 46.
a) Redacción original. La primera parte del inciso dice lo siguiente.
“El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a

otro cargo”,
Esta infracción se encontraba en el Código de 1887 (art. 240, inc. 3).

El Proyecto de 1891 la suprimió, diciendo que ese caso entra en el concepto
de abuso de autoridad, siendo una extralimitación de la autoridad que se
inviste'”, No obstante ello, el Proyecto de 1906 volvió a incluir la figura
dentro de la usurpación, y así ha quedado.
La identificación de este hecho con el abuso de autoridad parece, en
efecto, algo precipitada!*, porque este último presupone una irregularidad
e ilegalidad sustancial en el mismo acto de autoridad, sin más vicio que la
incompetencia. Así las cosas, en esta tercera hipótesis del artículo, si el
acto cumplido es en sí abusivo —esto es, si resultara abusivo, suponiéndolo
cumplido por el funcionario competente—, el usurpador responderá por
abuso de autoridad, porque este sujeto (a diferencia del sujeto del inciso
primero -que es un particular) reúne las condiciones para ser autor del
delito más grave del art. 248.
El hecho consiste, por lo tanto, no en un comportamiento lesivo y
arbitrario, sino en el mero hacer lo que no le incumbe a determinado
órgano, porque con esta infracción se tutela la genérica validez de los actos
oficiales contra el trastorno que puede derivar de la invasión de esferas de
competencia entre los funcionarios.
Subjetivamente, el hecho tiene los mismos caracteres que la usurpa-
ción simple del inc. 1... En este caso, sin embargo, se pueden producir
situaciones dudosas, porque quien no es funcionario público generalmente
conoce con certeza que no lo es, mientras que un funcionario puede tener
muchas dudas acerca del alcance de su competencia.
Para dilucidar este problema suele ocurrirse a criterios equívocos
(v.gr., violar abiertamente una disposición de la ley; cuestión de compe-
tencia ya resuelta con anterioridad; inexistencia de motivo fundado para
18£ Pirro - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 201.
135 En el derecho italiano no se preveía esta forma, pero existía -en cambio— con-
senso unánime en el sentido de que la infracción correspondiente al inc. 1 podía indis-
tintamente ser cometida por un particular o por un funcionario (conf. Laye AnaYa, La
usurpación de autoridad, títulos y honores en el Código Penal argentino, y. 50).
admitir que el empleado creyera obrar cumpliendo su deber)'**, Todos

estos aspectos son solo coadyuvantes o probatorios. Lo requerido por la
figura es que el funcionario conozca que obra fuera de la esfera de compe-
tencia. El delito se integra, pues, por la efectiva actuación excesiva —desde
el punto de vista objetivo— y por la actitud subjetiva, que corresponde al
conocimiento de esa incompetencia. La duda del funcionario, resuelta
en buena fe aun por error de derecho en favor de sus facultades, no basta.
b) Usurpación de mando. La ley 26.394 le incorporó un último

párrafo al artículo en comentario, con el siguiente texto.
“El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será

penado con prisión de uno a cuatro años y, en tiempo de conflicto armado de
dos a seis años, siempre que no resultare un delito más severamente penado”.
El objetivo de la norma es reprimir al militar que ejerciere (asumiera,

se hiciera cargo, etc.) o retuviere (mantuviera, conservara) un mando sin
autorización. Puede tratarse de la asunción de un mando por vacancia
de su titular o por otras circunstancias (p.ej., traslado, ausencia temporaria
del titular), pero siempre en tiempo de paz. Sujeto activo solo puede
ser un militar (art. 77, Cód. Penal). Es un delito doloso, compatible solo
con el dolo directo y se consuma con la realización de las acciones típicas.
Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abstracto,
la tentativa no parece posible. El hecho se agrava si el ejercicio o la
retención del mando no autorizados se cometieren en tiempo de conflic-
to armado (internacional —-situación de enfrentamiento entre dos o más
Estados— o no —entre fuerzas gubernamentales y otros grupos armados
no gubernamentales—) y no resultare un delito más severamente penado.
V. Usurpación de títulos u honores. Ejercicio ilegítimo de

una profesión. — El texto vigente del art. 247 del Cód. Penal —conforme
con la ley 24.527— dispone lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere

actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación
especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente.
16 Así, RivaroLa, comentando la disposición del Código de 1887 y -de acuerdo

con él- GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, 11, p. 370.
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinien-

tos pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo
que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u
honores que no le correspondieren”.
El párr. 2” del artículo es el original del Código de 1921 —aunque

con la modificación de la multa llevada a cabo por la ley 24.286-—,
que tenía la siguiente redacción.
“Será reprimido con multa de cincuenta a mil pesos, el que públi-

camente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se
abrogare!?” grados académicos, títulos profesionales u honores que no le
correspondieren”.
La disposición provenía del Proyecto de 1891'*, según el cual el hecho

afectaba “el buen orden de la administración pública”.
En general, la aplicabilidad de la figura está condicionada a la circuns-
tancia de que el hecho no encuadre en alguna de las formas de usurpación
(usurpación del cargo o de funciones públicas). Si se ha ostentado el título
y además se ha ejercido la función que a ese título corresponde, siempre
que ese ejercicio tenga los caracteres exigidos por el art. 246, solo este
artículo es aplicable.
El delito consiste solo o bien en el hecho de llevar públicamente
insignias o bien en el de arrogarse grados, modos de comisión bastan-
te diferentes.
La primera forma —consistente en llevar públicamente— requie-
re no solo la portación de la insignia o del distintivo, sino su ostenta-
ción, porque únicamente así quedará cumplida la exigencia de publici-
dad. Si no existe notoriedad —esto es, la posibilidad de que la insignia
o distintivo sea visto por un número indeterminado de personas—, no
existe este delito. En este sentido, parece evidente que debe tratarse
de insignias exteriores y patentes, y que la simple exhibición particula-
rizada de un distintivo del tipo de una medalla policial no constituye
137 Error no corregido de la edición oficial; tanto el Proyecto de 1891 como el de

1906 dicen correctamente “arrogarse”. El error parece introducido por el Proyecto
de 1917.
138 El cual daba como fuentes los Códigos italiano (art. 186), francés (art. 259),
holandés (art. 196) y uruguayo (art. 184), Cfr. PIERO - RivaroLa - MATIENzO, Proyecto
de Código Penal para la República Argentina, p. 201.
este delito'”, sin perjuicio de que pueda ser un medio para estafar o una
usurpación de autoridad. Deberá tratarse de un uniforme o de distintivos
exteriores'*",
Las insignias o distintivos deben corresponder a un cargo que no
ejerce el sujeto. — En este sentido, nuestra ley es más restringida que otras
—que no se refieren solo a los signos de un cargo—, dando lugar a debates
acerca de ciertos distintivos no oficiales (p.ej., hábito sacerdotal). Debe
tratarse de insignias o distintivos oficiales y correspondientes a una función
pública*!!. Solo así se justifica la inclusión de este hecho, como delito, bajo
el Título de las infracciones contra la administración pública", Quedan
excluidos los uniformes extranjeros.
La otra forma de comisión consiste en arrogarse grados académicos,
títulos profesionales u honores; esto es, en atribuírselos falsamente de un
modo también público. — Para ello basta cualquier medio (p.ej., anuncios,
membretes, placas). No basta, en cambio, la mera aceptación silenciosa
de un título que no se tiene'**, En sentido contrario, no es preciso que
esa atribución sea expresa, pues puede consistir en el ejercicio de los actos
que corresponden a dicha función'*.
Grados académicos son los títulos superiores expedidos por los esta-
blecimientos de enseñanza superior —en particular el doctorado y los títulos
de miembros de las academias oficiales u oficialmente reconocidas—, que
son creaciones de gobierno o de las universidades mismas. El uso del
título de miembro de un instituto privado, por prestigioso que sea este
—científica o socialmente—, no constituye delito. Tampoco lo es el empleo
de designaciones académicas extranjeras.
18% Díaz —después de insistir en la necesidad de ostentación de los “atributos visi-

bles”— pone el ejemplo de la medalla policial (El Código Penal para la República Argen-
tina, p. 458), en lo cual consideramos que se equivoca. Por la necesidad de ostentación,
MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 166. Por otra parte, ¿para que ha
de mostrar un sujeto una medalla policial -que se lleva ordinariamente en el bolsillo—,
sino para cometer algún hecho bastante más grave que esta vanidosa exhibición?
M0 No parece que tal condición se cumpla en CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-460.
M1 Conf. MorEno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 165. Deben ex-
cluirse los uniformes que el Estado da por razón de higiene o de estética, como los de
barrendero u ordenanza (CCrimCorrCap, 27/11/1936, JA, 56-621),
M2 En el Código alemán, el hecho =con más amplitud en ciertos aspectos= tenía
carácter contravencional.
143 Quien es “doctoreado” no está obligado a una aclaración continua. Lo ilícito
es doctorearse,

Los títulos profesionales son exclusivamente los que corresponden a

profesiones reglamentadas con sentido de exclusión de la libre competencia
de quienes no poseen ese título!*. No basta con que para cierta actividad
el Estado otorgue títulos, si legalmente ello no importa exclusividad'***, por-
que no puede decirse —mientras esta última condición no se cumple— que
exista entorpecimiento o lesión para la administración pública. El Estado
emite títulos de mecánico, de electricista, de constructor, etc., pero con ello
no hace sino cumplir finalidades sociales educativas que no importan en
absoluto una restricción de la libertad de enseñar y de aprender'". Por
eso, solo cuando, además de impartir una enseñanza técnica, el Estado
reglamenta también el ejercicio profesional correspondiente, solo entonces
surge la posibilidad de usurpación del título con respecto a esa actividad.
La usurpación de honores tiene más importancia en los países en los
cuales existen graduaciones honoríficas de carácter oficial. Entre nosotros
este aspecto es muy limitado, y puede referirse solo a la vanidosa exhibición
de diplomas o distinciones oficiales inciertos (llamarse rector, presidente de
universidad, decano o consejero de una facultad, premiado en alguno de los
concursos oficiales, todo ello ad pompam vel ostentationem).
La forma subjetiva de este delito es el dolo.
Trátase de un delito formal de peligro para intereses de la Admi-
nistración, eventualmente de carácter permanente y solo comisible por
acción.
El delito de ejercicio ilegítimo de una profesión del párr. 1? del ar-
tículo en análisis incorporado por la ley 24.527-— consiste en ejercer actos
propios de una profesión, para la cual se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o la autorización correspondiente (ilegítimamente).
No es típica, sin embargo, la conducta de quien —sin ejercer la actividad
profesional- permite que un tercero le atribuya algún título relacionado con
una profesión (p.ej., darle a alguien el tratamiento de doctor o ingeniero).
M5 Plenamente de acuerdo con MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI,

p. 168, En contra, Gómez, Tratado de derecho penal, Y, p. 492.
146 No se atiende a este último requisito en CCrimCorrCap, “Senillosa”, “Fallos”,
11-459.
Mí Existe entre nosotros gran tendencia a que el Estado lo arregle y certifique
todo (v.gr., la competencia de los químicos, de los físicos y de los rematadores). En esto
suele existir un interés profesional dirigido contra el libre acceso, de manera que primero
se comienza enseñando cierta especialidad y después prohibiendo a los particulares que
certifiquen la competencia de alguien en una materia determinada. Nos caben muchas
dudas sobre la eficacia del sistema.
El precepto, sin embargo, delimita la conducta típica a los actos propios

de una profesión; es decir, solo aquellas que se realizan en el marco propio
de la profesión de que se trate y que correspondan a ella (v.gr., un abogado
que evacua consultas, que redacta documentos, o realiza trámites relativos
a un juicio, de contenido procesal, relacionados con un expediente —p.ej.,
presentar escritos, intervenir en audiencias, participar en actos de pro-
cedimiento—). La conducta puede llevarse a cabo en cualquier ámbito,
tanto en sede judicial o administrativa, como en lugares privados (p.ej.,
escritorios o estudios particulares, sea pública o privadamente, con o sin
notoriedad o publicidad de la actividad), de manera gratuita u onerosa.
El título es el reconocimiento de una capacitación profesional extendi-
da por una universidad, nacional o extranjera, pública o privada, mientras
que la autorización (matrícula o registro) es el permiso que otorga la auto-
ridad administrativa (Superior Tribunal de Justicia, colegios profesionales,
etc.) para el ejercicio de la profesión respectiva, quedando comprendidas
en el tipo aquellas profesiones que requieren de una habilitación espe-
cial para su ejercicio (p.ej., abogacía o procuración, escribanía, medicina,
ingeniería veterinaria). Se trata de las llamadas “profesiones liberales”.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario
público. El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo, de pura
actividad, de peligro abstracto, eventualmente de carácter permanente,
que se consuma con la realización de los actos propios de la profesión,
sin que se requiera de ningún resultado ulterior alguno. La tentativa no
parece admisible,
S 140. ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN

DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
I. Concepto genérico de abuso de autoridad. — Junto con la

violencia, el fraude y la injuria, como grandes medios genéricos de comisión
de los más variados delitos, puede contarse el abuso de autoridad. Muchos
son, en efecto, los delitos que lo contienen, pero que al lesionar también
otros bienes jurídicos —además del puro interés en la regularidad y legalidad
misma del acto- adquieren una fisonomía propia y mayor gravedad. El
prevaricato, la corrupción, la malversación, el allanamiento de morada y
muchos otros son hechos —todos ellos— que presuponen la extralimitación
de un funcionario público; en otras palabras, abuso de autoridad.
Pero el interés de un Estado políticamente ordenado en el cumpli-

miento regular y legal de los actos de autoridad es tan acentuado que, aun
cuando no se produzca la lesión de un derecho ulterior, se castiga el acto
abusivo en sí mismo —como un modo de tutelar los valores ínsitos en el
orden jurídico como tal--, por cuanto el cumplimiento irregular y abusivo
de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a
toda clase de males.
Por eso, el concepto genérico de abuso de autoridad debe ser de-
terminado a un tiempo por notas positivas y notas negativas, según la
enseñanza de CaRRARaA (eliminad la venalidad y suponed el abuso de un
poder público a daño del derecho de otro sin que esta lesión del derecho
constituya por sí misma un delito y tendréis el criterio constante del abuso
de autoridad innominado”)'*,
Las figuras genéricas del abuso de autoridad son subsidiarias!* con
respecto a casos del tipo de los enumerados más arriba.
Nuestro Código, sin embargo, dentro de este Capítulo, no se limita a
la enunciación de esa figura genérica y subsidiaria, sino que con respecto
a ella traza varias figuras —unas menores, y otras más graves que la figura
básica—, y también coloca otras transgresiones que responden a un tipo
distinto. Las figuras son: a) abuso genérico de autoridad (art. 248); b)
omisión de deberes (art. 249); c) denegación de auxilio (art. 250); dl) reque-
rimiento de fuerza contra el cumplimiento de actos legítimos de autoridad
(art. 251); e) abandono de cargo e incitación al abandono colectivo (art.
252), y f) nombramientos ilegales (art. 253), a las que se les deben agregar
las infracciones que se analizan más adelante.
Con todo, la idea que presidió esta sistematización —introducida por el
Proyecto de 1891- fue la que queda expresada, pues en el Código de 1887
se reunían aquí varias figuras de delitos contra la libertad. La comisión
de 1891 —al poner atención preferente al bien jurídico lesionado y no a la
calidad del autor para clasificar los delitos— estructuró este grupo de hechos
que “perturban el orden regular de la administración, sin tener los carac-
teres de algunos de los otros delitos previstos en el Código proyectado”*”*,
148 CarRaRa, Programma, $ 2512, seguido por LoLLIxt, en Pessixa (dir.), Encielo-
pedia del diritto penale italiano, VIL, p. 95.
149 Conf. Levr, Delitti contro la pubblica amministrazione, p- 315 y 316; MANzImI,
Trattato, Y, p. 151.
150 Pigero - RivaroLa - MATIENzO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 202.
Con excepción del art. 252 —sustituido por la ley 27.079, de 2014-—, el
resto de los que integran este Capítulo no sufrieron modificaciones desde
la sanción del Código Penal (salvo en lo referido a la actualización de las
multas por la ley 24.286), aunque a este esquema clasificatorio hay que
añadirle algunas figuras que fueron agregadas por las leyes 25.890, de
2004 (art. 248 bis), y 26.394, de 2008 (arts. 249 bis, 250 bis, 253 bis y
253 ter).
II. Abuso genérico de autoridad. Incorporación de la ley

25.809. — La norma que establece la figura básica proviene a la letra del
Proyecto de 1906, sin explicaciones, a pesar de que se modificó mucho la
redacción que aquel traía del Proyecto anterior”,
a) Artículo 248 del Código Penal. Dice lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación

especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones
u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provi nciales
o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare
las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
El carácter subsidiario de esta infracción es singular, pues no solo

aparece excluida por delitos más graves, sino también por infracciones
que importan abuso, pero que tienen pena menor. Esta característica no
se daba únicamente con respecto al art. 143, sino también en otros casos
(p-ej., arts. 274 y 277, inc. 6)”.
El sujeto activo debe necesariamente ser un funcionario público, sin
perjuicio de la participación accesoria de particulares, de acuerdo con los
principios generales de la autoría.
151 En el Proyecto de 1891 se hacía referencia a la acción de “mantener las (re-

soluciones] existentes pudiendo derogarlas”. Daba como fuentes el Código Penal de
1887 (art. 240, inc. 3) y los Códigos holandés (art. 355), chileno (art. 221), español
(art. 388) y francés (art. 127). Esas fuentes corresponden a la figura de usurpa-
ción de autoridad, de la cual el tercer inciso -según vimos— no figuraba en el Proyecto
de 1891.
182 Lo cual no solo ocurría en nuestro derecho, sino también —en algunos casos—
en el italiano (art. 175), por enunciado expreso del artículo (Manzix1, Trattato, V, p. 151
conf. $ 105, MI).
Sujeto pasivo de este delito es, naturalmente, el Estado, como titular

del interés violado, pero ello no excluye que un particular tenga el carácter
de perjudicado!””,
Para comprender dentro del sistema de nuestra ley el abuso da auto-
ridad se hace necesario hacer algunas distinciones.
En primer lugar, el abuso no consiste en el puro cumplimiento de un
acto que sería jurídicamente correcto, si fuera ejecutado por el órgano com-
petente. El exceso funcional constituye usurpación de autoridad, según
queda establecido por el sistema adoptado en el art. 246 (véase supra,
$ 139).
Eliminado ese aspecto de competencia, un acto puede ser abusivo
solo por ser contrario a la constitución o a la ley en el sentido formal (esto
es, por consistir en una acción que la ley no consiente ningún funcionario
tiene la facultad de hacer que un ciudadano vaya al teatro o aplauda, que
beba o asista a una manifestación, o que vista de determinada manera o
se case—) o por ser el acto sustancialmente improcedente en concreto, aun
cuando sea posible en derecho.
El abuso de autoridad en el primer sentido es posible —pero raro—,
porque son excepcionales los actos que, externamente considerados, re-
sultan excluidos de toda posibilidad jurídica. Hemos dicho, por ejemplo,
que nadie puede obligarnos a vestir cierto traje, y el ejemplo está mal; en
ciertas desgraciadas ocasiones un hombre puede legalmente ser obligado
incluso a eso (trajes de recluso).
El interés teórico y práctico se concentra, por lo tanto, no ya a los ca-
sos en los que la orden o la disposición es jurídicamente imposible, sino
a los casos en los que el hecho consiste realmente en un abuso (esto es, en
el uso incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurídica)”. El
delito —en tales supuestos— consiste en hacer algo que el funcionario puede
hacer; el juez puede librar una orden de captura, pero para esto, además del
153 MorEnO dice que no hay sujeto pasivo (El Código Penal y sus antecedentes, VI,
p- 177). Maxzixt, en cambio, distingue el sujeto pasivo inmediato —que es el particular—
del mediato, que es el Estado (Trattato, V, p. 152).
154 Esta diferencia es fundamental. Carrara distingue el abuso ontológico y el
abuso jurídico (Programma, $ 2514); Manzint, los actos no discrecionales y los actos dis-
erecionales (Trattato, V, p. 154); Gavazzt llama a una arbitrariedad objetiva y a la otra
subjetiva (Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p. 63), lo cual no es del todo
exacto, porque también la primera requiere subjetividad, según veremos. LOLLINI, en
Pessina (dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, VIL, p. 102, sigue fundamental-
mente a CARRARA.
fundamento legal (facultad), se requiere un fundamento concreto de hecho.

En el abuso estas condiciones de hecho son supuestas por el funcionario;
son falsas o simuladas. El abuso de autoridad presenta, pues, la doble
forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del
ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas.
En ambos casos hay una especie de falsedad. En uno se afirma y
ejerce un poder que se sabe ilegal; en el otro, se afirman o suponen hechos
que se saben falsos como condiciones del acto de autoridad. En un caso,
se traiciona la ley abiertamente; en el otro, se simula obedecerla!”, y esta
última es la forma más perniciosa de abuso de poder, porque este se ejerce
dentro de la esfera que la ley como principio abstracto— debe dejar librada
a la conciencia y honestidad de los funcionarios'”, los cuales guardan la
apariencia de la legalidad, para traicionar a la ley en su sustancia. Solo
desde este ángulo es posible comprender en qué consiste la fisonomía
propia de este delito.
Ya vimos el carácter subsidiario de esta infracción con respecto a
otros abusos específicamente definidos, que señalan el límite de aplica-
bilidad de la figura genérica. Esa limitación —impuesta ordinariamente
por figuras penales superiores— está dada por la naturaleza objetiva de la
ilegalidad cometida.
En una dirección contraria, es preciso señalar el límite mínimo, lo
que separa el abuso de autoridad de la simple irregularidad funcional que
a veces determina la revocación de la medida y a veces una corrección dis-
ciplinaria. Este límite mínimo está señalado por esa maliciosa suposición,
por ese modo de obrar in fraudem legis. Solamente discerniendo que el
presupuesto del abuso es una falsedad se comprende el delito en todos sus
aspectos, porque no existe falsedad inconsciente; lo inexacto se transforma
en falso solo cuando a él se le agrega el conocimiento de la inexactitud.
Por eso, se dice que la expresión “acto arbitrario” se toma aquí en
sentido subjetivo y no solo en el objetivo. MANZIXI puede llegar a afirmar
que para constituir el delito basta la arbitrariedad subjetiva!*”, que se pre-
senta en esos casos en los que el funcionario dispone de poderes discre-
155 La Comisión de 1891 decía concretamente “traicionando la confianza depositada

en el [funcionario] por el pueblo” (Piero - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal
para la República Argentina, p. 202),
156 Sobre esto, véase SOLER, Ley, historia y libertad, p. 181 (la virtud como úni-
co realizador del derecho).
157 Conf. Maszax, Trettato, V, p. 154 y 155.
cionales, y los emplea con un fin diverso al que la ley persigue, inspirado
por sectarismo político, religioso, o por venganza o vejación, entre otras
posibilidades.
Como consecuencia de esa doble característica objetiva y subjetiva
resulta lo siguiente.
1) Que el conocimiento de la falsedad de los fundamentos del acto
de autoridad debe existir en el momento de la acción. En consecuencia,
es absolutamente irrelevante la suerte que la resolución dictada corra en
instancias superiores; si un acto es subjetivamente honesto en el momento
en que es producido, “no se torna arbitrario por solo efecto de la ulterior
declaración de su ilegalidad objetiva”.
2) Que esa característica subjetiva desaparece por efecto del error
(sea en la apreciación de los hechos justificantes, en un caso; sea en la
apreciación e interpretación del derecho, en el otro). El error de derecho
tiene aquí el mismo efecto que el de hecho; el funcionario que se equivoca
(sea cual fuere la fuente de su error) no comete abuso'”, dado que, aun
cuando pueda afirmarse que en ese acto hay error, no podrá decirse que
hay falseclad, mentira y -en consecuencia— malicia.
Solo así es posible explicar por qué no son abusos de autoridad cier-
tos hechos groseramente contrarios a la ley y hasta a la Constitución o
fundados en leyes inconstitucionales. Si el Congreso ha sancionado una
ley inconstitucional, el error de derecho de quien la ejecute estará —por
decirlo así— legislativamente declarado con anterioridad al hecho; al eje-
cutor le bastará invocar la ley'*. Declarada la inconstitucionalidad, la
158 Así, MANzINI, Trattato, V, p. 154.

152 Errado, Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 462 (la ig-
norancia de derecho no excusa). Conf. con el texto, CARRARA, Programma, 3 2516
(“ragionata opinione di legittimita”); Majno, Commento al Codice Penale italiano, U,
p. 217 y 218; Gavazz1, Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p. 63 y 64; Man-
ZINL, Trattato, V, p. 154. Entre nosotros, GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, 371
y ss; Núñez, Los elementos subjetivos del tipo penal, p. 68 y 69. En nuestro trabajo
entonces inédito que NúKEZz citaba, seguíamos más estrechamente el criterio de MANzIMI,
al cual le introducimos ahora las siguientes modificaciones, en el sentido de que no hay
arbitrariedad solo subjetiva en el acto discrecional resuelto de manera abusiva; también
ese acto es objetivamente arbitrario, porque la ley es aplicada a un caso al que no debe
serlo, falseando la hipótesis. El acto abusivo es un falso acto de autoridad; es un acto
privado disfrazado de acto público, porque es ordenado por quien tiene poder público.
16% En un caso, se absolvió al jefe de Policía por haber ordenado un allanamiento
de acuerdo con el art. 9 de la ley 4097, disposición a la que se declaró constitucional
(CCrimCorrCap, 31/3/1939, LL, 14-89). A nosotros no nos cabía duda acerca de la in-
situación ordinaria resurge para los casos futuros; en ningún caso se cas-
tigará la buena fe.
El delito puede ser cometido, así, tanto por el que dicta resoluciones
u órdenes, como por el que las ejecuta. La ley hace aquí una diferencia
entre resoluciones y órdenes. Las primeras pueden constituir tanto una
reglamentación de carácter general (edicto policial), como la determinación
de la voluntad del Estado con respecto a una situación concreta (prohibir
o acordar una manifestación pública, resoluciones ministeriales, decretos
municipales). Una resolución se transforma en orden cuando es confiada
a un órgano del Estado con la conminación de ejecutarla o darle cumpli-
miento. El desempeño de este órgano con respecto al cumplimiento de
una resolución arbitraria se rige por los principios de la obediencia debida
(conf. $ 22, IV).
Las resoluciones o las órdenes deben ser contrarias a la Constitución
o a las leyes. Ya hemos visto que esto tanto quiere decir que deba tra-
tarse de un acto prohibido en general, como que también es contraria a
la ley la simulación de las condiciones de hecho, que autorizarían el acto
legalmente previsto. — El juez que ordena un allanamiento, sabiendo que
es falso que en tal lugar se encuentre lo que busca, abusa de su autoridad.
En este aspecto, con relación a nuestra ley, es preciso hacer algún
distingo.
a) El acto abusivo puede consistir en un delito autónomo que conten-
ga el abuso de autoridad como elemento, caso en el que se aplica —según
sabemos- la figura específica.
b) El acto abusivo puede consistir en un delito autónomo que no
contenga el abuso de autoridad, sino que sea comisible por un particular
cualquiera. En este supuesto, los hechos concurren materialmente con
el de abuso'*”, de lo cual se deduce —también- la siguiente conclusión.
constitucionalidad de dicho artículo (véase $ 106, VI), pero de ello no deduciríamos que
el error de derecho del jefe, que erraba en tan buena compañía, no tuviera exactamente el
mismo efecto que un error de hecho. — Es interesante destacar que uno de los fundamen-
tos de la absolución —después de examinada la cuestión constitucional- consistió en que no
fueron impugnadas de falsedad las actuaciones policiales que daban base al allanamiento.
161 Obsérvese que era inaplicable la doctrina italiana, porque para el Código de 1890
el abuso de autoridad era una circunstancia agravante para cualquier clase de delitos, de
acuerdo con el art, 208 [véase LoLLIM1, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale ita-
liano, VII, p. 99]. Sital agravante es expresa, claro está que no se puede hablar de concurso.
Conf. CFed La Plata, 19/12/1945, “Andrés y otros”, LL, 41-245, fallo 20.137, con motivo
de los hechos policiales en la toma de la Universidad de La Plata con abierta prepotencia.
c) Que para nuestra ley —a diferencia de la italiana- el abuso de autori-

dad puede consistir puramente en el modo irregular y agraviante (aunque
en sí mismo no delictivo) de cumplirse un acto legal, y sin que el exceso
consista en un delito autónomo en sentido propio, si es cometido por un
particular”,
Asimismo, el abuso puede consistir en una omisión (no ejecutar las
leyes cuyo cumplimiento le incumbe al funcionario).
No es fácil distinguir esta forma de la que castiga el art. 249. El
conflicto posible proviene de las distintas fuentes de ambas disposiciones,
pues el Proyecto de 1891 le daba a estas cuestiones una ordenación distinta,
y en el art. 292 (el abuso genérico) solo preveía la forma comisiva, mientras
que la omisión era prevista en el artículo siguiente de manera autónoma
y con pena menor.
Tal como ha quedado la ley, no cabe otra diferencia que la intenta-
da por la jurisprudencia, en el sentido de que el art. 248 se refiere a la
violación o incumplimiento de disposiciones expresas de la ley y el art.
249 al incumplimiento genérico de funciones administrativas'*, Podría
agregarse que en el primer caso el hecho siempre debe revestir los ca-
racteres de malicia señalados para la figura general, mientras que para el
otro parece bastar la incuria, el retardo, la negligencia en el desempeño
de la función.
El abuso de autoridad no requiere la producción de daño material
alguno; basta la lesión inferida al orden administrativo por la producción
de actos maliciosamente ilegales.
Para determinar la existencia de malicia, será prudente ocurrir al
examen de la existencia de motivos particulares, odio, pasión política,
sectarismo religioso, venganza, prepotencia. No se requiere, sin embargo,
el propósito deliberado de lesionar un derecho ajeno'**,
El delito no admite tentativa.
b) Omisión de inspección. El art. 5” de la ley 25.890 incorporó al

Código Penal el art. 248 bis, con el siguiente texto.
162 T oLuix1, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VIL, p. 99,
pone el ejemplo del carcelero que le mezquina la comida a un preso, acción que no es
delito para el hotelero que hace lo mismo con sus clientes.
16% Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-469.
164 A diferencia del art. 175 del Código italiano de 1890.
“Será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años al

funcionario público que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas
de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal,
omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos
tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos,
frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimien-
tos o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o
comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte
de hacienda, productos o subproductos de ese origen”.
Se trata de un delito de omisión propia (AROCENa, PIÑA, ABOSO,

PARMA, MAGIAFICO, ÁLVAREZ DoyYLE; en contra: FíGcarI: omisión im-
propia: BREGLIA ARIas; omisión: VILLADA), que se concreta omitiendo
inspeccionar los establecimientos enunciados en la norma (enunciación
ejemplificativa) y aquellos otros que tienen relación con la elaboración, ma-
nipulación, transformación o comercialización de productos de origen
animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproduc-
tos de ese origen. La norma exige que la omisión de inspeccionar lo
sea conforme con los reglamentos del cargo, que son los que regulan las
obligaciones impuestas a ciertos funcionarios encargados de la fiscali-
zación y control de las normas relativas a la comercialización del gana-
do, productos o subproductos afines. Sujeto activo solo puede ser un
funcionario público a cuyo cargo está el control y fiscalización de las
actividades descriptas en el tipo. Es un delito doloso, de dolo directo,
de simple actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la sim-
ple omisión de inspeccionar los establecimientos o vehículos de trans-
porte enunciados en el precepto legal. La tentativa no es admisible.
TIL. Omisión de deberes. Incorporación de la ley 26.394. —

La norma que analizaremos a continuación conserva la redacción original
del Código de 1921 —con excepción de la actualización de la multa—, y en
2008 se le agregó un artículo a continuación, como consecuencia de la
derogación del Código de Justicia Militar.
a) Artículo 249 del Código Penal. El texto de la norma establece
lo siguiente.
“Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a pesos doce mil

quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario
público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto
de su oficio”. [Multa según ley 24.286]
Ya vimos que este delito ha sido tomado del Proyecto de 1891, pero
sin observar las relaciones que en aquel guardaba con la figura anterior.
Ese mismo tipo de relaciones guarda la disposición análoga en la legis-
lación comparada que dicho Proyecto cita'*, de manera que —dada la
introducción de la figura omisiva en el art. 248, hecha en el Proyecto de
1906- es preciso ser muy cuidadoso en aplicar a esta disposición la doc-
trina extranjera, cuyos principios son bastante diferentes.
Si el art. 248 contiene el abuso omisivo, es indudable que a este ar-

tículo se le debe acordar un contenido diferente'**, En este caso, la omi-
sión no debe tener el poder de crear una situación de abuso (es decir, una
ilegalidad referible a una situación definida y prevista en concreto). No
es posible decir que el primero es un delito de comisión por omisión y
este uno de omisión simple'”, porque ello solo es exacto con respecto al
segundo, pero no lo es siempre con relación al primero. — Si el comisario
retarda poner en libertad al preso después de que el juez le ordena que
lo haga inmediatamente, no podrá decirse que comete el delito del art.
249, sino el abuso previsto en el art. 143, inc. 2. Este tipo de acciones
son propiamente una omisión, y no una comisión. Sin embargo, la dife-
rencia insinuada en este punto por Díaz tiene su base en que el tipo de
omisiones punibles por el art. 248 —referidas a una situación concreta—
están generalmente vinculadas a la tutela de otro bien, con respecto al
cual la lesión a los deberes de funcionario aparece como medio. Eso
ocurre, por ejemplo, con la omisión de denuncia de parte del funciona-
rio, en el supuesto de que sea una omisión dolosa y referida a un hecho
concreto conocido por él. Es verdad que está castigada la pura omisión,
pero la vinculación de ella con otro bien jurídico se muestra evidente en
el art. 277; la irregularidad administrativa importa entonces, además,
un encubrimiento. En este último caso, la lesión contra la adminis-
tración de justicia parece un resultado que trasciende el puro interés
en tutelar el correcto funcionamiento de la administración en general.
En cierto sentido impropio, en esa figura es posible hablar de comisión
por omisión.
165 Citaba como fuentes los Códigos italiano (art. 178), español (arts. 382 y 383),
húngaro (arts. 480 y 481) y uruguayo (art. 182), Debe agregarse el art. 185 del Código
francés de 1810, modelo del italiano.
167 Así parece entenderlo Díaz, El Código Penal para la República Argentina,
p. 463, y no es posible desentenderse totalmente de esta observación.
El art. 249, en cambio, tutela pura y simplemente el desenvolvimiento

normal y diligente de la Administración, para lo cual se castiga la incuria
genérica, el retardo en el cumplimiento de los actos, aunque no se trate
de actos de autoridad en sentido estricto. El jefe de una oficina que no
desempeña en absoluto su función, recurriendo a subterfugios de retardo
y pérdida de tiempo, no comete abuso de autoridad; incumple sencilla-
mente sus deberes y comete el delito del art. 249, cuando esa omisión
es maliciosa.
Ese incumplimiento debe referirse a los actos de la función!%* —es
decir, a los que son el contenido de la función, y no a los que el fun-
cionario debe personalmente realizar para cumplirlos, cuya transgresión
suele estar prevista como infracción disciplinaria (faltar a la oficina, llegar
tarde, retirarse antes del horario). Para que este tipo de faltas constituya
delito es preciso que concreten una efectiva omisión (así, el secretario se
retira antes de tiempo para no recibir y cargar un pedido urgente —p.ej.,
hábeas corpus—).
La omisión debe ser ilegalmente cometida. En este punto, la función
de la palabra es la de marcar, a un tiempo, los contenidos objetivo y sub-
jetivo de la acción. Debe tratarse de una conducta omisiva ilegal y debe
actuarse en el conocimiento de esa ilegalidad; es decir, la omisión ha de
ser maliciosa. Si un juez falla las causas que humanamente se pueden
fallar, si un empleado revisa los expedientes en cantidad proporcionada
al trabajo normal, no se dirá que ilegalmente omiten estudiar o resolver
el resto, aun cuando la ley haya establecido los términos en que ello debía
cumplirse. El vencimiento de un término legal no importa en sí mismo
la comisión de este delito. Por el contrario, la inexistencia de término no
excluye la posibilidad de su comisión.
Al deber referirse la omisión a alguno o algunos de los actos que el
funcionario deberá ejecutar, el delito queda consumado cuando-en con-
sideración de ese acto debido— pueda afirmarse que ha sido dolosamente
omitido, retardado o que, habiendo mediado pedido o interpelación, el
funcionario ha rehusado cumplirlo.
La tentativa no es posible.
b) Maltrato a un inferior. Laley 26.394 incorporó al Código Penal

el art. 249 bis, con el siguiente texto.
168 La ley dice “oficio”, incurriendo en una fea traducción de la palabra ufficio,
contenida en el art. 178 del Código italiano, al que se siguió.
“El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad, arbitra-

riamente perjudicare o maltratare de cualquier forma a un inferior, será
penado con prisión de seis meses a dos años, si no resultare un delito más
severamente penado”.
Se trata de una infracción típicamente militar, consistente en perjud i-

car o maltratar de cualquier modo a un inferior; esto es, a otro militar de
rango inferior al autor por razones de cargo, jerarquía o antigiiedad (art.
12, ley 19.101), en funciones y prevalido de su autoridad —o sea, encontrán-
dose desempeñando un acto del servicio y aprovechándose de su rango o
jerarquía militar—, y que actúe de manera arbitraria (vale decir, de manera
excesiva, abusiva). Sujetos activo y pasivo solo pueden ser militares. El
delito puede cometerse de cualquier forma; es decir, por cualquier medio
(p.ej., golpes de puño, puntapiés, intimidaciones, insultos, gritos). Es un
delito doloso, compatible solo con el dolo directo.
Hay que distinguir sobre su consumación. — Si se trata de la acción de
perjudicar, el delito es de resultado material y la consumación coincide con
el resultado producido (p.ej., pequeñas lesiones en el cuerpo de la víctima,
cansancio físico extremo, agotamiento). Si se trata de la acción de maltratar
—la que puede concretarse mediante intimidación, insultos, etc.—, el delito es
de pura actividad; la consumación coincide con el propio obrar del agente,
sin que se requiera de ningún resultado material ulterior. La tentativa
resultará admisible según cuál haya sido la acción desplegada por el agente.
IV. Denegación de auxilio. Infracciones militares en tiempo

de guerra. — Esta es otra norma que conserva la redacción original del
Código de 1921 y en 2008 se le agregó a continuación un nuevo artículo,
como resultado de la derogación del Código de Justicia Militar.
a) El artículo 250 del Código Penal. El texto de este artículo es-

tablece lo siguiente.
especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehu-
sare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente”.
La previsión de este artículo no parece en verdad indispensable, des-

pués de incluida en el abuso de autoridad la forma omisiva, castigada con
la misma pena.
La disposición proviene a la letra del Proyecto de 1891 (art. 294),

dentro del cual este hecho constituía un abuso omisivo calificado incluso
con relación al abuso genérico'”.,
Para este delito, el concepto de sujeto activo es muy restringido (jefes
y agentes de la fuerza pública). A diferencia del Código italiano, no se
menciona a los militares, de manera que estos solo estarán comprendidos
cuando se encontraran en la obligación legal específica (fuerza militar a
las órdenes de un juez federal o de una junta electoral, o de acuerdo con
lo dispuesto por el art, 239, Cód, Penal).
La acción consiste en rehusar, omitir o retardar el auxilio requerido.
Debe, por lo tanto, mediar un requerimiento formal de apoyo para un
acto determinado. Ese requerimiento es legal para el requerido cuando
es hecho por la autoridad civil competente en las formas procesalmente
correctas, de acuerdo con la situación concreta. Noes necesaria la forma
escrita; si un detenido se fuga de la secretaría, el agente de vigilancia debe
prestar inmediata colaboración, al ser requerido. Tampoco es preciso que
el pedido de auxilio “consigne los datos suficientes para conocer los actos
que han de llevarse a cabo, el motivo, la oportunidad, contra quién y en qué
sitio”"", El juez puede requerir apoyo anticipado para diligencias que se
propone mantener en secreto. — Por otra parte, la facultad de inspección
de órdenes de ese tipo es muy limitada (conf. $ 22, IV).
Concluido el examen formal de la orden, el subordinado está obligado
a cumplirla"! Esa orden puede estar dirigida al jefe de una repartición,
al jefe de un grupo de agentes o a los agentes mismos. No es exacto que
estos solamente delincan desobedeciendo a su jefe, según lo entiende
Díaz*?, pues en tal caso el art. 250 no habría podido mencionarlos como
sujetos activos autónomos. Claro está que dependerá de las cireunstan-
cias determinar si fue razonable el no acatamiento de un requerimiento
circunstancial.
El hecho del requerimiento reviste el carácter de una orden, por lo
cual este delito tiene también semejanza con la resistencia, como desobe-
diencia calificada. La diferencia se basa en que en este caso el conte-
169 Las concordancias del Proyecto eran los Códigos holandés (art. 357), italiano (art.
179), francés (art. 234), belga (art. 259) y chileno (art. 253).
19 Así, Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 465.
Mi Conf. Gavazzt, Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p. 95; MANZINI,
Trattato, V, p. 196,
1 Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 465.
nido de la orden consiste en prestar el auxilio para la ejecución de una

medida legal tomada por la autoridad civil, de manera que, además de la
desobediencia —ya en sí punible—, se pone el riesgo de frustrar un acto de
autoridad. Puede presentar también la forma de negación de auxilio
de un agente a otro agente de la fuerza.
La infracción no requiere que el acto se haya frustrado. Basta con
no haber cumplido la orden o haber retardado su cumplimiento. El ven-
cimiento del término acordado equivale al incumplimiento.
b) Incorporación de la ley 26.394. La ley 26.394 incorporó en

2008 el art. 250 bis al Cód. Penal, con el siguiente texto.
“Será penado con prisión con prisión de cuatro a diez años, siempre
que no resultare otro delito más severamente penado, al militar que, en
tiempo de conflicto armado:
1) Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones
o la atención de los instrumentos que tuviese a su cargo para esos fines, las
descuidase o se incapacitase para su cumplimiento.
2) Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo
informase o tomase las medidas del caso”.
El precepto legal contempla diferentes formas típicas, las cuales pre-

suponen un agente activo militar y que los hechos se cometan durante el
desarrollo de un conflicto armado (en tiempo de guerra).
1) Primera forma típica. Comprende diferentes modalidades.

a) Abandono doloso de funciones. El delito consiste en abandonar
alguna de las funciones que tienen relación con las actividades de control,
vigilancia y comunicaciones, y la atención de instrumentos que el agente
tiene a su cargo a los fines de la guerra. Es un delito doloso, de dolo
directo, de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con el
abandono de las funciones militares.
b) Abandono culposo de funciones. El tipo penal describe una forma
culposa, de peligro abstracto, que implica el (descuido) abandono funcional.
c) Autoincapacitación dolosa. El delito consiste en autoincapaci-
tarse para no cumplir las funciones militares a su cargo (p.ej., automutilar-
se). Se trata de un tipo penal de resultado material, que requiere la produc-
ción de un daño físico o psíquico que le impide al agente desempeñar sus
funciones de control, vigilancia, comunicaciones o de atención de ins-
trumentos a su cargo. El tipo penal en cuestión puede cometerse por
cualquier medio. Se trata de un delito doloso, que se consuma cuando

se produce la incapacidad. La tentativa se presenta como posible.
2) Segunda forma típica. Omisión de información de datos sobre

la defensa. El delito consiste en no informar o tomar las medidas del
caso, ante la observación de datos significativos para la defensa. El
texto de este artículo no describe de manera clara y precisa la con-
ducta prohibida, circunstancia que implica una violación del princi-
pio de legalidad (taxatividad legal); se lo debería reformular o bien
derogarlo.
V. Requerimiento de fuerza contra actos legítimos. — El art.

251 dispone lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años einhabilitación
especial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia
de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes lega-
les de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales”.
El artículo proviene del Proyecto de 1891'?.

Esta forma delictiva tiene relación evidente con el atentado y la resis-
tencia, de los cuales viene a constituir una figura especialmente calificada.
El sujeto activo de esta infracción es el funcionario público que tiene
alguna potestad funcional para requerir fuerza pública, para mandarla o
para disponer de ella!”
El hecho consiste en requerir la asistencia de la fuerza —esto es,
en el simple hecho de pedirla—, y a fortiori consistirá en el de mandarla
directamente resistir?. No se requiere que la resistencia u oposición
violenta se haya producido efectivamente o que el acto de autoridad se
haya frustrado.
En cuanto a la legalidad de la orden, rigen los principios explicados
para el delito de resistencia.
1'3 Las fuentes eran los Códigos holandés (art. 358), húngaro (art. 472), belga (art.
254) y francés (art. 188).
MA Véase CHAuvEau - HéLIE, Théorie du Code Pénal, UL núm. 892; Garraun, Traité
théorique et pratique, UI, núm. 325.
175 Ly que para nosotros debe deducirse a fortiori era expreso en el Código francés
(“aura requis ou ordonné”).
VI. Abandono de cargo. — En la versión que le dio la ley 17.567,

el art. 252 establecía lo siguiente.
“Será reprimido con multa de cincuenta a quinientos pesos e inhabili-

tación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele
admitido la renuncia de su destino lo abandonare con daño del servicio
público,
Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, el que incitare al
abandono colectivo del trabajo a funcionarios o empleados públicos”.
El origen de esta figura se encuentra en el Proyecto Tejedor, del cual

la tomó —con algunas variaciones— el Proyecto de 1891**, y coincide casi
textualmente con el precepto del Código español'”. El punto segundo
proviene del Proyecto de 1960 (art. 336)".
El abandono de la función pública —en cuanto genera daños a la Ad-
ministración era punible por este artículo independientemente de los
hechos concretos de omisión de deberes que la ley castiga en numerosos
artículos (arts. 195, 235, 248, 249, 250, 273, 274, 277). Aquí se trataba
del abandono total de la función.
No obstante la redacción del artículo, debía entenderse que no solo
existía el delito cuando el abandono se producía después de haber presen-
tado la renuncia, sino simplemente sin que hubiera sido admitida; es decir
que el abandono no podía ser hecho ni cuando se hubiera presentado la
renuncia. A fortiori, por lo tanto, existía el delito cuando el imputado
ni siquiera la había presentado'”. El delito requería la existencia de
daño en el servicio público. En este sentido, debía distinguirse la situa-
ción de algunos cargos que tienen reemplazante legal preestablecido de
116 Además del de TejEDOR, este Proyecto cita los Códigos español (art. 387) y chi-
leno (art. 254).
177 Véase Pacneco, El Código Penal, 1, p. 442; Viana y ViLaseca, Código Penal
reformado de 1870, 1, p. 612.
18 Nuestra nota al art. 336 decía: “El abuso constituido por la extensión del derecho
de huelga al ámbito de las funciones públ icas ql le por su naturaleza son incompatibles con
el abandono colectivo de ellas, requería la remodelación del art. 252 del Código vigente
y la inclusión de la segunda parte del texto”.
19 Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 466; PacHEco, El
Código Penal, 1, p. 442; Viapa y ViLaseca, Código Penal reformado de 1870, 1, p. 613
y 614; CueLLo CaLón, Derecho penal, 1, p. 345. En contra, MORENO considera sujeto
activo posible solamente al funcionario renunciarte (El Código Penal y sus antecedentes,
VI, p. 182). Sigue a Díaz, ODERIGO, Código Penal anotado, nota 1266.
manera concreta. La apreciación del daño debía hacerse tomando en

cuenta la eficiencia ordinaria del servicio administrativo con relación a
los actos de administración que debe cumplir. Con ese criterio también
debía determinarse cuándo la inasistencia o el incumplimiento constituían
abandono. Para ello se requería cierta duración!*, cuando el abandono
era hecho sin presentación de renuncia. Cuando mediaba renuncia, el
abandono estaba constituido por el hecho de retirarse con el propósito de
dejación.
Una vez aceptada la renuncia, el delito de abandono no era posible,
aunque no existiera reemplazante o no hubiera sido designado el nuevo
funcionario o este no se hubiese hecho cargo todavía de su nuevo destino!*,
No se requería la específica intención de causar daño a la Administra-
ción, pero sí el conocimiento de la naturaleza y el significado del abandono,
que el funcionario no podía ignorar, pues el artículo presuponía que las
funciones fueron asumidas y desempeñadas,
El segundo párrafo del artículo fue introducido por la ley 17.567,
tomándolo del Proyecto de 1960'*,
El abandono de ciertas funciones modestas, en cuyo desempeño el
empleado es sustituido por otro, es objeto de correcciones disciplinarias,
pues apenas puede verse en ello concretado el daño requerido por la ley
como elemento constitutivo de este delito. Por modestas que sean las
funciones, sin embargo, existe daño —y de gravedad considerable— cuando
el abandono asume forma colectiva.
La huelga —medio lícito extremo de procurar mejoras en las condi-
ciones de trabajo y en su remuneración— ha sido empleada como medio
político, hasta el punto de constituir uno de los más eficaces procedimientos
de demagogia política. Una de las maneras que con más claridad ponen de
manifiesto ese aspecto es la huelga de funcionarios y empleados públicos.
La huelga, en efecto, tiende a doblegar una voluntad y con ello a hacer
aceptar una conducta que (aun cuando impuesta) puede ser lícitamente
18% CueLto CaLóN, Derecho penal, IL, p. 345.

151 Conf. MaLacarrica, Código Penal argentino, UI, p- 186 (con la aceptación de la
renuncia se han concluido las relaciones del sujeto con la administración).
182 La nota de la comisión decía: “Se reprime la incitación al abandono colectivo del
trabajo a funcionarios públicos. No se castiga a quienes realizan una huelga, sino a los
incitadores, a diferencia de lo que se establece en otros Códigos”. Acerca de la huelga y el
“trabajo a reglamento” de los empleados de la administración de justicia, conf. el dictamen
de SoLer en Fallos, 240:47 y 49, y las resoluciones concordantes de la Corte Suprema.
asumida por el coacto. Basta esa consideración para advertir cuán extraño
resulta que funcionarios públicos adopten ese procedimiento para exigir au-
mentos de sueldos como si dependieran de un patrón más, facultado como
cualquier otro para cambiar por intimidación— el presupuesto de gastos
de hoy para mañana. La huelga de empleados y funcionarios públicos
no va dirigida contra el Estado —ciertamente, no intimidable—, sino contra
determinados funcionarios; es decir, lleva como necesidad un contenido
político que en los demás casos puede no hallarse presente.
Las sanciones disciplinarias (suficientes para corregir ausencias aús-
ladas al cumplimiento de la función administrativa) no parecen medio
satisfactorio y suficiente en el supuesto de huelgas, pues en tal caso el hecho
asume caracteres de grave ilicitud que desbordan el marco disciplinario.
La ley aquí -de modo claro— constituyó la figura sobre el hecho del
abandono colectivo y, por tanto, no castigaba el hecho singular y personal
del abandono de la función no abarcado por la primera parte del artículo,
sino solo el hecho de incitar al abandono colectivo. Lo querido en este
caso no era ya el no querer personalmente desempeñar la función, sino
el querer que otros no la desempeñen. Ni siquiera era necesario que el
incitante fuera —a su vez— huelguista y funcionario público. Sujeto activo
de este delito podía serlo cualquiera.
La huelga tenida en cuenta por la ley era la de funcionarios o emplea-
dos públicos. No estaban comprendidos los entes en los cuales el Estado
actúa como persona de derecho privado”,
La ley 20.509 derogó la reforma de la ley 17.567, que había incorpora-
do el párr. 2? referido a la incitación al abandono colectivo del trabajo por
parte de funcionarios o empleados públicos—, posteriormente restablecido
por la ley 21.338, hasta que la ley 23.077 (volviendo al texto original del
artículo) lo suprimió de manera definitiva. La multa fue actualizada —en
su momento— por la ley 24.286.
La redacción en vigor proviene de la ley 27.079, de 2014, y es la si-
guiente.
“Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce

mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año el funcionario
público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare
con daño del servicio público.
18% Conf. MiLLAN, en Fontán BaLEsTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,
p- 383.
El miembro de una fuerza de seguridad nacional, provincial o de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o agencia estatal armada que por su
naturaleza tenga a su cargo el cuidado de personas, que a sabiendas aban-
donare injustificadamente actos de servicio o maliciosamente omitiere la
prestación regular de la función o misión a la que reglamentariamente se
encuentra obligado, será reprimido con pena de prisión de uno a tres años
e inhabilitación especial para ejercer cargos públicos por el doble tiempo
de la condena.
Si, como consecuencia del abandono u omisión tipificado en el párrafo
precedente, se produjeren daños a bienes de la fuerza, bienes de terceros,
lesiones o muerte de sus camaradas o terceros, se aplicará una pena de prisión
de dos a ocho años e inhabilitación absoluta para desempeñar cargos públicos.
El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en
tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe, será penado con prisión de
uno a seís años. Si como consecuencia de su conducta resultare la muerte
de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese, o
dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la
pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondrán las penas
aquí previstas siempre que no resultare un delito con pena más grave”,
Pasamos a analizar brevemente estas infracciones.
a) Abandono del servicio por autor especial. Elsegundo párrafo

del artículo prevé diferentes clases de acciones. Una, el “abandono de
actos de servicio”: la otra, la “omisión de prestación regular de una función
o misión a las que está obligado a cumplirlas legalmente”. En ambos
casos se trata de delitos especiales propios, por cuanto la norma requiere
una específica condición de autoría (debe tratarse de un miembro de una
fuerza de seguridad nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, o agencia estatal armada que por su naturaleza tenga a su
cargo el cuidado de personas). Son delitos dolosos, de dolo directo, en
tanto la propia norma exige un conocimiento asertivo (a sabiendas) o ma-
licioso del acto activo u omisivo. La contrariedad normativa se advierte
en cuanto el precepto exige que el abandono o la omisión de prestación
de la función o misión reglamentadas sean “injustificadas” (esto es, sin
:ausas que las justifiquen).
b) Infracciones militares al servicio. A su vez, la ley 27.079 incorpo-

ró en el cuarto párrafo varias figuras relacionadas con el servicio castrense.
El precepto legal distingue diferentes clases de delito: 1) el abandono
del servicio; 2) el abandono del destino, y 3) la deserción. En todos los
casos los ilícitos requieren, como presupuesto, que las conductas sean
cometidas por un militar durante el desarrollo de un conflicto armado o
en una zona en donde se está produciendo una catástrofe. Todas estas
modalidades presuponen el alejamiento definitivo del servicio o del destino
(cargo), sin voluntad de regresar a él. En el caso de la deserción, se daría
si el agente no se presenta a tiempo a la fuerza que parte hacia la zona de
conflicto o se fuga de las filas, entre otros supuestos. — El delito es doloso,
de dolo directo, de peligro abstracto, y se consuma con el abandono. La
El delito se agrava si -como consecuencia del abandono del servicio,
del destino o de la deserción— resulta la muerte de una o más personas,
se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación
de vidas humanas en supuesto de catástrofe. Se trata de un delito
subsidiario, de resultados preterintencionales no abarcados por el dolo
del autor.
VII. Proposiciones y nombramientos ilegales. Incorpora-

ciones de la ley 26.394. - Salvo en lo relativo al monto de la multa, el
texto del artículo que vamos a analizar es el original del Código de 1921.
Por otra parte, en 2008 se incorporaron a continuación dos nue-
vos artículos, como resultado de la derogación del Código de Justicia
Militar.
a) El artículo 253 del Código Penal. El texto vigente dispone lo

siguiente.
“Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce

mil quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcio-
nario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en
quien no concurrieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no
tenga los requisitos legales”. [Multa según ley 24.286]
El artículo proviene del Proyecto de TEJEDOR (art. 6%, $ 10, tít. 2, lib.
2), de donde lo toma el Proyecto de 1891'*,
El sujeto activo de este delito es el funcionario público con faculta-
des de proposición, y no el simple funcionario que propone en recomen-
14 El cual citaba, además, los Códigos español (art. 393) y chileno (art. 220).
dación privada. Lo es también el funcionario facultado para nombrar.

Esto en cuanto a la primera parte; en la segunda el sujeto activo es el
aceptante, que puede ser un particular, pues no se requiere que el nom-
bramiento se haya efectuado. La aceptación de la propuesta por parte
de un incapacitado también está comprendida.
El delito consiste en proponer o en nombrar, de acuerdo con el pro-
cedimiento establecido para cada caso (propuestas de profesores por los
consejos directivos; propuestas de jueces por el Poder Ejecutivo).
El propuesto debe carecer de las calidades legalmente requeridas
(edad, nacionalidad, título). No se refiere la ley a la carencia de capacidad
de hecho, pero claro está que debe considerarse comprendida la incapaci-
dad de derecho (inhabilitación).
El delito se consuma por la mera proposición; esto es, tan pronto
como se ha cumplido legalmente el acto procesal o administrativo que
constituye oficialmente propuesta, Las recomendaciones no bastan, como
tampoco las consultas ni los actos del consultado (tribunales de concurso
que juzgan la competencia, pero no las condiciones legales). La otra
forma de consumación consiste en la designación misma. Por parte del
designado, en la aceptación.
Subjetivamente el hecho se integra por el conocimiento de la defi-
ciencia, pero basta el dolo eventual. La ley española referida decía “a
sabiendas”. La supresión de este extremo parece dar más amplitud a
nuestra disposición, en el sentido de que le impone al proponente o desig-
nante el deber positivo de informarse. Excusará, pues, el error de hecho
(haber sido engañado) y el error de interpretación (error de derecho), pero
no excusará la propia negligencia, si el nombramiento es ilegal por puro
incumplimiento de deberes que incumbían al proponente'*,
b) Infracciones militares en el desempeño de cargos. Los arts.

253 bis y 253 ter incorporados por la ley 26.394— punen tanto las dolosas
como las culposas.
1) Figuras dolosas. El art. 253 bis del Cód. Penal determina lo
siguiente,
“El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación

militar, o en sus funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos
185 Díaz, en este punto, aplica los principios que corresponden a la ley española (El
del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u orde-

nare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier
persona, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare un
delito más severamente penado”.
Se trata de infracciones que pueden cometerse en tiempos de guerra

o de cualquier otro tipo de conflicto armado, o en tiempos de paz, y prevé
distintas acciones típicas: emprender (tomar la iniciativa, iniciar, comen-
zar) una operación militar sin orden ni necesidad (sin una orden expresa
de autoridad militar o por propia iniciativa; o sin motivo ni causa que lo
justifique), usar armas sin las formalidades o requerimientos del caso
(emplearlas sin observar las formalidades legales), someter a una población
civil a restricciones arbitrarias (acciones que reducen o limitan los dere-
chos y libertades de un número indeterminado de personas) u ordenar o
ejercer cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona
(disponer, mandar, decidir, etc., o emplear o utilizar cualquier género de
violencia, física o psíquica, contra alguien, en la órbita de su actividad
funcional). Las conductas incriminadas son dolosas, compatibles solo
con el dolo directo y se consuman de acuerdo con las acciones previstas
en el tipo penal,
2) Figura culposa. Por su parte, el art. 253 ter tiene el siguiente
texto.
“Será penado con prisión de dos a ocho años el militar que por im-
prudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de
asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare O no impidiere,
la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un
delito más severamente penado”.
Se trata de una infracción militar culposa, relacionada con el resultado

producido (la muerte de una o más personas o pérdidas militares). Las
acciones típicas son causar (forma activa) o no impedir (omisión impropia)
los resultados previstos en la norma. — El delito se perfecciona en la medida
en que tales resultados se produzcan en el curso de conflicto armado o en el
de una asistencia o salvación en situación de catástrofe. Estos resultados
consisten en la muerte de una o más personas (civiles) o en pérdidas mili-
tares, debiendo entenderse por tal la muerte de miembros de las Fuerzas
Armadas. Es suficiente con la muerte de un militar. El delito se consuma
con la producción del resultado, por lo que la tentativa es posible.
$ 141. VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
I. Caracteres generales. — La Administración pública, para el

cumplimiento de sus fines generales, a veces necesita poner bajo ciertas
garantías una cosa o un documento determinado, asegurando la identidad
y la custodia de tales objetos. Para ello, coloca sellos identificadores, de
control o de seguridad, y archiva piezas del más variado carácter y docu-
mentos de todas clases (auténticos o falsos, públicos o privados o simples
papeles sin verdadero carácter de documentos).
Toda alteración de esas seguridades, toda sustracción de piezas de
tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia, produce una grave per-
turbación en la marcha de la administración y en el cumplimiento de una
función determinada.
Por eso, entre los delitos contra la administración en general se in-
criminan acciones de ese tipo, con independencia de la vinculación que
este género de hechos puede guardar con otras infracciones de distinta
gravedad. En general, las disposiciones de este Capítulo desplazan a los
más leves y son a su vez desplazadas por disposiciones más graves, como
las de falsedad por supresión.
En el Código de 1887 estos delitos estaban comprendidos (bajo el
título “Infidelidad en la custodia de documentos”) entre los “delitos pecu-
liares a los empleados públicos” (art. 258 y ss.), pero esas incriminaciones
fueron ampliadas por el Proyecto de 1891, mediante las disposiciones que
alcanzan también a particulares'%,
El Capítulo V del Título XI abre con el art. 254, en el que la redac-
ción del Código de 1921 solo fue modificada en cuanto al monto de multa,
mientras que el art. 255 fue sustituido en 2008 por la ley 26.388.
IL. Violación de sellos. — El texto en vigor del art. 254 es el si-

guiente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que viola-
re los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la
identidad de una cosa”.
186 Véase la Exposición de motivos del Proyecto de 1891 (PIsERO - RivaroLa - Ma-
TIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 202).
Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho

con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble
tiempo.
Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del
funcionario público, la pena será de multa de pesos setecientos cincuenta
a pesos doce mil quinientos”. [Multa según ley 24.286]
El origen de la disposición se encuentra en el Proyecto Tejedor (art.

2” del $ 7 tít. 2, lib. 29), de donde pasó al Código Penal de 1887, y a los
sucesivos proyectos, con algu nas modificaciones, principalmente la que se
refiere al posible sujeto activo'”.
El sujeto activo de este delito puede ser tanto un particular como
un funcionario público, pero en este último caso —para que resulte apli-
cable la agravante— se requiere que en el funcionario medie abuso de la
función. Esto significa que la agravación no deriva de la calidad, sino
de la relación particular entre el sujeto y la función, de manera que en la
comisión del hecho medie infidencia y abuso!*, pero no es necesario que
se trate del mismo empleado que ha puesto los sellos, o del encargado
de custodiarlos!””,
Este delito presupone un acto oficial de sellar con los fines específicos
de identificación o conservación de una cosa.
En consecuencia, debe tratarse de un sello oficialmente puesto por
algún funcionario o por su orden, en cumplimiento de algún deber o alguna
facultad correspondiente al cargo. No es preciso que el acto de sellar esté
específicamente prescripto, como en muchos casos de las leyes procesales;
basta con que se trate de sellos puestos por orden de autoridad competente
para impartir esa orden. Si el acto de sellar constituía en sí un abuso de
autoridad, la violación del sello no es delito, porque esta infracción tiene
por objeto tutelar los actos regulares de la Administración*”,
187 Las fuentes seguidas por el Proyecto de 1891 eran el Código Penal de 1887
(art. 259) y los Códigos italiano (art. 201), holandés (art. 199), francés (arts. 249 a
252), alemán (3 136, RStGB), chileno (arts. 243 y 270), uruguayo (art. 187) y húngaro
(art. 360).
188 Conf. Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 191.
189 A los cuales se refería expresa y exclusivamente el Código italiano de 1890
(art. 201).
199 Conf. Mayxo, Commento al Codice Penale italiano, UL, p. 273; MANzIN1, Trattato,
V, p. 328 y 329, En contra, Frank, Das Strafeesetabuch, $ 136, 1, y con él Levi, Delitti
contro la pubblica amministrazione, p. 464.
El sello protegido es el que ha sido puesto para asegurar la conser-

vación o la identidad de una cosa (los locales cerrados y sellados para
que en ellos nada se altere; los libros de presos de la cárcel, sellados por
el presidente del tribunal; los objetos secuestrados y sellados para su
identificación). En consecuencia, no cualquier aposición de sellos se
encuentra protegida (p.ej., el sello que acredita un pago, aunque cierre un
objeto, como un paquete de cigarrillos, o una carta con sello de correo)'”.
El hecho material consiste en violar los sellos. Esta expresión ge-
nérica es muy correcta, porque no contiene una de esas definiciones que
CARRARA llama “materiales”*”. Viola el sello tanto quien lo rompe como
quien lo levanta, dejándolo intacto o sano (v.gr., el que rompe los hilos o
fajas que van de un sello a otro, pero sin perjudicar al sello mismo). El
sello en ningún caso constituye una defensa material de la cosa; su valor
protegido es el que tiene como símbolo de la voluntad del Estado en cuanto
a la identificación de la cosa. Por lo tanto, hay violación del sello cuan-
do se ha violado lo que el sello cerraba (abrir por un costado un sobre se-
lado por la autoridad o un paquete que contiene los instrumentos de un
delito; violar la clausura de un local cuya puerta está sellada, forzando la
ventana o los techos)'". No basta, sin embargo, el simple ingreso; si se
dejó sin cerrar o sellar algún acceso, no es violación de sellos el ingreso por
esa abertura. FRANK exige que la acción del violador deje el cerramiento
en inferioridad de condiciones con relación a lo que era antes.
El delito no consiste en romper el sello, sino en violarlo; es decir, en
quebrantar la prohibición que significa. — Si la acción no va dirigida contra
esa significación del sello, no hay delito; perjudicar materialmente el sello,
pero sin quitarle su poder simbólico identificador, no basta.
Subjetivamente, este delito admite la forma dolosa y la culposa. La
primera se basa en el conocimiento del valor simbólico del sello y su pro-
cedencia oficial. Responde a los principios generales. El fin específico
del autor es irrelevante, pero si el hecho ha sido ejecutado para apoderarse de
aleún objeto el delito, puede concurrir materialmente con el de hurto.
19 Conf. ManzInt, Trattato, Y, p. 328; Díaz, El Código Penal para la República

Argentina, p. 468.
12 Era una definición material, en cambio, la del Código francés de 1810 (arts.
249 y ss), porque este hablaba de “bris de scellés”. Véanse las distintas soluciones que
se determinan en CHAUvEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, , p. 229.
193 Conf. Manzixt, Trattato, Y, p. 330; Frank, Das Strafgesetzbuch, 3 136, IL, 2”
SCHÓNKE - SCHRÓDER, Strafgesetabuch, $ 136, TL.
La manera en que está prevista la forma culposa de este delito es

muy irregular. Consiste en que el funcionario haya tenido una conducta
negligente o imprudente, que haya dado lugar a que otro sujeto cometa la
violación de sellos. Este sistema corresponde estrictamente al del Código
francés de 1810 y al del italiano de 1890'* y, de acuerdo con él, resulta
la irregular figura de un acto doloso puesto en conexión con una causa
culposa mediata. Será el caso del secretario que por negligencia deja
frente a un procesado un sobre lacrado que contiene piezas de convicción,
y este, aprovechando la imprudencia, abre el sobre y quema un papel que
contenía impresiones digitales suyas.
En todo caso, es preciso hallar una estrecha conexión entre la culpa
del funcionario y el hecho del tercero, dado que no puede existir conexión
subjetiva sin que el hecho se transforme en doloso para el funcionario. Es
necesario que el hecho doloso haya sido cometido por la imprudencia del
funcionario. — Si el secretario no guardó en la caja de hierro los objetos,
pero dejó cerrada la secretaría, y el tercero violentó la puerta para entrar
fuera de horario, no parece que haya culpa del primero*”.
Tampoco es suficiente el hecho de que los sellos hayan sido violados
si esa violación no fue dolosa y, por lo tanto, ilícitamente cometida por un
sujeto capaz*",
La tentativa del delito doloso es posible.
IL. Sustracción e inutilización de objetos custodiados. — La

redacción original del Código de 1921 para el art. 255 se mantuvo sin más
cambios que los referidos a la actualización del monto de la multa hasta
2008, cuando fue sustituido por la ley 26.388, que incorporó los términos
“en todo o en parte”, después de las acciones típicas, y “público”, después
de la voz funcionario, y reemplazó la palabra “culpable” por “autor”, en
la agravante del segundo párrafo. El texto actualmente vigente es el
siguiente,
194 Según la interpretación dada por IMPALLOMEMI, Hi Codice Penale italiano, 1,

p. 226, y aceptada por Majxo, Commento al Codice Penale italiano, TL, p. 274; por
MANzIN1, Trattato, V, 332, y por Gavazzt, Dei delitti contro la pubblica amministrazione,
p. 229 y 230; CHauvEau - H£L1IE, Théorie du Code Pénal, UL, $ 145 y 146.
195 Ejemplo análogo en MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 191
(custodio de las urnas que se duerme, sin que nada ocurra).
195 Conf., también, IMPALLOMENL, 1 Codice Penale italiano, p. 226.
“Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que sustra-

jere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos
destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o
documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra
persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo de-
positario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario,
este será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce
mil quinientos”.
La disposición provenía del Proyecto de TE¡eDOR y del Código Penal

de 1887 y su forma final correspondió a la del Proyecto de 1891*”.
El sujeto activo puede ser cualquiera, pero además, cometido el hecho
por el depositario, se aplica inhabilitación. El depositario es alcanzado
también por la forma culposa. La simple calidad de funcionario público
no acarrea la agravación; esta se funda exclusivamente en el incumplimien-
to de deberes de custodia que pueden incumbir a personas que no son
funcionarios públicos (el particular depositario de bienes secuestrados; el
escribano público depositario de su registro o de un testamento)'”.
Lo que aquí decide no es la calidad personal del depositario, sino la
naturaleza pública u oficial de la custodia y el motivo de esta, sea o no el
objeto de propiedad del Estado. Este último aspecto es muy importante,
porque contiene una restricción considerable. Debe tratarse de objetos
custodiados con la finalidad de utilizarlos como medios de prueba, de
registros o de documentos. Todos estos objetos se caracterizan, pues,
por ser medios sustancialmente necesarios para el ejercicio de un acto
de autoridad, administrativo, legislativo o judicial, con lo cual se excluyen
los objetos que el Estado tiene como patrimonio (v.gr., los libros de una
biblioteca pública; los formularios en blanco para uso de la Administración;
los objetos custodiados en un museo). En cambio, bajo la designación
“registros” están comprendidos los inventarios y catálogos oficialmente
correspondientes a esos objetos!*, en cuanto sean ejemplares únicos O
197 Las fuentes de este eran el Código Penal de 1887 (arts. 258 y 260) y los Códigos
holandés (art. 200), italiano (art. 202), francés (arts. 254 y 255), alemán (art. 133), belga
(art. 241), chileno (art. 242) y uruguayo (art. 188).
198 Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 470 y 471; Gon-
ZÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 377, Moreno, El Código Penal y sus antecedentes,
VI, p. 195; MaLacaRRiGa, Código Penal argentino, MI, p. 193.
199 Conf. Manzini, Trattato, VI, p. 335.
legalmente dotados de la calidad de registros. Cuando los libros tienen el

carácter de instrumentos públicos -como los libros del Registro General-,
su supresión puede dar lugar a la aplicación del art. 294, en la medida en
que aquellos tengan carácter probatorio.
Para los objetos, lo característico es el destino probatorio; para los
registros o documentos, basta el interés del servicio público?”,
Con respecto a los objetos, el caso típico y expresamente mencionado
por otras leyes es el de los que han sido secuestrados como cuerpos de delito.
Si se cambia un billete manchado en sangre, depositado en secretaría, por
otro de igual valor, no se comete malversación, pero sí este delito. Si una
cosa está depositada, pero no con destino probatorio, no está comprendida
(cosas encontradas y depositadas).
La acción consiste en sustraer, ocultar, destruir o inutilizar.
La acción de sustraer corresponde al concepto del hurto para los casos
en los que la cosa se halla dentro de una esfera de custodia, de manera que en
general son aplicables los principios explicados con relación al hurto que
se consuma mediante sustracción (véase $ 111, lla V). La consumación se
debe establecer tomando en cuenta la esfera de custodia y, en vez de la
voluntad de apoderarse?” —en el sentido de conservar la cosa—, basta con
la de sustraer, en el sentido de quitar temporaria o definitivamente”. No
es necesario que la falta del objeto coincida con el momento en el que el
objeto debe ser empleado como prueba; el que sustrajo una cosa secues-
trada con fines probatorios, y luego la devolvió, ha delinquido, porque ha
quebrantado la custodia que garantizaba la identidad de aquella, lo cual
constituye el motivo central de esta incriminación.
La ocultación se rige con los mismos criterios. Noes necesario sacar
la cosa o el documento; basta con transformarla en inaccesible para quien
200 Conf. TS Córdoba, 23/9/1944, “Casal”, LL, 37-463, fallo 18.490 (especialmente,
en este aspecto, el voto del doctor Rurz). También, CCrimCorrCap, 1/12/1936, /A, 58-
599 (los legajos de prontuarios policiales). No se contempla, sin embargo, la posibilidad
de encuadrar el hecho en la falsedad por supresión, dado el restringido concepto de ins-
trumento público, que tantas veces se ha manifestado en la jurisprudencia. Es dudoso
lo resuelto en CCrimCorrCap, 13/9/1932, /A, 39-562,
201 Moreno, en cambio, lo identifica con apoderamiento (El Código Penal y sus
antecedentes, p. 194).
202 Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 470; MANZINI,
Trattato, V, p. 339; OperIc0, Código Penal anotado, nota 1280. Los alemanes llaman
a este delito “quebrantamiento de custodia” (SCHÓNKE - SCHRODER, Strafeesetzbuch,
$ 133).
tiene la custodia, de manera que potencialmente se prive a la administra-

ción del uso oportuno del objeto.
Destrucción e inutilización se equivalen, porque basta que el objeto
no sirva a los fines probatorios que motivan la custodia, y para ello tanto
vale que se lo haya hecho desaparecer (p.ej., quemándolo), como que se
haya quitado en la cosa las características que interesaban (un proyectil
secuestrado está inutilizado cuando se ha pulido el rayado en el cual debía
basarse la pericia).
Todas estas accionas, cuando recaen sobre documentos, guardan una
relación estrecha con las figuras de falsedad por supresión y de estafa me-
diante supresión ($ 119, V). En general, esta figura es desplazada por las
más graves de falsedad y de estafa; claro está, siempre que se trate de un
solo hecho*%, Si un hecho constituye destrucción o supresión de docu-
mento público, es aplicable el art. 2942, También debe atenderse a la po-
sible malversación (véase infra, $ 143, IV). Con respecto a las falsedades,
y como rasgo distintivo, debe tenerse presente que el art. 255 se refiere a
cualquier clase de documento. —Destruir un documento falso no puede
ser falsedad, pero esa acción puede ser punible conforme con este artículo.
En el aspecto subjetivo, la forma dolosa está constituida por el co-
nocimiento de que se quebranta la custodia oficial. No es necesaria la
intención de causar un perjuicio, condición que figuraba como elemento
del delito en el Código Penal de 18877,
En la forma culposa este delito presenta la misma irregularidad que
hemos señalado con respecto al artículo anterior.
$ 142. ComecHo
I. Principios generales. — Los delitos de cohecho y de exacción

derivan históricamente del crimen repetund.e, que tuvo su origen en la
203 Se resolvió correctamente la aplicación del art. 55 en TS Córdoba, 23/9/1944,

“Casal”, LL, 37-463, fallo 18.470 (autor de estafa mediante falsa ejecución que luego sustrae
el expediente, haciendo desaparecer la prueba de la estafa). Con respecto al encubri-
miento, la ley 17.567 resolvió la irregularidad que podía derivar de la escala penal, según
se ve en C2Apel Tucumán, 24/11/1964, JA, 1966-IV-140.
22 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-437 y 438,
205 Conf. CApel Rosario, may. 1944, “Irigoyen”.
acción acordada para obtener la repetición de lo que ilegalmente se hubie-

ren hecho pagar o sencillamente de lo percibido por ciertas categorías de
funcionarios romanos que debían desempeñar sus funciones ad honorem,
condición propia de todo cargo al que no correspondiera trabajo puramente
manual, Los abusos de ciertos funcionarios —especialmente de los que
gobernaban en lugares alejados— y, sobre todo, la dificultad de la prueba
de un acto concreto de corrupción, determinaron que por una acción
genérica, dirigida contra el enriquecimiento, pudiera pedirse tanto lo que
el funcionario había logrado por venta de un acto de autoridad, como lo
que hubiese logrado por vía extorsiva.
Esas dos formas delictivas se separaron después como figuras autóno-
mas, bajo los nombres de corrupción y de concusión. La corrupción —que
es nuestro cohecho- consiste en pactar”” la venta de un acto de autoridad
que debía ser gratuitamente cumplido. La concusión —nuestra exacción—
es una especie de extorsión, en la que actúa como elemento coactivo el
temor a la autoridad. La corrupción es delito bilateral; la concusión no.
Un hecho no se transforma en concusión por la sola circunstancia de que
el funcionario solicite la dádiva, si se produce el acuerdo**,
Como consecuencia de la fisonomía general del delito de cohecho,
resulta que el objeto tutelado por esta clase de infracciones es el funcio-
namiento normal y correcto de la Administración, el cual es puesto en
peligro por el solo hecho de la existencia de actos corruptos. Nose toma
en cuenta, pues, el acto concretamente cumplido. Sea cual fuere la cua-
lidad de este —legal o ilegal-, la sola existencia de precio lo corrompe; el
cohecho es independiente de la prevaricación.
El sujeto pasivo de la corrupción es siempre y exclusivamente el Es-
tado. En la prevaricación y en la exacción hay siempre un particular
perjudicado.
Por ser un delito cuya forma perfecta supone un convenio bilateral,
pero en el que cada parte puede asumir una distinta actitud, las leyes
ordinariamente definen varias figuras dentro del mismo tipo.
206 Véase MommsEn, Derecho penal romano, 1, p. 174; Ferri, en Pessina (dir.),
Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 404.
207 a a
207 Esta definición es la que corresponde a nuestro derecho. Para CarRara, el
hecho consiste en la venta concluida (Programma, $ 2545).
208 Conf. Lev, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 266 y 267. En con-
tra, Manzint, Trattato, V, p. 1132, de acuerdo con el Código de 1890, Ese detalle tiene,
sin embargo, suma importancia práctica (véase infra, In.
Se trata de figuras de acción bilateral (ver $ 54, V)””, pero en las

cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en la acción de uno de
los dos codelincuentes.
Se llama cohecho pasivo al delito del funcionario que se deja co-
rromper, en oposición al acto del particular que induce a la corrupción,
llamado cohecho activo.
Se suele distinguir también la corrupción propia o grave —o sea,
la que consiste en la venta del acto irregular—y la impropia o simple, en la
cual el trato lucrativo no es sustancialmente ilegal”,
Nuestro sistema no responde estrictamente a estas distinciones.
El Capítulo VI del Título XI del Código Penal fue modificado en 1999
por la ley de ética de la función pública 25.188, que no solo sustituyó el
título del Capítulo de la regulación anterior por el de “Cohecho y tráfico
de influencias”, sino que introdujo cambios en varios artículos e incorporó
otros nuevos. A su vez, la ley de responsabilidad penal aplicable a las
personas jurídicas privadas 27.401, de 2017 —cuyo régimen será estudiado
más adelante, en oportunidad de ocuparnos del Título XII-, introdujo
los arts. 258 bis y 259 bis.
IL. Antecedentes nacionales. — A través de los distintos Proyec-

tos, el Capítulo que estudiamos experimentó algunas modificaciones en
la legislación nacional.
Al respecto, TE¡EDOR le dedicaba a esta materia el $ 4? del título
referente a los delitos propios de los funcionarios, que ya tenía como ante-
cedentes las disposiciones de la ley 49, de 1863. Se preveían como delitos:
el cohecho pasivo simple; el cohecho agravado —propio o impropio— del
juez, el propio de los árbitros y el cohecho activo.
El Proyecto de 1891 se apartaba poco de ese sistema. En cambio, el
de 1906 le introdujo la forma original a las disposiciones, bastante distintas,
pero carece como lo hace generalmente— de fundamentación.
La ley 16.648 introdujo cambios muy desacertados en la escala penal
y le agregó al art. 256 —también con poca fortuna— la parte final, relativa
209 Otras leyes siguen en este punto un sistema distinto (conf. Fracoso, Ligóes de
direito penal, 4, núm. 1065).
210 Esta distinción estaba contenida en los Códigos alemán ($ 331 a 334, RStGB)
e italiano de 1890 (art. 171 y siguientes).
a la venta de influencia, que en el Proyecto de 1960 formó parte no ya del

cohecho, sino del enriquecimiento ilícito (art. 346, inc. a).
IL. Cohecho pasivo simple. Leyes 16.648 y 25.188. — El art.

256 (que provenía de la ley 49 y del Código Penal de 1887 art. 250—, de
donde pasó a los proyectos del Código 1921) presentó diferentes versiones.
a) Según la ley 16.648. Hasta 1999, el artículo en análisis disponía

lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o reclusión de
dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años, el funcionario
público que por sio por persona interpuesta recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o de-
jar de hacer algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la influen-
cia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin que este haga o
deje de hacer algo relativo a sus funciones”?!,
Sujeto activo de este delito es el funcionario público, con exclusión

de los jueces, en la medida en que ciertos actos de estos caen siempre
bajo la forma calificada del art. 257. La calidad de funcionario debe ser
entendida con la amplitud fijada por el art. 77%,
Ya hemos dicho que la ley separa las figuras del cohecho desde el
punto de vista de cada uno de los sujetos, de manera que un codelincuente
es castigado por aplicación de un artículo y otro codelincuente lo es en
virtud de otra disposición.
Esta particularidad importa que no deban aplicarse los principios
generales de la participación con respecto a los dos delincuentes (ver
$ 54, V), pero ello no impide que cada uno de los sujetos activos tenga —a
su vez— partícipes, en el concepto técnico de la expresión. A ello precisa-
mente responde la expresa referencia de la ley a la “persona interpuesta”,
por medio de la cual el funcionario recibe el dinero —la dádiva— o acepta
211 En el Proyecto de 1891 se daban como fuentes el primitivo Código Penal (art.
250), la ley 49 (art. 75) y los Códigos italiano (arts. 171 y 172), francés (art. 177), holandés
(arts. 362 y 363), alemán ($ 331 y 332, RStGB), español (arts. 396y 398), húngaro (art. 465),
belga (art. 246) y uruguayo (arts. 173 y 174). La extraña escala penal parece un error.
NÚÑEZ propuso “reclusión o prisión de dos a seis años” (conf. ADLA, XXIV-C-2092).
212 En CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-402, se consideró comprendido al síndico de
un concurso civil.
la promesa. Ya veremos que igual determinación se establece para el

cohecho activo.
Esa participación puede no ser solo la de intermediario; puede
asumir cualquiera de las formas comunes, con respecto a la acción del
cohechado.
Además de la calidad de funcionario, la figura toma en cuenta la
naturaleza del acto corrupto. Para que exista cohecho es preciso que
este corresponda a un acto relativo a las funciones (acto de la compe-
tencia funcional y territorial —esto es, regularmente posible o debido
de parte del funcionario—). En este punto, la ley 16.648 modificó la
figura, identificando con ese caso el de la recepción de la dádiva “para
hacer valer la influencia” ante el funcionario dotado de competencia
funcional.
De tal manera, debía decirse que hay cohecho tanto cuando se recibe
para hacer como para hacer hacer. Esta segunda forma, sin embargo,
resultaba algo irregular. No se trataba de que el sujeto hiciera valer su
autoridad sobre otro —caso que caería dentro del cohecho común-, sino
que haga valer su influencia personal.
Obsérvese la complicación que traía tal agregado. Si un funcionario
aceptaba dádivas para el cumplimiento o la omisión de un acto que com-
petía a otro, y era mentira, cometería defraudación (venta de humo —véase
$ 117, VIP, hecho reprimido con pena mayor; si su influencia era real
y utilizada, sería coautor de cohecho activo, si el funcionario competente
conocía que el acto era corrupto y participaba en la dádiva. Sino conocía,
y su acto era inocente, se estaba ante una situación irregular, consistente
en una corrupción sin acto corrupto.
Frente a tales complicaciones, parecía preferible el sistema anterior
—que dejaba ese hecho en el art. 259% o bien el del Proyecto de 1960,
que reprimía este hecho como forma de enriquecimiento ilícito, sistema
seguido también por el Proyecto de la ley 16.648, que el Parlamento cambió
de modo poco acertado.
213 Conf. Fracoso, Ligóes de dlireito penal, 4, p. 967 y ss., sobre el Código brasileño
(art. 332).
214 Opinión general. Véase CARNELLL, El acto de la formación del cohecho, LL,
3-1164, donde se da cuenta de numerosas opiniones, y El cohecho activo como delito de
estructuración autónoma, JA, 54-588 (y, en igual sentido, la sentencia de la Cámara
de Apelaciones que este anota). Díaz habla solo de irregularidad administrativa (El
Es indiferente que el acto corrupto corresponda a la función del em-

pleado con respecto al público o a la actividad interna o disciplinaria?”,
Basta con que se trate de un hecho determinado o de una serie fijada de
hechos.
En el caso de omisión, deberá atenderse a la existencia de un acto
concreto debido. La negligencia genérica no basta.
Nuestra ley no distingue en materia de cohecho la forma propia de la
impropia; en consecuencia, la calidad legal o ilegal del acto es indiferente
en cuanto a la existencia del delito, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones.
Si el hecho ejecutado constituye abuso de autoridad, podrá existir
concurso de delitos?!*,
La acción puede asumir distintas formas, de acuerdo con nuestra ley:
recibir dinero o cualquier otra dádiva, o aceptar una promesa directa o
indirecta. Todo ello para hacer, dejar de hacer o hacer.
De esta manera, quedan eliminadas de nuestra ley las cuestiones que
se suscitan acerca del pago posterior al cumplimiento del acto y al cese
de la función, con respecto a actos cumplidos durante el desempeño de
aquella?", Para nosotros, debe existir siempre un trato anterior al acto y
entre aquel y el acto mismo debe mediar una relación de carácter interno,
psicológico; el pago o la promesa han de ser recibidos para (es decir, en
consideración a una conducta futura del funcionario). El pago por el acto
cumplido no está comprendido dentro de esta infracción*'*,
Si el pago o la promesa deben ser recibidos para, es evidente que esa
destinación subjetiva ha de ser común entre los dos sujetos. Cuando
un funcionario recibe por correo un obsequio para el cumplimiento de un
acto, habrá corrupción si -además del hecho material de la recepción se
produce el hecho psíquico de la aceptación. El acto se corrompe solo
cuando está corrupta la voluntad del que lo cumple.
215 f 0% » : , q
215 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 331, 1. En contra, MaNzIML, Trattato, V,
p- 116 (solo relaciones externas).
216 Conf. Levt, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 277 y 278.
217 Cuestiones que se plantea CARRARA, porque para él la corrupción consiste prin-
cipal mente en la venta (Programma, $ 2547).
218 Manzin1, de acuerdo con la mayor amplitud de la ley italiana, comprende actos
cumplidos (Trattato, V, p. 117). Dudoso también el derecho alemán (Frank, Das Straf-
gesetzbuch, $ 331, UN.
La corrupción pasiva consiste en recibir o aceptar. El nombre de

esta figura no solo proviene de la consideración del sujeto del delito (el co-
rrupto), sino de que la acción de este consiste generalmente en una actitud
pasiva; cuando el funcionario sale de esa actitud para entrar a requerir,
imponer o procurar el dinero, fácilmente se penetra en el terreno de la
concusión, e incluso —para algunos autores— este detalle muestra una línea
divisoria entre ambas infracciones.
Nuestra ley se refiere a recibir dinero, dádiva o promesa. Con res-
pecto a esta última forma, no se especifica si debe —a su vez— tratarse de
ofrecimiento de dinero o de una dádiva, pero es evidente que la promesa
deberá consistir en algo que constituya dádiva.
Para determinar la existencia de un beneficio suele apelarse a crite-
rios objetivos y subjetivos, el último de los cuales tiene, por cierto, mayor
amplitud, pues de acuerdo con él se puede prescindir de considerar la
naturaleza del don y su monto, para comprender todo aquello que el sujeto
se representa como algo codiciable?*,
Pero con este motivo se manifiestan discrepancias derivadas de la
naturaleza de la prestación, pues mientras unos exigen que se trate de
la entrega o promesa de algo que represente un valor económico o un cam-
bio de situación jurídica o económica”, los que se guían por un concepto
puramente subjetivo identifican la idea de beneficio con todo aquello que
—desde el punto de vista del autor— constituye satisfacción de un deseo”,
A ese tipo de discrepancias llevó el empleo de expresiones que se
prestan a diferentes sentidos. Para nosotros, al referirse la ley a dinero o
dácliva, necesariamente circunscribe el cohecho a la entrega o promesa de
algo que puede darse (esto es, entregarse a transferirse?, No es el caso
de identificar “dádiva” con “donación”, en el sentido técnico del derecho
civil, pues muchas de las acciones excluidas del concepto de donación por
el antiguo art, 1791 del Cód, Civil (actual art. 1542, Cód, Civil y Comercial)
219 Véase la exposición en EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 331, 4;

Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 49, a, 11,3. Amplísimo el concepto de SCHÓNKE - SCHRÓ-
DER, Strafgeesetzbuch, $ 331, IL 1.
220 Así, EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 49, 2, 8, b, y 5331; FRANK,
Das Strafgesetzbuch, $ 49, a, UL, 3, siguiendo a Brnpinc, Lehrbuch, UL, p. 720.
221 Así, Von Liszr - Scumior, Lehrbuch,$ 175, nota 13 (véase $ 179, 1, 1, donde por
error- se remite a la nota 11). MeEzGEr, Derecho penal, 1, p. 409; SCHÓNKE - SCHRÓDER,
Strafeesetzbuch, p, 229,
22 Así resuelve el problema Levi, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 250.
pueden constituir verdaderas dádivas corruptoras, con un valor económico

perfectamente claro.
La dádiva o la promesa debe consistir en algo dotado de valor eco-
nómico, sea directamente dinero o cosas de valor, sea porque constituya
la liberación de una carga o una mejora patrimonial del sujeto”, En
este sentido, nuestra ley es más restrictiva que otras? Por esta razón
resulta para nosotros clara la eliminación de todo lo que solo constituye
una satisfacción estética, sentimental, sensual o puramente honorífica
o una complacencia de la vanidad.
En cambio, deben considerarse eliminadas las cuestiones referentes
al monto. En principio, las pequeñas retribuciones (munuscula), que en
ciertos tiempos se consideraban excluidas, no pueden descartarse, porque
su poder cohechante depende efectivamente de que tengan carácter re-
tributivo en el acuerdo celebrado y —sobre todo— que como retribuciones
sean apreciadas por el funcionario y recibidas para realizar el acto. Ello,
sin embargo, será excepcional y dependerá de la proporción del donativo,
con relación a la función. Las pequeñas atenciones al funcionario, que no
envuelven acuerdo alguno —y que por sus características no van más allá
de una urbanidad o cortesía**-—, no están comprendidas, pues, hechas
genéricamente al funcionario, solo pueden dar lugar a la infracción del art.
259 cuando asumen ciertas proporciones. Para la infracción del art. 256
es indispensable la relación objetiva y subjetiva con un acto determinado
del funcionario o con una serie también determinada de actos”*,
El delito se consuma por la recepción de la dádiva o por la simple
aceptación de la promesa, con absoluta independencia del efectivo cum-
plimiento de esta, y de que ese cumplimiento deba ser anterior o posterior
223 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 208 (ventaja pecuniaria);
GONZÁLEZ ROURa, Derecho penal, 1, 381 (dinero o valor).
224 Por ejemplo, el Código italiano de 1930 (“denaro o altra utilitá” —art. 318—),
semejante al art. 171 del Código de 1890, o el $331 del alemán (“"Geschenke oder andere
Vortheile” —presentes u otros beneficios). El Código Penal español refiere a “dádiva
o regalo” (art. 422); ver Navarro CarDOzO, El cohecho en consideración al cargo o fun-
ción, “Delitos”, 1” 147, p. 71 y ss., y García ARROYO, El delito de cohecho subsiguiente,
“Delitos”, n* 158, p. 127.
226 Así, Manzint, Trattato, Y, p. 121.
226 Los ejemplos que pone Ramos, Curso de derecho penal, V, p. 266, son —en reali-
dad-— pequeñas dádivas posteriores al cumplimiento del acto (retirarse del correo sin el
vuelto justo en centavos de un telegrama despachado; dejar disimulada mente una pequeña
suma, como premio al empleado que despachó una diligencia).
al acto de autoridad o al cese de la función. La forma del cohecho con-

sistente en la aceptación de la promesa se perfecciona por el acuerdo de
voluntades. Difícilmente podrá admitirse la tentativa, porque el delito
queda consumado por el acuerdo, de manera que la ulterior recepción de
lo prometido resulta irrelevante.
El hecho debe ser doloso. El acuerdo experimental no es suficiente.
Por cierto que no está corrupto el funcionario que deja al cohechante dar
los pasos necesarios para acreditar que la propuesta ilícita le fue hecha.
Esa intención probatoria debe ser deducida de la conducta observada por
el funcionario.
b) Situación actual. En 1999, la ley 25.188 —al tiempo que incor-

poró el art. 256 bis— sustituyó el texto del art. 256 por el siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabi-

litación especial perpetua, el funcionario público que por séo por persona
interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa
directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a
sus funciones”.
Además de las diferencias en las multas (que hace que casi todo
lo comentado hasta aquí conserve su validez en lo pertinente), el texto
anterior —a diferencia del de la ley 25.188— contenía los términos “para
hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la
influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin que
este haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones”, que la reforma
eliminó de este artículo, trasladándolos al art. 256 bis (tráfico de influen-
cias), incluyendo la acción de “retardar”, no prevista en el texto original.
1) Tráfico de influencias pasivo. El art. 256 bis, en su primer pá-
rrafo, establece lo transcripto a continuación.
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabili-

tación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sío por
persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o
aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente
su influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, retarde
o deje de hacer algo relativo a sus funciones”.
Es un delito autónomo que consiste en solicitar o recibir (pedir, re-

querir una cosa) dinero o dádivas o en aceptar una promesa directa o in-
directa “para” hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario

público (la influencia debe ser “real”, existente), “a fin” de que este haga,
retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El tipo presupone
la realización de un acuerdo entre alguien que da o promete dinero o
dádivas, para que otro (quien es el que recibe o acepta la promesa), haga
valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que
este haga, deje de hacer o retarde algo relativo a sus funciones. En estos
supuestos, el delito es de carácter bilateral o de codelincuencia necesaria.
La influencia es el predominio moral que se ejerce sobre otra persona,
que posibilita que esta actúe de determinada manera (ilegítima) y debe
hacerse valer indebidamente —esto es, al margen de lo establecido por
las leyes y reglamentos—, lo cual significa que la actividad conocida como
lobby no se encuentra comprendida por la normativa penal. El tráfico
de influencias pasivo, en todas sus manifestaciones, se proyecta siempre
hacia actividades futuras y puede ser cometido por cualquiera, por sí o
por interpósita persona (testaferro o prestanombre), incluso un funciona-
rio público. Es un delito doloso, subjetivamente configurado, de resul-
tado cortado, en el que el tipo subjetivo se integra con el dolo directo
propio del tipo y la dirección de la voluntad orientada hacia el logro de
un fin determinado. Es de mera actividad y se consuma con la solicitud,
unilateralmente, o bien cuando se recibe la dádiva o se acepta la promesa
directa o indirecta en el marco de un acuerdo ilícito. La tentativa no
resulta admisible.
2) Tráfico de influencias pasivo agravado. El segundo párrafo
del art. 256 bis agrava la escala punitiva para el agente en una situación
determinada.
“Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente

una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Públi-
co, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen,
resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la
pena de prisión o reclusión se elevará a doce años”,
El prevalimiento de la influencia, entonces, debe tender hacia la con-

creción de actividades funcionariales específicas (emitir, dictar, retardar
u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a la
competencia del magistrado influenciable).
3) Tráfico de influencias activo. El tráfico de influencias acti-

vo básico se encuentra previsto en el segundo y el tercer supuestos del
nuevo art. 258; esto es, se refiere al que directa o indirectamente diere u
ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por
el primer párrafo del art. 256 bis.
La ley pune también al que da u ofrece dádivas a una persona para
que haga valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a
fin de que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Es un delito doloso, de dolo directo y puede ser cometido por cualquier
persona. —Sies un funcionario público, el culpable sufrirá, además, la pena
de inhabilitación especial de dos a seis años.
4) Tráfico de influencias activo agravado. El tercer supuesto del art.
258 establece que si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener
alguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párrafo,
“la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable
fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial |...] de
tres a diez años”.
El tráfico de influencias activo se agrava cuando el agente da u ofrece
una dádiva a una persona, en procura o con la finalidad de que esta haga
valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial
o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora
u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su
competencia.
IV. Cohecho pasivo agravado. — El art. 257 —en la redacción ori-

ginal del Código de 1921— establecía una pena considerablemente agravada
(prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta perpetua) para “el
juez que aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar
una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia”.
Las características genéricas del delito son coincidentes con las seña-
ladas en el número anterior. La consideración especial del caso del juez
es tradicional en nuestra legislación y en muchas otras. En este punto,
sin embargo, el Código se apartó de la línea seguida por TEJEDOR, por la
ley 49, por el Código Penal de 1887 y por el Proyecto de 1891, en todos los
cuales se hacía la distinción entre el cohecho propio y el impropio (esto es,
según que el juez diese por precio una sentencia injusta o una sentencia
justa). El Código de 1887, en caso de sentencia criminal condenatoria,
seguía un principio talional, pues hacía pasible al juez de la misma pena
que había impuesto, salvo la de muerte.
Además, era tradicional en la legislación española la diferencia

entre causa civil y causa criminal, y entre sentencia condenatoria y
absolutoria””.297
Estas diferencias desaparecieron, pero —toda vez que la escala pe-
nal del art. 269 alcanzaba nivel superior al de este artículo—, cuando la
resolución corrupta, además de prevaricante, fuera condenatoria en cau-
sa criminal, el hecho constituiría concurso ideal?*, La misma relación
existía, pero a favor de la pena del art. 257, en los demás casos previstos
por el art. 269 con pena menor.
La agravación no se fundaba exclusivamente en la calidad personal
de juez, sino en la naturaleza jurisdiccional del acto cumplido u omitido.
No estaban comprendidas las medidas internas de superintendencia, pero
sí cualquier resolución que afectara a las partes, fuera definitiva o inter-
locutoria, auto o decreto; “resolución” es —procesalmente— una expresión
genérica,
El árbitro que tuviera la calidad de juez estaba comprendido, pero los
arbitradores y amigables componedores no, pues el art. 269 hace la expresa
salvedad y no puede ser extendida a otros casos. Además, la referencia
concreta, contenida en el Código Penal de 1887 y en el Proyecto de 1891,
desapareció en el Proyecto de 1906. Cuando estén comprendidos den-
tro del art. 77, sin ser jueces, incurrirán en cohecho simple.
La ley 25.188 dio una nueva redacción al artículo, que es la que está
en vigencia.
“Será rep rimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabi-
litación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público que por sé o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dic-
tar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos
sometidos a su competencia”.
El cohecho pasivo se agrava por la concurrencia de diferentes cir-

cunstancias. Una, por la condición del sujeto activo (es decir, en aquellos
227 Véase sobre ello la nota de TejeDOR al art. 2” del Capítulo citado.
228 Conf. GonzáLEz Roura, Derecho penal, UL, p. 381.
222 MaLacarrica no hace distingos entre los árbitros y los excluye a todos (Código
Penal argentino, UI, p. 203). MokEno, en cambio, los incluye a todos (El Código Penal y
sus antecedentes, VI, p. 218). El Proyecto de 1891 sancionaba una expresa equiparación
(art. 302).
casos en que el autor es un magistrado del Poder Judicial —jueces y con-

jueces, de cualquier fuero, instancia y jurisdicción, no así los árbitros y los
arbitradores amigables componedores— o del Ministerio Público), y otra
por la naturaleza de los actos, retardos u omisiones funcionales tenidos
en mira por los agentes al momento de consumar el ilícito (resoluciones o
fallos —jueces=; dictámenes —Ministerio Público—). Las acciones típicas
previstas en el art. 257 son las mismas que las del cohecho pasivo básico.
En ambas hipótesis se trata de delitos especiales impropios.
V. El cohecho activo. Incorporación de la ley 27.401. — Está

previsto, según dijimos, en forma separada. Sobre él versa el art. 258,
que tuvo distintas redacciones.
a) Según la ley 16.648. En esta versión, el artículo decía lo si-

guiente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a seis años el que, directa
o indirectamente, diere u ofreciere dádivas a un funcionario público
en procura de la conducta reprimida por el art. 256. Si la dádiva se
hiciere u ofreciere a un juez, la pena será de reclusión o prisión de dos a
seis años.
Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación
especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el
segundo”.
La disposición, sin distinguir cohecho activo propio e impropio, pro-

venía del Proyecto de 18912,
Sujeto activo podía ser cualquiera, incluso un funcionario público.
En este último caso, la agravación derivaba puramente de la calidad de
funcionario, independientemente de la naturaleza de la función. Si el
empleado participaba en la función juntamente con el otro funcionario,
el primero era autor de cohecho pasivo, en cuanto aceptaba la propuesta
del extraneus, y autor de cohecho activo, en cuanto dividía la dádiva con
el intraneus, en concurso real*',
230 Daba como concordancias el Código Penal (art. 253), la ley 49 (art. 78) y los
Códigos húngaro (art. 470), holandés (arts. 177 y 178), alemán (8333 y 334, RStGB), francés
(art, 179), italiano (art, 173), español (art, 402) y uruguayo (art. 175).
21 Conf. Manzix1, Trattato, V, p. 140,
Dentro del sistema de nuestra ley, la corrupción activa guarda para-

lelismo con la corrupción pasiva, a diferencia de lo que ocurre en otras
leyes**: lo que en un delito se llama recibir, se llama aquí dar, y el aceptar
se transforma en prometer.
La acción se consuma por el acto de dar, en el primer caso. Si el
hecho asume la forma del ofrecimiento, se consuma tan pronto como este
ha llegado a conocimiento del funcionario bajo forma de proposición". La
aceptación, el rechazo, la aceptación simulada no tiene influencia, como
tampoco la tienen el cumplimiento o incumplimiento del acto, salvo el caso
de instigación a un hecho de mayor gravedad.
La proposición debe referirse a un acto o una omisión futura y
concreta, pero basta con que sea futura en la mente del cohechante?”*,
Si el acto ya se había cumplido, ese error de hecho no favorecía al
corruptor.
La proposición puede ser directa o indirectamente hecha, pero el

hecho de proponer el plan a un intermediario no constituye sino un acto
preparatorio impune.
La ley “hemos dicho— no hacía diferencias entre la corrupción pro-
pia y la impropia. Ello no quiere decir, sin embargo, que el art. 258
tuviera capacidad para absorber cualquier clase de acción propuesta al
funcionario. La proposición podía constituir, además, instigación a otro
delito -como el de prevaricato— más severamente penado. En ese caso,
como en los demás, el cohecho activo quedaba consumado con la pro-
posición, pero si la propuesta era aceptada y cumplida, condenándose al
inocente, así como el hecho del juez pasaba a constituir prevaricato, el
del extraneus constituiría instigación del art. 269, con escala penal mu-
cho más grave. Esta era una consecuencia inevitable de no fijar escalas
282 El Código italiano de 1890 (art. 173) preveía esta figura de modo sustancialmen-
te diferente (“al que induce a un funcionario públ ico a cometer alguno de los delitos” de
corrupción). Esta forma altera bastante las cosas, sobre todo con relación al momento
consumativo (véase MANZINI, Trattato, V, p. 143 y 144). El sistema cambió en el Código
de 1930, para asemejarse al nuestro (Levi, Delitti contro la pubblica amministrazione,
p. 304). El antiguo ordenamiento alemán también seguía el sistema que podríamos
llamar “de paralelismo”.
233 Conf. EBerMAYER - LopE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 333, 5: CUELLO CALÓN,
Derecho penal, 1, p. 360 y 361. En esto difieren mucho las legislaciones. Véase Mo-
RENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 214.
234 Conf. EBermavER - Lobk - RosenBErG, Das Reichs, $ 333, mota 2; Frank, Das
Strafgesetzbuch, $ 333, L, Von Liszr - Scumtor, Lehirbuch, $ 179, 1, 3.
penales de diversa gravedad para la corrupción propia y la impropia?”.

Lo mismo ocurriría si el hecho del funcionario constituyese otro delito
(p.ej., violación de secretos).
En las distintas escalas penales de este artículo existía un error —co-
rregido por la ley 16.648 que consistía en que la figura más grave tenía
un mínimo menor que la más leve”,
b) Situación actual. La ley 25.188 le dio una nueva redacción al

artículo, que es el que está en vigencia.
“Será rep rimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indi-
rectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas
reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se
hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas
en los arts. 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o pri-
sión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario publico, sufrirá
además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de
tres a diez años en el segundo”.
Con arreglo al nuevo texto, el cohecho activo no ha transformado su

propia estructura y sigue haciendo referencia a la conducta de los corrup-
tores; vale decir, de los terceros que inducen a funcionarios (mediante la
oferta —prometer— o entrega —dar— de dádivas) a la realización de algunas
de las conductas tipificadas en los arts. 256, 256 bis y 257. A diferencia
del pasivo, el cohecho activo es un delito unilateral, cuya configuración
no depende de la concurrencia de otra conducta complementaria. Es un
delito doloso, subjetivamente configurado; vale decir que el autor debe
actuar con la finalidad concreta de lograr (procurar) que el funcionario
haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones (art. 256), o la
emisión, dictado, demora u omisión de las resoluciones o dictámenes per-
tinentes en las causas de su competencia (art. 257). Es de pura actividad
y se consuma con la acción de dar la dádiva y, si se trata de una promesa
(ofrecimiento), cuando la propuesta se ha formulado al funcionario (es decir,
cuando ha llegado a su conocimiento). No admite tentativa.
ay 2 . . 2. d q Ya . "Tr ..
235 Véase análoga situación con respecto al $ 333 del Código alemán. También
Lev1, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 305 y ss.; GONZÁLEZ Roura, Derecho
penal, TI, p. 381.
236 Lo señala MORENO y explica las causas (El Código Penal y sus antecedentes, VI,
p. 215). También Ramos, Curso de derecho penal, Y, p. 268.
El cohecho activo se agrava si la dádiva se da u ofrece a un juez o

a un magistrado del Ministerio Público, para que emita, dicte, retarde u
omita dictar una resolución, fallo o dictamen en asuntos sometidos a su
competencia,
c) Soborno internacional. En 2017, la ley 27.401 introdujo el delito

de “soborno internacional” en el art. 258 bis, que establece lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación

especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirec-
tamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario
público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea
en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor
pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas
o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un
acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga
valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una
transacción de naturaleza económica, financiera o comercial,
Se entenderá por funcionario de otro Estado, o de cualquier entidad
territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya
sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera
de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de
organismo, agencia o empresa pública en donde dicho estado ejerza una
influencia directa o indirecta
P" .
Al respecto, cabe tener presente que el art. VIII de la Convención

Interamericana contra la Corrupción de la OEA, de 1996, aprobada por
la ley 24.759, establece lo siguiente.
“Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de

su ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto
de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o in-
directamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto,
en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción
de naturaleza económica o comercial”.
237 Para mayores detalles sobre este delito y la ley 27.401, ver BUOMPADRE - REATEGUI
Sáncuez, Lavado de activos y “compliance”, y BUOMPADRE - AROCEXaA, “Compliance”,
corrupción y derecho penal.
El delito consiste en ofrecer, prometer u otorgar, indebidamente

(al margen de la ley) a un funcionario público de otro Estado o de una
organización pública internacional, directa o indirectamente, cualquier
objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dinero, dádivas, fa-
vores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u
omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, o para que
haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto relacionado
con una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial, El
delito presupone un acuerdo de voluntades en ciernes, cuyo objetivo debe
estar referido a una transacción de naturaleza económica o comercial, y
constituye la motivación criminal propia de estos delitos vinculados al
poder económico y político.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario
público, eventualmente sujeto pasivo calificado (funcionario público de
otro Estado o de una organización pública internacional). Los objetos
del soborno pueden ser cualquier objeto de valor pecuniario (incluido
el dinero —nacional o extranjero—, valores, títulos de deuda, etc.) u otras
compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas de cual-
quier naturaleza (p.ej., las de tipo personal o sexual). La enumeración en
el tipo es meramente enunciativa de “otras compensaciones O beneficios”
que pudieran ofrecerse u otorgarse al sujeto pasivo para que lleve a cabo
la acción u omisión requeridas. Se trata de un delito doloso, de dolo
directo, subjetivamente configurado, en el que el autor debe obrar con
una finalidad concreta (ofrece o da “a cambio de”). Se consuma en el
instante en que el sujeto activo realiza la conducta típica. Si la con-
ducta consiste en un ofrecimiento, este consuma el tipo (delito de pura
actividad). Si, en cambio, la acción es la de otorgar cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios, la consumación coincide con la
entrega de la cosa (delito de resultado). La tentativa, en el primer caso,
no parece admisible.
VI. Aceptación de dádivas. Agravante común. — El art. 259

del Cód. Penal castiga una forma impropia y leve de cohecho. En 2017,
se incorporó a continuación una agravante genérica para todas las figuras
del Capítulo.
a) Artículo 259 del Código Penal. El texto en vigor —en la redac-

ción que le dio la ley 16.648— establece lo siguiente.

absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas,
que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca
en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será
rep rimido con prisión de un mes a un año”.
Esta disposición fue introducida por el Proyecto de 1891? y su pre-
cedente se encuentra en el Código español.

Desde el punto de vista tradicional, dentro de las figuras del cohecho,
esta era bastante irregular, porque ni era bilateral ni a ella le correspondía
una forma activa autónoma y solamente se refería al funcionario. La ley
16.648, al agregarle el segundo punto del artículo, cambió la situación,
aun cuando no creó propiamente una figura bilateral, pues el particular
es punible por el ofrecimiento o la presentación con independencia de la
actitud del funcionario, y tampoco se superponen las escalas penales. El
bien jurídico protegido corresponde —en este caso— al interés del Estado en
la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría
por el solo hecho de la aceptación de presentes ofrecidos en consideración
a la calidad investida?**.
Este hecho —en cierto sentido— debe limitarse negativamente con re-
lación al de cohecho. La diferencia se encuentra en la vinculación
requerida por el cohecho entre la dádiva o la promesa y un hecho o una
omisión determinadas y futuras de parte del funcionario. En este caso,
en cambio, la dádiva tiene que estar desvinculada del cumplimiento de
un determinado acto o de determinada serie homogénea de actos. Esa
desvinculación debe ser, ante todo, subjetiva, y difícilmente será admisible
que exista si se trata de una dádiva de consideración hecha por un intere-
sado con anterioridad a la gestión en que interviene.
En realidad, no puede hacerse cuestión con respecto al vínculo entre
el obsequio y un acto; sencillamente, tal vínculo no debe existir. El pre-
sente es hecho al funcionario en consideración a su oficio, y lo normal será
238 La fundamentación es solo parcialmente feliz, pues deja algo borrosos los límites
con el cohecho, Llega a decir que esta es la forma más refinada del cohecho (Piero -
RIvAaROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 203), lo
cual solo puede aceptarse en un sentido muy general.
23% No es ajena a la fundamentación la idea de austeridad republicana. Asílo en-
tendió la comisión de 1891, al decir que, “en un país republicano, con más razón que en
cualquier otro país civilizado, los funcionarios públicos deben estar a cubierto de toda
sospecha de inmoralidad” (PIÑERO - RivaROLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para
la República Argentina, p. 203).
que tenga más bien la forma del agradecimiento”*. Los “agradecimientos

anticipados” serán siempre sospechosos de cohecho?*,
Al no tener el presente relación final con un acto, resulta por cierto
indiferente la naturaleza —correcta o incorrecta— de los actos cumplidos.
Para lo que constituye dádivas son de aplicación los principios ya ex-
plicados. Será importante el análisis objetivo del valor dado, porque en
el cohecho común la corrupción provenía del vínculo psicológico entre el
presente y el acto, de modo que podía apelarse al criterio subjetivo para dis-
cernir la existencia de un valor. El pequeño regalo (munusculum) podía
constituir dádiva si era recibido como razón suficiente para practicar el acto.
En este caso, faltando esa vinculación subjetiva, será necesario que
los obsequios no tengan justificación por la relación personal.
El delito del funcionario consiste en admitir. Este debe ser un acto
positivo y personal.
El delito del particular consiste en presentar u ofrecer la dádiva.
La dádiva debe ser hecha mientras el funcionario conserva la calidad
de tal.
La tentativa de este delito no es posible.
b) Incorporación de la ley 27.401. Esta ley introdujo en el art.
259 bis una agravante común para todos los delitos del Capítulo, con el
siguiente texto.
“Respecto de los delitos previstos en este Capítulo, se impondrá con-

juntamente una multa de dos a cinco veces el monto o valor del dinero,
dádiva, beneficio indebido o ventaja pecuniaria ofrecida o entregada”,
$ 143. MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
IL Desarrollo histórico. — La idea del delito de malversación ex-

perimentó algunas importantes variaciones históricas que interesa exa-
minar, porque de ellas deriva la caracterización de este delito y la razón
240 Conf. CueLLo CaLón, Derecho penal, TL, p. 359.

a " "us a . 2. Ya = "
21 Carrara criticaba el artículo del antiguo Código español como excesivamente
subjetivista (Programma, $ 2552, en nota), pero su crítica tomaba en cuenta al que daba,
más que al funcionario.
para considerarlo como agravado con respecto a otras infracciones con las
cuales guarda ciertas semejanzas.
En el derecho romano, el peculatus se presenta, en su origen, como
una forma agravada de hurto; es el furtum publice pecunize (fr. 11, $2, D.
48, 12), juntamente con el sacrilegium, constituido por el hurto de cosas
pertenecientes a los dioses (pecunia sacraY*.
La acción por hurto, sin embargo, no resultaba procedente en todos
los casos y debe destacarse como institución importante la del crimen
residuorum, por el cual respondían =si bien con penas leves— el que retenía
dinero público destinado para algún uso o el que no lo invertía en ese uso?*,
Por otra parte, ciertos hechos, como la emisión abusiva de moneda,
no podían ser abarcados por el concepto de hurto.
De ello resultó que el concepto de peculado fue más amplio que el de
hurto, y dentro de aquel se comprendieron toda clase de defraudaciones
contra la caja pública, “aun cuando no consistieran en tomar dinero de,
este 1 244 , y ciertos fraudes comunes y monetarios.
Además, según un fragmento de LaBEón, el peculado es el hurto
cometido por el sujeto a cargo de quien no están los riesgos de la cosa
(fr. 9, $2, D. 48, 13)%*, definición generalmente adoptada en el derecho
intermedio, reproducida también por CARMIGNANP%, Sea cual fuere el
sentido originario de esa definición “muy discutida**—, lo cierto es que de
ella se ha sacado argumento para subrayar (como característica esencial
de este delito) la existencia de un abuso de confianza; la cosa no debe
242
Véase MomMmsEN, Derecho penal romano, 1, p. 221 y ss.; FERRINIL, en PEssiNa
(dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, Y, p. 413 y siguientes. Sobre el derecho
romano, también Fracoso, Ligóes de direito penal, 4, núm. 956, Véase la muy valiosa
monografía de CARRERa, Peculado.
243 En palabras de PauLo: “Lege Iulia de residuis tenetur qui publicum pecuniam
delegatam in usum aliquem retinuit neque in eum consumpsit” (fr. 2, D. 48, 13),
244 MommsEN, Derecho penal romano, Il, p. 225.
245 En la edición de RODRÍGUEZ DE Fonseca, la traducción parece equivocada,
pues da como equivalente de ei tradita sunt la frase “a quien se le encargó la custodia”,
lo cual priva al pasaje de sentido. Según Ferrix1, en Pessina (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, IL, p. 417, el pasaje corresponde al fr. 11; CaRRara, Programma,
$ 3372.
246 CARMIGNANI, Iuris criminalis elementa, $ 1130 (“furtum pecuniz publica: aut
sacree non ab eo factum cuius periculo fuit”, fórmula textual de LABEÓN).
247 Véase CarraBa, Programma, $ 3372 y nota; Ferrin1, en Pessixa (dir.), Enciclo-
pedia del diritto penale italiano, L, p. 417 y 418.
haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a di-

versificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorum,
por la otra.
La razón para especificar la figura no residirá, entonces, en la natu-
raleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza. La naturaleza de la
cosa podría dar nacimiento a un peculado impropio, que es una forma de
hurto —según la escuela toscana**-, mientras que el vínculo de confianza
constituye la base del peculado propio, que es una ofensa contra la fe
pública?*, identificada con la truffa, en el sentido toscano de retención
indebida.
II. El concepto de malversación dentro de nuestro derecho. —

En el derecho moderno en general —el nuestro incluido—, las figuras del
peculado no pueden considerarse ya dependientes de la del hurto, ni bus-
carse la razón de la especial severidad en la naturaleza de la cosa. La
moderna figura guarda relaciones mucho más estrechas con el abuso de
confianza, la retención indebida y la infidelidad que con el hurto.
Sin embargo, aun con respecto a esa defraudación, se hace necesa-
rio encontrar la razón especificativa del peculado, y para ello no puede
servirnos el criterio del abuso de confianza””, porque esta es indispen-
sable —en general- para que un apoderamiento se transforme en de-
fraudación.
Sí se ha creído que, como criterio ulterior, sería suficiente la cali-
dad de funcionario público, como si dijéramos que malversación es la
defraudación de fondos públicos cometida por un funcionario público”.
Esa definición, sin embargo, sería defectuosa, porque la calidad de em-
pleado no es en sí misma suficiente, ni aun cuando vaya unida a la sus-
tracción de fondos públicos, si no se tratare de fondos que se encuentran
funcionalmente confiados a la custodia del empleado, de manera que el
abuso de confianza envuelve un verdadero abuso de autoridad, una trai-
ción no solo a los intereses financieros del Estado, sino también al inte-
DAS red Er m »
248 Código toscano, art. 377, en nota; CARRaRa, Programma, $ 2080 a 2082. En
el derecho brasileño, además del peculado, se preveía el peculado-hurto (art. 312, inc. 19).
Conf. Huxcrta, en AA.VV., Comentários ao Código Penal, IX, p. 348; Fracoso, Ligóes
de direito penal, 4, núm. 963.
DAD -. A =
249 CARRARA, Programma, $ 3362; Código Penal toscano, art. 174.
250 A] que se atiene CARRARA, Programma, $ 3370.
21 Así pareció entendérselo en CApel Mendoza, 11/6/1941, LL, 23-64, fallo 11.686.
rés administrativo en el cumplimiento regular y legal de las funciones

públicas,
El delito de malversación no es un hurto agravado por la calidad de lo
sustraído, porque se requiere la existencia de un abuso de confianza, pero
es un delito más grave que el abuso de confianza, no ya por ser cometido
por un funcionario, sino porque constituye un abuso de función pública,
con el cual —-además de haberse lesionado los del fisco— se han lesionado
los intereses de la administración en sentido amplio.
III. Bienes públicos. - Debemos analizar cada uno de los ele-

mentos que contribuyen a la calificación de un hecho como peculado (la
calidad de los bienes; la calidad de la persona y la naturaleza de la relación
que media entre el sujeto y dichos bienes). En realidad, esas condiciones
actúan como presupuestos de la acción que constituirá malversación.
Con respecto a los dos primeros puntos, la ley no se circunscribe a
los bienes públicos y a los funcionarios públicos; extiende la protección
a bienes de indudable naturaleza privada, y con la pena alcanza a sujetos
que no revisten calidad de funcionarios.
El art. 260 del Cód. Penal se refiere a caudales o efectos, y las mis-
mas palabras emplean los arts. 261 y 262. Dentro de esas expresiones se
comprenden toda clase de bienes, en el sentido del art. 2312 del derogado
Cód. Civil (actual art. 16, Cód. Civil y Comercial),
Aun cuando la palabra “efectos” es específica para designar valores
en papel (títulos, sellos, estampillas)”"*, en este caso el significado de esas
dos expresiones en conjunto resulta aclarado por interpretación auténtica
232 Conf. CApel Rosario, 5/5/1943, “Borella”, LL, 30-808, fallo 15.395, y [A,1943-
11-909, fallo 1375. “Competencia funcional” requiere Fraoso, Ligóes de direito penal,
4, núm. 960, siguiendo a Macciore, Diritto penale, UL, p. 137.
253 Conf. GonzáLez Roura, Derecho penal, ML p. 391 y 392; OperIcO, Código
Penal anotado, p. 335; Viaba Y ViLaseca, Código Penal reformado de 1870, 1, p. 678.
Contradictorios las sentencias de la Cámara de Apelaciones en “Fallos”, 1-232 y 11-138.
25% Puede no tratarse de efectos públicos, según lo entiende Ramos (Curso de dere-
cho penal, V, p. 273); bastaría con que se tratase de títulos o valores que la Nación tenga,
como ocurre con los títulos —oficiales o no— de propiedad privada que el Estado puede
tener en caución del trato con un particular. No vemos el motivo por el cual puede plan-
tearse si el revólver dado al agente es o no un efecto (CCrimCorrCap, “Fallos”, I- 232) y
prescindir de examinar si es caudal, Lo que pudo examinarse en el caso en que el agente
se apropia del revólver es el motivo instrumental de la entrega, según veremos más abajo.
contextual, derivada del art. 263, en el cual se hace referencia a “bienes” y

a “caudales”, y no es posible admitir que el concepto de bienes equiparados
tenga un alcance mayor que el correspondiente a los bienes con los cuales
la equiparación es hecha.
Es importante, sin embargo, fijar límites estrictos al concepto de
bienes públicos, frente a la moderna tendencia que lleva al Estado a in-
miscuirse en operaciones financieras de la más diversa naturaleza.
Si se admite que basta un interés pecuniario del Estado en deter-
minada esfera de actividad, la figura de la malversación adquirirá hoy
proporciones insospechadas, en particular si se considera que son funcio-
narios públicos no solo las personas nombradas por el Poder Ejecutivo para
integrar o completar los directorios de entes autárquicos, sino también el
personal designado por esos directores en uso de facultades legales o re-
glamentarias, contenidas en disposiciones aprobadas por el Ejecutivo. De
este modo, resultaría malversador el modesto expendedor de Yacimientos
Petrolíferos que regalaba un litro de nafta. — Por ello, es necesario fijar el
concepto de bienes públicos, y a ese fin es también útil la disposición del
art. 263, que define los bienes equiparados a fondos públicos.
El art. 263 extiende el concepto de malversación -según veremos- a
la distracción de bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción
pública o de beneficencia y a los caudales embargados, secuestrados o
depositados por la autoridad, aun siendo de particulares. En consecuen-
cia, toda otra equiparación es incorrecta, frente a una disposición que, al
enumerar, tiene efectos limitativos.
Salvo las ampliaciones expresas, fondos públicos son los del fisco na-
cional, provincial o municipal, en cuanto no están afectados a empresas de
tipo comercial, como ocurre con ciertas instituciones autárquicas.
No hay complicadas operaciones que hacer con los fondos del fisco.
El dinero del fisco no corre riesgos. Su único riesgo es el de la incon-
ducta del funcionario que lo custodia, y esa es la razón de la gravedad
de la pena.
La doctrina romana del riesgo se muestra importante frente a la actual
situación del Estado, socio en negocios de toda naturaleza. Cuando el
dinero salía de las arcas para confundirse con el patrimonio de alguien
—aun cuando este tuviese el deber de devolver el resto—, no había en el
derecho romano acción de peculado, sino de residuis. La razón de esa
diferencia residía en el ingreso de las sumas a un patrimonio a cuyo riesgo
se entregaban y por el cual eran debidas.
En este sentido, era decisiva la idea de asunción del riesgo; no respon-

día por peculado aquel a quien los fondos habían sido entregados bajo su
responsabilidad?” —solución que no podía depender de que el sujeto fuera
o dejara de ser funcionario—, sino del hecho de que el fondo que afrontaba
los riesgos dejara o no de ser público.
Esa situación es la que se produce cuando el Estado invierte sumas de
dinero en entidades autárquicas de carácter comercial, como lo eran Yaci-
mientos Petrolíferos, Obras Sanitarias, y —particularmente— en bancos”*,
Cuando los fondos del fisco $e comprometen en empresas de ese
carácter, corren los mismos riesgos que los de un particular. Resulta
absurda la idea de suponer que el Estado disponga, a un tiempo, de las
ventajas de la libre acción comercial y de las garantías propias de los actos
de autoridad.
Cuando un banco oficial presta dinero o una empresa vende nafta,
no prestan ni venden fondos públicos; realizan una operación de la misma
naturaleza que la de un particular.
28% Es continuación y explicación del mismo principio de LabróN (“is autem [...] ad
cuius periculum pecunia pertinent, peculatum non committit” —<r. 9, $ 4, D, 48, 13),
CARRERA considera que tal situación no se da nunca entre nosotros (Peculado, p. 118 y
144), en lo cual no observa que muchas veces el Estado da sumas a un particular —p.ej.,
para un viaje—, con cargo de devolución del resto.
256 Es interesante verificar que —en su jurisprudencia con respecto a los bancos-,
aun cuando la Corte Suprema resolvió que el Banco Nacional es un banco oficial (Fallos,
43:168), que los empleados del Banco de la Nación son empleados públicos (Fallos, 152:15)
y que el Banco de la Provincia de Buenos Aires es un banco de Estado (Fallos, 186:219),
esas resoluciones tuvieron por objeto determinar la procedencia del fuero (primer caso)
o la exención de impuestos (caso tercero), pero que, cuando consideró la situación con
respecto a la ley penal, el tribunal invariablemente se pronunció en el sentido de que el
empleado del banco no cometió malversación, sino defraudación. En este sentido, es
curioso el segundo caso citado (Fallos, 152:15), pues en él =no obstante establecer que los
empleados del Banco de la Nación son funcionarios públicos—, a mérito de lo dispuesto
por el art. 77 del Cód. Penal, confirmó la condena “por defraudación”.
En otras dos oportunidades el alto tribunal se pronunció en casos de delitos de esta
naturaleza, cometidos por empleados de banco, y resolvió expresamente la cali ficación de
defraudación (Fallos, 71:59, y 106:329). Con arreglo a este criterio se pronunció, también
en causa criminal, la Cámara en lo Federal (CFedCap, 2/9/1919, JA, 5-347). La Corte
Suprema marcó el criterio en Fallos, 76:59, donde se enuncia como principio importante
que la malversación se refiere al empleado público que sustrae o consiente que otro sustrai-
ga “caudales o valores también públicos” confiados a su administración o custodia y que
ese no es el caso de los empleados del Banco Nacional. Conf. CApel Rosario, 5/5/1943,
“Botella”, LL, 30-808, fallo 15.395. En contra del texto, CARRERA, Peculado, p. 90.
Extender las figuras de la malversación a los posibles quebrantos de

un banco o de una empresa de ese tipo lleva al absurdo, sobre todo con
relación a la forma culposa del delito. Cuando el banco concede crédito
a un comerciante, afronta siempre deliberadamente el riesgo inherente a
la operación. — Si el dinero manejado fuese público, el afrontamiento de la
posibilidad de no cobrar -como mero riesgo— constituiría, sin duda, dolo.
Toda operación infortunada debería castigarse como malversación, y los
particulares que no pagaran a la repartición serían partícipes, de manera
que aquellas entidades comerciales en las que el Estado participa, además
de las garantías comunes, tendrían la de la prisión de sus deudores.
Para hablar de malversación es preciso que exista alguna forma de
abuso de autoridad; es decir, es preciso partir de una función de autoridad
con respecto a los fondos. No basta, por lo tanto, que el Estado tenga
interés o lucro en determinada operación para que los fondos de esta se
transformen en fondos públicos. Cuando los fondos del fisco han salido
a afrontar los riesgos del comercio, han dejado, en general, de ser fondos
públicos; gozan de la protección común, levemente reforzada (art. 174, inc.
5, Cód. Penal), pero no de la extraordinaria propia del peculado.
Dentro de instituciones de ese tipo, sin embargo, el Estado suele tener
encargados directos de custodiar fondos realmente públicos (títulos, valores
fiscales, estampillas, sellos o caudales que guardan naturaleza infungible).
El encargado de esa custodia comete malversación,
IV. Bienes equiparados por el artículo 263. -— Ciertos fondos

de carácter privado son equiparados a los fondos públicos, por efecto de
la disposición del art. 263, que establece lo siguiente.
“Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o

custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública
o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales
embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares”.
Esta disposición proviene del Proyecto Tejedor y se encontraba en

el Código de 1887?”,
257 Sus fuentes eran el art. 322 (410) del Código español y el art. 197 del peruano.
TEJEDOR también citaba el art. 136 del Código brasileño y el art. 362 del bávaro.
No es del todo exacto afirmar que los sujetos enumerados adquieren

el carácter de funcionarios públicos”*. La protección extraordinaria que
la ley quiere acordar a ciertos fondos privados lleva a tratar a quien los
administra como si fuera un funcionario que manejara fondos públicos,
aunque ni lo uno ni lo otro sea real. El poder agravante proviene de la
calidad de los fondos o de la situación de estos?””.
El efecto de la incorporación de este artículo en nuestra ley es, en
cierto aspecto, inconveniente. En la legislación española esta ampliación
se refería a bienes provinciales, municipales o pertenecientes a estableci-
mientos de instrucción o beneficencia, pero esa ampliación respondía a
principios distintos con respecto a la definición de los alcances del concepto
de funcionario público. De ello deriva una gran diferencia en los resul-
tados. Mientras en España se entendía que solo estaban comprendidos
los establecimientos de enseñanza y beneficencia de carácter público?,
entre nosotros es forzoso considerar comprendidos los establecimientos
privados, pues —si se tratara de establecimientos públicos— el hecho sería
peculado propio y no por equiparación?*!, Para nosotros, en efecto, no
cabe duda de que el tesorero de la universidad es funcionario público y que
maneja fondos públicos y no fondos equiparados o semipúblicos, según la
expresión de algunos autores españoles.
Están también equiparados los caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, con respecto a los sujetos encar-
gados de la administración o depositarios de aquellos. La fijación de la
calidad de un bien como embargado, secuestrado o depositado por auto-
ridad competente es previa, porque no todo administrador o depositario
responde por peculado, sino solo los que lo son con respecto a bienes de
aquel carácter.
258 Así MaLAGARRIGA, Código Penal argentino, UI, p. 218.

259 El motivo de la equiparación posiblemente tiene su origen en la necesidad de
extender la protección a los bienes municipales que no estaban comprendidos dentro
del concepto romano [Mommsen, Derecho penal romano, 11, p. 226; FerrIN1, en PESSINA
(dir), Enciclopedia del diritto penale italiano, Y, p. 418; fr. 81, “De furtis”, D. 47,2]. El
Código español, seguido por TEjeDOR, se refería a los bienes provinciales o municipales.
260 CueLLo CaLón, Derecho penal, TI, p. 374; GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El
Código Penal de 1870, 1V, p. 328,
261 Conf. MorExo, El Código Penal
y sus antecedentes,
V, p.239. También Ramos
considera que se trata de instituciones particulares (Curso de derecho penal, V, p. 276);
MALAGARRIGA, Código Penal argentino, TIL, p. 218; GonzALEZ Roura, Derecho penal, TI,
p. 389; OperIcO, Código Penal anotado, n. 1329.
En este punto, deben distinguirse las situaciones, porque el alcance

de la protección resulta más amplio con respecto al peculado propio de
funcionario, pues esta forma no requiere que se trate de bienes em-
bargados, secuestrados o depositados; basta con que los bienes sean
confiados.
Si se juzga, por ejemplo, que el curador o el encargado de la liquida-
ción establecida por la antigua ley 4156, no son funcionarios públicos (art.
37), no podrá hablarse de malversación, porque los fondos administrados
no son embargados, secuestrados o depositados?”,
Frente a la ley de quiebras 19.551 (art. 87), no parecía que pudiera
seguirse afirmando el mismo criterio. Además, cuando el art. 77 se refe-
ría a la participación accidental en una función pública, comprendía a los
particulares a quienes el juez designaba para el ejercicio de una función
pública; el síndico de un concurso, el administrador judicial de una herencia
o el martillero participaban de ese carácter?*, de manera que el delito de
ellos era igual al de la figura genérica; no era necesario que se tratara
de bienes embargados, secuestrados o depositados.
Lo mismo debe decirse— a partir de 1995- respecto del art. 253 y ss,
de la ley de concursos y quiebras 24.522,
Con respecto al depósito existe una gran diferencia entre la malversa-
ción y la retención indebida, pues el depósito judicial solo subsidiariamente
es regido por los principios del depósito convencional (ex art. 2185, inc. 2,
Cód. Civil —actual art. 1356, Cód. Civil y Comercial—), y de su naturaleza
se deduce que —aun cuando se trate de cosas fungibles— el depósito no es
irregular?*,
Claro está, sin embargo, que el acto de constitución del depósito
debe emanar de autoridad competente y reunir las condiciones legales de
validez; entre otras, el consentimiento del depositario, pues nadie pue-
de ser obligado a asumir las obligaciones positivas que el depósito im-
pone, sin el concurso expreso de su voluntad y sin un acto formal de
262 Así se lo resolvió en CCrimCorrCap, 2/12/1925, JA, 19-93; íd., “Gottlob”, “Fa-
llos”, IV-495, e íd., 25/1/1939, LL, 15-673, fallo 7606, que siguen el mismo criterio.
263 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-402 (síndico); íd., LL, 10-726, fallo 4892; íd.,
LL, 18-331, fallo 9171 (administradores judiciales de herencia); íd., “Fallos”, IV-482; , íd.,
23/5/1944, LL, 35-503, fallo 17.664 (martillero).
a y . "mo La .
264 Conf. Ramos, Curso de derecho penal, V, p. 278. — Si bien es cierto, en general,
que -según lo dice MacciorE- este delito está “plasmado sobre la apropiación indebida”
(Diritto penale, 1, p. 135), hay excepciones y diferencias.
constitución?*, El deber formalmente asumido no se cancela por acto

unilateral?**,
Análoga es la situación de los bienes embargados.
Con respecto a los bienes secuestrados, será preciso distinguir la
sustracción que cae bajo el art. 255 -mucho más leve— de la que consti-
tuye malversación. El único criterio posible, entre nosotros?” es el de
examinar el valor intrínseco de la cosa y distinguir -según eso— los propó-
sitos del funcionario. No habrá malversación si el interés probatorio del
objeto es tan preponderante que frente a él se esfume su valor económico
(los proyectiles disparados), pero no podrá prescindirse de la malversación
cuando el valor mismo del objeto subsista en su integridad (el revólver con
el que alguien hizo los disparos).
V. Sujeto activo. — Después de lo dicho en los dos puntos prece-

dentes, poco es necesario agregar. La calidad de funcionario es necesa-
ria o no, según sea la forma de peculado, aunque por regla general sí es
requerida. Dicha calidad se determina de conformidad con el art. 77;
pero siempre teniendo en cuenta que -según lo hemos visto— esa calidad
no es decisiva para calificar un hecho como malversación.
Es posible también la intervención de particulares como sujetos acti-
vos, según los arts. 262 y 263. El primero de estos casos presenta proble-
mas especiales que estudiaremos aparte. En el segundo caso se equipara
con la responsabilidad de los funcionarios la de los que administraren o
custodiaren bienes pertenecientes a instituciones privadas de instrucción
pública o de beneficencia. Esta ampliación de la figura podrá ser lamen-
tada, pero no negada, frente a nuestra ley, según hemos visto.
También quedan comprendidos los administradores y depositarios
de caudales embargados, secuestrados o depositados, de acuerdo con lo
explicado en el número anterior.
205 Conf. CCrimCorrCap, “Revista Penal Argentina”, 1243. En contra, Ramos,

Curso de derecho penal, V, p. 277, para quien basta la aceptación tácita, peligrosa tesis
que pondría en movimiento la prisión por deudas —sobre todo en materia impositiva— con
respecto a aquellos a quienes la ley constituye en depositarios, velis nolis, de fondos que
se presume existentes,
20% Conf. CCrimCorrCap, 30/9/1939, JA, 58-259; íd., 5/12/1944, LL, 37-136, fallo
18.365.
207 A MANzIM1, Trattato, V, p. 70, la ley positiva le proporciona un argumento en con-
tra de la tesis de PUGLIESE, que es la que -a nuestro juicio— corresponde frente a nuestra ley.
VI. Distintas figuras. — Nuestro Código tiene una estructura no

muy corriente en la legislación. Distingue las siguientes figuras: a) desti-
no ilegal de fondos (art. 260); b) peculado propiamente dicho (art. 261); c)
malversación culposa (art. 262), y d) mora en el pago (art. 264). Además,
se sancionan las equiparaciones ya estudiadas del art. 263.
VII. Aplicación arbitraria de fondos. - El Capítulo comienza

previendo una forma leve de malversación, a la que propiamente no se
le puede dar el nombre de “peculado”. La designación castellana “mal-
versar” —en su sentido puramente etimológico, de invertir mal- resulta
adecuada?**,
La acción es definida por el art. 260 en estos términos.
“Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años,

el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare
una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello
resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados,
se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento
de la cantidad distraída”.
La disposición tiene sus antecedentes en el Proyecto de TkjEDOR, el

cual seguía —en este punto— la fuente española**,
En realidad, esta infracción constituye estrictamente una tutela de la
ordenada inversión de las sumas destinadas a gastos, porque ella presupone
que se da a los fondos una aplicación diferente a la debida, pero siempre
pública”, de manera que no se causa una lesión de carácter patrimonial
al fisco, sino que se lesionan intereses administrativos, por cuanto no se
cumplen los preceptos reguladores de la inversión de la renta pública y
268 RivaroLa adopta esa nomenclatura. También GozáLEz Roura, Derecho pe-
nal, 1, p. 387.
26% Citaba el art. 320 del Código español y el art. 194 del peruano. GROIZARD Y
GÓMEZ DE LA SERNA discutía la procedencia de castigar este hecho como delito. Enigual
sentido, RivaRoLa, Derecho pen al argentino, 11, p- 134. No van tan lejos, sin embargo,
como GONZÁLEZ Roura, que a estos malversadores casi les dispensa un elogio en una
página poco feliz (Derecho penal, MI, p. 386).
270 Opinión general (CueELLO CaLón, Derecho penal, UI, 372; Pacueco, El Código
Penal, IL p. 513; Viapa Y ViLaseca, Código Penal reformado de 1870, IL, p. 672; MorExO,
El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 227 y 228; Fracoso, Ligóes de direito penal,
4, núm. 97).
de ello pueden derivar entorpecimientos y daños de todo género para la

administración.
Poco importa la naturaleza del acto que fija el destino de los fondos
(ley, decreto, orden); basta con que exista una determinación legítima de
ese destino y que el funcionario los aplique a otro. El gasto legalmente
no autorizado, pero hecho en pago de servicios públicos, importa malver-
sación de esta clase, porque los fondos sobrantes deben ser guardados; ese
es su destino”?. Todas esas relaciones son determinadas por las leyes de
presupuesto y de contabilidad.
Pero, por lo mismo que solo se trata de un cambio de destino, debe
descartarse toda idea de lucro o de inversión en provecho personal o de
terceros particulares o el simple uso particular abusivo.
El delito consiste en el solo hecho de dar a los fondos una aplicación
diferente. Se consuma con la inversión, no con la simple imputación.
No obstante, el delito es formal, porque la inversión en sí misma no es
considerada con relación al daño que produce, sino al puro peligro traído
por el desorden en las inversiones.
La ley toma en cuenta el entorpecimiento o el daño como un motivo
para imponer, además de la inhabilitación, la pena de multa.
Por supuesto que el empleado que efectúa la operación debe ser el
que tiene la disposición legítima de los fondos, el que los administra. Esta
expresión es restringida y requiere que el funcionario posea cierta facultad
dispositiva sobre los fondos. — Si el habilitado manda al ordenanza a pagar
una cuenta a Cayo y el ordenanza, en cambio, le paga a Sempronio, no
parece que cometa este delito, sino el de desobediencia, supuesto siempre
—claro está— que Sempronio sea un acreedor del fisco equivalente a Cayo.
Para que el delito exista es necesario que se disponga de fondos que
tengan un destino determinado, específico o genérico, aplicándolos a un
caso o a un género diferente. El simple entorpecimiento que deriva en
la práctica a causa de la minuciosa determinación de partidas no es mo-
tivo suficiente para justificar la alteración de ese orden, invirtiendo sin
las debidas autorizaciones los sobrantes de una partida en los déficits de
otras. Esos inconvenientes prácticos ya son computados como inherentes
a la distribución de los fondos en partidas y, ello no obstante, el sistema
es a veces preferido como mejor garantía de la correcta inversión de las
rentas en general.
21 Así, Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 232.

No existiendo imputación específica, la preferencia para uno u otro

pago queda librada a la prudente apreciación del funcionario, y no puede
hablarse de malversación.
En casos extremos, el hecho podrá ser justificado por el estado de
necesidad (p.ej., agotamiento de la partida de un hospital e imposibilidad
de obtener a tiempo la debida autorización para evitar graves daños).
Subjetivamente, este es un delito doloso, y el dolo consiste en el simple
conocimiento del destino de los fondos, acompañado de la voluntad de
efectuar el pago incorrecto, no obstante ese conocimiento.
VII. Peculado. — La figura tradicional del peculado es la que co-

rresponde al art. 261, que la define como sigue.
“Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabi-

litación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales
o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada
por razón de su cargo.
Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en
provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una
administración pública”.
La forma actual del artículo proviene del Proyecto de 1891%?, pero

el Proyecto de 1906 introdujo modificaciones importantes en el Capítulo;
en particular, dejó de lado el art. 307 del Proyecto anterior, en el que se
establecía un régimen especial para el acto de disponer de los fondos para
usos privados, según se efectuara o no el reintegro de ellos. — Si el reintegro
no tenía lugar, el hecho era juzgado peculado común, de acuerdo con el
art. 308, igual al vigente,
El segundo punto del artículo es un agregado de la ley 16.648 y tex-
tualmente corresponde al Proyecto de 1960 (art. 354).
272 El Proyecto de 1891 señalaba como fuentes el Código Penal de 1887 (art. 268),
la ley 49 (art, 80) y los Códigos español (art. 405), italiano (art, 168), holandés (art. 359),
alemán ($ 350, RStGB), francés (arts. 169 a 172), húngaro (art. 462), belga (art. 240), chileno
(art. 233) y uruguayo (art. 168)... Nuestra nota al art. 354 del Proyecto de 1960 decía: “So-
mos explícitos en varios detalles que debían ser objeto de laboriosa interpretación dentro
del texto vigente. La experiencia nos ha mostrado la necesidad de serlo, especialmente
en cuanto al empleo de trabajo o servicios, procedimiento que ha constituido un medio
de enriquecimiento de funcionarios incorrectos”,
Hemos expuesto ya todo cuanto se refiere al sujeto activo. De ello se

deduce que el particular “fuera de los casos de equiparación— solo puede
participar en el hecho de manera accesoria, de acuerdo con los principios
generales. No existiendo participación en el hecho del funcionario, el
particular solo incurrirá —eventualmente— en alguno de los delitos contra
la propiedad.
También hemos expuesto los principios de acuerdo con los cuales los
bienes son calificados como públicos a los fines del peculado.
El presupuesto característico de este delito coincide con el del abuso
de confianza?” del art. 173, inc. 2, con la diferencia de que en este caso
las funciones de custodia derivan de una situación oficial o son legalmente
definidas (los bienes son confiados por la razón misma del cargo). En este
punto son aplicables, por lo tanto, los principios expuestos con respecto a
la retención indebida ($ 120, IV). En cierto sentido, puede decirse que el
peculado es una retención indebida calificada, y que la calificación deriva
de que el abuso es cometido por funcionario público, en contra del Estado
como propietario o guardián de ciertos bienes, y con abuso de función.
En consecuencia, no basta con que los bienes estén al alcance del
funcionario para que la sustracción constituya peculado.
Con respecto a la entrega instrumental de cosas (muebles, útiles de
escritorio, armas a los agentes), son de estricta aplicación los principios
explicados en el $ 120, IV; lo que decide es el grado de autonomía acor-
dado para la tenencia. De acuerdo con ello, no comete malversación
el escribiente que sustrae objetos del escritorio; la comete, en cambio, el
agente que vende el revólver”,
213 El $ 350 del RStGB hacía en este caso una remisión expresa, empleando el
mismo nombre de la defraudación del $ 246 (Unterschlagung), de la que este delito viene a
ser una forma calificada. Esa correspondencia entre peculado y la apropiación indebida
del derecho italiano era afirmada por la gran mayoría de los comentadores del Código
Penal de 1890 y era negada demasiado radicalmente por Lev, Delitti contro la pubblica
amministrazione, p. 157. Claro está que no son lo mismo y ya veremos algunas dife-
rencias particulares de nuestro derecho-—, pero el sentido fundamental del tipo era, sin
duda, coincidente. Conf supra, nota 264.
24 En contra, CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-232, donde se condenó por defraudación,
afirmando que el revólver no es un “efecto público”, En el punto al que el texto se refiere
existen discrepancias radicales. MANzINtT afirma el peculado en la sustracción de muebles
de la oficina (Trattato, V, p. 71), en contra de la opinión dominante que la niega, sin dis-
tinciones [CaRRaRa, Programma, $ 3369, en nota; Gavazzt, Dei delitti contro la pubblica
amministrazione, p. 15; LOLLINI, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano,
Para decidir la existencia de una esfera de custodia transferida, debe

atenderse —en primer lugar— a las disposiciones de la ley, pero son igual-
mente obligatorias las relaciones fundadas en reglamentos (incluso in-
ternos) y aun en la simple práctica consuetudinaria, por cierto que no
contraria a la ley?”,
Preséntase grave dificultad con respecto a la situación de un usurpa-
dor, caso al cual algunos autores le dan soluciones contradictorias”? No
parece que el caso pueda resolverse sin distinciones. — Si se trata de un fun-
cionario de facto, que actúa como funcionario, esa actuación solo es posible
por consentimiento de órganos superiores o por descuido de estos. Enam-
bos casos el sujeto presenta el aspecto del funcionario legal; el pago hecho
a él en buena fe es un pago hecho al fisco y, en consecuencia, la sustracción
que aquel ejecute es peculado. Análoga es la situación del empleado in-
competente que se cree competente para recibir una suma?”,. En casos
de ese tipo es preciso ser cuidadosos, porque la calificación de un hecho
como peculado o como defraudación tiene la consecuencia de hacer cargar
con el desfalco al particular o al fisco, según el caso. A nuestro juicio,
sin embargo, el paralelismo no es perfecto. En el caso de un usurpador
circunstancial —cuyo único objeto sea el de apoderarse de las sumas que el
público irá a pagar—, deberá resolverse que el sujeto defrauda o hurta, pero
no parece que ese perjuicio pueda hacerse recaer sobre los contribuyentes
inocentes que han ido a pagar al local donde siempre lo han hecho.
Al funcionario, debido al cargo, debe haberle sido confiada la ad-
ministración, percepción o custodia de los bienes. La confianza no se
refiere, por lo tanto, únicamente a la tenencia material de la cosa, sino a la
VII p. 37; Neri, Del peculato, p. 11 a 14; PUGLIESE, Saggio di una dottrina del peculato,
p. 82 los dos últimos citados por ManzixI y Leve]. Levr hace una distinción, según
se trate o no de posesión, de acuerdo con el concepto derivado del reglamento admi-
nistrativo (Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 161). MAGGIORE, a pesar de
entender inaplicable el concepto civil de posesión (Diritto penale, IL, p. 135), abandona
la tesis amplia seguida por Manzixt, considerando insuficiente una tenencia ocasional
(p. 137, nota 1).
25 Conf. Manz1x1, Trattato, V, p. 75.
ai as :
276 Para Levi el usurpador no puede cometer peculado (Delitti contro la pubblica
amministrazione, p. 55); cita en contra a MANzIN1, Trattato, V, p. 47, pero véase lo que
este dice en el caso del peculado (p. 77).
277 . . £
+ El error del pagador acerca de la competencia del empleado no quita carácter
oficial al pago (EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 350, 3; Frank, Das Straf-
gesetzbuch, $ 350, 1, 2). Lo mismo resuelve para el caso de error del funcionario.
facultad de disponer de ella, porque administrar no importa exclusivamente

tener bajo custodia física. Como consecuencia de esto, la malversación
puede asumir la forma de las más variadas disposiciones. Supóngase,
por ejemplo, que se haga un nombramiento con el expreso convenio de
que el designado no desempeñará función alguna. Es evidente que cada
vez que se paga el sueldo a semejante empleado se ejecuta un peculado
dependiente del primitivo decreto y convenio, puesto que se hace pagar
al fisco un servicio inexistente ab initio.
La acción está definida por el verbo sustraer, y en esto -que es im-
portante— hay diferencia con la definición del art. 173, inc. 2. En general,
debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor
severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre la
cosa. Ya vimos, en efecto, cuál era la consecuencia de fijar el momento
consumativo del abuso de confianza sobre la base de la no devolución a su
debido tiempo, con respecto a ciertos actos de uso de la cosa ($ 120, V).
La sustracción a que se refiere el art. 261 consiste en el acto de poner
los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes, los regla-
mentos o —en general las disposiciones las colocan. Para la consumación
del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo, en algún momento.
ha sido quebrantado.
Este enfoque es de importantes consecuencias, porque facilita la
solución práctica de casos diversos. Es evidente, en efecto, que cuando
se trate de fondos (particularmente, de dinero que se encuentre en caja)
el peculado queda consumado tan pronto como aquel ha sido incorporado
al propio patrimonio, cuando se lo ha sometido a esos riesgos que —según
dijimos— el dinero del fisco no corre.
En estos casos, el concepto de peculado es muy simple; consiste en
extraer lo que en la caja está, en impedir que ingrese lo que como funcio-
nario se recibe para hacer ingresar o -finalmente— en emplear los fondos
en uso privado. Basta, pues, comprometer el dinero, porque ello basta
para hacerle perder al dinero del Estado la condición de ser una clase de
fondos que solo se mueven por actos de autoridad.
Por eso puede afirmarse que la sustracción de dinero consuma siempre
el peculado, aun cuando sea hecha con propósitos de restitución y aunque
efectivamente se los restituya?*. Lo importante en esos casos es haber
empeorado la situación del dinero desde el punto de vista de sus riesgos.
278 Conf. ST SFe, 18/11/1947, “Pelliciarini”, LL, 49-204, fallo 23.832; CFed La
Plata, 4/8/1939, LL, 15-622, fallo 7575, aunque los valores se restituyan al ser requeridos.
Esa situación no ha empeorado, en cambio, mientras el encargado

de percibir personalmente ciertos impuestos mantiene el dinero en su
poder. Los receptores, a los cuales se les entregan cuentas fiscales (con
o sin comisión), se encuentran en una situación muy distinta. Su gestión
se parece más a la que define el inc. 7 que a la del inc. 2 del art. 173.
Su misión es cobrar, guardar el dinero sobre su persona y presentar una
pequeña rendición de cuentas; el dinero que entregan en ese momento
es realmente fungible hasta ese instante, porque no es necesario en abso-
luto que entreguen exactamente el mismo que recibieron sino tantusdem.
En ese caso, pues, el delito se consuma por la fórmula del debido tiempo,
y ese tiempo se determina de acuerdo con las formas fijadas legalmente
o —en su defecto de manera habitual para la liquidación, que puede ser
diaria, semanal o mensual, según los casos””.
Con respecto al dinero, la distinción que dejamos hecha entre el que
simplemente maneja los fondos y el que los guarda suo periculo, ha sido tan
influyente que incluso en la legislación toscana el uso del dinero tenido a
propio riesgo, seguido por la imposibilidad de reposición, era previsto como
una figura distinta -nucho más benigna—, bajo el nombre de “quebranto
de caja” (vuoto di cassa)", que existía en el Código de 1887 (art. 267) y
en el Proyecto de 1891 (art. 307).
También se resuelve de acuerdo con el enunciado criterio la cuestión
del llamado peculado de uso, en general no castigado”*. Este, natural-
mente, se refiere no ya al dinero, sino a las cosas. El empleo abusivo de
ellas no constituye peculado. Así, el empleo privado del automóvil oficial
con nafta propia no es peculado; no lo es, tampoco, llevarse a casa los ele-
mentos de trabajo de la oficina (p.ej., una máquina de calcular, para hacer
cuentas, sean o no correspondientes al empleo). Lo decisivo en todos
estos casos es la acción de quebrantar el vínculo de vigilancia.
Antes de la reforma de la ley 16.648, tampoco era delito el empleo
particular de mano de obra del Estado?*, salvo que la persona que lo
dispusiera tuviera facultades para disponer la designación remunerada de
la persona de la que luego privadamente se sirve, caso en el cual el delito
consiste en el cobro (sustracción) que el funcionario aparente efectúa,
279 Recuérdese la diferencia romana entre la acción de peculato y la de residuis.

250 Véase CaRRaRa, Programma, $ 3374.
25 Véase Lev1, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 196; Manzin1, Trat-
tato, V, p. 79, para el Código anterior.
282 Así, Levi, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 160.
sabiendo él —y quien lo designó- que es indebido. Actualmente el hecho

es delito en todo caso.
Se ha suscitado algunas veces la cuestión de la prejudicialidad del
juicio de los tribunales de cuentas, institución creada por la ley 428 y por
diversas leyes provinciales?" El tema motivó decisiones contradicto-
rias, Desde luego, es inválida para nosotros una de las razones aducidas
por algunos autores franceses en favor de la prejudicialidad, consistente en
afirmar que la intervención judicial constituiría una invasión dentro de la
esfera constitucionalmente reservada a otro poder?”. — Si se ha cometido
un delito, ningún miembro del poder administrador tiene facultad de
dispensarlo y nadie más que el Poder Judicial tiene la facultad de juzgarlo.
Tampoco puede afirmarse la existencia de una cuestión prejudicial,
dado el sistema expreso o limitativo establecido por el antiguo art 1104 del
Cód. Civil (“Las cuestiones prejudiciales son únicamente las siguientes”
—cfr. art. 1774 y ss., Cód. Civil y Comercial).
Pero, así como en el caso de un particular difícilmente se concibe
defraudación sin la existencia de un patrimonio cuyo titular se decla-
re defraudado, en el caso de peculado la existencia de una lesión al patrimo-
nio fiscal constituye un elemento del corpus delicti. Ahora bien, para la
determinación de esas complejas relaciones patrimoniales, la ley dispone de
órganos y procedimientos. En general, pues, el juez no podría declarar un
quebranto de caja cuando, de acuerdo con los reglamentos administrativos,
esté legítimamente pendiente la obligación de rendir cuentas. Por otra
parte, difícilmente podría declarar una sustracción, si según la autoridad
encargada de llevar el inventario no falta nada. Esto no importa limitar
283 Véase CHAUvEau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, UL, núm. 794: CaRRAUD, Traité
théorique et pratique, UI, núm. 249; Haus, Droit pénal belge, 1, núm. 1122. En la
doctrina francesa era prevaleciente la opinión en el sentido de que el juez del crimen no
podía proceder mientras el tribunal de cuentas no hubiera fijado el déficit. Largamente
-en ese sentido—, GómEz, Tratado de derecho penal, V, p. 533. También Díaz, El Código
Penal para la República Argentina, p. 476; MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UI,
p.213. En contra de esa prejudicialidad, MANzINL, Trattato, V, p. 94 y 95.
284 Con más o menos alcances se afirmó la prejudicialidad en Fallos, 11:375; CFed
La Plata, 10/7/1923, JA, 11-731; CApel Tucumán, 14/6/1923, JA, 12-987; íd., 4/6/1926, JA,
23-1164. La negaron CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-135; CFedCap, 11/6/1931,
JA, 36-57;
CFed La Plata, JA, 56-63; ST SFe, 5/7/1944, LL, 35-478; CS Tucumán, 10/3/1945, LL,
41-170, fallo 20.093.
285 Véase el caso traído por CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1,
p. 541, en el que expresamente se declara la invasión de poderes que corresponden al
poder administrador.
las facultades del juez ni acordar facultades de encubrimiento a ningún

funcionario, por alta que sea su posición. Pero para que pueda interve-
nir el juez sin ningún pronunciamiento o incitación administrativa, será
preciso —al menos— que sospeche la existencia de un error de parte de los
funcionarios administrativos.
El primer párrafo del art. 261 responde a la versión original del Có-
digo de 1921; el segundo párrafo fue introducido por el decr. ley 4778/63,
ratificado por ley 16.478, en 1963, y mantenido —con muy leve modifica-
ción— por la ley 16.648, de 1964, que siguió casi textual mente la redacción
del art. 354 del Proyecto de 1960.
IX. Malversación culposa. — El art. 262 dispone lo siguiente.
“Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor
sustraído, el funcionario público que, porimprudencia o negligencia o por
inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que
se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se
trata en el artículo anterior”,
La disposición viene del Proyecto de 1891, el cual la introdujo fundán-

dola en la necesidad de prever todos los casos de culpa en la parte especial,
dado que se apartaba del sistema del Código de 1887**,
Una vez más se crea —como en la violación de sellos y documentos—
una figura bastante irregular?”, en la cual se reprime el acto culposo
del intraneus, en cuanto con él se haya dado lugar a un acto doloso del
extraneus. Existe, sin embargo, la diferencia de que en este caso el sujeto
del delito es exclusivamente el funcionario encargado de la administración,
percepción o custodia”; la figura es culposa, y no se extiende al parti-
cular, el cual no comete malversación ni peculado, sino un delito contra
la propiedad, que puede ser hurto, robo o defraudación, según los casos.
a 2 2 e -
2350 Así se expresó la comisión en los fundamentos (PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO,
Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 205). Como fuentes del ar-
tículo se señalaban el Código español (art. 406) y el chileno (art. 234).
287 Es irregula r, pero en Manera alguna importa un grave error, según lo entendía
Ramos (Curso de derecho penal, V, p. 279).

288 Con todos los alcances del art. 261 y asimilación del art. 263, pero no todo fun-
cionario, según parece entenderlo Díaz (El Código Penal para la República Argentina,
p. 478). Conf. con el texto, CUELLO CaLÓN, Derecho penal, IL, p. 369, nota 51.
Si no existe acto doloso de un tercero, desaparece la figura culposa

del funcionario. Si, por ejemplo, el empleado manejó precipitadamente
y con imprudencia una cosa preciosa perteneciente al fisco y la rompió,
no hay delito. Tampoco lo hay si se equivocó por ligereza o negligencia
en la verificación del monto de una suma, salvo que un tercero se haga
imputable de la apropiación indebida del art. 175, inc. 2, que es un hecho
doloso. Díaz toma varios ejemplos de la jurisprudencia (negligencia en
la medición de una obra, que da lugar a cobros excesivos; gran desorden
en una oficina, que da lugar a inadvertidas sustracciones)?”.
La acción dolosa debe guardar una estrecha relación con la culpa del
funcionario; esta debe haber dado la ocasión de manera que haya hecho
posible por ella misma la comisión del delito. Si la comisión de un grave
robo con fractura coincide con la existencia de alguna infracción a los de-
beres de parte del funcionario, no se dirá que él ha dado ocasión al asalto.
La aplicación del método de la supresión mental hipotética -que muestra
las condiciones de un hecho puede ser útil.
La punibilidad depende del hecho del tercero, de manera que no
puede hablarse de la existencia del delito antes del cumplimiento de esa
condición, desde la cual la prescripción empieza a correr, y no desde la
fecha en que la negligencia fue cometida?”.
La participación dolosa de ambos sujetos se rige por los principios
generales; el extraneus pasa a ser cómplice primario de malversación?”,
X. Demora injustificada de pago. — El texto del art. 264 es el

original del Código de 1921 y en él se establece lo siguiente.
“Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el
funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustifica-
damente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. En la
misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad
competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto
bajo su custodia o administración”.
25% Díaz, El Cód igo Penal para la República Argentina, p. 479; CFedCap, 6/12/1922,
JA, 13-31, y GF, XLIV, p. 60.
29% Conf. el fallo del doctor ToLosa Castro, confirmado por CCrimCorrCap, “Re-
vista Penal y Penitenciaria”, n” 9, p 467. De acuerdo, OpErIGO, Código Penal anotado,
p. 338.
291 Conf. Manzix1, Trattato, V, p.66y 86. CS Tucumán, “Robles”, 21/8/1943, JA,
1944-I11-115, fallo 3108.
La disposición fue tomada por TEjEDOR del derecho español, del Có-
digo prusiano y del brasileño”*,
El sujeto activo de esta infracción es el funcionario público en sentido
propio, pues para este caso es imposible la asimilación del art. 263.
Las disposiciones análogas del Código español dieron lugar a distin-
tos criterios de apreciación, pues mientras para GROIZARD Y GÓMEZ DE LA
SERNA se trataba de una mera falta administrativa de desobediencia, VIADA
Y VILASECA consideraba que aquí estaban contempladas las detenciones
momentáneas e indebidas de los fondos, en las cuales apoyaba la presunción
o sospecha de que el funcionario trataba de hacer uso indebido de esos
fondos*%, y CUELLO CALÓN rechazaba este criterio?* (a nuestro juicio, con
razón, pues con él se alteraría toda la economía del título del peculado
con respecto al momento de la consumación).
La aplicación de esta figura, en ambos casos, está subordinada al
hecho de que no sea aplicable ninguna de las figuras comunes de la mal-
versación y el peculado.
Si se observa el monto de la pena y la relación de esta figura con las
demás del Capítulo, se advertirá que en este caso se castiga una infracción
que solo muy indirectamente puede perjudicar el patrimonio del Estado
por las posibles demoras en el cumplimiento de obligaciones reconocidas
y de pago resuelto. Es más bien una negligencia o un exceso de celo ya
perjudicial e ilegal lo que aquí recibe sanción.
En la primera definición están comprendidos el acto de demorar sin
razón un pago ordinario (es decir, de los que el fisco efectúa con planillas
periódicas, sobre la base del presupuesto de sueldos mensuales, por ejem-
plo) o el de demorar un pago ya decretado. Esa demora puede consistir
tanto en no dar la orden de pagar, como en no efectuar el pago ordenado.
En ambos casos, claro está, es condición necesaria la existencia de fondos
expeditos (es decir, suficientes y destinados al pago).
La segunda forma del delito constituye una desobediencia privilegiada
con relación a la figura común de ese delito. La negativa a entregar en
ningún caso puede representar una retención indebida. Para aplicar la
22 En el Proyecto y en el Código Penal de 1887, la disposición estaba dividida en

dos artículos. En el Proyecto de 1891 se formó uno solo. En este último se citaban los
Códigos español (art. 409) y chileno (art. 237).
293 GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, IV, p. 323; ViaDa Y
VILASECA, Código Penal reformado de 1870, 11, p. 676,
29 Cuento
El .
CaALóN,
a
Derecho penal, 1, p. 373.
dl
leve pena de este artículo es preciso que el funcionario rehúse entregar lo

que efectivamente tiene en depósito o custodia.
Subjetivamente, en ambos casos se requiere el conocimiento positivo
de la obligación y la voluntad de no cumplirla. Los motivos subjetivos de
ese incumplimiento son indiferentes.
$ 144. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES

CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
I.. Antecedentes. — En el Proyecto Tejedor, siguiendo las huellas

del Código español, bajo el título “Fraudes y exacciones” (art. 2%), se
preveía un hecho definido en términos muy semejantes a los del Código
de 1921. La diferencia fundamental consistía en que se imponía una
multa del 10 al 50 % “sobre el valor de la parte que hubiere tomado en
el negocio”.
Sistema análogo fue seguido por la ley de 1863 y por el Código Penal
de 1887*,
La Exposición de motivos del Proyecto de 1891 destacaba la diferencia
con la legislación de entonces. Esta daba el nombre de fraude tanto a la
disposición del art. 273 como a la del art. 272, en la que efectivamente se
castigaba un fraude, sea que el hecho “consista —decían— en un concierto
fraudulento con los acreedores o deudores del Estado, sea que consista
en interesarse en contratos u operaciones con el Estado, sin defraudarlo”,
Se expresaba luego que la figura del art. 272 había pasado —según corres-
pondía— a otra calificación.
IL. El delito de negociación incompatible. — En redacción del

Código de 1921, el art. 265 disponía lo siguiente.
295 No son muchos los antecedentes de este delito. PacurEco, El Código Penal,
IL p. 516, cita la Novísima Recopilación. En la legislación moderna parece haber ejer-
cido especial influencia el Código Penal francés de 1810 (art. 175). Véase, además,
los Códigos italiano de 1890 (art. 176) y de 1930 (art. 324), chileno (240), brasileño de
1830 (arts. 146 y 147) y de 1940 (art. 321), belga (art. 245) y uruguayo (art. 178). Ver
PIÑERO - RivaROLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina,
p- 205 y 206.
“Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilita-

ción absoluta de tres a diez años, el funcionario público que, directamente,
por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier
contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores particulares
respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubieren
intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los
pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos 2%,
El objeto genéricamente tutelado por este delito es el interés que

tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la admi-
nistración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos
no solo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha
de parcialidad.
Dentro de esta incriminación no entran ni el abuso de la función ni el
acto corrupto por interés, en el sentido del cohecho por promesa de retri-
bución, ni forma alguna de fraude”", — En este caso, la acción consiste pura
y simplemente en un desdoblamiento de la personalidad del funcionario,
de manera que a un tiempo resulte intervenir en una relación (contrato u
operación) como interesado y como órgano del Estado.
La situación simultánea de parte y de funcionario es independiente de
la existencia de un interés contrapuesto entre el Estado y el particular?*,
Es posible que un sujeto haga suministros, como proveedor, más baratos que
los ofrecidos por otros. Ello no obstante, si ese proveedor es —al mismo
tiempo- el funcionario encargado de la proveeduría, el hecho constituye
negociación incompatible. El hecho no pierde su carácter por la circuns-
tancia de que de él haya derivado una concreta ventaja económica”, porque
la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con
mucha más frecuencia derivarían si se adoptara el criterio opuesto?,
29% La escala penal de esta disposición ha sido cambiada por la ley 16.648 (art. 12).
La escala anterior era prisión de uno a tres años e inhabilitación de uno a cinco,
297 No debe olvidarse que para las defraudaciones al Estado se encuentran espe-
cial mente previstas las sanciones que corresponden cuando el sujeto activo es funcionario
público (art. 174 in fine, Cód. Penal). Conf. CueLLo CaLón, Derecho penal, 1, p. 377;
Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 483.
295 CueLLo CaLóN, Derecho penal, Y, p. 377, MANzIM1, Trattato, V, p. 165,
292 Conf. Manzint, Trattato, V, p. 165; Majxo, Commento al Codice Penale italiano,
II, p. 221.
300 Cuauveau - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 822.
Desde este punto de vista, se trata de un delito formal, en el sentido

de que no requiere la producción de un daño?”,
El contrato o la operación en la que el funcionario se ha interesado
deben guardar vinculación con la esfera de competencia funcional del
empleado, de manera que el sujeto intervenga en calidad de tal en el trato
(el concejal que vota en la concesión de un servicio público a una compañía
en la que es accionista o abogado consultor; el actuario que adquiere bienes
por persona interpuesta en un remate despachado por su secretaria). No
es necesario —según se ve con esos ejemplos— que el funcionario tenga la
plena potestad para decidir individualmente el negocio como funcionario;
basta con que concurra a formar la determinación sustancial o a fijar la
legalidad de la operación.
Con respecto a la naturaleza del interés, en la doctrina se manifies-
tan —respondiendo a distintos textos legislativos— dos tendencias. En
general, los italianos admitían un concepto muy amplio de interés, no
puramente patrimonial*%. En Francia, por el contrario, la ley obligaba
a una interpretación tal vez extrema en sentido opuesto, porque aquella
establecía como pena —además de la prisión— una multa que no excediera
de un cuarto de las restituciones e indemnizaciones, ni fuera inferior a un
duodécimo. Ese texto, naturalmente, importaba afirmar la necesidad de
un interés pecuniario.
Dentro de nuestro derecho también parece indudable que debe tra-
tarse de un interés económico, lo cual se deduce no solo de las expresiones
“contrato u operación”, sino —sobre todo— de la designación del Capítulo
(en la que se emplea la palabra “negociación”) y de la segunda parte del
artículo, en la que se hace referencia a los bienes y a la operación de
tasarlos*"”.
301 Opinión general (Chauveau - H£LIE, Théorie du Code Pénal, Y, núm. 823;
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal de 1870, YV, p. 337, Díaz, El Códi-
go Penal para la República Argentina, p. 484; GonzáLez Roura, Derecho penal, UI,
p. 394; MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 249).
302 Véase Gavazz1, Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p- 76: Magno,
Commento al Codice Penale italiano, UL, p. 221; Manzint, Trattato, V, p. 165.
30% Conf. CHauveau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 824; Díaz, El Código
Penal para la República Argentina, p. 483; Ramos, en AAVV,, Defensa presentada el 22
de julio de 1942, p. 43, un trabajo que —aun cuando tiene carácter profesional— constitu-
ye un importante estudio del art. 265 del Cód. Penal. En contra, Gómez, Tratado de
derecho penal, V, p. 557.
El interés tomado debe ser personal*”*, aunque no es necesario que

la operación se efectúe directamente; antes al contrario, la ley —con cri-
terio que responde a lo que más frecuentemente ocurrirá— se refiere al
acto simulado y a la persona interpuesta, En ambos casos se trata, en el
fondo, de una vinculación, pues la persona interpuesta no es, en definitiva,
sino una simulación parcial del negocio, que recae sobre los otorgantes, de
manera que aparece como interesado un sujeto que en realidad no lo es, o
no lo es en la extensión declarada o supuesta por el contrato.
Personas interpuestas no son necesaria ni exclusivamente las que
como tales considera o presume la ley civil para ciertos casos. En este
sentido, el juez debe determinar, en cada caso, la realidad de la interpo-
sición *%,
Doctrinalmente se ha discutido la punibilidad de ese sujeto”, pero
no es dudosa frente a nuestro derecho (conf. $ 55, VIII y siguientes)"”.
Por lo demás, aun en el plano teórico, no cabe duda de que el tercero que
se presta a hacer de “hombre de paja” contribuye de modo tal que, ordi-
nariamente, el delito no podría ser cometido sin él.
Este delito se consuma por el solo hecho de interesarse en el negocio
que se ventila ante el propio sujeto; es decir, en el momento en que se
produce la superposición de las dos personalidades. Si el sujeto estaba
ya interesado en un negocio, la consumación se produce en el momento en
que lo recibe como funcionario; si no estaba interesado antes de intervenir
la autoridad, se consuma en el momento en que se interesa hallándose ya
en curso de gestión.
En un caso es necesario que subsista el interés en el momento de la in-
tervención; en el otro, que subsista la calidad de funcionario en el momento
de interesarse en la operación. Los tratos celebrados una vez concluida la
función no constituyen negociación, si no ha habido resoluciones anteriores
que ya eran interesadas, pero entonces el delito se habría cometido —según
30% GroIzaRD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, IV, p. 338, y con
él, CueLLO CaLón, Derecho penal, IU, p. 87, y Díaz, El Código Penal para la República
Argentina, p. 483.
305 Conf. CHauveau - HÉLiE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 826; Majno, Com-
mento al Codice Penale italiano, Y, p. 221.
306 La niegan CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, UL, núm. 826, y CARRARa,
Programma, $ 2524 y ss., en especial $ 2531.
307 En igual sentido, Majxo, Commento al Codice Penale italiano, 1, p. 222 y 223;
MANzIN1, Trattato, V, p. 167.
se ha dicho— durante el ejercicio de la función, y la ulterior intervención

ostensible no sería más que una prueba de ello.
El delito puede asumir formas permanentes, pero no es necesaria-
mente permanente; basta un solo negocio y de carácter instantáneo.
La disposición no solo es aplicable a los funcionarios públicos, sino

también a las personas especificadas en la segunda parte, respecto de las
cuales rigen los principios generales explicados. La ampliación —que tam-
bién provenía del Código español- no resulta muy clara en cuanto a los
términos temporales fijados para los peritos y contadores particulares. En
estos casos, en efecto, a diferencia de la figura básica, la función de tasación
se supone pasada y concluida (“hubieren intervenido”). Será preciso enten-
der que la prohibición se refiere a las negociaciones siguientes a la tasación,
partición O adjudicación, salvo el caso de persona interpuesta, por cierto.
Subjetivamente este delito se integra por el conocimiento de la condi-
ción del negocio en que se interviene como doblemente sometido a la con-
sideración del sujeto. No se requiere un propósito especial de defraudar
o perjudicar, ni tampoco el de un lucro ilícito, aun cuando prácticamente
estos hechos no suelen ejecutarse con fines de beneficencia.
En 2017, el texto del artículo fue sustituido por la ley 27.401, con la
siguiente redacción, que es la vigente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inha-

bilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente,
por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un
beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que
intervenga en razón de su cargo. Se aplicará también multa de dos a cinco
veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores,
peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores,
con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”.
La diferencia entre ambos textos radica en que, en el vigente, la ley

27.401 modificó, en el primer párrafo, el tiempo de la inhabilitación espe-
cial —que de absoluta en el texto anterior pasó a ser “perpetua”— y agregó
la finalidad “en beneficio propio o de un tercero” perseguida por el autor
del ilícito. Además, incorporó una segunda parte —en donde se describe
el sistema de imposición de la pena de multa— y en el último párrafo se
extendió la aplicación del artículo a los árbitros, a los amigables compone-
dores, a los peritos y contadores (sin distinguir si son públicos o privados),
y a los liquidadores, todos en sus respectivas funciones como tales.
$ 145. FEXACCIONES ILEGALES Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
I.. Antecedentes históricos. — En el derecho moderno se ha ope-

rado una distinción bastante marcada entre el cohecho y la exacción, o
sea, entre la corrupción del funcionario público y la concusión, según la
terminología tradicional.
Esa diferencia no era clara en el derecho romano, pues bajo el nom-
bre genérico del crimen repetundarum se comprendía no solo lo que hoy
llamamos concusión, sino también una serie de hechos de corrupción
propiamente dicha, como lo es —por excelencia— el acto de aceptar dinero
para pronunciar sentencia*”,
En el derecho imperial, sin embargo, se prevé bajo nombre específico
el delito de concusión (“Si simulato preesidis iussu concussio intervenit,
ablatum eiusmodi terrore restitui preeses provinciee iubet, et delictum
coercet” —fr. 1, “De concussione”, D. 47, 13-39.
Esta figura del derecho imperial surgió como una forma indepen-
diente de extorsión”, y algunos autores aplicaron el título de concusión a
extorsiones de los más variados caracteres.
Ello determinaba que se hiciera diferencia entre la concusión propia,
que era la ejercida por el sujeto dotado de autoridad, y concusión impro-
pia, que era la extorsión cometida por un particular”**. El empleo de ese
nombre, sin embargo, se fue circunscribiendo para calificar exclusivamente
la acción de los funcionarios públicos que se sirven del temor suscitado por la
autoridad (metus publice potestatis) como un medio para obtener de los
particulares exacciones indebidas. Modernamente se suele emplear el
nombre de concusión impropia en un sentido diferente, para designar
el abuso del funcionario que obra no ya mediante el temor, sino abusando
del error en que un particular haya caído, forma semejante a la defrauda-
ción del art. 175, inc. 2.
308 Conf. Ferrini, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, 1,
p. 408. Tanto en el aspecto histórico como en el dogmático, es importante la monografía
de Ramos Mejía, El delito de concusión.
309 La expresión concussio se hace derivar de concutere, “sacudir”, como quien
sacude el árbol para recoger las frutas que caigan (“quo quis arborem concutit ut cadentes
fructus colligar” —CARMIGNANL Juris criminalis elementa, $ 766).
10 MommsEx, Derecho penal romano, Il, p. 183.
SI CARMIGNAML, luris criminalis elementa, $ 767; CARRARA, Programma, $ 2571,
Otra diferencia importante suele hacerse distinguiendo la concu-

sión explícita y la implícita. La primera consiste en la exacción lograda
venciendo la voluntad de un sujeto, mediante coacción; se da la segunda
cuando el autor procede induciendo en error al contribuyente. En la
concusión explícita “dice CaRRARa-, el funcionario amenaza abiertamente
con un acto de autoridad que reconoce injusto; en el segundo, el abuso está
oculto. En ambos casos el sujeto pasivo procede metu public potestatis,
pero mientras en un caso sabe que es expoliado, en el segundo lo ignora.
Existe en la legislación comparada otra distinción muy importante
con respecto a este delito. Para algunas leyes y algunos autores, la con-
cusión supone como elemento esencial el provecho personal del exactor
o de un tercero, La exacción cometida en beneficio del Estado —esto
es, depositando la totalidad de lo percibido— no constituye concusión,
según ese criterio, sino abuso de autoridad””, Para la legislación de tipo
francés y español, en cambio, la percepción abusiva era concusión tanto
si las sumas iban a parar al erario público, como si eran convertidas en
provecho particular. Lo uno es abuso de autoridad, sin duda, pero el
exceso de celo del funcionario en la percepción da lugar a una verdadera
figura de concusión, que se diferencia de la forma tradicional de ese delito
solo por una menor gravedad; le falta —dicen algunos autores— el elemento
“de robo” que hay en la concusión, pero sin duda conserva las restantes
características de una exacción ilegal.
Esa diferencia se hacía claramente en el derecho alemán ($ 352 y
353, RStGB) y en el Código del Brasil de 1830 (art. 135) y subsiste en el
de 1940 (art. 316)*”.
A este último tipo responde nuestra legislación.
II. Antecedentes nacionales. — En el Proyecto Tejedor, bajo el

título “Fraudes y exacciones”, se prevé el delito del empleado que arbitra-
o e » . . . .
312 Así CarRaRa, Programma, $ 2568, Gavazzt, Dei delitti contro la pubblica am-
ministrazione, p. 32; Levi, Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 240, 244 y 255;
Manzixi, Trattato, V, p. 103,
33 Véase CHAUVEAU - HéLIE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 818; Pacneco, El Có-
digo Penal, U, p. 523 y 524; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 352 y 353; Mauracn, Deutsches
Strafrecht, p. 636; SCHÓNKE - SCHRÓDER, Strafeesetzbuch, $ 352 y 353. Los alemanes
llaman a la forma leve úibermáfiges Sportulieren. Fkracoso, Ligóes de direito penal,
4, p. 904, 907 y 908, La distinción existía ya en el derecho romano (superexactionum
crimina y repetund:e).
riamente exija una contribución o cometa otras exacciones, aunque sea

para el servicio público. El empleo de fuerza aparece como calificante.
La conversión de las exacciones en provecho propio hace incurrir en la
pena de los “sustractores de caudales públicos”.
En la nota correspondiente, TEJEDOR acentuaba la última diferencia
a la que nos hemos referido.
“La concusión es un delito complejo que se compone de dos actos

distintos: el abuso de poder que es el medio, y la sustracción de dineros que
es el fin. Si el agente [...] tiene por objeto no su interés privado sino el del
Estado, es culpable siempre de un exceso de celo y de una exacción; pero
la exacción no tiene los caracteres de robo”?**,
El Código Penal de 1887 contenía exactamente las disposiciones refe-

ridas bajo la misma ordenación sistemática (arts. 274 y 275), Además,
tanto en ese Código como en ese Proyecto había una disposición especial
para el funcionario que exigiere propinas por un acto que debía ejecutar
gratuitamente.
El sistema, por lo demás, ya estaba —en líneas generales— adoptado
por la ley 49.
El Proyecto de 1891 no introdujo sino reformas de redacción y de
detalle en este punto (arts. 313 a 315%, y lo mismo ocurrió con el Pro-
yecto de 1906.
III. Diferencias entre cohecho y exacción. — Si bien en los ca-

sos extremos es posible marcar una clara distinción entre la exacción y
el cohecho, algunas modalidades de este —en particular, la corrupción
pasiva, que se manifiesta en la forma de insinuación para que la promesa
corruptora sea formulada— ofrecen una diferencia muy tenue con respecto
a la exacción.
Pueden señalarse, empero, una serie de notas diferenciales. En la
corrupción —sea cual fuere la parte que toma la iniciativa—, los dos sujetos
3M Tejebor, Proyecto de Código Penal, 1867, p. 529. Sigue luego el párrafo en

todo de acuerdo con el ya citado pasaje de CHAUVEAU - MÉLIE, Théorie du Code Pénal,
IL, núm. 811.
315 Sobre él, RivaroLa, Derecho penal argentino, VI, núm. 1084 y siguientes.
316 Véase la Exposición de motivos en PIÑERO - RivaROLA - MATIENZO, Proyecto de
Código Penal para la República Argentina, p. 206.
llegan a un acuerdo voluntariamente perfecto. El corruptor da porque

quiere dar; es sponte pecuniam dante (FarINacio). En la exacción —aun
cuando se llegue a una resolución común-, el acuerdo dista mucho de
existir, porque el extraneus se determina por temor al poder del sujeto
activo o por error (es decir, con voluntad viciada); es non sponte dante.
La corrupción envuelve un acuerdo referido a un acto determinado y
futuro que el funcionario debe cumplir. Ese acto futuro puede ser legal
oilegal, En la exacción no es necesaria la vinculación con un acto futuro;
todo comienza y concluye con el abuso de autoridad constituido por la
exigencia. No es necesario que se amenace con la concreta ejecución de
una medida injusta; basta con el temor genérico que la autoridad suscita.
Si se observa el mecanismo del delito de exacción, especialmente en
la forma clásica (es decir, cuando media fin de lucro —conversión—), se verá
que se trata de un delito de extorsión perpetrado mediante abuso de auto-
ridad. No es solo una extorsión calificada en consideración a la calidad
investida por el sujeto activo, sino por la modalidad particular de la acción,
que debe ser abusiva?"”. Lo que hace de la exacción un delito contra la
Administración pública es el elemento de abuso de autoridad que contiene.
Se ha querido tomar también como circunstancia diferencial la de
que el sujeto pasivo en la corrupción da lo que sabe que no debe al fisco,
mientras que en la exacción obraría creyendo que paga algo que efectiva-
mente debe pagar”*. — Esta diferencia, sin embargo —a pesar de su nitidez—,
solo parece aplicable a un tipo de legislación en la cual no se comprenda la
concusión en interés del fisco*”. Mientras nos hallamos en los términos
de la concusión implícita, puede ser verdad que el sujeto ignore que paga
algo indebido; pero si la figura tradicional de la concusión está construida
sobre el metus publicee potestatis, es indudable que no podrá negarse
que hay concusión cuando el sujeto solo por miedo paga, aunque sepa o
sospeche —como generalmente ocurrirá- que no debe realmente lo que se
le exige. Lo que importa no es el estado de la inteligencia de la víctima,
sino el de su voluntad.
317 Se dice con frecuencia que la concusión es una extorsión ejecutada por un fun-
cionario (MANzINI, Trattato, Y, p. 99 y 105). Lo niega Levi, Delitti contro la pubblica
amministrazione, p. 245.
318 Así, Gavazzt, Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p. 34. Los ale-
manes suelen afirmarlo con respecto al $ 353, pero las disposiciones de ese Código son
bastante diferentes de las nuestras (FRANk, Das Strafgesetzbuch, $ 353, 1, 1).
E . . f . ele “
312 Levi sin embargo, niega que sea una diferencia válida incluso para el derecho
italiano (Delitti contro la pubblica amministrazione, p. 243).
Por lo tanto, para que exista concusión no será indispensable que el

funcionario exija algo que afirme debido al fisco*%, pues con este criterio
quedarían fuera las concusiones más arbitrarias y graves, las concusiones
explícitas, consistentes según la definición de CARRARA—en amenazar con
un acto del propio poder, que se confiesa injusto*”.
La distinción entre uno y otro delito —aun siendo ardua— es indispen-
sable, porque la corrupción es un delito bilateral y la concusión no. En
este, quien paga es una víctima digna de protección contra los desmanes
coactivos del funcionario, mientras que en la corrupción quien formula la
promesa es un codelincuente; es corruptor del órgano.
Por eso, tiene importancia el criterio sobre el que apoya la distinción
MANzINI. En la concusión, el funcionario pide o exige; en la corrupción,
acepta*”. Solo corresponde ampliar el concepto de exigencia en el sen-
tido de que tanto vale la exigencia explícita como la implícita, derivada
de la actitud del funcionario y de la situación de hecho, de manera que la
voluntad se encuentre coartada.
IV. Exacción simple. — El art. 266 —en la redacción del Código

de 1921— disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a seis meses e inhabilitación espe-

cial de un mes a un año, el funcionario público que, abusando de su cargo,
exigiere O hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta
persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores
derechos que los que corresponden”.
La ley 27.401 sustituyó el texto original por el siguiente, que es el que

está en vigencia.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación

especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su
cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí
o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o
cobrase mayores derechos que los que corresponden.
Se aplicará también multa de dos a cinco veces el monto de la exacción”.
320 Ese es el criterio afirmado por Pessina, Elementi di diritto penale, UI, p. 71,
citado por LOLLINI, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 67.
2 Carrara, Programma, $ 2572.
32 Manzint, Trattato, V, p. 112 y 113,
El sujeto activo de este delito es el funcionario público. Para algu-

nos autores, solo son sujetos activos posibles los funcionarios capacitados
para la percepción de derechos en el ejercicio de sus funciones*”, pero
nuestra ley no hace esa diferencia, que —por lo demás— no parece lógica,
porque el delito se construye, precisamente, sobre un abuso de autoridad.
Debe mediar, decimos, abuso de autoridad. Este abuso puede no ser
estrictamente funcional; basta con que el sujeto actúe en función de autoridad,
invocando esa calidad —expresa o tácitamente—, y que esa calidad exista, aun-
que la función invocada no implique en absoluto la facultad de exigir suma
alguna. Claro que si un sujeto simula autoridad, si asume funciones que no
le competen en absoluto (es decir, si usurpa autoridad), cometerá —según los
casos— estafa o extorsión (art. 168, Cód. Penal), en concurso con usurpación,
pues para la exacción se requiere que la dádiva se haga en consideración
y por temor a la autoridad que el sujeto realmente tiene, y de la cual -de
algún modo- se abusa**.
En la forma simple del delito -la que importa solo un exceso de celo—,
el funcionario actúa dentro de la esfera específica de funciones que le
competen. —Esel hecho del cobrador de impuestos que maliciosamente in-
terpreta las escalas de tasas o contribuciones en perjuicio de un particular,
entregando la totalidad de lo recaudado al fisco. Pero no puede olvidarse
que esa figura genérica, en nuestra ley, sirve de base para la otra figura
de concusión propiamente dicha —es decir, la del sujeto que convierte el
producto de la exacción en provecho particular—, de manera que dentro del
tipo genérico es preciso incluir como sujeto posible al funcionario público
en general (aun el que no desempeña ninguna función de percepción de
rentas o derechos).
La actuación por persona interpuesta es equivalente a la actuación
personal. El tercero es cómplice primario.
En su forma simple, la concusión se comete por el empleo de cualquier
medio (exigir, hacer pagar o hacer entregar). El empleo de formas de
intimidación califica el hecho en los términos del art. 267, de manera que
la figura simple consistirá o bien en una intimidación tácita —derivada de la
pura condición de autoridad investida por el sujeto— o en la forma implé-
cita de concusión, consistente en hacer falsas liquidaciones o maliciosas
interpretaciones que engañen al contribuyente, y lo induzcan a error acerca
325 CueLLo CALóN, Derecho penal, UL, p. 379.

32 Conf. GonzáLEz Roura, Derecho penal, UI, p. 398; CCrimCorrCap, 7/12/1965,
JA, 1966-111-319; CFedCap, 24/2/1967, LL, 126-254.
del deber de pagar algo que no debe o a pagar más de lo debido. Tan
manifiesta es la referencia de este artículo a la concusión implícita, que al
mismo nivel penal de esa figura encontramos la acción de cobrar mayores
derechos que los que corresponden (esto es, el aprovechamiento simple
del error en que el pagador se encuentra, en forma semejante a la del art.
175, inc. 2 —claro está que sin mediar apropiación—)”.
Para que el hecho se mantenga dentro de los límites del art. 266, será
incluso necesario que se trate de un error espontáneo o —por lo menos—
que aquel no derive de alguno de los procedimientos a que se refiere el
art. 267%,
El objeto de la concusión es el cobro de una contribución, un derecho
o una dádiva o mayores derechos de los que corresponden.
Para la naturaleza de estas dádivas vale lo que hemos dicho con res-
pecto al cohecho.
Claro está que resulta completamente irregular que en la figura que
prevé la forma leve y —diríamos— impropia o simple de concusión (en interés
del Estado) se hable de dádivas. No debe descartarse, sin embargo, la
posibilidad de que un funcionario exija la contribución o la dádiva indebida
y efectivamente la invierta en el servicio público, caso en el cual no podría
hablarse de que haya exigido un derecho?
Subjetivamente este delito se apoya sobre un elemento específico,
señalado —como otras veces— por la palabra “indebidamente”, lo cual
quiere decir que no solo ha de tratarse de la exacción de algo no debido,
sino de algo que el funcionario sabe no debido. No hay posibilidad de
concusión por error del funcionario al interpretar las leyes u ordenanzas
que aplica?”,
325 Conf. MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 257, GONZÁLEZ ROURA,
Derecho penal, 11, p. 398, OperIco, Código Penal anotado, nota 1354,
328 Para MANZINI únicamente el error espontáneo, porque el error provocado siem-
pre lleva a la concusión positiva fraudulenta (Trattato, V, p. 107).
27 Es frecuente que, sobre la base de presupuestos mal calculados, las autoridades
de campaña deban recurrir a las contribuciones de los particulares. Cualquier exigen-
cia en ese terreno es delictiva. Se afirmó la calificación benigna del art. 266 cuando
el funcionario abiertamente pide o exige para sí (CFedCap, 11/8/1959, LL, 99-714; íd.,
27/9/1960, LL, 101-757; CCrimCorrCap, 9/5/1961, LL, 103-759), pero no lo consideramos
justo; la leve pena del art. 266 desplaza a la del art. 268 únicamente cuando el fisco recibe
el dinero de manera efectiva. Solo el celo fiscalista abusivo cabe dentro del art. 266,
325 Conf. Chauveau - HÉLIf, Théorie du Code Pénal, WU, p. 560 y 573; Díaz, El
Por lo tanto, se requiere la concurrencia simultánea de la arbitrarie-

dad objetiva y subjetiva, cosa nada extraña, toda vez que —-según hemos
dicho— la base de este delito es el abuso de autoridad.
La contribución es indebida cuando no está determinada por disposi-
ción alguna, cuando ha sido pagada o cuando es debida por otra persona,
o cuando se exige una cantidad mayor de la que corresponde.
Subjetivamente, el sujeto debe conocer esas circunstancias y actuar no
obstante ese conocimiento. —Siese conocimiento no existe, sea cual fuere
la causa de ello —ignorancia, error de hecho o de derecho-, no hay delito.
Para nuestra ley, el delito es formal, y se consuma con la exigencia”,
sin que sea necesario que se produzca el pago*””.
En el caso de pago por error, se consuma por la percepción de lo
pagado*”,
La reforma de la ley 27.401 aumentó las penas de prisión e inhabilita-
ción especial, e incorporó el segundo párrafo, en el que se formula un esque-
ma de aplicación de la pena de multa con relación al monto de la exacción.
V. Concusión explícita. — La ley prevé como calificante el empleo

de ciertos medios que corresponden a la idea tradicional de la concusión
explícita (esto es, ejecutada mediante medios coactivos que van más allá
del puro temor genérico a la autoridad). A esos medios hace referencia
el art. 267, que dice lo siguiente.
“Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión,

mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión
se . Pe .. . - ana
hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años 332,
22 Con respecto al Código italiano de 1890, lo negaba Maxz1x1, Trattato, V, p. 108

-al parecer, con razón—, a pesar de que la mayoría pensaba lo contrario (v.gr., GAvAzz1,
Dei delitti contro la pubblica amministrazione, p. 36).
330 Conf. Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 659, GonzÁLEZ Roura, Derecho
penal, UL, p. 399; MorEno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 257; MALAGARRI-
Ga, Código Penal argentino, ML, p. 226; ObericO, Código Penal anotado, nota 1355;
CCrimCorrCap, 29/3/1936, LL, 3-373; íd., 7/12/1965, JA, 1966-111-319 (delito de simple
actividad).
331 Conf. GonzáLez Roura, Derecho penal, TI, p- 226.
382 Este artículo fue redactado así por la comisión del Senado, y separado del an-
terior a fin de no alterar la numeración del Código al suprimirse un artículo del capítulo
(véase MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 259 y 260).
Para la aplicación de esta figura siempre es preciso tener presente que

se trate de exigencias efectivamente hechas para el Estado, y entregadas.
De lo contrario, el sujeto que obra con fines personales incurrirá en la
pena prevista por el art. 268.
De la enunciación de los elementos calificantes contenida en este
artículo se deduce la amplitud con que está concebido el delito de exac-
ción. En efecto, además de la intimidación, se menciona una serie de
procedimientos de los cuales no es posible afirmar que importen siempre
una coacción. Por ejemplo, el hecho de invocar un mandamiento judicial
crea más bien una situación de error, que aproxima mucho esta forma de
exacción a un delito de estafa.
En este sentido, no puede decirse que nuestra exacción sea solo una
extorsión mediante abuso de autoridad, porque también habrá exacción
en el caso en que se invoquen falsas órdenes, que —en vez de determinar
a la acción meta public: potestatis— operen por el mecanismo propio del
error, haciendo creer al particular que no tiene más remedio que pagar,
como ocurre cuando se invoca un mandamiento judicial. No es necesario
que el particular, en este caso, pague por temor a otras arbitrariedades
de la supuesta autoridad judicial; basta con que pague por obediencia
y acatamiento a la autoridad judicial.
El concepto de intimidación debe aquí juzgarse más amplio que en
el art. 168, porque la concusión supone que el sujeto es efectivamente
funcionario público, de modo que se presenta ante el particular dotado
del prestigio de ciertos poderes no del todo claros para la víctima, pre-
cisamente porque, cuando el funcionario comete abuso saliéndose de la
órbita de su función, no se sabe nunca con precisión qué es lo que puede
hacer. Depende de las circunstancias, por lo tanto, fijar ese límite; lo
que puede un comisario de campaña desbocado es muy distinto de lo que
puede el modesto escribiente de oficina de una ciudad. En un supuesto, la
amenaza implícita es suficiente; en el otro, será preciso que se concrete de
alguna manera que sea explícita. En todo caso, la intimidación debe ser
medida con el criterio medio correspondiente a la clase de sujetos a quienes
va dirigida, sin exigir una resistencia heroica a la presión, pero sin aceptar
tampoco como intimidación la pura obsecuencia determinante de la dádiva.
VI. Concusión propiamente dicha. — La figura tradicional de

la concusión viene a quedar definida, en nuestra ley, de una manera algo
indirecta mediante el art. 268, que es el original del Código de 1921, que
no sufrió modificación alguna desde su entrada en vigor. No obstante,

la ley 27.401 incorporó un segundo párrafo, estableciendo un sistema de
aplicación de la pena de multa en relación con el monto de la exacción.
El texto del artículo vigente es el siguiente.
“Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta

perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de
tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.
Se aplicará también multa de dos a cinco veces el monto de la exacción”.
Aparece así previsto casi como una excepción lo que, en realidad,

debiera constituir la regla.
El sistema, sin embargo, es para nosotros tradicional, y viene ya del
Proyecto Tejedor, en cuyo comentario =siguiendo a PACHECO y a CHAUVEAU
y HÉLIE- se destaca la profunda diferencia que media entre la concusión
en interés del fisco y esta**”.
La expresión convirtiere pareciera imponer un giro especial a la fi-
gura básica, de manera que —para que exista concusión— sería necesario
que la víctima hubiere en todo caso pagado algo que suponía destinado al
Estado, y que, no mediando ese error, no se podría hablar de concusión.
Ya hemos visto que ese es el criterio para algunos autores que comentan
leyes distintas, pero debe tenerse presente que para ellos —cuando se in-
duce en error al contribuyente de manera que este crea pagar al fisco lo
que en realidad entrega al funcionario— se aplica la figura de la estafa***,
de manera que los resultados son prácticamente los mismos.
Ello no obstante, insistimos en considerar que teóricamente es un cri-
terio falaz el de basar la figura de la concusión en las suposiciones que haga
la víctima acerca del destinatario de la exacción**. Claro que esta debe
ser impuesta en nombre de la autoridad o so color de contribución, pero
por lo mismo que se trata de una medida arbitraria —en la que lo exigido
es indebido y el pago se hace por temor-, resulta casi contradictorio y en
353 Véase la nota de TejeDOR al art. 275 del Cód. Penal de 1887.
33 EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 353, V; Frank, Das Strafecsetz-
buch, $ 353, I (estafa o extorsión especial del $ 339).
335 Ya vimos que Levi rechaza esa base de distinción (Delitti contro la pubblica
amministrazione, p. 243) y que CARRARA ve concusión explícita en la amenaza de un acto
que el funcionario “confessa ingiusto” (Programma, 82572). Conf., también, Ure, Temas
y casos de derecho penal, p. 237. Muy exactas las críticas al sistema del Código hechas
por Ramos Mejía, El delito de concusión, p. 40, 83 y 84.
el fondo derogatorio de la figura de la concusión explícita, la exigencia de

un requisito por el cual resulta que el particular creería pagar al Estado
algo indebido, por temor a la autoridad, cuya función debería ser —en tal
caso— precisamente la de ampararlo. Es evidente que, para determinar
el pago, será preciso suponer de parte del funcionario una conducta muy
distinta de la de amparar al ciudadano. Este, en la concusión explícita,
paga por temor al órgano —no al Estado— y, cuando menos, sospecha que
la conducta incorrecta de aquel no es desinteresada.
El vigilante uniformado que amenaza al comerciante para hacerse
entregar una contribución, no comete extorsión mediante simulación de
autoridad (art. 168), porque realmente tiene autoridad; comete exacción,
aun cuando es evidente que no pide algo para el Estado**,
Por lo tanto, la expresión convierte tiene el sentido puramente negati-
vo, equivalente a no deposita o entrega alas arcas fiscales. La expresión
es más adecuada para los casos de exacción tácita (error) que para los de
exacción explícita (coacción).
El cambio de las escalas penales de los delitos de extorsión y de de-
fraudación —introducido por la ley 17.567 creó aquí algún problema de
concurso. Antes de esa reforma, con las proporciones guardadas por la
escala de esta figura y las que corresponden a la extorsión y a la estafa, se
veía que en el caso de concusión explícita la pena era el resultado exacto
de la suma de las penas de extorsión y del abuso de autoridad (art. 168
+ art. 248 = art. 268). En el caso de la estafa, se eleva el mínimo a dos
años, como ocurre en la estafa del funcionario público prevista por el
art. 174 in fine (art. 172 + art. 248 > art. 268). La estafa y la extorsión
cometidas por abuso de autoridad eran, por lo tanto, exacciones*”. Hoy
habrá concurso ideal.
Además, esa conversión debe ser hecha por el funcionario antes de
que el dinero ingrese a la caja fiscal, porque cuando esto ha ocurrido, la
acción de sustraer los fondos constituye una malversación. Las leyes pre-
vén la forma en que debe repetirse del fisco lo que de más se ha pagado.
El hecho de que en las arcas existan sumas injustamente cobradas no
autoriza a ningún empleado a apropiarse de ellas. Este es otro detalle
que muestra el alcance con el que se ha empleado la palabra “conversión”.
Es indiferente que el funcionario se aproveche personalmente de las
exacciones o que de ellas disfrute un tercero; lo decisivo es que aquellas
33 Conf. SCBA, 2/12/1947, “Arenas”, JA, 1947-1V-563, fallo 8343,

37 Conf. C3%Apel La Plata, 16/3/1943, LL, 40-235, fallo 19.702.
no ingresen al fisco. Imponer contribuciones para un partido político

es una exacción, en la medida en que para ello se emplee la coacción**.
VII. Enriquecimiento ilícito. — La ley 16.648 incorporó el Capí-

tulo IX bis, compuesto por los arts. 268 (1) y 268 (2), que se encontraban
en el Proyecto del Poder Ejecutivo, en los cuales -junto con dos que co-
rrespondían a los que en el Proyecto de 1960 se regulan en el art. 346 se
prevén algunas de las situaciones que dan lugar a enriquecimiento ilícito
(la venta de influencia, la utilización lucrativa de informaciones reservadas,
la admisión de dádivas y la no justificación de un incremento patrimonial
importante).
Según hemos visto, la venta de influencia se acumuló a la figura del
cohecho (art, 256) y la admisión de dádivas se mantuvo en el art, 259,
La figura del art. 268 (1) consiste en utilizar con fines de lucro para
sí o “para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los
que haya tomado conocimiento en razón de su cargo”.
El hecho que aquí se prevé está considerado más como fuente de
enriquecimiento posible que como enriquecimiento real, pues consiste
no ya en el efectivo logro de beneficios, sino en la utilización de ese tipo
de informaciones reservadas a las cuales el cargo desempeñado diera ac-
ceso, con el fin de alcanzar un lucro que de esa información deriva. El
sujeto sabía, por ejemplo, que se cerraría la importación de un producto,
con el consiguiente encarecimiento interno, y —para sacar ganancia de
esa información— acaparó ese producto; el sujeto conocía la ubicación
de ciertas obras públicas que valorizarían toda una región y compraba
tierras a bajos precios.
33 En contra, en ST SFe, 17/9/1943, “Argonz”, LL, 34-645, fallo 11.137, se resolvió

que exigir contribuciones a los empleados para el partido oficialista -descontándolas de los
sueldos— constituye malversación y no exacción, criterio al que adhirió CARNELLI en la nota
al fallo. No lo consideramos así, pues ningún quebranto sufría la provincia, dado que el
exactor obtenía recibo por la totalidad del sueldo. CarrARa niega la malversación en
el caso supuesto por CENSALIO del cuartel maestre que, al pagar a los soldados, les descuen-
ta pequeñas sumas; “habrá —dice- abuso de autoridad, concusión u otro título que lo eleve
por encima del simple fraude; pero no es peculado” (Programma, $ 3369, en nota). Se
resolvió que no había delito alguno en ST Catamarca, 17/11/1943, “Andrada”, LL, 34-656,
En hechos de ese tipo lo que decide es la existencia o inexistencia de coacción latente;
si algunos empleados han sido expulsados por no contribuir, la amenaza tácita parece
clara, Véase, también, ST Santa Fe, 24/6/1944, LL, 35-748, fallo 17,745; íd., 24/6/1944,
JA, 1944-111-353, fallo 3217.
La corrección parcial de la ley crea aquí una situación muy irre-

gular*, consistente en que la negociación incompatible tiene una pena
menor que la de este hecho, a pesar de que en tal caso el acto del fun-
cionario puede asumir formas muy graves y ser una fuente lucrativa más
repudiable, pues contiene —aparte del lucro— una especie de abuso de
autoridad. Las figuras, además, son distintas, de manera que, si bien
la negociación incompatible queda consumada por intervenir el sujeto
activo en un negocio oficial como funcionario y como particular al mismo
tiempo —sin necesidad de que resulte lucro alguno—, cuando la operación
sea lucrativa puede ocurrir que ese lucro no derive de conocer datos o
informes reservados, detalle que constituye un elemento de la presente
figura.
Los textos del Proyecto de 1960 utilizados en gran medida por la ley
16.648 respondían a otra estructura y a otras escalas penales.
La segunda de las figuras de enriquecimiento estaba concebida en el
art. 268 (2), en los siguientes términos.
“Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabi-

litación absoluta de tres a diez años, el que al ser debidamente requerido,
no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de
un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento
se conservará secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él para
ningún otro efecto,
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será repri-
mida con prisión de uno a cuatro años”.
El problema que presenta el enriquecimiento de funcionarios en gran

medida finca en la dificultad de la prueba. En realidad, los procedi-
mientos por los cuales se produce el enriquecimiento son invariablemen-
te delictivos en sí mismos (v.gr., el cohecho, la exacción, la negociación
incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsión, la acepta-
ción de dádivas, la venta de humo). En este tema, nihil novum sub sole.
Tampoco es nuevo el amplio uso de personas interpuestas y hombres de
paja. Solo el agregado de sociedades de paja fue una relativa novedad
de los tiempos modernos, tan favorable para dictadores desocupados como
funesta para repúblicas ingenuas.
359 Ya estaba en el Proyecto del Poder Ejecutivo y en el Anteproyecto, y provenía

de la escala penal (cfr. ADLA, XXIV-C-2093).
El empleo de esa clase de mecanismos multiplica las dificultades

probatorias, ya en sí considerables en toda esa clase de delitos, y ello fue
causa de que en numerosos antecedentes de la disposición se tendiera a
procurar una especie de delito presuntivo o de sospecha, o que directa-
mente se establecieran presunciones de culpabilidad*”*,
En el Proyecto de 1960 tratamos de encaminar esa materia en otro
sentido, dando para ello razones que no se fundaran en una presunción,
sino en la positiva violación de un deber expreso, asumido por el funcio-
nario. La fundamentación era la siguiente.
“La corrupción, la concusión, el peculado, las negociaciones incompa-

tibles son delitos ejecutados ordinariamente de modo subrepticio y astuto,
sirviéndose su autor de personas interpuestas y de simulaciones. Así resulta
que la dificultad de esa prueba concretamente referida a un hecho viene a
determinar absoluciones que podríamos llamar escandalosas porque bene-
fician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado ostensiblemente en el
curso de pocos años de desempeño de una función pública sin que sea fácil
señalar la procedencia ilícita de los bienes.
Para salvar esa dificultad, se ha dicho que lo más expeditivo consiste en
crear una figura fundada en la presunción de ilicitud del enriquecimiento,
contra el que no pruebe la corrección del incremento patrimonial. En línea
de principios, esa fundamentación no es simpática en derecho penal; pero
toda vez que es innegable la existencia de esa dificultad, parece prudente
ver si sobre la base de otros principios menos dudosos es posible alcanzar
un resultado prácticamente satisfactorio”.
Luego de eso agregábamos lo que se transcribe a continuación.
“En primer lugar, debe observarse que el escándalo efectivamente

derivado de una de esas absoluciones fundadas en la falta de prueba de la
conexión entre una situación patrimonial y un hecho determinado, deriva de
que la absolución se pronuncie aun cuando exista la evidencia de un efectivo
enriquecimiento. Es decir, que la sola circunstancia del cambio no aclarado
de fortuna de los funcionarios públicos constituye en sí mismo un grave mal
ejemplo en una república, porque la gente, guiada por puro sentido común,
sospecha de la coincidencia temporal entre el enriquecimiento y el desem-
peño de una función, especialmente si el hecho pasa en silencio, sin explica-
ción alguna. Sobre esta base, pues, no parece del todo exacto hablar de pre-
sunción, porque este procedimiento jurídico y la consecuente inversión de
+40 Muy representativo de ese sistema era el art. 324 del Proyecto Peco.
la prueba, resultan inaceptables en derecho penal, porque crean el peligro

de la condena a un inocente, a un sujeto no realmente culpable. En este caso,
en cambio, frente a un enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como
cuando media flagrancia, que los hechos acusan, y quien ha de explicarlos,
para librarse de la evidencia derivada de esa prueba real, debe ser el reo.
Pero hay otra consideración más simple aún, que permite resolver el
problema en una forma nada excepcional o presuntiva. Ya en otros casos
hemos señalado la necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes;
son muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia positiva;
en los delitos de comisión por omisión esa es también la regla. Pues bien,
no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a
los funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador
común, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas
con la cuidadosa separación de los bienes del administrado. Pues bien,
la asunción de un cargo público, comporta un deber semejante, un deber
de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial. Quien sienta
esa obligación como demasiado pesada o incómoda, que se aparte de la
función pública”.
Concluíamos estos fundamentos en los siguientes términos.
“El derecho administrativo debe tomar determinadas previsiones,

incluso la de exigir una formal declaración de bienes, de modo que la fal-
sedad ideológica del declarante sea punible por producirse en instrumento
público. Todo ello, sin perjuicio de que esa ley especial prevea también
otras infracciones menores. Lo importante era crear la figura principal y
genérica relativa al enriquecimiento en sí mismo no justificado”.
El texto del artículo sancionado respondía esencialmente a ese siste-

ma, pues —lo mismo que en el referido Proyecto- el tipo consistía en no
justificar la procedencia de un cambio patrimonial que significa enrique-
cimiento. Algunas diferencias existían, sin embargo, entre aquel Proyecto
y el texto de la norma (p.ej., la referencia a la persona interpuesta para
disimular el enriquecimiento y la punición de esta). Con ello se hacía
una excepción al sistema común de la participación criminal.
En su parte final, el artículo tenía un agregado que debía ser en-
tendido en el sentido de que la reserva que allí se disponía solo regiría
cuando el enriquecimiento fuera declarado lícito y absuelto el imputado
en consecuencia.
Como ha destacado la doctrina, las previsiones de los arts. 268 (1)
y 268 (2) tuvieron su primera incorporación a nuestro derecho positivo
mediante el decr. 4778/63%!, si bien su fuente inmediata es el Proyecto

Soler de 1960 (art. 346). Con anterioridad hubo multitud de proyectos
—MILLÁN señala veinte—, los cuales fueron objeto de constantes posterga-
ciones, siendo del caso puntualizar que el Proyecto Coll - Gómez, de 1937,
guardaba silencio sobre este problema**.
La ley de ética de la función pública 25.188, de 1999 —cuyos antece-
dentes pueden fijarse en el art. 36, Const. nacional, y en la Convención
Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 24.759-, introdujo
importantes modificaciones en este Capítulo, en particular en el art. 268
(2), e incorporó el nuevo art. 268 (3), dedicado a la omisión de presentación
y falsedad de declaraciones juradas. A su vez, la ley 27.401, de 2017, in-
corporó el segundo párrafo del art. 268 (1), sustituyendo el primer párrafo
del art. 268 (2).
Actualmente, el texto del art. 268 (1) es el siguiente.
“Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público

que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones
o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en
razón de su cargo.
Se aplicará también multa de dos a cinco veces del lucro obtenido”.
a) De funcionarios y empleados. En la figura dedicada al enri-

quecimiento ilícito del art. 268 (2), la ley 25.188 le dio la redacción que
está actualmente en vigencia, con el agregado de la ley 27.401 respecto
del sistema de multa aplicable.
“Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa de

dos a cinco veces del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta
perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia
de unen riquecimiento patri monial apreciable suo O de persona interpuesta
para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o
empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño,
Se entenderá que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio
se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será repri-
mida con la misma pena que el autor del hecho”.
341 LajE Anaya, Comentarios al Código Penal, UI, p. 151; FonTÁN BALESTRA, Dere-
cho penal. Parte especial, 1983, p. 880.
342 Cfr. Fontán BaLesTRa, Derecho penal. Parte especial, 1985, pp. 880.
1) Aspectos constitucionales de la figura. La doctrina y la jurispru-

dencia más recientes han revivido la polémica acerca de la constituciona-
lidad de esta figura. Una buena parte de nuestra doctrina considera que
la estructura típica del art. 268 (2) resulta inconstitucional, violatoria del
principio de legalidad, del derecho penal de acto, del principio de inocen-
cia y del principio nemo tenetur (entendido este como la prohibición de
declarar contra sí mismo), que están reconocidos en los arts. 18 y 33 de la
Const. nacional y en los arts. 8 y 9” de la CADHP*.
Al respecto, SANCINETTI recuerda los orígenes de la figura en los in-
tentos legislativos de 1936, con el Proyecto del legislador nacional Ro-
DOLFO COROMINAS SEGURA, apoyado con la opinión favorable de RAFAEL
BiELSa. En este sentido, y a fin de tipificar el “enriquecimiento ilícito
de funcionarios”, se encomendaron varios proyectos; tal por caso— el de
PEco y el muy respetable de SoLER, hasta llegar al Proyecto de NúNEz, que
introdujo en el texto lo que con posterioridad fuera la ley 16.648, bajo las
bases sentadas por el anterior, dándole a la infracción analizada el aspecto
de delito de omisión?**,
Por su parte, FoNTÁN BALESTRA considera que el problema más serio
creado por la figura es el de la presunción de ilicitud del incremento del
patrimonio producido durante el desempeño de la función pública y, con-
secuentemente, la inversión de la prueba, que —tendiendo a demostrar la
licitud— está a cargo del sospechado**.
343 Sancinerri, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público”, en

MAIER - BINDER (comps.), El derecho penal de hoy, p. 291.
34 Sincinerti, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público”, en
MAIER - BINDER (comps.), El derecho penal de hoy, p. 291.
345 Fontán BaLEsTRA, Tratado. Parte especial, 1971, VIL p. 321. Resulta inte-
resante traer la opinión del autor cuando dice: “No obstante todo lo que sobre el tema
se ha hablado y pese a la sutil distinción de Manzix1, según la cual, en derecho penal las
presunciones no traen como consecuencia la inversión de la prueba y solamente la suplen
(Trattato di procedura penale, Turín, 1920, 11, p. 82), la cuestión no ha podido ser sosla-
vada. Ninguno de los argumentos —continúa FonTÁN BaLESTRA— tendientes a demostrar
que la prueba no se invierte nos convence, porque, en definitiva, lo que se debe demostrar
es que el enriquecimiento no es ilícito, o si se quiere, que es lícito; que proviene de las
fuentes que no se vinculan directamente con la función pública y que no es merecedor
del reproche. Más sincero y más cierto nos parece reconocer que no es el único caso
en que la ley procede de tal modo sin haber provocado reacción. De los ejemplos que
se dan, el más convincente parece ser el de la quiebra fraudulenta por disminución no
justificada del activo (art. 176, inc. 2, Cód. Penal): no justificar la salida o existencia de
bienes que debiera tener”,
Otro sector de nuestra doctrina se ha manifestado, contrariamente,

en favor de la constitucionalidad de la figura. En esta dirección, y apo-
yándose en el art. 36 de la Const. nacional***, CABALLERO entiende que la
figura se enmarca dentro de las previsiones constitucionales y argumenta
que “el incumplimiento de un deber sustancialmente adquirido por el
manejo de los fondos públicos confiados al funcionario y en relación a
sus funciones no puede permitir alegar la violación de la presunción de
inocencia que consagra el art. 18 de la Const. nacional, sobre todo cuando
se trata de hechos que suponen de manera vehemente el enriquecimiento
a costa de los fondos públicos, como ocurre con los supuestos de los arts.
268 (1) y (2) del Cód. Penal”**. La acción típica de los arts. 268 (1) y (2)
sigue diciendo este autor— “supone una actitud dolosa, un abuso funcional
del cargo que ocupa y que desplaza la presunción de inocencia del art.
18 de la Const. nacional, por cuanto se impone la necesidad de subrayar
la “existencia positiva de deberes” a que está obligado el funcionario en la
administración de los fondos públicos”**, Concluye afirmando que el
cuestionamiento constitucional que se efectúa por parte de la doctrina
carece de fundamentación a la luz del sistema penal, procesal penal y
constitucional de nuestro país, toda vez que se han establecido en todo
el ordenamiento legal exigencias en lo que hace a la obligación de rendir
cuentas que tienen todos los administradores, máxime cuando su acti-
vidad se encuentra orientada a la administración de fondos públicos y al
comportamiento ético exigido en la función pública y que la Constitución
nacional ha rechazado al establecerlo en su actual art. 36, párr. último?**,
346 “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave

delito doloso contra el Estado que conlleve en riquecimiento, qued ando inhabilitado por
el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos” (art. 36, Const.
nacional).
347 CABALLERO, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos,
LL, 1997-A-793 y siguientes. También argumenta que el fundamento de la ley penal
“ha cobrado mayor energía con esta reforma y con el deber impuesto al funcionario a
través de la exigencia y sanción del art. 274 que superando el deber general del art. 277
inc. 2 -encubrimiento— castiga al funcionario que “faltando a la obligación de su cargo
(específicamente policías y fiscales), dejare de promover la persecución y represión de los
delincuentes”, salvo que la omisión proviniera de un inconveniente insuperable, lo cual
deberá ser evidentemente, probado por el funcionario” (p. 795).
348 CABALLERO, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos,
LL, 1997-A-795, referenciándose en SOLER.
3% CanaLLERO, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos,
LL, 1997-A-800.
Der Luca y LÓPEZ CASARIEGO se han pronunciado —con variados argumen-

tos— a favor de esta postura. CREUS se ha encaminado en una misma
dirección, afirmando la constitucionalidad de la figura.
En el ámbito europeo no ha tenido gran acogida este delito, salvo
en Portugal, en donde la figura ha sido declarada inconstitucional por el
Tribunal Constitucional de ese país, por ser violatoria de derechos funda-
mentales (entre ellos, la presunción de inocencia)”.
La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
consideró a este delito como un delito de acción, cuya consumación coin-
cide con el incremento patrimonial considerable e injustificado y no con la
omisión de justificación del incremento, y —a su vez— se pronunció a favor
de la constitucionalidad de la figura?!
2) Tipo objetivo. La acción típica. Aun cuando la cuestión está
controvertida, consideramos que la conducta típica es la de no justificar
la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable, producido
después de la asunción del agente en un cargo público?”,
350 Confr., sobre este tema, BLANCO CORDERO, El delito de enriquecimiento ilícito
desde la perspectiva europea, “Revista Electrónica de la AIDP”, A-02, 2013,
351 CNCrimCorrFed, Sala I, 25/6/2012, “Jaime, Ricardo R.” (para mayores detalles,
ver CFedCasPen, Sala III, 8/8/2013, “Jaime, Ricardo R., y otros s/recurso de incons-
titucionalidad”, LE, 2013-E-482) También por la validez constitucional de la figura,
CNCasCrimCorr, Sala I, 16/5/2005, Papalardo, Héctor O,”, inédito,
32 Conf. Creus - BuomPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 341; CaBa-
LLERO, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos, LL, 1997-A-
795; VILLADA - SARAVIA ToLEDO, Derecho penal. Parte especial, p. 671 y siguientes. En
contra, FonTÁN BALESTRA, para quien la conducta consistiría en “enriquecerse ilegítima-
mente” con fondos públicos, prevaliéndose el agente de su cargo. Así entonces, la “no
justificación” del enriquecimiento se convertiría en una condición objetiva de punibilidad.
Considera este autor que “ello es así, porque, de otro modo no tendría sentido que se
suspendiera la prescripción mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentre
desempeñando un cargo público”. De ello también se deduce claramente —continúa el
autor— “que el requerimiento puede ser formulado al funcionario luego de haber cesado
como tal” (Tratado. — Parte especial, 1971, VII, p. 323).
En opinión de NúÑEz, nos encontramos frente a un delito complejo, que “exige un enri-
quecimiento patrimonial apreciable del autor y la no justificación de su procedencia al ser de-
bidamente requerido para que lo haga. El primero es un acto positivo; la segunda represen-
ta una omisión al deber de justificación emergente del enriquecimiento y del requerimiento
o, simplemente, una imposibilidad de hacerlo”. Sin enriquecimiento apreciable —dice este
autor-no puede haber requerimiento y, por consiguiente, deberde justi ficar. Pero, existien-
do enriquecimiento, solo el requerimiento impone ese deber (ver ST ERíos, 2/11/2017, “Taleb,
Raúl A. - Enriquecimiento ilícito de funcionario público s/recurso de casación”, sent. 360).
Para CREUS, el enriquecimiento preexiste a la acción típica, pero no

la integra. La “no justificación” implica la falta de acreditación por par-
te del funcionario de la procedencia del enriquecimiento, provenga de
una negativa expresa o implícita (no contestar el requerimiento) o de lo
insuficiente de la prueba de esa procedencia. Lo que la ley de ningún
modo exige es que se pruebe “el origen lícito del incremento”; lo único
que se requiere es la acreditación de una causa de enriquecimiento extra-
ña al desempeño de la función**. Reciente doctrina sigue este criterio
(VILLADA, DE Luca, LÓPEZ CASARIEGO).
El enriquecimiento patrimonial apreciable es un acrecentamiento del
activo patrimonial o una disminución del pasivo patrimonial que, debido a
la capacidad económica de la persona en el momento de asumir el cargo o
empleo y de sus posibilidades económicas ulteriores, exige una justificación
particular?! Será apreciable cuando resulte considerable con relación a
la situación económica del agente al momento de asumir el cargo y que no
esté de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquella durante
el tiempo de desempeño de la función o en el período ulterior a su cese, el
cual -según la ley 25.188 se prolonga “hasta dos años después de haber
cesado en sus funciones”, marcando el término ad quem de la temporalidad
del enriquecimiento?" . El enriquecimiento por parte del funcionario
debe haberse producido con posterioridad a la asunción del cargo.
3) El requerimiento. La omisión de justificar solo es típica si ha
mediado un debido requerimiento para que se justifique el enriquecimien-
to. Debe tratarse de un requerimiento específico, no global o general
sobre todo el patrimonio del funcionario, y puede realizárselo mientras el
funcionario ocupa cargos públicos o en cualqu ier momento posterior al
de haber cesado en la función.
El requerimiento a que hace referencia la figura debe ser realizado
debidamente, Ello implica que debe ser efectuado por una autoridad
35% Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 342.

351 Ver EstrELLA - Gopoy Lemos, Código Penal. Parte especial, 3, p. 458. Res-
pecto de este punto —y específicamente sobre la “cuantificación del enriquecimiento
apreciable”- se ha señalado que “deberá existir una razonable proporcionalidad entre
el nivel económico previo del imputado con el acrecentamiento del patrimonio. Va de
suyo que no solo se refiere tanto a un crecimiento de los activos como a una merma
en los pasivos si los hubiera según el caso, sino que no debe tener un origen legítimo,
esto es: emolumentos del cargo, actividad lícita compatible o legítimo acrecentamiento”
(MIKkELSEN-LOTH, Enriquecimiento ilícito, p. 52).
355 Conf. Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 342.
competente para investigar la comisión del delito, en virtud de que se trata

de un delito de acción pública, estando comprendidas dentro de la frase
“autoridad competente” la policial o judicial y el Ministerio Público*”,
4) La prueba y el secreto. El texto derogado por
la ley 25.188 esta-
blecía que “la prueba ofrecida del enriquecimiento se conservará secreta,
a su pedido, y no podrá ser invocada contra el [funcionario] para ningún
otro efecto”. Este principio fue duramente criticado por la doctrina, por
cuanto violaba el derecho constitucional de no declarar en contra de uno
mismo, consagrado en el art. 18 de nuestra carta magna. Eliminado este
párrafo por la ley 25.188, en la actualidad no existe obstáculo legal alguno
para que el enriquecimiento pueda probarse por cualquier medio**”,
5) Sujeto del delito. Sujeto activo es un funcionario público o la
“persona interpuesta” (personero o testaferro del funcionario), que ha
actuado para disimular el enriquecimiento.
6) Tipo subjetivo. Es un delito doloso, de dolo directo.
7) Consumación y tentativa. Se trata un delito de omisión que
se consuma cuando, una vez vencidos los plazos fijados para contestar
el requerimiento, o —en su defecto— transcurridos los plazos procesales
pertinentes para ejercer el derecho de defensa, el funcionario no justificó
—o no lo hizo suficientemente— la procedencia extrafuncional de su enri-
quecimiento. La tentativa no resulta admisible.
b) Omisión maliciosa de presentar la declaración jurada patri-

monial. Falsedad u omisión maliciosa en la inserción de datos en
la declaración jurada. La ley 25.188 incorporó el art. 268 (3), que se
encuentra en vigencia, con el siguiente texto,
“Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación

especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a pre-
sentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
358 En lo referente a la formalidad del requerimiento, EsTRELLA y Goboy LEMOS

opinan que se trata de un delito de acción pública y que como tal “exige que el requeri-
miento para justificar sea hecho por las autoridades establecidas procesalmente a esos
fines: los magistrados competentes” (Código Penal, Parte especial, 3, p. 458). En la
actualidad, los códigos procesales penales de signo acusatorio, limitan la facultad de
promoción de la acción penal pública en el Ministerio Público Fiscal (arts. 9”, 25, 69, ss.
y 269, CPP Corrientes, ley 6518/2019),
357 Conf. Creus - BuomPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 345; Estre-
LLA - Gonoy Lemos, Código Penal. Parte especial, 3, p. 459.
El delito se configurará cuando mediando notificación fehacien-

temente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado
cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley
cuya aplicación corresponda.
En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere
insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener
de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables”.
El bien jurídico protegido es la transparencia en el ejercicio de la

función pública.
El precepto contempla como tipos de delito la omisión maliciosa
de presentar la declaración jurada patrimonial y la falsedad u omisión
maliciosa en la inserción de datos en la declaración jurada.
1) Primera figura. —Analizaremos seguidamente sus características.

a) Tipo objetivo. La acción típica de esta figura consiste en omitir
(abstenerse de cumplir con la obligación legal), maliciosamente, la pre-
sentación de la declaración jurada patrimonial cuando —en razón de su
cargo— el agente estuviere obligado por ley a hacerlo.
El delito se concreta con la no presentación de la declaración jurada
patrimonial,
atrimonial, en
en los los pl plazos establecidos**”,
tablecidos*”, y lala intimación
intimación fehfehaciente
ite a al
responsable de la presentación. Vencido el plazo legal, el delito queda
perfeccionado.
b) Tipo subjetivo. Es un delito doloso, de dolo directo.
c) Consumación y tentativa. Se trata de un delito de omisión propia,
de peligro abstracto y de mera conducta, que se consuma con la no reali-
zación de la conducta debida, una vez vencido el plazo fijado por la ley”,
La tentativa no resulta admisible.
2) Segunda figura. Presenta las siguientes particularidades.

a) Tipo objetivo. La acción descripta en el tercer párrafo del art. 268
(3) consiste en falsear (insertar datos falsos, no verdaderos) u omitir insertar
35 “Las personas referidas en art. 5 de la presente ley, deberán presentar una

declaración jurada patrimonial integral dentro de los treinta días hábiles desde la asun-
ción de sus cargos.
Asimismo, deberán actualizar la información contenida en esa declaración jurada
anualmente y presentar una última declaración, dentro de los treinta días hábiles desde
la fecha de cesación en el cargo” (art, 4%, ley 25,188).
35% Conf. Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 346.
(no incluir los que deben incluirse) los datos que deben contener las decla-
raciones juradas de acuerdo con las exigencias impuestas por la ley o por
los reglamentos.
La falsedad puede ser total o parcial; es decir que puede estar referida
a la totalidad de los datos requeridos por el instrumento o solo a una parte
de ellos. Lo penalmente relevante es que tales datos o informaciones
sean discordantes con la realidad económica del otorgante.
Sujeto activo es el funcionario público o el que ha dejado de serlo (ex
funcionario público), obligado por ley. Sujeto pasivo es la Administración
pública.
b) Tipo subjetivo. En ambas hipótesis (falsedad u omisión), el delito
es doloso, de dolo directo. El obrar “malicioso” (mala fe) excluye el dolo
eventual,
c) Consumación y tentativa. En el primer caso (falseamiento), el
delito se consuma con la presentación de la declaración jurada ante la
autoridad competente que corresponda. En el segundo caso (omisión),
se consuma una vez expirado el plazo legal (quince días —arts. 8” y 9%, ley
25.188). No resulta admisible la tentativa.
S 146. PREVARICATO
Il. Antecedentes. — Nuestro derecho, en materia de prevaricato, res-

ponde a la tradición legislativa española, porque comprende bajo esa designa-
ción tanto el prevaricato del juez como el de otros sujetos que concurren a la
función de administrar justicia como auxiliares, a diferencia de otros Códigos,
que reservan esa designación para la actuación torcida de los patrocinantes y
consejeros (p.ej., Código italiano de 1930, art. 380 y siguientes). Para este
último tipo de leyes es preciso buscar el prevaricato del juez dentro del con-
cepto de corrupción. Con tal fin suelen adoptar un criterio amplio en cuan-
to a la determinación de la clase de beneficio que corrompe una sentencia,
Esa corriente legislativa aparece clara para nosotros desde el Pro-
yecto Tejedor, en el cual —bajo el título del prevaricato— están previstas
las siguientes acciones: a) expedir sentencia manifiestamente injusta*”;
360 Para ilustrar ese enunciado, TEJEDOR se remite a CHAUVEAU - H£LIE, Théorie du
Code Pénal, M, núm. 1357, traduciéndolo.
b) conocer como juez en la causa que se ha patrocinado; c) citar hechos o

resoluciones falsas; d/) denegar justicia; e) invocar leyes supuestas o dero-
gadas (art. 385), y f) prevaricación de abogados y procuradores (art. 387).
Las penas eran aplicables a los árbitros.
Esas fueron las líneas generales seguidas por el Código Penal de 1887
(art. 245 y siguientes).
El Proyecto de 1891 no se apartó de ese criterio, concretándose a
corregir solo detalles. Separó de la prevaricación el retardo y la denega-
ción de justicia. En cuanto al fondo, la Comisión dijo que mantuvo “el
concepto que de este delito fija el Código actual: atentado contra la admi-
nistración de justicia cometido por los jueces o los abogados con violación
de sus deberes esenciales”.
El Proyecto de 1906 introdujo el actual art. 270, que en el Proyecto
de 1891 formaba parte de los delitos contra la libertad.
IL. Bien jurídico tutelado. — Si se toma en cuenta la totalidad de

las infracciones contenidas en este Capítulo, bien se ve que —dentro del
concepto genérico de delitos contra la administración pública— los de esta
clase se especifican como delitos contra la administración de justicia, y
que mediante ellos se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en
el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar
justicia, sean estos cumplidos por los órganos habilitados para pronunciarla,
sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos
procesales en los que la actividad decisoria se apoya.
III. Prevaricato del juez y de sujetos equiparados. — El art.

269 establece lo siguiente.
“Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabi-
litación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la
ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas,
hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será
de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta
perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en
su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores”. [Multa
según ley 24.286]
Sujeto activo de este delito es el juez, el árbitro y el arbitrador ami-

gable componedor.
Tiene calidad de juez tanto el que desempeña ese cargo en tribunal
unipersonal como el vocal de un tribunal colegiado.
Son jueces también, e incluso funcionarios públicos -de acuerdo con
el art. 77—, los abogados llamados para actuar como conjueces en una causa
determinada**, Son jueces tanto los letrados como los legos. Con res-
pecto a estos últimos, los autores suelen hacer una diferencia acerca de su
capacidad para cometer el delito de prevaricato?%?, pero —de acuerdo con
el criterio que más abajo explicamos— no cabe duda de que, en principio,
toda diferencia es improcedente. Tampoco se debe hacer diferencia con
respecto a los árbitros y arbitradores; basta con que revistan la calidad de
tales, de acuerdo con las leyes procesales.
En el aspecto objetivo, la acción que puede constituir prevaricato debe
reunir ciertas condiciones sin las cuales es inoficioso proseguir el análisis
del hecho y que en todo caso deben ser examinadas con prioridad. Debe
tenerse presente, sin embargo, que el resultado positivo del examen de
esta faz del hecho no autoriza en absoluto a afirmar la existencia del deli-
to, según se verá. Esos aspectos objetivos actúan, pues, como si fueran
presupuestos para que el delito se haga posible.
El prevaricato puede ser cometido por el juez en una resolución dic-
tada en el ejercicio de la función específicamente jurisdiccional; en conse-
cuencia, no quedan comprendidas las resoluciones dictadas en función de
superintendencia. Lo tutelado en este caso es la función estrictamente
judicial. En tal sentido, es clara la ley en su texto y en su proceso de
formación. El art. 269 proviene del Proyecto de 1891 (art. 316), el cual
se propuso expresamente mejorar el art. 245 del Cód. Penal de 1887, en
el que se hacía consistir el prevaricato en el acto de expedir sentencia.
En funciones de mera superintendencia, el juez podrá cometer abuso de
autoridad, pero no prevaricato.
El carácter específico del prevaricato no deriva de la calidad personal
del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces y de la
importancia social de la función de administrar justicia. La comisión de

a %. . . . % .
362 Afirman que los jueces legos solo pueden prevaricar por citar hechos falsos Gó-
MEZ, Tratado de derecho penal, V, p. 577; GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, HL p. 403;
MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 278; Oberico, Código Penal anotado,
nota 1362, y Fontán BaLEsTRA, Tratado. Parte especial, 1969, VII, p. 751.
1891 dijo acerca de esto que mantuvo “el concepto que de este delito fija el
Código actual” y dio la razón para el cambio de expresiones (al introducir
la palabra *resoluciones”) para “no dejar sin represión la ilegalidad de otros
autos, aunque no definitivos, como lo sería, por ejemplo, el que ordenase
un embargo no autorizado por la ley”, que “pueden ser igualmente graves
y aun más que una sentencia definitiva injusta, según la entidad del pleito y
la situación personal de las partes”,
El concepto de prevaricato, por lo tanto, se sigue refiriendo a las
resoluciones dictadas en juicio.
La resolución objetivamente debe ser contraria a la ley expresa. El
artículo agrega “invocada por las partes o por el mismo” juez. Este
agregado tiene ya un sentido particular, que solo se puede aclarar mediante
la consideración subjetiva. ¿Por qué, en efecto, no darse por satisfecho
con la exigencia de que la resolución sea contraria a la ley, haya sido o no
invocada? Ya veremos enseguida los motivos que para ella existen. En
el aspecto que ahora consideramos, sin embargo, es indispensable que la
resolución efectivamente sea contraria a la ley, con lo cual queda excluida
del prevaricato la resolución maliciosamente dictada en la convicción de
que era contraria a la ley y que no lo sea en realidad; es decir que no preva-
rica el juez que se equivoca y comete una legalidad. Un pronunciamiento
de ese tipo podrá ser corrupto, pero no prevaricante.
Está dotado de especialísimo poder agravante el hecho de que la
resolución sea una sentencia condenatoria en causa criminal. Esta ex-
presión última se emplea aquí por oposición a causa civil, de manera que
comprende a la causa correccional, que es un proceso criminal, solo
que regido por otras formas procesales. La pena tradicional de este pre-
varicato solía asumir formas talionales, mantenidas hasta el Código Penal
de 1887 (art. 246).
También forman base objetiva del prevaricato las citas de hechos
o resoluciones falsas. Esta clase de citas solo tiene importancia en la
medida en que son hechas para fundar las resoluciones*** (esto es, deben
guardar conexión con el elemento decisorio de la resolución en sí). Esas
303 Piero - RivaroLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 206.
364 <El Código incrimina al juez que cita hechos o resoluciones falsas, pero no con-
signa el objeto de la cita. Es esta una deficiencia, porque no hay utilidad en reprimir
citas falsas cuando estas no perjudiquen a los litigantes, es decir, cuando no sean hechas
para fundar una resolución judicial. Nuestra redacción salva esa deficiencia” (PIÑERO -
RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 207).
citas puramente demostrativas de erudición, o que importan exposiciones

doctrinales más o menos pertinentes —tan frecuentes entre nosotros—, no
están comprendidas. Debe tratarse de cita de hechos o de resoluciones.
Hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe,
y no únicamente en tomar como probado algo que —al libre criterio de otro
juzgador— no está probado. Falso sería decir que han declarado dos testi-
gos, cuando solo lo ha hecho uno, y si se diese por probado el hecho, sobre la
base de esa afirmación, se cometería prevaricato. Resoluciones no quiere
decir citas jurisprudenciales, sino resoluciones anteriores influyentes en
el pleito, sean de la misma o de diferente causa (decir que una excepción
ha sido rechazada cuando, en realidad, no había sido resuelta; decir que
existe cosa juzgada sin que exista sentencia alguna anterior; afirmar que un
testigo ha sido citado en forma cuando, en realidad, no existió citación).
IV. Aspecto subjetivo. — Algunos autores, al tratar este delito, se

envuelven en una serie de consideraciones confusas acerca de la posibi-
lidad de errores, de la frecuencia con que las resoluciones son revocadas
por los superiores, de las discrepancias de criterio en la apreciación de
la ley. No es posible por esa vía encontrar un criterio nítido del preva-
ricato. Esas mismas exposiciones, sin embargo, nos muestran que la
apreciación objetiva de la resolución, en realidad, no satisface a nadie*”;
todos advierten que el prevaricato no consiste en que una resolución sea
contraria a la ley, o en que el juez aplique equivocadamente el derecho.
Si así fuera, efectivamente toda sentencia revocada debería dar lugar a
proceso por prevaricación.
365 Muy poco feliz, en ese sentido, la Exposición de motivos del Proyecto de 1891.
Ya hemos visto, en más de una oportunidad, la imprecisión de las ideas de esta comisión
en todo lo que atañe a culpabilidad y, en general, a lo subjetivo, a la “presunción de la
voluntad criminal”. Partiendo de esos criterios, en el Proyecto se eliminó el n* 1 del art.
245, que ponía a cargo del juez la prueba de haber procedido por error. “Por la misma
razón —dicen— suprimimos las palabras a sabiendas” (PIÑERO - RIVAROLA - MATIENZO, Pro-
yecto de Código Penal para la República Argentina, p. 207). Véanse las imprecisiones y
las fluctuaciones del pensamiento de RivaroLa respecto de malicia, ignorancia y error (el
juez que sabe que no sabe y el que hasta eso desconoce; el que sabe demasiado y puede
revestir de juridicidad sus caprichos; false apreciación, distinta apreciación —Derecho
penal argentino, TI, núm. 999 y ss.—); entre todo esto, sin embargo, dice que “nadie
puede pensar en que el error deba incriminarse” (núm. 1001). Igualmente imprecisos
GoNzÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 404, y GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código
Penal de 1870, UV, p. 101.
Al respecto, CARRARa nos ha enseñado a buscar muchos delitos don-

de efectivamente se encuentran. Así como el perjurio no consiste en la
discrepancia entre los hechos afirmados por el testigo y los hechos reales,
sino en la diferencia entre los hechos declarados y los hechos sabidos***, así
el prevaricato no consiste en la discordancia entre el derecho declarado
y el derecho objetivo, sino entre el derecho declarado y el conocido; no
está en la proposición afirmada, sino en “la relación entre esa proposición
y el estado de creencia en la mente” del juez. Sino se busca el prevaricato
en esa discordancia subjetiva, en vano se lo buscará?”.
No basta el descuido ni la negligencia; no hay prevaricato por culpa.
La referencia del precepto a la contrariedad del pronunciamiento con el
derecho invocado por las partes o por el juez mismo tiene, precisamente,
el sentido de señalar que el prevaricato consiste en el intento de hacer pasar
como derecho algo que positivamente se sabe que no lo es; se excluye, así,
la posibilidad de prevaricación sobre la base de algún precepto insospe-
chaco del derecho. De ello se deduce, con toda claridad, que el error y la
ignorancia de derecho excluyen el prevaricato**. Es lo que ocurre -según
sabemos— en todo delito que contenga un elemento subjetivo en la figura,
366 Carrara, Programma, $ 2678,

367 Conf. Chauveau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, IL p. 629 (el juez traiciona su
conciencia); CUELLO CALÓN, Derecho penal, 11, p. 315 (a sabiendas, con conciencia de que
el fallo que se dicta es injusto); Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 490
(violación consciente de la ley); Gómez, Tratado de derecho penal, Y, p. 577 (intención de
contrariar la ley fórmula inexacta, pues no es necesario que esa sea la intención; basta
el conocimiento de que se viola la ley); GONZÁLEZ RoURA que tan impreciso se muestra
en Derecho penal, UI, p. 404— habla de la injusticia maliciosa del fallo (p. 402); FRANK, Das
Strafeesetzbuch, $ 336, UI (conciencia de no aplicar o de aplicar falsamente un precepto
en favor o en contra de un a parte); también EBERMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs,
$ 336, 5; MorENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 279 (manifiesta mala fe);
MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UL, p. 232; Pacneco, El Código Penal, 1, p. 394
(el juez fanático que ve realmente crímenes donde la razón fría no puede hallarlos no es
prevaricador; se requiere el conocimiento de la injusticia que se comete); VIADA Y VILASECA,
Código Penal reformado de 1870, 11, p. 533 (a sabiendas). Según SCHONKE y SCHRÓDER,
no basta el dolo eventual (Strafeesetzbuch, $ 336, IL, 3), y WELzEL considera muy peligrosa
la tesis contraria (Das Deutsche Strafrecht, p. 426).
368 É] propio RivaroLa dice que “nadie puede pensar que el error pueda incrimi-
narse” (Derecho penal argentino, VI, p. 83), pero no advierte la trascendencia de esa
afirmación para la construcción de la figura. Para los alemanes no es dudoso que se trata
de Tatbestandsirrtum, sea cual fuere la naturaleza del error, y que —por tanto— el hecho
no es típico (SCHÓNKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch, $ 336, UL; WeLzEL, Das Deutsche
Strafrecht, p. 425 y 426).
En realidad, aun cuando la teoría acerca de los elementos subjetivos de

una figura es una construcción moderna, el prevaricato —en sus fuentes más
clásicas— se ha ajustado siempre a esa concepción subjetivista (“iudex tune
litem suam facere intelligitur, quum dolo malo in fraudem legis sententiam
dixerit” fr. 15,$ 1,D.5, 1). El sentido subjetivo deriva ahí del empleo
de la expresión dolo malo, que en derecho romano significaba siempre
astucia, engaño y maquinación (fr. 1, 8 2-3, D. 4, 3). Iguales ideas se
advierten en la legislación española tradicional (Fuero Juzgo, I, 19, tít. 2,
lib. 1; Part. 2, I, 24, tít. 22)%,
No existía ni existe, pues, un prevaricato objetivo o inadvertido por
el juez. Esta característica determina que, para imputar un hecho como
prevaricato, no basta con mostrar la incorrección jurídica de una sentencia;
será preciso mostrar la incorrección moral del juez. Para esto se hace
necesario investigar los motivos que pueden haber torcido el pronuncia-
miento. Por eso es también tradicional que las leyes, al trazar esta figura,
a título ejemplificativo, hagan referencia a las pasiones que pueden haber
inspirado la sentencia (“vel gratia, vel inimicitia, vel etiam sordes” —fr. 15,
$ 1, D. 5, 1-; favor, enemistad, bajeza*”; vengar un resentimiento; favore-
cer a quien puede otorgar ventajas”), Separado en nuestra legislación
el prevaricato del cohecho, en el primero es preciso buscar el juego de
otras pasiones que no sean el lucro directamente vinculado con un acto
determinado.
No es, pues, de la incorrección objetiva de la sentencia que ha de
inducirse la existencia de una pasión, sino al revés; es de la real existencia
de una pasión que podrá inducirse un prevaricato, cuando la sentencia sea
incorrecta,
En otras legislaciones se exige expresamente el propósito de causar
perjuicio a una de las partes. Para nosotros, sea cual fuere el propósi-
to, el prevaricato existe por la sola circunstancia de la resolución injusta
dictada a sabiendas, independientemente de los resultados perjudiciales
o beneficiosos que para una parte pueda tener. Es también indiferente
36% Es interesante la claridad con que el Fuero Juzgo legisla el caso de ignorancia;
así, “e si el juez iudgó tuerto por ignorancia que lo non entendie, si se podier salvar por su
iuramiento, que non ¡udgó tuerto por amor, ni por cobdicia, ni por ruego, sinon por
ignorancia, lo que iudgó non debe valer, y el juez non debe aver ninguna pena”,
370 “Amor y cobdicia”, para el Fuero Juzgo; “ruego o precio” del Fuero Real; “des-
amor o amor” de las Partidas.
371 Expresiones de PacHeco, El Código Penal, 1, p. 394.
que la resolución sea o haya sido revocada*”. Una resolución de alzada

no puede transformar en prevaricato una resolución que no era prevari-
cante en el momento en que se dictó, porque la prevaricación está en la
conciencia del juez y no en el auto mismo. En este sentido, el prevaricato
es un delito formal*”.
Los principios expresados sufren, sin embargo, una excepción a mérito
de lo dispuesto por el art. 270,
V. Prisión preventiva ilegal. — El art. 270, en efecto, establece

lo siguiente.
“Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta
mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión
preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la
prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24,
hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por
el delito imputado”. [Multa según ley 24.286]
Esta disposición figuraba en el Proyecto de 1891 entre los delitos contra

la libertad. Se debe al Proyecto de 1906 la inconsulta alteración del sistema,
introducida sin una explicación, con evidente peligro para la determinación
del concepto de prevaricato.
Obsérvese que la escala penal fijada hace de este delito una figura
privilegiada con respecto al prevaricato simple del art. 269 y, por cierto,
también con respecto a los delitos de privación de la libertad y de abuso
de autoridad. Con respecto a la relación de esta figura con la del ar-
tículo anterior, debe observarse que, si los dos hechos son considerados
como correspondientes al mismo tipo, resulta imposible encontrar la razón
por la cual viene a atenuarse un hecho que revestiría una gravedad eviden-
temente superior a la de cualquier prevaricato. Sería, por ejemplo, más
grave conceder una excarcelación que se sabe improcedente que decretar,
en iguales condiciones subjetivas, una prisión. El decreto de falta de
mérito es más grave que el de procesamiento. Todas las valoraciones
quedarían trastrocadas, lo mismo que las reglas del concurso.
2 Plenamente aplicable —para el abuso de autoridad- el principio que enuncia

MANzINt: “Si un acto es subjetivamente legítimo en el momento de su emanación no se
torna arbitrario por solo efecto de la ulterior declaración de su ilegitimidad objetiva” (Trat-
tato, V, p. 154).
13 Conf. GonzáLez Roura, Derecho penal, II, p. 404.
De todo ello se deduce que la infracción del art. 270 se diferencia

del prevaricato común y de los delitos contra la libertad por el contenido
subjetivo, que en este caso no puede ser doloso. ¿Qué razón podría
haber para no computar el grave delito cometido contra la libertad, si
se supone que un juez —maliciosamente, por odio o venganza— decreta
la prisión de alguien que no lo merece en absoluto, y para ello malicio-
samente pretende dar color de legalidad a su hecho? Esa gravísima
acción, que contiene en sí tres delitos (privación de la libertad, abuso
de autoridad y prevaricato), resultaría penada con pena mucho menor
a la más pequeña de las que corresponden a cada uno de los delitos
cometidos.
En consecuencia, el art. 270 se refiere a algo que no está definido ni
por el art. 141 ni por el art. 269, y que consiste en la actuación negligente O
imprudente del juez que, por ligereza, por dejadez, por retardo, determina
que alguien sufra prisión preventiva indebidamente o más allá de los límites
resultantes del juego de la ley penal y la procesal?”
A diferencia de lo que ocurre con el prevaricato, en este caso habrá
que atenerse a criterios objetivos (improcedencia manifiesta de la prisión;
exceso de toda evidencia y fácilmente remediable)*”.
El delito envuelve necesariamente un daño, que consiste en la priva-
ción ilegal de la libertad al sujeto pasivo.
Solo cabe añadir que, con respecto al tipo subjetivo, se han vertido
opiniones encontradas. Un importante sector doctrinal, integrado funda-
mentalmente por NúÑEz, FoNTÁN BALESTRA, LaJg ANAYA y CARRERA”? —en
la postura del autor de esta obra—, entiende que estamos frente a un delito
culposo, porque el tipo no configura un prevaricato en el real sentido del
concepto, pues no implica un falseamiento de la decisión judicial realizado
a sabiendas, sino una inobservancia inintencional de la norma reguladora
de la prisión preventiva””. La norma del art. 270 —señala FoNTÁN Ba-
LESTRA— se refiere al juez negligente o imprudente, que obra con ligereza,
por dejadez o por retardo?”
3% La disposición ha sido objeto de críticas por parte de MaLacarriGa, Código

Penal argentino, MI, p. 235.
373 Conf. GonzáLez Roura, Derecho penal, TI, p. 405.
376 Ver, por todos, CREUs, Delitos contra la Administración pública, p. 442 y si-
guientes.
97 Núsez, Derecho penal argentino, VIL p. 151.
378
Fontán BaLEsTRA, Tratado. Parte especial, 1971, VII, p. 336.
Otra parte de la doctrina, por el contrario, sostiene el carácter doloso

de la infracción”, basada —fundamentalmente— en el régimen cerrado
establecido por nuestro Código Penal con relación a los delitos culposos,
según el cual todos los delitos enunciados por la ley sin especificaciones
subjetivas son dolosos. Son culposos solo aquellos que están expresamente
designados como tales, y es sabido que la ley penal argentina utiliza fór-
mulas particulares para hacerlo (referencias a la negligencia, imprudencia,
impericia, etc.), lo cual en este caso no ocurre*”, La calidad de doloso o
culposo de un delito no depende de la pena ni de la armonía de las escalas
penales, sino de su estructura típica?
Aceptar en este delito la imposibilidad de la tentativa y de la parti-
cipación criminal equivale a admitir que estamos frente a un tipo penal
exclusivamente doloso**, pues sabemos que en el delito culposo —debido a
que su condición esencial es la falta de cuidado objetivo— resulta imposible
hablar de partícipes, dado que ello requiere intervenir con conocimiento
y querer en un hecho principal*”,
VI. Prevaricato de los auxiliares de la justicia. — Bajo la

designación de prevaricato algunas leyes consideran solamente el caso
que pasamos a estudiar; esto es, el delito que está constituido por el
hecho del patrocinante que, con duplicidad de conducta, perjudica
de modo deliberado los intereses que una parte le ha confiado en un
pleito?
Este delito está previsto por el art. 271 en los siguientes términos.
379 Así Creus, Delitos contra la Administración pública, p. 443; Creus - BUOMPA-
DRE, Derecho penal. — Parte especial, 2, p. 353; MALDONADO, en LEvENE (4.) (dir.), Manual
de derecho penal. Parte especial, p. 971; Manicor, Código Penal, TL, p. 907, nota 1739;
D'Alessio, Código Penal comentado y anotado, p. 882.
380 Creus, Delitos contra la Administración pública, p. 443.
351 MALDONADO, en LEvENE (H.) (dir.), Manual de derecho penal. Parte especial,
p. 571 y siguientes.
382 Frente a este delito, DONNA admite la complicidad, pero rechaza la tentativa
(Derecho penal. Parte especial, UI, p. 425 y siguientes).
38% Busros Ramírez, El delito culposo, p. 96; con igual criterio, ZAFFARONI - ÁLa-
GIA - SLOKAR, Derecho penal. Parte general, p. 761, para quienes la participación solo
puede ser dolosa y en hecho doloso; no existe participación culposa en hecho doloso, ni
participación culposa ni dolosa en hecho culposo,
8 Vease CARRARa, Programma, $ 2594 y siguientes.
“Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta
mil, e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario
judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio,
simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deli-
beradamente la causa que le estuviere confiada”. [Multa según ley 24.286]
Sujeto activo de este delito pueden ser los abogados y mandatarios, en

la medida en que intervienen en una causa. La inclusión de esta clase de
personas privadas en una especie de delitos, en la que con gran frecuencia
se requiere la condición de funcionario público, deriva de la naturaleza
pública de la función en la que esos particulares intervienen.
Además de las personas expresadas, de acuerdo con el art, 272, la dis-
posición comprende también a los fiscales, asesores y demás funcionarios
encargados de emitir su dictamen ante las autoridades**%, Es evidente
que estos pueden traicionar los intereses del Estado o de la sociedad
o de un particular (defensores de pobres) representados por ellos en
el juicio.
Dentro de la expresión genérica “funcionarios encargados de emitir
dictamen” no están comprendidos los peritos, aunque sean funcionarios
públicos. Esta clase de personas se hallaba incluida en las disposiciones
sobre prevaricato en el Código Penal de 1887, pero el Proyecto de 1891 se
apartó de este sistema, pues el mal desempeño de los peritos “está repri-
mido en el capítulo referente al falso testimonio”, Debe, por lo tanto,
tratarse de dictámenes en el sentido técnico de la palabra. En una causa
dictaminan el fiscal, los asesores y defensores de menores e incapaces; a
veces dictaminan los directores de rentas y otros jefes de oficina. En
general, el dictamen responde a un trámite procesalmente establecido
para todas las causas del mismo género. Un peritaje, en cambio, es una
prueba pedida o decretada según las necesidades de un pleito determinado
y tendiente a establecer hechos.
No asumen el carácter de dictamen los meros informes sobre hechos
(informes de secretaría). Los informes pueden constituir falsedades,
pero no prevaricatos.
385 El art. 272 fue introducido por el Proyecto de 1891, pues el art. 249 del Cód.
Penal de 1887 era menos amplio, Véase PIÑERO - RivaROLa - MATIENZO, Proyecto de Có-
digo Penal para la República Argentina, p. 208 y 209.
356 Piero - RivaroLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 208.
El bien jurídico tutelado por esta infracción es el interés del Estado

en la recta administración de justicia, la cual puede ser perjudicada tanto por
la mala actuación del juez, como por la actuación infiel de ciertos sujetos
cuya intervención dentro del juicio —como debate o contienda de partes—
es ineludible. En la medida en que las leyes suponen esa cooperación
privada en la administración de justicia, los sujetos se hallan sometidos
a ciertas normas específicamente tutelares de la función a que aquellos
contribuyen?””.
La infracción puede ser cometida en la medida en que el sujeto ac-
túa en un juicio, con lo cual quedan excluidos —para nuestro derecho- los
abogados que hayan desempeñado una función de consulta o consejo ex-
traautos. Su acción podrá constituir otro delito o una falta de ética, pero
no prevaricato?**, según veremos enseguida.
La acción correspondiente a este delito puede asumir diferentes
formas.
a) Defender o representar partes contrarias. En esta hipótesis, el
delito supone un litigio en el cual concurren varias personas con intereses
antagónicos. Cuando se da esa situación, la doctrina y la legislación suelen
trazar de modos distintos el tipo del prevaricato. Así, CARRARA lo hace
consistir en el acuerdo; esto es, en el convenio que un patrocinante realiza
a espaldas de su cliente con la otra parte”. Advierte, sin embargo, que
algunas leyes fijan un concepto más amplio, haciendo consistir el delito
hasta en el puro hecho de defender simultánea o sucesivamente intereses
contrarios en el mismo pleito. Esta forma está comprendida en nuestra
ley, derivada en tal punto de la ley española*%, Sin embargo, el texto
de la nuestra no coincide del todo con la española, para la cual el hecho
consistía en la pura duplicidad. Obsérvese, en efecto, que el art. 271, des-
pués de describir esta forma de conducta, dice “o de cualquier otro modo
perjudicare deliberadamente la causa”, con lo cual se restringe el sentido
de la definición que precede, para abarcar la doble representación como
una de las maneras de perjudicar. En consecuencia, en el aspecto obje-
tivo, el hecho, en su primera forma —de acuerdo con nuestra ley—, consiste
387 Desde este punto de vista, CARRARA agrupa bajo la misma idea la actuación
infiel del patrono, del acusador privado y del testigo (Programma, $ 2593). El primero
comete prevaricato; el segundo, calumnia; el tercero, perjurio.
358 Conf. Frank, Das Stra sesetzbuch, $ 356, L
389% Carrara, Programma, $ 2599 y siguientes.
9 Véase la nota pertinente de TejeDOR y PacHEco, El Código Penal, TL, p. 412.
en perjudicar los intereses confiados mediante la doble representación

simultánea o sucesiva de intereses contrarios.
El problema que plantea PACHECO (y que recoge TEJEDOR) con respecto
al caso de un pleito muy prolongado, en el cual un letrado o representante
aparezca -después de mucho tiempo- actuando en el mismo pleito por la
otra parte”, se debe resolver sobre la base del examen subjetivo.
También queda resuelto por nuestra ley el caso del abogado consultado
que luego interviene en interés de otra parte. Esta forma de infidencia
puede dar lugar a que el profesional se sirva de secretos de que se le hizo
depositario. Esta clase de actuación estaba también prevista por el Có-
digo Penal de 1887, pero la comisión de 1891 se apartó de ese sistema,
considerando que el núm. 1 del art. 247 del Código entonces vigente debía
pasar al capítulo de la violación de secretos**,
Debe tratarse de doble actuación en el mismo juicio. La contra-
riedad u oposición de intereses debe persistir en el momento de asumir
la segunda función. Para que haya identidad de juicio es necesaria la
subsistencia del mismo interés defendido anteriormente; ello no quiere
decir, sin embargo, identidad de situaciones jurídicas.
El desdoblamiento puede producirse de manera encubierta, mediante
persona interpuesta y real colusión con la parte contraria. Pero no tiene
interés dilucidar si esa situación está comprendida en la primera forma de
la figura, porque a ella equivale la forma mucho más genérica definida en la
segunda parte, que analizamos a continuación.
b) Perjudicar de cualquier modo la causa confiada. Aquí quedará
comprendida la forma tradicional del acuerdo con la otra parte, aun sin
asumir ninguna representación (ni ostensible ni encubierta). Ese perjui-
cio, en efecto, puede ser producido mediante el incumplimiento de deberes
procesales —dejando vencer términos, no utilizando recursos legítimos—,
o bien de manera positiva, aduciendo razones inválidas, deleznables o
aparentes.
En ambos casos el delito consiste en perjudicar y, por lo tanto, no se
trata de un delito formal.
39% Pacneco, El Código Penal, Il, p. 412; Tejebor, Proyecto de Código Penal, nota
al art. 247; Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 492; MALAGARRIGA,
Código Penal argentino, 1, p. 238. El Código español hacía referencia a la falta de
consentimiento del anterior representado.
392 Pirro - RivaRoLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 208.
Subjetivamente, la ley requiere de manera expresa una actuación de-

liberada. Esta exigencia vale para las dos formas que el delito puede
asumir. Se requiere, en consecuencia, el conocimiento de la contradicción
existente entre los intereses y el positivo propósito de actuar aunque resulte
perjuicio para el cliente. Basta el conocimiento de que se sacrifican los
intereses del propio cliente**,
No es necesario que el propósito del abogado sea el de lucrar; basta
con el conocimiento de que se perjudica al cliente, aunque se adopte esa
conducta por motivos que no constituyen un fin de lucro.
$ 147, DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
I. Antecedentes. — Las disposiciones agrupadas bajo este título se

encontraban con otra ordenación en el Proyecto de TEjEDOR, en el cual,
bajo el título de “Prevaricato” (art. 19, inc. 4), se castigaba al juez “que se
niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley”. En el
párrafo siguiente, bajo el título “Insubordinación de los empleados públicos
e inexactitud en el ejercicio de sus funciones” (art. 2”, inc. 3), se preveía
el hecho de los fiscales “que no interponen su acción en los casos en que
la ley les impone ese deber”.
En el primer caso, TEjEDOR se apoyaba en el art. 272 del Código espa-
ñol, las antiguas leyes españolas y el art. 185 del Código francés**, Del
segundo artículo no se señalaban más fuentes que el Código de Bolivia
(art. 398).
Esas disposiciones no pasaron, sin embargo, al Código Penal de 1887.
Pero el Proyecto de 1891 las retomó para formar con ellas un capítulo
aparte dentro de los delitos contra la Administración pública.
En realidad, se trata de formas omisivas y especiales de abuso de au-
toridad, y como tales se encuentran clasificadas, a veces, en la legislación.
En el Código español ambos delitos figuraban como prevaricatos.
393 Para TEJEDOR, la prevaricación exige la idea de la malicia (Proyecto de Código

Penal, nota al art. 247), con lo cual sigue a Pacneco, El Código Penal, 1, p. 412, nota
3; Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 493. Sobre la exigencia de
perjuicios, CCrimCorrCap, Sala VI, 17/12/1965, LL, 121-600.
394 Tejenor, Proyecto de Código Penal, p. 487 (hay error en la cita del Código
francés).
II. Denegación y retardo de justicia. — El art. 273 establece lo

siguiente.
“Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años,

el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos
los términos legales”.
El artículo proviene del Proyecto de 1891%, salvo la palabra “ma-

liciosamente” —introducida en el Proyecto de 1917-, y prevé dos formas
distintas. A la primera le cuadra el nombre de denegación y a la segunda
el de retardo malicioso.
La figura de la denegación —tal como queda redactada en nuestra
ley— resulta bastante hipotética, porque el delito no consiste en negarse a
juzgar, sino en negarse so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio
de la ley. — Bien está que los arts. 15 y 16 del derogado Cód. Civil (actuales
arts. 2? y 3%, Cód. Civil y Comercial) establecían que el juez no podía dejar
de fallar bajo ese pretexto, y que fijaran la norma a que debía sujetarse
en los casos de pretendida laguna, pero pareciera que la ley penal —por
seguir el texto de las disposiciones recordadas— olvidó que los modelos
europeos reprimían la denegación de justicia, en todo caso sea cual fuere
el pretexto de la denegación”, — Era la redacción española la que, al exigir
ese pretexto, volvía inocua la disposición. ¿No resulta, en efecto, muy im-
probable que un juez manifieste en su sentencia de manera expresa— que
se niega a juzgar porque la ley es oscura?%. Es sabido que en materia
civil el art. 16 del Cód, Civil fijaba las normas a las que la sentencia debía
ajustarse cuando no existía una disposición concreta, y que en materia
penal los principios constitucionales fijan el sentido que el juez le debe
dar al silencio de la ley.
Prácticamente, pues, esa denegación de justicia consistirá puramente
en un retardo.
39 Daba como fuentes el Proyecto Tejedor (arts. 385, inc. 4, y 396, inc. 1) y los
Códigos español (art. 368), francés (art. 185), belga (art, 258) e italiano (art. 178).
396 Códigos francés de 1810 (art. 185) e italiano de 1890 (art. 178).
397 GrOIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA insinúa su crítica también en ese sentido (El
Código Penal de 1870, 1V, p. 107).
Para que exista retardo punible, sin embargo, se requiere: a) que

los términos legales se hayan vencido; hb) que las partes hayan requerido
resolución, y c) que el retardo sea malicioso.
El retardo puede referirse a toda clase de resoluciones, de manera
que debe atenderse a los distintos términos fijados por las leyes pro-
cesales.
El vencimiento de los términos no es en sí suficiente para constituir
retardo; producido aquel, debe además mediar requerimiento. Por su-
puesto que, no obstante el plural empleado por la ley, basta el requerimiento
de una sola parte”,
Esas dos circunstancias, sin embargo, no son en sí suficientes para
constituir el delito de retardo, pues en este caso lo mismo que en el pre-
varicato— se exige una actitud maliciosa de parte del juez.
Al respecto, PacHECO considera que el requisito de la malicia no
debe mediar en el caso de denegación, pero que es perfectamente jus-
tificado en el de retardo?*”. En el Proyecto de 1891, sin embargo, no
se lo mencionaba, estableciéndose una especie de inversión de prueba;
el retardo era punible siempre, “salvo la prueba de un inconveniente
insuperable”.
El Proyecto de 1917 introdujo la modificación expresamente, dicien-
do que “el artículo, en la forma len] que estaba redactado, podría dar lugar a
que un juez honesto fuera puesto en la picota, por cualquier litigante mal
intencionado, pues bastaría un recargo de trabajo para que aquel pudiera
ser acusado. Únicamente en los casos de malicia por parte del juez, podrá
este incurrir en la penalidad que el artículo establece”*%, Queda bien
aclarado, con esto, el alcance de la figura.
!L Incumplimiento del deber de promover la represión. —

Poco afortunada es la disposición del art. 274, que establece lo siguiente.
“El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare

de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido
con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe
que su omisión provino de un inconveniente insuperable”.

39% Pacneco, El Código Penal, UI, p. 408.
100 Ramos, Concordancias del Proyecto de Código Penal de 1917, p. 124.
El artículo, según vimos, proviene del Proyecto de 1891%”,

Llamamos “poco afortunada” a esta disposición, porque ha sido to-
mada de otras legislaciones, sin considerar las relaciones que guardaba
con las figuras del encubrimiento*”, de manera que —al ser adaptada en
nuestro Código— se plantea un problema particular para deslindar sus
alcances con los del art. 277, inc. 6, porque (a diferencia de lo que ocurría
en el derecho alemán) la pena fijada para esta infracción es mucho menor
que la del favorecimiento y, a diferencia del Código español, en el nuestro
existe en el encubrimiento una disposición especial. En otras palabras,
las fuentes citadas no resultaban aclaratorias.
El sujeto activo de este delito es el funcionario público cuyo deber
específico sea el de promover la persecución o represión de delincuentes.
Están comprendidos, por lo tanto, los funcionarios del Ministerio Fiscal,
los de policía judicial y de seguridad y los empleados encargados de la custodia
de presos (tanto los guardianes celadores y alcaides como los soldados y
oficiales de los cuerpos militarizados de guardiacárceles).
No están comprendidos, en cambio, los funcionarios o empleados
cuyo deber específico no sea ese (los médicos, y demás personas que ejer-
cen el arte de curar, sean o no empleados; los empleados que conocen la
comisión de un delito dentro de la esfera de sus funciones). Para ellos
rige el art. 277.
El hecho consiste en una omisión (dejar de promover la persecución y
represión). La imputación no solo supone la preexistencia*” de un deber
genérico, sino la producción de una situación de hecho con respecto a la
cual ese funcionario deba adoptar una conducta positiva determinada.
Esa situación debe ser extraña al funcionario, independiente de él, porque
de lo contrario se produce la figura de la connivencia, que —con respecto
al funcionario— constituye una forma de participación (véase $ 33, Il,
b, y 58, II).
El delito queda consumado tan pronto como han vencido los términos
legales de acuerdo con los cuales el acto del funcionario debió ser cumplido.
Por lo tanto, se trata de un delito instantáneo*%*.
191 Daba como fuentes el Proyecto Tejedor (arts. 396, inc. 3, y 397) y los Códigos
español (art. 370), húngaro (art. 478) y alemán ($ 346, RStGB).
102 Prescindamos de la incorrecta y fea expresión “represión de los delincuentes”.
10% Así, Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 497.
20% En contra, Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 498.
Subjetivamente basta el conocimiento de la situación de hecho condi-

cionante del ejercicio de la propia actividad. No es necesario el propósito
específico de sustraer a alguien a la pena o al proceso*”,
La figura abarca no solo la inacción del funcionario obligado a pro-
mover la acción inicialmente, sino cualquier otra forma de incumplimien-
to de deberes procesales que pueda refluir sobre las resultancias de un
proceso.
En este sentido, la leve pena contenida en el artículo puede ser ade-
cuada para ciertos casos en los cuales la omisión linda con la negligencia,
pero no cabe duda de que constituye un error hacer un tipo privilegiado
de encubrimiento de aquel en el que concurren motivos “muy poderosos— de
agravación.
El delito no requiere la efectiva producción de la impunidad; basta
con la omisión. Sin embargo, será necesario un examen cuidadoso de
las relaciones que esa omisión guardaba con la impunidad posible. Esa
relación debe haber estado presente en la representación del autor.
Otro aspecto poco afortunado de la disposición es el apartado final
(“a menos que pruebe”). En el fondo, se trataba sencillamente del límite
condicionante de la imputabilidad de toda omisión (“ultra posse nemo
obligatur”). No debió haberse enunciado, y mucho menos bajo la forma
de inversión de prueba.
$ 148. DENUNCIAS Y TESTIMONIOS FALSOS
L Orígenes históricos. — El castigo de la falsa deposición en juicio

tiene antiquísimos orígenes, a los cuales no parece extraña la influencia de
la idea religiosa*”*, que en los pueblos primitivos se vincula con la función
general de juzgar.
En el derecho romano, a pesar de que originariamente solo existía la
protección civil contra las falsedades —alcanzando la acción penal única-
105 En contra de lo que ocurría en el $ 346 del ordenamiento alemán, EbEr-

MAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 346, nota 3, y Frank, Das Stra sesetzbuch,
$ 346, IV; Von Liszr y Scumror identifican en este caso, sin embargo, el propósito con el
dolo (Lehrbuch, $ 179, V, 4).
106 Ya señala MITTERMAIER en Von FevErBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutsch-
land, $ 418, nota L.
mente a muy contados casos*”-, ello no obstante, ya según las XII tablas,
el que cometía falso testimonio era condenado a ser despeñado de la roca
Tarpeya.
El mismo delito aparece después sometido a las penas de la
lex Cornelia de falsis*%* y a €l hace reiteradas referencias el derecho
imperial,
Así envuelto dentro del conjunto algo heterogéneo de hechos com-
prendidos bajo la denominación de crimen falsi, este delito no adquiere
independencia sino en tiempo relativamente reciente, pues en el de-
recho intermedio se comprenden bajo el título falsum tanto la falsedad
testimonial cómo las falsedades documentales y la falsificación de mone-
da*'”, El mismo Von FEUERBACH incluye esta infracción junto con otras
falsedades y engaños*!”, y este sistema es seguido en el Proyecto de TEJEDOR
($ 5%, tít. 3%, lib. 29).
Sin embargo, la individualización de los delitos sobre la base de
una cuidadosa discriminación del bien jurídico tutelado ha llevado en
esta materia —lo mismo que en otras— a separar el falso testimonio del
tronco originario. Esa evolución es lógica, porque —en definitiva— la
falsedad, el engaño, el fraude, constituyen medios genéricos de delin-
quir, lo mismo que la violencia y la injuria, pero la consideración de esos
medios no constituye modernamente una base firme para clasificar los
delitos, sino solo un criterio auxiliar para trazar subclasificaciones. — Si
al medio hubiera de atenderse, la estafa debería estudiarse junto con las
falsedades.
Sobre la base de estas consideraciones, CARRARA agrupa este delito
entre los atentados contra la justicia pública, junto con el prevaricato y la
calumnia o acusación falsa*?.
107 Eryzx, L reati di falso, L, p. 227 y ss.; FerrINL en PEssixa (dir.), Enciclopedia
del diritto penale italiano, L, p. 392; MommsEn, Derecho penal romano, 1, p. 139 y 140;
LEVENE, voz “Falso testimonio”, en Enciclopedia jurídica Omeba, XI, p. 916.
108 Frxzr niega que el falso testimonio formara parte de la lex Cornelia, y señala
los senadoconsultos en que fueron previstos ciertos hechos de falsedad en juicio (1 reati
di falso, L, p. 246 y 255),
109 Véase FInz1 1 reati di falso, Y, p. 351.
20 Así, Jun CLARt, Sententiarum receptarum, $ “Falsum” (sciendum est, quod
falsitas circa multa, et multis modis committi potest. Potest enim committi circa testes,
circa instrumenta et seripturas, circa monetam et cetera”).
21 Von FruErBacn, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland, $ 417 y siguientes.
2 , : .
112 Carrara, Programma, $ 2593 y 2662 y siguientes.
Estas fueron las ideas que inspiraron el Proyecto de 1891, al estruc-

turar el título de falso testimonio dentro de los delitos contra la adminis-
tración. En tal sentido, la comisión dijo lo siguiente.
“El Código vigente trata del falso testimonio, en el título de las fal-
sedades, atendiendo solo al medio empleado para cometer el delito. La
comisión revisora, consecuente con su sistema de clasificar los delitos según la
naturaleza del derecho lesionado, ve en el falso testimonio un delito contra
la Administración pública, de la cual el testigo, el perito o el intérprete a quie-
nes se pida declaración o informe, no son más que, funcionarios auxiliares,
IL. Distintas figuras. — Hay dos maneras fundamentales de conce-

bir esta clase de delitos. La una para mientes en la alteración de la verdad,
y sobre esa idea basa la figura del falso testimonio; la otra —posiblemente
por la influencia de los sistemas tradicionales atiende al quebrantamiento
del juramento, de manera que no solo resulta punible la acción cometida
por el testigo, sino también la de otros sujetos (en particular, de aquellos
a los cuales se les impone o defiere un juramento, aun cuando sean partes
interesadas). En estas leyes, junto con el falso testimonio se castiga el
perjurio*”,
Para nuestro derecho, lo mismo que para el español, el perjurio no
está comprendido entre las figuras del falso testimonio*”. Por lo demás,
la incriminación de ese hecho dio lugar, en Italia, a una larga polémica,
manifestándose en contra opiniones tan ilustres como las de CARRARA y
de PEssINA, entre otros*!*,
+3 PrsrO - RivaroLa - MArIENzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

gentina, p, 209, Análoga fundamentación en GoNzÁLEZ Roura, Derecho penal, UI,
p. 409.
+4 Así ocurre en el derecho italiano (art. 371) y particularmente en el derecho
anglosajón (perjury) y germánico (Meineid —perjurio— y falsche Aussage falsa decla-
ración—). Véase WHARTON, Criminal law, chap. XXXIII; Turner, Kenny outlines of
criminal law, $ 459 y siguientes.
+15 Sobre perjurio desde el punto de vista del proceso civil, CouTuRE, Alcance pro-
cesal del juramento previo en la absolución de posiciones, “Revista Crítica de Jurispru-
dencia”, IL, p. 385; AyarRAGARAY, El perjurio en la legislación argentina, y -sobre esta
obra- la nota de MacLrean Y EsteEnós, en JA, 1946-1-6, secc. Doctrina; ALsiNa, Tratado
teórico-práctico, 1, p. 284,
+6 Carrara, Programma, $ 2728 y siguientes. Véase la amplia exposición que
sobre el punto trae BaBBON1, Dei delitti contro Vamministrazione della giustizia, p. 209
y siguientes.
Nuestra ley, por lo tanto, castiga solamente: a) el falso testimonio,

el falso peritaje y la falsa interpretación; b) el soborno de testigo, y c) las
formas agravadas, consistentes en el falso testimonio en causa criminal, en
perjuicio del inculpado, y en la declaración corrupta por cohecho.
II. La figura básica de este delito. — Se encuentra definida

por el art. 275, que —en la redacción que le dio la ley 17.567- decía lo
siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el testigo, perito,

intérprete o traductor que, bajo juramento o promesa de decir verdad,
afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en
su deposición, informe, interpretación o traducción, hecho ante autoridad
competente.
Si el falso testimonio fuere cometido en un proceso penal en perjuicio

del inculpado, la pena será de dos a diez años de reclusión o prisión.
Las penas precedentes se aumentarán en un tercio cuando el falso
testimonio sea cometido mediante soborno.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta
por doble tiempo del de la condena”.
En lo fundamental, la figura provenía del Proyecto de 1891*", aunque

el Proyecto de 1906 corrigió algunas frases y le dio otra forma, que resultó
muy distinta de las del Proyecto Tejedor y del Código Penal de 1887. La
forma transcripta provenía del Proyecto de 1960, adoptado con ligeras
variantes por la ley 17.567.
La ley 23.077 restableció la versión original del Código de 1921, que
es la que está en vigencia, con el siguiente texto,
“Será rep rimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o
intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo
o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha
ante la autoridad competente.
417 El cual daba como fuentes el Código Penal de 1887 (arts. 286 a 289 y 291) y los
Códigos italiano (arts. 214 y 217), holandés (art. 207), español (arts. 332 a 336), francés
(arts. 361 a 363), alemán ($ 154, RStGB), húngaro (arts. 213 a 217), belga (arts. 215 a 222),
chileno (arts. 206 a 210) y uruguayo (arts. 199, 200, 204 y 206). Véase la prolija reco-
pilación sistemática de la jurisprudencia, en ED, 24-647, nota al fallo 12.384; RubIaNEs,
El Código Penal, 1, p. 275.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio

del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta
por doble tiempo del de la condena”.
Entre las diferencias con la norma anterior, podemos citar que en el

texto en vigencia la escala penal se redujo a la de un mes a cuatro años,
para la figura básica; en el primer párrafo se suprimió al traductor de los
posibles sujetos activos; se eliminó también el requisito de juramento o
promesa de decir verdad; el mínimo de la escala para la figura agravada
del segundo párrafo se redujo a un año; se eliminó el tercer párrafo, que
conminaba con el aumento de un tercio en las penas previstas en los pá-
rrafos anteriores, cuando el falso testimonio fuera cometido mediante
soborno, y la figura agravada del segundo párrafo ahora solo es susceptible
de comisión en causa criminal,
Cabe señalar que, por obra de la reforma de la ley 23.077, el rubro
del Capítulo XII ha vuelto a ser “Falso testimonio”.
IV. El sujeto activo de este delito. — Es el testigo, el perito, el

intérprete y el traductor.
Testigos son terceras personas que relatan a la autoridad algún hecho
que conocen por percepción sensorial*”, De esta definición se deduce que
no basta la pura consideración formal o externa de la persona, y de su
intervención en el proceso, para resolver automáticamente que lo que ha
manifestado es un testimonio, porque el concepto de prueba testimonial
no se funda únicamente en la calidad de la persona (tercero llamado),
sino —además- en el contenido de su manifestación, que examinaremos
aparte. El aforismo según el cual nadie es testigo idóneo en causa pro-
pia requiere una explicación independiente acerca del concepto de causa
propia (res sua).
Es preciso, además, tener presentes las distintas clases de testigos,
especialmente atendiendo a la amplitud con que nuestra ley abarca
las actuaciones ante diversas autoridades, no solo las judiciales (véase
infra, VI).
+48 Véase la definición de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE (H.), Derecho proce-

sal penal, TI, p. 83, que siguen fundamentalmente la de Von Kr1Es; Von BELING, Derecho
procesal penal, $ 44; ALsINa, Tratado teórico-práctico, IL, p. 395.
Los peritos son también terceros llamados al juicio para suministrar

esclarecimientos sobre hechos cuya verificación o interpretación requiere
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte oindustria**, Análoga
a la de los peritos es la situación procesal de los intérpretes y traductores.
Los traductores no aparecen ya explícitamente entre los posibles
sujetos activos de este delito, aunque algunos autores entienden que debe
considerárselos comprendidos en él.
En lo tocante a la producción del falso informe mediante soborno —ya
desaparecido como tal—, en su redacción anterior el artículo agravaba la
pena en un tercio, disposición mucho más grave que la del actual art. 276,
que se limita a la agregación de multa para los casos de falsedad testimonial
cometida mediante cohecho.
V. Contenido de la declaración. — Hemos dicho que no basta

el examen de la situación externa de la persona llamada a un juicio para
deducir solo de ello que cualquier inexactitud o falsedad en que incu-
rra constituya, sin más ni más, falso testimonio. Para esto se impone el
examen del contenido de la manifestación, pues para ser posible el falso
testimonio es preciso que el sujeto, además de ser un tercero, sea inte-
rrogado sobre cosas de las cuales sea o pueda ser testigo (esto es, sobre
cosas externas a él).
Los procesalistas acentúan hasta la máxima claridad esa característica,
al limitar el testimonio a las percepciones sensoriales*?!. Los relatos*??
hechos por el testigo deben referirse al hecho que por ese medio se trata
de establecer; deben guardar una posible conexión influyente en la recons-
trucción mental del hecho, que el juez se verá obligado a hacer**. Para
419 Von BeELING, Derecho procesal penal, $ 45; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE
(1.), Derecho procesal penal, MI, núm. 41.
120 Fontán BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 905, nota 3
in fine.
12% Véase ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE (H.), Derecho procesal penal,
TI, n. 18.
12 Esa es la expresión empleada por COUTURE para caracterizar la prueba testimo-
nial (Fundamentos del derecho procesal civil, p. 140).
123 Ramos, Curso de derecho penal, V, p. 286 (lo que será utilizado por la sentencia,
fórmula no totalmente satisfactoria). CCrimCorrCap, 9/10/1935, JA, 53-236. Véase
CARRaRa, Programma, $ 2618, en nota; MANzIN1, Trattato, V, 437, D'AnTOoxNIO, en PEssINA
(dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VIL, p. 705 y siguientes.
ello se solía distinguir, en la declaración, lo esencial de lo accidental. En

este sentido, mejor sería decir lo pertinente de lo que no lo es*?*,
Pero del principio más arriba mencionado se deduce la necesidad
de ulteriores distingos con respecto a otros tipos de manifestaciones que
tampoco importan la exteriorización de puras impresiones sensoriales.
Esto ocurre: a) con situaciones puramente abstractas, sustraídas por
eso mismo-— a la prueba testimonial; b) con los hechos propios en los cuales
el testigo es actor, y c) con las circunstancias personales del testigo.
a) Situaciones abstractas. El derecho suele prefijar la prueba de

algunas situaciones jurídicas, fundado en que estas dependen de cier-
tos nexos jurídicos que en modo alguno caen bajo la apreciación de los
sentidos. Además, en general se trata de relaciones dotadas de mucha
sienificación jurídica y por lo mismo sustraídas a las contingencias de la
prueba testimonial. Podrá un testigo declarar que ha visto a un sujeto
poseer, pero difícilmente podrá afirmar —por apreciación de los sentidos—
que alguien es propietario*”; podrá decirse haber visto que un hombre y
una mujer vivían como casados, pero el estado de matrimonio se prueba
por otros medios.
Hay ciertos planteamientos absurdos de prueba testimonial -verdade-
ros recursos curialescos— en los cuales se formulan preguntas generales de
ese tipo**, Entiéndase que no afirmamos que sea imposible probar por
testigos ciertos hechos de los cuales pueda el juez inducir conclusiones (en
los casos citados, haber asistido al acto de compra; haber visto la partida
de casamiento). La pregunta incorrecta es la que tiene como contenido
la situación jurídica misma.
b) Hechos propios. Es preciso descartar del falso testimonio toda

declaración inexacta dada por el testigo con referencia a hechos en los
cuales él mismo es actor, y de cuya manifestación puede resultarle un
perjuicio, aunque no consista este en la autoinculpación de un delito.
24 TejeDOR —siguiendo a CLaRo, a PACHECO y a la escuela francesa— buscaba la so-

lución de este tema sobre la base de la distinción entre hechos sustanciales y accidentales
(véase AGUIRRE, Código Penal, nota al art. 292).
125 Conf. CCrimCorrCap, 12/11/1943, LL, 32-592, fallo 16.195, y JA, 1943-1V-598.
Véase, sin embargo, CCrimCorrCap, 27/9/1935, LL, 1-371.
126 La Cámara de Apelaciones rechazó —con razón- el falso testimonio en un caso en
el que -mediante testigos— se intentaba probar “el sueldo de un militar” (CCrimCorrCap,
27/9/1935, LL. 1-371).
Algunos Códigos establecen una expresa excusa absolutoria para los casos
en los que el hecho es cometido por la necesidad de salvarse a sí mismo
de un grave perjuicio en la libertad o en el honor?”
Siempre se ha vinculado esa excusa con el principio “nullus idoneus
testis in re sua intellegitur” (fr. 10, D. 22, 5), cuando la declaración importa
la confesión de un delito, y en los demás casos (causa de honor) se la ha
vinculado con el principio general del estado de necesidad. Nuestro
precepto constitucional (art. 18) no hace una referencia específica a la
autoinculpación de un delito. Esas ideas —enérgicamente sostenidas
por CHAUVEaAU**- han tenido directa influencia en nuestra legislación
penal, porque el pasaje pertinente de dicho autor está parcialmente
tomado como nota por TejEDOR*", No parece que al imprimir nuevas
formas al artículo haya entendido la comisión de 1891 apartarse de esos
principios.
Lo que para otras legislaciones puede parecer materia discutible, no
lo es, pues, para nosotros, no solo por los antecedentes penales de la actual
disposición, sino también —y principalmente— por la generalidad del art.
18 de la Const. nacional*%.
No parece que declare in re aliena la parte de un juicio a la cual se
dirigen posiciones, aun cuando declare bajo juramento, de acuerdo con
las leyes procesales*”. Con respecto a los abogados y procuradores, la
calidad de testigo de un hecho los inhabilita para el ejercicio de la defensa,
del mismo modo que inhabilita a un juez. Son aplicables a este respecto
los principios explicados acerca de la violación de secretos.
No es ese el caso de un tercero denunciante, que responde por ca-
lumnias si su denuncia es falsa y, citado a declarar, es un testigo común,
salvo que sea un interesado en el sentido arriba expuesto.
127 Art. 384 del Código italiano de 1930, equivalente al art. 215 del de 1890. Para
el ordenamiento alemán ($ 157) es una atenuación considerable.
128 No obstante algún fallo en contra de la casación francesa, CHAUVEAU y HéLiE
son muy expresos en este punto (Théorie du Code Pénal, IV, p. 293 y 294). Igualmente
Morix, “Faux témoignage”, en Répertoire général, $ 2.
129 Tejenor, Proyecto de Código Penal, p. 553.
430 Conf. CApel Rosario, 21/11/1934, “Zavalla”, “Sentencias”, IL, p. 476; íd., 4/11/1942,
“Batistelli”, EJSF, 11, p- 42. Véase la sistemática clasificación de la jurisprudencia en
RubranEs, El Código Penal, U, p. 1341, núms. 14 a 30.
Bl Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-442. La ley italiana establece otros princi-
pios (Manzixt, Trattato, N, p. 435).
c) Circunstancias personales. Existe discrepancia acerca de la

apreciación de las falsedades que recaen sobre las generales de la ley*”.
A nuestro juicio, para resolver esta cuestión se hace necesario partir de la
consideración ya recordada referente al contenido del testimonio —hechos
que caen bajo los sentidos—, y atendiendo, además, a los otros criterios
examinados en los puntos precedentes (la calidad de res aliena y la fijación
de medios específicos de prueba).
Precisamente para manejar con el máximo cuidado esta delicada
materia de la prueba testimonial, tanto los procesalistas como los penalis-
tas siempre han distinguido en el interrogatorio la parte que versa sobre
las generalidades del interrogatorio de fondo, de manera que determina
consecuencias muy distintas la circunstancia de que la falsedad sea co-
metida en uno u otro punto*%*, La declaración de falsas generalidades
constituye un hecho muy distinto y más leve. — Se trata de que en ningún
caso se alcance con la pena del falso testimonio algo que constituya
res sua para el declarante. Ahora bien, con respecto a la posición del
testigo, esa cuestión ni es res aliena ni algo que caiga bajo los sentidos
del testigo.
Pero además de esto debe atenderse a que, mientras las afirmaciones
del testigo acerca del hecho puede decirse que prueban, las que versan
sobre las generales no prueban nada. La manifestación de la identidad no
exime al tribunal de la obligación de verificarla por los medios establecidos.
Si un sujeto se coloca en la identidad de otro que fue testigo del hecho, la
declaración será falsa no ya en cuanto mienta el nombre, sino en cuanto
manifiesta lo que él no ha visto**.
Con respecto a las demás inexactitudes, las leyes preestablecen un
procedimiento especial mediante la prueba de tachas, procedimiento en
el cual la situación discutida del testigo es transformada en hecho externo
182 La consideran impunes, entre otros, CApel Rosario, 10/8/1938, “Gerbino”, LL,
11-716, fallo 5495 y CARNELLI —en nota a un fallo de primera instancia del doctor UrE
en igual sentido, revocado en CCrimCorrCap, 11/12/1937, LL, 10-43, fallo 4501-. Se
pronuncian en sentido contrario, CCrimCorrCap, 3/2/1939, LL, 13-782, fallo 6615, voto
del doctor MorENO, fallo 4501; CS Tucumán, 9/3/1937, LL, 6-891, y LevenE (1.), El delito
de falso testimonio, donde se muestra partidario de la punibilidad.
133 Manzini, Trattato, V, p. 437, y VI, p. 200; ImPALLOMENI, 1! Codice Penale italiano,
II, p. 258; Bapon1, Dei delitti contro Camministrazione della giustizia, p- 134,
134 Conf. Carrara, Programma, $ 2677, pero por otras razones que no comparti-
mos. En contra, IMPALLOMENI considera que tampoco en ese caso hay falso testimonio
(Il Codice Penale italiano, 1, p. 258).
para otros testigos, y estos sí pueden incurrir en falso testimonio en el

procedimiento incidental sobre la tacha.
Es terminante en este sentido la opinión de CHAUVEAU y H£LIE**, y
nosotros la compartimos. La declaración de falsas generalidades para
nuestra ley es un hecho impune.
VI. Autoridad competente y validez formal del acto. — La

autoridad competente es la que, de acuerdo con las leyes y reglamentos,
está facultada para recibir declaraciones testimoniales, sea cual fuere la materia
de estas. Algunas legislaciones refieren este delito a la administración de
justicia solamente**, pero la nuestra lo coloca entre las infracciones contra
la administración en general. En consecuencia, una vez establecido que la
autoridad tiene facultades para recibir testimonio oral, queda establecida
la posibilidad del delito**. Por ende, pueden constituir falso testimonio las
declaraciones prestadas en un sumario de prevención, cuando son reci-
bidas bajo las formas procesales debidas; en las declaraciones requeridas
por autoridad parlamentaria, e incluso en ciertas actuaciones de carácter
administrativo***, Claro está que la autoridad debe actuar dentro de sus
límites de competencia funcional*”,
Es necesario aclarar, sin embargo, que el límite para considerar el
hecho como falso testimonio está señalado por el carácter de la prueba
testimonial y por la disposición del art. 293, que reprime la falsedad ideo-
lógica. Cuando un testigo interviene en un acto que en sí mismo queda
concluido, y en él constan directamente y como válidas sus manifesta-
135 Cuauveau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, IV. núm. 1785.

436 El Código español se refería, en todos los casos, a la naturaleza judicial de la
causa; el Código italiano de 1930, en el art. 372, y el de 1890, en los arts. 214 a 217, para
el francés, la situación es semejante (CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, IV, núm.
1777 y ss.; GARRAUD, Traité théorique et pratique, V, núm. 8).
187 Para el derecho alemán importa que se trate de autoridad facultada para recibir
juramento (Fraxk, Das Strafeesetzbuch, $ 154, 1, 2).
Roura, Derecho penal, p. MI, 410; MaLaGARRIGA, Código Penal argentino, art. 275; Mo-
RENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 314; Ramos, Curso de derecho penal, Y,
p- 284; ODERIGO, Código Penal anotado, nota 1396; RuBIaNes, El Código Penal, art. 175,
núms. 59 a 72; Fallos, 112:108, y 43:195; CCrimCorrCap, “Fallos”, 23/11/1939, 1445, y
JA, 70-657,
439 Conf. CS Tucumán, “Jurisprudencia de Tucumán”, V-189; VITI-89, y XV1-283.
ciones de manera que en virtud de ellas el acto se celebra=, no parece

que exista falso testimonio, sino falsedad ideológica, consistente en hacer
insertar declaraciones falsas. Una cosa es contribuir a formar un acta
que en sí misma ha de probar, precisamente debido al hecho de que en ella
un testigo aparece diciendo lo que debe decir, y otra cosa es prestar una
declaración testimonial. El acta de una declaración es un documento que
solo acredita que la declaración fue prestada, y nada más. Su contenido
debe estar vinculado con otro acto de la autoridad, al cual lo manifesta-
do influirá, sin duda, pero ni lo determinará ni lo constituirá.
Los testigos de actas del Registro Civil*”, los testigos de conocimiento
y de actuación no cometen falso testimonio, sino —en su caso— falsedad
instrumental*,
Con relación a la validez del acto, debe observarse que ella es inde-
pendiente de su legalidad o ilegalidad sustancial. El acto de la declara-
ción debe ser formalmente válido, de manera que —conforme con las leyes
procesales— pueda ser tomado en cuenta por el juez e influir en su juicio**,
No tiene importancia para nosotros la cuestión de la declaración pres-
tada por el menor de catorce años.
Con el expresado criterio era preciso resolver la antes debatida cues-
tión del juramento. En esta discrepancia, sin embargo, tiene influencia
principal la diversidad de las legislaciones positivas. Hoy el art. 275 zanja
toda cuestión de modo expreso. En otros tiempos, la imposibilidad del
delito de falso testimonio sin juramento derivaba de la concepción religio-
sa de este delito, que era —ante todo— un crimen contra Dios. El hecho
de que cambiara tal concepción del delito no importó, sin embargo, una
eliminación de ese requisito*'*, La disidencia actual se manifiesta con
respecto a los casos en los que las leyes admiten que ciertas personas
declaren en un proceso sin jurar, y a los casos en los que se ha producido
+40 Conf. CCrimCorrCap, 20/12/1936, LL, 6-202, fallo 2228; CFed BBlanca,
1/2/1938, LL, 13-701.
41 Así CARRARA, Programme, $ 2667.
142 Se refieren a la validez formal los casos de CCrimCorrCap, 12/11/1943, LL,
32-592; íd., 16/3/1943, LL, 30-95; CS Tucumán, “Jurisprudencia de Tucumán”, VIL-595;
VIILSS; IX-66, y XVL-283.
143 En el derecho español y en el francés está establecido por las leyes procesales
(cfr. CUELLO CALÓN, Derecho penal, 11, p. 264; CHauveau - HÉLIE, Théorie du Code Pénal,
IV, núm. 1777 y ss., que exigen siempre el juramento). En el ordenamiento alemán, los
$ 153 y 154 lo exigen expresamente:.
alguna nulidad en la declaración de un testigo que debía jurar. Algunos

autores se inclinan por exigir, sin distinción alguna, el requisito del jura-
mento, de manera que, cuando el testigo no ha jurado, no hay posibilidad
de falso testimonio***, Algunos hacen el distingo de que, si la ley exige
el juramento, no puede prescindirse de esta formalidad, pero es posible el
falso testimonio en los casos en los que la ley admite el testimonio sin
juramento**, Otros, finalmente, consideran posible el falso testimonio
tanto en los casos en los que la ley dispensa del juramento como cuando ha
existido nulidad en ese aspecto de la declaración, atendiendo a la posible
influencia que esos testimonios pueden tener en la apreciación del juez,
dada la libertad de esta apreciación**. Esta última interpretación se apoya
—entre otras razones cuya validez no nos incumbe apreciar en el hecho de
que la ley italiana hacía una diferencia en la escala penal, disminuyéndola
en los casos en los que no mediaba juramento.
A nuestro juicio, frente a nuestro derecho, la cuestión debía —ya antes
de la reforma- resolverse en favor de la exigencia del juramento o de la
promesa de decir verdad, con las siguientes distinciones.
a) Cuando la ley procesal admite la declaración únicamente favorable
de parientes, es evidente que presupone la declaración parcial, e impone
silencio de todo posible cargo. No es posible castigar falsedades en ese
género de declaraciones, hayan sido hechas con o sin juramento.
b) Cuando la ley establece un juramento genérico para el desempeño
de una función (peritos oficiales o de lista), ese juramento basta.
c) Cuando la ley exige el juramento y esa formalidad procesal se
ha omitido —aun cuando haya precluido toda posibilidad de reclamar-,
no parece que proceda la imputación de falso testimonio. Esta última
conclusión no deriva de la concepción religiosa del juramento, sino de la
2% Opinión prevaleciente entre nosotros (RivaroLa, Derecho penal argentino,

TIT, p. 254; Ramos, Curso de derecho penal, Y, p. 282; MaLaGaRRIGA, Código Penal ar-
gentino, UI, p. 251; CCrimCorrCap, 3/2/1939, LL, 13-782, fallo 6615, voto del doctor
Moreno). En igual sentido, la jurisprudencia (CApel Tucumán, 12/5/1921, JA, 6-551;
CCrimCorrCap, 20/3/1939, LL, 15-64, fallo 7304), En contra, GONZÁLEZ Roura, De-
recho penal, UL, p. 414.
145 Esta es la posición de Carrara, Programma, $ 2667 y 2668. Exigen la legi-
timidad de la declaración PEssiNa, INNAMORATI, VacCa, STOPPATO y Tuozz1, citados por
BaBBon1, Dei delitti contro Camministrazione della giustizia, p. 125.
146 Así ImMPALLOMENI, H Codice Penale italiano, UL. p- 258; Majo, Commento al
Codice Penale italiano, UL, p. 333; Maxzixt, Trattato, Y, p. 442.
necesidad de que medie una formal advertencia para el declarante —en el

sentido de que las manifestaciones que haga durante un acto determinado
deben ser especialmente cuidadosas, porque pueden acarrearle graves
consecuencias—, para que advierta de manera expresa que no se trata
de un discurso común, sino de un acto en el cual sus palabras cobran
un valor específicamente jurídico. Además -dado que de acuerdo con
nuestra ley el falso testimonio no se limita a las declaraciones judicia-
les—, es preciso quitar todo posible equívoco con respecto a situaciones
menos solemnes.
VIL La acción correspondiente a este delito. — Está definida

de varias maneras, y puede consistir en lo siguiente.
a) Afirmar una falsedad. Esta expresión debe ser distinguida de

la de afirmar una inexactitud, porque de la confusión de ambas expresiones
deriva una serie de equívocos. — El testimonio —hemos dicho— consiste en
la relación de hechos que han caído bajo los sentidos del sujeto, de manera
que el relato versa, en realidad, sobre las percepciones que el testigo ha
tenido. El relato no se torna falso, no se puede calificar como falso, por
su posible discrepancia con los hechos, sino por su discordancia con
las percepciones de los hechos. La falsedad no consiste, pues, en la
discrepancia entre el relato y los hechos reales, sino en la diserepan-
cia entre los hechos referidos y los hechos sabidos**. Por otra parte,
ese es el sentido evidente de la palabra falsedad. No hay falsedad po-
sible por error o ignorancia; “qui falsum nesciens allegavit, falsi poena
non tenetur”, dice PauLo**, y ese principio es —para nosotros***— plena-
mente válido.
Planteada la cuestión de este modo, resulta clara la solución de ciertas
situaciones que suelen ser discutidas en doctrina, como el caso del sujeto
que declara la verdad, en el sentido de decir algo cierto, pero sin ha-
447 Conf. CarraRa, Programma, $ 2678 y 2697. Lo dice bien Díaz, El Código
Penal para la República Argentina, p. 504; CARNELLI, El dolo en el falso testimonio,
JA, 53-788, núm. VI; Núñez, Los elementos subjetivos del tipo penal, p. 72; CApel
Rosario, 6/7/1934, “Martínez”. Dudoso, GÓMEZ, Tratado de derecho penal, Y, p. 593
y 594,
nen JuLu CLart, Sententiarum receptarum, L, XIL
449 El $ 163 del ordenamiento alemán legisla la forma imprudente del perjurio,
delito que tiene un régimen especial.
berlo visto*”, porque el testigo no debe traer al juicio sino lo que él sabe
del hecho y no sus opiniones sobre este.
Igual mente se deduce de ello que, para castigar por falso testimonio,
no basta la mera discrepancia de un testigo con otros o aun con muchos
otros testigos. Esta disconformidad solo puede servir como uno de los
medios de prueba de que el sujeto mintió a sabiendas, pero no importa
en sí la prueba de la malicia.
Otra importante consecuencia es el amplio juego que tiene el error en
esta materia. Todo aquello que destruye la conciencia de la inexactitud
de una afirmación destruye necesariamente el falso testimonio, pues tiene
el efecto de hacer desaparecer la relación de contradicción entre lo que se
dice y lo que se piensa. El delito de falso testimonio no consiste en un
hecho, sino en una relación, y esa relación contradictoria debe existir po-
sitivamente en la conciencia del sujeto en el momento de la manifestación.
b) Negar o callar la verdad. Es una forma tan positiva de mentir

como la anterior; en vez de afirmarse como verdadero el hecho falso, se
niega el hecho que se sabe verdadero. Para que esta forma sea punible
se requieren las mismas características que en la anterior.
Pero la ley va bastante más lejos, puesto que ni siquiera requiere una
negación expresa de la verdad, y declara punible la simple reticencia (es
decir, el hecho de callar lo que se sabe).
No debe confundirse el falso testimonio por reticencia con el delito
de desobediencia reprimido por el art. 243. Las diferencias han sido se-
ñaladas en el $ 137, XI. Solo corresponde destacar, en esta oportunidad,
que el falso testimonio por reticencia se diferencia del incumplimiento del
deber de declarar, porque la negativa a declarar no puede engañar al juez
acerca del contenido de la declaración, mientras que la reticencia es una
forma de engaño. En un caso, el testigo dice “me niego a contestar ni sí
ni no”; en el otro dice “no sé” y —en realidad— sabe. Sobre lo primero,
el juez nada puede construir; sobre lo segundo sí, porque la circuns-
tancia de que determinado sujeto no sepa algo, tomando por veraz el
no saber, puede inducir al juez a negar la existencia de algo realmente
ocurrido**!,
459 Conf. Barñon1, Dei delitti contro Vamministrazione della giustizia, p. 127, CARRA-
Ra, Programma, $ 2698 y 2708, en nota; Manzixt, Trattato, W, p. 438 y 439.
451 Se discute en doctrina el sentido y la punibilidad de la reticencia. Véase la
exposición de los distintos criterios en BABBoNt, Dei delitti contro Camministrazione della
giustizia, p. 128 y siguientes.
En ninguno de los casos es necesario que la falsedad sea total, hipó-

tesis bien difícil, en realidad. Basta con que la verdad sea falseada par-
cialmente. — Poreso las fórmulas del juramento suelen hacer referencias a
la obligación de decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad.
Suele agregarse como requisito el de que la falsedad pueda causar
perjuicio, pero la expresión es equivoca, porque es preciso distinguir el
peligro efectivo del potencial. Lo importante es que la falsedad recaiga
sobre alguno de los hechos —principales o accesorios- que pueden positiva
o negativamente contribuir a la formación del juicio del juez. Ya dijimos
que resulta equívoca la distinción en hechos esenciales y no esenciales*”?,
En este sentido, debe decirse que es esencial todo lo que puede influir
en el pronunciamiento. Este juicio de posibilidad debe ser formulado
con respecto al momento en el que la falsedad se produjo, y con criterio
independiente de las efectivas contingencias ulteriores del juicio. Si,
por ejemplo, la acción se ha prescripto de manera que en el momento de
resolverse la causa la declaración no puede ejercer influencia alguna—, no
por ello deja de existir falso testimonio*”.
Esto muestra que, con respecto a los daños derivados de una sen-
tencia injusta, el delito es una infracción de peligro abstracto o de daño
potencial, según la terminología carrariana**”, pues existiendo falsedad —y
versando esta sobre un punto que pueda ser tomado en consideración por
la sentencia— ya hay razón suficiente para castigar el hecho. Este mismo
criterio se puede expresar diciendo que, con relación al bien jurídico de la
fe pública, el delito es de daño**”, en lo cual =no obstante la apariencia no
52 - , abs .
1 Frecuente entre los franceses (véase CHAuvEaU - HÉLIE, Théorie du Code Pé-
nal, IV, núm. 1783 y siguientes). En contra de ella, D'Anronto, en Pessixa (dir.), Enci-
clopedia del diritto penale italiano, VI, p. 705. Ya vimos que a ese criterio se atenía
TEjEDOR y de ello deriva que en el Código Penal de 1887 se distinguiera la falsedad se-
gún recayere sobre la esencia o sobre algún incidente, para castigarse esta última solo
con arresto.
153 Conf. Barson1, Dei delitti contro Vamministrazione
della giustizia, p. 141. El
Código Penal de 1887 tomaba en cuenta esa circunstancia para imponer pena menor (art.
287).
154 Conf. Carrara, Programma, $ 2.680 y 2681; Barñon1, Dei delitti contro Vam-
ministrazione della giustizia, p. 140 y ss.; IMPALLOMENI, 1! Codice Penale italiano, U,
p. 257; Majno, Commento al Codice Penale italiano, UL, p. 331. En realidad, D'ANTONIO
viene a afirmar el principio del peligro efectivo o corrido [en Pessixa (dir), Enciclopedia
del diritto penale italiano, VU, p. 705, núm. 222], en disidencia con la mayoría.
155 Manzin1, Trattato, V, p. 443; Luccuin1, Del criterio per determinare la pena
del falso testimonio in giudizio penale, “Rivista Penale”, X, p. 491.
se enuncia una idea distinta, porque en ambos casos el delito se hace

consistir en algo independiente de las efectivas consecuencias que
genere.
Esta independencia de la falsedad con relación a las consecuencias se
refirma en nuestra ley por la circunstancia de estar prevista como agravante
cierto tipo especial de consecuencias posibles (la condena del imputado
en causa criminal). En realidad, tampoco esta agravante está prevista en
nuestra ley como caso de daño y ni siquiera de peligro efectivo, porque
basta para agravar el solo hecho de que el testimonio sea prestado en causa
criminal en perjuicio del inculpado. Esta forma agravada, mientras era
castigada —como en el Código Penal de 1887—con penas de tipo talional**,
se fundaba en las consecuencias determinadas por el falso testimonio*”,
pero una de las características del sistema de pena preestablecido es,
precisamente, esta de independizar la falsedad de la consecuencia que
produzca.
Esa agravante funciona, por lo tanto, de plena conformidad con los
principios generales del delito. La agravante deriva de la naturaleza de
la causa y de la dirección de la falsedad en contra del imputado.
Causa criminal es según dijimos— expresión genérica que comprende a
todo proceso penal; es decir, la causa cuyo fin sea la aplicación de una pena,
sea cual fuere el carácter de esta (criminal, correccional o contravencional).
VII. Consumación. — Como consecuencia de lo explicado en el

número anterior, es evidente que el delito se consuma en el lugar y en
el momento en que la falsedad se produce; es decir, el momento de la
declaración.
Con relación al lugar, debe prevalecer el de la declaración. Si el
testigo declara falsamente en un exhorto, el delito queda cometido ante
el juez exhortado*”, — Si el juez exhortado es extranjero, el delito solo podrá
considerarse punible en el país, por aplicación de la teoría de los efectos
del delito, fundada en el art. 1? del Cód. Penal*??.
158 Conforme con la tradición romana y española (véase art. 286, Cód. Penal de 1887).
157 «E si por su testimonio mentiroso fue alguno muerto o lisiado, que reciba el
mismo otra tal pena” (Part. TIL, [, 26, tít. 11).
458 Conf. CSJN, 12/8/1937, LL, 9-820, fallo 369. En contra, CCrimCorrCap,
“Fallos”, I1-91, y LL, 3-229.
159 Principio en el cual pudo haberse fundado la competencia en CCrimCorrCap,
4/3/1936, LL, 3-229.
Con respecto al tiempo, el delito queda consumado cuando el acta co-

rrespondiente ha terminado con la lectura, ratificación y firmas requeridas,
en el procedimiento escrito. En el proceso oral, la falsedad se consuma
tan pronto como la declaración se da por concluida. La razón de ello, en
ambos casos, es que la declaración debe ser considerada como un todo**%,
Si, por lo tanto, en la audiencia del juicio oral la declaración tuvo que ser
interrumpida, sin que el testigo hubiese terminado su exposición, el delito
no se habrá consumado.
Algunas leyes le acuerdan eficacia especial, en esta materia, a la re-
tractación tempestiva. Si antes de clausurado el debate el testigo falso —en
nueva declaración reconoce su falsedad, destruye, en efecto, la posibilidad
de daño y en ello se funda la exención o disminución de penas*”. En
nuestro Código se han descuidado siempre los casos de arrepentimiento
eficaz, de manera que en un comportamiento de esta clase no puede re-
conocerse más que una causa de atenuación?**,
La tentativa de este delito no es posible, precisamente por su carácter
de infracción de peligro abstracto. Es un delito formal***. En cuanto a
la participación, este delito presenta la forma particular y excluyente del
soborno (véase infra, X).
IX. Aspecto subjetivo. — Este delito es punible solo en su forma

dolosa. El dolo se apoya en el conocimiento que el sujeto tiene en des-
acuerdo con su manifestación y en la voluntad de hacer esa manifestación,
a pesar de todo. No se requiere un propósito específico de dañar, porque
es igualmente punible el testimonio prestado para favorecer.
Dadas las características impresas a esta figura por el elemento sub-
jetivo específico que la integra, es natural que la criminalidad del hecho
460 Ouauveau - HéLte, Théorie du Code Pénal, YV, núm. 1800 y ss.; CCrimCorrCap,
“Fallos”, 1-446.
461 Códigos italiano de 1890 (art. 216) y de 1930 (art. 376), alemán (3 158, RStGB
—importante reducción de pena—) y del Brasil de 1940 (art. 342, $ 3 impunidad—).
162 CCrimCorrCap, 27/9/1935, LL, 1-371, GoxzáLez Roura, Derecho penal, MI,
p- 415; Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 319. En este punto hemos
seguido el sistema francés, en el cual tampoco jugaba la retractación (CHAUVEAU - HÉLIE,
Théorie du Code Pénal, TV, núm. 1800 y siguientes).
16% Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 505; GONZÁLEZ
Roura, Derecho penal, UI, p. 416; Gómez, Tratado de derecho penal, Y, p. 597; MaLa-
GARRIGA, Código Penal argentino, p. 262; OpErIGO, Código Penal anotado, nota 1394.
desaparece por cu alquier forma de error (incluso el error culposo). — Si el

testigo vio mal por no prestar atención suficiente, aunque tuviera el deber
de observar bien (negligencia), no por ello le es imputable falso testimonio,
siempre que manifieste lo que crea verdad.
X. Soborno de testigo. Incorporación de la ley 27.304. — El

art. 276 del Cód. Penal sufrió modificaciones que merecen ser analizadas
en detalle. Además, a continuación de él se agregó el art. 276 bis.
a) Según la ley 17.567. En la versión de esta ley, el artículo decía

lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que ofreciere
o prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja a alguna de las personas
a que se refiere el artículo anterior, para que cometa falso testimonio,
siempre que la oferta o la promesa no fueran aceptadas o, en caso de
serlo, la falsedad no fuere cometida. Si el falso testimonio se come-
te, serán aplicables al sobornante las penas correspondientes al testigo
sobornado”.
Esta disposición provenía del art. 290 del Cód. Penal de 1887, deriva-
do —a su vez— del Proyecto de TEJEDOR, y fue modificada por la ley 17.567,
siguiendo el Proyecto de 1960*%,
Aun cuando, en líneas generales, el hecho básico de este delito coinci-
día con el de corrupción, debe observarse que en este caso la ley limitaba de
manera inconveniente la calidad del corruptor, pues se refería a la cantidad
ofrecida o recibida al regular sobre ella el monto de la multa, En este
caso, por lo tanto, la promesa o dádiva debía consistir en algo directamente
apreciable en dinero**, Este fue uno de los puntos corregidos por el texto
(dádiva o cualquier otra ventaja).
Este delito se separaba de la figura de corrupción por los siguientes
detalles.
16% En su nota, TEjEDOR citaba los Códigos peruano (art. 224), español (art. 246),
boliviano (art. 328), francés (art. 364) y napolitano (art. 191). Como antecedentes histó-
ricos, el Fuero Juzgo (1, 6, tít. 2, lib. 5), las Partidas (I, 1 y 6, tít. 7, P. VII) y JuLio CLaro.
Ver el Proyecto de 1960 (art. 318).
165 La ley francesa decía expresamente “qui aura regu de Pargent, une récompense
quelconque” (art. 364); el Código español, “mediante cohecho” (art. 338); el italiano,
“el que soborna”,
a) Hemos visto que en la corrupción es indiferente el carácter legal o

ilegal del acto cumplido por el funcionario; el cohecho es morbus sonticus
para todo acto de autoridad, por legal que fuere. En este caso, en cam-
bio, no se castigaba la declaración prestada mediante cohecho, sino solo la
declaración falsa, puesto que el artículo únicamente se refería a esa cla-
se de testigos, peritos, intérpretes o traductores.
b) El artículo, antes de su reforma, no consideraba como punible en sí
misma la promesa de una dádiva o la entrega de ella. El hecho accesorio
del soborno dependía siempre de la declaración falsa?**,
La función principal de este artículo consistía en establecer expresa-
mente la punición del sobornarte.
En la historia y en la legislación comparada del falso testimonio se
encuentra reiteradamente planteado el problema de la incriminación
expresa de este hecho. Como consecuencia de ello, se ha preguntado
más de una vez cuál puede ser el motivo que justificara este enunciado,
puesto que sin él regirían los principios comunes de la participación*”,
En Alemania, la disposición del $ 160 del RStGB, que tenía semejanza
con este artículo, había dado lugar al desarrollo de una teoría especial,
según la cual aquel creaba una excepción a los principios de la impu-
tación mediata**. Pero esta construcción derivaba del hecho de que
la citada disposición no le aplicaba al sobornarte la pena común, sino
una pena menor*”,
Frente a disposiciones de este tipo (que —evidentemente— no le ins-
piraban simpatía), CARRARA decía que ellas solo pueden tener como fun-
damento enunciar algo no establecido de manera genérica, o castigar un
hecho particular más severa o benignamente de lo que resultaría aplicando
las reglas comunes.
466 Conf. CCrimCorrG Zap, 8/2/1928, JA, 27-392; CS Tucumán, “Jurisprudencia de

Tucumán”, XLVII-1060, y XLIX-746.
167 Lo plantea CARRARa, Programma, $ 2708 y siguientes. Véase BABBONI, Dei
delitti contro Camministrazione della giustizia, p. 189 y siguientes. Sobre el cambio de
criterio del Código italiano de 1930, Jannrrri-PiromaLLo, Dei delitti contro Camministra-
zione della giustizia, p. 222 y siguientes.
468 Algunos la refieren solo a este caso, pero otros le acuerdan amplitud mayor. Se
trata de los delitos de propia actividad, acerca de los cuales véase $ 54, IV.
16% Acerca de la historia del castigo de este delito, en Francia, CHauvEaU - HÉLIE,
Théorie du Code Pénal, IV, p. 537 y ss., y GARRAUD, Traité théorique et pratique, N,
p- 19 y siguientes.
En nuestra ley, para el testigo el soborno comportaba aumento de un

tercio en las escalas penales, según el tercer párrafo del antiguo art. 275.
La reforma posterior introdujo una modificación con respecto al sobornan-
te, pues según la ley previa la agravación no lo alcanzaba (“el sobornante
sufrirá —decía el Código de 1921-— la pena del simple testigo falso”). Con
la ley 17.567, además de la pena por la simple oferta, al sobornante le eran
aplicables las penas correspondientes al testigo, con sus agravaciones, y con
respecto a otras leyes, se solía sostener la aplicabilidad de los principios
comunes de la participación, con más o menos amplitud*”.
Un precepto como el aquí examinado importaba, sin embargo, san-
cionar una excepción tácita a los principios comunes de la participación,
pues resultaba someter a la regla general punitiva de la instigación solo
una clase de hechos instigantes (conf. supra, $ 54, IV), como lo son los que
consisten en soborno. Al no crear un régimen especial más severo para
estos hechos, excluía las demás formas de instigación y, a fortiori, las de
participación secundaria.
Por eso, puede decirse que en materia de falso testimonio no era po-
sible ninguna forma de participación*”*, a no ser la del soborno*?, sea cual
fuere la doctrina que otras leyes justificaran. La razón para considerar
especialmente el caso de soborno residía —a nuestro juicio— en el carácter
personalísimo de la falsedad testimonial. Piénsese en el caso de cohecho
de juez; si alguien da malos consejos a un juez, y este falla mal, no se dirá
por eso que hay instigación, porque del acto de dictar sentencia es total y
exclusivamente responsable el juez. Para que en ese caso se crearan situa-
ciones análogas a la instigación, se exige el cohecho. Pues bien, la situación
del testigo, sin ser idéntica, era semejante. ¿Con quién podía compartirse
una responsabilidad tan intransferible como la de mentir a sabiendas? Era
la corrupción, y solo ella, lo que extendía esa responsabilidad, así como
110 Carrara es partidario de la aplicación de los principios comunes. Para Bar-

BONI, esos principios no rigen en materia de falso testimonio (Dei delitti contro Vammi-
nistrazione della giustizia, p. 150 y 186). Para Manzint, en cambio, la excepción solo se
refiere a la instigación y no a la complicidad (Trattato, V, p. 433).
* Conf. CFedCap, 28/12/1922, JA, 11-283. Es curioso que para los franceses el
art. 365 fuera considerado como una ampliación Y 10 una restricción— del art. 60, que
definía la complicidad en general (Chauveau - HéLIE, Théorie du Code Pénal, YV, núms.
1821 y 1826; Garraun, Traité théorique et pratique, V, núm. 17).
472 RivaroLa manifiesta que este artículo es superfluo frente a los principios ge-
nerales (Derecho penal argentino, UL, núm. 1188); sin embargo, el Proyecto de 1891 lo
reprodujo.
extiende la del prevaricato, salvo la irregularidad ya señalada en ese delito

con respecto a ciertos casos agravados.
Para el sobornante, con relación a la escala penal del falso testimonio,
no había delito consumado mientras la declaración falsa no se hubiera
producido. En consecuencia, a diferencia del acto del soborno, el delito
agravado no se consumaba en el lugar del acuerdo o en el de entrega de la
dádiva, sino en el de la declaración. Desde esta —y no desde el momento
del acuerdo- corría la prescripción para el sobornante*”.
El don o la promesa debían ser anteriores a la declaración. Los ob-
sequios posteriores, aunque fueran dados a un testigo que mintió sponte
sua, no estaban comprendidos.
Era indiferente lo que de esa falsedad resultara, e incluso que el tes-
tigo fuera condenado. Era posible que mediara algún motivo personal
de exención de pena. Este no valía para eximir al sobornante*”.
b) Situación actual. Falso testimonio mediante cohecho. De-

rogado el art. 276 por la ley 20.509, fue restablecido por la ley 21.338,
hasta su nueva derogación por obra de la ley 23.077, que reimplantó el
texto original del Código de 1921, que es el siguiente.
“La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere
prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de
la cantidad ofrecida o recibida.
El sobornante sufrirá la pena de simple testigo falso”.
El delito consiste en declarar falsamente en un proceso, mediante

cohecho (esto es, por haber recibido dinero o cualquier otra dádiva, o por
haber aceptado una promesa directa o indirecta para actuar del modo en
que se hizo). Con respecto al concepto de dinero, dádiva y promesa,
remitimos a cuanto se dijo al analizar los delitos de cohecho (art. 256) y
exacciones ilegales (art. 266).
La calidad de testigo se adquiere desde el preciso momento en que la
persona toma conocimiento, mediante percepciones sensoriales, de los he-
chos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, independientemente de
que haya sido llamada por alguna autoridad a declarar sobre esos hechos,
473 Conf. Barsont, Dei delitti contro Vamministrazione della giustizia, p. 191.
Y4 Conf. CHauveau - HéLtE, Théorie du Code Pénal, IV, núms. 1823 y 1824; Bar-
BONI, Dei delitti contro Vamministrazione della giustizia, p. 191; Majo, Commento al
Codice Penale italiano, UL, núm. 1130.
de que haya sido propuesta como tal por algún interviniente en el proceso
o de que se haya presentado espontáneamente a prestar testimonio. De
manera que el cohecho del testigo puede realizarse perfectamente desde
el momento en que la persona adquiere el carácter de testigo de un hecho.
Lo contrario equivaldría a la atipicidad de la conducta del sobornante
cuando el testigo ha declarado falsamente en el proceso, pero ha sido
sobornado antes de haber asumido ese carácter, porque al momento de
llevarse a cabo el soborno no era aún testigo.
Con relación a los peritos, intérpretes y traductores, hay que distinguir
que, si se trata de personas que ya ostentan dicho carácter —por pertenecer
a los cuadros judiciales o administrativos del Estado—, al no necesitar de-
signación expresa del juez o de la autoridad por la condición que revisten
(p.ej., peritos oficiales), la situación es similar a la del testigo anteriormente
analizada. En cambio, si se trata de peritos o intérpretes ofrecidos por
las partes, solo adquieren tal carácter cuando son designados por la au-
toridad competente; por lo tanto, es a partir de esta designación que el
ofrecimiento será penalmente relevante, si la falsa declaración ha sido
prestada en el proceso.
La entrega o la promesa deben ser hechas con anterioridad a la con-
sumación del falso testimonio. La recompensa posterior sin ofrecimiento
o promesa anterior no es típica,
c) Artículo 276 bis. Suministro de información falsa. La ley

27.304 -conocida como “ley del arrepentido”—, de 2016, incorporó al Có-
digo Penal esta figura, con el siguiente texto.
“Será reprimido con prisión de cuatro a diez años y con la pérdida

del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del art. 41 ter
proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos”.
El art. 41 ter del Cód. Penal establece un sistema de reducción de

penas en beneficio de quienes hayan intervenido, como autores o partí-
cipes, en alguno de los delitos enumerados en un listado enunciado en
el mismo artículo, y que hayan brindado información o datos veraces y
comprobables en el proceso en el que están involucrados, con el fin de
evitar el comienzo o la continuación de un delito, esclarecer el hecho,
revelar la identidad de los responsables y el paradero de víctimas privadas
de su libertad, averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos,
etc., O las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales, entre
otras cuestiones,
El delito contemplado en el art. 276 bis consiste, precisamente, en

suministrar una información falsa o datos inexactos acerca de todo lo rela-
cionado con alguno de los delitos enumerados en el art. 41 ter (relacionados
con estupefacientes, contrabando, sexuales, secuestros, extorsión, trata de
personas, asociaciones ilícitas, corrupción funcional, lavado de dinero, etc.),
en oportunidad de acogerse al beneficio de reducción de la pena. El delito
es doloso, de dolo directo (requiere un obrar malicioso), y se consuma al
brindar la información falsa o los datos inexactos en el proceso penal en
el que el agente se encuentra involucrado.
XI. Denuncia y querella calumniosa y calumnia real. — Con

los arts. 276 bis y 276 ter, la ley 17.567 había cubierto una deficiencia grave
del Código Penal y había puesto orden en las irregularidades introducidas
por la ley 13.569, en la cual se confundieron figuras de tan dispar gravedad
como la querella calumniosa y la simulación de delito*”.
Derogado por la ley 20.509, repuesto por la ley 21.338, y nuevamente
derogado por la ley 23.077, el citado art. 276 bis disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que ante la autoridad
denunciare o acusare como autor o partícipe de un delito de acción pública
a una persona que sabe inocente, o simulare contra ella la existencia de
pruebas materiales.
Si resultare la condena de la persona inocente, la pena será de tres a
diez años de reclusión o prisión”**,
$5 Acerca de las dificultades interpretativas provocadas por esa ley inconsulta,

conf. supra, $ 33, IL Sobre este punto, la comisión se expresó diciendo lo siguiente:
“Hemos preferido derogar el art. 245, que contemplaba el delito de falsa denuncia, porque
el juego de esa disposición, frente al art. 109, creaba muchas dificultades. En lugar de
ello introducimos dos delitos contra la Administración pública imitando uno de los siste-
mas más empleados: la denuncia o querella calumniosa que consiste en atribuir a alguien
falsamente un delito ante la autoridad, y la calumnia real, configurada por la simulación
de pruebas contra una persona. — Por otra parte, contemplamos en el art. 276 ter la simple
denuncia falsa sin imputación.
La inclusión de estas figuras obliga a modificar el nombre del capítulo (art. 2%).
+76 El texto proviene del Proyecto de 1960 (art. 319). Nuestra nota decía: “Llena
esta disposición una de las lagunas más graves del Código. La jurisprudencia llegó a
considerar este hecho como no punible. La expresión “simulase contra ella” parece su-
ficiente para expresar la presentación de pruebas inexistentes y la alteración de pruebas
existentes contra otro”.
Ya hemos examinado, al estudiar el delito de calumnia ($ 93, II y V),

las graves consecuencias que produjo en la jurisprudencia el hecho de que
no se hubiera incluido en el Código Penal la figura de la denuncia o querella
calumniosa.
En gran medida, los errores provenían de no tomar en cuenta que la
querella calumniosa es una figura bastante compleja, por cuanto protege
una pluralidad de bienes jurídicos, pues en tal infracción convergen una
lesión al honor, otra a la seguridad de la persona y otra a la recta admi-
nistración de justicia*?. Por tal motivo, la responsabilidad por calumnia
en ciertos casos puede presentarse como forma subsidiaria con relación al
delito que ahora consideramos, el cual —al corresponder a aquella compleja
serie de intereses— quedó configurado como un tipo autónomo y como en
un tipo especial de los delitos contra el honor.
Es común a la calumnia y a la querella calumniosa la exigencia de
que el hecho imputado sea falso, pero es fundamental a este respecto la
siguiente diferencia: mientras en la calumnia la falsedad de la imputación
basta en sí misma, en la querella calunmmniosa no es así, pues para la existen-
cia de este delito se requiere que la imputación —además de ser falsa— sea
jurídicamente admisible, que la denuncia o la acusación alcancen cierto
grado de admisibilidad provisional, pues de lo contrario no expondría a
proceso al calumniado, lo cual era también un elemento constitutivo para
esta figura”, En consecuencia, no existía este delito cuando la imputa-
ción falsa se refería a un hecho sobre el cual había recaído amnistía, sin
perjuicio de que esa misma imputación constituyera calumnia. Decirle a
alguien falsamente que mató a una persona durante una rebelión sobre la
que se sancionó una amnistía es calumnia. Denunciarlo como homicida
por ese hecho no es denuncia calumniosa.
*7 Con ese sentido complejo está prevista la figura en varios Códigos, como
el alemán ($ 164, StGB —SCHONKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch, p. 695; WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, pp. 497; Mauracn, Deutsches Strafrecht, 1, $ 77-), el bra-
sileño de 1940 (art. 339 —Fracoso, Ligoes de direito penal, 4, núm. 1088; HUNGRIA,
en AAWVV,, Comentários a0 Código Penal, 1X, p. d57-) y los italianos de 1930 (art.
368 —MAGGIORE, Diritto penale, 1, p. 261-) y de 1890 (art. 212 —Babon1, Dei de-
litti contro UCamministrazione della giustizia, p. 38 y ss; CARRARA, Programma, $
2610 y ss.—): MILLÁN, en FonTÁN BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal,
p- 393.
478 A] exigir ese requisito en la calumnia como interpretación de la frase “imputa-
ción de un delito que dé lugar a la acción pública”, la vieja doctrina llevaba a las conclu-
siones ¡lógicas que hemos expuesto en $ 93, V,
Alguna dificultad hay en establecer con rigor ese límite de admi-

sibilidad provisional como requisito del delito de querella o denuncia
calumniosa*”, pues no todos los casos son tan claros como el de una
amnistía.
Desde luego, queda descartado este delito cuando el proceso no co-
rresponde según los propios términos de la denuncia tal como ha sido
formulada, prescindiendo de la falsedad de la imputación del hecho*””.
Pero cuando no es así, el grado de admisibilidad debe ser apreciado no
ya con relación al resultado final del proceso, sino más bien con relación
a la idoneidad de la denuncia para determinar efectivamente el proceso
y —con ello— el riesgo de una condena. Se suele mencionar como ejemplo
la denuncia de un hecho prescripto. Cuando la prescripción se funda en el
transcurso de un término preciso, según ocurre en muchas legislaciones, el caso
resulta claro también en sentido de la impunidad, pero frente a un sistema
como el del Código Penal, en el cual la prescripción depende de otras
circunstancias —y no del mero transcurso del tiempo—, parece imposible
aplicar el mismo principio.
La imputación debía consistir en la atribución de un hecho falso, no
ya en la falsa o equivocada calificación de un hecho verdadero** o en la
atribución de un hecho falso, pero no delictivo,
Al ser esencial, en este caso, que el proceso fuera procedente en
principio, no constituía este delito la falsa denuncia de un hecho depen-
diente de instancia privada, formulada por quien no tenía facultad para
ello*?.
El hecho quedaba consumado cuando la imputación era recibida por la
autoridad. No era necesario que el proceso fuera efectivamente instruido.
A diferencia de otras leyes, que definen esta figura como consistente
en “dar causa” a un proceso**, el hecho dependía de su abstracta admi-
19 Sobre el punto, CarRaRa, Programma, $ 2626 y 2627.

ATO ” = -
150 SCHONKE - SCHRÓDER, Strafeesetzbuch, $ 164, p. 697, Jannrrri-PrromaLLo, Dei

delitti contro Vamministrazione della giustizia, p. 156; MAnzixt, Trattato, V, p. 417.
181 Conf. MezcEr, Derecho penal, $ 78 (afirmación de hechos; no juicios de valor).
Igualmente, SCHONKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch, $ 164, UL, 1; WeLzEL, Das Deutsche
Strafrecht, $ 75.
40 , o. . . .
182 Conf. Fracoso, Licóes de direito penal, 4, núm. 1090.
153 Así, el Código del Brasil de 1940 (art. 339). Observa bien la diferencia entre
uno y otro sistema Fracoso, Ligóes de direito penal, 4, p. 1008, al citar la opinión de
Maurach y de Locoz.
sibilidad y el delito podía asumir diferentes formas. Podía ser la directa

imputación de un hecho o la indirecta y tácita acusación que derivaba de
simular pruebas materiales que revistieran poder acusatorio para la auto-
ridad que debía intervenir.
Ya vimos la diferencia subjetiva que media entre la calumnia y la que-
rella calumniosa, al ocuparnos del delito de calumnia ($ 93, IV). Ni la
ligereza con que se haya procedido al denunciar ni la duda eran suficientes
para constituir este delito. Era necesario saber que el sujeto a quien se
atribuía el hecho no lo había cometido ni participado en él.
Si se denunciaba un hecho verdadero y se lo atribuía a su autor, no
bastaba para la comisión de este delito la afirmación de circunstancias
de agravación, sin perjuicio de que se incurriera eventualmente en falso
testimonio.
XII. Simulación de delito. — El art. 276 ter introducido por la ley

17.567 fue derogado por la ley 20.509.
Repuesto por la ley 21.338, fue nuevamente derogado por la ley 23.077.
El artículo procedía directamente —con ligeras modificaciones de redac-
ción— del Proyecto de 1960 (art. 320)** y disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que ante la auto-
ridad afirmare falsamente que se ha cometido un delito de acción pública
o simulare los rastros de este con el fin de inducir a la instrucción de un
proceso para investigarlo”.
184 La nota de la comisión decía: “Se trata del delito de denuncia falsa, menos grave
que el anterior, porque no se atribuye el hecho a persona alguna.
A diferencia del art. 245, introducido por la ley 13.569 (Proyecto de 1937, art. 347),
no decimos “denunciare” para comprender, también, las comunicaciones o indicaciones que
formalmente no reúnan los requisitos de una denuncia. Asimismo el texto no reclama
que se inicie el sumario, a diferencia del Código brasileño —art. 340- y del italiano —art.
367-, pero sobreentendemos que puede iniciarse (Proyecto de 1941, art. 358)”.
485 Nuestra nota para fundamentar la reforma decía: “Cód. Penal, art. 245 —ley
13.569—, es un texto bastante defectuoso, pues la expresión “denunciare falsamente un
delito puede referirse a otros supuestos más graves que el de simplemente provocar
un inútil desgastede actividad investigadora. Código italiano, art. 367. Nos apartamos
del texto italiano para que resulte claramente que no es necesaria la efectiva instruc-
ción del proceso para que el delito quede consumado. Códigos griego —art. 230- y
suizo —art. 304”,
La aclaración de este texto y la separación neta de esta figura y la de

denuncia o querella calumniosa era una reforma reclamada con urgencia
después de las modificaciones antiliberales introducidas al Código Penal
por la ley 13.569. Esta ley sustituyó el texto del art. 245 por el que se
“Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos sete-

cientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente
un delito ante la autoridad”, [Multa según ley 24,286]
Este artículo, introducido en un Código en el cual no estaba previsto

el delito de denuncia o querella calumniosa, dio motivo a muchas confu-
siones, por no haberse visto con claridad el juego de los bienes jurídicos
comprometidos por las distintas figuras.
La gravedad de la simulación de delito es por cierto bastante menor
que la de la calumnia y más aún que la de la querella calumniosa.
No obstante las diferencias sustanciales de las tres figuras en la
legislación comparada**, tanto la ley 13.569*%" como la doctrina nacio-
na 165 incurrieron en las confusiones referidas, que tornaban urgente la
aclaración.
156 En el Código italiano, el delito de acusación o denuncia falsa merece penas de

dos a seis años, de cuatro a doce, de seis a veinte y ergástulo (art. 368). La simulación
de delito, en cambio, de uno a tres años (art. 367). En el Proyecto Peco se diferencian
perfectamente las figuras y las penas (simulación de delitos —art. 358—, de un mes a dos
años o multa; denuncia a querella calumniosa, de uno a cuatro años y de dos a ocho, si
recae condena). En el Proyecto de 1960, por falsas acusaciones, de uno a seis años y,
si media condena, de tres a diez (art. 319); la simulación de delito, de un mes a dos años
(art. 320). Las mismas diferencias se encontraban en los Códigos griego (arts. 299 y
230) y suizo (arts. 303 y 304).
487 E] Proyecto evidentemente se inspiró en el Proyecto Coll - Gómez (art. 347).
Lo malo no está en ese texto, sino en la Exposición de motivos, donde se introduce la
confusión al final de un comentario muy superficial, con estas palabras: nada obstará,
desde luego a que quien se considere lesionado en su honor por la falsa denuncia pueda
intentar la acción que le competa” (CoLL - Gómez, Proyecto de Código Penal para la Re-
pública Argentina, p. LVID,
158 FonráN BALESTRA incurre en el error de llamar a esta figura “falsa denuncia”
y en el de derivarla o vincularla con el delito de calumnia del Código italiano (art. 368),
que es la gravísima figura que puede llevar hasta la pena de ergástulo, en vez de referirla
a la figura del art. 367, que es la que correspondía (conf. El delito de falsa denuncia,
passim). El mismo error se reproduce con respecto a la cita que efectúa de CARRARa, el
cual separa también el leve delito de simulación de delito (Programma, $ 2656 y ss.), de
La objetividad de este delito se circunscribe a perturbar a la ad-

ministración de justicia y —en algunos casos— en hacerle desplegar a
esta una actividad, más que inútil, equivocada. De ahí deriva la con-
siderable diferencia de gravedad con relación a la denuncia o querella
calumniosa.
La relación de este delito con la denuncia calumniosa es estrecha,
tanto en sentido negativo como positivo,
En el primer aspecto se suele señalar, como condición de la existencia
de simulación de delito, el hecho de que no se inculpe a persona determi-
nada, circunstancia esta que desplaza siempre este delito**.
En el segundo aspecto, también en esta figura se requiere -como
en la querella o denuncia calumniosa— que la denuncia presente cierto
grado de admisibilidad, aunque esta sea meramente provisional. No se
trata de un delito de daño, sino de peligro, y por eso no es decisiva la
efectiva aceptación de la denuncia, siempre que ella fuera, en principio,
aceptable, y no una grosera patraña o una pieza de cuyo propio tenor
resulte la inaceptabilidad.
Esta clase de hechos suele ser motivada en razones nada inocentes
de autoencubrimiento (p.ej., el cobrador que denuncia haber sido asaltado
y despojado del dinero que, en realidad, él mismo sustrajo)'”. CARRARA
recuerda el antiguo empleo de esta clase de hechos como medio político
demagógico, consistente en presentarse como víctima de un delito inexis-
tente para excitar la piedad y la adhesión popular*”.
El hecho puede también asumir distintas formas (la directa y la in-
directa), porque —lo mismo que la acusación calumniosa— puede consistir
tanto en una relación de hechos falsos, verbal o escrita (es decir, en pala-
la grave figura de la calumnia ($ 2610 y siguientes). Con toda exactitud, GavIER señala
que la figura sancionada es el delito “que en otras legislaciones se denomina “simulación
de delitos” (El delito de falsa denuncia, “Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba”,
año XXII, 1958, n* 3-4, p. 333).
18% Esa condición negativa era expresa en el Código toscano (conf. CARRARA,
Programma, $ 1659; MAnzIn1, Trattato, V, p. 401 y 403; MILLÁN, en FoNTÁN BALES-
TRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 399; UrE, Temas y casos de derecho
penal, p. 65).
490 CCrimCorrCap, Sala V, 16/9/1966, JA, 1966-VI-292; MiLLÁN, en Fontán Ba-
LESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 400; UrE, Temas y casos de derecho
penal, p, 60,
491 Carrara, Programma, $ 2666, nota 1. Es el caso de PisísTRATO.
bras), como en la simulación de rastros que muestren la comisión de un

hecho. El primer caso consiste en un decir y el segundo en un hacer.
En su forma indirecta de simulación de rastros es necesario que estos,
lo mismo que la denuncia, lleguen a conocimiento de la autoridad y que
sean idóneos para inducir a esta a la instrucción de causa. Esta forma, sin
embargo, puede guardar relación con las formas de encubrimiento, cuando
el rastro perteneciente a un hecho inexistente es simulado para ocultar el
rastro que conduciría a la verificación del hecho existente.
Llámase autocalumnia al caso en el que un sujeto se acusa a sí mismo
de hecho inexistente. Obsérvese que en este caso desaparece la razón de
exclusión de esta figura en favor de la acusación calumniosa, puesto que el
sujeto, si bien delata el nombre del autor, con ello solo él mismo se expone
a proceso.
Toda vez que el fundamento de la figura de simulación de delito no
va más allá del fin de proteger la actividad certera de la administración de
justicia, la autocalumnia cae, sin duda, dentro de la figura.
También en este caso debe tratarse de un delito de acción pública,
pues en caso contrario el rechazo de la acción procede in limine. Ello no
excluye que pueda cometer simulación de delito en los delitos de acción
dependiente de instancia, cuando quien formula la denuncia es la persona
que —de existir el hecho— estaría autorizada para proceder.
$ 149. ENCUBRIMIENTO
L Principios generales. — La regulación del delito de encubrimien-

to como figu ra autónoma, y su ubicación sistemática entre las figuras contra
la administración de justicia, son el resultado de la doctrina moderna*”,
192 Además de las obras generales citadas en el $ 136, véase BinbiNG, Die Nor-
men, UL, 2, p. 1081; BorToLorTTO, I delitti accessori, “Rivista Penale”, LXVIII, 1908, p.
125; Carrara, “Ricettazione dolosa di cose furtive”, “Grado nella forza fisica del delitto”
y “Studi sul favoreggiamento”, en Opuscoli, 1, p. 437, 1, $311 y ss., y VIL, p. 33, respec-
tivamente, y “Delitti accessori”, y “Favoreggiamento e occultazione di rei”, en Remini-
scenze di cattedra e foro, XIV, p. 391, y XVI, p. 413, respectivamente; CANEssa, La ad-
quisición de cosas de procedencia ilícita, “Revista de Derecho Penal”, n* 4, 1945, p. 591;
Fixz1, El dolo del delito de encubrimiento, JA, 1945-IV-115; García ZavaLía, Autonomía
del delito de encubrimiento, “Revista de Derecho Penal”, n” 1, 1945, p. 139; Gavier, Estu-
A ese retardo en la elaboración teórica contribuyó el hecho de que

generalmente no se veía en el derecho romano una distinción clara entre
complicidad, favorecimiento y receptación*”. A pesar de que algunas
figuras tienen carácter autónomo desde muy antiguo, como ser la receptatio
latronam, lo cierto es que durante el derecho intermedio —y hasta bastante
avanzado el siglo XIX no aparece un sistema en el cual este delito adquiera
independencia.
La forma tradicional de considerar estos hechos consistía en involu-
crarlos en la teoría de la participación; el encubridor (fautor delicti) era
el sujeto que a sabiendas tomaba parte en un delito después de la consu-
mación de este*”,
Pero, en la medida en que se aclaró la concepción del delito como el
resultado o la obra ejecutada física y moralmente por un sujeto, apareció
claro que no se podía seguir colocando en el nivel de la participación el
hecho de los sujetos que solo intervenían una vez que el delito había sido
consumado. Esta consideración de carácter preferentemente subjetivo
es la que le sirvió a CARMIGNAMI para hacer la distinción”. Pero más
que nada parece haber contribuido el amplio desarrollo de las teorías
de la causalidad, de acuerdo con las cuales resultaba muy evidente que
partícipe podía serlo solamente el sujeto que, cuando menos, había puesto
una condición del resultado.
La figura de un cómplice a posteriori resultaba tan inaceptable como
la de causa posterior al efecto**,
dio sobre el encubrimiento en el Código Penal argentino; LEVENE, voz “Encubrimiento”,

en Enciclopedia jurídica Omeba, t. X, p. 226; Grurtart, Delitti contro la proprieta;
PANNAIN, 1 delitto di favoreggiamento; PucLta, en PEssixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, X; SESTINMI, voz “Favoreggiamento”, en Digesto italiano, XI,
p. 560,
19% MomMsEN mismo señala algunas confusiones (Derecho penal romano, L, p. 107
y siguientes). Sin embargo, con posterioridad, FERRINI sostuvo equivocado atribuir esa
confusión a los romanos [voz “Diritto penale romano”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, L, p. 124].
29% Esa es la definición de Von FeuerBacn, Lehrbuch des gemeinen in Deutsch-
land, $ 53. Ya MITTERMAIER —anotando ese párrafo— observa que la única concepción
correcta es la de que el favorecimiento constituye un delito autónomo (nota II). Véanse
las distinciones en CARMIGNANI, Iuris criminalis elementa, $ 212, 806 y 1011.
195 CARMIGNANL, Turis criminalis elementa, $ 212 (Cum nullum crimen absque
preecedenti voluntate ad illud conficiendum ordinata concipere possimus”),
x . a
Separado el encubrimiento de la teoría de la participación, no toda

la materia que para nosotros recibe el nombre de encubrimiento es objeto
de un tratamiento unitario en la legislación. Por una parte, la figura de
la receptatio latronum mantiene, para algunas legislaciones, sus antiguos
vínculos con los delitos contra la propiedad*”, y de esa forma de delito
(receptación) se separa toda otra manera de favorecer a un delincuente
después de haber cometido el delito, como infracción que atenta contra la
administración de justicia, en cuanto dificulta o entorpece su curso. La
lesión al derecho producida por el delito antecedente está completa y con-
cluida; nada puede agregarle el auxilio posterior prestado al delincuente.
Con esta acción ulterior solo puede alcanzarse a tornar imposible la acción
de la justicia; contra esta actúa —de manera clara y autónoma- el encubridor.
La característica general del antiguo sistema consiste en que el en-
cubrimiento viene a tener una pena variable, proporcionada siempre a
la gravedad de la infracción correlativa, y esa consecuencia de la teoría
es mucho más importante que la de una mera cuestión de distribución
sistemática, por valiosa que esta sea.
IL. Antecedentes nacionales. — En la legislación nacional, el encu-

brimiento experimentó ese mismo proceso. —TEJEDOR no estaba informado
de la evolución de esta teoría**, y por eso en su Proyecto siguió el sistema de
colocar las cuestiones del encubrimiento entre los títulos de la parte ge-
neral**, distinguiendo los siguientes grados: la ocultación y la receptación
habitual; los mismos hechos sin habitualidad, y la omisión de denuncia.
Para cada clase se establecía una relación con las penas correspondientes
a los distintos grados de la complicidad, disminuidos en un grado.
Este sistema, con algunas modificaciones debidas al Proyecto Ville-
gas - Ugarriza - García, pasó al Código Penal de 1887 (art. 42 y siguientes).
El Proyecto de 1891 introdujo en este tema la sistemática moderna, rom-
piendo los vínculos del encubrimiento con la participación y creando la
197 Véase Von Liszr - Scumior, Lehrbuch, $ 147; Carrara, “Ricettazione dolosa di
cose furtive”, en Opuscoli, UL, op. XLIT, p. 439,
498 Cfr. TejeDOR, Curso de derecho criminal, p. 37 y siguientes. Véase, no obstan-
te, lo que dice en el núm. 36, refutando el falso aforismo “in maleficio ratihabitio mandato
comparatur”. Sobre todo el proceso evolutivo en el país, conf. Gavigr, Estudio sobre el
encubrimiento en el Código Penal argentino, cap. L, $ IL
199 Tejebor, Proyecto de Código Penal, parte 1%, tít. 6”, “De los auxiliadores o fau-
tores”.
figura autónoma del encubrimiento, para lo cual trasladó a la parte especial

las disposiciones correspondientes del Código Penal de 1887, colocándolas
en el título de los delitos contra la Administración pública*%,
Ese sistema es en general mantenido en los Proyectos posteriores”,
y =salvo algunas pequeñas variantes— es el que alcanzó sanción.
El Capítulo quedaba integrado por una disposición general y casuís-
tica —en la que se enuncian distintas figuras de ocultación, favorecimiento
y receptación— y por dos disposiciones relativas a la concesión y límites de
una excusa absolutoria.
No ha sido admitida la doctrina que separa la receptación como figura
especial relacionada con el bien jurídico de la propiedad. Para nuestra
ley, toda forma de encubrimiento es —antes que nada— un delito contra la
administración y, en particular (aunque la ley no lo diga expresamente),
contra la administración de justicia.
Con ese material, la ley 17.567 le dio al Capítulo una estructura nueva
e introdujo algunas modificaciones fundamentales. Se apartó del sistema
casuista y ordenó las siguientes figuras: a) favorecimiento personal (art.
277); b) receptación (art. 278); c) receptación de cosas de procedencia
sospechosa (art. 278 bis); dl) favorecimiento real (art. 278 ter), y e) excusa
absolutoria (art. 279).
Ese ordenamiento y el restablecido por la ley 21.338 quedaron des-
baratados con la sanción de la ley 23,077, que reimplantó el sistema del
Código de 1921, con las siguientes consecuencias: a) el art. 277 que con
el mínimo casuismo describía el favorecimiento personal— apareció des-
perdigado en los incs. 1, 4 y 3 del art. 277; b) la “receptación” —configurada
en el art. 278— se encontró después distribuida entre los ines. 3 y 5, sin
que hubiera absoluta coincidencia en los modos de comisión ni se contem-
plaran todas las hipótesis abarcadas por la figura suprimida; c) el art. 278
bis —que preveía la “receptación” de cosas de procedencia sospechosa fue
eliminado; d) el favorecimiento real —descripto por el art. 278 ter— apareció
diseminado entre los incs. 2 y 5 del art. 277, sin que tampoco se diera una
50% PisErO - RivaROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República

Argentina, p. 210y 211. Es manifiesta la influencia que tuvieron las ideas de RivarOLa,
Derecho penal argentino, IL, p- 276 y siguientes.
50 La Exposición de motivos de 1906 decía: “Sobre los encubridores, pensamos
que es un error jurídico manifiesto considerarlos responsables de un delito en que no
han participado y que tal vez han conocido mucho tiempo después de realizado” (Código
Penal de la Nación Argentina, p. 360).
absoluta coincidencia en los modos de comisión, ni se contemplaran todas

las hipótesis abarcadas por la figura que se suprimía.
El tiempo le dio la razón a SOLER. La ley 23.468, de 1986, vino
a restablecer -en términos generales— el sistema por él aludido. Así, el
favorecimiento personal se ubicó en el art. 277, inc. 1; la “receptación”, en
el 277, inc. 3; la “receptación” de cosas de origen sospechoso se reimplantó
en el art. 278 —aunque suprimiéndosele la pena alternativa de multa-; el
favorecimiento real se alojó en el art. 277, inc. 2, y la excusa absolutoria
ha vuelto al art. 279.
Sin embargo, tiempo después el legislador volvió a irrumpir en
este Capítulo. La ley 25.815, de 2003, le dio otra redacción al art. 277
que es la que está en vigencia=; la ley 25.890, de 2004, incorporó los
arts. 277 bis y 277 ter; la ley 26.087, de 2006, sustituyó el inc. 4 del art.
277 (respecto de la excusa absolutoria allí prevista), mientras que -a su
turno— la ley 26.683, de 2011, al tiempo de regresar a la rúbrica tradi-
cional del Capítulo (“Encubrimiento”), sustituyendo la que había sido
incorporada por la ley 25.246, del año 2000 (“Encubrimiento y lavados
de activos de origen delictivo”), derogó el art. 278, impuso un nuevo texto
al art. 279 y creó el Título XIII, que pasó a denominarse “Delitos contra
el orden económico y financiero”, en el cual introdujo el nuevo delito
de lavado de dinero, independizándolo de las figuras de encubrimiento
entre las que se encontraba regulado en el texto anterior. El resto del
Capítulo sigue con el mismo esquema que tenía con anterioridad a la
reforma.
IL. Presupuestos del delito. — Las particularidades de este delito

determinan que el carácter delictivo de las acciones descriptas como com-
portamientos constitutivos de encubrimiento dependa en todos los casos
de ciertas condiciones que funcionan, en realidad, como verdaderos presu-
puestos”” del delito. Para nuestra ley, esos presupuestos son uno positivo
y otro negativo*: a) un delito anterior, y b) inexistencia de participación.
502 Como presupuesto los tratan D'ANToNIO, en Pessina (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, VIL, p. 774; Manzint, Trattato, V, p. 510; JaANNITTEPIROMALLO,
Dei delitti contro l'amministrazione della giustizia, p. 256 y 260, nota 1; Panxaln, Hi delitto
di favoreggiamento, p. 39. Por eso se habla del encubrimiento como delito accesorio
(véase nota 492 y Frank, Das Strafgesetzbuch, antes del $ 257).
50% Distinción de CARRañBa, Programma, $ 2825,
a) El hecho previo. En la redacción de la ley 17.567, el art. 277

decía “el que, sin promesa anterior al delito, después de la ejecución de
este”,
El requisito del hecho previo también surgía del texto original del
Código; estuvo contemplado expresamente por el artículo en la versión de
la ley 23.468 y lo está asimismo en la actual, según ley 26.683, al iniciar
con el siguiente enunciado.
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras
la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera par-
ticipado”.
Solo es posible hablar de encubrimiento, por lo tanto, con referencia

a un hecho anterior. Ese hecho debe tener carácter de delito; es decir
que no está comprendido por el art. 277 el encubrimiento de una contra-
vención",
Es indiferente la naturaleza común o especial del delito preceden-
te; un sujeto puede ser encubridor de un delito del cual no puede ser
autor?” (un particular cualquiera puede encubrir un abuso de autoridad
o un prevaricato). El delito de encubrimiento también puede ser, a su
vez, encubierto.
El carácter del delito tiene influencia, en cambio, según se trate de
uno de acción pública o de acción privada o dependiente de instancia. En
estos últimos casos —dada la importancia que la ley le acuerda a la promo-
ción privada del proceso—, no puede procesarse por el encubrimiento antes
de que ese acto medie. Lo contrario importaría destruir los principios
que fundan el carácter privado de estas acciones, y ventilar —por vía indi-
recta— el secreto del ofendido.
Interpuesta la querella por un delito de esa clase, el encubrimien-
to es punible. No parece que ofrezca dificultad el caso en el que el
encubrimiento se ejecuta después de iniciada la acción penal. Pero
sí la ofrece el caso en el que haya sido ejecutado antes. En estos su-
puestos parece que el encubrimiento está subordinado a la presentación
50% Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 503; GóMEz, Tra-
tado de derecho penal, v p- 602; CCrimCorrCap, 2/4/1937, A, 58-254. En contra, Bab-
BONI, Dei delitti contro Camministrazione della giustizia, p. 248; JanNrrri-PIRoMALLO, Dei
delitti contro Uamministrazione della giustizia, p. 260, para el derecho italiano,
505 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 257, 1.
de la querella. El encubridor corre la misma suerte que el autor del delito en-
cubierto?%,
El encubrimiento puede referirse tanto a la acción principal misma
como a cualquier forma de participación; puede encubrirse al instigador o
al cómplice de un delito. Lo mismo ocurre con respecto a la otra forma
ampliada de adecuación (la tentativa), pero en este caso debe tratarse —cla-
ro está— de una tentativa acabada, concluida, porque mientras persiste la
acción es posible la participación.
El hecho “consumado o tentado— debe ser algo concluido, encontrarse
en el pasado. Decimos el hecho, para referirnos al hecho encubierto,
porque puede tratarse meramente de un acto de complicidad anterior a
la consumación, caso en el cual es indiferente que el delito esté o no con-
sumado —por otro— en el momento en que el encubrimiento se produce,
pues lo que transforma el encubrimiento en participación no es el auxilio,
sino la promesa anterior de prestarlo. En este caso limítrofe es necesario
establecer que el acto de encubrimiento no constituya en modo alguno
una manera de contribuir a la consumación?”
Es importante fijar el momento consumativo, porque cualquier auxilio
anterior prestado al autor del hecho es participación. El que interviene
en un delito permanente después del acto inicial, y mientras dura la per-
manencia, es cómplice**,
Con relación al delito precedente pueden ocurrir otras situaciones
referentes a la justificación, la inculpabilidad o a otros motivos de exención.
En general, debe observarse que el delito de encubrimiento es -según
se ha dicho— una ofensa a la administración de justicia; consiste en trabar o
entorpecer esa acción por entrometimiento. Ahora bien, la función des-
plegada por la justicia en un proceso, el objeto mismo del procedimiento,
no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad. Esa es
la condición previa a todo pronunciamiento condenatorio o absolutorio,
506 Conf. Jannirri-PrromaLLo, Dei delitti contro 'amministrazione della giustizia,

p. 261, nota 2; MANZINI, Trattato, V, p. 510; Frank habla —en este sentido— de la naturaleza
accesoria del encubrimiento (Das Strafeesetzabuch, $ 257, 1D.
307 Cayo presta su arma a Ticio para ejecutar un homicidio en otro pueblo. Ticio
va. Después de ello, Cayo, temeroso de su hecho, ocurre a Sempronio, su amigo, le
confiesa su acción y le pide que lo oculte. La acción de Sempronio es encubrimiento,
porque en ningún caso pasa o se transfiere a Ticio, autor del homicidio, que para nada
cuenta con la ocultación de Cayo.
508 CARRARA, Programa, $ 2826. Véase también supra, $ 53, 11.
y eso es lo que el entrometimiento perjudica y lo que la ley quiere tutelar.

De ello se deduce que es indiferente, para la existencia del encubrimiento,
el hecho de que se favorezca a un sujeto que, en definitiva, deberá ser
absuelto en el proceso. Las causas de justificación y de inculpabilidad
también deben ser juzgadas””.
Debe tratarse de un hecho delictivo; es decir, típico. — Las situaciones
de duda para el encubridor se deben resolver, a este respecto, con el mis-
mo criterio que se aplica para medir el hecho principal. El que ejecuta
un hecho dudando de que sea o no ilícito duda a su riesgo; si el hecho es
delito, el sujeto es culpable”.
Una circunstancia general que elimina toda duda es la existencia
efectiva de proceso y el conocimiento de esa circunstancia. Ello no es
necesario, pero -en caso de duda- es evidente que encubre el sujeto que
interpone su acción contra las investigaciones judiciales”*, Con ese cri-
terio debe resolverse el caso de la acción prescripta. Muchos enseñan
que no hay encubrimiento cuando se favorece a un sujeto a cuyo favor ha
corrido la prescripción”*. Con respecto al acto de encubrimiento ejecu-
50% Conf. CARRARA, Programma, $ 2831. La Cámara de Apelaciones observó que

la expresión “delincuente” del art. 277, inc. 1” —en su texto anterior—, debía ser enten-
dida en el sentido de autor cierto o presunto de un delito (CCrimCorrCap, 13/10/1959,
“Calvo”, LL, 97-500).
510 Véase el $ 39, IV. Obsérvese bien que aquí la duda recae sobre la posible
calificación jurídica de un hecho. — Finzi se funda en ese pasaje para resolver la cuestión
del elemento subjetivo del encubrimiento (El dolo del delito de encubrimiento, JA, 1945-
IV-115, IX), lo cual —a nuestro juicio— es cuestión distinta. En la hipótesis que aquí
consideramos, el sujeto sabe perfectamente que ha hecho el encubrimiento, pero tanto
un individuo como otro dudan de que eso sea delito. Basta el dolo condicional, según
SCHONKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch, $ 257, 1V, L
51 Para BinpixGel encubrimiento debería ser definido por el Código en función de
esa idea (Die Normen, 11, 2, p. 1083 y 1084). El dolo del encubrimiento consiste -según
él- en la voluntad de tornar total o parcialmente ilusoria (de manera consciente e ilícita)
una pretensión punitiva del Estado.
512 Barson1, Dei delitti contro 'amministrazione della giustizia, p. 249; GoNzá-
LEZ Roura, Derecho penal, UL, p. 421; Jaunirri-PrromaLLo, Dei delitti contro Cammi-
nistrazione della giustizia, p. 261, nota 3; Majno, Commento al Codice Penale italiano,
IL, núm. 1159; MaLacarrica, Código Penal argentino, UL, p. 256; ManzixL, Trattato,
V, p. 511; Operico, Código Penal anotado, nota 1403. Los alemanes hacen diferencia
según se trate de encubrimiento real oO personal y en el primero admiten el encubri-
miento del delito prescripto (EBerRMAYER - LOBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 257, IL,
l; Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 257, 11, 1; SCHONKE - SCHRODER, Strafgesetzbuch,
p. 982).
tado antes del cumplimiento de la prescripción?”*”, no parece discutible la

punibilidad. El mismo acto de encubrimiento puede haber contribuido
a que la acción perezca de aquel modo. Pero, con respecto a actos de
encubrimiento posterior, parecería necesario que el encubrimiento fuese
ejecutado contra algún acto positivo de persecución. Veamos un ejemplo
de ocultación. Según se deduce de la letra misma del art. 277, si nadie
persigue a un sujeto, y han pasado con creces los términos de la prescrip-
ción, no parece que encubra nada el estanciero que tiene en la estancia
un peón sabiendo que, muchos años atrás, cometió un hecho por el cual
no fue juzgado. Es necesario que lo tenga para sustraerlo a la justicia y
eso requiere alguna diligencia a la cual se pretenda desbaratar o frustrar.
El estanciero no está obligado a llevar al peón a la policía ni a denunciarlo
siquiera; él sencillamente lo tiene.
Las causas extintivas de la pena dotadas de un carácter objetivo (la
prescripción no lo es del todo), como la amnistía y el indulto, quitan toda
posibilidad de encubrimiento, porque el delito dejó de existir como delito
y la pena dejó de ser pena.
De ello también se deduce que el encubrimiento es independien-
te de la suerte corrida por la imputación principal. Es perfectamente
posible la condena por encubrimiento de un delito cuyo autor haya sido
absuelto, y la absolución ulterior en nada influye sobre la anterior condena
por encubrimiento. Es, por lo tanto, indiferente el éxito o el fracaso del
encubrimiento, que se haya o no logrado sustraer al sujeto de la acción
de la justicia.
b) Condición negativa. El encubrimiento tiene, además, un presu-

puesto negativo, enunciado por la ley, cuando decía “sin promesa anterior
al delito”,
Participación y encubrimiento son dos títulos incompatibles; la primera
figura excluye siempre a la segunda, sea cual fuere la escala penal “mayor
o menor— que corresponda aplicar, porque es posible (a pesar de la ma-
yor gravedad genérica de la participación) que, en concreto, el cómplice
de un delito merezca menos pena que el encubridor. Hay muchos delitos
castigados con pena inferior a la del encubrimiento. Cuando una conducta
513 Diferencia que hace CakRara, “Studi sul favoreggiamento”, IV, en Opuscoli,
VII; con respecto al encubrimiento posterior, GAvIER exige —por supuesto— actos de en-
cubrimiento, que enumera (Estudio sobre el encubrimiento en el Código Penal argentino,
p. 25 y ss.; en especial, p- 30).
presenta los caracteres de la participación, queda desplazada in limine

toda posibilidad de considerarla encubrimiento.
Esto muestra, una vez más, la autonomía del encubrimiento. En
esta infracción se vulnera un bien jurídico tutelado por la ley, de modo
autónomo.
Un sujeto se hace partícipe de dos maneras (prestando su obra ma-
terial; contribuyendo a través de la psiquis de otro). La primera forma
representa un máximum de participación, y era superfluo que la ley en este
punto se refiriese a ella. Menciona aquí solo la forma menor que excluye
el encubrimiento (la promesa anterior de cumplir un acto de auxilio des-
pués de la consumación). Ya vimos el significado causal de una promesa
de ese tipo. El mero conocimiento anterior, sin que medie promesa, no
importa transformar la posterior ayuda en participación?”*,
De esa particular relación de exclusión que media entre el encubri-
miento y el delito anterior, se deducen algunas consecuencias ulteriores
importantes.
Nadie puede ser imputado de encubrimiento del hecho en el cual ha
participado; el autoencubrimiento no es delito.
Debe reconocerse este principio con amplitud, en el sentido de que
el encubrimiento se refiere al hecho total, y así, cuando el sujeto interviene
en aquel, los actos de encubrimiento realizados a favor de otro partícipe
son también absorbidos por la anterior participación y, en consecuencia,
impunes como encubrimiento”, El encubrimiento, en ese caso, solo
podrá alcanzar autonomía cuando sea ejecutado en la forma de oculta-
SM Eso establecía el Proyecto Villegas - Ugarriza - García en su art. 27 (“Son en-

cubridores los que sin conocimiento anterior del delito, pero con noticia de el después
de ejecutad, cometen [...)”)... Esa forma importa considerar partícipe a un sujeto que no
contribuye en absoluto al hecho. Así, Cayo me había dicho que Ticio robaría. Efectiva-
mente robó y, después de ello, me pidió que le guardara lo hurtado (encubrimiento, porque
en la acción de Ticio no había ningún contenido psíquico mío). El Proyecto Tejedor decía
promesa —que es lo correcto—, y esa fue la palabra adoptada también por el Código Penal
de 1887, a pesar del referido Proyecto,
515 Carrara, “Studi sul favoreggiamento”, UI, en Opusecoli, VI p. 48; IMPALLOMENL, 11
Codice Penale italiano, 1, p. 284; Majno, Commento al Codice Penale italiano, TU, núm.
1156; Frank, Das Strafgesetabuch, $ 257, IV, 2; Von Liszr- Scum1or, Lehrbuch, $ 1183,
M1, 2, que señalan esta opinión como prevaleciente. En contra, sin embargo, EBER-
MAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, 3 257, 1, 9, y HOPFNER, Einheit und Melwheit der
Verbrechen, 1, $ 15, n. 14, donde admite el concurso con la instigación. —Manzint hace
también algunos distingos (Trattato, V, p. 506). Gavier, Estudio sobre el encubrimiento
en el Código Penal argentino, p. 18 (relación alternativa excluyente).
ción personal de un condenado. No siendo así, es evidente que imputar

encubrimientos recíprocos de los partícipes constituiría una manera de
multiplicar los delitos y de castigar como encubridores a los sujetos que no
se pudiera castigar como coautores o copartícipes, para lo cual bastaría —se-
gún lo observa FRANK— que un ladrón le hubiera gritado a otro que huya?”*,
IV. Sujeto activo de encubrimiento. — A excepción del partí-

cipe en el hecho anterior, puede ser cualquiera, salvo —con relación al
texto original del Código de 1921 el caso del inc. 6 del art. 277, que
exigía particulares condiciones (la versión de la ley 17.567 no contenía
incisos; en la actualidad, la figura de omisión de denuncia se encuentra
alojada en el inc. 1, d, del art. 277, según la reforma introducida por la ley
25.815, de 2003).
La propia víctima del delito está comprendida, siempre que no se trate
de un delito de acción bilateral (duelo) en la que la víctima sea también
partícipe punible. En este caso, rige el principio expuesto en el número
anterior.
Este principio vale sin restricciones con respecto a los delitos de ac-
ción pública y a los de instancia privada, una vez producida la instancia.
Apenas se concibe que pueda haber encubrimiento en un delito de acción
privada, una vez promovida la querella y cometido por el propio querellante.
Ese caso, sin embargo, no parece responder a los principios tutelados por
la figura; el interés del Estado en estos delitos no va más allá del interés
particular que adopta tan contradictoria actitud y que, con las sanciones
procesales (costas), lleva el castigo que corresponde a todo litigante im-
pertinente. Parece que ese sujeto solo puede cometer ocultación cuando
media condena?”,
V. Sujetos exceptuados. — Aun cuando en principio no carecen

de la capacidad de ser autores de encubrimiento, ciertas personas están
exentas de pena en determinados casos. El art. 279 —en la versión de la
ley 17.567— disponía lo siguiente.
516 Conf. Frank, Das Stra vesetzabuch, $ 257, 1V,2. Véanse las razones de CARRARA
(“Studi sul favoreggiamento”, UI, en Opuscoli, VII, p. 18).
3: Conf. Manzini, Trattato, V, p. 506; Majno, Commento al Codice Penale italiano,
TL, núm. 1157, que considera absurda la solución contraria. En contra, Janntrri-PIro-
MALLO, Dei delitti contro lamministrazione della giustizia, p. 268.
“Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de

los previstos en los arts. 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de
un amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud.
Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el
producto o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio”.
La disposición tenía origen en el art. 44 del Cód. Penal de 1887

(el artículo correspondiente de TEJEDOR era bastante distinto); en el Pro-
yecto de 1891 se eliminó la exención especial para los domésticos”'*. En
ese Proyecto, además, en el mismo artículo se incluía la disposición co-
rrespondiente del antiguo art. 279, en la cual se establecía que la referida
exención se entendería “siempre que la ocultación no se haya hecho por
precio o participando de los efectos del delito”, La forma que tomó con
la ley 17.567 provino del Proyecto de 1960.
No hay dificultad desde el punto de vista de los sujetos alcanzados
por la excusa. También resulta claro el carácter de excusa absolutoria
propia de esta forma de impunidad, fundada en el reconocimiento del
valor afectivo de los vínculos naturales*?. Al no hacerse diferencias en
la clase de parentesco, valía tanto el parentesco legítimo como el natural.
Los concubinos estaban comprendidos dentro de la categoría de los amigos
íntimos.
Esta institución —que tiene los más antiguos orígenes*"— recibe dis-
tintas formas de sanción en la legislación moderna. Así, en el Código
francés de 1810 se hacía referencia exclusiva a la ocultación de la persona
(art. 248). En cambio, otras leyes no limitan la excusa en ese sentido.
La limitación tradicional era la referida al hecho de asegurar el provecho
criminal”, fuese cual fuese la forma de favorecimiento”.,
518 Daba como fuentes el Código Penal de 1887 (arts. 40 y 41) y los Códigos holan-
dés (art, 189), italiano (art. 225), húngaro (art, 378), francés (art. 248), español (art. 17) y
uruguayo (art. 24), Véase la fundamentación en PIÑERO - RivaROLA - MATIENZO, Proyecto
de Código Penal para la República Argentina, p. 210 y 211,
519 Pacneco, El Código Penal, 1", p. 275. Las palabras de este le sirvieron a AGUIRRE
como comentario del art. 45 del Código Penal de 1887... Conf., CCrimCorrCap, 12/2/1960,
ED, 24-667, fallo 12.386.
52 Se encuentra en el Digesto, 1, 2, “De receptatoribus”.
521 Estaba contenida en el Código toscano (en el Código italiano de 1890 no se hacía
la salvedad, y por ello ImPaLLOMENI, entre otros, lo censuró —11 Codice Penale italiano, UU,
p. 285), Así, el Código español (art. 17),
52 Así, también, el ordenamiento alemán ($ 257, RStGB).
Nuestra ley, en ese sentido, no era muy feliz, porque se refería lite-
ralmente, por una parte, a la ocultación y, por la otra, en vez de excluir
los casos en que se contribuye a asegurar el provecho criminal (guardarle
el dinero robado al criminal), requería que el auxilio no se prestara por
precio o participando de los efectos (es decir, interesándose el encubridor
mismo en la operación).
Complicaba el texto del Código el empleo del término ocultación, y era
necesario considerarlo usado en un sentido vulgar y amplio, comprensivo
del favorecimiento personal y del real. De lo contrario resultaba impune
la madre que ocultaba al hijo homicida y castigada la que lavaba el cuchillo
tinto en sangre”, No obstante esa deficiencia, el texto fue siempre in-
terpretado en sentido amplio?*, entendiendo excluida la receptación —-que
contribuye a asegurar el provecho del delito— y además el favorecimiento
prestado por precio o participando de los efectos del delito. Así lo dijo
el texto con claridad.
De este modo, dentro de nuestra ley, estaban comprendidas dos excep-
ciones a la excusa (la tradicional del Código toscano —contribuir a asegurar
el provecho, porque no habría impunidad en ningún caso de receptación—
y el auxilio prestado por precio o motivo de lucro —p.ej., utilizando en
provecho propio el caballo que otro ha hurtado, que eso es participar de
los efectos del delito—).
A la claridad del texto actual contribuye la distinción neta que se hizo
entre las dos figuras de favorecimiento (el personal —ex art. 277- y el real
—ex art. 278 ter—) y las figuras de receptación que resultaron expresamente
excluidas, al referirse la excusa tan solo a los casos de aquellas dos figuras.
Derogado el art. 279 por la ley 20.509, fue reimplantado por la 21.338,
pero la ley 23.077 restableció el texto original del Código de 1921, refor-
ma que duró hasta la sanción de la ley 23.468, en 1986, que le dio otra
redacción. Posteriormente, la ley 26.683, de 2011, además de cambiar
la rúbrica del Capítulo XIII —que pasó a denominarse “Encubrimiento”—,
derogó el art. 278, que hacía referencia al delito de “lavado de activos de
origen delictivo”, introducido por la ley 25.246, de 2000, pasando a ubicarse
523 El Código Penal de 1887 decía también “por ocultación”, y a pesar de ello Acur-
RRE transcribía como comentario válido el de Pacneco, El Código Penal, L, p. 275, que se
refiere al caso de la madre que lava sangre. Esa nota, sin embargo, no es de TEjEDOR,
contrariamente a lo que ocurre en la mayoría de las notas de AcuirRE, Código Penal.
52 La Cámara de Apelaciones aplicó la excusa indistintamente. Véase, por ejem-
plo, CCrimCorrCap, 23/10/1942, LL, 28-381, fallo 14.373.
con un texto diferente en el art. 303. Por último, sustituyó el texto del
art. 279, incorporado por la ley 25.246 —con reformas introducidas por la
ley 25.815—, que analizaremos más adelante (ver XIV, g).
En lo que respecta a la excusa prevista en el actual inc. 4 del art.
277, el texto introducido por la ley 26.087, de 2006, tiene la siguiente re-
dacción.
“Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado

a favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuar-
to grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que debiesen especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inc. 1, e, y del inc. 3, b y c”.
Se trata de una excusa absolutoria que comprende al cónyuge (vínculo

matrimonial —art. 406, ss. y concs., Cód. Civil y Comercial), los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad (ascendientes y descendientes
hasta el cuarto grado —art. 534 y concs.—) o segundo de afinidad (entenados,
padrastros, madrastras, suegros, abuelos del otro cónyuge, yerno y nuera, y
los cuñados entre sí —art. 536 y ss.—), los amigos íntimos (vínculo afectivo,
de trato familiar y constante) o las personas a las que se debe una especial
gratitud (reconocimiento de ciertas situaciones o momentos atravesados
por el autor durante su vida).
VI. Aspecto subjetivo del encubrimiento. — Es enseñanza

común de la doctrina que el encubrimiento requiere, como elemento
positivo, no solo la preexistencia material de un hecho delictivo, sino
—además— el conocimiento de que el sujeto a quien se oculta es un de-
lincuente (o procesado), que el rastro que se borra corresponde a un deli-
to, o que el objeto que se esconde proviene de un delito, entre otras po-
sibilidades. En otras palabras, se requiere el conocimiento del delito
anterior”,
13 . . ; La , sos :
5 Carrara, Programma, $ 2834; BABBon1, Dei delitti contro Camministrazione
della giustizia, p. 257, Griuriarí, Delitti contro la proprieta, p. 426; MANzINL, Trattato, Y,
p. 518, y VIIL p. 477. Entre nosotros, Díaz, El Código Penal para la República Argen-
tina, p. 507, GONZÁLEZ RoUuka, Derecho penal, UI, p. 423; MaLaGarRIGa, Código Penal
argentino, UL, p. 257, Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 337, GAVIER,
Estudio sobre el encubrimiento en el Código Penal argentino, cap. UL, VII Operico, Código
Penal anotado, nota 1404,
Ese conocimiento positivo y actual, en el momento de prestar el

»527 ni mucho menos
auxilio”, no puede ser sustituido por un “debía saber””",
por un sistema de presunciones derivadas de la mera tenencia de obje-
tos provenientes del delito”,
En este sentido, frente a otras legislaciones, tal vez sea correcto hacer
algunas diferencias entre favorecimiento y receptación?”.
Ese carácter subjetivo específico del encubrimiento no ofrece dudas,
en efecto, en el caso de ocultación (favorecimiento personal), en el cual la
ley expresamente requiere, además, el fin de sustraer el sujeto a la justicia.
En esta hipótesis será necesario, subjetivamente, el conocimiento de que
se trata de un sujeto requerido por la justicia o que debe serlo en virtud
de lo que se sabe que ha hecho.
En el caso de favorecimiento real (ex art. 278 ter) ocurría lo mismo;
el hecho no consistía en hacer desaparecer los rastros, sino en procurar
su desaparición, expresión en la que se pone de manifiesto la exigencia de
una actitud espiritual dirigida o consciente””.
A este respecto, la ley hacía una diferencia precisa entre las figuras
de los arts. 277, 278 y 278 ter, por una parte, y la figura de la receptación
menor del art. 278 bis, por la otra. Mientras en el favorecimiento perso-
nal o real y en la receptación propiamente dicha siempre es necesario el
conocimiento positivo de la existencia de un delito, en el otro caso basta-
ba con que —de acuerdo con las cireunstancias— se debiera presumir que
las cosas procedían de un delito.
526 Invariablemente requerido =salvo en el caso del inc. 5 por la jurisprudencia

(CApel Rosario, 10/11/1933, “Vais”, íd., 14/3/1935, “Robledo'; íd., 26/4/1939, “Muñoz”, JA,
69-93; íd.. 12/6/1940, “Alí”, ST ERíos, 31/5/1944, JA, 1945-IV-679, fallo 5297); GonzÁLEZ
Roura, Derecho penal, II, p. 423.
7 Según lo hace la CS Tucumán, 8/11/1943, JA, 1944-IIL-178, y LL, 35-256; íd.,
6/5/1944, JA, 1944-IV-115, fallo 5008, con nota de Fixz1.
525 Véase, en sentido contrario, ODERIGO, Código Penal anotado, nota 1404, y la
jurisprudencia allí citada de la Cámara de Apelaciones.
52% Véase la distinción que hace CARRARA, Programma, $ 2825, en nota, y compá-
rese con el $ 2843, En el Código brasileño, arts. 180 y 348 (conf. Fracoso, Ligóes de
elireito penal, 2, p. 323, y 4, p. 1038). El Proyecto de 1960 aclaraba todos estos puntos,
distinguiendo entre favorecimiento personal (art. 322), receptación (arts. 323 y 324) y
favorecimiento real (art. 325).
53 Conf. CApel Rosario, 13/2/1942, “Plaza”, LL, 26-244, fallo 13.368, y JA, 1942-
1307.
La forma empleada para trazar esta última figura resultaba corrobo-

rante del principio enunciado, de acuerdo con el cual se exigía el conoci-
miento positivo.
Con relación al texto anterior, FINZI había puesto en cuestión la validez
del requisito del conocimiento para todos los casos, para sostener que —en
los casos de favorecimiento real previstos antes por el inc. 3 del art. 277
la duda debía equivaler a la ciencia”, Tal diferencia no correspondía
a nuestro sistema. El caso en que ese conocimiento no era requerido
figuraba expreso en el art. 278 bis, fundado en el deber de presumir, y
lo mismo ocurría en el texto anterior con el inc. 5 del art. 277. Por otra
parte, nuestra ley no construyó la receptación como un delito vinculado a
la propiedad””, sino estrictamente como delito de encubrimiento; es decir,
como delito de entrometimiento en la acción de la justicia. No parece
que un delito con tales características pudiera considerarse suficientemente
completo, cuando en el hecho faltara el conocimiento de la procedencia
de las cosas que se compran, venden o reciben??.
Estos principios asumen especial importancia en el caso de compra
de objetos sustraídos, porque —aun en esa hipótesis— el delito de encubri-
miento (receptación) no consiste en comprar de mala fe, sino en perturbar
la acción de la justicia, y una figura de ese tipo requiere, necesariamente, la
certeza acerca de la procedencia delictuosa de la cosa adquirida. La
compra irregular tiene, entre nosotros, efectos punitivos civiles (la im-
procedencia del rescate, en caso de reivindicación), pero no parece justo
castigar como encubridores a los compradores simplemente pichincheros.
Por otra parte, es muy distinta la situación subjetiva que el derecho civil
considera, de la que integra la figura del encubrimiento. No era lo mismo
ser comprador de mala fe en el sentido del antiguo art. 2771 del Cód. Civil
531 Fixz1 El dolo del delito de encubrimiento,

JA, 1945-IV-115.
a - . . Ñ
582 Con respecto a un sistema de ese tipo, la tesis de Finz1 parece firme, aun cuando
no la compartan muchos autores italianos.
58 Las legislaciones que distinguen, dentro de lo que nosotros llamamos indistinta-
mente “encubrimiento”, el favorecimiento y la receptación, para esta última o bien prevén
junto a la forma dolosa una forma culposa, como el ordenamiento alemán (Von Liszr -
Scnmipr, Lehrbuch, $ 147, 1, 4), o bien castigan la primera como delictiva y la segunda como
contravencional. Así, quien compró sabiendo es receptadory quien compró debiendo tener
motivos de sospecha es contraventor (Código Penal italiano de 1890 —arts. 421 y 296-— y de
1930 —arts. 648 y 712; Código brasileño, arts. 180 —receptación— y 180, $ 1 —receptación
culposa—). Conf. IMPALLOMEMI, 11 Codice Penale italiano, TIL, p. 308; Majno, Commento
al Codice Penale italiano, UV, p. 127, Fracoso, Ligóes de direito penal, 2, p. 323 y 332.
y ser encubridor. Para lo primero, bastaba la consideración de que “debía

haberse sospechado” del vendedor; para lo segundo, era preciso “haber
sabido” que la cosa era de procedencia delictiva. Con la forma subjetiva
“debía saber” solo podía construirse una infracción menor, como la del art.
278 bis, y ese era otro de los errores del Código que en este punto colocaba
ambos hechos al mismo nivel de gravedad.
El conocimiento requerido para constituir encubrimiento puede no
derivar de un acuerdo con el delincuente. Basta con la existencia del
conocimiento de parte del encubridor; no es necesario que el delincuen-
te conozca que es encubierto”,
Con el esquema impuesto por la ley 25.815 al art. 277, y la deroga-
ción del art. 278 por la ley 26.683, el texto de la receptación menor quedó
reformulado en el inc. 2 del primero, con el siguiente texto.
“En el caso del inc. 1, e, precedente, la pena mínima será de un mes

de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar
que provenían de un delito”.
Debido, precisamente, a este nuevo diseño hermenéutico de la ley

25.815, y a las novedades introducidas por las otras leyes mencionadas,
se torna necesario realizar un breve esbozo acerca de las nuevas figuras,
labor que abordaremos más adelante, al finalizar el comentario previo del
autor de esta obra a todo el art. 277.
VIL Tiempo y lugar de comisión. — Como consecuencia del carácter

específico del encubrimiento, es evidente que el lugar de comisión de este
delito es independiente del lugar en que el delito anterior haya sido cometido.
Lo mismo ocurre con relación al tiempo. El encubrimiento tiene su
propio término de prescripción, que comienza a correr en el momento en
que la acción se ha cumplido. Si asume forma permanente (ocultación
personal), desde el momento en que cesa el estado que lo constituye.
La consumación depende de las distintas formas que el delito puede
asumir.
VIII. Distintos modos de comisión. Favorecimiento perso-

nal, —- El art. 277 —en la redacción que le dio la ley 17.567 decía lo siguiente.
59 Conf. Von Liszt - Scumror, Lehrbuch, $ 183, UL, 1, b.

“Será reprimido con prisión de quince días a dos años el que, sin pro-
mesa anterior al delito, después de la ejecución de este, ayudare a alguien
a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de la
misma, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo”.
De acuerdo con la sistemática nueva, la expresión “encubrimiento”

es un nombre genérico que no designa una figura de delito. — Las figuras
son según hemos dicho- el favorecimiento personal, el favorecimiento real
y la receptación, de la cual era una figura menor la del art. 278 bis.
La primera de esas figuras, a su vez, asume dos formas: una comisiva
(ayudar a alguien) y otra omisiva.
El material de esta disposición se hallaba antes disperso en diversos
incisos del art. 277%,
La primera de las formas de favorecimiento consiste en ayudar “a al-
guien”. Antes la ley se refería “al delincuente”, expresión incorrecta, pues
la existencia de encubrimiento no depende de la condena del imputado.
La expresión “alguien” comprende tanto al sujeto condenado, al cual
se oculta para que eluda la pena total o parcialmente (incluido, pues, el
fugado de la cárcel), como al sujeto sometido efectivamente a proceso,
como al prófugo desconocido para la autoridad?”, pero conocido para el
encubridor como partícipe en el delito, pues en este último caso la acción
del encubridor tiende, precisamente, a consolidar el hecho de que el sujeto
permanezca fuera del alcance de la justicia. En este caso, la justicia busca
a los partícipes de un hecho aun cuando no los conozca, y por eso basta
con que el encubridor sepa que el sujeto debe ser buscado.
Para esta forma de encubrimiento es característico el hecho de ocultar
la persona, en el sentido de ocultamiento físico?”.
535 La nueva forma provino del Proyecto de 1960 (art. 322), en cuya nota decíamos:
“Adoptamos una fórmula amplia, semejante a la del Código italiano (art. 378), porque las
acciones enumeradas por el Código valen como encubrimientos precisamente en cuanto
ayudan a eludirlas investigaciones o el cumplimiento de sanciones ya pronunciadas”. Ver
MILLÁN, en FONTÁN BALESTRA - MILLÁN, Las reformas al Código Penal, p. 408.
536 Conf. CCrimCorr( Zap, 10/12/1937, LL, 8-1180, fallo 3913, con nota de CARNELLI,
Significado y alcance de la palabra “delincuente”, íd., 13/10/1959, LL, 97-500; MorENO, El
Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 337, Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 605.
587 Conf. GARRAUD, Traité théorique et pratique, UV, p. 32 (desplazar la persona,
esconderla, disfrazarla); CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1872, UL núm. 1042;
1896, II, p. 391. CApel Dolores, LL, 31-80, fallo 15.472. En contra, CCrimCorrCap,
“Fallos”, 1-355 (cfr. p. 357). De acuerdo con el antiguo texto, es evidente que resultan
No puede considerarse ocultación ni el mero hecho de tener al delin-

cuente ni el de prestarle los auxilios impuestos por deberes elementales de
humanidad””, La ocultación es una actividad positiva, que supone cierto
grado de oposición a los actos de la autoridad, de manera que estos —por
la acción del encubrimiento- se tornen inútiles o se frustren temporaria
o definitivamente,
Este modo de comisión, por lo mismo que consiste en ocultar a la
persona, puede asumir formas permanentes.
La acción de ayudar a eludir la acción de la justicia, puede también
consistir en facilitar la fuga, la cual tanto puede presentarse bajo la forma
positiva de llevar, acompañar o guiar al fugitivo, como bajo la de impedir
la persecución (obstrucción del camino, provocación de un desorden),
siempre que estas acciones tengan una relación directa con el acto mismo
de fugar (avisar al desprevenido para que fugue es, evidentemente, favo-
recer la fuga)??.
El nuevo texto -según hemos dicho— era amplio. No se refirió solo
a las acciones de ocultación y de facilitar la fuga. El delito consistía en
ayudar a alguien a eludir, expresión que comprende otras situaciones
que la ley anterior pretendía abarcar casuísticamente. Quedaba incluida,
pues, la acción que antes definía el inc. 4 del art. 277, consistente en “negar
ala autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio
para tomar la persona del delincuente que se encuentre en él”,
En este caso, el hecho no consistía ya en la ocultación, que podía
subsistir de modo absolutamente independiente del acto de persecución;
consistía en negarse tan solo, sin motivo legítimo, a que el domicilio fuera
inspeccionado.
Esta disposición no importaba en modo alguno derogar los princi-
pios que tutelan el domicilio. La Constitución y los códigos procesales
fijan los casos de allanamiento de morada con o sin orden. La falta de
inaplicables en gran parte— las doctrinas alemana e italiana acerca del favorecimiento,
que tienen un alcance más genérico, porque las disposiciones son menos casuísticas. La
fórmula de nuestra ley es amplia.
538 Conf. CHAuvEau - HéÉLIE, Théorie du Code Pénal, VI, núm. 1042; Pacheco, El
Código Penal, l, p. 273.
5% Véase el caso de CCrimCorrCap, “Fallos”, 1357. El sujeto no ocultó porque
el delincuente ya se había ido cuando llegó a avisarle, pero parece exagerado decir que
ese hecho no encuadra en el inc. 1. ¿No será un caso de tentativa imposible? Véase el
caso mismo tribunal en CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-359.
esas condiciones es motivo legítimo para oponerse”, pero —según se ha

dicho— ello no obsta a la responsabilidad por ocultación si el delincuente
efectivamente fue ocultado, caso en el cual el delito no consistiría en haber
negado permiso de acceso a la autoridad, sino en haberlo dado al criminal.
En consecuencia, esta forma de encubrimiento constituye un caso
calificado de resistencia del art. 239.
Otra interpretación que estableciera el deber penalmente sancionado
de dar acceso a la autoridad, toda vez que con ese motivo sea requerido,
importaría vulnerar la garantía constitucional. Por otra parte, las leyes
procesales prevén las situaciones de urgencia que autorizan el allanamiento
sin orden.
Finalmente, se castiga como encubrimiento el hecho del que omitiere
denunciar el hecho estando obligado a hacerlo.
Este caso guarda estrecha relación con disposiciones procesales y
administrativas que fijan, en ciertos casos, la obligación de denunciar. En
general, esa obligación no es impuesta a los particulares y —para que exista
encubrimiento— se requiere una disposición expresa.
Son personas obligadas a denunciar los funcionarios públicos por los
delitos que conocen en el ejercicio de sus funciones, no ya particularmente
o en forma extraoficial o fuera de la propia función. Además, los médicos,
farmacéuticos, parteras y demás personas que ejercen el arte de curar.
Con relación a esta última categoría, la obligación está excluida por
el secreto profesional, cuyos alcances ya hemos fijado,
Esa conclusión era expresa en el art. 44 del Cód. Penal de 1887; pero
la comisión de 1891 suprimió la excepción diciendo que “la exención de
pena por ocultación a favor de los sacerdotes, médicos y abogados, cuando
el secreto les haya sido confiado en ejercicio de sus funciones, no es nece-
sario declararla, puesto que, siendo un delito la violación de esos secretos,
no puede serlo también su encubrimiento””*.
El funcionario o el profesional están liberados de la obligación sola-
mente debido al secreto; en consecuencia, no pueden considerarse exen-
tos de la obligación en virtud de la apreciación sustancial del hecho que
5% Conf Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 510 y 511; GómEz,
Tratado de derecho penal, V, p. 606; MaLacarRIGa, Código Penal argentino, MI, p. 262 y
263; Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 339.
541 Piero - RivaroLa - MATIENzO, Proyecto de Código Penal para la República
Argentina, p. 211.
ellos hagan”*. — En esto, la figura responde a los principios generales del

encubrimiento.
Con respecto al incumplimiento del deber de promover la represión
de parte de ciertos funcionarios, véase el art. 274 y supra, $ 147, IL. No
parece justificada la diferencia penal que allí se hace, pero de ello resulta
que el comisario que no denuncia una infracción de su subordinado co-
mete encubrimiento y que, en cambio, comete denegación cuando deja de
comunicar un homicidio cometido en su seccional,
Esta forma debe regularse de conformidad con las disposiciones pro-
cesales y administrativas. En general, son autoridades encargadas de
promover las acciones criminales los funcionarios de policía, del Minis-
terio Fiscal y los jueces de instrucción. Sin embargo, en los servicios
hospitalarios suele haber disposiciones administrativas que determinan
las obligaciones de los distintos empleados. De acuerdo con ellas, es
perfectamente posible que para un enfermero sea autoridad un médico
de sala y para este el director, caso en cual el empleado que ha cumplido
con esa obligación no puede ser considerado culpable de encubrimiento.
IX. Favorecimiento real. — Además de la forma de encubrimiento

consistente en ocultar de alguna manera a la persona, o en ayudarla a elu-
dir la acción de la justicia, existen otras maneras de encubrir o deformar
el hecho cometido. A nuestro juicio, esa debe ser la razón de aquella
diferencia, según el sistema adoptado por la ley, pues en esta figura la
idea central sigue siendo la misma que funda la figura del favorecimiento
personal; esto es, defender la administración de justicia contra cualquier
maliciosa intromisión tendiente a frustrar la acción de aquella. En otras
leyes, el favorecimiento real corresponde solo a la acción de asegurar el
producto o el provecho del delito**.
El examen del texto muestra que esa forma constituye solo una de
las maneras de favorecer. En efecto, el art. 278 ter -según la ley 17.567
decía lo siguiente.
52 Conf. Ramos Mejía, CCrimCorrCap, 30/4/1941,

JA, 1942-1-618.
5
3 Nuestro sistema no corresponde al alemán, al italiano ni al brasileño, para los
sn
cuales el favorecimiento real abarca solo a la acción de asegurar el producto o el pro-

vecho del delito (punto -además-= muy dudoso y discutido en esas doctrinas). Conf,
MEzGER, Derecho penal, $ 80; Mauracn, Deutsches Strafrecht, UL p. 602 y 605; Von
Liszt - Scamior, Lehrbuch, 3 183, 111, 2 y 3; Jannrrri-PiroMaLLo, Dei delitti contro 'am-
ministrazione della giustizia, p. 272; Fracoso, Ligóes de direito penal, núm. 1125.
“Será reprimido con, prisión de quince días a dos años, el que sin pro-
mesa anterior al delito, después de la ejecución de este, procurare o ayudare a
alguien a procurar la desaparición, ocultación o alteración de rastros, pruebas
o instrumentos de delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo.
Esta disposición no se aplicará al que de alguna manera hubiere partici-
pado en el delito o al que incurriere en el hecho mencionado en el art. 278”,
Esta manera de encubrir corresponde —hasta cierto punto— a lo que

la ley anterior preveía bajo los incs. 2 y 3 del art. 277.
Debe ser destacado el sentido subjetivo de la expresión procurar**,
pues ella le imprime a la figura su sello característico, por cuanto implica
conocimiento y dirección intencional. Importa tratar de hacer algo para
entorpecer la acción de la justicia.
Como en los demás casos de encubrimiento, no es necesario que
se alcance éxito, en el sentido de que el rastro desaparezca o de que la
justicia se frustre.
En este artículo quedaba incluida la acción tendiente a asegurar el
producto o el provecho del delito. Este es el punto que encerraba alguna
diferencia con otras legislaciones. En cierto sentido, puede decirse que
el ánimo del autor tiende más a tomar en cuenta y favorecer una situación
futura, consistente en el disfrute de lo malhabido, que de una situa-
ción pasada (el delito cometido).
A pesar de todo, la disposición no consideraba los producta sceleris
como objetos lucrativos o de valor, sino como elementos de prueba, con el
mismo criterio con que se aprecian los rastros o todas las cosas y documen-
tos que sirven para acreditar la existencia del delito o las circunstancias
de su comisión.
Por eso, la aplicación de la figura estaba sometida a condiciones nega-
tivas. Una era la condición general propia de toda forma de encubrimien-
to, consistente en no haber participado en el delito; la otra, en no haber
incurrido en la figura más grave de receptación (ex art. 278, Cód. Penal).
Este último requisito contribuía a precisar el sentido de este delito, pues
toda actividad que reuniendo los caracteres genéricos del encubrimiento
estuviera inspirada en fines de lucro (o que tendiera —por lucro— a asegurar
el provecho del delito), pasaba a constituir la forma grave de receptación.
Además, cuando se trataba de favorecimiento personal, esa circunstancia
bastaba para excluir la aplicación de la excusa del art. 279,
544 Conf. CApel Rosario, 13/2/1942, LL, 26-244, fallo 13.368, y JA, 19412-11-307.
La ley 23.077 derogó el art. 278 ter, pero su contenido fue reimplanta-
do por la ley 23.468, situándolo en el inc. 2 del art. 277. Posteriormente,
la ley 25.815 nuevamente lo reubicó en el inc. 1, que es el texto que está
en vigencia.
“L. Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras
la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera partici-
pado: |...]
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer
los rastros, pruebas o ins-
trumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos
o hacerlos desaparecer”.
X. Receptación. — La ley separó claramente esta figura, regulán-

dola en el art. 278 -según ley 17.567- del siguiente modo.
“El que, con fin de lucro, adquiriera, recibiere u ocultare dinero, cosas
o bienes que sabe provenientes de un delito en el que no participó, o inter-
viniere en su adquisición, recepción u ocultación, será reprimido con prisión
de un mes a tres años y con multa de veinte mil a ciento cincuenta mil pesos.
Las penas se elevarán en un tercio, si el autor hiciere de ello una acti-
vidad habitual?*,
Esta figura entraba en juego cuando en las condiciones comunes del

encubrimiento ocurría, además, que se tratara de un delito del cual pro-
venían cosas que representaran o tuvieran un valor económico o que no
siendo este importante— la operación encubridora fuera efectuada por lucro.
Esto hacía que la receptación —además de su aspecto de encubrimiento—
guardara una relación estrecha con los delitos contra la propiedad, razón por
la cual en muchas legislaciones la receptación es ordenada bajo otro rubro.
En realidad, sea esta la ubicación correcta o no**, lo cierto es que
este hecho —aun considerado exclusivamente dentro del encubrimiento—
545 El texto proviene del Proyecto de 1960 (art. 323), en cuya nota decíamos: “Se-
paramos esta figura de las de encubrimiento con las que está unida en el Código, porque
es evidente la prevalecencia del interés en proteger la propiedad, pues en este caso, aun
cuando no hay participación en el delito anterior, esa actividad contribuye a consolidar
una lesión patrimonial”. Como delito contra la propiedad era considerado este hecho por
muchos ordenamientos (v.gr., Códigos italiano —art, 648—, suizo —art, 144—, griego —art,
394-—, brasileño —art. 180—, » alemán —4 259, RStGB— y francés —art. 460).
546 Carrara sostenía el carácter de ofensa contra la propiedad (“Ricettazione do-
losa di cose furtive”, en Opuscoli, TI, p. 439); en contra, GIUrIar1, Delitti contro la pro-
presenta la particularidad de que generalmente importa llevar el hecho a

consecuencias ulteriores, porque tiende o bien a asegurar a los delincuentes
el provecho de su delito o a procurar un beneficio al propio encubridor,
conductas estas que han merecido especial disfavor en la tradicional teoría
de los autores (“pessimum genus est receptatorum” fr. 1, D. 47, 16-P*.
De ese disfavor existen rastros modernos en el hecho de que se suele con-
siderar motivo de exclusión de la excusa a los parientes, a cualquiera de las
referidas circunstancias (llevar el hecho a ulteriores consecuencias; lucrar
con los producta sceleris). Nuestra ley solo atendió a este último motivo
para excluir la disculpa. Sin embargo, la verdadera razón tradicional de
ese disfavor más bien derivaba del hecho de hacer profesión de la actividad
de ocultar ladrones y de esconder sus cosas”, Esta forma habitual, sin
embargo, para nuestra ley, servía de base a una pena agravada.
Para las leyes en las que se hace diferencia entre favorecimiento y re-
ceptación, suele señalarse como criterio separativo el de que el encubridor
común actúa en interés ajeno, mientras que el receptador obra por propio
interés”. La distinción es válida solo en parte para nosotros.
La ley se refiere a dinero, cosas o bienes provenientes de un delito.
Antes, con impropiedad, se refería solo a lo que se logra mediante sustrac-
ción”, Es indiferente que se trate de cosa robada, estafada, indebidamen-
te retenida, obtenida por extorsión, e incluso por medio de un delito que no
sea directamente contra la propiedad, como el cohecho”, siempre que
la cosa haya sido obtenida mediante un delito por efecto del cual aquella
haya resultado sustraída a la esfera de custodia en que legítimamente se
hallaba, o a la persona a quien legítimamente pertenecía.
La ley toma en cuenta exclusivamente las cosas mismas que fueron ob-
jeto de la anterior sustracción, y no una ventaja patrimonial genérica; recibir
prieta, p. 414. Ver Gavier, Estudio sobre el encubrimiento en el Código Penal argentino,
p. 51 y 52.
3 Conf. Gruriari, Delitti contro la proprietá, p. 413.
548 En nota, Finzi recuerda los numerosos antecedentes que trae MANZINI
(El dolo del delito de encubrimiento,
JA, 1945-1V-115, con cita de MaAnzin1, Trattato del
furto, [, 2", p. 785 y siguientes).
5% Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 259, l; Grurtari, Delitti contro la pro-
prieta, p. 434.
55 Conf. CApel Córdoba, 6/6/1940, “Justicia”, 1-369, voto del doctor SCHWARTZ;
CCrimCorrCap, 3/11/1943, [A, 1944-1-109, y “Fallos”, 1V-265, Gavier, Estudio sobre el
encubrimiento en el Código Penal argentino, p. 53,
551 Conf. Frank, Das Strafecsetzbuch, $ 259, IL, 1, con gran amplitud,
los alimentos o la bebida que el ladrón comprara con el dinero que robó, o
salir de parranda con el ladrón pagador, no constituyen encubrimiento”.
La receptación es propiamente encubrimiento, en cuanto las acciones
que lo constituyen (adquiri r, recibir, ocultar o intervenir en esas opera-
ciones) son maneras de favorecimiento real. Podría decirse que es el
defecto del anterior texto de la ley, con su casuística enumeración, en la
cual hasta se cometía el error de excluir la donación** , determinando con
ello algunas soluciones injustas”,
El aspecto subjetivo de este delito exige el conocimiento positivo de
la procedencia delictiva de la cosa”, Las distintas acciones enumeradas
deben ser juzgadas con el criterio común a todos los actos de encubrimien-
to; la acción debe tender al entorpecimiento de la acción de la autoridad
y es por ello que no resulta suficiente la conciencia de que se realiza una
operación lucrativa y la duda de que tal vez la cosa provenga de un delito.
Por esto mismo, no se multiplican los actos de encubrimiento por el
hecho de que se efectúen varias operaciones de ocultación o compra de
distintos objetos provenientes del mismo delito**,
La circunstancia de que esta forma de encubrimiento constituya una
infracción contra la administración de justicia no impide que el encu-
bridor incurra en responsabilidades de carácter patrimonial, porque su
332 Conf. CARRARa, Programma, $ 2248; Gruriari, Delitti contro la proprietá,

p- 417, Pucuta, voz “Dei delitti contro la proprietá”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, X, p. 416; Von Liszr - ScumiDr, Lehrbuch,$ 147, 11, 1 y 2, b,
353 Conf. CApel Rosario, 11/3/1940, LL, 19-377, fallo 9780; CS Tucumán,
20/11/1943, LL, 32-865, fallo 16.330; Gómez, Tratado de derecho penal, V, p. 605; Ma-
LAGARRIGA, Código Penal argentino, UI, p. 262. Tampoco el hecho de comprar objetos
con dinero proveniente de un hurto, en interés del ladrón (CCrimCorrCap, LL, 15-645,
fallo 7602; íd., 25/9/1944, LL, 33-568, fallo 16.663).
354 Cayo sustrajo algunas prendas de vestir y dinero. Le comunica el hecho a
Ticio y le propone celebrar el éxito, pero -como las ropas de este son inconvenientes para
andar de fiesta— le regala uno de los trajes robados, y así sale, pagando Cayo los gastos.
Ticio queda impune. — Pero si por delicadeza no acepta la donación, y solo transige si
Cayo acepta por el traje el pago de diez pesos, con los diez pesos no ha mejorado Ticio su
posesión del traje, tan viciosa como antes; solo ha adquirido el derecho de ser encubridor.
Dirfíase casi que el Código lo castigaba por tonto. — Para otra vez ya sabrá que, cuando un
ladrón le ofrece algo, lo mejor es recibirlo callado,
555 En contra de la opinión, Finzx, El dolo del delito de encubrimiento, JA, 2 nov,
1945. Véase supra, esp. nota 36.
356 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 257, II, con respecto a la ocultación, pero
que para nosotros vale en todos los casos; en contra, CCrimCorrt lap, 22/7/1938, JA, 63-318.
delito afecta también al patrimonio. Si bien la ley hace prevalecer aquel

aspecto para clasificarlo, ello no significa excluir la consideración del otro
interés”, El encubridor, sea o no a título lucrativo (art. 32, Cód. Penal),
responde por el daño causado al propietario al asegurar los resultados de
lo que sabe delictivo.
La pena se agrava si media habitualidad.
El art. 278 antes transcripto fue derogado por la ley 20.509, resta-
blecido por la ley 21.338, con un aumento en el mínimo de la pena de
prisión —seis meses—, derogado otra vez por la ley 23.077, y repuesto por
la ley 23.468, que lo situó como inc. 3 del art. 277,
Posteriormente, la ley 25.815 reubicó el delito en el inc. 1 del art. 277,
con el siguiente texto.
“c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes

de un delito”,
Al mismo tiempo, dicha ley estableció la agravante por habitualidad

en el inc. 3, del mismo artículo, con la siguiente redacción.
“3. Laescala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo,

cuando: [...]
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de
encubrimiento”.
En el nuevo esquema de esta ley, el “fin de lucro” pasó a constituir una

agravante del encubrimiento, regulado en el punto b del inc. 3 del art. 277.
XI. Receptación de cosas de sospechosa procedencia. — Era

muy diferente de las demás figuras de encubrimiento la que fijaba el art.
278 bis, que decía lo siguiente.
“El que, con fin de lucro, adquiriere o recibiere cosas o bienes que de
acuerdo con las circunstancias debía presumir provenientes de un delito,
será reprimido con multa de diez mil a cien mil pesos.
Si el autor hiciere de ello una actividad habitual, se impondrá prisión
de un mes a dos años y multa de veinte mil a ciento cincuenta mil pesos”**.
357 CApel Rosario, 26/10/1940, “Ceballos”.

55 La nota de la comisión decía: “Modificamos el caso contenido en el Código Penal
(art. 277, inc. 5). La fórmula tiende a aclarar que se castiga la temeridad, o el desprecio
Esta actividad, tradicionalmente clasificada como receptación, reves-

tía particular gravedad porque, desarrollando el receptador generalmente
una actividad habitual, antes del delito los delincuentes ya saben que pue-
den contar —aun sin promesa anterior expresa— con la ulterior cooperación
de esa clase de individuos (“sine quibus nemo latere diu potest” —fr. I,
D. 47, 16-P%. Constituye (cuando es habitual) una verdadera forma
intermedia entre el encubrimiento y la complicidad, porque los recepta-
dores habituales —en cierto sentido— ponen condiciones favorables para
que se produzcan algunos delitos (en particular, los hurtos). De ahí la
importancia de la habitualidad, en este caso, que casi viene a significar
notoriedad entre los malvivientes. Por eso es tan distinta la escala penal
con relación al caso simple.
Ese factor objetivo y causal de la habitualidad es lo que funda el
carácter excepcional de esta figura, en el sentido de que, para su estruc-
turación, la ley es menos exigente en el aspecto subjetivo, pues para la
imputación del hecho no hace falta que el receptador —en el momento de
su acción— conociera determinadamente la procedencia delictuosa de los
objetos “reducidos”. Mejor dicho, tal conocimiento desplaza siempre esta
figura y lleva el hecho a la receptación grave (art. 278).
En este caso, bastan las sospechas derivadas de las condiciones ob-
jetivas de una compra, y —a diferencia de los demás— la duda acerca de la
procedencia de las cosas equivale a la ciencia.
En su forma leve, este hecho consiste en adquirir cosas o bienes que
por las circunstancias debían presumirse de procedencia delictuosa, y
hacerlo con fin de lucro. Este caso no reviste, ni con mucho, la gravedad
que le imprime la habitualidad conocida del autor. Ello no obstante, en
el caso singular viene a contribuir a que los resultados o el provecho del
voluntario, en beneficio propio, de las normas del honesto intercambio de objetos”. El

texto provenía del Proyecto de 1960 (art. 324), en cuya nota decíamos: “Esta figura reunida
en el Código alemán con la anterior, da lugar a muchas dudas con respecto al contenido
subjetivo. El Código brasileño le llama receptación culposa (art. 280, $ 1); pero es muy
discutible esta calificación. Véase Código italiano, art. 712. No es este el único caso
en el cual se considera que está en dolo un sujeto que no hace algo que en concreto debe
hacer (verificar antes de comprar) o que no se abstiene de hacer algo puramente facultativo
(comprar). El Código italiano califica este hecho como contravención. La gravedad del
caso, especialmente en la forma habitual, que en el fondo es la del Código Penal (art. 277,
inc. 5), consiste en que el espíritu de avidez lleva a una actitud de indiferencia hacia los
eventuales derechos ajenos. Se trata, pues, de una forma dolosa”,
55% Véase CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 289.
delito se consoliden en cierta medida. Su pena es menor, pero el hecho

es reprochable.
Derogado el art. 278 bis por la ley 20.509, fue restablecido por la ley
21.338, nuevamente derogado por la ley 23,077, y vuelto a reimplantar
por la ley 23.468.
Posteriormente, la ley 25.915 reubicó la figura en el inc. 2 del art.
277, con el siguiente texto.
“En el caso del inc. 1, e, precedente, la pena mínima será de un mes

XI. Panorama de la normativa actual. — Si se tienen en cuenta

los permanentes cambios que se sucedieron con el Capítulo XHI del Tí-
tulo XI desde que el autor de esta obra hiciera sus comentarios al sistema
implementado por la ley 17.567, se torna necesario realizar algunas con-
sideraciones sobre el esquema actual de la ley, con inclusión de las figuras
relativas al encubrimiento en el delito de abigeato, incorporadas por la ley
25.890 en los arts. 277 bis y 277 ter, así como las introducidas por las leyes
26.087, de 2006, y 26.683, de 2011, aun a costa de reiterar algunos de los
conceptos vertidos anteriormente.
El art. 277 del Cód. Penal (texto según ley 25.815) establece lo si-
guiente,
“1) Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a
sustraerse a la acción de esta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o ins-
trumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos
o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes
de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare
al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a
promover la persecución penal de un delito de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto
o provecho del delito,
2) En el caso del inc. 1, e, precedente, la pena mínima será de un mes

que provenían de un delito.
3) La escala penal será aumentada al doble de sa mínimo y máximo,
cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo
tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de
encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso solo operará
una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias ca-
lificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad
de causales al individualizar la pena.
4) Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado
a favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inc. 1, e, y del inc. 3, b y c”. [Inciso según ley 26.087]
a) Bien jurídico protegido. Es la administración de justicia, por

cuanto su funcionamiento se ve perturbado como consecuencia de los
obstáculos puestos por el delincuente a las acciones judiciales tendientes
a la averiguación del delito y de sus responsables”,
b) Presupuestos y condiciones. Contradice la lógica más elemen-

tal la consideración del encubrimiento como una forma de participación
accesoria en la realización del hecho por el autor, porque el encubridor se
caracteriza por actuar “después” de la consumación del hecho principal.
Por naturaleza, pues, el encubrimiento no puede favorecer la realización del
hecho por el autor, sino como máximo— el aprovechamiento de los efectos
del delito o, incluso, el ocultamiento de los autores o partícipes en élP*!,
En efecto, puede afirmarse —no obstante su autonomía— que el encu-
brimiento tiene una relación directa con el delito previo, tanto que no puede
560 Esta es la opinión dominante en la doctrina nacional. Ver, por todos, NÚÑEZ,
Derecho penal argentino, VIL, p. 175; LajE Anaya, Comentarios al Código Penal, UI,
p. 205; CrEUS - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 372.
561 Gómez Benfrez, Teoría jurídica del delito, p. 541.
imaginarse una conducta encubridora sin que exista un delito principal que
resulte encubierto. Pero esto no quiere decir que el encubrimiento sea una
forma especial de participación criminal, por la simple razón de que resulta
imposible tomar parte en algo que ya se ha consumado??, El encubridor en
modo alguno toma parte o presta algún grado de colaboración en la ejecución
del hecho, sino que actúa con posterioridad al delito cometido por otro.
El Código Penal recoge en el art. 277 este principio que autonomiza
el delito, al establecer -como condición del encubrimiento— que el au-
tor realice la conducta típica “tras la comisión de un delito ejecutado por
otro, en el que no hubiera participado”.
Todas las formas de encubrimiento requieren —por ende—, como pre-
supuestos O condiciones para su tipificación, un delito anterior y la no
participación en él.
1) Delito anterior. Este puede ser doloso o culposo, tentado o

consumado, común o especial o de propia mano, cometido en grado de
autoría o participación, ya sea que esté previsto en el Código Penal o en
alguna de sus leyes complementarias y reprimido con cualquier especie
o monto de pena”, No están comprendidas las faltas ni las contraven-
ciones de tipo policial o administrativas ni los ilícitos civiles, pero sí los
actos preparatorios, cuando estén expresamente declarados punibles?*,
Incluso puede encubrirse un encubrimiento o un delito del cual el suje-
to no puede ser autor, como en los delitos especiales, que requieren de
autor cualificado (puede encubrirse un cohecho o un prevaricato sin ser
funcionario público)",
El delito anterior debe haberse cometido efectivamente; es decir,
debe tratarse de un delito que haya existido en la realidad y no configurar
un supuesto que solo ha estado en la mente o imaginación del autor. Por
562 QUINTERO OLIVARES (dir.) - MoraLEs Prats (coord.), Comentarios al Código Penal
español, p. 1298.
56% Creus, Delitos contra la Administración pública, p. 531; Laje Anaya, Comenta-
rios al Código Penal, UI, p. 207, MiLLÁN, El delito de encubrimiento, p. 51 y ss.; FONTÁN
BaLEsTRa, Tratado. Parte especial, VU, p.396. En contra, Núñez, Derecho penal argen-
tino, VIL p. 175, para quien no quedan abarcados los delitos previstos en leyes especiales
(p.ej., contrabando).
561 MiLLAN, El delito de encubrimiento, p. 50; GonzáLEz Rus, en Coño DEL RosaL
(dir.), Curso. Parte especial, UL, p. 478.
565 MiLLAN, El delito de encubrimiento, p. 52; Creus, Delitos contra la Adminis-
tración pública, p. 332.
lo tanto, no quedan alcanzados por la norma los delitos putativos ni los

simulados.
Según una opinión doctrinal, debe tratarse de un hecho penalmente
típico y antijurídico y que no esté cubierto por una causa de justificación
o de inculpabilidad, pues como se ha puesto de relieve—, teniendo en
cuenta que las causas de justificación vuelven el hecho a la juridicidad,
afirmar el encubrimiento de un hecho justificado (esto es, lícito para todo
el orden jurídico) es una contradicción insalvable**,
Otro sector doctrinal, en cambio, partiendo desde la perspectiva
de que la existencia de un hecho ilícito justificado o inculpable también
requiere ser investigado para acreditar esos extremos, y de que el encu-
brimiento puede entorpecer esa investigación —por lo cual el bien jurídico
protegido puede verse amenazado—, entiende que cabe la posibilidad del
encubrimiento aun mediando la justificación del hecho anterior”*”,
En nuestra opinión, concurriendo una causa de justificación vincu-
lada con el delito precedente, no resulta posible la tipicidad del encubri-
miento, pues no parece razonable ni coherente —independientemente de
la autonomía de la figura— que no se castigue al autor del delito principal
(porque el hecho está permitido por el orden jurídico) y sí al encubridor
del hecho justificado.
Es indiferente el lugar de comisión del delito encubierto; puede tratar-
se de delitos cometidos en el territorio del país o en el extranjero, siempre
que resulten aplicables las leyes argentinas (art. 1%, Cód. Penal). Tampoco
tiene importancia la gravedad del delito precedente, ya sea en lo referente
a su naturaleza o a su escala penal.
La doctrina ha prestado especial atención al tema relacionado con la
naturaleza de la acción penal. En opinión de Núxgz, es indiferente que el
delito sea perseguible por acción pública de oficio o dependiente de instancia
privada, o por acción privada; lo que importa es que, en el momento de
ejecución del encubrimiento, esté expedita la persecución penal del delito**,
Otros en cambio, distinguen que, si la acción penal del delito es pública,
promovible de oficio, no hay problemas de ninguna clase; nada se opone a
la averiguación de los dos delitos (el encubierto y su encubrimiento). En
39% Donna, Derecho penal. Parte especial, MI, p. 473.

567 Creus, Delitos contra la Administración pública, p-535; NÚÑEZ, Derecho penal
argentino, VII, p. 176, especialmente nota 10, en la que hace mención de la opinión de
SOLER.
368 Núsez, Derecho penal argentino, VII, p. 176.
los delitos cuya acción penal es pública, pero dependiente de instancia

privada (art. 72, Cód. Penal), solo se podrá investigar el encubrimiento
después de que se haya producido la apertura de la instancia mediante
denuncia o querella del agraviado o sus representantes legales (art. 132).
En los delitos de acción privada se admite —en general- la persecución
del encubrimiento a partir de la promoción de la querella por parte del
ofendido, pero mientras para un sector doctrinal es suficiente con la sola
promoción de la acción privada?”, para otros es necesario que la acción
sea continuada o proseguida por el agraviado, por cuanto ella puede ser
abandonada por su titular o extinguirse por renuncia, con lo cual se daría el
contrasentido de que recayera condena por el encubrimiento, no obstante
el abandono de la instancia en beneficio del encubierto”,
Nos parece más razonable el argumento que exige únicamente la
promoción de la acción penal privada (querella del ofendido). A partir de
esta instancia procesal, puede perseguirse válidamente el encubrimiento,
pues no puede procesarse por este antes de que medie el acto de iniciación
de la acción penal. Lo contrario importaría destruir los principios que
fundan el carácter privado de estas acciones, y ventilar por vía indirecta
el secreto del ofendido.
El encubrimiento también es típico aun en aquellos casos en los que
no haya recaído condena respecto del procesado por el delito principal,
ni resulta necesario, siquiera, que el autor del delito encubierto haya sido
individualizado y juzgado”. Tampoco influye en la tipicidad del delito
la existencia de una excusa absolutoria del favorecido o alguna causal de
inculpabilidad. La jurisprudencia ha resuelto sobre esta cuestión que
“el encubrimiento es un delito contra la Administración pública, y puede
existir aunque luego el acusado resulte inocente. El encubridor con su
acción impide o dificulta la prueba de esa inocencia y facilita la impunidad
56% Fontán BaLEsTRA, Tratado. Parte especial, VII, p. 398; Núxez, Derecho pe-
nal argentino, VIL, p. 176, pero este autor aclara que, en los delitos de acción privada,
el encubrimiento solo es posible mientras el ofendido prosiga su acción, argumento que
coincide -en esta parte— con la postura de MILLÁN.
570 MILLÁN, El delito de encubrimiento, p.55. Merece destacarse la respuesta de
Fontán BALESTRA a esta posición (“Parece más lógico autorrequerir únicamente que la
acción haya sido interpuesta, pues en esas condiciones ya no existe el secreto del ofendido,
que es el fundamento de la disponibilidad de la acción, Por otra parte, en más de un
caso es posible condena por el encubrimiento sin que la haya por el hecho encubierto”
Tratado. Parte especial, VII, p. 398-).
571 Nuez, Derecho penal argentino, VIL, p- 177, Creus, Delitos contra la Admi-
nistración pública, p. 536.
del verdadero autor 372 A esto podría agregarse que, frente a una excusa
absolutoria, el delito subsiste; solo desaparece su penalidad?”.
Con respecto a los delitos prescriptos, hay acuerdo en que se debe
distinguir que, si el encubrimiento ha tenido lugar con anterioridad a
la prescripción de la acción penal del delito encubierto, se da el delito,
aun cuando más tarde opere la causal extintiva; en cambio, si se produce
cuando ya la acción penal por el delito principal estaba prescripta, el hecho
es atípico y, además, resulta imposible dar cumplimiento al requisito de
perseguibilidad (promoción de la acción) del delito previo””,
Diferente situación se plantea con relación a la amnistía. Para una
parte de la doctrina —en nuestra opinión, acertadamente—, ella extingue
la acción y la pena, borra el delito, por lo que sería absurdo castigar al
que ayudó al perseguido por el delito amnistiado, si no se reprime al que
ayudó a cometerlo””?. — Para otros autores, en cambio, subsistiría el delito
de encubrimiento porque, si bien la amnistía borra el delito en lo que a la
responsabilidad penal se refiere, no elimina la realidad histórica del hecho
típico”””.
2) Ausencia de participación. La dinámica típica de los distintos

supuestos de encubrimiento exige que el autor no haya participado del
delito precedente. La propia fórmula del art. 277 hace expresa mención de
52 CCrimCorrCap, 10/12/37, LL, 8-1180.

573 Muñoz CONDE, Teoría general del delito, p. 173. En opinión de Lascano (H.),
las excusas absolutorias son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito
de carácter penal sustantivo que —fundadas en razones político-criminales de diversa
naturaleza— actúan como causas personales de exclusión o de levantamiento de la pena
merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable [en Lascano (H.) y otros, Lecciones
de derecho penal, 1, p. 371).
37% Creus, Delitos contra la Administración pública, p. 535; MiLLAN, El delito de
encubrimiento, p. 59; FonTÁN BALESTRA, Tratado. Parte especial, VI, p. 399.
%5 MILLÁN, El delito de encubrimiento, p. 65; Doxxa, Derecho penal. Parte espe-
cial, UI, p. 475, aunque para este autor el fundamento de la inexistencia de encubrimiento
estaría dado por la ausencia de un bien jurídico que proteger en el caso concreto.
576 Creus, Delitos contra la Administración pública, p. 535. Según Lascano (H.),
hay que distinguir que, “salvo que la propia ley de amnistía lo disponga en términos expre-
sos [la amnistía] no abarca a los encubridores, pues en nuestro Código Penal el encubri-
miento es un delito contra la administración de justicia, que debe estar comprendido en
la medida para que este pueda alcanzarlo, lo cual también puede ocurrir —aunque la ley
de amnistía no lo mencione— cuando el encubrimiento es un delito cometido para ocultar
un delito político comprendido en aquella o para asegurarlo” [en Lascano (H.) y otros,
Lecciones de derecho penal, IL, p. 336, nota 57].
este presupuesto mediante la frase “tras la comisión de un delito ejecutado

por otro, en el que no hubiera participado”.
El encubrimiento solo es posible después de la “ejecución” del delito
principal; esto es, una vez que se ha perfeccionado la consumación o los
actos de tentativa del delito precedente han dejado de realizarse. Nadie
puede ser imputado de encubrimiento del hecho en el cual ha participado:
el autoencubrimiento no es delito.
La ayuda —insistimos— debe haber sido prestada después de la ejecu-
ción del delito previo, pero (aun cuando en la actualidad la norma penal
no lo diga expresamente) esa ayuda no tuvo que haber sido la consecuen-
cia de una “promesa anterior” a la comisión del delito ejecutado por otro.
Es decir que el favorecimiento excluye toda promesa brindada al autor
del delito principal “antes” de la ejecución del hecho, caso en el que la
conducta quedaría alcanzada por las reglas de la participación criminal.
c) Tipos delictivos. El art. 277 los enumera en sus incisos y sub-
incisos.
1) Favorecimiento personal. Consiste en ayudar a alguien “a eludir las

investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta” (inc. 1, a).
La acción típica es, entonces, a yudar (auxiliar, contribuir, colaborar,
facilitar, proporcionar medios, realizar tareas de confusión de la autoridad,
ocultar al autor, facilitar su fuga, etc.) a alguien (imputado, condenado,
sospechoso, prófugo), pero se complementa con otra (a eludir o a sustraerse
-al autor o partícipe del delito principal a la acción de la justicia).
La ayuda debe ser prestada a otro para “eludir las investigaciones de
la autoridad” o “sustraerse a la acción de esta”, lo cual puede lograrse
de múltiples maneras (p.ej., desviar la investigación hacia otras pistas, es-
condiendo al delincuente, desfigurando su aspecto físico; falsear sus datos
de identidad, evitando su detención o facilitando su fuga).
La autoridad es aquella que tiene facultades para investigar los deli-
tos y aprehender a los delincuentes, quedando comprendidos la autoridad
judicial, la policial y el Ministerio Público, de acuerdo con las normas de
los códigos procesales penales que correspondan.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, pero no el que se autoencu-
bre, ni tampoco el que encubre a otro partícipe del hecho. El autoencu-
brimiento no es punible, porque toda persona tiene derecho a defenderse
de una imputación penal, aun fuera del proceso”,
577 Creus - BuomPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 375; Núñez, Derecho
penal argentino, VIL p. 175.
Subjetivamente, el delito es doloso, compatible solo con el dolo directo.

El encubrimiento es un delito de pura actividad, de peligro concreto,
instantáneo y de efectos permanentes, de manera que su consumación
coincide con la realización de la acción típica (con la prestación de
la ayuda), sin que resulte necesario el logro de la finalidad buscada
(que el favorecido eluda la investigación de la autoridad o que se
sustraiga a la acción de ella). La tentativa aparece como de difícil
concreción?”,
2) Favorecimiento real. Se refiere a quien “ocultare, alterare o

hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayu-
dare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer”,
y “asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o
provecho del delito” (inc. 1, b y e).
Es un tipo mixto alternativo. Por un lado, se pune las acciones de
alterar, hacer desaparecer los rastros, pruebas e instrumentos del delito,
que están vinculadas únicamente al encubridor, mientras que por otro
lado se castiga un tipo de conducta que relaciona al encubridor con el au-
tor o partícipe del delito principal, pues requiere que aquel ayude a estos
a realizar las conductas previstas en el primer párrafo””.
Ocultar quiere decir esconder, tapar, guardar e incluso trasladar el
objeto para que se desconozca su paradero. —Alterar es cambiar, modifi-
car, transformar la cosa en otra distinta, hacerla irreconocible, modificar
su esencia, forma, color, apariencia, tamaño, de tal manera que no sea o
no parezca la misma o no sirva para lo que servía", Hacer desaparecer
significa suprimir, destruir, aunque también equivale a quitar la cosa, sin
destruirla, del lugar en donde se encontraba, para impedir que la autoridad
la utilice (p.ej., quemar, lavar, borrar, evaporar, diluir, embadurnar, pintar,
arrancar o engullir)?,
En cualquiera de las dos formas típicas, las conductas deben estar
orientadas a desdibujar o hacer desaparecer ciertos objetos que interesan
a la investigación, como son los rastros, pruebas o instrumentos del delito.
%8 En contra, Donxa, Derecho penal. Parte especial, VI, p. 485. Sin embargo,
aunque en algunas formas de ayuda se podría pensar en posibilidades de tentativa, muy
difícilmente se dará un acto ejecutivo que ya no sea consumativo (CREUS - BUOMPADRE,
Derecho penal. Parte especial, 2, p. 375).
579 Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 377.
50 Así, MILLÁN, El delito de encubrimiento, p. 142.
581 Núxez, Derecho penal argentino, VII, p. 184.
Los rastros son las huellas, vestigios o señales que quedan sobre las
personas, lugares, cosas, etc., y que tienen alguna relación con un delito
(p.ej., limpiar el arma de fuego para impedir que se constaten las huellas
dactilares, lavar la ropa manchada con sangre, aplanar el piso para hacer
desaparecer pisadas). Las pruebas son todos los medios que pueden
llevar a la comprobación del hecho y su autor o partícipes. Los instru-
mentos del delito son todas aquellas herramientas o elementos empleados
por el autor en la comisión del delito, quedando abarcados por el con-
cepto tanto los instrumentos utilizados en la comisión de delitos dolosos
como culposos (p.ej., el arma en el homicidio doloso, el automóvil en
el culposo).
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo.
Es un delito de pura actividad, de peligro concreto e instantáneo, que
se consuma con la realización de las acciones típicas, sin que se requiera
ningún resultado, como podría ser la frustración de la investigación?*,
3) Receptación. El delito consiste en adquirir, recibir u ocultar
dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
La acción de adquirir equivale a comprar, conseguir, obtener el ob-
jeto en propiedad, en los términos establecidos por los derogados Códigos
Civil (art. 1323 y ss.) y de Comercio (art. 450 y siguientes). El término
comprende otros negocios jurídicos distintos de la compraventa (a saber,
permuta, donación, posesión provechosa —ex art. 2351, Cód. Civil, tenen-
cia consolidada —ex arts. 2352 y 2462—%*, sean a cualquier título (oneroso
o gratuito) o de cualquier extensión (se puede adquirir parte de la cosa, en
condominio)**, Puede tratarse de una adquisición definitiva o meramente
temporaria. Es posible la receptación de receptación (el que recibe la
cosa ilícita del anterior receptador, también comete el delito).
Recibir quiere decir tomar, admitir, aceptar, percibir, etc., la cosa
objeto del delito, a título gratuito.
a . . . 2.
52 En contra, DONNA, para quien se trata de un delito de resultado, afirmación
que funda en la comparación del texto derogado con el actual. Ahora se trata -dice— de
ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros, pruebas o instrumentos del delito (Derecho
penal. Parte especial, TI, p. 494). Sin embargo, este autor no explica en qué consiste
el resultado del delito,
583 MiLLAn, El delito de encubrimiento, p. 155.
58% MiLLAn, El delito de encubrimiento, p. 156; Crrus, Delitos contra la Adminis-
tración pública, p. 348.
Ocultar quiere decir esconder la cosa, hacerla desaparecer para que

no pueda ser vista ni encontrada por terceros. La conducta no requiere
el desplazamiento del objeto; es suficiente con su disimulación por cual-
quier medio*,
Los “objetos” materiales del delito son el dinero (moneda de curso
legal o extranjera), las cosas (ex art. 2311, Cód. Civil “únicamente cosas
muebles—) o los efectos (bienes muebles de cualquier naturaleza, com-
prendidos los valores mercantiles y los documentos de crédito público),
provenientes de un delito.
En general, se rechaza la denominada receptación sustitutiva, que es
la que tiene por objeto los bienes que ya ha transformado el responsable del
hecho en ganancia (p.ej., el cambio de una motocicleta robada por relojes,
los que luego son vendidos a un tercero —los relojes ya no provienen del robo,
sino del trueque—)"*, Pero queda alcanzada por el tipo la receptación en
cadena, siempre que sea el mismo objeto material del delito originario””,
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma con la realización
de las acciones típicas. Se trata de un delito de resultado que admite todas
las formas de participación**, así como la tentativa.
585 Creus, Delitos contra la Administración pública, p. 548 y siguientes.

386 Ver la opinión y ejemplo de QuINTERO OLIVARES (dir.) - MoraLEs Prats (coord.),
Comentarios al Código Penal español, p. 699. Compartiendo esta posición, Martos
NÚÑEZ opina que la receptación sustitutiva —es decir, la receptación de bienes adquiridos
con el dinero sustraído— no es admisible (El delito de receptación, “Revista de Ciencias
Penales”, 1992-2-133). En contra, VIDALES RODRÍGUEZ, para quien es posible sancionar
la receptación sustitutiva, la cual podría extenderse hasta el infinito, quedando solo inte-
rrumpida cuando el bien sea adquirido por quien desconozca su ilícito origen. Esto es
así -señala— porque el bien que recibe el tercer sujeto (es decir, el bien sustituido) a su vez
procede de la comisión de un delito patrimonial o socioeconómico, cual es la receptación,
delito este que previamente ha cometido quien efectúa la sustitución de un bien por otro
(Los delitos de receptación y legitimación de capitales, p. 44). Entre nosotros, CREUS,
SOLER y NÚÑEZ también rechazan que las llamadas “cosas sustituidas” (es decir, aquellas
que el tercero ha obtenido en el delito —p.ej., el automóvil adquirido con el dinero robado—)
queden alcanzadas por la receptación. Para Núñez, el objeto de la receptación debe
ser el efecto sustraído en sí mismo y no los obtenidos por su venta, cambio, uso, etc.; por
ejemplo, el tipo no comprende el dinero procedente de la venta de los efectos sustraídos
(Derecho penal. Parte especial, VI, p. 185).
587 Martos Núsez, El delito de receptación, “Revista de Ciencias Penales”,
1999-2-139.
588 Así, VipaLes RonríGuEz, Los delitos de receptación y legitimación de
capitales, p. 54 y ss.; Martos Núñez, El delito de receptación, “Revista de Cien-
4) Receptación de cosas de procedencia sospechosa. El art. 277, inc.

2, castiga con una pena de un mes de prisión para los casos previstos en el
inc. 1, c, “si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar
a) Tipo objetivo. Las acciones típicas son las de adquirir, recibir u ocul-
tar dinero, cosas o efectos, conceptos que ya han sido explicados con an-
terioridad.
b) Tipo subjetivo. El delito no requiere que el agente conozca la
procedencia ilícita del objeto. — Por el contrario, ese conocimiento no debe
existir. Lo que tiene que mediar en el caso concreto es la concurrencia
de una “posibilidad” de sospechar —de acuerdo con las circunstancias— que
el objeto provenía de un delito.
La figura ha generado difíciles problemas de interpretación del tipo subjeti-
vo, pues permite que se siga entendiendo que admite tanto el dolo como la culpa.
c) Consumación. Se consuma con la adquisición, recepción u ocul-
tación de las cosas, pero —a diferencia del tipo de receptación dolosa— no
parece posible la tentativa.
5) Omisión de denuncia. De ella se ocupa el inc. 1, d. Se trata

de un tipo penal de acciones alternativas, por cuanto pune no solo la mera
omisión de denunciar el delito, sino también la no individualización del
autor o partícipe de un delito ya conocido, pero solo impone el deber de
formular la denuncia a quienes están obligados jurídicamente a promover
la persecución penal de un delito de esa índole; es decir, a quienes están
obligados a promover la persecución penal por el delito de acción pública
(v.gr., el Ministerio Público, las fuerzas de seguridad o policiales y los
jueces de instrucción, según cuál sea el tipo de procedimiento penal de
que se trate). La inexistencia de tal obligación elimina la tipicidad de la
omisión?*,
cias Penales”, 1999-2-150, En cuanto a la cooperación delictiva —señala este autor—, son
admisibles tanto el auxilio necesario como la complicidad. Sin embargo —agrega—, si en
la conducta del cooperador concurren los requisitos típicos, no estaremos ya ante la par-
ticipación de un delito ajeno, sino que quien así actúe cometerá un delito de receptación
propia. Recordando palabras de PÉREZ DEL VALLE, dice lo siguiente: “Si quien realiza
ciertos actos de cooperación con un adquirente es también adquirente, es evidente que
no es cómplice; es autor porque toma parte en la adquisición que es el hecho típico”,
58% Creus - BuomMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 375.
Se debe aclarar que, en la lógica de los Códigos Procesales Penales modernos -que
adoptaron el sistema acusatorio adversarial—, la persecución penal está a cargo del Minis-
a) Acción típica. El delito consiste en no denunciar la perpetra-

ción de un delito o en no individualizar al autor o partícipe de un delito
ya conocido.
En el primer caso se trata de una forma negativa (no denunciar); esto
es, no poner en conocimiento de la autoridad (notitia criminis), con arreglo
a las formalidades procesales, la existencia de un delito de acción pública.
En el segundo caso (no individualizar al autor o partícipe de un delito ya
conocido) es suficiente con la simple omisión de comunicar o informar
el conocimiento que se tiene sobre la persona del autor o partícipe de un
delito que ya ha sido conocido por terceros.
La autoridad competente es aquella facultada para recibir denuncias
y proceder a la investigación del delito y a la persecución de sus autores o
cómplices, que puede ser—a nuestro juicio— el juez de instrucción, el agente
fiscal y los funcionarios de la policía judicial o administrativa.
b) Sujeto activo. Solo puede ser quien está obligado jurídicamente
a promover la persecución penal de un delito de acción pública, que
son el Ministerio Público y los funcionarios que integran las fuerzas
policiales o de seguridad, bajo la supervisión y control del Ministerio
Público Fiscal.
c) Tipo subjetivo. Subjetivamente es un delito doloso, que admite
solo el dolo directo.
d) Consumación y tentativa. Por tratarse de un delito de pura ac-
tividad, se consuma con la omisión de la conducta debida. Como no se
establece un término para actuar, el momento consumativo se deberá
determinar con arreglo a las circunstancias de cada caso en particular,
que por lo general coincidirá con la demora o el retardo injustificado”,
La tentativa no aparece como posible.
6) Ayuda tendiente a asegurar el producto o provecho del delito.

El art. 277, inc. 1, pune a quien, “tras la comisión de un delito ejecutado
terio Público Fiscal, y está vedado a los jueces realizar actos de investigación (v.gr., arts.
9” 25, 69, 269, etc., CPP Corrientes).
59 Noxez, Derecho penal argentino, VIL, p. 188; Creus, Delitos contra la Admi-
nistración pública, p- 542; FonTÁN BaLEstTRa, Tratado. Parte especial, VII, p. 408, quien
apunta que “el retardo no puede decirse que sea omisión. Sin embargo, una demora
injustificada podría ser tenida por omisión; de otro modo, el delito no se cometería nun-
ca, ya que la denuncia podría ser hecha al ser conocido el delito por otros”. La demora
injustificable -señala MILLÁN— equivale a omisión (El delito de encubrimiento, p. 114).
por otro, en el que no hubiera participado |...] e) asegurare o ayudare al

autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito”.
a) Conducta típica. El delito consiste en asegurar o ayudar (auxi-
liar, conceder, suministrar seguridades para el resguardo o conservación de
la cosa, etc.) a que una persona, que ha intervenido como autor o partícipe
en un delito, asegure el producto o provecho de ese delito.
En estos casos, el autor no actúa en beneficio propio, sino a favor del
autor o partícipe del delito precedente.
b) Objetos del delito. El autor debe ayudar al delincuente a asegurar
“el producto o provecho del delito”. Los “productos” son los efectos que
provienen directamente del delito (p.ej., la moneda falsa, la joya hurtada),
mientras que el “provecho” comprende las ventajas o los frutos obtenidos
por la comercialización o transformación del producto del delito (p.ej., el
producido de la venta de la joya robada).
c) Tipo subjetivo. —Subjetivamente, se trata de una modalidad dolosa
que admite solo el dolo directo.
d) Consumación y tentativa. Tratándose de un tipo de pura ac-
tividad e instantáneo, la consumación coincide con la realización de la
acción típica,
d) Agravantes. El art. 277 se aplica la mayor penalidad en los si-

guientes casos.
1) Gravedad del delito precedente. Cuando “el hecho precedente fue-

ra un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera
superior a tres años de prisión” (inc. 3, a).
Con arreglo a esta disposición, los delitos se clasifican en graves
y menos graves. Los primeros son los que tienen prevista una pena
mínima superior a tres años de prisión, mientras que los segundos
comprenden aquellos delitos cuya pena mínima es inferior a tres años
de prisión.
Otra consecuencia inmediata que surge del precepto es que, para los
delitos con pena menor a los tres años de prisión en su mínimo, el ti-
po de encubrimiento aplicable será el correspondiente a la figura básica y la
pena aplicable es la que corresponde a la escala penal establecida en el
inc. 1 (vale decir, seis meses a tres años de prisión). En los demás casos,
el encubrimiento será agravado y la pena aplicable será la establecida en
esta disposición; se aumenta al doble el mínimo y máximo de la escala
penal prevista en el inc. 1 (esto es, un año y dos meses a seis años de
prisión).
2) Animo de lucro. El delito se agrava cuando “el autor actuare

con ánimo de lucro” (inc. 3, b): esto es, cuando obrare con una finalidad
tendiente a lograr una ventaja patrimonial, sea en dinero o en ventajas de
otro tipo, en tanto ello reporte un beneficio al autor””.
Se trata de un tipo delictivo portador de un elemento subjetivo del
injusto, de carácter intencional de resultado cortado?”,
3) Habitualidad del encubrimiento. —Elinc. 3,c, del art. 277 incre-

menta la pena cuando “el autor se dedicare con habitualidad a la comisión
de hechos de encubrimiento”.
Para que resulte aplicable la agravante, el autor debe haber cometido
alguno de los tipos de encubrimiento previstos en el art. 277 con dedicación
habitual; es decir, de manera repetida o plural.
La agravante es objetiva y requiere la repetición de conductas en-
cubridoras. No es suficiente, como sucede con otras figuras delictivas,
que también exigen la habitualidad (p.ej., la usura o el ejercicio ilegal de
la medicina), que la conducta habitual se manifieste como una modalidad
subjetiva en el obrar del autor, de naturaleza tendencial o finalista. La
habitualidad solo exige un actuar repetido del delito (“a la comisión de
hechos de encubrimiento”, dice la ley).
4) Por la condición del autor. Elinc. 3, d, del del art. 277 incrementa
la escala punitiva si “el autor fuere funcionario público”. Es suficiente
con la condición de autoría, sin que resulte necesario que al momento del
hecho se encuentre en el ejercicio de su actividad funcional.
59 Fontán BaLEsTRA, Tratado. Parte especial, VIL, p. 413; Creus, Delitos con-
tra la Administración pública, p. 551; MILLÁN, El delito de encubrimiento, p. 168 y si-
guientes.
3% PoLaIno NAvARRETE, El injusto típico en la teoría del delito, p. 137 y siguientes.
El ánimo de lucro no es preciso que se concrete en ganancia económica, por lo que podrá
ser constitutivo de receptación el adquirir una obra de arte robada con el solo fin de dis-
frutar con su posesión [QUINTERO OLIVARES (dir.) - MoraLEs Prats (coord.), Comentarios
al Código Penal español, p. 701], El Tribunal Supremo español concibe el ánimo de
lucro como todo beneficio, ventaja o utilidad que trate de obtener el sujeto activo de las
cosas sustraídas, para sí o para tercero, incluso las meramente lúdicas, contemplativas o
de ulterior beneficencia [TS, 15/11/50; 12/5/81, y 27/2/84, citadas por GONZÁLEZ Rus, en
Cobo DEL RosaL (dir.), Curso. Parte especial, 1, p. 574].
5) Cláusula general. El último párrafo del inc. 3 establece, final-

mente, lo siguiente.
“La agravación de la escala penal, prevista en este inciso solo operará

una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias califi-
cantes. — En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de
causales al individualizar la pena”.
La disposición trata un supuesto regulador de la aplicación de las

agravantes generales previstas en el inc. 3 del art. 277, cuyo mecanismo
impide un hiperaumento de la escala penal cuando concurran varias agra-
vantes. De esta manera, la escala punitiva se mantendrá dentro de los
límites establecidos en el inciso, aun cuando la conducta encaje en varias
agravantes (p.ej., dedicarse con habitualidad a la comisión de delitos es-
pecialmente graves). Se trata de la aplicación unitaria del agravamiento
(opera una sola vez) cuando mediaren varias causales, sin perjuicio de que
tal pluralidad sea asumida por el juzgador al tiempo de individualizar la
pena del encrubrimiento para acentuar su rigor?”,
No obstante, el filtro regulador de la pena a aplicarse está dado por la
parte final del párrafo, al establecer una modalidad de individualización
de la pena en consideración de la pluralidad de agravantes. Es decir que el
juez, para medir el monto de la pena frente a conductas que encuadran en
varias agravantes, podrá estar al sistema establecido en esta disposición;
esto es, utilizar la escala penal prevista en el propio inciso, sin necesidad de
acudir a las pautas reguladoras de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal. Pero
como antes se aclaró— ello no significa que, para individualizar la pena
Epodrá tomar en cuenta”, dice el precepto), no recurra a la aplicación de
estas disposiciones mensuradoras de la punibilidad.
e) Exención de pena. Es establecida po el inc. 4. Se trata de una

excusa absolutoria, cuyo fundamento reside en la necesidad de preservar
los vínculos familiares y de amistad”*,
Están comprendidos en la eximente el cónyuge (casado según la ley
argentina o extranjera, no divorciado; en este rubro no quedarían abarca-
das las uniones convivenciales del art. 509 y ss., Cód. Civil y Comercial),
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (ascendientes
y descendientes hasta el cuarto grado, sea matrimonial o extramatrimo-
29% Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 385,

5% Ver, por todos, Núñez, Derecho penal argentino, VIL, p. 189.
nial, incluido el vínculo que genera la adopción; en la línea colateral, el

beneficio llega a los hermanos, medios hermanos y primos hermanos) o
segundo de afinidad (entenados, padrastros, madrastras, suegros, abuelos
del otro cónyuge, yerno, nuera, y los cuñados entre sí, los amigos ín-
timos (vínculo afectivo y continuo; incluye a la concubina) o las personas
a las que se debe una especial gratitud (por ayuda o favores recibidos en
momentos muy especiales).
En la actualidad, las relaciones de familia están establecidas en el
Libro Segundo del Código Civil y Comercial (art. 401 y ss.) y el parentesco
específicamente en su Título IV (art. 529 y siguientes).
f) Encubrimientos de abigeato. Están previstas formas típicas

determinadas.
1) Figura dolosa. La ley 25.890 incorporó al Código Penal el art.

277 bis, con el siguiente texto.
“Se aplicará prisión de tres a seis años e inhabilitación especial de tres

a diez años al funcionario público que, tras la comisión del delito de
abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo
o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena,
comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos
obtenidos, conociendo su origen ilícito”,
a) Acciones típicas. Las conductas típicas consisten en intervenir

o facilitar distintas actividades que suceden al abigeato. Ellas deben ser
ejecutadas “tras la comisión del delito de abigeato en el que [el autor del
encubrimiento] no hubiera participado”.
Intervenir quiere decir tomar parte en la ejecución de las actividades
descriptas en la disposición; vale decir que el agente debe intervenir en el
“transporte” (traslado del ganado de un lugar a otro, por cualquier medio
—motorizado o no—), “faena” (trabajos realizados sobre el cuerpo del ani-
mal, con miras a su consumo), “comercialización” (actividades de puesta en
el comercio del ganado, incluida la compraventa) o “mantenimiento” (p.ej.,
conservación del animal, sus partes o productos, en corrales, depósitos, fri-
goríficos). Facilitar debe entenderse como allanar los obstáculos o hacer
más fácil la consecución de aquellas actividades.
505 Laje Anava, Comentarios al Código Penal, UI, p. 226 y siguientes.

b) Objetos del delito. Son el ganado (mayor y menor), sus despojos

(restos o partes del ganado —p.ej., cuero, cuernos—) o los productos (partes
utilizables para el consumo humano —v.gr., carne y sus derivados—) obte-
nidos del animal.
c) Sujetos del delito. Sujeto activo es el funcionario público cuyas
funciones se vinculan con la actividad ganadera.
d) Tipo subjetivo. El delito requiere no solo que el autor obre *“vio-
lando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones”, sino que lo
haga conociendo el origen ilícito del delito principal (abigeato), lo cual
nos indica que la figura admite solo el dolo directo. Se trata de un ele-
mento anímico especial que tiñe la culpabilidad típica. Es inadmisible
el dolo eventual.
e) Consumación y tentativa. Se trata de un tipo de mera actividad,
de peligro concreto, que se consuma con la intervención o el facilitamiento
en los actos típicos de encubrimiento relacionados con el abigeato. La
2) Figura culposa. El art. 277 ter del Cód. Penal —también incor-
porado por la ley 25.890— establece lo siguiente,
“Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que, reuniendo las
condiciones personales descriptas en el art. 167 quáter, inc. 4, por impru-
dencia o negligencia, intervenga en alguna de las acciones previstas en
el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para
cerciorarse de la procedencia legítima del ganado”.
La remisión que la disposición hace al art. 277 bis (“intervenga en

alguna de las acciones previstas en el artículo precedente”) permite de-
ducir que solo pueden ser cometidas culposamente las actividades de en-
cubrimiento relacionadas con el delito de abigeato, en el sentido de que
tanto el ganado como sus despojos o los productos deben provenir de un
delito de abigeato, no de otras actividades cuyo objeto sea el ganado (p.ej.,
una defraudación).
a) Acciones típicas. Son las mismas que se han previsto para el
encubrimiento doloso de abigeato, cuyos conceptos ya hemos analizado
antes.
Pero esto no es suficiente para perfeccionar el delito. El autor no
solo debe intervenir o facilitar dichas actividades, sino que —al mismo tiem-
po- debe adoptar una aptitud pasiva respecto de las medidas que debería
tomar y que resultan necesarias para verificar la procedencia del ganado.
Se omite realizar la conducta debida respecto de lo que las normas legales
mandan hacer. Se trata —como se ve— de un tipo complejo que requiere
de la concreción de ambas acciones para su perfección; es decir, intervenir
o facilitar omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la
procedencia legítima del ganado. Estas medidas son todas aquellas que
emite la autoridad administrativa de aplicación y que están destinadas a
la regulación de la actividad ganadera.
b) Sujetos del delito, Solo pueden ser autores del delito aquellas
personas que se dediquen a la crianza, cuidado, faena, elaboración, co-
mercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de
origen animal.
c) Tipo subjetivo. Se trata de un tipo culposo, cuyas características
subjetivas se delinean mediante la negligencia y la imprudencia. Los
contenidos de estas formas de culpa ya han sido explicados al estudiar el
homicidio culposo y allí hacemos la remisión.
d) Consumación. — El delito se consuma cuando se interviene o facili-
ta el transporte, la faena, la comercialización o mantenimiento del ganado,
sus despojos o productos, infringiendo los deberes de cuidado (omitiendo
adoptar las medidas necesarias) que se exigen a toda persona relacionada
con la actividad ganadera.
g) Disposiciones relativas a la pena. La ley 26.683, de 2011, susti-

tuyó el texto del art. 279 del Cód. Penal proveniente de la ley 25.246 —con
algunas reformas de la ley 25.815 por el siguiente.
“1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor

que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al
caso la escala penal del delito precedente.
2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa
de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de un mil pesos a veinte
mil pesos o la escala penal del delito precedente, si esta fuera menor.
3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incs. 1 o 3 del art.
277 fuera un fu ncionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio
u ocasión de sus funciones, sufrirá además pena de inhabilitación especial
de tres a diez años.
La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una
profesión u oficio que requieran habilitación especial.
” —
4) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el delito

precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial
de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
sancionado con pena en el lugar de su comisión”.
1) Agravantes genéricas. El artículo introduce un sistema de ate-

nuación de la pena del delito principal (encubrimiento), cuando el delito
precedente estuviera conminado con pena menor.
Se prevén como hipótesis que, si el delito precedente estuviera conmi-
nado con pena privativa de libertad, esta resultará aplicable si fuera menor
que la prevista para el delito principal, y que, si no estuviera conminado
con pena privativa de libertad, se aplicará una pena de multa entre un
mínimo de mil pesos y un máximo de veinte mil pesos.
2) Agravante por la calidad del autor. La mayor penalidad resulta

aplicable cuando el autor del encubrimiento previsto en los incs. 1 y 3 del
art. 277 fuera un funcionario y hubiera cometido el hecho en ejercicio u
ocasión de sus funciones, caso en el cual se le suma una pena de inhabi-
litación especial de tres a diez años. La misma pena agravada se hace
extensiva a todo aquel que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una
profesión u oficio que requieran habilitación especial.
3) Extraterritorialidad de la ley penal. Se trata de una extensión

del principio de territorialidad de la ley penal (art. 1%, Cód. Penal), que
importa la aplicación de las reglas del ordenamiento al culpable de un
delito de los previstos en este capítulo, aun cuando el delito precedente
hubiera sido cometido en el extranjero, siempre que este último estuviera
también conminado con pena en el lugar de su comisión.
$ 150. EvAsióN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA
IL. Antecedentes. — En nuestra ley, la única forma prevista de que-

brantamiento de pena era la referida a las penas privativas de la libertad.
La incorporación de la figura del quebrantamiento de inhabilitación (art.
281 bis) provino de la ley 17.567.
La evasión presenta —desde antiguo— una particularidad, que consiste
en que el hecho es delictivo solo cuando es cometido con el empleo de
ciertos medios (violencia en las personas o fuerza en las cosas). La eva-

sión simple es impune para el evadido. Esta particularidad se fundaba
en el hecho de reconocer como un instinto irresistible, y moralmente no
censurable, el de la libertad?*.,
Modernamente diríamos que la evasión simple no es punible, porque
no existe la obligación positiva de cumplir la pena, sino la de no oponerse
a los actos de autoridad mediante los cuales la pena es impuesta. El
condenado o el detenido se encuentra sometido a la fuerza pública, y
a esta le incumbe mantenerlo en tal estado. Por lo tanto, el delito no
puede consistir en aprovechar una ausencia de fuerza, sino en vencer la
fuerza que somete al detenido, sea bajo la forma de lucha con las per-
sonas encargadas de la custodia, sea bajo la forma de fuerza sobre los
reparos preconstituidos, forma esta que recibe el nombre tradicional de
“fractura de cárcel ”"”.
Debe advertirse, también, que algunas leyes solo prevén como delitos
las acciones culpables de los guardianes”. Esa era, precisamente, la
situación con respecto a nuestra legislación anterior.
En el Proyecto Tejedor se preveían, bajo el título “Infidelidad en la
custodia de presos”, algunos hechos “peculiares a los empleados públicos”
(Lib. IL, Tít. 2”, $ 6), pero no el del fugado mismo.
Ese sistema fue seguido por el Código Penal de 1887 (art. 255 y ss.)
y de él se apartó el Proyecto de 1891, en el cual se prevén separadamente
la evasión y la connivencia en evasión, y al respecto se manifestaba lo
siguiente en la Exposición de motivos.
“La diferencia fundamental consiste en que el Código no incrimi-

na la evasión del condenado o preso en ningún caso, ni la simple con-
nivencia en ella, limitándose a reprimir la cometida por el guardián del
fugitivo”?%,
596 Esa es la fundamentación típicamente clásica (Carrara, Programma, $ 2813 y

2840; Pacneco, El Código Penal, 1, p. 503 y ss.; TejEDOR, Proyecto de Código Penal,
p. 506 y 507).
597 Ya existe en las Partidas, leyes 12 y 13, tít. 29, p. 7.
598 E] polo opuesto está constituido por el Código fascista de 1930, que en su art.
385 castiga la evasión simple, apartándose de lo que Rocco llama “concepto individualista
y sentimental”, impropio de “un Estado bien ordenado y fuerte”. Véase Jannrrri-Piro-
MALLO, Dei delitti contro lamministrazione della giustizia, p. 301.
599 Pirro - RivaroLa - Matienzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 211.
” —
El Capítulo XIV del Título XI del Código Penal quedó así integrado
por solo dos figuras (la evasión y el favorecimiento de evasión). La ley
17.567 incorporó la figura de quebrantamiento de inhabilitación y modificó
algo los textos anteriores.
IL. Evasión. — El art. 280 —en la versión de la ley 17.567- establecía

lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el que hallándose
legalmente privado de su libertad se evadiere por medio de fuerza en las
cosas, y con prisión de seis meses a tres años, si lo hiciere con intimidación
o violencia en las personas”,
Este artículo consagra expresamente la diferencia que hemos seña-

lado entre evasión y simple deserción**, caracterizada la primera por el
empleo de determinados medios, que desempeñan la función de elementos
constitutivos.
El sujeto activo de este delito es el que se halla legalmente privado
de su libertad. Esta expresión genérica y la circunstancia de que la eva-
sión se encuentre colocada entre los delitos contra la administración de
justicia determinan que la evasión tenga, para nosotros, un alcance mayor
que en otras leyes. Es evidente, en efecto, que se encuentra legalmente
detenido tanto el sujeto que lo está por orden de juez, como el que se halla
en esa condición por disposición emanada de autoridad administrativa,
en los casos en que las leyes autorizan a esta para disponer una medida
de detención.
60% Las fuentes señaladas por el Proyecto de 1891 eran los Códigos ita-
liano (art. 226), francés (art. 243) y uruguayo (art. 212) La nota de la comisión de
1967, al modificar el texto, decía: “Elevamos la pena. —Distinguimos, igual que en el
robo, el caso de fuerza en las cosas del de violencia en las personas, que en general
será más grave.
Además hablamos de privado de su libertad” en lugar de “detenido para comprender
situaciones que, como sucede, en el caso de los menores delincuentes o procesados, parte
de nuestra jurisprudencia no considera encuadrados como detenidos.
No se incluyen agravantes por lesiones o muerte como estableció el decr. ley 4778/63,
porque si se hacen jugar las reglas del concurso o, en su caso, el ar. 80 o el [art.] 92, la
pena puede resultar, paradojalmente [rectius: “paradójicamente”], atenuada”.
601 Punible de acuerdo con el actualmente derogado Código de Justicia Militar (art.
716 y siguientes). La deserción con violencia era calificada (art. 720).
En consecuencia, están comprendidos los sujetos condenados a

pena privativa de la libertad, los que se encuentran en prisión preven-
tiva, los que se hallan detenidos por orden de juez por un motivo
distinto de esos, como los sujetos que esperan el despacho de una
extradición*%, los testigos%* o las personas detenidas en el primer
momento de un hecho hasta individualizar a los autores, de acuerdo
con la disposición de las leyes procesales. Está también legalmen-
te detenido el sujeto tomado en flagrancia por un particular%%, y el
detenido por medida disciplinaria y los menores de más de dieciséis
años en los establecimientos especiales, cuando allí se encuentran por
disposición de la autoridad.
Las facultades de detención propias de la autoridad policial son las
fijadas por las leyes procesales”. Son legales, además, las detenciones
ordenadas por el presidente durante el estado de sitio*%,
No constituye detención la hospitalización forzosa establecida por el
art. 90 de la ley 12.331, porque es consentida la curación libre.
Tampoco están comprendidos los demás internamientos sanita-
rios o meramente tutelares (enfermos mentales, menores de dieciséis
años).
La ley se refiere a la privación de libertad legal. Con esta expresión
no se hace referencia a la justicia sustancial de la medida”, sino a su pro-
cedencia formal. En ese sentido, queda excluido el arresto que constituya
un puro acto de prepotencia“. Para apreciar ese aspecto, remitimos a
lo dicho en los $ 137, VI, y 140.
2 . . ao , e
60 Resuelven lo contrario, en este caso, CHAUVEAU - H£LIE, Théorie du Code Pénal,
TIL, núm. 1024,
605 Conf. Majno, Commento al Codice Penale italiano, Y, p. 370.
604
Conf. Manzint, Trattato, V, p. 524,
605
MANzIMI sostiene la ilegalidad del fermo, que consiste en la detención policial
como medida de seguridad pública (Trattato, UV, p. 542, y V, p. 523), opinión aplicable
a nuestras detenciones sin orden y sin flagrancia, para cuya legalización la policía suele
simular contravenciones.
606 Majo no incluye el arresto político en esta categoría de detenciones (Commento
al Codice Penale italiano, IU, p. 369).
67 La opinión antigua parece haber sido distinta, a juzgar por las autoridades
—MENOCHIO, COVARRUBIAS, BOERIO y FARINACIO= que en sentido contrario citan CHAUVEAU
y H£LIE (Théorie du Code Pénal, Y, p. 186).
608 Así, CarRaBa, Programma, $ 2813, nota 2; CHauvEau - HéLIE, Théorie du Code
Pénal, YI, p. 186; Majxo, Commento al Codice Penale italiano, MU, p. 371.
El delito consiste en evadirse por medio de intimidación o violencia en

las personas o fuerza en las cosas. La posibilidad de ese hecho comienza,
pues, en el momento en que un estado de detención ha sido establecido.
Para ello, no es preciso que medie encerramiento*; basta con que el sujeto
se halle sometido a la fuerza pública (para apreciar en esa situación los
límites de la autoeximición impune, véase supra, $ 137, X). Un sujeto
puede evadirse mientras es conducido (eximición)*”.
La evasión debe guardar una relación estrecha con la intimidación, la
violencia o la fuerza, de manera que estas constituyan medios para lograrla,
Según sabemos, la violencia y la intimidación sobre las personas,
aun cuando constituyen un atentado, no por ello alteran la calificación
de evasión, que constituye —según lo hemos mostrado— una hipótesis de
concurso ideal inverso ($ 46, IL, e, y 137, IXJ9!, La violencia puede ser
física, expresa o tácita”*, en el sentido de amenaza de emplear la fuerza
física, según se ha explicado con respecto al mismo concepto referido al
robo ($ 113, III). El agregado del término “intimidación” por la ley 17.567
es aclaratorio. Quedan excluidos —desde este punto de vista— el engaño, la
astucia, el empleo de medios extorsivos propiamente coactivos, el disfraz
y el aprovechamiento de un descuido**”,
Si la violencia trasciende a delito autónomo de lesiones, la evasión
concurre materialmente, de acuerdo con los principios generales (ver
$ 46, ID.
Con relación a la fuerza en las cosas, trátase del vencimiento de los
reparos predispuestos para el encerramiento empleando fuerza con-
tra ellos. Es el tradicional delito de ruptura de cárcel, pero la fuerza
puede recaer no solo sobre lo que es propiamente aquella. Hay fuerza en
las cosas si se rompe la puerta del vehículo de conducción de presos, o si se
60% Conf. CApel Córdoba, 26/3/1941,

[A, 1945-IV-S10, fallo 5357.
61% Carrara hace una diferencia teórica entre eximición y evasión (Programma,
$ 2810), pero él mismo dice que carece de importancia práctica.
9% Conf. CApel Rosario, 4/8/1933, “Merlo”, íd., 20/3/1935, “Rodríguez”, “Recopi-
lación Ordenada”, cuad, 7, 4 parte, p. 55.
612 Conf. Manzint, Trattato, Y, p. 524; Diaz, El Código Penal para la República
Argentina, p. 513; GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, 1, p. 431; MaLaGaRRIGa, Código
Penal argentino, 11, p. 270; OperIcO, Código Penal anotado, nota 1424, que hablan de
violencia moral.
93 Conf. CFed BBlanca, 17/4/1936, LL, 5-308, fallo 1875.
SM Conf. Majno, Commento al Codice Penale italiano, VI, p. 369; MANzIN1, Trat-
tato, V, p. 525; BaBron1, Dei delitti contro Camministrazione della giustizia, p. 283,
violenta la puerta de la sala del tribunal en la que se halla el preso. Por

razones tradicionales vinculadas con el título de este delito, generalmente
se juzga que la ruptura de los hierros que sujetan a un preso (esposas) no
constituye rotura de cárcel*”.
Esa efracción, pues, debe recaer sobre los elementos destinados al
cerramiento —paredes, techo, piso, rejas, puertas, ventanas—, sean de la
cárcel propiamente dicha, sean del local en el que transitoriamente el
preso es puesto. — Siendo esa fuerza sobre las cosas un elemento constitutivo
de la figura, el daño resultante no configura un delito autónomo. No es
esa la situación de las seguridades de una casa vecina; si el preso logró salir de
la cárcel sin fuerza en las cosas, no hay evasión por el hecho de que haya
fracturado la ventana de la casa en la que se refugió, hecho que constituirá
el delito de daño*!*,
La fuerza en las cosas, como elemento constitutivo, debe ser imputable
al mismo fugado. No es punible el preso que se escapa por el boquete
abierto por otro%, Para imputar evasión es preciso poder imputar coo-
peración en la rotura y no simple aprovechamiento de ella.
También con respecto a las cosas queda excluido el empleo de otros
medios, incluso los que sirven para calificar el robo (escalamiento, llave
falsa, ganzúa)?”.
La evasión se consuma en el momento en que el sujeto logra desvin-
cularse de su anterior estado de detención, por haber salvado los obstáculos
materiales opuestos por los dispositivos de encerramiento y por haberse
desvinculado de los perseguidores. Mientras no ha logrado esa relativa
consolidación de su estado de libertad, el delito se encuentra en tentativaé!?,
No hay evasión consumada cuando el sujeto, después de haber escalado
los muros, se encuentra todavía en los jardines o dependencias cercadas, o
615 Así, Bamon1, Dei delitti contro Vamministrazione della giustizia, p. 283; D'AN-
ToNIO, en Pessina (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VI, p. 793; Carrara,
Programma, $ 2812; Majno, Commento al Codice Penale italiano, UL, p. 370. En contra,
MAanzis1, Trattato, V, p. 525.
$16 Conf. MANZINI, Trattato, V, p. 526. Para los daños en la cárcel, conf. CSIN,
28/9/1959, “Idaberry”, LL, 98-492.
$17 Conf. Chauveau - HéLiE, Théorie du Code Pénal, UL núm. 1016; Mano, Com-
mento al Codice Penale italiano, UL, p. 370; MANzInt, Trattato, Y, p. 524 y 525.
616 Conf. Barñont, Dei delitti contro Camministrazione della giustizia, p. 284; CARRA-
Ra, Programma, $ 2811; Majno, Commento al Codice Penale italiano, U, p. 370; MANZIML,
Trattato, W, p. 525.
$19 Conf. Díaz DE GUIJARRO, La tentativa en el delito de evasión, JA, 1945-IV-S10.
mientras es perseguido inmediatamente por los guardianes. Pero, cuando

esa desvinculación se ha producido, el delito está consumado, aun cuan-
do el prófugo sea nuevamente detenido después. Loimportante es que los
guardas, en un momento dado, no sepan a punto fijo dónde se encuentra
(pérdida de custodia).
El hecho es material y admite tentativa, cuyo comienzo de ejecu-
ción debe encontrarse en el comienzo de la actividad violenta contra las
personas o en la iniciación de las operaciones de ruptura. Es preciso
ser algo exigente en la materialización de las obras de fractura, por-
que de lo contrario se corre el riesgo de imputar tentativas de fuga a
todo detenido, cuyo pensamiento está constantemente obsesionado por
esa idea.
Derogado el art. 280 por la ley 20.509, fue restablecido por la ley
21.338, hasta su nueva derogación por la ley 23.077, que volvió a la redac-
ción original del Código de 1921, que es la siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose

legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o
fuerza en las cosas”.
La reforma introducida por la ley 23.077 modificó también la rúbrica

del Capítulo XIV del Título XI, volviéndose a la original del Código de
1921 (“Evasión”), dado que se habían suprimido del articulado las figuras
de quebrantamiento del derecho de opción y de la pena de inhabilitación.
Respecto de esta última, se produjo su restablecimiento por imperio de
la ley 23.487, quedando titulado el Capítulo con la rúbrica “Evasión y
quebrantamiento de pena”,
El artículo habla de “detenido”, expresión que la ley 17.567 había re-
emplazado por “privado de su libertad”, para dar cabida al caso del arresto
de menores, a quienes parte de la jurisprudencia no considera encuadrados
como detenidos (cfr. nota 600). Por lo tanto, sujeto activo solo puede ser
alguien “legalmente detenido”, de modo que la evasión de una persona que
se encuentra ilegal o arbitrariamente privada de su libertad ambulatoria
no configura el delito.
Las disposiciones de las leyes 22.278, de 1980, 22.803, de 1983, y
23.742, de 1989, regulatorias del régimen penal de la minoridad, per-
miten sostener que el límite de edad para hacer efectiva la detención
propiamente dicha es el de dieciocho años (arts. 4”, inc. 2, 5%, 8” y 10,
ley 22.278).
IL. Favorecimiento de evasión. — En la redacción que le dio la

ley 17.567, el art. 281 del Cód. Penal disponía lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere

la evasión de alguna persona legalmente privada de su libertad.
Si el autor fuere un funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación
absoluta por triple tiempo del de la condena.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público,
este será reprimido con multa de veinte mil a cien mil pesos”.
El texto del artículo provenía del Proyecto de 1906, pues en el ante-

rior y en el Código Penal de 1887 se prevenía el hecho bajo la forma de
connivencia. En el referido Código, esa connivencia era punible en el
funcionario público solamente, y ese es uno de los motivos de la censura
de la que se lo hizo objeto en la Exposición de motivos de 1891%, La
reforma de redacción introducida por el Proyecto de 1906 sobre el anterior
consistió en eliminar la graduación especificada de escalas penales según
la calidad de la pena que sufría el favorecido”, y la ley 17.567 corrigió
detalles.
La ley 23.077 retornó al texto original del Código de 1921, solo mo-
dificado en el monto de la pena, que a su vez fue actualizada por la ley
24.286, de 1993, siendo el texto en vigencia el siguiente.
“Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere

la evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere fu ncionario público,
sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público,
este será reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos argentinos
quince mil”.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, particular o fun-

cionario público, pero no está comprendido el mismo evadido, cuyo hecho
620 No es razonable —dice allí- “autorizar el favorecimiento de la evasión ajena [...]

En consecuencia, el art. 328, proyectado en sustitución de los [arts.] 255, 256 y 257 del
Código, elimina de estos la condición de que el autor de connivencia esté encargado de
la custodiao conducción del preso o condenado” (PIKERO - RivaROLa - MATIENZO, Proyecto
de Código Penal para la República Argentina, p. 211).
621 Las fuentes del Proyecto de 1891 fueron la ley de 1863 (arts. 39 a 43), el anterior
Código Penal (arts. 255 a 257 y 236) y los Códigos italiano (arts. 228 y 229), holandés
(arts. 191 y 367), húngaro (arts. 447 y 448), belga (arts. 332 a 337), francés (arts. 237 a
244), uruguayo (arts. 214 y 215), chileno (arts. 299 a 304) y español (arts. 274, 373 y 374).
es imputable, siempre de manera autónoma, únicamente cuando medien

los extremos del art. 280 y dentro de los límites de esa disposición; es
decir que se encuentra excluida in limine su complicidad en el delito de
favorecimiento. Puede ser favorecedor un codetenido, pero para ello es
preciso que su acción no tienda también a su propia fuga,
Son aplicables a esta figura los principios acerca de lo que constituye
detención legal.
No son aplicables, en cambio, los requisitos exigidos para constituir
evasión. El hecho del detenido puede consistir en una simple fuga; esto
es, no mediar —en el caso— empleo de violencia o fuerza. Con ello se
crea la anómala posibilidad —común a otros casos de delitos de actividad
bilateral- de que únicamente sea punible uno de los participantes en una
acción que, en realidad, solo puede ser cometida por dos personas.
A la inversa, el sujeto activo de este delito en ningún caso se hace cóm-
plice de la figura prevista en el art. 280. La complicidad en la evasión aun
cuando esta caiga bajo el art. 280 es siempre punible bajo la norma del art.
281. Dado que este artículo fija una pena autónoma y superior a la de la
evasión, es evidente que el hecho que estudiamos constituye un delito, per
se, que en ningún caso puede ser puesto en relación con la pena del art. 2580.
La ley en este caso no especifica los medios y, por lo tanto, es cues-
tión de hecho determinar si alguien ha facilitado la evasión (el funcionario
que deja abierta la puerta; el amigo que procura al preso un disfraz o los
instrumentos para escalar o la lima para los barrotes). No es necesario
que el hecho sea la causa total; basta con que haya facilitado, con que haya
sido una contribución sin la cual el preso no habría podido evadirse, con
o sin violencia de su parte.
Subjetivamente, el hecho debe ser doloso y consistir en el suministro
intencional de medios liberatorios.
Cuando el autor es funcionario público, sin embargo, se castiga tam-
bién la negligencia. No está prevista la imprudencia, sino solo la incuria,
el incumplimiento de deberes. El director de cárcel que, de acuerdo con
los reglamentos, autoriza a un penado a trabajar en los jardines fuera
de los muros no es negligente, sino en la medida en que haya descuidado
la custodia debida. Si, de acuerdo con el régimen de la pena, no co-
rrespondía custodia alguna —como ocurre en algunos establecimientos
abiertos=, no hay delito.
a no 2. .
622 MANZINI, Trattato, V, p. 534; MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UH,
p. 272.
En el caso de evasión culposa, la negligencia se torna punible al pro-

ducirse la evasión.
En el supuesto de favorecimiento, el delito se consuma cuando la fuga
se ha producido”; el hecho no consiste en los actos mismos de favoreci-
miento (levar la lima y entregarla al preso), sino en favorecer la evasión.
Con respecto a la tentativa, nuestra ley no hace —como otras— ninguna
diferencia, de manera que es preciso que exista principio de ejecución de
la evasión por parte del detenido.
IV, Quebrantamiento de inhabilitación. — El art. 281 bis del

“El que quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta será

reprimido con prisión de dos meses a dos a ños.
No obstante encontrarse prevista esta infracción en el Proyecto de

1891 (art. 350, inc. 8), y en el de 1906 (art. 324, inc. 7), ella no pasó al
Código Penal, como consecuencia de haberse excluido de este el título
relativo a las contravenciones o faltas dentro del cual aquella infracción
se encuentra en los referidos Proyectos.
Esa circunstancia dejó una visible laguna en la ley, en cuanto se refiere
a la pena de inhabilitación, medida que resultaba inocua cuando asumía
la forma de prohibición de una actividad privada, como la de conducir
automóviles o ejercer la medicina. Para el caso de designación como
funcionario público de un inhabilitado, el art. 253 podrá representar
un remedio parcial, pero en los demás casos no habrá remedio alguno*,
623 Conf. ManzIn1, Trattato, V, p. 536.

62 La disposición es introducida por la ley 17,567. La nota de la comisión decía:
“La importancia de la pena de inhabilitación debe respaldarse con el delito correspon-
diente, para el caso de quebrantamiento. Al incorporar esta figura se modifica el nom-
bre del capítulo (art. 2%)”. El texto provino del Proyecto de 1960 (art. 330), cuya nota
decía: “Este último prevé separadamente el quebrantamiento de inhabilitación impuesta
por sentencia o provisionalmente. La fórmula del texto es amplia y comprende a am-
bas”. Conf. MILLÁN, El delito de encubrimiento, p. 437; Une, Temas y casos de derecho
penal, p. 107.
62 MiLLÁN observa que se intentó aplicar la figura de la desobediencia (El delito
de encubrimiento, p. 438), pero considera que fue un buen acuerdo de la Cámara de
Apelaciones apartarse de ese criterio (cfr. CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-358).
El sujeto activo de este delito es el que ha sido judicialmente inhabi-

litado. La inhabilitación puede haber sido aplicada como pena principal,
alternativa o conjunta. Es también indiferente que se trate de una inha-
bilitación especial o absoluta. — Si bien esta última forma de inhabilitación
no es quebrantable en algunos aspectos, algunas de las inhabilidades que
aquella sanción comporta sílo son. La infracción, sin embargo, de ordina-
rio consistirá en asumir una actividad de tipo profesional o reglamentada,
expresa y especialmente prohibida en concreto al condenado,
El carácter que la infracción puede asumir es variado, en cuanto va-
riadas son las formas de las acciones interdictas. Ello hace que el delito
pueda ser eventualmente permanente”,
El art. 281 bis —originario de la ley 17.567 fue derogado por la ley
20.509 y restablecido en su vigencia por la ley 21.338, con redacción casi
idéntica. La sanción de la ley 23.077 volvió a suprimirlo, hasta su nuevo
restablecimiento —con el texto de la ley 17.567- por la ley 23.487, de 1986.
El delito consiste en quebrantar (violar, infringir, transgredir, in-
observar, conculcar, etc.) una inhabilitación impuesta por un órgano ju-
dicial; vale decir, no respetar la obligación de sujeción, privación o res-
tricción de derechos que pesa sobre el sujeto (GonzALEz Rus).
La inhabilitación del art. 5* del Cód. Penal es, en nuestro derecho,
una pena que consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos,
comporta la restricción de la capacidad jurídica —impuesta judicialmente—,
y puede ser de carácter temporario o perpetuo, especial o absoluto, para
el ejercicio de ciertas actividades o de un arte, profesión, empleo u oficio.
Puede ser aplicada, igualmente, como pena principal o como pena
accesoria, de manera exclusiva o conjunta (arts. 19 y 20, Cód. Penal). La
pena de inhabilitación debe haber sido impuesta por un órgano juris-
diccional y en función jurisdiccional. No quedan comprendidas, por lo
tanto, las inhabilitaciones de naturaleza administrativa o disciplinaria, ni
las impuestas por órganos jurisdiccionales en función de superintendencia.
Sujeto activo solo puede ser la persona que ha sido condenada judicial-
mente, por sentencia firme, a la pena de inhabilitación. Es un delito de
propia mano, de carácter doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se
consuma con la realización de la conducta prohibida por la inhabilitación.
Dada las características del delito, nos parece muy difícil imaginar
formas imperfectas de ejecución.
626 Conf. Une, Temas y casos de derecho penal, p. 110; MiLLÁN, El delito de encu-
brimiento, p. 439 (delito permanente).
CAPÍTULO XXIX
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
IL. El bien jurídico tutelado. — El conjunto de delitos que nuestra

ley agrupa bajo la designación de “delitos contra la fe pública” ha dado
lugar -como pocos a un debate doctrinal ya secular, que aún no puede
decirse concluido, tendiente a delimitar con exactitud técnica el bien o
interés jurídico que individualice a estas infracciones, y que permita cla-
sificar y agrupar a todas las figuras con esa exactitud alcanzada por otros
:apítulos de la legislación penal moderna.
! Bibliografía: AGUIRRE OpARRIO, voz “Falsificación”, en Enciclopedia jurídica

Omeba, X, p. 871; Binbinc, Lehrbuch, UL, $ 147 y ss.; BLasco Y FERNÁNDEZ DE MOREDA,
En torno a la “creación imitativa de algo jurídicamente trascendente”, la “imitación de
firmas” y el perjuicio, cual requisitos típicos del delito de falsificación de documentos a
la orden (arts. 292 y 297, Cód. Penal), LL, 81.473; BRAMONT ÁRtas, voces “Falsedad” y
“Falsedad material”, en Enciclopedia jurídica Omeba, X, p. 848 y 860, respectivamente;
BuomPADRE, Tratado. Parte especial, 3; CARNELUTTI, Teoria del falso; CARRARA, Pro-
gramma, VII, en especial $ 3555 y ss,; CivoL1, voz “Dei delitti contro la fede pubblica”,
en PEssixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, VU; Creus - BUOMPADRE, De-
recho penal. Parte especial, 2, y Falsificación de documentos en general; DE MaGaLHAES
DRuMMOND, en AAVYV,, Comentários ao Código Penal, YX, p. 193 y ss,; Finz1, E reati di
falso, L, 1908; 2* parte, 1920 (esta obra contiene una información bibliográfica e histórica
extraordinariamente erudita); Pracoso, Ligóes de direito penal, 1959, 3, p. 760 y ss., y 4,
p. 795; Gómez, Tratado de derecho penal, VI, Huncria, en Lyra - Huncria, Compendio
de direito penal, L, p. 452 y ss; LomBArRDI, Dei delitti contro la fede pubblica, y Delitti
contro la fede pubblica; Majxo, Commento al Codice Penale italiano, UL, p. 28 y ss.;
MANZzINI, Trattato, VI; Ossorto Y FLortr, voz “Falsificación de documentos en general”, en
Enciclopedia jurídica Omeba, X, p. 858; Pena, voz “Falsedad ideológica”, en Enciclopedia
A la dificultad del problema contribuyen, por igual, razones históricas

y teóricas. La falsedad es, en efecto —como la violencia—, un modo de
conducta genéricamente reprensible, capaz de conducir a los más variados
delitos. Muchas son las figuras en las que la falsedad —en alguna de sus
variadísimas formas— desempeña un papel importante. La idea misma de
fraude es inescindible de la de falsedad. Además, otras clases de hechos
que nada tienen que ver con perjuicios pat rimoniales adquieren carácter
delictivo cuando son cometidos mediante una falsedad.
La generalidad de este medio hacía que en el derecho romano el
falsum viniera a ser denominador común o medio calificante de muy
variadas acciones”, y no propiamente el nombre de un delito o de un grupo
de delitos cuyo objeto común permita hoy una clasificación sistemática?,
Ha habido falsedades que son para nosotros ofensas a la propiedad
(estelionato, bancarrota), otras que hoy clasificamos como ofensas a la
Administración pública o a la administración de justicia (falso testimo-
nio, peculado) e incluso a la seguridad del Estado (violación de secretos
de Estado). A esas complejas agrupaciones contribuía la superposi-
ción de la idea de falsedad con la idea de confianza, que parece corre-
lativa, de manera que todo hecho que contuviera una traición a la con-
fianza —fuera cual fuese la acción ejecutada— podía ser agrupado con las
otras falsedades*,
Por esos motivos, históricamente fue tardía la agrupación de una serie
de figuras en las que la falsedad se destacara como elemento característico,
prevaleciente y específico, aun con relación al fraude.
jurídica Omeba, X, p. 890; Ramos, Curso de derecho penal, V, p. 290 y ss., y WHARTON,
Criminal law, U, chapt. XXIL
2 FeErrint, en PEssINA (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, L, p. 392; Finz1,
I reati eli falso, 1, p. 227 y ss., donde se hace una detallada y eruditísima exposición de la
historia romana de este delito.
% Dice Finz1 que “el derecho romano no conoció un crimen falsi; el agrupamiento
de los distintos delitos en la ley Cornelia no respondió a una misma idea, y decimos esto
no solo en el sentido de que no es posible dar una definición científica complexiva para los
distintos delitos comprendidos en la ley Cornelia, sino entendiendo afirmar, además, que
su colocación en la ley no fue presidida por un criterio común” (1 reati di falso, L, p. 366).
1 Entre los glosadores se suele computar dentro de la categoría las falsedades instru-
mental, monetariay testamentaria, la simulación de parto, el falso testimonio, el prevari-
cato del patrono y del notario, el del juez, la venta de una misma cosa a dos compradores,
la atestación de falsas cualidades personales, fraudes en las pagas militares, venta de cosa
pignorada, hechos de monopolio, etc. (véase Finzi, 1 reati di falso, II, p. 24, 25, 34, 35,
4.0, 41, 44 y 45, entre otras).
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA 717
La doctrina llega a este punto cuando se formula un criterio general

que torne posible agrupar una serie de delitos en los cuales se destaca
como dominante —sobre elementos eventuales— el carácter constante de
violación de la fe pública. Ese sería el bien jurídico tutelado.
Se atribuye a FILANCIERI haber adoptado por primera vez esta idea
directriz de la fe pública?, pero en ese autor la expresión está tomada más
bien en el sentido de confianza y buena fe, de manera que no aparece
delimitada con claridad meridiana la categoría de los delitos contra la fe
pública propiamente dichos y los que ofenden la propiedad mediante un
fraude cualquiera.
Esa distinción —estafa, por una parte, y falsedad, por otra— es objeto de
empeñosos esfuerzos doctrinales*, entre los cuales se deben destacar dis-
tintos criterios. Poruna parte, se intenta aislar como derecho autónomo,
ofendido por la falsedad, el derecho a la verdad (Cucumus). Por otra,
se entra al análisis de los objetos protegidos con esa clase de infracciones,
de manera que las falsedades no quedan definidas solo como ofensas a la
fe pública en general, sino en la medida en que la alteración es ejecutada
“sobre cosas u objetos cuya seguridad, importante para toda la sociedad,
está garantizada con formas y reglas destinadas a satisfacer la confianza
pública”
Así va precisándose el alcance antes indefinido de estos conceptos,
de manera que en CARRARA ya se distingue la fe privada de la fe pública,
y esta únicamente existe en cuanto media un acto de autoridad. Para
ello, el derecho no solo establece una clase de funcionarios encargados
de autentificar, sino una serie de medios de autentificación (v.gr., sellos,
timbres, marcas, cuños). De este modo, “nace en los ciudadanos una
fe que no deriva ni de los sentidos ni del juicio ni de las meras atesta-
ciones de un particular, sino de una prescripción de la autoridad que
la impone”.
5 Binpinc, Lehrbuch, IL $ 148: Fixz1, 1 reati di falso, Y, p. 71 y siguientes.

6 Véanse, por ejemplo, las notas de MirrerMalEr, en Von Feuerpach, Lehrbuch
des gemeinen in Deutschland, $ 415.
7 Así CARMIGNANL, en el Proyecto de Código Penal para Portugal, citado por Lom-
BARDI, Delitti contro la fede pubblica, p. 84. CARMIGNANI no parece muy conforme con
la doctrina pura de la fe pública, pues dice que el autor de esta clase es FILANGIERI, quien
parece haber considerado el asunto sin el suficiente cuidado (“huiusce classis auctor est
FILANGIERIUS qui rem non satis mature perpendisse videtur” —Turis eriminalis elementa,
$ 1123, en nota-).
$ Carrara, Programma, $ 3356.
La fe pública no está constituida, entonces, por cualquier forma

de confianza de un particular en otro particular, sino que —para decir-
lo con las palabras de Prssina— es “la fe sancionada por el Estado, la
fuerza probatoria atribuida por él a algunos objetos o signos o formas
exteriores”,
Ya planteadas las cosas en ese terreno, poco puede extrañar que mo-
dernamente la idea de la fe pública (confianza), como objeto independien-
te de protección, reciba los duros embates de Von Liszr y —especial-
mente— de BINDING, el cual introduce un decidido cambio sistemático al
titular esta clase de delitos como infracciones contra los medios de prue-
ba y los signos de autentificación”. Para él, las vagas fórmulas de la
confianza y del derecho a la verdad no son, en definitiva, nada más que
peligrosos conceptos de los cuales se echa mano ante la necesidad de
distinguir las falsedades de las estafas.
Posteriormente, CARNELUTTI destacó el extraordinario valor del
enfoque de BINDING en materia de falsedad'', y a su vez retomó la cons-
trucción en la que se vincula estrechamente la teoría de las falsedades
con la teoría de la prueba, destacando la insuficiencia de considerar estos
hechos solo con relación a la fe pública!”.
Sea cual fuere el alcance de esas nuevas maneras de considerar este
capítulo del derecho penal, con respecto a la influencia que pueda ejercer
en la legislación, lo cierto es que, aun con relación a la ley vigente —que
sigue atenida al antiguo concepto de la fe pública—, el nuevo enfoque tie-
ne el poder de limitar el indefinido ámbito de aquella expresión, que
se presta para inducir en error y colocar entre esta clase de delitos ciertos
hechos que, efectivamente, poco tienen que hacer con la tutela autónoma
de la autenticidad y veracidad de algunos objetos y documentos. Nos
referimos especialmente a lo que puede ocurrir con ciertos documentos
privados, dado que estos van incluidos por nuestra ley dentro del Título,
Y Pessina, Elementi di diritto penale, IT, p. 127, citado por Fixz1, I reati di falso,
IL p. 141.
10 BinpiNG, Lehrbuch, $ 147, quien lega a calificar de monstruoso el llamado “de-
recho a la verdad” ($ 148). Es de justicia destacar que, entre nosotros, RIvaROLaA subra-
yó enérgicamente la necesidad “de subordinación inmediata del sistema de falsificacio-
nes en el derecho penal al sistema de las pruebas en los procedimientos” (Derecho penal
argentino, 1, p. 203) y desarrolla —a continuación— un punto de vista muy ajustado a
estos principios.
! CarseELuTr1, Teoria del falso,
12 CarneLurrI, Teoria del falso, p. 2 y 3.
. =
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA (19
pero con relación a los cuales es evidente la necesidad de ciertas salveda-

des y limitaciones, según veremos. Esas limitaciones solamente pueden
derivar de una discreta aplicación de la teoría probatoria en la fijación del
concepto de la fe pública.
Basta con observar en conjunto las incriminaciones de este Título para
ver que se trata de tutelar la fe pública sancionada —es decir, las cosas,
documentos y signos a los cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y
veracidad— y, por otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad,
en la medida en que aparece como medio para causar ulteriores lesiones,
induciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual fundará su
juicio.
Precisar el concepto de fe pública -como se puede observar— no ha
sido, ciertamente, una tarea sencilla. Hasta en la actualidad, la doctrina
sigue discutiendo su naturaleza y contenido desde la mirada del derecho
penal. La noción de fe pública es relativamente moderna y, seguramente,
su origen puede ubicarse en la ciencia italiana del siglo xIx, que ha sido
la que dio el verdadero impulso a la idea de falsedad como lesión o puesta
en peligro de este singular bien jurídico.
La noción de fe pública no implica nada más que un mero concepto
formalizado, destinado a funcionar en el ámbito procesal, independien-
temente de la incidencia que pueda tener en el marco de la prueba; es
decir, como prueba de la verdad representada en ciertos objetos, signos o
instrumentos. Fe pública es igual a confianza pública y esta se identifica
con el tráfico jurídico o fiduciario. Entonces, en el ámbito de la fe pú-
blica solo pueden tener importancia aquellos instrumentos que, al margen
de su aptitud probatoria, posean “destino circulatorio”; esto es, que estén
destinados a entrar en el tráfico jurídico fiduciario.
La fe pública es aquella que las personas tienen frente a ciertos ins-
trumentos que se consideran necesarios para el desarrollo de la vida social,
precisamente por reunir las formas descriptas por la ley y que sirven —al
mismo tiempo- como medios probatorios de la realidad que contienen.
De este modo, fe pública se identificaría con los dos elementos que con-
forman su categoría (confianza y prueba). La “confianza”, constituida
por la creencia o crédito público hacia los signos, objetos o instrumentos
estatuidos por la ley, y la “prueba”, porque también estos objetos, signos
o instrumentos son medios probatorios de la realidad que representan.
De esta manera, creencia pública y prueba se convierten en elementos
indispensables del concepto de fe pública.
IL. Tipos fundamentales, — Ha existido larga polémica acerca de

la verdadera expresión empleada en las fuentes justinianas para definir la
falsedad (imitatio o inmutatio)?. En realidad, ninguna de esas dos ex-
presiones puede ser empleada para dar un concepto general y comprensivo
de todas las especies de falsedad. Ellas corresponden, en realidad, a dos
tipos fundamentales entre los que la materia puede ser distribuida.
Cuando se polemiza acerca de si la falsedad es una imitación o una
inmutación de la verdad, aparentemente en ambos casos se hace referencia
a la misma “verdad”, pero en realidad en esas expresiones la palabra ver-
dad está empleada en un sentido diferente. Ha observado CARNELUTTI
que el predicado de falso —contrario al de verdadero— solo es aplicable
a un juicio y que, cuando decimos que un documento es jurídicamente
falso, lo hacemos sobreentendiendo que empleamos la expresión en sentido
traslaticio (el documento es falso, jurídicamente, porque aparece idóneo
para determinar un falso juicio acerca de lo que con ese documento se
establece)*. Ahora bien, la falsedad de ese juicio puede depender de que
se haya presentado un elemento aparentemente dotado de las caracterís-
ticas externas a las cuales la ley les acuerda valor probatorio en sí mismas,
o bien de que un documento efectivamente dotado de esas cualidades
refiera cosas inexactas. En el primer caso, hay imitación de la verdad,
pero con la palabra verdad se hace referencia a la autenticidad, que es lo
que en realidad ha sido imitado. En el segundo caso, en cambio, bajo
una forma a la cual el derecho le acuerda valor en sí (autenticidad), se
ha introducido la atestación dle un hecho que, de ser cierto, debe produ-
cir determinadas consecuencias. Se trata de algo no correspondiente a
la realidad de los hechos. Hay, pues, una immutación y no una imitación
de la verdad, pero en este caso “verdad” quiere decir verdad histórica.
Aun cuando es tradicional la diferencia entre la falsificación externa
o material y la falsedad interna —a la que suele llamarse también “ideo-
lógica”—, se debe principalmente a BiNDING el haber destacado el valor
de la autenticidad en la teoría de las falsedades, y la diferencia que existe
entre ese modo de falsedad y las demás.
Para establecer la autenticidad, el derecho obra de dos maneras fun-
damentales y generalmente complementarias. Así, preestablece formas
externas que quedan, de ese modo, dotadas de un valor simbólico (v.gr.,
13 De esa desinteligencia da cuenta Finz1, [ reati di falso, 2* parte, p. 271 y si-

guientes.
MM Véase CARNELUTTI, Teoria del falso, p. 3 y siguientes.
sellos, marcas, grupos de palabras, formas fijas o dibujadas para escribir-

las); por otra parte, crea órganos especialmente encargados de la facultad
de autentificar. Finalmente, reconoce con variable amplitud poder au-
tentificador a ciertas formas, aunque no sean de órganos determinados,
como a la firma.
La diferencia entre esa manera de falsedades y las otras guarda una
estrecha relación con la diferencia que media entre signo y palabra'”. Los
signos de la autenticidad son siempre formas preestablecidas'*, de modo
que el falsario solo puede proceder de una manera (esto es, imitando esa
forma). El falsificador debe esforzarse, de manera necesaria, por dar la
apariencia de autenticidad, y para ello no puede crear libremente una for-
ma, porque entonces nadie creería en lo que pretende hacer creer. Solo
de un modo se puede falsificar un billete de banco, un sello de correo o
el sello del Estado; esto es, esforzándose por hacer otro tan parecido al
original que pueda ser tomado por bueno.
Por eso puede llamarse a esa clase de delitos falsificaciones propia-
mente dichas, a diferencia de los otros que constituyen falsedades, porque
en estos, dentro de una forma jurídicamente correcta o auténtica, se intro-
duce un relato mentiroso; esto es, creador. En un caso, se alteran signos;
en el otro, se alteran hechos mediante el empleo de las palabras en su valor
expresivo. En un documento ideológicamente falso nada es falso en el
documento mismo, porque incluso no lo son las palabras, sino los hechos
que estas significan. Así como en un caso la falsedad se descubre en el
documento mismo, mediante comparación con su modelo o con su forma
originaria, en el otro caso es preciso trascender el documento y buscar su
desmentido en la realidad”.
Estos dos tipos —falsificación por imitación y falsedad por inmu-
tación— están solo determinados como tipos conceptuales. Los capí-
tulos de la ley solo responden parcialmente a esa distribución total.
15 Esta relación ha sido nutrida por BiNbING, Lehrbuch, 1, p. 180, y su intuición

puede calificarse de extraordinaria, porque es anterior a los modernos trabajos sobre
semántica y antropología. Véase sobre el punto CassirER, Antropología filosófica; Hus-
SERL, Investigaciones lógicas, IM, p. 31 y ss.; LaNGER, Philosopluy in a new key; HAYaKawa,
Language in action.
16 En sentido semejante, CARNELUTTI habla de documentos típicos (Teoria del falso,
p- 185).
17 Por eso puede decir CARNELUTTI que “no en todos los documentos es admisible
el mendacio” (Teoria del falso, p. 156); ¿qué mentira cabe, en efecto, dentro de un billete
falsificado, si para que sea falso debe ser extremadamente fiel?
Aquellos, sin embargo, constituyen una buena orientación para distinguir

figuras. Algunas de estas responden estrictamente a la idea de la falsifi-
cación (moneda, billetes, sellos, timbres); otra familia de delitos contiene
elementos de ambos tipos (falsificación de documentos); otras, finalmente,
constituyen estrictamente mentiras envueltas en formas auténticas (cheque
sin fondos).
Hemos dicho que esa división representa solo un criterio general,
porque es preciso computar varias otras formas de determinar un juicio
falso, aparte de la imitación de un modelo prefijado. En este sentido,
es evidente que en determinadas circunstancias es posible producir el
efecto propio de la falsificación —el falso juicio— de dos modos igualmen-
te eficaces, que son alterando materialmente un documento auténtico y
suprimiéndolo.
Pero estas formas guardan ya una estrecha relación con las figuras
concretas, y en definitiva responden a aquellos dos tipos rectores, que se
muestran aclaratorios también a su respecto. El que altera un billete, de
manera que parezca otro de mayor valor, no delinque en cuanto altera,
sino en cuanto imita. El que suprime un billete de banco no parece que
delinca, pero sí lo hace quien suprime una escritura pública.
También como resultado de las distintas figuras veremos actuar con
diferente alcance el momento consumativo del delito, lo cual no será sino
la consecuencia del mayor o menor grado de protección que el derecho
le acuerda a ciertas relaciones. — Para ciertos tipos no solo es delictiva la
hechura del documento (falsedad formal)”, sino que incluso están alcan-
zados momentos anteriores a ese comienzo (tenencia de instrumentos de
falsificación).
TIL. Antecedentes nacionales. — Dentro de nuestro derecho, esta

clase de delitos aparecía individualizada ya en el Proyecto de TEJEDOR, en
el cual, bajos el título “De las falsedades”, quedaban comprendidas la falsi-
ficación de sellos, firmas y marcas; la de documentos, públicos y privados;
la de documentos de crédito; la de billetes de banco y el falso testimonio.
Ese sistema pasó al Código Penal de 1887 (art. 277 y siguientes).
La mención expresa de la fe pública como bien jurídico tutelado pro-
viene del Proyecto de 1891. Procedió así la comisión de conformidad
con el criterio que generalmente sigue de designar el derecho lesionado.
16 «Remedio heroico” le llama CARNELUTTI (Teoria del falso, p. 39).

“La falsedad —dice— esto es, el engaño, la mentira, como medio de

ejecución, interviene en varios otros delitos [...]. Es peculiar a las estafas
el que intervenga la simulación de la verdad; el estupro no puede cometer-
se si no interviene el engaño necesario para la seducción; la calumnia no
existe sin la falsa imputación [...] un interés superior al del daño causado
a un particular es el que recibirá la ofensa de este delito: la manifestación
de verdad pública y forzosamente aceptada por todos, impuesta por ciertos
signos exteriores del objeto que los lleva, o por la condición o funciones de
la persona de quien emanan”?
A partir de esos principios, y siguiendo el ejemplo de otras legislacio-

nes, ese Proyecto estructuró la materia en tres capítulos principales y uno
de disposiciones complementarias. En el Proyecto de 1906 se agregó
el capítulo de los fraudes al comercio, y en el de 1917, el que se refiere al
cheque sin fondos.
IV. Fabricación, introducción y conservación de instrumentos

falsificadores. — La importancia de los bienes jurídicos defendidos por las
figuras de falsedades (especialmente las que versan sobre las falsificaciones
de moneda, valores oficiales, sellos y documentos) determina —lo mismo
que en otras ocasiones— que la ley trae no solo las figuras fundamentales
estructuradas sobre la base de una lesión, sino que alargue sus alcances
hasta prever como punibles algunos actos preparatorios.
Esa es la función que cumple el art. 2997, al establecer lo siguiente.
“Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, introdujere en

el país o conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente
destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Título”.
La disposición proviene del Proyecto de Tejedor y del Código Penal

de 1887 (art. 294). El origen de su forma corresponde, evidentemente, al
1% Piero - RivaroLa - MATIENzO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-

gentina, p. 213.
2% Como acto preparatorio especialmente incriminado lo considera, en definitiva,
CARRARa, Programma, $ 3626, en nota, y 3627; también, CHAUVEAU - HÉLIE, Théorie du
Code Pénal, TU, núm. 600. Los alemanes a la infracción del $ 151 del RStGB la llamaban
“preparación punible de delitos monetarios” (véase FRANK, Das Strafeesetzbuch, $ 151).
Una “especie de tentativa” llama Pacheco a la fabricación y una “especie de complicidad
o encubrimiento” a la tenencia (El Código Penal, 1, p. 320 y 321). También CuELLo
CaLón, Derecho penal, TL, p. 235,
Código español de la época”, caracterizado por el empleo de la expresión

“conocidamente”, que constituye el rasgo que le imprime carácter a toda
la figura.
Mediante esa expresión se establece, por una parte, que los instru-
mentos aquí considerados deben ser específicamente destinados a cometer
una falsificación, pero no solo en relación con los propósitos eventuales del
autor, sino conforme con la naturaleza del objeto mismo”. Esimportante
subrayar ese aspecto objetivo, porque en nuestro Código esta figura se
refiere a todas las falsificaciones y, naturalmente, resulta muy general; para
falsificar documentos comunes, los instrumentos son de ordinario objetos
también comunes. Los Códigos italiano y alemán —que contienen una
incriminación de este tipo”-— la hacen referible tan solo a las falsificacio-
nes de moneda y valores semejantes, y a pesar de que el material en ese
caso es mucho más característico (sellos, cuños, filigranas), exigen todavía
que los instrumentos sean “exclusivamente destinados” a la falsificación
(Código italiano) o bien que esos instrumentos sean preparados “con el
fin” de falsificar moneda (Código alemán).
Nuestra expresión “conocidamente” viene a significar las dos cosas.
Esto es, desde el punto de vista objetivo, quiere decir manifiesta y notoria-
mente; desde el punto de vista subjetivo, significa que el primer conocedor
de ese destino de los objetos debe ser el autor de este”*,
En la hipótesis de falsificación de monedas, la apreciación de los
objetos será sencilla cuando se trate de cuños u otros instrumentos seme-
jantes. En general, sin embargo, deberá tomarse en cuenta la totalidad
del instrumental para determinar su idoneidad; un buril, una pluma, no
son nunca en sí mismos instrumentos objetivamente calificados, pero la
apreciación de esos instrumentos dentro del conjunto de que forman parte
puede resultar clara.
Sea cual fuere el objeto, sin embargo, el delito está constituido solo
por la fabricación, introducción o conservación dolosas, y ese dolo se
21 TejeDor, en efecto, transcribe el comentario de PacnEco, El Código Penal, 1,

p. 319 y 321,
22 Conf. CueLLo CALÓN, Derecho penal, IL, p. 236; Pacneco, El Código Penal, 1,
p- 320; Viana Y ViLAseca, Código Penal reformado de 1870, 1, p. 443.
25 Códigos alemán (8 151, RStGB) e italiano de 1890 (art. 260) y de 1930
(art. 461).
NN pesar de la terminología objetivista de la ley italiana, los autores lo entienden
así (cfr. MANZINI, Trattato, VI, p. 49).
apoya sobre el conocimiento de la calidad de los objetos y del desti-

no de ellos**,
El delito está consumado cuando la fabricación está concluida, lograda
la introducción efectiva en el país. En este sentido, la irregularidad de
esta figura es muy grande, porque (no obstante tratarse de una figura
de peligro y -según lo hemos dicho— de un acto preparatorio especial-
mente acriminado) es evidente que las dos formas referidas de comisión
admiten tentativa?*,
La acción de esta figura es consumida por cualquiera de las penas de
la falsificación. La tentativa de falsificación de documento no comienza
con la preparación de los instrumentos, sino con la preparación del docu-
mento mismo. Cuando la falsificación del documento ha tenido comienzo,
también desaparece la figura del art. 299.
Se trata de una excepción a la regla general de no punibilidad de
los actos preparatorios. — Por la técnica de configuración de estos delitos,
modernamente se los reconoce como “delitos de posesión o de tenencia”,
que se caracterizan —en general- por el mero hecho de tener un objeto
peligroso u objetos idóneos o que solo sirven para cometer delitos.
El delito consiste en fabricar (construir, crear, confeccionar, modifi-
car el objeto ya construido, etc.), introducir en el país (desde afuera hacia
adentro de las fronteras nacionales) o conservar en el propio poder (tener,
mantener la cosa en el propio ámbito de disponibilidad), “materias” (sustan-
cias que se utilizan en la tarea falsificadora —p-ej., papel, tinta, metales—) o
“instrumentos” (piezas, máquinas, aparatos o elementos que se aplican en
la actividad falsaria). Sin embargo, no es suficiente con que se empleen
estos elementos en la actividad delictiva, sino que debe tratarse —como
exigencia típica— de objetos conocidamente destinados a cometer alguna
de las falsificaciones; esto es, notoriamente conocido para el común de la
gente como objeto destinado a esa finalidad. De lo contrario, el hecho
escaparía a la tipicidad, La infracción es dolosa, de dolo directo, pudiendo
cometerla cualquier persona. Se trata de un delito de peligro abstracto
y de pura actividad, que se consuma con la realización de las acciones
típicas de fabricar, introducir o tener el objeto destinado a la falsificación.
25 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 53, y GONZÁLEZ Roura,

Derecho penal, II, p. 466, hacen aquí una cuestión de presunción y de prueba. Una vez
más diremos que el conocimiento del destino de los objetos es una cuestión de prueba,
exactamente en la misma medida en que lo es cualquier otro elemento de una figura.
26 Véase CArrARa, Programma, $ 3629; Manzin1, Trattato, VI, p. 48.
$ 152, FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,

TÍTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRÉDITO
L Falsificación de moneda. — El art. 282 del Cód. Penal establece

lo siguiente.
“Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el

que falsificare moneda que tenga curso legal en la República y el que la
introdujere, expendiere o pusiere en circulación”.
La disposición, con muy ligeras variantes, proviene del Proyecto

de 1891”, con el que se modificó en este punto el criterio informante de
la legislación anterior, en la cual toda la materia penal de fuero federal
quedaba excluida del Código. A la época de dicho Proyecto, la materia
se hallaba dividida entre la ley de 1863 y el Código Penal La prime-
ra se refería a la falsificación de monedas de oro, plata y cobre. Ya Tr-
JEDOR respetó la autonomía de esa legislación”, de manera que tanto su
Proyecto como el Código Penal de 1887 se refirieron solo a la falsificación
de billetes de banco autorizados. Estas disposiciones, sin embargo, fue-
ron modificadas por la ley 3972, del 17 de noviembre de 1900, en la cual
desapareció la diferencia entre moneda metálica y papel moneda, y se
sancionaron normas incluso de carácter procesal. De esa ley corresponde
destacar la gran severidad de las penas —presidio de diez a veinticinco
años— y ciertas disposiciones especiales para la tentativa y la complicidad”.
Es manifiesto que en esa ley revivía el concepto medieval que hacía de
este hecho un delito de lesa majestad”.
En el Proyecto de 1906 se elaboró el sistema definitivo, tomando en
cuenta el Proyecto anterior y la legislación vigente.
2% Citaba como fuentes la ley de 1863 (art. 60) y los Códigos italiano (art. 256),
francés (art. 132), español (art. 294), holandés (arts. 208 y 209), húngaro (art. 203, ines.
1? y 2”), belga (arts. 160 y 162), alemán ($ 146, RStGB), chileno (art. 163) y uruguayo
(art. 220).
25 TejeDOR, Proyecto de Código Penal, 1867, p. 549.
29 El debate a que esa ley draconiana dio lugar en Diputados es una página poco
ejemplar del Parlamento (Diario de Sesiones, 1900, IH, p. 23 y siguientes).
30 En contra de esa antigua concepción, CarRaBa, Programma, $ 3516 y ss.; CHAU-
VEAU - H£LIE, Théorie du Code Pénal, HU, p. 243 y siguientes.
. Han
IL. Objetos tutelados. — El art. 282 se refiere a la moneda que

tenga curso legal en la República, pero tanto a los fines de ese artículo como
de las incriminaciones contenidas en los arts. 283 y 284, se colocaron en el
mismo plano los billetes de banco legalmente autorizados, los títulos de la
deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas
de los tesoros nacionales, provinciales o municipales, los títulos, cédulas
y acciones al portador emitidos legalmente por los bancos o compañías
autorizadas para ello y los cheques oficiales (art. 285, Cód. Penal)”.
Esa equiparación fue fundada por la comisión de 1891 en el siguiente
motivo.
“Si por una parte pudiera pensarse que la falsificación de moneda

importa un delito mayor por la falta de respeto a la soberanía de que emana
la moneda, por otra el peligro de un mal mayor se presenta en la falsifica-
ción de billetes de banco o de documentos de crédito, por la más extensa
circulación de aquellos, y el mayor valor de las operaciones que tienen por
objeto los segundos”??.
Es importante este pasaje, porque en él se resalta la pluralidad de

razones que concurren a explicar las graves penas de esta clase de delitos.
Está protegida, en cierto sentido, la fe pública. El solo hecho de destacar
esa idea central -sea cual fuere su alcance— aparta la moderna concepción
de este delito de la que veía en él una ofensa al soberano. Pero, juntamen-
te con aquella lesión, esta clase de hechos envuelve una serie inmensa de
daños posibles (v.gr., los perjuicios patrimoniales privados; el daño efectiva-
mente causado a la moneda buena, al aumentar el circulante y disminuir la
confianza de que aquella goza, con la consiguiente restricción de transaccio-
nes; el aumento de precios)”. En este sentido, se destaca la falsificación
de moneda como una falsedad calificada, y BINpING ha dicho —con razón—
que ningún objeto autentificado con un signo puede ni con mucho compa-
rarse con el dinero en cuanto a su importancia jurídica. Contra la prueba
3 Disposición semejante en la ley 49 (art. 62) y en la ley 3972 (art. 7%. La forma
-salvo el agregado final de los cheques— proviene del Proyecto de 1891, el cual citaba como
fuentes la ley 49 (art. 62) y los Códigos italiano (art. 263), holandés (art. 208), húngaro
(arts. 203, 210 y 211), alemán (3 149, RStGB) y uruguayo (art. 225).
32 Piero - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 215.
33 Véase CARRARa, Programma, $ 3514; Binbinc considera otros aspectos impor-
tantes (Lehirbuech, 1, $ 177)
de pago que los signos de la autentificación de la moneda representan

no hay ninguna contraprueba, salvo la de falsificación, y esa prueba es
extraordinariamente difícil con respecto a determinada operación?*.
Trátase propiamente de hechos cuya gravedad guarda alguna semejan-
za aunque en otro plano— con los delitos de peligro común, en los cuales
generalmente el motivo fundamental de la penalidad no radica tanto en
el daño efectivo como en el daño potencial. Aunque parezca paradójico, el
daño posible es más importante que el daño real.
Moneda de curso legal es aquella a la cual la ley le acuerda ese carácter
y que, en consecuencia, está dotada de fuerza liberatoria.
La moneda nacional recibía la protección máxima, pues la falsifica-
ción de moneda extranjera era objeto de incriminación especial bastante
menor (ex art, 286).
Una moneda que por disposición de la ley ha dejado de tener carácter
de tal, no puede ser objeto de falsificación. — Si la ley fija un término a la
circulación de la moneda y otro término para el cambio de esa moneda
por moneda nueva, es esta última la fecha en que cesa de existir el objeto
protegido, puesto que hasta entonces subsiste la posibilidad de consumar
el objeto de toda falsificación de moneda, el cual sería —en este caso— el
de hacerse entregar monedas buenas (las nuevas) por las monedas falsas.
En este punto, se encuentran en el Código Penal algunas expresiones
anticuadas”, porque se han utilizado frases de la legislación anterior y del
Proyecto de 1891; es decir, de épocas en las cuales el sistema monetario
presentaba distintas características. Esto es lo que ocurre con la expresión
billetes de banco legalmente autorizados. La frase tiene su origen en la
situación creada por las emisiones provinciales sin autorización previa del
Congreso (ex art. 108 —actual art. 126-, Const. nacional). El régimen
legal posterior estableció el monopolio del acuñamiento y emisión de mo-
neda por parte del gobierno nacional, y el curso forzoso del peso moneda
nacional. No hay, propiamente, bancos autorizados en el sentido de la
antigua legislación”. De acuerdo con el art. 35 de la ley 12.155, el Banco
%% BinpING da preferencia —de acuerdo con su teoría— a la infinidad de pruebas de

pagos que el dinero garantiza (Lehrbuch, IL, p. 305 y 306).
35 Conf. MaLaGARRIAGA, Derecho penal argentino, YI, p. 286.
36 Con anterioridad a la creación de la Caja de Conversión, diferentes bancos fueron
autorizados a emitir billetes. Véase Exposición de la ley de bancos garantizados del 3
de noviembre de 1887. Los antecedentes acerca de ese período, en RivaroLa, Derecho
penal argentino, UL, p. 245 y siguientes.
Central tiene el privilegio exclusivo de la emisión de billetes de banco

superiores a cinco pesos, pero aun las emisiones menores solo pueden ser
hechas a solicitud y por intermedio de dicho banco.
Los billetes del Banco Central tienen curso leal en todo el territorio
de la República (art. 38, ley 12.155), de manera que esos billetes son pro-
piamente moneda y carece de interés distinguir si el art. 282 se refiere solo
a la moneda metálica”, Por otra parte, la equiparación contenida en el
art. 285 le quitó valor teórico y práctico a la distinción.
Pero no solo entran en la protección privilegiada la moneda y los
billetes dotados de curso forzoso, sino también los títulos de la deuda na-
cional, provincial o municipal y sus cupones. — Esta clase de valores carece
de curso legal, pero constituye una importante masa de capital circulante
dotado de las garantías del Estado, de manera que —dentro del lími-
te de su cotización— equivalen prácticamente a moneda, pues son también
pagaderos por el tesoro público, salvo que (a diferencia de los billetes), en
vez de ser pagaderos a su presentación eventual, lo sean a su vencimiento.
En igual nivel se encuentran los bonos o libranzas del tesoro nacional,
provincial o municipal,
Hasta este punto llegaba el sistema del Código Penal de 1887. El
Proyecto de 1891 es el que introdujo la primera ampliación referente a
títulos, cédulas y acciones al portador emitidos por los bancos o com-
pañías autorizadas. A ese respecto, la Exposición de motivos se fundó
en las ideas de RivaroLa*. Este autor se quejaba de la deficiencia de
la ley entonces vigente y se refirió a la distinción —que le parecía justa,
a pesar de la opinión contraria del legislador italiano” entre títulos de
crédito al portador y títulos nominativos. Como consecuencia de ello,
entendió que la protección de la ley debía extenderse, porque “no
se concibe por qué no tendrán igual protección de la ley las emisiones
de otros títulos al portador hechas con la autorización del Estado”, y se
refirió en particular a las cédulas hipotecarias. Se mostraba extrañado,
finalmente, de que se hubiera descuidado este aspecto, toda vez que en
37 Tal vez históricamente sea justificada esa afirmación de Díaz, El Código Penal
para la República Argentina, p. 515; Gómez, Tratado de derecho penal, VI, p. 53, y Mo-
RENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 373.
38 PixeRO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 216.
39 Se refiere a ZANARDELLI, que sostuvo la equiparación de los títulos nominativos
a moneda; Majno, Commento al Codice Penale italiano, UT, núm. 1279,
el Proyecto Villegas - Ugarriza - García se hacía expresa referencia a los

“títulos al portador emitidos por municipalidades o establecimientos pú-
blicos por debidamente autorizados para ello”*",
Tanto el Proyecto de 1891 como la ley vigente, sin embargo, adolecen
de una redacción mucho menos clara, y ello dio lugar a que algunos en-
tiendan que están equiparadas a la moneda las acciones de una sociedad
anónima cualquiera*!. Entendemos, por el contrario, que solo se trata de
títulos al portador y documentos de crédito de carácter público*.
Para excluir toda clase de títulos o acciones particulares no emitidas
por una expresa autorización legal que vincule a esos títulos el crédito
público, la razón es simple, pues para nuestra ley no están comprendidos
dentro de la protección principal ni la moneda extranjera ni los títulos de
crédito de otros países, a pesar de que los emitentes tienen el carácter
de personas jurídicas (ex art. 34, Cód. Civil —actual art. 145, inc. b, Cód.
Civil y Comercial-). Toda esa materia se hallaba prevista en el art. 286.
Pero en dicho artículo, además de los títulos de deuda pública, se com-
prendían los títulos al portador y documentos de crédito extranjeros.
Con esta última expresión no se quiso hacer referencia —por cierto— a
un documento de crédito de cualquier particular extendido en el extranjero.
Un pagaré es un documento de crédito, sin duda alguna, pero nadie enten-
derá que por ello, cuando un pagaré sea extranjero, quede equiparado a
moneda extranjera y reciba una protección muy superior a la de un pagaré
otorgado dentro del país, el cual debe conformarse con seguir siendo un
documento privado,
Cuando la ley se refiere a bancos o compañías autorizadas no entiende
proteger como moneda las acciones de una sociedad anónima reconocida,
sino los títulos del tipo de la cédula hipotecaria, los títulos de un banco
oficial que no tengan el carácter de nominales y los papeles de crédito
emitidos por una compañía autorizada expresamente para esa emisión por
una ley. La propia Exposición de motivos de 1891 da la razón de ello
al exigir que se halle “comprometida o afectada la autoridad de una ley,
19 RivaroLa, Derecho penal argentino, UL, núms. 1154 y 1455.

$ Así, MaLaGARRICA, Código Penal argentino, UI, p. 287.
2 Conf. GoxzáLez Roura, Derecho penal, II, p. 440; ImPALLOMENI, Il Codice Pe-
nale italiano, p. 15 (títulos públicos); LOMBARDI, Delitti contro la fede pubblica, p. 118;
SALTELLI - RomaNo-D1 FaLco (eds.), Commento teorico-pratico del nuovo Codice Penale,
art. 458; GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, 111, p. 593 (efectos
públicos de carácter oficial); Brxbixc, Lehrbuch, $ 182 (legalmente facultados).
que acompaña siempre a la moneda o al billete autorizado en el país".

Una cosa es la función de inspección que le corresponde al Estado sobre
las sociedades anónimas particulares y otra muy distinta la autorización
otorgada por una ley expresa para que determinada compañía emita títulos
equiparados a moneda. Esto último ocurrirá cuando, en la contratación
de un empréstito, una municipalidad autorice a la compañía prestamista
a efectuar la correspondiente emisión y a negociarla.
Esto muestra que la razón de estas infracciones consiste en que la
falsificación no solo afecta a la fe pública, sino también al crédito público;
es decir, al crédito del Estado.
Análogo es, a nuestro juicio, el valor de la mención de los cheques.
El agregado fue obra de la comisión del Senado en 1921, sin la menor
explicación**, Esa falta de antecedentes ha dado lugar —antes del agre-
gado de “oficiales” por la ley 17.567- a que prevaleciera la opinión según
la cual, dentro del art. 282, estaban comprendidos tanto los cheques del
Estado como los de las personas jurídicas y de los particulares”, aunque
la falsificación no recayera sobre la parte impresa*. Es decir que cual-
43 Pis ERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
2% Tampoco dice sobre ello ni una palabra MorExo, El Código Penal y sus ante-
cedentes, VI, p, 381,
45 CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-195, votos en disidencia de los doctores GONZÁLEZ
ROURA y SEEBER; íd., “Revista Penal Argentina”, HL, 139; íd., “Fallos”, 1-423, y GF, LXXV,
p. 36; íd., 10/11/1938, LL, 16-556, fallo 8298; íd., “Fallos”, 1V-328; LL, 36-649, fallo
18.186, y JA, 1944-1V-551; CCrimCorrCap, en pleno, “Seltzer”, “Fallos”, VIL-431; íd.,
íd., 2/2/1960, “Mauad”, LL, 97-644, en el cual el voto disidente del doctor MILLÁN es
justamente considerado exhaustivo por el doctor LEjaRZa; ST Córdoba, 17/6/1941, LL,
23-226; muy correcta y terminante la C2%Apel Córdoba, 18/11/1947, “Naim”, LL, 50-343,
con nota en contra de García ZavaLía, Falsificación de cheques equiparada a moneda;
CApel Mendoza, RepLL, 1944, verbo “Cheque”, sum. 24. Se rechazó correctamente la
equiparación a moneda en CFed BBlanca, 15/12/1946, LL, 61-519. Conf. con el texto,
MILLÁN, El cheque en la legislación penal; TrurbE, voz “Falsificación de cheque”, en
Enciclopedia jurídica Omeba, XI, p. 874,
46 Así CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-423; LL, 16-556, fallo 18.186. La Cámara de
Apelaciones llamaba “cheque falsificado” incluso al firmado con el nombre de persona
inexistente (CCrimCorrCap, LL, 36-649, fallo 18.186); exceptuaba solo al cheque firma-
do con el propio nombre, pero en libreta ajena. De ser ciertos los principios de los que
partía, esa excepción sería improcedente, pues esta última clase de cheques —firmados
con el nombre de una persona existente— “tiene aptitud de circulación entre particulares” con
mayor razón que el que lleva un nombre desconocido. En contra, de acuerdo con el
texto, CApel Rosario, 16/11/1939, LL, 16-755.
quier imitación, alteración e incluso falsedad ideológica resultarían, así,

falsificaciones de moneda”.
Ya antes de la ley 17,567 nos pareció que esas consecuencias están
en pugna con la esencia misma del delito de falsificación de moneda y de
títulos equiparados, según el sentido tradicional de ese delito, del cual
nuestra legislación no se ha apartado. En efecto, recuérdese la referencia
del Proyecto de 1891 a RivaROLa, quien se mostraba decidido partidario
de las opiniones vertidas en la relación italiana de ViLLa, de la cual trans-
cribió la parte pertinente. Allíse encuentra enunciada la verdadera razón
de la especialidad de estas infracciones; así, “el carácter de la moneda es
el de ser innominada, y no el de hacer fe por el nombre del girante, del
aceptante o del tomador; de circular en no limitado espacio; de recorrer el
gran círculo de todo el movimiento económico de un Estado; de ser, por
decirlo así, el lenguaje universal o la expresión que todos adoptan y que
todos entienden para denotar y valuar el precio de las cosas, como todos
cambian las ideas con las palabras usuales; por lo que, si por analogía se
puede admitir la parificación a las monedas propias y verdaderas que llevan
valor en sí mismas, de los billetes de banco que las representan y aun los
títulos innominados que emiten los gobiernos, no nos parece que pueda
decirse lo mismo de los títulos nominales que podrán tener su tutela eficaz
en las penas de la falsedad documental”,
Hemos hecho esta transcripción porque de ahí proviene el motivo por
el cual la ley, en el caso de títulos, cédulas y acciones emitidas por el Estado
mismo, solo protege los que son al portador, y resultaba absurdo equiparar
a la moneda cualquier cheque de un particular, incluso los nominativos y
los no negociables. De este modo, cualquier insignificante cheque de un
comerciante alcanzaba una protección muy superior a la que merecían las
acciones del Banco Central, que eran nominales cuando regía la ley 12.155
(art. 49), de 1935, que creó esa institución.
Lo característico de la moneda y de los títulos equiparados es el de
ser valores autónomos y de solvencia teóricamente indestructible, porque
va identificada con la existencia misma del Estado. ¿Es posible pensar en
acordar valor ni remotamente semejante al cheque de un modesto particu-
lar ni siquiera comerciante? ¡Qué fácil sería falsificar moneda!, aunque
* Decimos falsedad ideológica, porque el cheque firmado con el nombre de per-

sona inexistente no tiene el carácter de falsedad material.
15 Nos servimos de la traducción del mismo RivaroLa, Derecho penal argentino,
III, p. 228 y 229, porque es la que interesa. Los destacados son nuestros.
tal vez no sería tan fácil el éxito del falsificador. Hay alguna diferencia
en aceptar un papel firmado por Pedro López y en aceptar uno que
firma el presidente del Banco Central o del Banco Hipotecario. La
jurisprudencia que censuramos hacía una diferencia, en efecto, pero
a favor de Pedro López, porque todos los cheques que este firmara
serían moneda, mientras que de aquellos solamente lo serían los títulos
al portador.
La moneda y valores equiparados tienen un valor y una forma precons-
tituidos. — Por eso la falsificación en estos casos asume siempre el aspecto
de imitación de un modelo valioso en sí mismo. Nada de eso se da en el
hecho —facilísimo, por lo demás— de extender un cheque con un nombre
cualquiera, acción que la jurisprudencia ha considerado encuadrable en
el art. 282. Había todavía otra razón para rechazar la aplicabilidad del
artículo a las acciones y títulos de los particulares, pues el derogado art.
286 no se refería a los cheques. ¿Qué ocurría, entonces, con un cheque
extranjero? ¿Tenía el cheque de un gobierno extranjero más protección
—es decir, la del art. 282— que la moneda de ese país? ¿Valía más el cheque
privado con el que un embajador le paga a su proveedor de la plaza que el
cheque con que paga una deuda de su gobierno? Y todavía del art. 286
surgía un argumento más terminante, porque los cheques particulares
encuentran en el art. 282 una pena que triplica la de falsificar moneda
extranjera. — Falsificar dólares era una acción trivial, casi, comparada con
la acción de falsificar un cheque del señor Smith, equiparado a moneda
por aquella teoría,
Finalmente, dado el especial carácter de un cheque particular, se
suele decir que la equiparación solo tiene lugar a los efectos de la pena*.
Cuando se efectúa una equiparación ad poenam solamente, como ocurre
en los documentos privados equiparados a los públicos, ello significa que
el documento asimilado no adquiere por eso las características propias de
la especie a la cual se asocia. Mantiene sus propias formas delictivas; en
particular, la que limita a la falsedad material la punición, según veremos.
Además, el momento consumativo no se altera. No basta con hacer un do-
cumento privado falso; es preciso darle algún uso jurídicamente relevante,
%% Afirman la equiparación ad poenam, Díaz, El Código Penal para la República

Argentina, p. 521; Fallos, 159:121; CCrimCorrCap, GF, LI, p. 452; íd.. LL, 36-649; CApel
Dolores, RepLL, 1944, verbo “cheques”, sum. 20. — Para los títulos, Pessina, Elementi
di diritto penale, MI, p. 152; en contra de él, CivoL1, en Pessixa (dir.), Enciclopedia
del diritto penale italiano, VU, p. 16, nota.
cosa que no ocurre con un documento público y mucho menos con la mo-
neda. El que va guardando en un cajón los billetes que va falsificando
ya ha consumado el delito. No parece que pueda decirse lo mismo del
que ha falsificado un pagaré.
Según se ve, el efecto de esa forma de equiparación es restrictivo en
cuanto al tipo. Pero la equiparación del cheque a la moneda arrojaba
un resultado curiosamente ampliatorio, “porque siendo la equiparación
del art. 285 solo en cuanto a la pena —dijo una vez la Cámara de Ape-
laciones- no se requiere la imitación, como en el supuesto del art. 282,
para la punibilidad de la falsificación de cheques que, desde el aspecto
de la esencia del delito, se rige por los principios generales de la falsedad
documental”,
Ese resultado francamente contradictorio de proteger al cheque más
que a la moneda misma es la consecuencia del hecho de que inadvertida-
mente se efectúa una doble equiparación, según lo advertía muy correc-
tamente GONZÁLEZ Roura”. En un sentido diferente al examinado
por dicho autor, nos parece que esa doble equiparación consiste en tomar
un documento privado, transformarlo en documento público auténtico y
después en documento auténtico privilegiado (moneda). Esa doble equi-
paración es imposible, según se desprende de las características específicas
de la falsificación de moneda, que enseguida analizaremos.
En consecuencia, las equiparaciones del art. 285 no son solamente a
los fines de la pena, sino del tipo”, porque no está comprendida en dicho
artículo ninguna clase de documentos que no estén dotados de signos de
autentificación oficial. Los cheques a que se refiere son cheques de esa
clase únicamente. La reforma introducida por la ley 17.567, al añadir a
la palabra “cheques” el calificativo de “oficiales” al final del art. 285, im-
puso en su momento una solución que las discrepancias judiciales habían
tornado necesaria.
5 Véase el fallo de CCrimCorrCap, LL, 36-642, punto 3. Corrige ese resulta-

do —manifiestamente excesivo— el fallo de CCri mCorrCap, “Crouzeilles”, LL, 47-744, y
LL, 88-69, voto del doctor OpERrIGO, con nota de BLasco Y FERNÁNDEZ DE MorEDA. La
corrección es hecha, sin embargo, sobre la base de suponer que cheque falso es solo el
que intenta parecerse a otro cheque, no bastando que parezca un cheque, que es lo que
hace peligroso a ese papel.
5l Véase GonzáLEz Roura, Derecho penal, III, p. 443. MorrENO nada dice al res-
pecto comentando este artículo (El Código Penal y sus antecedentes, V1, p. 381), pero al
estudiar el art. 297 incluye correctamente los cheques (VII, p. 46),
32 Conf. para el equivalente alemán, Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 149, L.
. ”
Se ha cuestionado el carácter de los billetes de lotería? con respecto

a su posible equiparación ala moneda. A nuestro juicio, esa equiparación
solo es posible cuando es expresa en la ley, porque existe una considerable
diferencia entre esa clase de valores y los que la ley enumera. MANZINL,
si bien los considera —con razón— documentos públicos, no los juzga equi-
parados a la moneda, y duda de que puedan llamarse títulos al portador
en sentido propio**, No interesa aclarar este último punto con respecto
a las relaciones civiles, pero bien se observa que existe una diferencia muy
grande entre esa clase de papeles y los que reciben la protección de la
moneda. En efecto, el carácter común de los billetes de banco y papeles
equiparados es el de constituir un valor independiente y completo por sí
mismos. Los billetes no premiados no valen nada y los premiados solo lo
hacen en conexión con otros documentos (extracto y talón), de manera que
con un billete falsificado y además el extracto es posible estafar a una o dos
personas, pero no parece que los billetes entren en circulación semejante
a la de la moneda en ningún caso. Esa posibilidad de circulación es una
característica fundamental en la clase de papeles protegidos y constituye
la razón misma de la agravación.
Por otra parte, antes del sorteo, a la época de la compra de los billetes,
la operación en nada se diferencia de la compra de valores sellados, y ni los
sellos o timbres fiscales ni los de correo son equiparados a moneda.
La antes aludida reforma introducida por la ley 17.567, posteriormente
dejada sin efecto por la ley 20.509, fue restablecida por la ley 21.338 y
finalmente derogada por la ley 23.077, situación que volvió a generar el
mismo problema.
Sin embargo, la reforma de la ley 25.930, de 2004, impuso un nuevo
texto al art. 285, que es el que está en vigencia.
“Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la

moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional,
provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros
nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédu-
las, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito,
53 Véase CCrimCorrCap, en pleno, “Fallos”, 111-189, fallo en el cual la mayoría se

pronunció por la equiparación. En CCrimCorrCap, en pleno, 28/6/1946, “García”, LL,
43-290, se la rechazó. En sentido contrario a la equiparación, CApel Rosario, 9/3/1940,
“Crisosto”.
54 MAnzIN1, Trattato, VI, p. 159, nota 3.
legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas

para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera
que fuere la sede del banco girado”.
Esta reforma vino a dar por terminada una larga e infructuosa po-
lémica doctrinal y jurisprudencial acerca de si ciertos instrumentos se
encontraban o no alcanzados por la equiparación, en particular algunos
privados (p.ej., los cheques, a los que actualmente se agregan las tarjetas
magnéticas). Se trata de una equiparación a los efectos del tipo en su
totalidad —no solo en cuanto a la pena—, de manera que el texto legal, al
remitir a los artículos anteriores, permite inferir que la falsificación de
tales valores es susceptible de ser realizada por cualquiera de las acciones
previstas en dichas disposiciones, salvo por cercenamiento, por no resultar
compatible con la materialidad de ellas.
El marco regulatorio de las tarjetas magnéticas (compra, crédito,
débito), está dado por la ley 25.065, de 1999.
IL La acción de falsificar. — Para la explicación clara del sen-

tido de la falsificación de moneda son aportes esenciales las distinciones
hechas por BINDING acerca de la autenticidad y la veracidad de un do-
cumento. En este capítulo de las falsedades todo se vincula con el tipo
de falsedad, consistente en imitar los símbolos a los cuales la ley acuerda
un valor preestablecido. Por eso hablábamos de la necesaria existencia
de un modelo preconstituido, El falso testigo, el falsificador de un
documento privado, pueden ser creadores de una mentira arbitraria;
el monedero falso debe ser necesariamente un imitador. Él no puede
elegir libremente el objeto valioso que va a producir; su acción consiste,
siempre, en imitar algo existente. En este aspecto, el delito responde
plenamente al tipo de la imitatio veritatis, dentro de la bipartición expli-
cada en precedente párrafo.
La importancia de esa característica de la falsificación se muestra
tanto en sentido subjetivo como objetivo. La obra ejecutada por el de-
lincuente debe mostrar un firme propósito imitativo. Las deficiencias
de un billete falso deben aparecer como frustraciones del propósi-
to de hacer un papel lo más parecido posible al original. Por este mo-
tivo no son falsificaciones aquellas en las que aparece manifiesta una
voluntad distinta; los billetes contra el Banco de la Felicidad podrán
ser un medio de estafa, bastante burdo, por lo demás, pero no falsifica-
ciones de moneda”, Ese propósito imitativo debe ser considerado con

respecto a la totalidad de la pieza creada, y no con relación a algún mi-
núsculo detalle, en el cual es indiferente que la imitación se haya frustra-
do o que el falsificador haya renunciado a ella, satistecho por el aspecto
general logrado.
Pero se requiere algo más que la pura voluntad de imitar; es necesario
incluso haber alcanzado cierto éxito artístico, de manera que la moneda
o el papel presente caracteres externos tan semejantes a los de la mone-
da verdadera que hagan posible la aceptación de ella por un número in-
determinado de personas. Ese carácter objetivo suele ser señalado por
la doctrina con la palabra expendibilidad.
Expendible es la pieza que puede inducir fácilmente en error a un
número indeterminado de aceptantes. Por ese motivo, no es suficiente el
hecho de que un billete, por ejemplo, haya sido recibido por una persona
determinada. CARRARA rechaza —con razón— el criterio según el cual
toda vez que ha mediado expendición lograda hay expendibilidad*, De
esa misma opinión es la Corte Suprema”, — El hecho de que un billete haya
sido recibido por alguien no es suficiente para suplir la apreciación que
debe hacer el juez con respecto a la expendibilidad, sin perjuicio de que
aquel hecho constituya una estafa*?, En este aspecto, el delito se parece
a los de peligro común, que no se componen de la lesión efectivamente
inferida a alguien, sino de la posibilidad de propagación.
En esta figura, la falsificación presenta alguna diferencia real según se
trate de moneda metálica o de papeles. En ambos casos la falsificación
se funda en la imitación de signos y símbolos, pero en el primero el objeto
del falsificador consiste en acuñar un metal de calidad o ley inferior
al debido. Sin embargo, nuestra ley no hace en este punto distingo al-
guno, de manera que es moneda metálica falsa la que no es legalmente
acuñada, independientemente de la calidad del metal, y el delito subsis-
55 Ese tipo de hechos da lugar, a veces, a incriminaciones especiales y —por cier-

to— más leves. Así, el art. 9? de la ley 3972, sobre propaganda comercial hecha por esos
medios.
7 CSJN, 27/9/1938, “Ibarra”, LL, 14-224 fallo 6799. Aunque es cuestión de hecho,
no parece ajustarse a este criterio el fallo de la CFed Rosario, 24/4/1941, “Pegella”, LL,
23-791, fallo 12.067.
58 Por estafa se condenó, correctamente, en CSJN, 27/9/1938, “Ibarra”, LL, 14-
224, fallo 6799.
te aun cuando la ley de la pieza falsa sea igual a la de buena moneda y aun
superior a ella, porque ese hecho vulnera también el crédito público, en
cuanto solo el Estado regula el monto de metálico circulante”.
En el caso de falsificación de papeles, el delincuente crea totalmente
de la nada —podría decirse— la apariencia de un valor.
El hecho queda consumado tan pronto como está completa y en con-
diciones de expendibilidad una pieza de moneda o un papel.
El número de monedas o billetes falsificados no altera, sin embargo,
la unidad delictiva. Falsificar moneda es una expresión genérica que
tanto comprende una unidad como una pluralidad. El tipo se refiere a
la totalidad de la operación”.
Como consecuencia de ello, este delito admite la tentativa, que con-
siste en el hecho de haber comenzado la falsificación y no haber terminado
ningún ejemplar”, Por supuesto que al trabajo ejecutado y no conclui-
do debe aplicársele el mismo criterio de idoneidad para la circulación que
se le aplica a la moneda concluida”,
IV. Otras acciones punibles. — La ley coloca al mismo nivel de

la acción de falsificar, las de introducir, expender o poner en circulación.
La totalidad del artículo constituye una ley compleja alternativa (véa-
se $ 46, II, a), de manera que no hay concurso entre acciones de falsifi-
car e introducir, de falsificar y expender, y de introducir y expender*,
59 Conf. Gómez, Tratado de derecho penal, VI, p. 60 y siguientes.

6% Coinciden en que la pluralidad de actos no multiplica el delito, NÚñEz, Manual.
Parte especial, 1986, p. 468, I; FowTráN BALESTRa, De recho penal . Parte especial, 1985, p.
945; Laje Anava, Comentarios al Código Penal, IV, p. 184; Creus - BUOMPADRE, Derecho
penal, Parte especial, 2, p. 417,
6! También la admiten Núñez, Manual. Parte especial, 1986, p. 468, I; FONTÁN
BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, 1983, p. 945; OpErIcO, Código Penal anotado,
1946, p. 396, nota 1432; Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, YV, p. 184; Creus -
BuomMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 417. Añoso, Código Penal comentado,
2017, p. 1419,
% Conf. Carrara, Programma, $ 3549.
63 Conf. Fallos, 101:231, Gómez, Tratado de derecho penal, VI, p. 68; MorExo, El
Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 375.
La caracterización de ley compleja alternativa es compartida por CrEuS - BUOMPA-
DRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 415; FonTÁN BALEsTRa, Derecho penal. Parte
especial, 1985, p. 945, LajE Anaya, Comentarios al Código Penal, YV, p. 185.
Ninguna de esas acciones es necesaria para la existencia del delito, pero

cada una de ellas puede representar un modo autónomo de consumación
del mismo delito.
Las tres formas que entramos a considerar constituyen posibilidades
ulteriores a la falsificación misma; presuponen, por lo tanto, la consumación
del delito de falsificación, y algunas leyes requieren la existencia de un
acuerdo entre el falsificador y el introductor, expendedor o circulador”*,
Nuestra ley no es en este punto tan expresa, pero tomando en cuenta lo
dispuesto por el art. 284— resulta evidente que no basta el conocimiento
de la falsedad en el momento de introducir, expender o poner en circula-
ción. Para la aplicación de la pena del art. 282 esos actos tienen, por lo
tanto, como necesario presupuesto, el de que la moneda fuese recibida de
mala fe. Para nosotros, no será necesario un acuerdo más o menos di-
recto con el falsificador, pero la ley no se aparta mucho de ese concepto,
puesto que no considera suficiente para constituir en circulador o intro-
ductor del art. 282 al que ha adquirido conocimiento de la falsedad de
la moneda después de haberla recibido como buena y a su costa (es decir,
como moneda).
Introducir moneda es hacerla penetrar efectivamente en el territorio
del Estado, sea cual fuere el medio (por envío o llevándola personalmente).
El delito se consuma por el logro de la introducción. — Si el portador de
moneda falsa es detenido en la frontera, su hecho queda en tentativa”,
siempre que no haya concurrido a la falsificación,
Expender es un concepto que reviste particular importancia, sobre
todo para la figura del art. 284. Se refiere al acto de hacer aceptar como
moneda buena las piezas falsificadas, de manera que estas cumplan en ese
acto la función propia de la moneda, La expendición se consuma tan
pronto como la moneda es aceptada por alguien.
Esa acción se distingue de la de poner en circulación, porque esta
envuelve un concepto mucho más amplio, dado hay maneras de hacer salir
la moneda de poder del falsificador sin emplearla en actos específicos de
64 Así los Códigos italiano de 1890 (art. 256, inc. 3? cfr. Manzint, Trattato, VI,
p. 30 y ss.—) y de 1930 (art. 453, inc. 3%. Conf. Fontán BaLEsTRA, Derecho penal. Parte
especial, 1985, p. 946.
65 Conf. Manzint, Trattato, VI, p. 34.
6 No es correcta la diferencia que hace MORENO entre expender y poner en cir-
culación (El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 375). Véase Manzint, Trattato, VI,
p. 34 y siguientes.
pago, con la expresa y personal aceptación de alguien, y cumpliendo con

el poder cancelatorio. El que echa moneda en una alcancía pública la
pone en circulación, porque la hace confundir con otras monedas. Lo
mismo ocurre si las echa en un aparato automático.
En todos estos casos, la acción del circulador o expendedor es autó-
noma, pero —lograda o noes preciso considerar la relación que guarda
con la acción anterior de falsificación. Un acto frustrado de circulación
puede denunciar una participación consumada en la anterior falsificación.
Para que los actos de circulación sean juzgados en sí mismos, es preciso
que revistan carácter de verdaderas acciones posteriores a la falsedad.
Todas las formas previstas por el art. 282 suponen actuación dolosa.
V. Cercenamiento y alteración de moneda. — El art. 283 del

Cód. Penal establece lo siguiente.
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años, el que

cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere
o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada.
Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena
será de seis meses a tres años de prisión”.
El artículo proviene de la ley de 1863 (art. 61), de donde la tomó el

Proyecto de 18917. El Proyecto de 1906 agregó en el primer párrafo “o
alterare” y toda la segunda parte.
En cuanto a las acciones de introducir, expender y poner en circula-
ción, valen las explicaciones dadas en el punto precedente.
La moneda a que este artículo se refiere es exclusivamente la metá-
lica%, Es necesario observar, en efecto, que en este artículo se castiga el
67 Daba como antecedentes la ley de 1863 (art. 61) y los Códigos italiano (art. 257),
español (art. 295), holandés (art. 210), húngaro (art. 203, inc. 3%), alemán ($ 150, RStGB) y
chileno (art. 164). La fundamentación de la menor penalidad se basabaen que la moneda
se conserva parcialmente y en que la adulteración es más fácil de percibir (PIÑERO - Riva-
ROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 214).
68 Conf. Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 378. — Enla alteración,
MALAGARRIGA también comprende los billetes (Código Penal argentino, UL, p. 281), como
obiter dicta lo enunció en CFedCap, 13/5/1958, “Reina”, LL, 94-332, pero no se ve que
con billetes de banco cercenados, cortados o destrozados pueda hacerse otra cosa
que estafar preparando un “paco”.
. =
cercenamiento y la alteración, y que esas acciones se hacen punibles por

cuanto tienden a establecer un desequilibrio o diferencia entre el valor
legal de la pieza y el de la sustancia de que la moneda está compuesta.
Efectuada esa operación en muchas monedas, el sujeto obtiene el beneficio
del material extraído, pues la moneda es expendida como si contuviera la
debida cantidad. La moneda sigue en circulación, porque su cuño no ha
sido alterado, pero el valor real de ella ha disminuido.
Nada de eso se puede dar con la moneda papel. A esta nada puede
quitársele de su valor real. Hipotéticamente, podría emplearse un billete
inferior para darle la apariencia de uno superior, pero entonces el hecho
no sería punible en cuanto destrucción del billete original empleado,
sino en cuanto imitación del otro. El tenedor de billetes que los corta
o inutiliza solo se causa daño a sí mismo, porque destruye valores que
están en su patrimonio, cuya expendibilidad depende de su integridad.
Si el daño hecho al billete no alcanza a destruir su valor, la acción es
indiferente%?.
Cercenar es, por lo tanto, la acción de quitar metal valioso a una mo-
neda, respetando su forma general y su cuño, de manera que conserve su
calidad de moneda emitida por el Estado y expendible. No obstante el
verbo empleado, es indiferente el medio por el cual ese resultado se logra
(p-ej., corte, raspado, baños químicos).
Alterar es variar de cualquier otro modo —distinto del cercenamien-
to— el valor real de la moneda.
En este punto es preciso ser cautos en la aplicación de ciertas doc-
trinas extranjeras, cuyas leyes equiparan a la falsificación las alteraciones
que hacen aparecer una pieza como de valor superior, y aplican ese prin-
cipio incluso a los papeles de valor. Para nosotros, todo lo que sea imitar
De acuerdo en que la figura se refiere únicamente a la moneda metálica, Núñez,

Manual. Parte especial, ed. 1986, p. 468, Il; Fontán BaLEsTRa, Derecho penal. Parte
especial, 1985, p. 947, Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 419.
LajE Anaya está de acuerdo en punto al cercenamiento de la moneda, pero en cuanto al
verbo “alterar” entiende que tal posibilidad se da también para los billetes, que pueden
ser alterados en su color, esencia o forma. “En síntesis —dice— la falsificación del art.
282 significa para nosotros, una fabricación de moneda a la cual se llega por haber utili-
zado materias o instrumentos destinados para ese fin” (Comentarios al Código Penal, 1V,
p. 187 y 188, nota 6).
6% Conf. CARRARA, Programma, $ 3558. — MANZzIM1 entiende que alterar la numera-
ción de un billete, para no ser descubierto como expendedor, no importa delito (Trattato,
VI, p. 15).
otra moneda es falsificación”, sin perjuicio de que, frustrada la operación

imitativa, subsista cercenamiento o alteración. Pero estos dos tipos solo
concurren cuando la moneda cercenada o alterada conserva la expendi-
bilidad que correspondía a su calidad anterior”.
De ahí se deduce que las alteraciones o cercenamientos hechos en
una moneda, quitándole su carácter circulatorio, no entran en la previsión.
Tampoco está comprendida, por cierto, la destrucción de la moneda; el
dueño de una moneda de oro que la funde para hacerse un medallón, o la
cercena para engastarla como joya, no incurre en el delito.
La ley prevé con pena mucho menor el hecho de cambiar la colora-
ción. La considerable diferencia de la escala penal está mostrando que
las razones dadas para diferenciar la falsificación de la alteración son
a fortiori aplicables a este caso. No se podrá hablar de alteración de
color cuando la moneda haya sido recubierta con un dibujo diferente
y de valor superior. Este hecho constituye falsificación de la moneda
más valiosa.
El hecho aquí castigado es, sencillamente, la superchería de hacer
aparecer como de oro una moneda de plata o de cobre”, pero sin alterar
las inscripciones y dibujos. Se castiga el hecho por la posibilidad indefi-
nida de errores groseros que puede determinar, pues —a decir verdades
bastante improbable que una moneda de vellón con sus inscripciones pase
por una moneda de oro. — Pero, por lo mismo que es posible hacerla circular
como buena entre gente de poca cultura, la ley prevé el hecho, aunque lo
castiga con pena mucho menor”.
Según vimos, para alguna doctrina el art. 283 admite que —por alte-
ración— el hecho recaiga también en valores expresados en papel moneda,
aunque la jurisprudencia resolvió que “el cambio de color del papel moneda
no puede configurar el delito de falsificación de moneda, pues ello no altera
su valor, pero puede ser constitutivo de estafa. La conducta que prevé
"9 En este sentido, y apartándose correctamente de criterios distintos —válidos frente

a otras leyes—, Fallos, 10:440.
1 Pacneco duda mucho de la justicia de considerar estos casos como de menor
entidad (El Código Penal, 1, p. 280 y 281).
Ta s E 2 . se nos
7 Puede haber tenido más importancia en tiempo de acuñación imperfecta. Para
la ley romana, véase Finz1, reati di falso, 2* parte, p. 287 (“tingere nummos est eos ex
sere cusos argento vel auro ita inficere ut aurei vel argentei videantur”).
'3 Carrara considera que este hecho no es más que un simple fraude (Programma,
$ 3563).
el art. 283 del Cód. Penal solo es susceptible de configurarse respecto de

la moneda metálica”.
En la realidad actual de nuestro país, no parece que estas figuras
puedan tener alguna justificación. Si se creyese que aún pueden existir
personas interesadas en obtener ganancias con el raspado de parte del
metal que constituye la moneda, engañando al que la recibe de buena fe,
entonces tal vez resulte más conveniente introducirlas en el ámbito de los
delitos patrimoniales, como una especie de defraudación, y no mantener
un precepto que actualmente posee un valor más simbólico que real.
Sin perjuicio de ello, es de destacar que la voz cercenamiento que
se muestra como acción típica consiste en disminuir el valor real de la
moneda —de curso legal- mediante cualquier procedimiento dirigido a
ese fin (p.ej., limarla, cortarla, rasparla), pero siempre manteniendo su
expendibilidad y destino circulatorio. La opinión más extendida sostiene
que este artículo se refiere exclusivamente a la moneda metálica, porque
es la única que puede ser cercenada o alterada.
El segundo párrafo del artículo contempla una figura (autónoma)
con una escala penal de menor gravedad —de seis meses a tres años de
prisión—, consistente en cambiar el color de la moneda, no otra cosa. Vale
decir, que lo que se modifica de la moneda es su color, pero no su grabado
original (p.ej., hacer pasar por moneda de oro una de plata o de cobre).
En ambas figuras se tipifica un delito de pura actividad, que se consuma
cuando se realizan las acciones típicas (el cercenamiento o la alteración),
pero como lo señaló claramente el autor de este trabajo— estas acciones
solo serán punibles si la moneda conserva su expendibilidad. De otro
modo se estaría ante un acto preparatorio no punible o ante una cosa
posibilitadora de un fraude. En ambos supuestos la tentativa resulta ad-
misible. En cualquiera de los casos, el delito es doloso, siendo admisible
solo el dolo directo.
VI. Circulación de moneda recibida de buena fe. — La infrac-

ción prevista en el art. 284 presenta caracteres completamente diferentes
de los delitos precedentemente estudiados. El artículo, que es el ori-
ginal del Código de 1921 —solo modificado en el monto de la pena de
multa—, dice lo siguiente.
Y CFed Cap, 28/8/75, “Banco de la Provincia de Buenos Aires, Suc. 1”, LL, 1976-
A-220, y JA, 1976-11-514,
“Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena

fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercena-
miento o alteración, la pena será de pesos argentinos mil a pesos argentinos
quince mil”. [Multa según ley 24.286]
El sujeto activo puede ser cualquiera menos el falsificador y el sujeto

que recibe la moneda o los papeles con conocimiento de su calidad, porque
esta clase de sujetos quedan comprendidos dentro del art. 282, según se ha
visto. Otras leyes distinguen a este respecto las hipótesis del circulador
que actúa de acuerdo con el falsificador, del que obra sin acuerdo y del que
—también sin acuerdo— ha recibido la moneda de buena fe”. Nuestra
ley distingue solo dos supuestos, y el que ahora estudiamos corresponde
exclusivamente a la tercera de las referidas situaciones”.
El hecho tiene como supuesto la circunstancia de que el dinero haya
sido con anterioridad recibido de buena fe. La expresión no es del todo
exacta. Lo que quiere significar es que ha sido recibido en su calidad de
dinero; el sujeto autor de este delito debe haber sido, en realidad, víctima
de una operación anterior, en la cual -de buena o de mala fe— alguien le
ha entregado dinero falso, de modo que normalmente el sujeto trata de
resarcirse de un daño, encajando el dinero a otra persona.
Decimos “normalmente”, porque el dinero falso puede ser recibido
en donación, y no por ello dejaría de existir este delito. Pero no parece
que se cumpla la condición que funda la escala penal menor en el caso
de dinero encontrado o robado”, haya sido o no robado como dinero fal-
so, caso en el cual el ladrón sería circulador, en el sentido del art. 282,
a pesar de la inexistencia de acuerdo, en lo cual se muestra la diferencia
entre nuestra ley y la ley italiana. En estos casos no concurre la razón
que funda el privilegio.
73 Redacción del Proyecto de 1981, cuyas fuentes fueron la ley de 1863 (arts. 60 y
61) y los Códigos francés (art. 135), español (art. 301), italiano (art. 258 in fine), holandés
(art. 213), húngaro (art. 209), belga (art. 170), alemán ($ 148, RStGB), chileno (art. 170)
y uruguayo (art. 222). La Exposición de motivos no agregó nada (PIÑERO - RIVAROLA -
MAarIENzO, Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 215).
79 Así el Código italiano de 1890, citado por el Proyecto de 1891. Véase MANZIMI,
Trattato, VI, p. 38 y 42.
77 Lo mismo que en el Código alemán (BixbixG, Lehrbuch, IL, p. 328).
73 Conf. Binbix6, Lehrbuch, 1, p. 329; Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 148; Von
Liszt - Scamior, Lehrbuch, $ 159, UL. Para FRANK, en estos casos habría estafa al ex-
pender el dinero. Así, también, EBERMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 148, 1.
El hecho requiere el conocimiento positivo de la falsedad de la mo-

neda, ulterior al acto de su recepción y al menos coincidente con el de
circulación. La duda no equivale a ese conocimiento, y por eso la doctrina
considera excluido el caso de dolo eventual, que consiste en desembarazarse
de la moneda por si resulta falsa”.
La pena de multa responde a la gravedad considerablemente menor
de este hecho, con relación a las verdaderas falsificaciones.
VIL Monedas y papeles extranjeros. — Nuestra ley se aparta de la

mayoría de los códigos extranjeros, al hacer una separación muy marcada
entre la moneda nacional y la extranjera. Ello depende de no haber hecho
la diferencia entre curso legal y curso comercial*, ateniéndose solamente
al primero, mientras que otras leyes, a los fines de la penalidad, equiparan
la moneda con curso comercial con la dotada de curso legal. De este
modo, para nosotros, la moneda extranjera queda toda comprendida den-
tro del art. 286, porque ninguna moneda de esa clase tiene curso legal en
la República”. La disposición, desde este punto de vista, es anticuada,
porque copia una distinción que se hacía en leyes anteriores durante cuya
vigencia había monedas extranjeras dotadas de valor cancelatorio, cosa
que ahora no ocurre, pero que no parece motivo suficiente para reducir a
extremos tan estrechos la tutela de toda moneda, por prestigiosa que sea.
El art. 286 - derogado en 2004 por el art. 3” de la ley 25.930 disponía
lo siguiente.
“Si la falsedad, cercenamiento o alteración se cometiere respecto de

monedas extranjeras que no tengan curso legal en la República o respecto
de billetes de banco, títulos de deuda pública, títulos al portador y documen-
tos de crédito extranjeros, la pena será de uno a cinco años de prisión en el
caso del art. 282, de seis meses a dos años en el del art. 283 y de cincuenta
a quinientos pesos de multa en el del art. 284”.
“9 Conf. Brsbixc, Lelrbuch, 1. p. 329; Frank, Das Strafgesetzbuch, $ 148; Von

LiszrT - Scamior, Lehrbuch, $ 159, TIL, EBerMaAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs, $ 148,
1, quienes consideran que habría estafa en la ulterior entrega.
80 Diferencia que hacía la ley 3972 (art. 5%).
81 Conf. MALAGARRIGA, Código Penal argentino, UI, p. 289; OpeEr1G0, Código Pe-
nal anotado, nota 1464.
%2 Viene del Proyecto de 1891. Daba como concordancias los Códigos holandés
(art. 212), belga (arts. 164 y 166) y chileno (arts. 165 y 166),
La Exposición de motivos de 1891 fundamentaba la diferencia entre

esta moneda y las demás, subrayando la frase de la siguiente manera:
“falsedad cometida en monedas extranjeras que no tengan curso legal
en la República”*, de manera que correspondía claramente a un siste-
ma en el cual existan dos clases de moneda extranjera, mientras que en la
actualidad no existe más que una. Por eso decimos que la disposición es
anticuada. Ya hemos dicho que los títulos y documentos de crédito a que
se refiere este artículo son los que corresponden un Estado extranjero, y
no los de un particular.
No podemos dejar de señalar los graves errores en que se ha incurrido
en la fijación de las escalas penales. Obsérvese que el cercenamiento
de monedas extranjeras de oro, que —cuando menos— puede constituir el
ardid de una grave estafa, tiene pena máxima de dos años. Será necesa-
rio considerar que, no teniendo circulación forzosa, los actos en los cuales
se emplean monedas extranjeras falsas constituyen estafas concurrentes.
En realidad, el dinero extranjero no es puesto en circulación, o expendido,
sino sencillamente encajado a alguien, engañándolo.
Por otra parte, el hecho de que la falsificación de billetes de banco
o de títulos extranjeros tenga pena menor que la falsificación de un do-
cumento público es muestra de muy poco respeto para el crédito de las
naciones amigas.
VIII. Emisión ilegal. — El art. 287 del Cód. Penal dispone lo si-
guiente,
“Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años e inha-

bilitación absoluta por doble tiempo, el funcionario público y el director o
administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere
o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores
al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al
portador, en cantidad superior a la autorizada”*.
El sujeto activo de esta infracción es la persona legalmente designada

para dar autenticidad a la moneda. Puede ser un funcionario público,

gentina, p. 216.
5 Corresponde al art. 10 de la ley 3972, al art. 333 del Proyecto de 1891 y al art.
305 del Proyecto de 1906.
y —de acuerdo con el actual régimen monetario— así será normalmente.

Pero, toda vez que la ley sigue teniendo presente el antiguo sistema de los
bancos autorizados, ha hecho mención del director o administrador de
un banco o compañía. En ese caso, habría que atenerse a la ley especial
que autorizare la emisión y a la organización del instituto autorizado”.
Están comprendidos tanto los funcionarios que fabrican la moneda,
como los que autorizan la emisión. En este sentido, la responsabilidad
puede ascender hasta el presidente de la República y los ministros**. Pero,
puesto que la ley escoge como sujeto al que autoriza materialmente la mi-
sión, es evidente que este en ningún caso puede invocar obediencia debida.
El hecho consiste o bien en fabricar y emitir, o en autorizar la emi-
sión, de manera que está comprendida tanto la actividad material como la
que podríamos llamar jurídica, consistente en dar los decretos irregulares
o ilegales; es decir, no ajustados a la ley de emisión.
La emisión puede ser ilegal por distintas razones.
a) Tratándose de moneda metálica, la ilegalidad consiste en que ella
sea acuñada con títulos o peso inferiores a los de la ley. No está prevista,
por lo tanto, la emisión excesiva o superior, lo cual constituye una evidente
laguna.
b) Tratándose de billetes y papeles, la ilegalidad de la emisión está
constituida exclusivamente, en cambio, por la cantidad. “El billete, el
título o la cédula —dice la Exposición de motivos de 1891— no representa
un valor sino en los límites de la autorización legal. Las emisiones ex-
tralegales, aun cuando no se hagan con el propósito de lucro personal,
constituyen un hecho gravísimo y fácil de producirse en las épocas de gran
actividad comercial o de especulación”*,
El hecho requiere subjetivamente el conocimiento de la calidad de la
liga de la moneda metálica y su peso o el de la cantidad de billetes emitidos.
El funcionario prepuesto puede ser objeto de engaño por parte de personas
materialmente encargadas de las operaciones, caso en el que el hecho de
estos caerá dentro de la infracción general referente a la falsificación, si
se tratara de moneda metálica, y de falsificación de billetes, si el sujeto se
$5 MorExo confunde aquí las cosas, al referirse a la emisión de acciones de una

sociedad particular cualquiera (El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 389).
$6 Conf. Morgxo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 388.
97 Pre ERO - RivaroLa - MArIENzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 217.
apropiara de los billetes sobrantes. En caso contrario, los sujetos serían

autores de esta infracción bajo el título de autoría mediata (véase $ 54, ID).
En la Argentina, la política monetaria corresponde al Gobierno fede-
ral, tal como se establece en el art. 75, inc. 11, de la Const. nacional, lo que
está vedado a las provincias (art. 126)... De aquí que autor solo puede ser
quien está legalmente autorizado parea fabricar, emitir o autorizar, dado
que, si no fuese así, el delito sería el de falsificación”. Se trata, por ende,
de un delito especial propio, de pura actividad y de peligro concreto, que
se consuma con la fabricación, emisión o autorización para fabricar o emitir
moneda u otros valores, sin que resulte necesaria la efectiva circulación de
la moneda ilegalmente fabricada o emitida. La tentativa resulta admisible,
aunque limitada solo a la fabricación; no a las demás conductas”,
$ 153. FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS
I. Caracteres generales. - Dentro de las distinciones que he-

mos hecho en esta materia entre falsificación y falsedad, los delitos que
pasamos a examinar corresponden por excelencia a la primera categoría,
lo mismo que el caso de los delitos monetarios”. Se trata de acciones
siempre tendientes a suplantar un signo preconstituido de autenticidad,
Son falsedades materiales las que aquí se comprenden.
Dentro de los signos materiales preconstituidos, uno de los más ge-
nerales y característicos es la firma, que consiste en la forma individual y
difícilmente imitable de escribir el nombre propio. Pero, por lo mismo
que es un medio general del que dispone todo individuo que sabe escri-
bir, la autenticidad que mediante ese signo se prueba es la autenticidad
privada, y por ello nuestra ley ha dejado esa materia dentro de las fal-
sificaciones documentarias comunes, cuyo régimen estudiaremos en el
próximo parágrafo.
Al proceder así, sin embargo, tal vez la ley ha ido más allá de lo pru-
dente, porque existen ciertos Órganos del Estado cuya firma tiene un valor
equiparable al del sello, como muestra o prueba de autenticidad oficial.
58 Cneus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 426.

%% En un mismo sentido, Aroso, Código Penal comentado, 2017, p. 1423.
9% Conf. Fixz1 1 reati di falso, UL, p. 440.
En este sentido, nuestra ley vigente parece haber sido guiada por
una reacción excesiva contra el sistema del Código Penal de 1887, en el
cual el Capítulo 1? del título respectivo estaba dedicado a la falsificación de
sellos, firmas y marcas, siguiendo en la materia el Proyecto de TEjEDOR?.
Era el sistema del Código español*?, en el cual se preveía de modo especí-
fico la falsificación de la firma del rey, del regente o de los ministros. El
equivalente en nuestro Código era la falsificación de la firma del presidente,
prevista en la ley federal ley de 1863, art. 57) y la de un gobernador, un
ministro o un presidente de las cámaras legislativas.
“En buena lógica —decía la Exposición de motivos de 1891-— parecía

que la disposición debía generalizarse, y así lo hizo el Código Penal, creando
el delito de falsificación de firmas de funcionarios públicos, sin referencia
a que estuvieran puestas en documentos públicos, como lo decía el Código
Tejedor. Ni una ni otra disposición son admisibles. La imitación aislada
de una firma no viola ningún derecho ni causa ningún perjuicio. La im-
portancia de toda firma nace del escrito a que está aplicada; y no de todo
escrito, sino del que constituye un documento. La firma no es entonces
sino un requisito esencial del documento, y su falsificación cae bajo las dis-
posiciones del capítulo siguiente [...] Fuera del documento, solo bajo un
aspecto puede preverse el delito de falsificación de firma de un funcionario
público: cuando se la aplicare oficialmente a la identificación de un objeto
cualquiera, caso en que reemplaza a cualquier otra contraseña, y que es el
excepcionalmente referido en el art. 335%,
Como consecuencia de esa idea, el Capítulo que pasamos a examinar

—aun cuando en una disposición hace referencia a la firma- se concreta
exclusivamente a la consideración de verdaderas contraseñas, signos ma-
teriales de autenticidad, dejando para las falsedades documentales toda
falsificación de firma, por calificada que sea la posición del signatario. La
firma es considerada aquí como un sello o contraseña cualquiera.
IL. Falsificación de sellos oficiales y de estampillas. — El art.

288 del Cód. Penal establece lo siguiente.
91 TEjEDOR, Proyecto de Código Penal, 1867, p. 533 y siguientes.

% Véase GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870, 11, p. 526 y ss.;
PACHECO, El Código Penal, 1, p. 259.
9% PirERO - RivaRoLa - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 217 y 218,
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:

1) El que falsificare sellos oficiales.
2) El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o
cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a
la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.
En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se conside-
rará falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero”,
El sujeto activo de esta infracción puede ser cualquier persona. En

caso de ser funcionario público que cometa el hecho, con abuso de su cargo,
se aplica el art. 291, que sanciona —además— con inhabilitación absoluta
por doble tiempo al de la condena.
De acuerdo con el carácter de esta infracción, son plenamente apli-
cables los principios explicados acerca de la falsificación de papel moneda.
Se trata de crear por imitación de un modelo preexistente. No es necesa-
ria una identidad perfecta; bastará una genérica voluntad imitativa. Si se
ha fabricado un sello con inscripciones oficiales, pero sin parecido alguno
con el verdadero, existirá estafa o tentativa o bien falsedad documental
genérica, y no el delito de falsificación de sello.
De aquellos principios se deduce también que la imitación es el único
medio para cometer este delito (salvo el caso de impresión fraudulenta),
y que no tiene sentido hablar de la alteración del sello verdadero, lo cual
podrá constituir delito de daño u otra infracción, pero no la falsificación
presente”. En este punto, suele aplicarse el criterio de CARRARA y no
exigir una imitación perfecta, bastando con que el producto sea capaz de
inducir en error”,
Sabemos ya que la pura consideración objetiva no resuelve el proble-
ma, sino que es necesario completarla mediante la subjetiva, consistente
en discernir si ha existido o no propósito de imitación del signo verdadero,
lo cual es muy distinto del propósito de engaño. — Esta clase de falsifica-
dores tampoco puede ser creador, en el sentido de que baste inventar un
% La forma actual proviene del Proyecto de 1891, el cual daba como fuentes el
Código Penal de 1887 (art. 277), el Proyecto Tejedor (arts. 424 y 426) y los Códigos ita-
liano (arts. 264, 265, 268, 269 y 272), holandés (art. 216) y húngaro (art. 412).
95 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-429 y, especialmente, 11-460; Manzini, Tratta-
to, VI, p. 54; GÓMEZ entiende que adulterar o alterar el sello verdadero es lo mismo que
falsificarlo (Tratado de derecho penal, VI, p. 98), en lo cual —a nuestro juicio— se equivoca.
»6 CARRARa, Programma, $ 3520, 3521 y 3545.
sello para el propio consumo”, Esto podrá llevar a la estafa, pero no a

la falsificación de sellos.
Quedan descartadas las acciones de cercenar, destruir o suprimir
el sello auténtico, salvo la hipótesis del art. 290, referente a los signos de
inutilización.
Si el hecho consiste en crear falsos signos de autentificación, mal se
concibe que se pueda incluir aquí la acción de destruir esos signos. — Si
se altera un sello oficial para utilizarlo como sello de otra clase, la acción
debe ser medida con relación al sello que se intenta imitar, y para ello tanto
da que se empleara como material un sello oficial (actual o en desuso) como
otro material cualquiera.
Los objetos protegidos son los que se desarrollan seguidamente en
los puntos a y b.
a) Los sellos oficiales. Son sellos oficiales los instrumentos de que

la autoridad se sirve como signos de autenticidad mediante la impresión o
el grabado en relieve de su imagen en determinados documentos. Fun-
dando esta incriminación, TEJEDOR se servía de las palabras de PACHECO,
en las cuales se pone de manifiesto la pluralidad de intereses —no solo la
fe pública— afectados por este hecho; así, “el que falsifica esa marca y esos
sellos, invade la propiedad ajena, turba la fe pública, arroja la confusión
en el Estado, hasta usurpar la soberanía con cuyos distintivos se reviste,
y en cuyo lugar se coloca. Hay en esto una porción de delitos, o por
mejor decir, de gérmenes de delito, confundidos en la obra común, en
el hecho de la falsificación”?
El hecho consiste en falsificar el instrumento sellador”, porque la ley
toma en cuenta la posibilidad reproductiva. Es preciso distinguir, por lo
tanto, la falsificación del sello oficial de la falsificación de una imagen im-
presa por el sello auténtico en un documento auténtico (no confundir con
la imagen del sello auténtico impresa fraudulentamente). La imagen del
97 Típico es en este sentido el caso “García” (CCrimCorrCap, “Fallos”, 11-460),

sobre el sujeto que se fabricó un sello original para acreditarse como el teniente Paz.
El fallo es absolutamente correcto. La disidencia se atuvo a la posibilidad de inducir
en error al hecho de que con tal carné el sujeto entraba al Hipódromo pagando menos.
¿Cómo se distingue, entonces, la falsificación de sellos de la simple estafa?
98 Pacueco, El Código Penal, UL, p. 259; Tejebor, Proyecto de Código Penal, 1867,
p. 534,
% Carrara, Programma, $ 3861.
£ a E
sello auténtico puede ser adulterada, y con ello el documento correspon-

diente, y entonces el delito cae dentro de las falsedades documentales o en
la incriminación del art. 289. En este punto, la ley italiana seguida por el
Proyecto de 1891 hacía la diferencia entre la falsificación del instrumen-
to sellador (art. 264) y la falsificación de la imagen “con un medio no
apto para la reproducción y distinto del uso de los instrumentos falsifica-
dos”, infraccióngenérica, castigada con pena considerablemente menor.
El Proyecto de 1891, sin embargo, daba como fuentes de la figura los
arts. 264, 265, 268, 269 y 272; es decir, salteó expresamente el art. 267,
referente a la falsificación de la imagen. Y procedió bien, porque una
disposición como la eludida crea una serie de inútiles problemas de con-
curso con la falsedad documental común. Por otra parte, la ley, al tomar
en cuenta las imágenes, en los casos del art. 289 —esto es, cuando aquellas
constituyen signos de identificación—, y al referirse especialmente a los
sellos que importan percepción de impuestos, se atiene a una línea de
tradición legislativa'”, Existe, pues, gran diferencia entre la incrimina-
ción del art. 288, inc. 1, y la del art. 289, en la cual están comprendidos
-con pena menor- ciertos casos de falsificación de sellos, en el sentido
de signos!”; es decir, de medios de individualización del objeto a que van
adheridos.
En este supuesto, por lo tanto, la acción punible abarca la fabricación
del instrumento sellador como hecho básico. Su aposición a un documen-
to determinado es, por lo tanto, solo el síntoma cierto de la comisión del
delito. Para eso es preciso que la imagen falsa corresponda efectivamente
a la acción de aplicar un sello. El que en un documento imita un sello
mediante dibujo o pintura no comete este delito, por hábil que sea la fal-
sificación. Las imágenes autónomamente tuteladas son las enumeradas
en el inc. 2 y en el art. 289,
Pero, una vez falsificado el sello, es indudable que el acto de emplearlo
con conocimiento de su falsedad equivale a la acción definida; si quien lo
emplea es el mismo autor del sello, el acto asume la forma de acción pos-
terior irrelevante, salvo que constituya una infracción distinta y autónoma
(estafa), caso en el que es posible el concurso, según veremos al tratar el
problema del concurso entre estafa y falsedad documental. — Si el sujeto
que lo emplea con conocimiento de la falsedad no es el propio autor del
10% Véase CARRARa, Programa, $ 3861 y siguientes.

101 Expresión correctamente usada en CCrimCorrCap, 25/10/1938, LL, 13-664,
fallo 6558, para un caso del art. 289.
sello falso, con su acción asume para sí la falsedad del sello (por cierto que
sin excluir la responsabilidad del otro).
Aun cuando en las leyes francesa e italiana el uso del sello falso
era equiparado expresamente a su fabricación, no consideramos que
pueda dudarse de la validez del principio ante nuestra ley, en presencia
de la equiparación contenida en la parte final del art. 288, consistente
en considerar falsificación de sello la impresión fraudulenta del sello
verdadero.
El delito queda consumado cuando está concluido el instrumento
de manera que con él se pueda sellar. En este punto, nuestra ley ha ido
tal vez demasiado lejos, porque ha tomado una figura que en otras leyes
se refiere al sello del rey, al sellado del Estado, para aplicarla en general
a los sellos oficiales. Téngase presente que la antigua legislación veía
en ello un delito de lesa majestad'%. Dentro de esa idea, aun cuando en
modo alguno pueden considerarse justificadas ciertas penas elevadísi-
mas, se explica que la falsificación del instrumento sellador constituye la
incriminación autónoma de un acto preparatorio de la acción de sellar,
procedimiento común en la legislación para crear tutelas periféricas para
un bien jurídico de muy alta jerarquía (véase $ 48, IV). Ello no obstante,
la falsificación del instrumento sellador como infracción autónoma ha sido
calificada como crimen imaginario'”, pues apenas tiene sentido separar la
fabricación del sello del acto mismo de sellar. Con todo, así es la ley; el
delito está consumado aunque el sello no haya sido apuesto a documento
alguno", Ante nuestra ley, si bien la infracción se extiende a todos los
sellos oficiales, la escala penal tiene un límite mínimo discreto, aun cuando
podría ser menor,
b) Papel sellado, estampillas y efectos timbrados. Elinc. 2

del art. 288 se refiere a papeles que presentan semejanza plena con el papel
moneda. Aquí se trata de la falsificación de piezas que significan un valor
pecuniario perteneciente al Estado, a cuyo fin esos papeles están dotados
102 Castigado con pena de muerte por el Código Penal francés de 1810 (art. 139),
modificado en 1832 (trabajos forzados a perpetuidad). Véase sobre ello CHauVvEAU - HÉ-
LIE, Théorie du Code Pénal, U, núm. 610.
103 Por CHauveau - HÉLiE, Théorie du Code Pénal, 1, núm. 610. Véase también
Majxo, Commento al Codice Penale italiano, UT, núm. 1281.
104 Conf. Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 397 y 398; Díaz, El
de marcas, sellos o signos demostrativos de autenticidad semejantes a los

de un billete de banco.
Los valores tutelados son exclusivamente los del Estado, y quedan
comprendidos —por lo tanto- los de la Nación, las provincias y los munici-
pios, pero se excluyen los extranjeros.
Dada la semejanza que esta figura presenta con la falsificación de papel
moneda, es indiferente la forma en la que se logra la imitación de los sellos
o efectos verdaderos, y no es necesario que se produzca por impresión.
Están comprendidos el papel sellado y las estampillas nacionales,
provinciales o municipales, pues estas son, en definitiva, efectos timbrados
por medio de los cuales se cobra un impuesto, expresión esta última que
debe tomarse en el sentido genérico. También asumen ese carácter las
estampillas de control o dobles que suelen emplearse para acreditar el
pago de impuestos, pegándolas al recibo y a su matriz, y sin las cuales
el documento carece de valor.
Los recibos, aunque lleven sellos, no son efectos timbrados en sí
mismos, aun cuando presenten caracteres propios, como clos recibos de
Obras de Salubridad'”. — Para que se pueda hablar de efectos timbrados
es preciso que el papel tenga un valor autónomo, independiente del pago
que acredita en concreto. Una cosa es falsificar un recibo y otra muy
distinta falsificar efectos timbrados, estampillas o sellos, porque estos valen
independientemente de su aplicación a un acto determinado.
Con respecto a los sellos de correos, el artículo en análisis deroga la
figura equivalente de la ley de correos (art. 63, ley 750 y 1/2, y art. 145,
ley 816)'%, pero deja intactas las infracciones de carácter contravencional
o disciplinario!”,
IL. Impresión fraudulenta del sello verdadero. — Tanto para

este delito como para los demás del Capítulo, la ley equipara a la falsifi-
cación el acto de imprimir fraudulentamente el sello verdadero.
De dos maneras puede ocurrir el hecho aquí previsto. O bien un
sujeto que no está facultado para dar autenticidad mediante el uso del sello
105 En contra, MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 400.

106 Conf. GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, p- 448; MorEno, El Código Penal
y sus antecedentes, VI, p. 399; OperIGO, Código Penal anotado, nota 1477,
107 Conf. CFed BBlanca, 3/9/1936, LL, 5-332, fallo 1889; Operico, Código Pe-
nal anotado, nota 1477.
lo emplea, o bien un sujeto que puede emplearlo en general lo hace más allá
de la autorización legal'*, — En el primer caso, se tratará de un particular
o de un funcionario no autorizado que se apodera del sello y procede a
imprimirlo en un documento determinado. La ley, sin embargo, requiere
que en todo caso el hecho sea fraudulento, de manera que parece razonable
exigir la conciencia de que la impresión es improcedente. MORENO pone
el ejemplo de un sujeto al que se le ha extendido una copia sin el sello, y
después se lo procura, como un caso en el que el delito quedaría excluido'”,
en lo cual parece estar en lo justo, pues no se discierne en dicho supuesto
en qué consiste el fraude. GómEz hace resaltar de manera coincidente la
diferencia entre impresión fraudulenta y abusiva'". — Nosotros diríamos
más bien indebida, porque entendemos que en esta forma de la infracción
pueden ser sujetos activos tanto los que no tienen como los que tienen el
uso del sello, y que el documento puede ser un documento auténtico'””,
A nuestro juicio, de acuerdo con la distinción carrariana, el encargado
de los sellos puede incurrir en el delito de impresión abusiva, del mismo
modo en que el encargado de emisión de moneda puede imprimir moneda
falsa. El que debe imprimir mil sellos de un mil pesos, y para ello recibe
los cuños auténticos, si imprime un mil quinientos incurre en el delito que
examinamos por el solo acto de la impresión abusiva de sellos oficiales.
La emisión clandestina de sellos, estampillas y efectos fiscales importa
impresión fraudulenta del sello verdadero.
No se trata, por lo tanto, del simple empleo excesivo o innecesario
del sello que el funcionario pueda usar'*, sino de su empleo fraudulento
por parte de este, lo cual es perfectamente posible con respecto a papeles
que representan valores.
Claro está que también es posible el hecho con relación a un docu-
mento falso'**, caso en el que es preciso atender a las reglas del concurso
de delitos. Debe tenerse presente, para el funcionario público, la agra-
vación del art. 291.
10% Distinción de CARRARa, Programma, $ 3861.

109 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 401.
10 Gómez, Tratado de derecho penal, VI, p. 101.
11 Ambas afirmaciones en contra de MorExO, El Código Penal y sus antecedentes,
VI, p. 401, para el cual el sujeto solo puede ser quien no tiene el uso del sello.
2 «a .... £ == ..
12 «Documento en que sea necesario” (el sello), decía el art. 277 del Cód. Penal
de 1887.
113 Caso único que considera MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI,
p. 401.
VI. Falsificación de marcas y contraseñas. — Luego de varias

reformas y reubicaciones, el art. 289 del Cód. Penal fue sustituido, en
1993, por la ley 24.721, con siguiente texto —casi idéntico al que le había
dado la ley 17.567—, que es el que está en vigencia.

1) El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usa-
das o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar
cualquier objeto o certificar
su calidad, cantidad o contenido, y el que las
aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados.
2) El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte.
3) El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto
registrada de acuerdo con la ley”.
La disposición provenía del Proyecto de 1906, el cual agrupaba en un

solo artículo el material que en el Proyecto de 1891 correspondía, más o
menos, a los arts. 335 a337, En este último, la materia era distribuida con
diferentes escalas penales, según que se tratara de marcas o contraseñas
públicas o privadas, lo cual parece lógico. Esa distinción, sin embargo,
desapareció. El carácter común restante para los tres incisos vino a ser
el de incriminar falsedades que recaen en contraseñas, marcas y señales
identificadoras de cosas.
La forma originaria de este artículo fue luego corregida por el texto
sancionado por la ley 17.567, la cual lo tomó del Proyecto de 1960 (art.
371), con algunas modificaciones.
M4 Nuestra nota aclaratoria de la reforma decía: “Tratamos de ordenar el contenido

del artículo, eliminando las referencias a particulares, porque lo importante es la seña o
marca exigida por la ley, Cuando esta exige que un objeto lleve la señal o marca de un
particular determinado, la falsificación de esta caerá dentro de la infracción.
La referencia del Código a marcas de fábrica particulares resulta equívoca y segura-
mente provenía de haber seguido leyes que en esta parte del Código incluyen la protección
de patentes y marcas que, para nosotros, es objeto de ley especial. En casos en que
se falsifique o usurpe la marca privada existirá siempre esa infracción, sin perjuicio de
que, además, exista lo que prevé este artículo. También limitamos la protección a las
empresas públicas de transporte, según lo hacen otras leyes (Código italiano, art. 462;
Código uruguayo, art. 234 y Proyecto Peco, art. 246). Para otras empresas, bastan las
figuras de estafa. Finalmente, damos mayor amplitud al hecho de adulterar la numera-
ción registrada de un objeto, que a veces exige la ley por razones de seguridad, porque este
registro puede referirse a objetos que no sean armas, como, por ejemplo, un automóvil,
una caldera, etcétera. Lo que cuenta es que se trate de una exigencia expresa de la ley
puesta en razón de seguridad y no de una mera constancia”,
En el inc. 1 se trata de las marcas, contraseñas o firmas empleadas en

alguna función oficial, o requeridas legalmente para identificar o certificar
la calidad, cantidad o contenido de un objeto o contrastar pesas o medi-
das!!?, El signo identificador tanto puede derivar de una disposición de
ley que establezca sus caracteres gráficos, como de una costumbre legal.
En este sentido, basta con que las leyes o reglamentos establezcan la
función identificadora de algún instrumento o de algún signo personalmen-
te puesto por el empleado. Tanto vale que un objeto sea sellado, como
inicialado o rubricado, siempre que esa marca se ponga para el desarrollo
normal de un servicio público. La validez de la marca puede resultar
incluso de disposiciones internas de la oficina respectiva. Como ejemplos
pueden darse las marcas hechas a las reses por la inspección sanitaria, las
marcas hechas en los bultos para su despacho en la aduana, o las marcas
de inspección del contenido de un recipiente, entre otras''*, Deben con-
siderarse excluidas las estampillas o fajas que, además de una función de
cerramiento, constituyen valores correspondientes a un impuesto, como
las fajas de impuestos internos para cigarrillos o fósforos, cuya falsificación
cae dentro del art. 288, inc. 2 (efectos timbrados).
Además de la función individualizadora está comprendida la marca
que acredita la fidelidad de una balanza, una pesa o una medida. En
este caso, es manifiesto que la infracción —además de la fe pública— tutela
el patrimonio y guarda estrecha correlación con la estafa del art. 174, inc.
3, con la cual puede concurrir materialmente.
Esta disposición no se refiere a la marca industrial, sino en la medida
en que la ley la exija con relación a determinado artículo. El objeto de
la disposición de la ley de marcas y la del artículo en comentario no se
superponen. Supongamos debidamente regulado el comercio de pieles.
Para evitar engaños groseros, el Estado puede imponerle a los fabricantes
que marquen de cierta manera la calidad. Además, cada comerciante
115 Su texto concordaba —en lo fundamental- con el del Código español (PacEco,
El Código Penal, UL, p. 265 y 266 —arts, 215 y 216), La comisión fundamentó el nuevo
texto del inc. 1 diciendo: “Se amplía a las marcas, contraseñas o firmas, no solamente
oficiales, sino también a las legalmente requeridas, es decir aquellas que la ley, en ciertos
casos, obliga a los particulares a colocar (en parte contempladas en el inc. 2 del art. 289
vigente). También se amplía en cuanto nos referimos a certificaciones de calidad, can-
tidad o contenido. Por último, incluimos en este inciso el caso contenido en el Código
Penal (art. 289, inc. 3). Compárese el Código holandés (art. 217 y siguientes)”.
16 Véanse otros ejemplos en MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI,
p. 403,
pondrá su marca. El signo tutelado por esta infracción será el primero,

perfectamente separable del segundo, que tiene la protección especial de
la ley 3975. Las dudas que sobre este punto planteaba el texto anterior
no subsistieron ante el que le dio la ley 17.567.
En realidad, la jurisprudencia constante lo había ya entendido así,
al seguir aplicando la ley de marcas para la falsificación de la marca in-
dustrial'”.
El delito también puede ser cometido no ya falsificando la marca,
contraseña o firma, sino aplicando esos signos auténticos falsamente; es
decir, a un objeto que no los debe llevar. Es siempre necesario tomar
en cuenta la relación entre la contraseña y el objeto contraseñado, tanto si
se trata de una contraseña oficial como de una particular. No se trata,
pues, de la usurpación de marca industrial, sino de la acción de poner
un signo legalmente establecido para la designación de la naturaleza, ca-
lidad o cantidad de un objeto sobre otro que no reúne esas condiciones
(poner el marchamo de la seda natural sobre tela de otra clase; poner la
marca del oro sobre un objeto que no es de ese material). Claro está
que tales actos deben guardar cierta relación con la posibilidad de en-
gañar, en el sentido de que los sellos deben ser aplicados a un artícu-
lo semejante”,
El inc. 2 “se reserva específicamente a empresas públicas de trans-
porte”, según lo expresó la comisión en la pertinente nota. En nuestra
nota al Proyecto de 1960 (art. 371) decíamos a este respecto que “también
limitamos la protección a las empresas públicas de transporte, según lo
hacen otras leyes (Código italiano, art. 462; Código uruguayo, art. 234, y
Proyecto Peco, art. 246). Para otras empresas, bastan las figuras de la
estafa”,
El texto original del art. 289 —no obstante su extensión- dejaba bas-
tantes claros, o bien resultaba dudosa la aplicación del precepto a casos
como el expresado de los billetes de transportes. Entre las omisiones
debía contarse la que suplió el inc. 3 luego de la reforma de la ley 17.567.
Esa omisión —por cierto— no había sido salvada en su momento por la ley
13.945, que le agregó al art. 289 el inc. 4, destinado a considerar de manera
M7 GoxzáLez Roura, Derecho penal, TIL, p. 448, y Moreno, El Código Penal y

sus antecedentes, WI, p- 406, consideran —a nuestro juicio, equivocadamente— que este
artículo y su pena suplen a los de la ley 3975. Con el texto, GóMEz, Tratado de derecho
penal, VI, p. 104, y RivaroLa, Derecho penal argentino, Ul, p. 182 a 184.
LS Así, ODERIGO, Código Penal anotado, nota 1492.
exclusiva las armas y materiales ofensivos. No había razón para establecer

tal límite cuando son muchos y variados los objetos cuya numeración es
legalmente exigida'”.
Aquí no se trata ya de falsificar propiamente la marca o contraseña
agregada a un objeto, sino la numeración de este, cuando ella debe ser re-
gistrada precisamente para individualizar el objeto singular. Caso típico
es el del automóvil, cuya numeración industrial es registrada por variadas
razones, incluida la de prevenir la sustracción del coche,
La reforma de la ley 24.721 solo tuvo incidencia en este inc. 3 en cuanto
eliminó la palabra “individualizadora” -que calificaba a la numeración-,
sin que ello implicara cambio alguno en la interpretación del delito, y a su
vez derogó los arts. 33 a 39 del decr. ley 6582/1958, sobre automotores,
de manera que, en la actualidad, la falsificación, alteración o supre-
sión de la numeración individualizadora de automotores, en cualquiera de
las modalidades —que estaban previstas en la norma derogada—, quedan
comprendidas en el artículo que comentamos.
V. Restauración de sellos inutilizados. — El art. 290 del Cód.

Penal dispone lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere

desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, a
que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido
o sido inutilizado para el objeto de su expedición.
El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos,
timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de pesos setecientos
cincuenta a pesos doce mil quinientos”. [Multa según ley 24.286]
Sujeto activo puede ser cualquiera. Debe tenerse presente, al res-

pecto, la agravación común del art. 291 para los funcionarios públicos.
119 La comisión fundamentaba así el nuevo texto: “Extendemos la hipótesis con-

templada por el inc. 4 del art. 289 del Cód. Penal (ley 13.945, de 1937), porque las nume-
raciones que se registran de acuerdo a un requerimiento legal, no son privativas de las
armas, sino que se aplican a automotores, aeronaves, embarcaciones, calderas, etcétera”.
Fuente del texto era el inc. 3 del art. 371 del Proyecto de 1960, del cual se suprimió la
referencia a “razones de seguridad o fiscales”.
120 Viene del art. 338 del Proyecto de 1891, el cual daba como fuentes los Códigos
holandés (art. 222), italiano (art, 274), uruguayo (art. 236) y chileno (art. 189).
La acción es una falsificación consistente en simular sellos, timbres,

marcas o contraseñas, utilizando para ello materiales auténticos, pero
que ya han desempeñado su función o que por cualquier motivo han
perdido ya su valor.
La aplicabilidad de esta figura menor está condicionada a que la falsi-
ficación se produzca exclusivamente!?! por la acción de hacer desaparecer
los signos de inutilización (p.ej., borrar los signos sobrepuestos; hacerlos
desaparecer con lavados; rellenar las perforaciones de los billetes; recom-
poner —de varios sellos— uno aparente). Si la acción consistiera en una
alteración de la estampilla —p.ej., cambiando el año, para que sirva y pueda
ser empleada por primera vez—, el hecho constituye falsificación común
de sello.
Además de la acción falsificadora de restauración de un falso valor,
la ley, en este caso, prevé expresamente el uso de estos sellos, entre otros.
Debe subrayarse el demostrativo porque hace evidente que se refiere a
los sellos o timbres referidos en la primera parte (es decir, los restaura-
dos). Puede emplearse, en efecto, un sello cancelado, pero sin haber
efectuado sobre él operación alguna. Ciertas leyes castigan también esa
acción. Para nosotros, es evidente que ello no pasa de una infracción
fiscal; el que despacha una carta con un sello usado es como si la hubie-
se despachado sin sello. Las leyes fiscales podrán, con fundamento,
considerar ese hecho como más grave que el despacho sin franqueo,
porque puede engañar más fácilmente, pero no es aplicable a ese hecho
el art. 290'?,
Tampoco está comprendida en la segunda parte el empleo de un
sello que haya servido, pero que —por descuido u otro motivo— no haya
sido inutilizado.
El primer hecho se consuma, como cualquier falsificación, tan pronto
como esté concluido el trabajo de restauración. Esta operación debe ser
medida con los criterios comunes a las falsificaciones (externa idoneidad;
propósito imitativo).
El segundo hecho se consuma con el uso o con la acción de poner
en venta. La mera tenencia vale solamente como síntoma de la anterior
falsificación.
121 Expresión de Manzix1, Trattato, VI, p. 84.

122 CCrimCorrCap, 16/12/1943, “Gradier”, confirmando el fundado fallo de pri-
mera instancia del doctor SAaGasTa.
$ 154. FALSEDADES DOCUMENTALES. PRINCIPIOS GENERALES
I.. Formas genéricas de falsedad. — La importancia y la difusión

de los documentos en la vida civil hacen que el capítulo de las falsedades
referente a esa clase de objetos sea el que revista más amplitud y que —con-
trariamente a los tipos hasta aquí estudiados— en él sean posibles todas las
formas que la falsedad puede asumir. Hemos visto, en efecto, que en la
falsificación de moneda y de sellos el hecho debía consistir en la imitación
de un modelo preestablecido legalmente y que ello solo puede ocurrir de
dos maneras; eso es, imitando los signos de autenticidad o usurpando,
para realizar la imitación, los medios autentificadores (falsificación de un
billete; acuñación o uso arbitrario de sello auténtico).
Pero cuando entran en consideración toda clase de documentos —in-
cluso los que extiende un particular cualquiera—, es necesario tomar en
cuenta la necesidad de tutelar tanto las formas que garantizan autenticidad
mediante la aposición de los signos demostrativos de ella, como el conte-
nido mismo del documento, porque un objeto, para que sea documento,
puede no asumir una forma siempre idéntica, así como un billete de banco.
A diferencia de aquella clase de documentos típicos o de forma cerrada
inalterable y conclusa, los documentos (aun los que van dotados de signos
de autenticidad, como una escritura pública) presentan una forma que, por
contraste con aquellos, podríamos llamar abierta. Nada hay de libre en la
falsificación de un billete. En cambio, en una escritura, una vez imitados
los signos de autenticidad, se hace posible cierta libertad de acción para
meter dentro de ese amplio molde que se llama escritura pública los más
variados contenidos.
En cierto sentido, hasta esta clase de falsedades era posible desenten-
derse del contenido mismo de la falsificación, porque ella debía circuns-
cribirse a la imitación de formas y signos preestablecidos. En la teoría
general del documento falso, ello ya no es posible.
Esto muestra que hay diferentes maneras fundamentales de falsedad
en documento: falsificar los signos de autenticidad, imitándolos, destruyén-
dolos, usurpándolos (falsificación), y meter la falsedad dentro de formas
auténticas (falsedad).
Esta distinción no corresponde a la de documentos públicos y docu-
mentos privados, sino que es una distinción teórica relativa al concepto
genérico de falsedad. Cuando hablamos de signos de autenticidad no
nos referimos a los signos oficiales. Ya hemos dicho que la firma de un

particular cualquiera es tan signo de autenticidad como la de un escribano.
Cuestión distinta es la referente al grado de protección acordada por la ley
a una clase u otra de documentos y a los motivos del Estado para dejar más
o menos amplitud a la acción particular e incontrolada para la creación de
documentos probatorios eficaces.
Aquella distinción se vincula, en cambio, con la clásica diferencia entre
falsedad material y falsedad ideológica. Ello muestra que en este punto
de la teoría de la falsedad se incorpora un nuevo elemento. Hasta aquí,
para poder discernir lo verdadero de lo falso, nos bastaba con distinguir
lo auténtico de lo no auténtico y del abuso de medios de autentificación.
Ahora, además de ese aspecto —y aparte de él, a veces—, entra en juego el
contenido, porque cierta clase de falsedades no surge de la imitación de
ciertas formas, sino de la inexactitud del relato garantizado por ellas. La
falsedad ya no derivará de la pura comparación entre dos documentos u
objetos imitado e imitador—, sino de la relación que guarda un documento
con la realidad a la cual se refiere. Por eso, algunos llaman a la falsedad
ideológica falsedad histórica'”. Solo en este último sentido es válida la
clásica definición de PauLo (“falsum est, quidquid in veritate non est, sed
pro vero adseveratur”)'”, que no tenía un sentido general, sino referido a
la prueba histórica por excelencia; esto es, la testimonial',
Ahora, poniendo en relación estas dos formas fundamentales de fal-
sedad con las dos clases de documentos a que hemos hecho referencia, se
comprenderá fácilmente la razón del diferente alcance de la falsificación
y de la falsedad, según se trate de documento público o de documento
privado. La falsedad ideológica o histórica solo es punible en la medida
en que vaya inserta en un documento cuyas formas sean específicamente
señaladas por el derecho como indicativas de autenticidad —es decir, los
documentos públicos—, y únicamente serán alcanzados otros documen-
tos en la medida indispensable para garantizar ciertos bienes jurídicos,
mediante la específica incriminación de ciertas falsedades ideológicas en
documento privado,
Esto deriva de la exigencia preestablecida de que los documentos
públicos contengan siempre la verdad, porque tienen la característica de
123 Véase CARNELUTTI, Teoria del falso, p. 8 y ss., 46, 49 y 109.

a 2 : ne ,
124 PauLo, en Juno CLart, Sententiarum receptarum, V, 25, $ 3.

125 Así Ferrixi, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, 1,
p- 396.
probar por sí mismos, no ya su autenticidad, sino los hechos que en ellos

se dan como cumplidos (ex arts. 993 y 995, Cód. Civil —actuales arts. 296
y 293, Cód. Civil y Comercial). Eso es posible, precisamente, porque el
Estado crea órganos encargados de ese poder fehaciente, y dispone formas
específicas y necesarias a las que aquellos deben ajustar su acción (ex art.
973, Cód. Civil —actual art. 284, Cód. Civil y Comercial—)?,
Lo que caracteriza, en cambio, al documento privado es la infini-
dad de formas que puede asumir. La ley no puede ir muy lejos en la
previsión de requisitos, sin hacer incursiones excesivamente limitadoras
del libre desenvolvimiento individual. Si se sancionara también para los
documentos privados el deber de que su contenido sea veraz, se haría poco
menos que imposible la vida civil. BinbiNG dice —con razón— que esto
sería contrario no solo a todo derecho, sino a toda razón'”. El deber de
escribir siempre la verdad y solamente la verdad puede ser un deber moral,
pero no un deber jurídico. — Para asumir este carácter es necesario que, en
consideración de la naturaleza particular de ciertas relaciones, aquel deber
sea positivamente sancionado. Como consecuencia, la falsedad ideológi-
ca en documento privado solo es punible por excepción, y no siempre en
consideración de la falsedad en sí misma.
II. Documentos. - “Documento” es una atestación escrita en pa-

labras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación
jurídica'2, Este concepto, desde luego, es mucho más restringido que el
a . . " . . . .
126 Según BinpixG, la fuerza del instrumento público no deriva del contenido de
él, sino que arraiga exclusivamente en la persona de su otorgante (Lehrrbuch, 1, p. 126).
127
BixbixG, Lefirbuch, TL p. 126.
128 Trátase de un concepto muy discutido en doctrina. Véase BinbIxG, Lehrbuch,
II, $ 158, nota 4, p. 175, y nota 4, p. 177y 178; Frank, Das Strafgeesetzbuch, $ 267, 1; Von
Liszr - Scamior, Lehrbuch, $ 160. Vox Liszr dice: “En sentido jurídico-penal, docu-
mento es todo objeto que por su contenido intelectual (no solo por su materialidad) esté
destinado a probar un hecho jurídicamente relevante: esto es, la declaración corporizada,
jurídicamente significativa, constitutiva o probatoria de un derecho”, En esta definición
se incluye una característica muy debatida (la destinación probatoria). Concuerdan en
este punto EBERMAYER - LoBk - RosENBERG, Das Reichs, $ 267, 2, c; pero gran cantidad
de autores la rechazan (BinbinG, Lehrbuch, $, p. 188; Von BeLING, Grundziige des Straf-
rechts, $ 70; FRaNk, Das Strafeesetzbuch, $ 267, 1). La definición de BixpixG es la de
que “documento es un escrito por medio del cual el autor garantiza la verdad de un hecho
contenido en aquel, esto es, del hecho jurídicamente relevante atestado”. Para FRANK,
“es una declaración materializada destinada según su contenido intelectual a las relaciones
jurídicas”. Muy preciso WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 382 (“documento es la
concepto general o histórico de documento, con el cual tiene de común, sin

embargo, la característica fundamental de ser vox mortua, por oposición
ala vox viva del testimonio. Ese carácter de fijeza inerte, materializada,
conclusa y autónoma (inteligible por sí misma, dice WELZEL) es, preci-
samente, lo que le acuerda tanta importancia al documento dentro de la
vida jurídica, pues en él arraiga la capacidad específica de servir como
prueba objetiva de hechos y relaciones jurídicas.
También resulta más restringido aquel concepto con relación
al que algunos aceptan como válido en derecho procesal, y que com-
prende no solo la expresión en palabras, sino cualquier cosa dotada de
poder representativo; toda corporización de un pensamiento, sea mate-
rial o literal!?,
En este sentido, debe destacarse una vez más la diferencia que media
entre signo, símbolo y palabra. El documento es, fundamentalmente,
palabra. En un documento puede haber signos de autenticidad, pero
mientras esos signos constituyan la totalidad del documento, estaremos
siempre dentro de las disposiciones que tutelan la moneda, los sellos, tim-
corporización de una declaración por sí misma inteligible, idónea y destinada a probar algo
jurídicamente relevante y que designa al otorgante”). MauracH, Deutsches Strafrecht,
$ 53, Il, C,2. MANzIMI se ocupó detenidamente de este tema en Trattato, 1920, VI,
p- 90 y siguientes. Su definición era la de que “documento es toda escritura fijada sobre
un medio transmisible [este detalle varió en las siguientes ediciones —p.ej., 1930, VI,
p. 561] debida a un autor determinado, que contiene manifestaciones o declaraciones
de voluntad o atestaciones de verdad idóneas para fundar o para sufragar una pretensión
jurídica o para probar un hecho jurídicamente relevante, en una relación procesal o en
otra relación jurídica”. Es manifiestoel barroquismo del período. Mucho más sencillo
y correcto LOMBARDI, para quien es “toda escritura que tenga un autor y contenga una
declaración o manifestación o atestación capaz de producir efectos jurídicos” (Dei diritti
contro la fede pubblica, p. 98, y Delitti contro la fede pubblica, p. 238). Fracoso lo
define como “todo escrito debido a un autor determinado, que contiene exposición de
hechos o declaración de voluntad, dotado de significación jurídica” (Ligóes de direito
penal, 4, p. 806).
122 Tampoco es pacífico este concepto procesal. Von BELING requiere caracteres
en letras (Derecho procesal penal, $ 43, 11), MANzIMI repite exactamente su definición
penal (Trattato di diritto processuale, UI, p. 381), contra lo cual se pronuncia ÁLCA-
LÁ-ZAMORA Y CASTILLO, que se muestra partidario de un concepto amplio, compren-
sivo de contraseñas, de signos y fotografías [ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO - LEVENE (H.),
Derecho procesal penal, UI, p. 147 y 148]. En sentido amplio, también ALSINA, para
la voz “documento”; a los documentos literales los llama “instrumentos” (Tratado teóri-
co-práctico, 1, p. 290). CARNELUTTI, que da un concepto procesal muy amplio (Siste-
ma, $ 289), limitaba la consideración penal a los documentos escritos (Teoria del falso,
p- 140, 145 y 146).
bres y marcas, y la falsedad consistirá siempre en imitación o supresión.

Lo que le acuerda a un objeto el específico carácter de documento es el
hecho de constar de algo más que de signos (sellos o firmas); el documento
debe constar de un tenor, y ese tenor debe ser accesible o manifiesto por
el procedimiento de la lectura, porque debe consistir en palabras.
En consecuencia, no son documentos —en el sentido jurídico-penal—
las marcas, los signos ni las contraseñas. La protección que esta clase
de objetos recibe es siempre específica. Sin embargo, como signos de
autenticidad o de autentificación, esa clase de símbolos puede formar
parte de un documento, de manera que es posible falsificar la totalidad
del documento, tanto alterando o suprimiendo su autenticidad, como de
cualqu ier otro de los modos examinados infra, VI,
Tampoco es documento —por carecer de tenor— un objeto al cual
solo sea posible acordarle autenticidad por estar dotado de firma, como
ocurre con una obra de arte firmada, aun cuando en ella hay un conte-
nido espiritual, y aunque sea fácilmente interpretable en palabras. Por
el contrario, no carece de tenor un documento por el hecho de que el
idioma sea extranjero o esté extendido en clave. Los signos de una clave
son exactamente representativos de la palabra correspondiente, lo mismo
que la escritura fonética.
El caso del documento auténtico y carente de tenor tiene un régimen
especial, según veremos al estudiar la firma en blanco. Ya sabemos, sin
embargo, que no es documento en blanco el que es empleado por un tercero
no investido del mandato de llenarlo (véase $ 119, IID), o el documento
sobre el cual recae una falsedad material.
El documento debe indicar a un sujeto que es su otorgante. Ello
puede resultar del contexto o del signo característicamente autentificador
constituido por la firma. Para nuestro derecho, la firma es un requisito
imprescindible en todo documento privado (ex arts. 1012 y 1016, Cód.
Civil —actuales arts. 288, 313 y 315, Cód. Civil y Comercial—)'*; la ley,
por otra parte, determina la forma en que ese requisito puede ser suplido
en un instrumento público (ex art. 1001, Cód. Civil —actual art. 1775,
Cód. Civil y Comercial-).. Como consecuencia de ello, debe computarse
como documento aquello que lleva en sí mismo esa forma autentificadora
independiente, de manera que el documento en sí, además de su tenor,
encierre autenticidad, Por este motivo, no es documento una copia no
180 Por eso no son documentos las boletas de compra que solo tienen membrete
(CCrimCorrCap, 16/4/1940, JA, 70-517).
firmada, una mera reproducción gráfica de algo que originariamente es

un documento. Las copias son documentos solo en la medida en que
la ley o la voluntad del autor les acuerda ese carácter'”. Ello es posible
principalmente en documentos públicos, con signos preestablecidos
de autenticidad. Un libro impreso no es un documento, pero sí puede
serlo —respecto del editor— la página de control de la numeración fir-
mada por el autor. Un diario no es documento!””, pero puede serlo el
ejemplar firmado por el editor responsable, exigido a veces por las leyes de
imprenta.
El escrito en el cual la identidad del autor está expresamente oculta
(anónimo) no es un documento. —BINDING dice que constituye la más
clara manifestación de la voluntad de no documentar!”,
De la relación entre el tenory el autor del documento deriva el doble
sentido en el que un documento debe ser genuino; es decir, expresivo de
lo que un otorgante ha manifestado: a) el otorgante aparente debe ser
el real, y b) el tenor debe efectivamente corresponder a lo que el otorgante
ha expresado.
De ahí derivan, en consecuencia, dos maneras de falsedad, consistente
la una en la alteración de los signos que señalan al otorgante, y la otra en la
alteración de lo otorgado.
El carácter de objeto autónomo y concluso abarca, por lo tanto, todos
los elementos del documento. Este debe ir dotado de un tenor en sí
mismo expresivo de un pensamiento completo, aun cuando puede estar
vinculado con otras situaciones o valer solo de manera condicional, y al
mismo tiempo debe contener en sí mismo indicaciones suficientes para
individualizar a su otorgante, aun cuando también en este sentido puede
existir una vinculación de otras personas (poder sustituido).
El documento, para ser considerado existente, debe reunir los ele-
mentos mencionados e indispensables. Nuestra teoría civilista se resiste
a la admisión de actos inexistentes'”*, limitándose —a este respecto— a las
nulidades absolutas. Ello entraña —a nuestro juicio— una confusión acer-
ca del concepto de nulidad, que es una sanción consistente en quitar o
13 Conf. Binpixc, Lehrbuch, 1. p- 208.

182 Conf. CFedCap, 4/12/1933, JA, 45-235.
133 Biupinc, Lehrbueh, 1. p- 200; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht, p- 384; Lom-
BARDI, Delitti contro la fede pubblica, p. 241; Manzixt, Trattato, VI, p. 101.
134 Posiblemente por cierto empleo —algo excesivo— que se hizo de esa teoría en
Francia.
. Han
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA 167
negar efectos a un acto al cual, como tal, debe reconocérsele existencia.

La relación entre inexistencia y nulidad es la misma que entre ser y
valer. La distinción tiene importancia jurídico-penal, porque cuando
un objeto no alcanza a constituir documento, no puede ser instrumento
idóneo de falsedad; en cambio, un documento nulo sí puede serlo!*”.
En este sentido, no sería documento algo que solo tuviera las formas
externas de tal, pero que fuera totalmente ininteligible, o cuyo texto
fuera incoherente, de modo que no exteriorizara ninguna voluntad co-
municativa.
En cambio, un instrumento público afectado de alguna nulidad que
no lo prive de la posibilidad de valer como instrumento privado puede ser
falsificado, porque es un documento (ex art. 987, Cód. Civil).
Las causas de anulabilidad de un documento en sí mismo no nulo en
nada afectan su cualidad de objeto pasible de falsificación.
Hasta la sanción de la ley 26.388, en 2008, el Código Penal no traía un
concepto de documento ni suministraba ningún indicio que nos indicara
qué debía entenderse por tal. Tampoco lo hacía la ley civil, pero sí nos
daba una pista con los conceptos de instrumentos públicos o privados que
estaban regulados en los arts. 973 a 1036 del anterior ordenamiento. La
ley 26.388 introdujo el concepto de documento al art, 77 del Cód, Penal,
derogó el art. 78 bis y se reubicaron las definiciones de firma, suscrip-
ción digital, instrumento y certificado, que pasaron a formar parte del
texto del art. 77, con la siguiente redacción.
“El término “documento” comprende toda representación de actos o

hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almace-
namiento, archivo o transmisión.
Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la
creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el
documento digital firmado digitalmente”.
De esta manera, por vía legislativa se recogió una definición amplia

de documento a los efectos penales, comprensivo tanto del soporte escrito
(papel), digital, electrónico, etc., como de cualquier otro que nos suministre
la tecnología en el futuro.
135 Conf. Majxno, Commento al Codice Penale italiano, VIT, núm. 1304; Manzint,
Trattato, VI, p. 101 y, especialmente, 102, b, B; Brxpixc, Lehirbuch, 11, p. 205.
Por su parte, la ley de firma digital 25.506, de 2001, define en el art.

6” que documento digital es “la representación digital de actos o hechos,
con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento
o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de
escritura”.
Este concepto debe ser armonizado con el del art. 77 del Cód. Penal,
conforme con lo cual, entonces, toda idea, declaración o expresión del
pensamiento humano que se manifieste al mundo exterior mediante la
palabra escrita consignada en un soporte de papel, queda equiparada
a la manifestación escrita instrumentada por medio de un sistema o
formato digital. Es decir que tiene los mismos efectos jurídicos, vali-
dez y fuerza obligatoria que un documento expresado por medios digi-
tales y, por lo tanto, se presenta como un objeto posible de falsedad do-
cumental.
Lo dice la propia ley al establecer en el art. 3? lo siguiente.
“Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también

queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los
casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuen-
cias para su ausencia”.
Si bien la ley 25.506 (a diferencia de otras legislaciones) no establece

ningún requisito para que el documento digital sea considerado como
“escrito”, el nuevo art. 77 del Cód. Penal exige —a los fines de la equipara-
ción— que el documento digital esté “firmado digitalmente”, esto es, que
se encuentre confeccionado sobre la base de un procedimiento técnico
que —adosado a un documento digital- asegure ciertos resultados (auten-
ticación y no alteración del documento transmitido). Pero, en cualquier
caso —y para que la equiparación legal sea operativa—, debe tratarse de un
documento digital; esto es, que reúna los requisitos de validez establecidos
para la firma digital en el art. 9? de la ley 25,506, con la expresa excepción
de los instrumentos enumerados taxativamente en el art. 4%, a los que la ley
no les resulta aplicable (esto es, a las disposiciones por causa de muerte, a
los actos jurídicos del derecho de familia y a los actos personalísimos en
general).
Conforme a lo expuesto, entonces, el concepto de “documento” para
la ley penal comprende al documento digital firmado digitalmente, y a
cualquier otro posible, con independencia del soporte utilizado para su
fijación, almacenamiento, archivo o transmisión (art. 77, Cód. Penal).
La doctrina y jurisprudencia (García CANTIZANO, MUÑOZ CONDE) le

atribuyen al documento características básicas que sirven, además, de
límite a los alcances del concepto, que estudiaremos seguidamente.
a) Medio de perpetuación del contenido. El documento debe

manifestarse al exterior mediante una forma determinada, fijada sobre
un soporte material o físico, de manera que pueda perpetuarse (carácter
de permanencia) y durar tanto en el tiempo como en el espacio. El
soporte material debe ser idóneo y consistente, para que permita dicha
permanencia. Por ello, no solo quedan excluidas del concepto de docu-
mento las expresiones orales (carecen de soporte material), sino también
aquellas declaraciones que no poseen durabilidad (p.ej., las inscripciones
en la arena o nieve), o las que no contienen ninguna declaración (p-ej.,
ciertas evidencias sensibles, como los rastros de sangre sobre un objeto,
las huellas dactilares).
b) Medio de prueba. El documento debe estar destinado a ingresar

en el tráfico jurídico y tener eficacia probatoria. Pero una declaración
no se convierte en veraz por ser documentada. La documentación fija la
declaración, pero no convierte las mentiras en verdades. El documento
solo prueba que la declaración se ha hecho (BacicaLuPo). El documen-
to —a los efectos penales— debe tener capacidad para producir efectos en
el tráfico jurídico; o sea que debe poseer, por sí mismo, aptitud probatoria
(es decir, capacidad para servir como prueba objetiva de hechos y rela-
ciones jurídicas). El documento debe poseer un contenido que refleje
una realidad distinta de su propia existencia; debe tener, en suma, lo que
algunos autores han llamado el tenor del documento (esto es, la expresión
del pensamiento de alguien). De aquí que se excluyan del concepto de
documento aquellos soportes materiales que carecen de contenido (p.ej.,
las hojas en blanco), o los escritos que solo prueban la existencia de una
persona (p.ej., las tarjetas de visita). El documento debe tener autor y
contenido. Quedan, por ende, fuera del concepto los documentos que
no están destinados a entrar en el tráfico jurídico y no tienen eficacia
probatoria (p.ej., las cartas amorosas, una página histórica, una poesía, un
texto literario, diarios personales, ejercicios escolares). Quedan también
al margen de la protección penal —por no producir efectos jurídicos— las
copias de documentos (salvo que la ley o la voluntad del autor les otorgue
efectos jurídicos) y las fotocopias no autenticadas. Elemento esencial del
documento es la declaración contenida en él; de ello deriva que su copia no
es objeto material del delito de falsificación, porque no es una declaración,

sino la reproducción de una declaración. Tampoco pueden ser objeto del
delito el instrumento que contiene hechos jurídicamente ilícitos (p.ej., el
escrito que contiene un pacto criminal) o hace referencia a hechos impo-
sibles, o cuando el documento se reputa jurídicamente inexistente (p.ej.,
el testamento ológrafo escrito a máquina).
c) Medio de garantía. El documento debe ser siempre la expresión

de la voluntad de alguien, no en abstracto sino en concreto (es decir, de una
persona determinada). Documento falsificable es solo aquel al que se le
puede atribuir un otorgante, un autor; solo puede existir un documento
si prueba contra alguien conocido. Tradicionalmente, ha sido la firma
manuscrita del otorgante la que se ha considerado como la herramienta
indispensable para atribuir el contenido del documento a su autor; sin
embargo, tanto la firma como la escritura de propia mano no son los
únicos elementos que permiten la identificación del autor del documen-
to, sino que h ay que tener en cuenta también otros rasgos que permitan
dicha individualización (p.ej. seudónimos, apelativos). La ley 25.506 ha
recurrido a la “criptografía” para asegurar la protección y confiabilidad
de la información o datos transmitidos por medio de las comunicaciones
electrónicas.
III. Instrumentos públicos. — Uno de los puntos en los que existe

mayor confusión en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia consiste
en este de la determinación de lo que es instrumento público. Y resulta
hasta cierto punto curioso que se haya impuesto en algunos tribunales un
concepto tan restringido, que excluye de la calidad de instrumentos públi-
cos a los documentos dotados de máximo poder de autenticidad oficial, al
mismo tiempo que a un modesto cheque privado se lo eleva a la categoría
de moneda. Así ha llegado a negarse el carácter de instrumento público
a las actas de las cámaras legislativas, a los decretos del presidente de la
República, a las resoluciones de los jueces!**. Ya en este terreno, no sería
documento público ni el propio libro de las leyes en el cual se registra la
ley que acuerda el carácter de instrumento público a otros documentos,
ni el nombramiento del escribano que lo faculta a dar autenticidad y,
finalmente, la sentencia del juez que condena al falsario tampoco estaría
186 BixpinG, Lehrbuch, 1, p. 200; WeLzeEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 384; Lom-
BARDA, Delitti contro la fede pubblica, p. 241; Manzix1, Trattato, VI, p. 101.
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Tí
revestida de los atributos de la pública autenticidad y protegida por las

penas de la falsedad en instrumento público.
La difusión de tales tesis parece provenir de la influencia de JorRÉ,
cuya teoría se funda en un curioso sofisma, consistente en tener como ins-
trumentos públicos solamente los enumerados por el art. 979 del Cód. Civil
derogado (actual art. 289, Cód. Civil y Comercial)”, pero entendiendo
que dicho artículo “no expresa que cualquier instrumento que extiendan
los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren
determinado es un instrumento público, sino que agrega que, para serlo,
ha de tratarse de un acto jurídico”. Pero toda vez que el Código Civil
“sienta reglas de derecho privado y común, sin invadir el campo del dere-
cho político, que legisla el valor de los actos de los poderes públicos o del
derecho procesal, que establece la eficacia de las actuaciones judiciales”,
JorRÉ saca en conclusión que los documentos que no tienen por objeto
inmediato establecer relaciones privadas no son documento públicos (!);
“los decretos del Poder Ejecutivo —dice—, en general, no tienen por fin
inmediato los propósitos a que se refiere el art, 944 [del Cód. Civil -actual
art. 259, Cód. Civil y Comercial] y, por consiguiente, tampoco son ins-
trumentos públicos”*", He aquí el resultado neto de la teoría: mientras
más genérico, impersonal, expresivo del poder público y de la soberanía sea
un documento, mientras más cargado esté de autenticidad pública, menos
carácter de instrumento público tendrá, porque instrumentos públicos solo
pueden serlo los que regulan relaciones privadas.
Por una curiosa paradoja, vienen así a quedar descartados del ca-
rácter de documentos públicos los que en todas partes son colocados en
el primer plano (actas legislativas, decretos del Poder Ejecutivo y actua-
ciones judiciales), actos que incluso —en ciertas legislaciones— reciben
una protección calificada con respecto a la falsificación de un documento
público común'*,
157 Así, también, la Corte Suprema (Fallos, 97:257).

1388 JorrE, El Código Penal de 1922, p. 365 y 367.
139 Véase las enumeraciones de Brnbixc, Lehrbuch, IL, $ 159; Chauveau - HÉLIE,
Théorie du Code Pénal, Ú, núm. 687, GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal
de 1870, 11, p. 608; LomBarD1, Delitti contro la fede pubblica, p. 245 y ss., y MANZIMI,
Trattato, VI, p. 106 y siguientes.
40 Que es el caso de la falsificación de la firma del rey o de los ministros (PacHEco,
El Código Penal, 1, p. 259; GROIZARD Y GÓMEZ DE La SERNA, El Código Penal de 1870,
II, p. 526).
-1
=]
bo
Este modo de ver las cosas ha motivado una jurisprudencia des-
ordenada y contradictoria, en la cual se ha llegado a negar el carácter
de documento a piezas que contienen una atestación firmada y sellada
auténticamente, como la comunicación oficial de un nombramiento o el
duplicado firmado de una cédula de notificación, conclusión inexplica-
ble, porque no habría podido negársele ese carácter si se hubiera tratado
de la firma de un particular, según se deduce del concepto genérico de
documento. Se le ha negado ese carácter a la cédula de identidad y, en
cambio, se ha reconocido como tal a la cédula de conductor de vehículos,
entre otros ejemplos!*!.
Toda esa construcción deriva de una interpretación estrecha de las
expresiones del antiguo art. 979 del Cód. Civil (actual art. 289, Cód. Civil
y Comercial), que en su inc. 2 se refería a cualquier instrumento que ex-
tendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes
hubieren determinado. Se ha entendido que ello es así solo cuando se
trata de actos jurídicos y —a su vez— esta expresión se interpreta en un
sentido estrictamente privado de relación entre partes, con olvido incluso
de los actos unilaterales (ex art. 946, Cód. Civil —actual art. 259, Cód.
Civil y Comercial-). Además, entendida la palabra “ley” en su sentido
de sanción del Congreso, el resultado de esa interpretación triplemente
restrictiva es el que queda señalado'*”,
141 Se les ha negado el carácter de instrumento público a la cédula de identidad

(CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-422; íd., 19/9/1941, LL, 24-783, fallo 12.596; en contra
—correctamente—, CFed La Plata, 20/11/1935, JA, 54-726); a la libreta de enrolamiento,
a la que se consideró regida por ley especial (CCrimCorrCap, 23/9/1938, LL, 17-620,
fallo 8911), a la cédula militar (CCrimCorrCap, 6/11/1940, LL, 21-69, fallo 10.674), a
la cédula duplicada de notificación (CCrimCorrCap, 20/7/1938, LL, 12-1118, fa-
llo 6252), a la comunicación oficial de nombramiento (CCrimCorrCap, GF, LXXXI,
p- 102; íd., 10/6/1937, LL, 7-259, fallo 2829, y “Fallos”, 111-200) y a las actas de exáme-
nes (CFedCap, GF, LXXXIV, p. 116). Se lo reconoció para la libreta de conductor de
vehículos (CCrimCorrCap, “Revista Penal Argentina”, IL, p. 232, y “Boletín de la Policía
de la Capital”, 1931, 19, p. 65; íd., “Boletín de la Policía de la C apital”, 1933, p. 299), los
documentos consulares (CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-420, y JA, 12-616), la libreta poli-
cial de prostitución (CApel Rosario, 3/5/1934, “Mangold”), los formularios de reconoci-
miento médico para el servicio militar (CFed BBlanca, 7/7/1938, JA, 69-30) y la cédula
de identidad (CFed La Plata, JA, 54-726; CApel Rosario, 3/8/1938, LL, 11-703). Para el
concepto general de instrumento público, conf. con el texto, CFedCap, 11/5/1962, LL, 110-
100; CFed La Plata, Sala IL, 14/10/1963, LL, 113-75.
52 La crítica a la interpretación estrecha de las expresiones del antiguo art. 979
2 Lai z e z , mm”
del Cód. Civil es compartida por Núñez, Manual. Parte especial, 1986, p. 476 y nota
5; FoNTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 962 y 963 y 965, citando
. —
A pesar de la dudosa validez de fundar toda la teoría del instrumento

público en el art. 979 del Cód. Civil derogado (actual art. 289, Cód. Civil y
Comercial), el resultado no habría sido tan deplorable si se hubiese atendido
a la prudente experiencia doctrinal derivada de otros intentos semejantes
e igualmente fallidos. Véase, en tal sentido, la doctrina desarrollada
ante una situación análoga en el derecho italiano, en el cual (tanto con
respecto al Código Penal de 1890 como al de 1930) las relaciones han sido
perfectamente claras sobre el punto, tal como se puede apreciar en lo que
se transcribe a continuación.
“El concepto de instrumento público, a los efectos de la ley penal, es

más amplio que el que resulta del art. 1315 del Cód. Civil [de 1865], porque
comprende los actos legislativos, administrativos, jurisdiccionales, emanados
de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
La doctrina más autorizada ha demostrado definitivamente que el
art. 1315 del Cód. Civil se refiere no solo a la atestación de actos contrac-
tuales y de última voluntad, sino también de actos jurídicos de cualquier
otra especie, de parte del notario o de otro funcionario público, llamado
a la recepción (o formación) del acto, según formas determinadas, para
imprimirles fe pública”,
Decíamos que no parecía fundada la construcción de la teoría pe-

nal del instrumento público sobre el art. 979 del Cód. Civil derogado,
porque no vemos el motivo por el cual haya de prescindirse de consi-
derar, por ejemplo, las leyes procesales, que son mucho más minuciosas
en la regulación de la manera oficial de formar los documentos. Sin
embargo, entendido rectamente el referido artículo, resulta tan claro su
contenido que hasta puede tomarse como definición válida la del inc.
2 del art. 289 del Cód, Civil y Comercial; así, instrumento público es
la contradicción que encierran las sentencias de la Cámara de Apelaciones registrada

en “Fallos”, 1-422, y la dictada en CCrimCorrCap, en pleno, 17/4/1951, “Kozlak de Fer-
nández”, LL, 62-785, sobre falsificación de cédula de identidad policial, solución esta
reiterada en CNCrimCorr, en pleno, 9/10/1968, “Luna, Filomena”, LL, 134-443; LajE
AnaYa, Comentarios al Código Penal, YV, p. 244, nota 44; CrEUS - BUOMPADRE, Derecho
penal. Parte especial, 2, p. 458.
M3 El total pertenece a la relación ministerial del Proyecto de 1930, y la parte
citada al final corresponde a la relación al Proyecto ministerial del 19 de marzo de 1910,
acerca de la interpretación auténtica de algunos artículos del Código Penal (véase Lom-
BARDI, Delitti contro la fede pubblica, p. 245 y 246). Idéntica idea expresaba la relación
al Código Penal de 1890, según puede verse en LombarD1, Dei delitti contro la fede
pubblica, p. 109.
TÍA TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
el documento “que extienden los escribanos o los funcionarios públicos

con los requisitos que establecen las leyes”**,
Para tener como válida esta definición, basta entender —como en la
mayoría de los casos— que, cuando se habla de ley, se entiende compren-
dida toda disposición jurídica genérica dictada por autoridad compe-
tente. Es decir que se comprenden las leyes propiamente dichas y las
reglamentaciones dictadas de manera válida para regular una actividad
administrativa.
En consecuencia, son documentos públicos —-en primer lugar— las
actas de las sesiones legislativas o comunales; los decretos del Poder Eje-
cutivo o municipal; los libros de registro de propiedades y contribuciones;
las comunicaciones de esos actos o los certificados o copias autorizadas
de ellos; las actuaciones judiciales en general; los documentos de iden-
tidad o de otro carácter expedidos por la policía; las actuaciones de la
policía judicial; los sumarios y prontuarios; los papeles sellados oficiales
no equiparados a moneda, como los billetes de lotería, los pasaportes y
certificados de buena conducta y de salud expedidos por los funcionarios
competentes; los diplomas de institutos oficiales, y las actas firmadas de
exámenes, entre muchos otros.
Basta con que el papel tenga el carácter de documento, que por sí
mismo traiga los signos de autenticidad oficial, que haya sido expedido de
conformidad con preceptos que regulen su otorgamiento y, finalmente, que
lo extienda el funcionario competente dentro de la esfera de sus facultades.
Es indiferente, por lo tanto, que el contenido de ese documento se refiera
a relaciones de derecho privado o de derecho público.
En segundo lugar, lo son las actas y escrituras que los particulares
celebran ocurriendo ante un funcionario público encargado por la ley para
acordar autenticidad (escribanos, cónsules, actuarios y —-en situaciones
extraordinarias— otras personas, como los escribanos de buques de guerra,
los capitanes de los mercantes o cualquier funcionario judicial —cfr. ex arts.
144 Ello coincide con la definición de LomBARrDI, Delitti contro la fede pubblica,
p. 246, el cual agrega que es así, “sea para un fin de derecho público inheren-
te a esas funciones, sea para recoger declaraciones privadas de voluntad y verdad
y atribuirles fe pública”. Concuerda la definición de Frank, Das Strafgesetzbuch,
$ 267, IV, 1 (atestación de una autoridad pública o de una persona dotada de fe pú-
blica). Análoga definición de Von BeELING, Grundztige des Strafrechts, $ TO; Von
LiszrT - Scumor, Lehrbuch, $ 160, 111, EBeRMAYER - LoBE - ROSENBERG, Das Reichs,
$ 267, 4.
81 y 3672, Cód. Civil; art. 46, ley de matrimonio; actuales arts. 96, 97 y
98, Cód. Civil y Comercial). Manzint llama a estos “actos formalmente
públicos y sustancialmente privados”* ?, con lo cual se destaca la impor-
tancia y el carácter exclusivamente público de los demás.
En general, las copias solo son documentos públicos en la medida en
que ellas mismas estén dotadas de los atributos de autentificación. La
copia fotográfica en sí misma no es un documento; para serlo necesita
—como toda copia— las señales de autentificación'*”,
La ley no hace diferencia entre instrumento público nacional o ex-
tranjero. En consecuencia, toda vez que la forma del acto se rige por el
lugar de la celebración de él, un instrumento que tenga carácter de público
por el derecho del lugar vale como tal para nosotros, dentro de los límites
generales para la aplicación de derecho extranjero (ex arts. 12 y 14, Cód.
Civil —actuales arts. 2649 y 2600, Cód. Civil y Comercial—).
Durante la vigencia del Código Civil derogado, la doctrina y juris-
prudencia debatió largamente sobre los alcances de los conceptos de ins-
trumentos públicos y privados.
a) Instrumentos públicos. Una tesis restrictiva le asignó el carácter
de instrumento público exclusivamente a los enumerados en el art. 979 del
ordenamiento velezano. Esta solución -según el autor de este trabajo—
dejaba fuera del concepto actos que estaban dotados de máximo poder de
autenticidad oficial, como las actas de las cámaras legislativas, los decretos
firmados por el presidente de la República y las resoluciones de los jueces,
entre otros. En otra postura, una tesis amplia —a partir del inc. 2 del mis-
mo art. 979— le asignaba el carácter de instrumento público a “cualquier
otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos
en la forma que las leyes hubieren determinado”. De manera que, para
esta solución —que es la que predominó en la doctrina y jurisprudencia—,
instrumento público era no solo el documento o acto jurídico enumerado
en el art. 979 del Cód. Civil (enumeración meramente enunciativa), sino
también todo acto o instrumento extendido por funcionarios o escribanos
públicos en la forma que las leyes (ley en sentido material, comprensiva de
sus reglamentaciones) determinan (ley, decreto, ordenanza, etc.), sea en
el orden ejecutivo, legislativo o judicial, nacional, provincial o municipal
(NÚÑEZ, CREUS).
23 Manzant, Trattato, VI, p. 109.

146 Conf. Maxzin1, Trattato, VI, p. 124.
Un documento privado carecía de autenticidad mientras no era reco-

nocido por la parte contra quien se lo pretendía hacer valer. Esta doctrina
surgía del art. 1026 del Cód. Civil, que tenía el siguiente texto.
“El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a

quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo
valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus
sucesores”,
Los instrumentos privados reconocidos judicialmente solo eran opo-

nibles a las partes y a sus sucesores, pero no probaban contra terceros la
verdad de la fecha expresada en ellos (ex art. 1034, Cód. Civil).
En la actualidad, las cosas no han cambiado mucho. Instrumento
público sigue siendo aquel documento autorizado por un oficial público
o investido para el ejercicio de la función; hace fe pública y se confec-
ciona de acuerdo con las solemnidades legales. El art. 289 del Cód.
Civil y Comercial dice que son instrumentos públicos: a) las escrituras
públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden
los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que estable-
cen las leyes, y c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial
o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme con las leyes que
autorizan su emisión.
Con respecto a los instrumentos privados, el art. 287 del Cód. Civil
y Comercial dice lo siguiente.
“Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo

están, se llaman instrumentos privados. Sino lo están, se los denomina
instrumentos particulares no firmados”.
Se caracterizan por no tener formalidades específicas, son celebra-

dos entre partes sin la presencia de un escribano, deben ser firmados y
confeccionados en doble ejemplar (art. 313 y ss., Cód. Civil y Comercial).
IV. Documentos equiparados. — El art. 297 del Cód. Penal —en

la redacción que le dio la ley 17.567 disponía lo siguiente.
“Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los instru-

mentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los cheques, las letras
aDD En aquel entonces, compartiendo la tesis amplia, se sostuvo, así, que

quedaban comprendidas en el concepto de “instrumento público” las actas
de las sesiones legislativas o del Concejo Deliberante municipal; las reso-
luciones emitidas por las autoridades internas de las cámaras legislativas;
los decretos, resoluciones, etc., emanados del Poder Ejecutivo, ministros,
funcionarios de las reparticiones públicas de que se compone la Adminis-
tración central o entes descentralizados; las resoluciones de los jueces y
demás constancias o diligencias extendidas en los expedientes judiciales;
el sumario realizado por la policía judicial; los escritos y otros documentos
incorporados a juicio; las actas de exámenes de las universidades nacionales,
y la libreta universitaria, entre otros!*.
Los instrumentos públicos tienen la particularidad de que hacen
prueba del hecho que motiva su otorgamiento (p.ej., las manifestaciones
de voluntad de los contratantes), y de la fecha de este entre las partes y
frente a terceros, así como entre las partes (y sus causahabientes) de lo
declarado por ellas. Quedaban también comprendidos los documentos
públicos otorgados en el extranjero (ex arts. 12 y 14, Cód. Civil).
b) Instrumentos privados. En cuanto al concepto de instru-
mento privado, la doctrina fue uniforme en señalar que era una noción
negativa, residual; por ende, son documentos privados los que no son
públicos.
A los efectos penales, se entendió que “instrumento privado” era aquel
que era otorgado por las partes sin la intervención de un funcionario públi-
co, con el idioma y bajo las formalidades que juzgaran más convenientes y
con eficacia probatoria. Eran elementos esenciales su contenido o texto
y la firma de las partes. Para ser reconocido como tal, el documento
privado debía estar firmado; un escrito que no estaba firmado o suscrip-
to por las partes no tenía valor probatorio. Al respecto, el antiguo art,
1012 del Cód. Civil expresaba lo siguiente.
“La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de

todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos
ni por las iniciales de los nombre o apellidos”.
1% En CFed Cap, 13/6/1977, “Lanusse, Alejandro A. y otros”, LL, 1977-C-525, se

declaró que, al no contener el art. 292 del Cód. Penal reserva alguna, eran documentos
públicos los previstos en el art. 979 del Cód. Civil y otros tales como las actas de los ex-
pedientes judiciales, las de los expedientes administrativos, las de las sesiones legislativas,
los decretos del Poder Ejecutivo, entre muchos otros.
-1
—
e
de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no
comprendidos en el art. 285%,
El texto del artículo es el original del Código de 1921, modificado

con la incorporación de los cheques, a continuación de los testamentos
ológrafos o cerrados.
Es importante fijar el alcance preciso de esta equiparación, pues-
to que —según veremos—, si el documento se entiende transformado en
documento público, se producen consecuencias sumamente irregulares.
Dado que el régimen de la falsedad ideológica y el de la consumación son
distintos, según se trate de documentos públicos o de documentos privados,
resulta dudoso que el art. 297 equipare los documentos mencionados a los
instrumentos públicos a todos los efectos (incluso al de hacer comprender
como punibles las falsedades ideológicas y al de considerar consumado
el hecho por la simple hechura del documento falso, aun sin hacer nin-
gún uso de él). Esta duda también se había presentado en la legislación
italiana, pero fue ampliamente aclarada en el sentido negativo por el Có-
digo de 1930'*,
En nuestro derecho existen elementos suficientes para interpretar
sistemáticamente la ley... Esos elementos están suministrados por el hecho
de que la ley prevé ciertas falsedades ideológicas en documentos privados
como formas excepcionalmente punibles, y ello ocurre con los arts. 173,
inc. 4, y 295, dado que no cabe duda alguna de que el abuso de firma en
blanco importa la comisión de una falsedad ideológica y que tal hecho está
previsto como delito de defraudación. La falsedad a la que se refiere el
art. 295 es también de carácter ideológico y está castigada con una pena
mucho menor. Podrían agregarse algunas otras previsiones (art. 173,
incs. 3 y 6)",
Si bien es cierto que los documentos a que se refiere el art. 295 (cer-
tificados médicos) no pueden nunca revestir carácter de los documentos
equiparados del art. 297, no ocurre lo mismo con los documentos a los
148 El artículo proviene del Proyecto de 1891, el cual daba como fuente el art.
284 del Código italiano. La ley 17.567, al quitar los cheques del art. 285, los colocó
correctamente en este,
149 Véase MANZINI, Trattato, 1949, VI, p- 625 y 626, LombaroI, Delitti contro la
fede pubblica, p. 264, 326 y 327.
15% Con respecto al equivalente del art. 173, inc, 3, véase conforme LomBARD1, Delitti
contro la fede pubblica, p. 326 y 327.
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA 7í9
que se refieren los incs. 3, 4 y 6 del art. 173, los cuales generalmente serán
pagarés, letras de cambio o títulos de crédito transmisibles por endoso o al
portador. En consecuencia, es preciso deducir que, estando prevista una
serie de falsedades ideológicas de modo expreso y bajo distintas figuras
—en particular, la que trata del abuso de firma en blanco— en el art. 173,
no es posible entender al art. 297 como una repetición o superposición, y
ese sería el resultado si se le acuerda a la equiparación un alcance mayor
que el puramente penal.
En consecuencia, el alcance de la equiparación contenida en el art.
297 no es quod substantiam, sino solo quod poenam; esto es, a los fines de
la penalidad'”, Este artículo no importa establecer que los documentos
enumerados sean intrínsecamente documentos públicos y que por regla
general sea punible —a título de falsedad— la falsedad ideológica que en
ellos se cometa y que queden consumados sin necesidad de uso. En este
aspecto, los documentos equiparados son documentos privados y solo es
punible como falsedad el hecho de alterarlos materialmente.
La protección de la fe pública, en cuanto se refiere a los documentos
privados, es solo un medio indirecto de defensa contra posibles perjuicios,
principalmente de orden patrimonial. Los documentos equiparados, en sí
mismos, no tienen ni más ni menos fe pública que un documento privado
cualquiera. La ley le ha querido otorgar a esos casos una protección más
intensiva, pero no más extensa.
Por lo demás, cuando se ha pretendido acordar a esa equiparación
efectos más extensos, se han suscitado dudas y conflictos de todo género y
la razón es simple; ella consiste para decirlo en términos carrarianos— en
que choca con la naturaleza ontológica en que se basa la clasificación de
los documentos en públicos y privados!*, Después de esta exposición, ya
se habrá advertido que, en el fondo, no hay documento público sin alguna
garantía de autenticidad oficial, sea porque el documento emane de un
11 Conf. Ramos, Curso de derecho penal, V, p. 327; OpErIGO, Código Penal anotado,
nota 1526. CS Tucumán, 3/12/1945, “García”, JA, 1946-1-908, fallo 5781; íd., 23/7/1935,
LL, 11-233, fallo 5222,
182 Lo dice Rocco en su relación, también con palabras carrarianas: “El legislador
no puede mudar de naturaleza —permítaseme la expresión— a las cosas, esto es, mudar
la última esencia de tales documentos, que son, jurídicamente, escrituras privadas. Su
importancia y delicadeza, si bien justifican una sanción más grave, no consienten una
ficción jurídica en constraste con la realidad” (rel. 515). Véase LombarD1, Delitti contro
la fede pubblica, p. 266.
funcionario, sea porque algún particular haya ocurrido ante un funcionario

o ante persona legal y específicamente dotada de la facultad de imprimir
autenticidad, de garantizarla.
En este punto juega un poco el equívoco de las expresiones fe pública
e instrumento público. El instrumento es público en la medida en que
su autenticidad y genuinidad están garantizadas por el Estado, aseguradas
por un Órgano prepuesto. BINDING —entre sus recios ataques contra la
teoría del bien jurídico de la fe pública— observa que una moneda de curso
legal tiene fuerza de pago a pesar de que a su respecto exista la mayor
desconfianza pública'”, ejemplo con el cual se muestra la distancia que
media entre fe pública y garantía oficial de validez. Ningún particular
puede imprimir por sí y ante sí ese género de garantía a un documento; la fe
pública, en el sentido oficial, es necesariamente un monopolio del Estado.
Los signos privados, la firma en particular, garantizan la autenticidad,
sin duda; pero es la autenticidad privada, condición mínima para que un
papel alcance la categoría de documento, según hemos visto. La manera
de transformar un documento privado en documento público consiste en
protocolizarlo (ex art. 984, Cód. Civil; art. 1444, Cód. Civil y Comercial)
o en alguna declaración oficial semejante (ex art. 1026, Cód. Civil; arts.
314 y 319, Cód. Civil y Comercial).
Dentro de la enumeración del art. 297 deben considerarse compren-
didos, por una parte, los billetes de lotería oficial, que están provistos de
signos de autenticidad y que -según vimos- no son equiparables a la mo-
neda. Por otra parte, se comprenden también los cheques particulares,
que tampoco cabían en el art. 285%,
Derogada la reforma de la ley 17.567 por la ley 20.509, fue restablecida
por la ley 21.338, hasta que la ley 23.077 la suprimió. La ley 24.410, de
1995, impuso un nuevo texto al artículo, que es el que está en vigencia y
que se transcribe a continuación.
“Para los efectos de este Capítulo quedan equiparados a los instrumen-

tos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto
o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles
por endoso o al portador, no comprendidos en el art. 285”.
153 BinDING, Lelhrbuch, 11, p- 126.

15% Los incluye MorENO, El Código Penal y sus antecedentes, VII, p. 46. Para los
billetes de lotería, CCrimCorrCap, 28/6/1946, LL, 43-290; para los cheques, que agregó
la ley 17.567, conf. supra, L.
con fines de lucro ilícito- deja, sin embargo, carente de protección otras
posibles lesiones injustamente inferidas o intentadas contra diversos bienes
jurídicos.
Es evidente, con todo, que por su naturaleza esta falsedad se separa
considerablemente de la que recae sobre un documento público. El dere-
cho puede, en efecto, dispensar una tutela indiscriminada a los documentos
dotados de los atributos de autenticidad garantizada por el Estado mismo.
Ya veremos cuál es el alcance que a ese respecto se le debe acordar a la
posibilidad de perjuicio indistintamente exigida por la ley, tanto para los
instrumentos públicos como para los privados. Desde ya se advierte, sin
embargo, el peligro genérico que deriva de la acción de usurpar los signos
autentificadores oficiales, y la consiguiente necesidad de acordar una tutela
autónoma a tales medios y procedimientos de garantía, legalmente prede-
terminados. Pero un derecho empeñado en acordar el mismo grado de
protección a los papeles privados, a fuerza de tutelar, resultaría tiránico e
insoportable. Basta representarse que tal sistema importaría la obligación
de escribir con el cuidado de un escribano hasta la más insignificante carta
familiar y que toda enmienda de un escrito ajeno sería delito.
Ante ese conflicto, el derecho en general -no solo el nuestro—, en
materia de instrumentos privados, adopta una solución intermedia y tu-
tela la fe pública (en el sentido de credulidad) solo en la medida en que,
mediante la alteración de esa clase de documentos, se crea la posibilidad
de un perjuicio para otro bien jurídico!””,
Ya veremos la relación que guardan con la fe pública las dos clases
de falsedades documentarias, pero de inmediato se advierte la distinta
naturaleza!” de esa relación en uno y otro caso.
De acuerdo con nuestra ley, no diremos que la fe pública (credulidad)
no esté implicada en el documento privado. — Sílo está, y el derecho protege
la buena fe también en este punto, pero no estando comprometida ninguna
garantía, y no siendo posible proteger indistintamente y en todo caso a la
157 Sobre este tema del perjuicio en la falsedad de documento privado, véase la
polémica entre Cousiño Mac IvER, La falsificación de instrumento pri vado, “Revista de
Ciencias Penales”, t. VII, 1944, p. 99 y ss., y Ortiz Muñoz, La falsificación de instrumento
privado, “Revista de Ciencias Penales”, t. VII, 1944, p. 207, y El perjuicio en la falsedad
de documentos, “Revista de Derecho Penal”, n” 2, 1945, p. 329. Sobre ello también
CARNELLL, El perjuicio en la falsificación de documento privado, “Revista de Derecho
Penal”, n* 4, 1945, p. 563.
158 Esa diferencia de naturaleza es la que impulsaba a CarraRa a hacer una dis-
tinción tan fundamental.
, o
Se trata de una equiparación (como lo destacó claramente el autor

de esta obra) al solo fin de la pena, no del delito, cireunstancia que tiene
efectos en el ámbito de la consumación típica, pues —al no perder su condi-
ción de instrumentos privados— la falsificación de estos documentos podrá
dar lugar únicamente a los delitos de falsificación material y falsificación
por supresión, pero no respecto de la falsedad ideológica, que solo puede
concretarse, en general, con relación a instrumentos públicos. En con-
secuencia, será el uso del documento la conducta que tipifique el delito.
La enumeración del artículo es taxativa. Los documentos compren-
didos son los testamentos ológrafos (es decir, los escritos a mano por el
testador —art. 2477 y ss., Cód. Civil y Comercial) y cerrados; los certifi-
cados de parto o de nacimiento, que son documentos incorporados por
la ley 24.410; las letras de cambio, que son títulos de crédito formales
y completos que contienen una promesa incondicionada y abstracta de
hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero
en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella
intervienen (decr. ley 5965/1963, ratificado por ley 16.478); los títulos de
crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el
art. 285, lo que engloba a otros documentos que no están incluidos en este,
entre los que puede mencionarse a los vales o pagarés, giros bancarios,
postales o telegráficos, debentures, warrants, boletas de empeño, acciones
de compañías mercantiles, facturas de crédito, certificados transferi-
bles de depósito a plazo fijo y certificados de embarque, y los cheques de
particulares.
V. Instrumento privado. — El concepto de instrumento privado

puede ser fijado teóricamente de manera negativa; así, todo objeto que sea
documento, y que no revista el carácter de instrumento público, constituye
155
un instrumento pr ivado .
Nuestra ley es sumamente escueta en punto a fijar los límites de la

punibilidad con respecto a instrumentos privados. Es sabido que algunos
autores toman en cuenta la falsedad en documentos privados como un
medio de atentar contra el patrimonio!” — Esa teoría si bien concuerda
con la realidad de los hechos en la gran mayoría de los casos, en el sentido
de que la falsificación de un documento privado es generalmente hecha
195 Conf. Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 267, IV, 2.

156 Típico de la construcción de CarRaRa, Programma, $ 2364.
. "o
credulidad por los recordados principios políticos!”, no hay otro camino

que el de protegerla solo en la medida en que, sirviéndose de la falsedad
(violando la veracidad), se lesiona otro bien o, al menos, se crea el peligro
de lesionarlo. Aquí aparece la dualidad del concepto de fe pública. Por
un lado, validez jurídica oficialmente garantizada; por el otro, buena fe,
confianza, credulidad. Así, mientras la primera forma puede ser objeto
de tutela penal amplia e incondicionada, la segunda plantea un problema
delicado en cuanto a los alcances que deba acordarse a los preceptos pe-
nales correspondientes.
En este punto se dividen las corrientes legislativas. Unas exigen la
lesión efectiva; otras, solamente el perjuicio potencial'%. Nuestra ley se
pronuncia en este último sentido.
Como consecuencia de ello, debemos decir que los documentos pri-
vados cuya falsificación es castigada son solo aquellos que constituyen la
prueba de una relación jurídicamente apreciable, y cuya alteración puede
acarrear perjuicio,
Ese perjuicio puede consistir en una lesión de cualquier naturaleza,
siempre que sea jurídicamente apreciable (minima non curat preetor), tanto
de carácter material como moral'*.
Ello ocurre en los documentos que contienen directa y específicamen-
te una declaración jurídicamente eficaz del otorgante (testamento, recibo,
pagaré); documentos dispositivos en los cuales la voluntad probatoria al
extenderlos aparece indudable y manifiesta!”,
Otra importante categoría de documentos privados es la de aquellos en
los cuales se contiene un relato de naturaleza análoga a la de un testimonio.
En ellos, el propósito de dejar constancia es también claro. El acta de
una asamblea, una carta testifical, los libros de comercio son incluidos en
esta categoría!*”, aun cuando no estén firmados, porque la ley prevé una
152 Ello haría resurgir la imagen del “derecho a la verdad” cuyas sombrías proyec-
ciones mostró BINDING.
160 Véase la exposición de los distintos sistemas en Cousiño Mac Iver, La falsifica-
ción de instrumento privado, “Revista de Ciencias Penales”, t. VIT, 1944, p. 99 y siguientes.
16% Opinión corriente: CHAUVEAU - HéLtE, Théorie du Code Pénal, UL, núm. 672;
Cousiño Mac Iver, La falsificación de instrumento privado, “Revista de Ciencias Pena-
les”, t. VII, 1944, p. 107.
162 Ya vimos que, para Vox Liszr, esa destinación probatoria es necesaria en todos
los casos, y esencial al concepto de documento,
163 Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 267, IV, 2, b; Manzis1, Trattato, VI, p. 134.
forma de autentificación y especifica con minuciosidad el modo de llevarlos

(ex art. 53, Cód. de Comercio; arts. 323 y 325, Cód. Civil y Comercial).
Una receta!” es, al mismo tiempo, una disposición y una constancia fir-
mada; es, pues, un documento dotado incluso de específicas funciones
probatorias.
También están comprendidos otros tipos de documentos, en la me-
dida en que su falsificación puede recaer sobre elementos que permiten
una inmediata inducción probatoria (p.ej., falsificando la fecha de una
carta puede perjudicarse la prueba de una coartada; falsificando la firma
de una esquela puede hacerse aparecer a un sujeto como calumniador o
como adúltero).
La importancia jurídica de un documento ha de arraigar o fundarse
en el contenido documental —es decir, intelectual- de aquel, y no solo en
su materialidad. El color del papel puede revestir importancia probatoria,
pero la falsificación de este detalle (mediante una tintura) no constitu-
ye falsedad. Una cosa es falsificar un documento y otra muy distinta es
falsear un indicio; estos hechos podrán constituir encubrimiento, estafa,
calumnia real, pero no son alcanzados por la figura de la falsificación de
documentos. Esto es aplicable también a los instrumentos públicos, en
cuanto no se refiera a la materialidad de eventuales signos de autentifi-
cación (sellos, obleas), que por ese medio pueden ser desvirtuados, incu-
rriéndose en falsedad por destrucción.
VI. Distintos modos de comisión. — El documento es una prueba

sobre cuya base se formulará un juicio. El objeto del falsificador es el de
lograr que aquel juicio sea falso!” ( p-ej., presentará un recibo falso para
que alguien —en último término, el juez- crea efectivamente que pagó;
presentará falsos documentos de identidad para que el escribano extienda
la escritura como si se tratara de otra persona o de persona capaz).
La determinación de ese falso juicio puede lograrse solo de las si-
guientes maneras.
164 Sé le reconoció el carácter de documento a la receta en CCrimC corrCap, “Fa-

llos”, 1V-333, con disidencia del doctor Ramos, sobre la base de que no contiene un acto
jurídico. La presentación de la receta que contiene alcaloides -que de eso se trataba— es
la única forma justificativa del expendio, según la ley, pero ese aspecto no fue tomado en
cuenta por la disidencia,
165 Razonamiento de CARNELUTTI, Teoria del falso, p. 3 y siguientes.
a) Haciendo un documento que tenga la apariencia de verdadero (art.

292, primer supuesto —falsificación, creación).
b) Adulterando un documento verdadero (art. 292, segundo supuesto
—adulteración—).
c) Insertando en un documento auténtico afirmaciones falsas (art.
293 —Lfalsedad—).
d) Suprimiendo el documento que determinaría un juicio verdadero
(art. 294 —supresión—).
Los casos a, b y d responden —con pequeñas salvedades— al tipo de la
falsedad material; el caso c es la llamada “falsedad ideológica”.
Este sistema proviene del Proyecto de 1891, en el cual se hizo un
análisis crítico del sistema anterior, para rechazarlo por casuístico y defi-
ciente, como se lo dijo en la Exposición de motivos.
“Distribuimos la parte fundamental de esta materia en los arts. 339,

340 y 341, comprendiendo en el primero la falsedad por creación material
del documento, en el segundo la falsedad ideológica, esto es, aquella en que
el instrumento de formas verdaderas consigna declaraciones falsas, y en el
último, la falsedad por supresión en todo o en parte, de un documento,
forma también de salvedad, por cuanto afecta la verdad, a cuya prueba de
existencia está destinado aquel”*%.,
Debe observarse que el art. 339 del Proyecto de 1891 era igual al
vigente art. 292 y que, por lo tanto, aquel se refería también al que hiciere
un documento falso o adulterare uno verdadero. A ambas formas con-
juntamente la Exposición las llamó falsedad por creación, para distinguirla
de la falsedad por supresión y de la falsedad ideológica.
Todas las formas de falsedad previstas en el Capítulo MI del Título
XII del Código Penal contienen como exigencia típica el requisito de que
de la falsedad pueda resultar perjuicio (posibilidad de afectación de otros
bienes jurídicos distintos de la fe pública). Esta condición del tipo objetivo
se aprecia en los delitos de los arts. 292 a 294 (esto es, en la falsedad ma-
terial, en la falsedad ideológica y en la falsedad impropia). La excepción
está dada en el delito de falso certificado médico, previsto en el art. 295,
cuya dinámica comisiva exige la producción de un perjuicio efectivo. Con
otros términos, la consumación típica exige un desdoblamiento de la figura
166 Prgero - RivaroLa - MATIENZzO, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 221.
(acción falsificadora más posibilidad de perjuicio). Delo expuesto puede

afirmarse que, en la generalidad de los casos, estamos frente a infraccio-
nes de pura actividad y de peligro concreto, que exigen la posibilidad de
afectación de un bien jurídico distinto de la fe pública. Este perjuicio
potencial al bien jurídico se constituye —por tal circunstancia— en el límite
mínimo de la tipicidad.
$ 155. FIGURAS DE FALSEDAD DOCUMENTAL
L Falsificación y adulteración. — El art. 292 del Cód. Penal

traza el tipo de esta infracción del siguiente modo: “El que hiciere en todo
oen parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda
resultar perjuicio [...J”.

Esta manera de expresión proviene textualmente del Proyecto de 1891,
pues en el de Te¡EDOR y en el Código Penal de 1887 las disposiciones eran
muy diferentes y de tipo casuístico!”,
Ya vimos que, según la Exposición de motivos de 1891, este caso
constituiría genéricamente una hipótesis de falsedad por creación.
Si se tiene presente que el art. 293 considera la hipótesis consistente
en insertar declaraciones falsas en un documento público, se advertirá que
la creación total o parcial y la adulteración de que aquí se habla responden
al tipo genérico de falsedad por imitación, con la diferencia —con respecto
a la moneda y demás documentos típicos— de que en este caso se trata de
documentos cuyas formas autentificadoras están solo genéricamente desig-
nadas; son formas de contenido libre, en las cuales lo que se inserta podría,
efectivamente, estar contenido en un documento genuino. En un billete
de cien pesos es inútil querer agregar un cero al número; la condición total
del billete queda, en realidad, destruida, porque los billetes de mil tiene
otro tamaño, otro color, otras letras de agua, y es imposible transformar
un billete de cien en uno de mil. Una escritura pública por un contrato
de cien, en cambio, en nada difiere de una de mil, salvo en esta palabra,
la cual puede ser cambiada con éxito (dentro de los mismos signos de
autenticidad caben muy diversos contenidos).
167 El Proyecto de 1891 no señalaba como fuente a la legislación vigente, sino a

los Códigos holandés (art. 225), italiano (arts. 275, 278 y 280), húngaro (arts. 391 y 401),
uruguayo (arts. 240y 243), belga (art. 194) y alemán ($ 267).
Por eso la falsificación de documentos importa un concepto más am-

plio que el de la falsificación de moneda y, en primer lugar, es posible co-
meterla de las dos maneras enunciadas por la ley haciendo un documento
y adulterando uno preexistente).
Hacer un documento será, por lo tanto —y sobre todo-, falsificar imi-
tando los signos de autenticidad.
Adulterar un documento será aprovechar de los signos de autenticidad
para referirlos a otro contenido distinto de aquel al que se hallaban unidos
antes en el mismo documento.
De nuevo encontramos reproducidos los conceptos de imitatio e
inmutatio veritatis.
Entre ambos tipos, sin embargo, hay algunas diferencias!%, Es mani-
fiesto que el sujeto activo de una adulteración puede ser cualquiera, inclui-
do el otorgante. En cambio, el otorgante queda excluido de la posibilidad
de hacer un documento totalmente falso; podrá extender un documento
mentiroso —esto es, ideológicamente falso—, pero el documento en sí será
siempre genuino, en el sentido de que el papel dirá efectivamente lo que
su autor ha puesto.
Tan inevitable es la imitación de la autenticidad, en el primer caso,
que un escribano —para hacer un documento totalmente falso— tendría que
recurrir a ese medio, pues debería simular que alguien ha firmado una
escritura, de manera que la supuesta copia de ella (totalmente falsa) con-
tendría falsas referencias autentificadoras. Este caso límite de falsedad
total cometida por un sujeto dotado de la facultad genérica de otorgar
autenticidad— linda, pues, con la falsedad ideológica, pero con res-
pecto a escrituras esto puede ocurrir únicamente con la copia que el
escribano autoriza solo. Aun cuando carece de interés práctico de-
cidirlo, nos inclinamos por considerar ese caso como de falsedad to-
tal del art. 292, y no de falsedad ideológica, porque el concepto de
autenticidad no alcanza únicamente a la autentificación pública, sino
también a la privada, cuyo signo es la firma, en un documento común, o
bien la firma y la escritura original, en un testamento ológrafo, entre otros
supuestos.
168 Manzint le acuerda importancia procesal al distingo con respecto a la imitación

de la acusación (Trattato, VI, p. 172 y 173), pero no ve el valor del principio, confundiéndolo
con la imitación de la escritura, que -según dice— nunca tiene importancia (lo cual, para
nosotros, no era verdad —ex art. 3639, Cód. Civil) BixbixG le niega valor (Lehrbuch,
II, p. 230), pero se sirve de ella (p. 232).
El art. 292 tuvo sucesivos cambios con las leyes 20.642, 21.766 y
24.410, quedando el artículo en la actualidad redactado como se puede
ver a continuación.
“El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno

verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclu-
sión O prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y
con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a
acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o ha-
bilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a
ocho años.
Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los docu-
mentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que
a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerza armadas, de seguridad,
policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autori-
dad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento y los
pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento”.
Las leyes 20.642 y 21.766 introdujeron los párrafos segundo y ter-

Cero, respectivamente, incorporando ciertos objetos de protección, y
la ley 24.410, de 1995, por su parte, incluyó en el tercer párrafo los certifi-
cados de parto y de nacimiento. Con este mecanismo quedaron equipa-
rados a los instrumentos públicos los documentos destinados a acreditar
la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación
para circular de vehículos automotores y los certificados de parto y de
nacimiento.
IL. Formación total de un documento falso. — En la hipótesis de

formación total, el sujeto crea un documento en el cual -según la expresión
de BINDING—, “un seudootorgante hace una seudodeclaración”%. La
falsedad de la declaración deriva, sin embargo, del solo hecho de haberse
simulado autenticidad, pues —al señalar el documento como otorgante a
una persona que no lo fue— la manifestación deja de ser genuina, que es lo
único que interesa!””, y que no debe ser confundido con la veracidad, que
169
Así, Binbixc, Lehrbuch, TU, p. 232; WeLzEL, Das Deutsche Strafrecht,
5$60,L a.
17% Destaca bien LomBarDI la importancia del concepto de genuinidad en este punto
(Delitti contro la fede pubblica, p. 283). Véase supra, $ 154, IL
nada tiene que ver con las falsedades materiales. Un documento auténtico
que relate una mentira no se transforma en un documento falso por ese
hecho. En este caso, lo falso es el hecho relatado, pero no el documento,
que es genuino; es el documento de un mentiroso.
Este aspecto de autenticidad es tan importante que, si un sujeto firma
con su propio nombre una declaración que, en realidad, corresponde a otra
persona, no hay falsedad documental, porque él efectivamente manifiesta
lo que el documento dice, independientemente de la verdad sustancial y
de la existencia de algún otro delito'”. Esto, en el fondo, no es sino una
consecuencia del principio ya enunciado, según el cual el otorgante de
un documento no puede ser sujeto activo de falsificación por formación
total de aquel; para ser autor de una falsificación total es necesario falsear
también el otorgante.
En consecuencia, esta manera de falsificación por formación total
aparece tan pronto como se altera la relación entre tenor y autentificación,
quitándole a la manifestación el carácter de genuina, y ello solo se puede
lograr falsificando los signos autentificadores. El que se limita a falsi-
ficar el texto de un documento altera o falsifica solo parcialmente; el
que falsificó la imputación de lo declarado, en cambio, lo falsifica todo,
porque falsifica lo único que el documento prueba (esto es, que un sujeto
ha hecho cierta manifestación). Si esto no es cierto, ¿qué valor puede
tener que algún otro sea quien haya manifestado alguna vez lo mismo?*?,
En consecuencia, el documento totalmente falso es aquel en el que
se falsifica la autenticidad o autoría y con ello la “genuinidad” del do-
cumento.
Esto puede ocurrir de las siguientes maneras: atribuyendo la ma-
nifestación a alguien que no es su autor, o atribuyendo la manifestación
propia a una persona supuesta (nombre ideal o inventado). Además
=sintéticamente hablando—, en ambos casos la manifestación misma puede
ser, a su vez, real y consentida o falsa. En los cuatro casos el documen-
to es —en realidad— falso'”, pero las consecuencias no son las mismas,
porque la ley no castiga toda falsedad, sino solo aquellas de las que pue-
171
Así, MAnzint, Trattato, VI, p. 175.
M2 Véase RivaroLa, Derecho penal argentino, UL, p. 204 y 205.
173
Discrepan en eso los autores. Algunos piensan que, mediando consentimien-
to, el hecho deja de ser antijurídico (p.ej., Binbinc, Lehrbuch, UL, 234). Considera lo
contrario Fraxk, Das Strafeesetzbuch, $ 267, V, 1, b, quien se sirve del criterio subjetivo
para resolver las distintas situaciones.
de derivar perjuicio”*, y a este respecto esos cuatro casos se prestan a muy

diversas consideraciones.
Cuando se quiere atribuir una declaración a una persona real, el único
medio es el de imitar los signos de su autenticidad. El criterio para apre-
ciar la existencia de imitación es el mismo de toda falsedad de un signo,
el cual -según hemos visto— concluía refiriéndose a la voluntad genérica
de imitación y a la posibilidad de engañar. Pero esos mismos criterios
arrojan resultados muy diferentes, según que se trate de imitar un modelo
difícil y típico —como la moneda, un documento público o uno privado—,
porque entre los símbolos de la primera clase y los de la última media la
diferencia de que a aquellos todo el mundo los conoce, mientras que a
la firma de un particular no, de manera que la posibilidad de engañar está en
razón inversa, y —en la medida en que más fácil sea ese peligro— más amplia
debe ser la protección. — Para la falsificación de moneda la tutela es intensa,
pero restringida; para la falsificación de firma la tutela es menor, pero más
amplia. Por lo tanto, en general, con respecto a la firma no es necesario
que se alcance una imitación perfecta"?, Pero en este punto la aplica-
ción de los principios expuestos más arriba —en particular, con respecto al
instrumento privado— no corrobora la opinión que prescinde del criterio
subjetivo, que tan claramente señala el límite entre lo que es una verdadera
falsedad y lo que no es más que una estafa. Recuérdese, sobre todo —con
relación a los documentos privados—, que la falsedad está señalada por la
posibilidad de una lesión para otro bien jurídico. Como consecuencia de
ello, cuando un documento privado esté escrito de manera francamente
demostrativa de la falta de voluntad de imitar, es imposible que tal docu-
mento envuelva peligro alguno cuando carece de poder circulante y su
virtud consista únicamente en la eventual eficacia derivada del hecho de
ser atribuido al supuesto otorgante o reconocido por él. Supongamos que
se trate de un recibo; es decir, de un documento que no tiene posibilidad
alguna de circulación fiduciaria. ¿Qué valor puede tener ese recibo cuan-
do el supuesto falsificador se ha limitado a poner al pie, con su propia letra,
el nombre del acreedor, sin ningún rasgo imitativo? En un caso como ese
1% Es el criterio que guía a CaRRaRa, Programma, $ 3809, en la dilucidación labo-

riosa de todos los casos que plantea a continuación del párrafo citado.
155 Se suele exagerar, en este punto, el sentido de las palabras de CARRaRa, Pro-
gramma, $ 3678 y 3679. Este no exige —es cierto— que la imitación sea perfecta, pero no
prescinde totalmente de esa necesidad, según ocurre, por ejemplo, con MANzIMI, que lleva
demasiado lejos su crítica al requisito de la imitación, indistintamente, para documentos
públicos (Trattato, VI, p. 173) y para documentos privados (p. 210 y siguientes).
parece manifiesto que no basta la falsedad sin plan o propósito imitativo

de los signos específicos de autenticidad reales del otorgante.
Pero hay otros documentos privados dotados de poder circulatorio
(como una letra de cambio) con respecto a los cuales las leyes suelen hacer
una construcción distinta!”*, En esa hipótesis —que podríamos sintetizar
diciendo que comprende a los documentos equiparados—, el concepto de
imitación es mucho más amplio y no va más allá de la idea de imitar, en
general, un documento circulante, aun cuando no se haya imitado firma
alguna o se haya empacado nombre imaginario'”. Y la diferencia deriva
de que una letra o un pagaré endosable pueden entrar en circulación entre
personas que no tienen obligación jurídica y, a veces, ni siquiera posibilidad
natural de reconocer los signos de autenticidad puestos. En esos casos
diríamos que el sujeto crea la apariencia de una letra de cambio, de un
pagaré, de un endoso, y entonces basta con que el documento —apreciado
en general- aparezca idóneo para inducir en error a un número indeter-
minado de personas, en lo cual se advierte la efectiva lesión a la fe pública,
en el sentido de confianza.
Ahora bien, a una persona real puede usurpársele la firma para ha-
cerla aparecer suscribiendo un acto que la perjudica a ella o a un tercero.
Pocas dudas pueden suscitar tales situaciones. Pero es posible, también,
que ese hecho se ejecute en interés del supuesto otorgante —por mandato
de él-, para asentar una manifestación que realmente ha sido hecha. La
ley preestablece el modo en que una escritura pública debe ser otorgada
cuando es necesario suplir el requisito de la firma. Ni en ese caso, ni en
el de documentos privados, es admisible -en nuestro derecho- el man-
dato para firmar con el nombre de otro. En consecuencia, no es posible
afirmar, en principio, que alguno de esos casos esté in limine excluido de
la falsedad. — El socio que firma un escrito evacuando un traslado corrido
a su colega, con el nombre de este, aun cuando manifiestamente actúa en
interés de este último, comete una falsedad. El hijo que pone la firma
de su padre en un recibo extiende un documento falso, a pesar de que la
manifestación contenida en él sea exacta y hecha por su padre al darle
la orden de extender el recibo. En ambos casos la falsedad deriva exclu-
sivamente del hecho de que el documento muestra como otorgante a una
persona que no lo fue. Para todos esos casos, por lo tanto —de acuerdo
116 Ya lo hacía el Código toscano (art. 246). Véase CaRRaRa, Programma, $ 3807
y ss.; LomBARDI, Delitti contro la fede pubblica, p. 268.
17 CARRARA, Programma, $ 3814; Majno, Commento al Codice Penale italiano, UI,
p. 85; LombBarD1, Delitti contro la fede pubblica, p. 275.
con nuestro sistema-, solo es posible encontrar criterios diferenciales so-

bre la base de la posibilidad de perjuicio, cuyo aspecto subjetivo asume
extraordinaria importancia, según veremos más abajo. Con todo, además
de ese aspecto, es fácil evitar complicaciones observando con cuidado
los preceptos procesales relativos a toda impugnación de falsedad, según los
cuales debe acordarse preferencia a la comprobación del carácter genuino
del documento, y para ello el primer paso consiste en el reconocimien-
to del otorgante aparente (art. 390, CPCCN).
Será preciso aplicar criterios análogos a los casos de firma con nom-
bre ideal, de persona inexistente o supuesta. En tales hipótesis también
procede distinguir los documentos que un sujeto extiende de acuerdo con
una verdad sustancial, de aquellos otros en los que crea un título ficticio.
Los primeros casos muestran, en realidad, el propósito de ocultar la propia
identidad y de reconocer, al mismo tiempo, un hecho. El monarca que
viaja de incógnito y firma un pagaré con nombre supuesto extiende un
documento considerablemente distinto de aquel que produce un sujeto
con intención de lanzarlo al mercado y no pagarlo"*,
Para todas estas hipótesis siempre resulta válido el examen de la po-
sibilidad de perjuicio, en particular tratándose de documentos privados.
Téngase en cuenta, además, lo que más abajo decimos acerca del elemento
subjetivo.
II. Formación parcial de un documento. — Como acción a un

tiempo distinta de la adulteración de un documento verdadero y de las
falsedades ideológicas especialmente castigadas, la formación parcial pre-
supone la existencia de un documento en el cual la falsedad no recaiga
sobre el elemento esencial que da existencia a todo documento; esto es,
su “genuinidad”. Ya hemos visto que, cuando la falsedad recae sobre
ese punto, nos hallamos frente a una falsedad total. Esta consistirá, pues,
en detalles del texto, en agregados, en declaraciones que no debían es-
tar, en la fecha, entre otras posibilidades.
En una escritura pública ello será difícil, y seguramente las falsedades
de ese tipo se superpondrán con falsedades ideológicas (mentiras).
158 Frank, para los primeros casos, emplea la designación de “anonimato reforzado”;
CaRRaRa distingue, finalmente, la falsedad nominal de la falsedad personal (Programma,
$ 3653, en nota). La única que cuenta, en los casos pertinentes (documento circulante),
es esta última.
El hecho es posible también por medio de falsos asientos en registros

públicos.
En un documento privado el ejemplo típico estará constituido
por la acción de llenar espacios que hayan sido dejados en blanco, o en
llenar totalmente un documento en blanco que no haya sido confiado,
acción no comprendida dentro de la noción de firma en blanco (véase
$ 119, 11D.
IV. Adulteración de documento verdadero. — Esta forma supone

la preexistencia de un documento verdadero —es decir, genuino—, el cual segui-
rá presentando, en lo fundamental, la apariencia del documento anterior,
pero con significado distinto. — Si, en efecto, a un documento se le quita
todo el carácter esencial que poseía, en realidad se lo habrá destruido, y
entonces el acto nuevo deberá ser considerado desde el punto de vista de
su falsedad total o parcial, pero con relación a lo que el nuevo documento
parece acreditar. Esto ocurre, principalmente, cuando la alteración recae
sobre los signos de autenticidad, de manera que el documento aparezca
atribuido a otra persona.
El documento adulterado —decimos— debe ser genuino. Si alguien
se sirve de un documento falso, su acción solo interesa en la medida en
que crea la apariencia de otro documento, o en cuanto intenta suprimir
la falsedad.
Naturalmente, este hecho también puede ser cometido por el otorgante.
V. Falsedad por supresión o destrucción. — Además de las formas

hasta aquí estudiadas, la falsedad puede ser también cometida suprimiendo
o destruyendo un documento, según la disposición del art. 294, que tiene
el siguiente texto.
“El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento

de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en
los artículos anteriores, en los casos respectivos”.
La disposición proviene del Proyecto de 1891'%, Para fundarla, la

comisión destacó —en este caso— la función probatoria del documento,
179 Daba como fuentes los Códigos italiano (art. 283), húngaro (art. 398) y uruguayo
(art. 248).
porque la supresión o destrucción “afecta la verdad, a cuya prueba de

existencia está destinado aquel”*”,
Este hecho muestra, en efecto, que las falsedades documentarias son
castigadas, en realidad, porque determinan un falso juicio en aquel que se
sirve del documento. En estos casos, podría decirse que toda la falsedad
se traduce en ese falso juicio, y por eso puede afirmarse que —en cierto
sentido- este hecho constituye una figura intermedia entre la falsedad
material y la ideológica'”.
El juicio resultará falso en la medida en que se haya suprimido un
documento genuino!” cuya presencia habría determinado una diferente
conclusión. Por lo tanto, la destrucción o supresión de un documento
falso no constituye este delito. Eventualmente ese hecho podrá caer
bajo el art. 255%,
El hecho puede recaer tanto en documentos públicos como privados.
Corresponde, sin embargo, señalar una distinción, expresa en otras leyes,
y que para nosotros debe fundarse en la posibilidad de perjuicio. Esa
circunstancia se refiere a las copias de documentos públicos que no ten-
gan en sí mismas el carácter de pruebas indispensables por desaparición
del original u otro motivo semejante. Esta incriminación es aplicable
en la medida en que se hace desaparecer la base del juicio determinado
por el documento. Para comprender la esencia de esta figura no debe
repararse, pues, en la materialidad del papel destruido, sino en el hecho de
haberse suprimido una fuente de verdad que tenía carácter documental.
En consecuencia, no basta la destrucción de una copia sustituible de una
escritura pública'**, En este sentido, no puede computarse como perjuicio
el gasto de la nueva copia'*. El perjuicio constitutivo de falsedad es el
derivado de la posibilidad del falso juicio y no de situaciones externas o
extrañas a aquella posibilidad.
180 PiERO - RIVAROLA - MATIENZO, Proyecto de Código Penal para la República

Argentina, p. 221.
181 Así pensaba Majno, Commento al Codice Penale italiano, UL, núm. 1327.
Véase CARRARA, Programma, $ 2374 y ss., y 3651.
182 Para el requisito de la “genuinidad”, BrubixG, Lehrbuch, 1, p. 299; MANZIMI,
Trattato, VI, p. 225.
185 Véase supra, $ 141, IL. Conf. Maxzix1, Trattato, VI, p. 225.
18% Majno, Commento al Codice Penale italiano, UM, núm. 1327, MANzIN1, Trattato,
VI, p. 224,
185 Según entiende MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 38.
Sin embargo, ese principio no significa que desaparezca la falsedad

por la circunstancia de que el hecho acreditado por el documento pueda
ser probado por otros medios (testigos, otros documentos)”.
El hecho material consiste en la supresión o en la destrucción total
o parcial.
La supresión puede ocurrir por cualquier medio. Para establecer
si un hecho constituye supresión, debe tomarse en cuenta la posibilidad
de que el documento desempeñe oportunamente su específica función
probatoria; el autor debe haber procedido ut verum non appareat'", El
logro de ese efecto —que es lo que interesa— condiciona el modo de pro-
ceder, pero este será muy distinto según la situación en la que el sujeto se
encuentre con respecto a la disponibilidad del documento. Si el docu-
mento se halla en poder de otro, y un tercero es quien tiene derecho a la
producción de aquel con fines probatorios, la supresión deberá, por fuerza,
asumir la forma de un hurto, dado que la hipótesis de la destrucción es
diferente. Entiéndase esa expresión en un sentido vulgar y amplio, no en
sentido técnico, porque aquí la acción interesa solo en la medida en que
priva a una persona de algo dotado de poder simbólico o representativo,
y no en cuanto el sujeto se apodera del papel**.
Problemas más delicados se plantean cuando el sujeto dispone del
documento. En ese caso, con respecto al momento en el cual la prueba
debió ser producida, el proceder del sujeto presenta necesariamente la
forma de una omisión, de una abstención. Suele llamarse ocultación a
ese procedimiento, pero tal terminología puede dar lugar a equívocos'”,
porque hace suponer como necesaria alguna acción positiva consistente
en esconder'” el documento, lo cual no es así. Miradas las cosas, por lo
tanto, desde el punto de vista señalado, habrá supresión —además de los
casos de sustracción—en aquellas situaciones en las cuales un sujeto dueño
o poseedor de un documento tiene el deber jurídico de conservarlo y pre-
sentarlo en determinado momento o ante determinada persona o autoridad.
Ello se produce no solo en los casos en los que un sujeto tiene la firma de
180 Conf. Majno, Commento al Codice Penale italiano, UL, núm. 1327.
157 Según la expresión de PauLo (fr. 16, $ 2, D. 48, 10).
188 Véase Carrara, Programma, $ 2378 y 2379.
189% Véanse los casos resueltos con criterio diferente en CCrimCorr( Zap, “Fallos”,
1-427 y 438,
190 Término empleado en CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-438, al rectificar el criterio
anterior,
otra persona a la que está obligado a liberar de una obligación, sino que
es posible en muchas otras (p.ej., cuando el sujeto no es el propietario
exclusivo del documento suprimido).
Por eso, los supuestos de supresión presentan más delicadas situa-
ciones que los de destrucción, incluso en la forma de consumarse. La
ocultación de un documento privado en nada puede interesar mientras
no ha llegado el momento de que se haga de él algún uso jurídicamente
valioso o la oportunidad en que debe ser presentado, aunque sus efectos
sean posteriores. La ley determina cuáles son los casos en los cuales el
dueño de un documento se encuentra obligado a presentarlo, aun para
probar en su contra (libros de comercio). La regla general, sin embargo,
en materia de documentos no registrados, es la contraria. Las excepciones
admisibles serían las que señalamos en el $ 119, V.
Destruir total o parcialmente un documento es o bien hacerlo des-
aparecer del todo, de manera que no exista más (quemarlo, borrarlo to-
talmente), o bien romperlo, de modo que los trozos restantes carezcan de
significado o adquieran uno diferente del que tenían antes de la acción
destructiva,
Ya vimos que las alteraciones introducidas en un documento pueden
consistir también en destrucciones de lo que el documento debía contener.
Pero, en el caso de alteración, la acción tenderá a crear un documento y, en
el fondo, resulta indiferente que el falsificador, para lograrlo, parta de un do-
cumento preexistente como tal o se sirviese de un papel cualquiera. En el
caso de destrucción, la preexistencia de un documento jurídicamente valioso
es ineludible, porque la acción debe ser medida con relación al documento
suprimido y no con respecto al significado eventual que pueda tener el pa-
pel mutilado. Por este motivo, se hace necesario que la destrucción par-
cial altere el documento no ya en su materialidad, sino en su significación
originaria, y que la alteración tenga consecuencias jurídicas posibles.
El requisito del perjuicio funciona aquí con las mismas características
que en los demás casos de falsificación (véase infra).
Las relaciones entre esta disposición y la del art. 255%! se regulan por
los preceptos del concurso'”.
191 Que Ramos considera contradictorias (Curso de derecho penal, V, p. 332); a

nuestro juicio, sin razón.
ya e . oe , “
192 La Cámara de Apelaciones aplicó correctamente el tipo más grave (art. 294) en
caso de concurso (CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-437; íd., 22/6/1946, JA, 47-706).
hipótesis en la que la acción de este último normalmente sería punible bajo

el título de autoría mediata'”, si una disposición específica no castigara
ambas acciones indistintamente. Con todo, en el caso de tratarse de un
particular, el hecho no puede ser cometido por él solo, pues con respecto
a ese sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar. Es decir, en se-
ducir, en engañar o bien en coartar la voluntad del funcionario, de manera
que quien inserte sea siempre el que tiene la facultad de escribir; esto es,
la de producir el documento auténtico, dotándolo de las características y
signos de autenticidad oficial.
En este hecho, por lo tanto, no puede existir usurpación de los signos
de autenticidad o de la facultad autentificatoria; el particular que ilegí-
timamente introduce por su cuenta un asiento en el registro llevado por
un funcionario comete falsificación material del registro, y no falsedad
ideológica.
Tales detalles muestran la verdadera naturaleza de este género de
falsedades, y cuál es la razón de que la falsedad ideológica solo sea pu-
nible cuando se produce en instrumentos públicos propiamente dichos.
Ningún documento privado -incluso los documentos equiparados del art.
297- se encuentra comprendido en esta disposición (según lo hemos de-
mostrado supra), sin perjuicio de que ciertas falsedades ideológicas privadas
sean previstas expresamente y de manera excepcional, y no siempre bajo
el rubro de la fe pública.
Esto depende de que los instrumentos públicos son los únicos dotados
de fe pública en el sentido de valor legalmente prefijado mediante sig-
nos establecidos o mediante órganos jurídicamente encargados de dar
autenticidad, de modo que el delito consiste en introducir en un docu-
mento —de manera abierta o atípica— hechos falsos concernientes a lo que
esa clase de documentos públicos están destinados a probar por sí mismos.
El sujeto se sirve de los medios de autenticidad oficiales para hacer apa-
recer como oficialmente garantizada la prueba de un hecho. Ningún
documento privado envuelve ni puede envolver una garantía de ese tipo.
Inversamente, ningún documento de forma típica y cerrada (un billete de
banco) puede dar cabida a una falsedad de esta clase.
La falsedad ideológica no se refiere a cualquier falsedad o mentira
introducida en el documento, sino solo a aquellas que recaen sobre el hecho
que el instrumento mismo prueba erga omnes. En particular, dentro de
una escritura pública es preciso distinguir muy bien esos aspectos, porque
197 Véase FRANK, Das Strafgesetzbuch, $ 271, L

puede confundirse la falsedad con la simulación, cosas muy distintas'”,

La simulación podrá dar lugar a una estafa (art. 173, inc. 6, Cód. Penal),
pero no es una falsedad.
De ahí la importancia que tiene la limitación establecida por la ley
cuando se refiere solamente a los hechos que el documento deba probar.
Con respecto al que extiende el documento —al funcionario—, podríamos
decir que la figura tiene un alcance mayor, porque está en las manos de
aquel hacer aparecer como pasado un acto que, en realidad, no ha ocurrido,
dado que dispone de las formas autentificadoras dentro de las cuales puede
introducir materia falsa. Esta hipótesis —según se ve— viene a superponer-
se casi con la falsedad total, distinguiéndose todavía porque el documento
(a pesar de ser totalmente falso en la sustancia) es todavía auténtico con
respecto al funcionario que lo extiende. — Por eso, a su respecto, la falsedad
ideológica consiste en el solo hecho de afirmar como realmente ocurrido
ante él lo que, en realidad, no ocurrió u ocurrió de otra manera, sea que
se trate de un hecho que el funcionario debía certificar directamente, sea
que se trate de una manifestación.
Con respecto a las manifestaciones, en cambio, la situación del funcio-
nario es algo diferente de la de las partes, pues en ningún caso le afecta a él
la veracidad sustancial de aquellas. Prescindiendo de los deberes especí-
ficos de verificación personal que la ley suele imponerle a los funcionarios
antes de extender un documento, puede decirse que, en general, la función
de aquellos consiste en asentar las manifestaciones que ante ellos son
formuladas, prescindiendo en absoluto de su verdad o falsedad sustancial.
En este aspecto, el documento público siempre tiene por objeto probar
que la manifestación fue hecha. A tales fines se dirá que el documento es
falso no solo cuando el funcionario asienta una declaración contraria a la
que recibió, sino también cuando lo asentado es sustancialmente distinto
de lo manifestado, lo cual tanto puede ocurrir por la variación introducida
como por la omisión de consignar algo efectivamente dicho.
Para determinar el límite de fidelidad que el funcionario debe guar-
dar, ha de atenderse a la naturaleza del acto y a los preceptos legales
pertinentes. Algunos actos deben ser extendidos por el funcionario con
el máximo posible de textualidad (declaración indagatoria o testimonial);
otras veces, en cambio, la ley establece fórmulas técnicas que el funcionario
0% . . . , 2
198 Las distinguen muy bien RivaroLa, Derecho penal argentino, UI,p. 204: CARRARA,
Programma, $ 3660; Manzixt, Trattato, VI, p. 205; Majno, Commento al Codice Penale
italiano, UI, núm. 1301.
Y esto se reproduce con respecto a todo lo que el instrumento prueba
como tal.
Sin embargo, la ley tampoco sanciona penalmente en ese caso cual-
quier infidelidad del funcionario, pues exige —además— la posibilidad del
perjuicio, con lo cual introduce una considerable limitación, cuyos alcances
veremos más abajo.
En la legislación italiana se produjo en este punto una modificación,
porque en el Código de 1890 el criterio para la incriminación estaba se-
ñalado por la posibilidad de perjuicio, mientras que en el Código de 1930
no se hizo referencia expresa a tal extremo, limitándose a mencionar “los
hechos de los cuales el acto está destinado a probar la verdad”. A pesar
de ello, algunos consideran que el requisito de la posibilidad de perjuicio
sigue subsistiendo””,
Para nosotros, los dos criterios actúan conjuntamente, de manera que
no basta la pertinencia jurídica de la manifestación, aunque sea falsamente
hecha por el funcionario; es necesario, además, que de ello pueda derivar
perjuicio, como en cualquier otro caso.
Fácilmente se advertirá, por el contrario, que el criterio de la perti-
nencia probatoria es mucho más importante con respecto al particular que
hace insertar la falsa declaración; entre otras razones, porque la falsedad
ideológica incide siempre en los contenidos del documento, los cuales —en
general— responden a las manifestaciones de las partes, de manera que estas
son quienes pueden incurrir en mentiras de distinta categoría. El fun-
cionario miente —diríamos— siempre en un solo sentido; esto es, afirmando
como pasado lo no pasado, y en eso consiste su mentira. El particular, en
cambio, es el único que puede mentir con relación a los hechos que afirma.
Ahora bien, si en ese plano no se hace ninguna distinción, la figura de la
falsedad ideológica resulta demasiado ampliante del concepto de falsedad,
porque abarcaría cualquier mentira y, entre estas, la simulación, la cual —en
el fondo— no es sino una forma de mentira.
Con respecto al sujeto que hace insertar la declaración, es muy impor-
tante, por lo tanto, la parte de la escritura sobre la cual recae la mentira.
No solo debe incidir en algo que el instrumento pruebe por sí mismo, en
su calidad de documento público, sino que, además —en ese punto—, el
sujeto debe estar jurídicamente obligado a decir la verdad?”.
201 Lombaror, Delitti contro la fede pubblica, p. 331 y 332.

202 Conf. LombarDL Delitti contro la fede pubblica, p. 345; Manzixt, Trattato, VI,
p. 199.
debe asentar como dichas, aunque en realidad solo son asentidas, porque
generalmente la gente desconoce su exacta forma. Todo vendedor aparece
diciendo —entre otras cosas— que se obliga “por evicción y saneamiento”,
fórmula que en realidad ningún vendedor pronuncia, limitándose a callar
(disimulando su ignorancia) cuando el escribano le hace saber todo lo
que jurídicamente ha dicho, cuando sencillamente manifestó que quería
vender. La alteración que torna falso el asiento es, por lo tanto, aquella
que por exceso, por defecto o por variación le imprime a lo consignado un
sentido jurídico diferente, no correspondiente a la manifestación realmente
hecha. A la inversa, cuando la declaración es real, resulta indiferente —con
respecto al escribano— que ella sea falsa o verdadera. — Si el vendedor dice
que recibió el precio con anterioridad, no siendo cierto, y el escribano lo
sabe, no por eso es falsa la escritura'*”.
El funcionario, además de asentar manifestaciones, deja también
constancia directa de hechos que han caído bajo sus sentidos y de actos
cumplidos por él mismo. En ambos casos puede también incurrir en
falsedad ideológica.
Análoga a la situación del funcionario es la del testigo del acto. Este,
al hacer una falsa manifestación, no incurre en falso testimonio, sino que
eventualmente coopera con el escribano en la comisión de una falsedad
ideológica, o bien =si el escribano no es partícipe queda en la condición
del que hace insertar la falsa declaración”,
Hemos dicho que, cuando se trata de una falsedad de ese tipo, come-
tida por el encargado de autentificar, ella debe recaer sobre un hecho que
el documento esté destinado a probar, y así —en cierto sentido— la falsedad
será siempre esencial.
En este punto difieren las situaciones del funcionario autentificador
y del otorgante. Veámoslo con un ejemplo. Una escritura de compra-
venta no está destinada a probar la identidad de los otorgantes; pese a ello,
si el escribano, en vez de poner el nombre y las condiciones personales
manifestadas por los otorgantes, pone otras —supongamos, si pone como
vendedor a Pedro López, en vez de Pablo López—, habrá incurrido en
falsedad ideológica, porque lo que la escritura está destinada a probar es
lo que Pablo manifestó ante él (esto es, que era Pablo y que quería vender).
19% Conf. ImpaLLOMENI, 1 Codice Penale italiano, VI, p- 25; Majno, Commento al
Codice Penale italiano, MI, p. 69.
200 Véase supra, $ 148, VI; Carrara, Programma, $ 2667; CFed BBlanca, 1/2/1938,
LL, 13-701, fallo 6577.
En el caso del funcionario, es sencillo marcar los límites de esa obli-

gación, porque aquel está obligado a decir siempre la verdad acerca de
lo que ante él pasa, pero con respecto al particular esa obligación solo
puede ser deducida —en cada caso— de la naturaleza del negocio y de las
normas que lo regulan. Esa obligación incide sobre los particulares en
diversas situaciones, pero en general puede decirse que concurre cuando
la ley, para la formación de un instrumento público —y a los fines de su
autenticidad y de su validez erga omnes—, requiere o admite la intervención
de un particular. Si la ley dispone, por ejemplo, que el nacimiento de
una persona se pruebe mediante la partida, y que esta se extienda sobre
la base de la manifestación de un particular””, es indudable que en tal
caso el particular debe decir la verdad. Análoga es la situación de los
testigos de conocimiento. En este sentido, la obligación no tiene ni más
ni menos extensión que la determinada por la ley (en sentido amplio) que
regula el acto.
Bajo este aspecto, y con relación a las partes de un acto, serán esen-
ciales las declaraciones por las cuales con respecto a aquellas se establece
la autenticidad, en cuanto esta sea importante para el significado del acto,
para su validez jurídica, dada la distinta eficacia que puede derivar del
hecho de que el otorgante esté debida y correctamente individualizado,
incluso desde el punto de vista de su capacidad para otorgarlo.
Estas reservas son necesarias porque el simple uso de un falso nombre
no importa necesariamente falsedad ideológica. Ya hemos hecho refe-
rencia a la distinción de CARRARA entre la acción de ocultar el nombre y
la de ocultar la personalidad”. El que ordinariamente usa un nombre
distinto del real no comete falsedad si con ese nombre otorga un contrato,
siempre que en ello no vaya la alteración de alguna condición real de su
persona, por efecto de la cual el contrato no podría ser otorgado. La
situación no sería la misma si se empleara el falso nombre para declarar
la filiación de un hijo, porque el contrato no está destinado a probar la
identidad del otorgante; la partida de nacimiento, en cambio, prueba
la filiación. En un contrato, la obligación de decir la verdad con relación al
nombre y condiciones debe, pues, ser medida con relación a la pertinencia
y eficacia de ellas para el acto mismo. En un acto de compraventa no
diremos que hay falsedad porque la señora otorgante, entrada en años, se
203 Prescindimos del detalle de la obligación de trasladarse al lugar, porque la decla-

ración del particular resulta siempre probatoria con respecto al día y la hora del nacimiento.
204 CARRaRa, Programina, $ 3653 y 3799.
quite coquetamente algunos; lo grave sería que alguien que fuera menor
se agregara los necesarios para ser capaz.
En un caso no está el otorgante obligado en absoluto a ser veraz en
cuanto a su identificación, que es el del procesado en la declaración inda-
gatoria””, — Ello ocurre no solo por el derecho que tiene -según la expre-
sión de MANzINI— a luchar para su propia salvación, sino también porque
el derecho fija procedimientos para establecer esa identidad y la vinculación
de la persona real con el proceso. Este último principio puede tener
importancia en otras situaciones; así, si el derecho ha acordado un proce-
dimiento especial para establecer ciertos hechos, distinto de la afirmación
de un particular, la manifestación mendaz de este no puede computarse
como falsedad ideológica.
La inserción falsa puede ser lograda de diversas maneras, pero en
todo caso es necesario que aquella sea el resultado directo de la acción
del sujeto, aun cuando no es preciso que se produzca de manera inmedia-
ta. Prescindiendo de todo acuerdo con el funcionario, la acción de este
solo podrá basarse en coacción o en error. Este último es el caso más
frecuente, y el que muestra mejor la naturaleza de esta clase de falsedad.
Puede hacerse insertar una falsedad en un documento mediante la
atribución falsa de un documento auténtico, como cuando con la partida
de nacimiento de otra persona se postula de la autoridad algún otro do-
cumento (libreta de enrolamiento, certificado de buena conducta, cédula
de identidad), La presentación del documento no puede equipararse
a cualquier simple gestión mentirosa. En tales casos, debe examinar-
se la relación que media entre el contenido del documento presentado y la
falsa inserción que se pretende. — Si se atribuye alguien una falsa partida,
es lógico que, prosperando la gestión, el contenido de la partida pasará
al documento, porque aquella es -precisamente— el medio jurídico eficaz
para lograr el otorgamiento del otro documento. — Por eso nada altera la
existencia del delito el hecho de que el documento ideológicamente falso
sea extendido de manera directa, como lo hace un escribano, o de que
se expida mediante algunas diligencias determinantes de una resolución,
como una certificación de servicios, una cédula de identidad o un docu-
mento requerido para el ejercicio de cierta actividad””,
205 Conf. Majno, Commento al Codice Penale italiano, UL,p. 75; MANzIM1, Trattato,
VI, p. 202.
29 CApel Rosario, 3/8/1938, LL, 11-703, fallo 5485.
207 Incluida una libreta de prostitución, según CApel Rosario, 3/5/1934, “Mangoldt”.
La distinción entre una inserción directa y otra más o menos indirecta

de la manifestación en el documento no quita a este su carácter de falso,
pues si con falso nombre se hacen extender actas, para usar luego sus
copias, sus extractos o los documentos que el procedimiento determine,
no se puede negar que con la manifestación inicial se “hacen insertar”
declaraciones falsas, necesaria y mecánicamente transferidas al documento
expedido por la autoridad. Si Juan, con los documentos de Pedro, hace
certificar que él es Pedro, no hay duda de que tal certificado es falso y de
que para esa falsedad la maniobra de Juan es siempre una acción eficiente.
La interposición de alguna sumaria diligencia —referida a otros detalles—
entre el acto de la manifestación y la emisión del documento no varía en
nada la situación.
Las únicas reservas que corresponde hacer son las referentes a la
posibilidad de perjuicio.
b) Omisión funcional culposa relativa al abigeato. El art. 8” de la

ley 25.890 incorporó al Código Penal el art. 293 bis, con el siguiente texto.
“Seimpondrá prisión de uno a tres años al funcionario público que, por

imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de tránsito
de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u
otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima”.
El delito es complejo y no consiste en no adoptar las medidas necesa-

rias tendientes a verificar la procedencia legítima del ganado (que podría
configurar una infracción de naturaleza administrativa), sino en intervenir
en la expedición de ciertos documentos (guías de tránsito, documentos
acreditadores de la propiedad del semoviente, etc.) omitiendo adoptar las
medidas necesarias para determinar la procedencia lícita del ganado que
están impuestas por una legislación extrapenal. Se trata —como se puede
apreciar— de un tipo de omisión impropia que pune al agente por haber
infringido el deber de evitar el resultado lesivo al bien jurídico tutelado y
cuya preservación le ha sido confiada por el Estado.
Sujeto activo solo puede serlo un funcionario público con competencia
para intervenir en la expedición de documentos relacionados con el tráfico
ganadero. El delito es culposo y admite todas las formas de culpa (ver
art. 84). Por tratarse de un delito de peligro abstracto, la consumación
coincide con la omisión de verificación sobre la procedencia legítima del
ganado. La tentativa no resulta admisible.
VIL Uso de documento falso. — El uso del falso documento tiene

en la doctrina y en la legislación una importancia grande desde un doble
punto de vista: como figu ra autónoma o relativamente autónoma y como
parte integrante de algunas falsedades. En este último sentido, algunas
leyes construyen las figuras de falsedad instrumental como delitos de
doble actividad; esto es, consistentes en dos acciones recíprocamente
integrantes (la producción de la falsedad y el empleo del falso docu-
mento). Luego nos ocuparemos de este aspecto, que requiere algunas
consideraciones diferenciales para fijar el momento consumativo del
delito. Por ahora, examinemos el uso del documento falso como proce-
dimiento delictivo en sí mismo, como una forma más de determinar un
falso juicio.
Esta figura está sancionada por el art. 296, que dispone lo siguiente.
“El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado,

será reprimido como si fuere autor de la falsedad”?"*.
Esta figura es la que muestra la razón de ser de las falsedades. Ellas

van a parar a la determinación de un falso juicio, de manera que el mo-
mento decisivo de este delito es aquel en el que la obra del falsificador
va a cumplir su función específica. Ahora bien, ese momento no solo es
distinto del de la fabricación de la falsedad, sino que puede asumir for-
mas variadas, diferentes y hasta autónomas. De ahí la necesidad de la
figura que ahora examinamos y la razón por la cual este medio de comisión
guarda —con respecto a la fabricación del documento— una relación alter-
nativa. Algunas leyes subrayan el carácter condicional de la aplicabilidad
de esta figura, lo cual no parece necesario, porque con respecto al primer
acto —el de fabricación del documento- rigen, por cierto, los principios de
participación.
De ello se deduce que esta figura se refiere a los casos en los que
la acción del sujeto consiste única y exclusivamente en el uso doloso, con
208 La disposición tiene precedentes en el Proyecto Tejedor y en el Código Penal

de 1887 (art. 282), TejeborR -muy dentro de la idea de que el delito se compone de dos
actos— decía lo siguiente: “La fabricación de una pieza falsa, considerada en sí misma,
no constituye más que un acto preparatorio del crimen de falsedad. El crimen no se
consuma sino por la emisión de la pieza, por el uso que de ella se hace”. El Proyecto de
1891 citaba como fuentes —además del Código Penal de 1887 los Códigos italiano (art.
281) y holandés (art. 226, párr. último). Pueden agregarse los Códigos francés de 1810
(arts. 148 a 151) y alemán (3 270 y 273, RStGB).
El delito se consuma por el acto de uso, y tiene el carácter de delito

instantáneo, independientemente de que la situación creada por el uso
tenga o no caracteres de permanencia”'*, como ocurre en la interpo-
sición de una demanda por ejecución de un falso pagaré. La acción
no puede ser suplida por ningún hecho ajeno (secuestro, robo) ni por
caso fortuito.
Con respecto al elemento subjetivo, es tradicional en este delito la
expresa referencia al conocimiento de la falsedad. La antigua ley decía “a
sabiendas”. La supresión no quiere decir, por cierto, que el requisito no
sea necesario. No cabe duda de que la figura solo puede fundarse en el
conocimiento positivo de la falsedacd?'?. La duda acerca de la autenticidad
de un documento no equivale a la ciencia; el que presenta un testamento
sin estar seguro de que la firma sea del testador, y hasta dudando de que
efectivamente lo sea, no parece que pueda ser puesto al mismo nivel de
aquel que falsificó la firma. Para que el delito de uso sea subjetivamente
perfecto se necesita, por lo tanto, conocimiento positivo.
VIII. Falso certificado médico. — En el art. 295 se prevé el caso

especial de algunos certificados médicos. La razón de ello consiste en
que este es un documento privado y, no siendo punible la falsedad ideo-
lógica en esa clase de documentos, es preciso prever como figuras espe-
ciales todos los casos que se quieran castigar. En el capítulo de la estafa
vimos varias figuras que importaban falsedades ideológicas. Pero no
solo el patrimonio puede correr riesgos por ese tipo de acciones. Como
se puede apreciar, el texto del artículo —-transcripto seguidamente- prevé
una situación bastante grave.
“Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diere por es-

crito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia,
presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte
perjuicio.
La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera tener
por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio,
lazareto u otro hospital”.
2 . TO . . “e ”
212 as . € nn
212 LL omraroi (Delitti contro la fede pubblica, p. 390) y Manzin1 (Trattato, VI,
p. 222) consideran equivalente a la ciencia la situación de duda, lo cual no parece que
pueda aceptarse como regla general.
prescindencia de la vinculación subjetiva entre el autor de la falsedad y el

autor de uso. — Se hace necesario prescindir de la pura complicidad, porque
—dada la naturaleza heterogénea de los casos— es posible que las respectivas
actitudes subjetivas no se encuentren al mismo nivel de culpabilidad (véase
$ 55, VIT), y a pesar de ello sea necesario castigar de manera autónoma al
que efectivamente determina el falso juicio. Ese es el objeto de la figura,
la cual, por lo tanto, resulta aplicable a persona distinta del autor de la
falsedad, cuando obra de manera autónoma, sea porque el falsificador no
se ha comunicado con ella, sea porque el falsificador había procedido de
manera inocente o inculpable. En ese caso tiene importancia especial
el aspecto subjetivo que enseguida veremos.
Pero también puede tratarse del mismo autor de la falsedad, que
inicialmente haya procedido sin los requisitos subjetivos requeridos por la
figura", En este caso, basta con que los requisitos subjetivos se hallen
presentes en el segundo de los momentos.
La acción aquí definida es la de uso de documento falso. No está
comprendido, por lo tanto, el uso falso de documento auténtico, acción
mediante la cual puede obtenerse la producción de falsedades ideológicas
(p.ej., atribución y empleo de una partida de nacimiento ajena). A este
procedimiento también suele llamárselo “falsedad personal”.
Para determinar cuándo ha existido uso, debe tenerse presente la
relación entre el documento y su destino probatorio. De esto se deduce
que quedará excluido como acto de uso el empleo impropio del documento
(p.ej., su exhibición privada a un tercero, con puro fin de vanagloria). No
se requiere que el uso sea específicamente oficial o ante las autoridades;
ello depende de la clase de documento (presentar privadamente al cobro
un pagaré falso importa uso, sin necesidad de que deba entablarse deman-
da). Desde luego, dado el requisito constante de la posibilidad de perjui-
cio, debe decirse que hay empleo del documento toda vez que se crea esa
posibilidad. Ya veremos, sin embargo, que es diferente la situación según
se trate de un documento privado o de uno público. Pero también hay
uso cuando el sujeto, sin crear directamente un peligro, se procura una
ventaja que pueda en el futuro refluir sobre la cuestión falsamente do-
cumentada?”,
20% Las dos hipótesis son de Frank, Das Strafeesetzbuch, $ 270. Para la primera
solamente, RivaRoLa, Derecho penal argentino, UI, p. 222.
210 Véase LomBARDI, Delitti contro la fede pubblica, p. 388.
La disposición proviene del Proyecto de 1891*'*, salvo la frase final

del primer párrafo, relativa al perjuicio, que fue introducida en el Proyecto
de 1917.
Esta última modificación —por cierto que fundamental- altera el sen-
tido originario del artículo, porque en la Exposición de motivos de 1891
se decía precisamente lo contrario para caracterizar este delito, cuya
introducción se fundaba “no solo por la conveniencia de establecer una
modificación de la pena, sino porque no se requiere en él como esencial
la posibilidad de perjuicio. El médico que da un certificado falso |...
da forma de verdad a una mentira, que aun en el caso de no presentar
la posibilidad de perjuicio, pues más ordinariamente puede darse en
beneficio de alguna persona, importa una grave violación de sus deberes
profesionales”2%.
La ley actual se aparta también de la regla común en materia de fal-
sedades, pero ocurre que lo hace en un sentido contrario al del Proyecto,
pues en este caso —a diferencia de todos los demás— se exige la efectiva
producción de un perjuicio, con relación al primer supuesto genérico de
la ley, y con respecto al segundo se exige la inmediata relación de la false-
dad con un resultado específico (la detención en un manicomio, lazareto
u hospital).
Queda dicho que esta infracción solo comprende las falsedades ideo-
lógicas; cualquier otro género de falsificación encuadraría dentro de las
disposiciones comunes.
Por eso el sujeto es calificado; autor de este delito es únicamente el
médico. No encontrándose prevista la instigación, solo podrá implicar-
se a terceros bajo el título de autoría mediata (cfr. $ 54, III) en el hecho
delictuoso eventualmente cometido mediante el certificado, a diferen-
cia de lo que ocurre —según vimos- en el caso de falsedad ideológica en
documento público, supuesto en el cual está prevista no solo la acción del
que inserta la declaración falsa, sino también la del que la hace insertar
(véase cuanto decimos acerca del sujeto en la falsedad ideológica). El
particular que obtiene el certificado será punible, en su caso, por otro
delito (falsedad ideológica, uso de documento falso, cohecho, si se trata
213 Las fuentes de este eran, a su vez, los Códigos holandés (art. 228), italiano (art.
289), húngaro (art. 408), español (art. 323), uruguayo (art. 249), belga (art. 204), alemán
($ 278, RStGB) y chileno (art. 202).
214 PrgEro - RivaroLa - MariEnzo, Proyecto de Código Penal para la República Ar-
gentina, p. 221.
IX. El perjuicio posible. — Es exigencia común de todas las for-

mas de falsedad documental la de que de ella pueda resultar perjuicio.
Nuestra ley no hace en ello diferencia alguna, de manera que el requisito
vale tanto para la falsedad por hechura total del documento, como para la
adulteración y la supresión; vale para la falsedad material y la ideológica
y, finalmente, sea que se trate de documento público o privado. Solo el
caso del certificado médico altera algo esta regla, pero en el sentido de
una exigencia mayor.
Las figuras de falsedad que hemos ido separando nos muestran,
sin embargo, una naturaleza tan distinta que parece prudente tomar en
cuenta las características de cada una de esas formas de falsedad para
determinar un concepto de perjuicio posible que sea adecuado a cada una
de aquellas.
De inmediato se advertirá, en efecto, la diferencia que media —des-
de el punto de vista de los daños posibles— entre la acción consistente en
adulterar los signos de autenticidad oficial y la de adulterar en un docu-
mento privado un detalle cualquiera de su texto. Por otra parte, dentro
de los documentos públicos, obsérvese la diferencia ya señalada entre la
falsedad ideológica que recae sobre algo que el documento está destinado
a probar y la que incide sobre un detalle secundario con relación al destino
probatorio específico.
En este sentido, debemos recordar la doble acepción de las palabras
fe pública, que al mismo tiempo sirve para designar la autenticidad oficial
y garantizada, por una parte, y por la otra se refiere a la confianza o a la
buena fe del público, de la gente en general. Si el Estado predispone
una serie de funcionarios como órganos facultados para acordar auten-
ticidad, si además prefija una serie de signos cuyo empleo monopoliza,
si “finalmente— al documento extendido de conformidad con la ley se le
acuerda, por ese solo hecho, un valor probatorio preconstituido, es mani-
fiesto que la falsedad que incida sobre ese tipo de expresiones de autenti-
cidad constituye, en sí misma, una verdadera lesión inferida a la función
autentificadora monopolizada por el Estado. Ocurre algo semejante a lo
que sucede cuando se usurpa autoridad; en principio, nada falta para que
pueda hablarse de un delito completo y perfecto. En casos de ese tipo, el
derecho, al tutelar un bien jurídico abstracto, lo hace respondiendo a una
necesidad genérica, independiente —en realidad— de la existencia de otra
lesión concreta materializada sobre otro bien jurídico. Poco importa la
medida tomada en concreto por el usurpador de autoridad; lo que ocurre
es que no puede tolerarse en general la comisión de usurpaciones, aunque
de médico funcionario y el certificado es obtenido por dinero, etc.), pero

la sola obtención del documento no concreta el delito.
El hecho se presenta en distintas hipótesis.
a) Una es la de extender el certificado falso, pero la punibilidad del
hecho depende de que resulte perjuicio. La falsedad —según se ha vis-
to— no tiene nada que ver con el error; se funda en el conocimiento de la
inexactitud de lo que se afirma. En consecuencia, esa falsedad puede
indistintamente recaer sobre la afirmación de la existencia o inexistencia
de los datos que fundan el diagnóstico (lesiones, perturbaciones de cual-
quier clase), así como en el diagnóstico mismo?*”, cuando sobre la base de
datos ciertos se tuerce maliciosamente su interpretación. Cualquier error
destruye, por lo tanto, la base subjetiva”*”.
En este caso, la ley requiere la efectiva producción de un perjuicio.
Como tal no puede computarse la sola lesión a la fe pública, pero —pres-
cindiendo de ello- ese perjuicio puede ser de cualquier naturaleza, y no
solo patrimonial.
b) En la segunda hipótesis -mucho más grave—, la falsedad tiene las
mismas características, desde el punto de vista subjetivo, pero se diferen-
cia porque el falso certificado atesta la existencia de una enfermedad que
debiera tener como consecuencia el internamiento. Esta fórmula no es
muy feliz. De los Códigos citados, la expresión que más se asemeja a la
nuestra es la del holandés, pero aun esa es muy distinta. No se requiere
el efectivo internamiento, pero el giro verbal de la ley corresponde a la exi-
gencia de la más estrecha vinculación entre el certificado y la internación.
Si, por otra parte, se tiene presente el aspecto subjetivo que corresponde
a la falsedad en general y, en particular, a la prevista en la primera parte,
resultará claro que el certificado debe haber sido intencionalmente emitido
para crear esa posibilidad específica de internación. Tal es la fórmula del
Código holandés, pues los demás o bien no prevén especialmente este caso,
o bien exigen el perjuicio efectivo, lo mismo que en el supuesto anterior.
Claro está que, tratándose de documento privado, se requiere el uso.
En la primera hipótesis, además, el daño, según hemos visto.
215 GonzáLez Roura se refiere solo a las manifestaciones materiales, apreciables por
los sentidos, como una lesión, una fractura o los síntomas de una enfermedad (Derecho
penal, HI, p. 463),
216 É] Código alemán, en este caso, empleaba una expresión idéntica a la que utili-
zaba para definir la querella calumniosa (“a pesar de saber”). Bien Moreno, El Código
Penal y sus antecedentes, VII, p. 41.
en concreto —y en un caso determinado— el usurpador no haya abusado y

herido otros derechos.
La falsificación de documentos públicos importa en sí y por sí una
verdadera lesión a la función autentificadora en materia documentaria,
y en ese sentido se encuentra afectada la fe pública. Sin embargo, la ley
—aun en ese supuesto— requiere la posibilidad de perjuicio, apartándose en
este detalle de otras leyes, que toman por suficiente en ese caso la existencia
de la potencialidad dañosa derivada de la sola circunstancia de que algún
usurpador se inmiscuya en tan delicada función?”,
En la hipótesis de falsedad material en documento público, por lo
tanto, la inexistencia de posibilidad de un perjuicio que recaiga sobre
otro bien jurídico actuará como una verdadera condición dirimente de la
falsedad, en principio, existente.
En el supuesto de falsedad ideológica la situación es semejante. La
ley, además de exigir la pertinencia de la falsedad a un aspecto esencial
del documento, requiere también —de manera expresa— la posibilidad de
perjuicio. En este caso, se hace todavía más evidente ese desdoblamiento
de la figura por efecto de la expresada exigencia, pues la falsedad —por
hipótesis— debe incidir en algo que el documento debe probar, con lo cual
ya está de manifiesto que hay falsedad, falsedad esencial, lesión efectiva a
la fe pública. Y, sin embargo, ello no basta. En realidad, la exigencia de
esa posibilidad de proyección de la falsedad sobre ulteriores consecuencias
no carece de apoyos tradicionales. En el Código italiano de 1930 ese
requisito resulta expresamente eliminado, no ya en virtud de considerarlo
innecesario, sino más bien por juzgarse que en el concepto de documento
se incluye ya el requisito de que sea algo que contenga declaraciones de
importancia jurídica y que, por lo tanto, “toda falsedad que caiga sobre
un documento de tal género tiene en sí necesariamente la aptitud para
dañar”"*, Este punto de vista no importa consecuencias ordinarias muy
discordantes, pero señala —para ciertos casos límites— un criterio diferente,
porque necesariamente conduce, como última consecuencia, a una afir-
mación que no podemos aceptar; “para la falsedad en acto público —dice
217 La comisión de 1891 dijo: “La posibilidad del perjuicio, y no solo el perjuicio real-
mente producido, da lugar en este delito a su consumación: pero es indispensable y esen-
cial que esa posibilidad exista; porque en el caso contrario se trataría de una acción que
siendo totalmente inocua, no habría por qué reprimir” (PISERO - RIVAROLA - MATIENZO,
Proyecto de Código Penal para la República Argentina, p. 221).
215 Así se expresa Rocco en su relación, citada por LombarD1, Delitti contro la fede
pubblica, p. 288.
$812 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Rocco- el extremo del perjuicio público o privado es meramente objetivo,

es una condición objetiva de punibilidad, por lo tanto, no debe ser explíci-
tamente conocido o querido, bastando el conocimiento de formar un acto
falso o de alterar un acto verdadero >219 ,
Al examinar el elemento subjetivo de la falsedad veremos que teórica-
mente ese criterio es equivocado. Por ahora, baste señalar que conduce
a la afirmación de verdaderas presunciones de dolo, sistema que carece
de razón de ser, ya que en derecho penal ha de mantenerse siempre el
principio según el cual no hay responsabilidad sin culpa”.
Claro está que en el documento público la ley podría computar como
suficiente la lesión —no ya el peligro— inferida a la actividad oficial autenti-
ficadora, con lo cual el delito adquiriría otro aspecto. Pero es manifiesto
que con ello no se satisfacen las exigencias de las figuras de falsedad, y
ningún motivo hay para afirmar, con respecto a esos otros resultados (el
peligro es también un resultado), que tienen el carácter de puras condicio-
nes objetivas. Ya veremos las gratuitas injusticias a que ello conduciría.
La diferencia entre un documento público y uno privado, con respecto
a este punto, no reside en que toda falsedad de la primera clase entrañe de
manera necesaria un daño, sino en que la existencia de la falsedad debe
medirse desde el momento de la producción misma del documento, pre-
cisamente porque los documentos de esa clase se caracterizan por valer
en sí mismos, mientras que los otros están despojados de ese poder y solo
adquieren valor y sentido según el modo en que se presentan o emplean.
El perjuicio, por lo tanto, debe consistir “tanto en los documentos
públicos como en los privados— en la posibilidad de que mediante su em-
pleo se vulnere algún otro bien. No es necesario que se trate de un bien
patrimonial; basta la posibilidad de un perjuicio cualquiera, con tal de que
esa situación de peligro sea derivada de la falsedad misma y del empleo
del documento falso.
Esa posibilidad debe arraigar en el documento mismo y en su empleo,
conforme con el sentido de lo que en él está documentado?!, No basta la
219 P
alabras de Rocco, citadas por LomBARDI, Delitti contro la fede pubblica,
p. 290.
220 Este punto es el que suscitó polémica entre Ortiz Muñoz y Cousiño Mac IvER
(cfr. Cousiño Mac Iver, La falsificación de instrumento privado, “Revista de Ciencias
Penales”, t. VII, 1944, p. 99 y ss., y Ortiz Muñoz, La falsificación de instrumento privado,
“Revista de Ciencias Penales”, t. VIT, 1944, p. 207).
221 Conf. GonzáLez Roura, Derecho penal, TI, p. 457 y 458.
posibilidad de que el documento pueda servir de medio para algún ardid,

como el de aparentar crédito ante un tercero.
X. El elemento subjetivo. — Las distintas conclusiones de la doc-

trina con relación al requisito del perjuicio arrojan consecuencias discre-
pantes, sobre todo con respecto a la valoración del elemento subjetivo de
la falsedad.
Hagamos la salvedad de que aquí tratamos del elemento subjetivo co-
mún a todas las falsedades y no de las formas subjetivas específicas corres-
pondientes a los distintos tipos, entre los cuales hemos señalado ya -como
destacada— la caracterización subjetiva de toda figura de falsificación por
imitación. Dentro de las diferencias señaladas entre documentos típicos y
cerrados (papel moneda) y documentos atípicos o abiertos (escritura), y con
las salvedades hechas anteriormente acerca de los documentos circulantes,
aquellos principios rigen también para la falsedad documental, cuando esta
consiste en una imitación.
En este punto, nos referimos a las bases intelectuales y volitivas sobre
las cuales se asienta la culpabilidad.
Es unánime la opinión sobre este punto, en el sentido de que la fal-
sificación de documentos requiere el dolo. No hay falsificación por cul-
pa (falsitas sine dolo committi non potest”), Para advertirlo, basta con
considerar el sentido mismo de la palabra falsedad y lo que ella supone en
cuanto a las relaciones intelectuales. Para que pueda hablarse de falsedad,
se requiere siempre conocimiento; lo inexacto se transforma en falso solo
cuando es conocida la inexactitud por el sujeto que emplea el documento.
Las disidencias se producen cuando se trata de determinar cuál es el
contenido subjetivo que caracteriza una falsedad como dolosa. En este
sentido, la disidencia principal reside en el punto ya señalado referente a la
posibilidad de perjuicio, requisito común —según hemos visto— de todas las
falsificaciones. Los que conciben el perjuicio como una condición objetiva
de punibilidad necesariamente construyen la teoría del dolo prescindien-
do de toda referencia intelectual o volitiva a ese perjuicio posible, dándose
por satisfechos con la existencia de mera relación casual. En ese supuesto,
el dolo consiste en la voluntad de hacer el documento que se sabe falso; en
la voluntad de alterar, tornando falso el documento que se sabe verdadero;
en la voluntad de suprimir, de usar, entre otras posibilidades. Desde el
punto de vista subjetivo, con ello el delito es perfecto; solo que su pu-
nibilidad depende de que ese documento, de manera objetiva, deter-
mine una situación de peligro para algún bien jurídicamente protegido.

Es indiferente, sin embargo, la actitud del autor con respecto a esa
posibilidad.
Esta concepción, en realidad, importa transformar las falsificaciones
=sin que sea dable discernir razones suficientes- en un delito de pura ac-
tividad; esto es, en la figura extrema o más pura de lo que ordinariamente
se llama un delito formal, aun cuando se haga depender la punición de un
evento externo. Posiblemente ella encuentre sus fuentes en la necesidad
de reaccionar contra cierta tendencia a confundir los conceptos de falsedad
y de fraude, y en el intento por mostrar la diferencia se destaca o subraya
la independencia de la primera con respecto a las consecuencias —princi-
palmente patrimoniales—- que puedan derivar.
Ello, sin embargo, no parece fundado. El hecho de que un delito sea
de peligro no quiere en absoluto decir que no requiera un resultado y que
el derecho se desentienda de la actitud subjetiva del autor con respecto a
ese resultado. Eso ocurre solo en las figuras de peligro abstracto y pre-
sunto, en las cuales el peligro se considera ínsito en determinada acción.
Pero nadie le atribuye a las falsificaciones semejantes características, y (lo
que es más importante) no se lo atribuye la ley, la cual, en cada caso -con
redundancia, casi-, insiste en la repetición de la fórmula “si del hecho
puede derivar perjuicio”.
Pues bien, a nuestro criterio, la construcción de la figura subjetiva de
la falsedad debe hacerse sobre la base de considerarla como una figura
cualquiera, pero con la particularidad de que en ella el resultado, en
vez de consistir en una alteración efectiva o —para decirlo mejor— en un
daño, consiste en crear la posibilidad de daño, pero entendida esta
expresión en el sentido de posibilidad real y no meramente abstracta o
presunta.
Entonces la teoría del dolo no podrá desentenderse de la actitud es-
piritual del sujeto frente a ese resultado, así como no puede prescindirse
en ningún delito en el que se compute entre los elementos constitutivos
del tipo un resultado cualquiera, sea de daño o de peligro.
Ese elemento del perjuicio posible es tomado en cuenta desde el punto
de vista subjetivo de manera original por CaRRARa. — Para ello, parte de
la diferencia entre animus, compuesto por el conocimiento, y la intentio,
que es el elemento voluntario; ambos —claro está— con relación al resultado.
Y la solución de CarRARA está dada en las siguientes palabras: “cuando el
falsificador quiso dañar, el daño potencial consuma el delito; pero cuando
previó poder dañar sin querer directamente dañar, el delito consumado

surge solamente del daño efectivo, y no del mero daño posible”22.
A primera vista puede parecer algo arbitraria la distinción “querer la
falsedad sin querer el daño”, Sin embargo, no lo es, y -si prescindimos de
hacerla— corremos el riesgo de llamar dolosas a verdaderas falsedades en
las que se ha incurrido por imprudencia o negligencia (esto es, por culpa,
con relación al otro elemento que integra la figura —el efecto de daño o peli-
gro—). Tal es la hipótesis en la que el encargado de extender una escritura
asienta una afirmación de algo que debe cumplirse o se está cumpliendo
en ese momento, en la seguridad de que ello es así, pero sabiendo también
que lo consignado no es exacto en el momento de escribir. Esa situación
puede producirse también por precipitación (p.ej., el empleado que tiene
una serie de papeletas de una de las cuales debe extraer los datos para
hacerlos constar en una escritura, y las maneja con excesivo descuido, de
manera que luego resulta asentado un error).
Se dirá que en ejemplos de este último tipo resulta manifiesta la falta
de dolo, pero si se considera que el dolo consiste solo en el conocimiento de
la inexactitud, y en la voluntad de escribir a pesar de ese conocimiento,
tendremos que computar en contra del escribano todo caso de duda y de
precipitación en el cual afirme algo sin estar absolutamente seguro de su
verdad. Si asienta que tiene la papeleta de la contribución directa a la
vista, porque la ha visto entre las que tenía en un pincho sobre su mesa, y
después resulta que no estaba, ¿podrá seguirse hablando de culpa dentro
de esa concepción?
A nuestro juicio, el problema debe plantearse tomando en cuenta la
posibilidad de perjuicio, como situación que también debe ser abarcada
por el dolo, de manera que debemos definir la faz subjetiva diciendo que
se asienta sobre el conocimiento de afirmar un hecho falso del cual puede
derivar perjuicio y en la voluntad de hacerlo no obstante el conocimiento
de esta posibilidad.
Entonces, no diremos -como CARRARa— que, cuando no se quiso da-
ñar, solo computamos la falsedad cuando ocurra el daño efectivo, sino que,
aplicando los principios del dolo eventual, nos colocaremos en la conciencia
del otorgante para discernir cuál era su actitud espiritual frente a la repre-
sentación de la posibilidad de perjuicio, y toda vez que podamos afirmar
as a
* CARRaRa, Programma, $ 3673 y 3674. LOMBARDI copia esa frase (Delitti contro
pa
la fede pubblica, p. 294), pero se manifiesta muy objetivista y cambia la palabra final
—“daño efectivo”, en vez de “daño posible”—, con lo cual el todo carece de sentido.
teración o supresión, sin que sea necesario (para integrar el delito) que la
pieza falsificada sea efectivamente empleada?,
Con respecto a los instrumentos privados, la situación es otra, aunque
la letra de la ley no haga una diferencia expresa. La distinción deriva de la
continua necesidad —en materia de falsedades— de que exista realmente una
posibilidad dañosa creada por la acción del falsificador. Con respecto a los
documentos públicos, es posible deducirla del solo hecho de que esa clase
de papeles prueba por sí misma, pero tal afirmación carece de sentido con
relación a los documentos privados, de manera que en estos casos la consu-
mación del delito solo se produce cuando se ha hecho uso del documento
creando el peligro para un bien jurídico”*, Ese uso debe ser voluntario;
no basta que el documento salga a luz por cualquier circunstancia”, En
definitiva, esto no es más que una consecuencia de la necesidad genérica de
exteriorización de la conducta delictiva. ¿Qué delito podría constituir la ac-
ción de un sujeto que imita la firma de otro y luego rompe el papel o lo guar-
da? Recuérdese siempre que la falsedad radica en el juicio que el docu-
mento determinará, y por eso debe medirse la consumación de acuerdo con
la posibilidad de que ese juicio se emita tomando en cuenta la falsa prueba.
Ya dijimos que los documentos equiparados son documentos privados
y que —con respecto al momento consumativo— se rigen por los principios
correspondientes a su naturaleza real. El que ha falsificado un pagaré
y se lo ha guardado en el bolsillo no ha consumado, todavía, falsificación.
La tentativa es generalmente tenida por impu ne, como ocurre —por
regla— en los delitos de peligro”,
XIL. Concurso. — La falsificación es empleada con suma frecuencia

como medio para la comisión de otros delitos y —en particular— de delitos
contra el patrimonio. — Ello plantea el problema de determinar las formas
de concurrencia de los hechos de falsedad y estafa.
225 Opinión general entre nosotros (GonzÁLEZ Roura, Derecho penal, TIL, p. 459;
Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 531; MaLaGaRRIGA, Código Penal
argentino, MI, p. 306; OperiIGO, Código Penal anotado, nota 1947). También lo es en
Italia y en Alemania, después de reformada la figura del $ 267 en 1943.
226 Conf. CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-425; íd., “Fallos”, 11-235, Díaz, El Código
Penal para la República Argentina, p. 331; CONZÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 456,
227 Conf. Majno, Commento al Codice Penale italiano, UI, p. 78.
228 Conf. Manzin1, Trattato, VI, p. 179; Gómez, Tratado de derecho penal, VI,
p. 140.
$818 TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Desde luego, los autores que como CaRRARa— construyen la teoría

del concurso sobre la base de la relación de medio a fin no tienen, en este
punto, mayores dificultades. Ya vimos, sin embargo, la inaplicabilidad
de tal criterio a nuestro derecho positivo (véase $ 60).
De acuerdo con los principios explicados acerca de la separabilidad
de las lesiones jurídicas, parece claro que tampoco podrá adoptarse la
misma solución para los casos de documentos públicos o de documentos
privados*,
Con respecto a los documentos públicos, es hoy opinión general que
la falsedad concurre materialmente con la estafa?, con respecto a las leyes
que en esta materia tienen bases semejantes a las nuestras”*, A nuestro
juicio, es claro que la lesión implicada por la usurpación de funciones ofi-
ciales autentificadoras no es absorbida ni puede serlo por la ulterior lesión
producida en algún otro bien jurídico.
Con relación a los documentos privados, en cambio, el solo hecho
de que el momento consumativo se identifique con el uso señala ya una
diferencia. Para esta clase de documentos, toda la razón del castigo se
encuentra en la posibilidad de perjuicio, fundamento que guarda una re-
lación necesariamente consuntiva con el perjuicio mismo, En esos casos
no hay una razón autónoma de fe pública; la razón de la incriminación
se hallaba en el peligro y -según sabemos- el paso de una situación de
peligro a una de daño del mismo género constituye una progresión
consuntiva ($ 46, II, b, 1).
Además, debe tenerse presente que en el art. 173 ya están previstos
—bajo la forma de estafas con medio calificado*?— varios ardides; en reali-
dad, los más característicos, consistentes en falsedades.
La diferencia que hacemos entre documento privado y documento
público en materia de concurso?” no varía en el caso de documentos equi-
22% No tados parten, sin embargo, de esa diferencia. Véase ALIMENa, voz “Del
concorso”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, Y, p. 620 y ss., don-
de se trata ampliamente el problema; ImPALLOMENI, 11 Codice Penale italiano, Y, p. 33.
230 L
OMBARDI, Delitti contro la fede pubblica, p. 292; MANzIN1, Trattato, VI,
p. 179.
231 Desde luego, ello no rige para el Código alemán, que se basa en la unidad de
acción. Generalmente los alemanes admiten concurso ideal entre falsedad y estafa (cfr.
FrANx, Das Strafeesetzbuch, $ 267, UD.
232
Expresión de ImPALLOMENI, 1 Codice Penale italiano, UI, p. 537.
2 . 2. . : Z cas
233 Prevaleciente también entre los italianos (véase LomBARDI, Delitti contro la fede
pubblica, p. 292). En contra, MANZINI se pronuncia siempre por concurso real (Trattato,
Esta disposición era difícilmente explicable, tanto desde el punto

de vista comercial como ante la ley penal. No se veía bien la razón por
la cual pudiera merecer tan elevada pena la simulación de una venta,
cuando el otorgamiento de un pagaré es lícito tanto si corresponde auna
deuda real por una venta como si se trata de un pagaré de favor. — En la ley
brasileña —donde la pena es mucho menor—, con ella se tutela una forma
de percibir el impuesto a las ventas, y por esto es obligatorio el empleo de
este documento, que ellos llaman duplicata. Si se observa que el proce-
dimiento de la factura conformada no es obligatorio cuando “se conceden
facilidades de pago, mediante el otorgamiento de letras de cambio, pagarés
u otros documentos comerciales”, cuando “el precio se cargue al compra-
dor en cuenta”, y cuando “intervengan comisionistas o consignatarios”, se
comprenderá que el sistema no haya funcionado, por efecto combinado
de esas excepciones y de la inconsulta amenaza penal%%, No parece que
las dudosas ventajas crediticias de la factura sobre los corrientes pagarés
y letras de cambio indujeran a los comerciantes a afrontar los riesgos de
una pena tan grave.
Obsérvese que en este caso no se produce una mera equiparación
quod ponam, como en una letra, un pagaré o un cheque. Este es un
caso en el que se castiga una falsedad ideológica en documento privado,
de manera que aquí se incurría en una doble equiparación, y la alta escala
penal era consecuencia consecuencia, en primer lugar, de transformar
la factura en un verdadero documento público y, después, en imponer a
los particulares la función certificatoria que corresponde a un escribano,
abarcando así toda simulación como falsedad ideológica. El caso puede
servir como modelo para mostrar los curiosos destinos de las leyes mal
hechas. El efecto de esa impróvida disposición no fue el de enviar a nadie
a la cárcel, sino el de enviar la propia ley al archivo”*,
Entre los errores del precepto debe contarse la igualación del librador
y aceptante con el endosante, un tercero que —-en principio— nada tiene que
ver con la realidad de la operación. Será necesario entender que todos los
endosantes están obligados a verificar las constancias de la operación en
el libro de facturas conformadas, para no contribuir a la circulación del
documento simulado. ¿No sería más seguro no comprar esta clase de
a e >. -
235 Lo observa, con razón, Rivest, Factura conformada, JA, 1967-11-64 y 65, secc.
doctrina.
+ . 2 , ne
236 E] proyecto de esa ley parece provenir del Banco Central. La sola disposición
que comentamos bastaba para determinar ese efecto.
obligado al pago y el creador jurídico o cambiario del documento, que debe

aceptarlo. La infracción es dolosa y de pura actividad, que se consuma
con la realización de las acciones típicas, sin requerir daño patrimonial
alguno. La tentativa no parece admisible.
b) La segunda modalidad consiste en rechazar o eludir, “injustifica-
damente”, la aceptación de una factura de crédito, cuando ya se hubiera
recibido la mercadería objeto de la compraventa y se la retuviera, o cuando
el servicio ya se hubiese prestado en la manera debida, o entregado la obra
o la cosa objeto de la locación. El tipo penal presupone la concurrencia de
una operación “real”; es decir, de una factura de crédito emitida conforme
con la ley y que represente una compraventa o una locación existentes,
no simuladas, y el deudor no la acepte o eluda su aceptación sin motivo
alguno, cuando ya ha recibido el servicio o retiene la mercadería. Es un
delito especial, pero su autor solo puede ser el comprador o locatario de la
operación, que es quien debe aceptar la factura de crédito correctamente
emitida por el vendedor o locador. Si no lo hace, comete el delito que
estamos analizando. Se trata —como en el supuesto anterior— de una
infracción dolosa, de pura actividad, que se consuma con el rechazo de
la aceptación de la cambial o la actividad enderezada a eludir el rechazo.
La tentativa no resulta admisible.
XV. Disposiciones comunes a los capítulos precedentes. — En

el Capítulo IV del Título XII del Cód. Penal, el art. 299 establece lo si-
guiente.
“Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, introdujere en

el país o conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente
destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Título”.
Se trata de una excepción a la regla general de no punibilidad de

los actos preparatorios. Por la técnica de configuración de estos delitos,
modernamente se los reconoce como “delitos de posesión o de tenencia”,
que se caracterizan -en general- por el mero hecho de tener un objeto
peligroso u objetos idóneos o que solo sirven para cometer delitos.
El delito consiste en fabricar (construir, crear, confeccionar, modifi-
car el objeto ya construido, etc.), introducir en el país (desde afuera hacia
adentro de las fronteras nacionales) o conservar en el propio poder (tener,
mantener la cosa en el propio ámbito de disponibilidad), “materias” (sustan-
cias que se utilizan en la tarea falsificadora (p.ej., papel, tinta, metales), o
papeles o no prestar dinero sobre ellos? Sea ello como fuere, lo cierto es
que en caso alguno puede mencionarse al endosante al mismo nivel del
librador, sin la expresa salvedad de que aquel responde solo en la medida
de su conocimiento del carácter simulado de la operación.
La ley de emisión de facturas conformadas 24.064, de 1991 —modi-
ficatoria del decr. ley 6601/1963-, sustituyó el art. 298 bis, puniendo con
la pena del art. 293 a quienes expidieran, aceptaran o endosaran facturas
conformadas que no correspondieran total o parcialmente a compraven-
tas realmente realizadas. Este texto fue modificado por la ley 24.760, de
1997, que es el que se encuentra actualmente en vigencia.
“Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no correspondan

a compraventa, locación de cosas muebles, locación de servicios o locación
de obra realmente contratadas, serán sancionados con la pena prevista
en el art. 293 de este Código. Igual pena les corresponderá a quienes
injustificalamente rechacen o eludan la aceptación de factura de crédito,
cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo
la mercadería que se le hubiere entregado”.
Sin perjuicio de las críticas hechas por el autor de esta obra a esta
disposición, el texto incorporado por la ley 24.760 impone un breve análisis
de las nuevas figuras. La factura de crédito es un instrumento privado
(equiparado a los instrumentos públicos) y escrito; un título valor o de
crédito, también denominado “título circulatorio”, por medio del cual se
ejerce el derecho literal y autónomo que en él se menciona.
El tipo penal describe diferentes formas delictivas, que son la emisión
o aceptación de facturas de crédito que no correspondan a las operaciones
previstas en la ley, y el rechazo o negativa injustificada de aceptación de
una factura de crédito cuando el servicio ya se hubiese realizado o retenido
la mercadería entregada.
a) La primera modalidad delictiva consiste, entonces, en emitir o
aceptar una factura de crédito sobre operaciones distintas de las previstas
expresamente en la ley. Debe tratarse de una operación “ficticia”, esto
es, una en la que la finalidad perseguida por ambos contratantes sea la de
beneficiar a una de las partes (el vendedor o locador —acreedor—), generando
un derecho creditorio que nace de una operación simulada o fraudulen-
tamente concertada. Se trata de un tipo especial, que solo puede ser
cometido por el vendedor o locador, denominado emisor o librador (es el
acreedor de la operación), y el comprador o locatario, quien es el deudor
“instrumentos” (piezas, máquinas, aparatos o elementos que se aplican en

la actividad falsaria). Sin embargo, no es suficiente con que se empleen
estos elementos en la actividad delictiva, sino que debe tratarse —como
exigencia típica— de objetos conocidamente destinados a cometer alguna
de las falsificaciones (esto es, notoriamente conocidos —para el común de
la gente— como objetos destinados a esa finalidad). De lo contrario, el
hecho escaparía a la tipicidad. La infracción es dolosa, de dolo directo,
pudiendo cometerla cualquier persona. Se trata de un delito de peligro
abstracto y de pura actividad, que se consuma con la realización de las
acciones típicas de fabricar, introducir o tener el objeto destinado a la
falsificación.
S 156. FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
I. Consideraciones generales. — El Capítulo V del Título XII,

sobre los fraudes al comercio y a la industria, fue introducido bajo el ru-
bro general de las falsedades por el Proyecto de 1906. En el de 1891,
el material que lo integra se hallaba entre las defraudaciones (art. 210).
Tanto uno como otro sistema se prestan a censuras, porque este es uno
de los puntos en los cuales el derecho penal se encuentra en presencia de
fenómenos nuevos y complejos, cuyas características exceden el marco
del criterio con que se agrupan los delitos contra la propiedad y, por otra
parte, no sin cierta violencia puede llevarse ese material bajo el título
de las falsedades. En realidad, con este último criterio se destruye el
empeño por conservar a la “fe pública” como un bien jurídico autónomo,
de modo que pueda diferenciarse un hecho de falsedad pura, de uno de
fraude. En este punto, incluso desde el título, aparecen confundidos los
dos criterios, de manera que el bien jurídico de que aquí se trata consiste
—principalmente-— en la fe pública, en el sentido de confianza, honestidad
y buena fe en los negocios y las relaciones comerciales, lo cual no tiene
mucho que ver, por cierto, con la facultad de autentificación, que era el
aspecto fundamental de las demás falsedades”.
237 Bibliografía: ABATE, Régimen de la ley 11.210 sobre represión de los trusts,
LL, 33-925; ARNOLD, The bottlenecks of business, y Antitrust Law Enforcement, past
and future, “Law and Contemporary Problems”, vol. VIT, 1? 1, 1940, p. 5; BERENINI,
Delitti contro Veconomia pubblica, Uindustria e il commercio; Bonn, El destino del
IL. Antecedentes históricos. — El referido sistema proviene del

Código italiano de 1890, en el cual se comprendía entre los delitos contra
la fe pública un título especial para una serie de fraudes en el comercio,
mucho más extensa que la de nuestra ley. Sin embargo, el conjunto de
relaciones vinculadas con la buena fe en el comercio y con las necesidades
de la economía social y de la economía pública adquiere modernamente
importancia suficiente para justificar el agrupamiento autónomo de delitos
bajo nuevos enfoques. En realidad, la consideración autónoma de ese
tipo de hechos ha venido elaborándose de manera paralela con formas
económicas desarrolladas durante el siglo x1x.
Claro está que la legislación relacionada con medidas de tipo eco-
nómico tiene muy antiguos antecedentes. Especialmente en épocas
de crisis y de especulación, siempre aparecen sancionadas medidas
represivas tendientes a moderar los impulsos de lucro egoístas y an-
tisociales”9. Medidas de ese tipo aparecen reiteradamente en la
legislación desde el derecho romano, en particular con respecto a
ciertos actos de acaparamiento y monopolio ejecutados sobre los produc-
tos de primera necesidad, acciones que caían bajo las definiciones del
crimen annonez (D., 48, 12).
La especialidad moderna de esta clase de hechos se halla determi-
nada, en gran medida, por la sola consideración de la trascendencia social
alcanzada por ciertos fenómenos económicos de concentración de capitales,
en particular mediante la formación de grandes trusts, consorcios indus-
triales y acuerdos de capitalistas de tales proporciones que hacen aparecer
en franco conflicto los intereses económicos de un pequeño grupo con los
de la colectividad.
capitalismo alemán, “Revista de Occidente”, año X, n” 112, p. 102; Gorbon, The problem
of trust and monopoly control; Huncrta HorFBAUER, Dos crimes contra a economia
popular; LierMaN, Cartells et trusts; Mazeaub, Le délit Valtération des prix; Prs-
SAGNO, Los fraudes al comercio ya la industria; Sarut-Lon, Cartells et trusts; Som-
BART, El porvenir del capitalismo, “Revista de Occidente”, año X, n* 110, p. 140;
Tamames, La lucha contra los monopolios, monografía muy amplia e informativa;
Vivas, Investigación federal de la concentración del poder económico privado en
los EE.UU., LL, 33-948, donde se da cuenta de los resultados de las medidas inspi-
radas por Roosevelt,
238 “Quod rarum admodum est humanam condicionem sponte beneficam
deprehendi”, decía DiocLEcIANO, al fundamentar las medidas contra el agiotaje de su
tiempo [Edictum de pretiis erum venalium, IL, 16 (véase FeErrI«NI, en Pessina —dir.—,
Enciclopedia del diritto penale italiano, Y, p. 412)].
“Una pequeña fundición —dice SOMBART— podía en fin de cuentas,

hacer o dejar de hacer lo que quisiera. Pero con el trust del acero ya
no puede. Su conducta roza los intereses de cien mil personas, su suer-
te no puede ser indiferente a la comunidad. Ningún Estado puede consentir
en su interior la existencia de un “ducado industrial/soberano””2,
Consideraciones de este tipo determinaron o bien la sanción de leyes

especiales, como la ley 12.906 —en las que se trataba de sistematizar toda la
materia—, o bien la inclusión en los propios códigos de una nueva categoría
de delitos contra la economía pública?*.
En el Código Penal, sin embargo, la materia no alcanzó sino un de-
sarrollo muy limitado, que siguió las líneas tradicionales, trazadas por el
Código francés de 1810 (art. 419) y el Código italiano de 1890 (art. 293),
y aun con respecto a esos modelos resultaba más restringido.
La mencionada ley 12,906 fue derogada por el art. 46 de la ley de
defensa de la competencia 22.262, de 1980, que vino a reemplazar a la
anterior dentro de un ámbito de aplicación que prohíbe y sanciona “los
actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes
o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo
que pueda resultar perjuicio para el interés económico general” (art. 19.
El art. 43 establece expresamente que serán de aplicación las disposicio-
nes del Libro 1 del Código Penal y las del Código de Procedimientos en
Materia Penal, en cuanto sean compatibles con las disposiciones de dicha
ley, Excluye, en forma expresa, la aplicación de la ley de procedimientos
administrativos.
En el Código Penal, la materia quedó distribuida —en su momento— en
las siguientes figuras: a) agiotaje; b) ofrecimiento fraudulento de efectos;
c) falsos balances, y dl) violación de estatutos.
TIL. Agiotaje. — La forma tradicional de este delito se encontraba

reprimida en el art. 300, inc. 1, del Cód. Penal, en los siguientes términos.
239 Sombart, El porvenir del capitalismo, “Revista de Occidente”, año X, n” 110,

p. 140.
240 Ya ZANARDELLI quería hacerlo, de acuerdo con el Proyecto italiano de 1883, pero el
título fue posteriormente suprimido. Reaparece en el Código italiano de 1930 (véase BErE-
NINL, Delitti contro economia pubblica, industria e il commercio). En los últimos tiempos
se puso muy en boga —entre nosotros— la muy infortunada designación “delitos económicos”,
“Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años:

1) El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos
públicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o
por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía
o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio de-
terminado”.
El texto se diferencia del que se encontraba en el Proyecto de 1891,

entre las defraudaciones, por el agregado de la coalición de tenedores, pues
en aquel solo se preveía la difusión de falsas noticias y las negociaciones
fingidas?*,
El bien jurídico protegido por esta figura trasciende, evidentemente,
el de la fe pública, en especial por efecto del referido agregado, dado que
nada tiene que ver con las falsedades la reunión o coalición de tenedores
de una mercadería. Es necesario construir el tipo de este delito tomando
en cuenta que la ley no tiende únicamente a tutelar la buena fe en los
negocios, sino también el curso normal de las relaciones económicas, de
acuerdo con la oferta y la demanda, que puede ser perturbado de manera
grave no solo por el empleo de falsedades, sino por otros medios, de los
cuales —en este caso— se prevé el acuerdo monopolista.
Las transacciones económicas, gracias a la organización técnica del
mercado —especialmente mediante las bolsas—, adquieren un volumen
y una rapidez que las hace muy sensibles a las más diversas influencias.
Debido a su inmenso volumen, la más pequeña oscilación constituye, en
la totalidad, un valor considerable y dentro de ese marco es posible la
maliciosa acción de particulares poco escrupulosos.
En este aspecto, tal clase de delitos se diferencia de una estafa. En
ella siempre se hace necesaria la maniobra directamente determinante
del error en un sujeto, mientras que aquí las utilidades serán alcanzadas
por una vía bastante indirecta y derivada —de manera no necesaria— de un
error de apreciación de parte de una persona determinada?*,
La acción de este delito es bastante compleja; ello así porque, si bien
el resultado que la constituye está definido como consistente en hacer
alzar o bajar el precio, este fenómeno, sin embargo, puede responder a
muy variados factores —incluso de carácter humano-, y por esto se hace
241 El Proyecto daba como fuentes de la disposición los Códigos italiano (art. 293),
francés (art. 419), holandés (art, 334) y español (arts. 556 y 557).
242 Conf. MANZINI, Trattato, VI, p. 268.
indispensable circunscribir la figura, haciéndola depender del empleo de

ciertos medios especialmente calificados. Esos medios son: a) las noticias
falsas; b) las negociaciones fingidas, y e) la coalición de tenedores. Pero
téngase presente que estos procederes no son más que medios, y que el
delito consiste en la determinación del alza o de la baja.
Se trata, por lo tanto, de un delito material, que se consuma una vez
producida la alteración de precios, y no por la simple acción tendiente
a determinarla?*, la cual —si reúne los caracteres fijados— podrá entrar
en consideración como tentativa, cuando aquel resultado no se haya
producido?*,
Las alteraciones de precios tomadas en cuenta eran las de mercade-
rías, fondos públicos o valores. La expresión “mercadería” dio lugar, en
Francia, a una larga polémica, con objeto de establecer si en ella quedaban
o no comprendidos los pasajes y tarifas de las empresas de transporte?*,
y las primas de seguros. Para nosotros —a los fines de la ley penal- vale
la definición amplísima contenida en el art. 77 (toda clase de efectos sus-
ceptibles de expendio). Si se tiene en cuenta que el artículo se refería
—además— a valores, es indudable que, para no incurrir en superposiciones
de sentido, se hacía necesario incluir en el concepto de mercaderías los
pasajes y cartas de porte. Las pólizas de seguros también son alcanzadas,
sea que se las considere como mercaderías (efectos expendibles), sea como
valores. Queda excluido el precio de la mano de obra. La coalición para
el aumento de salarios no es punible”**,
La entidad de la oscilación en el precio es indiferente, siempre que
ella sea atribuible al empleo de alguno de los medios especificados,
El procedimiento de las falsas noticias es particularmente eficaz en
los medios bursátiles. Consiste en la difusión de afirmaciones o negocia-
ciones acerca de hechos que tienen influencia sobre el valor de las cosas (la
pérdida de una cosecha, cierre de bancos, quiebra de una gran empresa,
resultado de acciones militares).
243 Conf. CHauveau - HéLiE, Théorie du Code Pénal, V, núm. 2388; Majno, Com-
mento al Codice Penale italiano, UL, núm. 1342; Manzint, Trattato, VI, p. 277, Díaz, El
Código Penal para la República Argentina, p. 546; Gómez, Tratado de derecho penal,
VI, p. 173; Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, VIL, p. 120; OpErIGO, Código
Penal anotado, nota 1536; Pessacno, Los fraudes al comercio y a la industria, p. 109.
244 Conf. Manzant, Trattato, VI, p. 277 y 278.
245 Véase CHAUVEAU - H£LIE, Théorie du Code Pénal, V, núm. 2393 y siguientes.
2 : . ' JA E . .
246 Expresamente mencionado el salario por el art. 293 del Código italiano.
Dentro del art. 300, esta forma delictiva guarda la misma fisonomía
que corresponde a las demás figuras del mismo artículo; la reunión o
coalición se hace punible solo en la medida en que es realizada y em-
pleada como medio para la alteración de precios. Además, tampoco en
este caso se consuma el delito sino por la efectiva alteración del precio”;
el consorcio, en sí mismo, o bien era alcanzado por las disposiciones de la
ley 12.906, o bien era una tentativa.
La expresión “principales tenedores” viene del Código francés. Com-
prende tanto a los fabricantes y productores como a cualquier clase de
intermediarios”, siendo cuestión de hecho determinar si individualmente
son principales ono. Para ello debe atenderse al monto total del acuerdo
logrado y a la posibilidad de influir sobre el precio general de la mercadería
en una región determinada. Noes preciso que el acuerdo afecte el precio
de la mercadería en todo el país.
Se trata, naturalmente, de un delito multilateral.
En este caso, la caracterización subjetiva del delito está enérgicamente
destacada por la ley, al exigir que la reunión o coalición sean hechas con el
fin de no vender o de no vender sino a un precio determinado. Ese fin
específico debe existir en el momento del acuerdo, o surgir como dirección
impresa en un momento dado a una asociación preexistente.
No es necesario que ninguno de los tres procedimientos sea causa
exclusiva de las alteraciones que un precio experimente; basta con que
influyan en esa alteración. La coexistencia de otras causas —como la
falta general de un artículo— más bien agrava el hecho, porque ese es
precisamente el momento en el que la especulación asume su forma más
reprobable. En esos casos debe computarse la maniobra en cuanto haya
contribuido a empeorar una situación.
IV. Ofrecimiento fraudulento de efectos. — Otra forma de frau-

de en el comercio, bastante distinta de la anterior, era la que definía el
inc. 2 del art. 300 —eliminado en 2011 por la ley 26.733—, cuyo texto se
250 Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 538; GÓMEZ, Trata-
do de derecho penal, VI, p. 176; Oberic0, Código Penal anotado, nota 1540. En contra,
MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 121 (basta la coalición).
251 Conf. CHauveau - HÉLIE, Théorie du Code Pénal, V, núm. 2392.
“2) El que ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de

alguna sociedad o persona jurídica, disimulando u ocultando hechos o
circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o cir-
cunstancias falsas”??,
Ya vimos que esta figu ra se encontraba en el Proyecto de 1891 en-

tre las defraudaciones, pero en este se exigía la efectiva colocación del
título. La acción aquí castigada, en cambio, se consumaba por el solo
ofrecimiento”.
Debe distinguirse este hecho no ya solo de la estafa —de la que lo
separa la circunstancia indicada-, sino de la tentativa de estafa, que tiene
pena mayor. Para ello es importante —a nuestro juicio- tomar en cuenta
la clasificación de este delito entre las falsedades, circunstancia que implica
establecer la obligación de veracidad positiva en el simple ofrecimiento ge-
nérico o impersonal de títulos. Esa obligación aparecía reforzada, porque
también estaba prohibido hacer entrever hechos o circunstancias falsas.
Esta figura quedaba desplazada por la tentativa de estafa, toda vez que
el fraude asumía caracteres de ardid dirigido a una persona determinada.
En consecuencia, la aplicabilidad de la pena menor de este artículo que-
daba limitada al simple ofrecimiento genérico fraudulento.
Para que el ofrecimiento revistiera ese carácter se requería —de parte
del autor— el conocimiento de la deficiencia ocultada o falseada y el empleo
de esa falsedad como medio.
Según se ve, con respecto a los daños patrimoniales, se trataba de un
acto preparatorio, castigado bajo la forma de falsedad.
V. Balances e informes falsos. Incorporación del artículo 300

bis. —- Razones semejantes a las expresadas en el punto anterior fueron el
fundamento para el abordaje de esta cuestión.
a) Según la ley 17.567. En la versión que impuso esta norma, el

inc. 3 del art. 300 estaba concebido en los siguientes términos.
252 . a adi . q. -
22 La disposición fue tomada del Código holandés (art. 335) y provenía del Pro-
yecto de 1891 (art. 210, inc. 2).
Roura, Derecho penal, MI, p. 473; Gómez, Tratado de derecho penal, VI, p. 177, Moreno,
El Código Penal y sus antecedentes, VII, p. 122; Operico, Código Penal anotado, nota
1542,
“cualquier otro informe' en el sentido que debe tener la expresión, referente

al estado económico de la sociedad (Código holandés, art. 336)”. También
se agregaron los informes a las asambleas, adoptando la fórmula sintéti-
ca del Código noruego, según la reforma de 1951 “hechos importantes
para apreciar la situación económica de la empresa” —art. 274, inc. 22-),
En este inciso se castigaban los hechos maliciosos de los que pudie-
ran derivar perjuicio para los tomadores o tenedores de acciones”” o para
terceros. El aspecto de malicia (expresamente requerido por el Código
holandés que sirvió de fuente) era para nosotros —dado el agregado final—
el común a toda falsedad; esto es, conocimiento positivo de la inexactitud
autorizada o publicada. Pero no se requería el empleo de esa falsedad
como medio expresamente encaminado a determinado fin.
Debía tratarse de un informe de alcances semejantes a los de un ba-
lance, estar dirigido a un número indeterminado de personas, producido
ante la asamblea o presentado a alguna autoridad o institución ante las
cuales el informe pueda determinar algún perjuicio. Las tentativas de
estafa constituían un hecho distinto. Aquí se trataba de un delito formal,
consistente en el puro hecho de la autorización o de la publicación”,
De ello se deduce que la ley, en estos casos, imponía un deber positivo
de veracidad a los representantes legales de las sociedades anónimas, de
las cooperativas y de los establecimientos mercantiles en las relaciones
exteriores, en la medida en que las noticias que dieran pudieran inducir a
engaño a un número considerable de personas.
b) Perspectiva actual. Derogado por la 20.509 y restablecido

con algunas modificaciones por la ley 21.338, el art. 300 fue manteni-
do (con unos pocos cambios) por la ley 23.077, que incluyó en el inc. 3
-entre las acciones típicas— la certificación (facultad de corroborar o dar
fe de la veracidad de lo que se comunica, y hacerlo conociendo la falsedad
del contenido) de un inventario, un balance, etc., falsos o incompletos,
y —entre la nómina de documentos susceptibles de falsedad o reticen-
cia— las actas, que son los documentos que se refieren al desarrollo de las
sesiones de los directores o de asambleas y las respectivas decisiones que
se adopten en ellas”.
252 Así, GonzáLEz Roura, Derecho penal, TL, p. 473. Conf. CCrimCorrCap,
25/11/1960 “Triana”, LL, 102-182.
302 >» EF “llo .
%% Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 549.
261 Creus - BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, 2, p. 541 y siguientes.
En 2011, la ley 26.733 sustituyó el art. 300, eliminando el inc. 2 y

dejándolo conformado solo con dos, con el siguiente texto.
“Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años:

1) El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio
de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los
principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla
o de no venderla sino a un precio determinado.
2) El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una
sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas
publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de
ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias,
falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con fal-
sedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la
empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”.
El inc. 1 se sigue ocupando del agiotaje (ver supra, 111), en tanto que
el actual inc. 2 persigue garantizar el derecho a una correcta información
de los socios, acreedores y terceros, que deben reflejarse en documentos
claros y exactos”, derecho que se corresponde con el deber de los empre-
sarios de llevar una contabilidad ordenada y fiel, pues las leyes comerciales
establecen normas específicas que regulan cómo es la forma para llevar la
contabilidad, y su observancia permite conocer a ciencia cierta la mar-
cha de las operaciones, la situación de los negocios y su rendimien-
to en interés de los socios, los acreedores y el propio Estado (Romero
VILLANUEVA)?9,
En concreta referencia a esta figura, ROTMAN recuerda que el bien
jurídico protegido no se identifica con la facultad de autenticación, sino
que está tomado “en el sentido de la confianza, honestidad y buena fe en
los negocios y las relaciones comerciales”. Apunta —además— que este
inciso “protege mediatamente al patrimonio aunque no es requisito típico
un peligro concreto para este y en cuanto a la lesión a los intereses econó-
262 Respecto del balance, FONTáN BALESTRA opina que debe tratarse del original
aprobado (Derecho penal. Parte especial, p. 995, nota 4, con cita de CCrimCorrCap,
27/8/1965, JA, 1966-11-146, pero cabe hacer notar que en el caso se trataba de una simple
copia, anterior a la aprobación del balance).
263 Sobre el carácter de delito formal, consistente en el puro hecho de la autori-
zación o de la publicación, conf. con SOLER, FONTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte
especial, p. 995, con cita de CNPenEcon, Sala II, 18/10/1962, “Darbón, Jorge ES JA,
1963-VI-251, sum. 4.
3) El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una

sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas
publicare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y
pérdidas o los correspondientes informes o memorias, falsos o incompletos,
o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia,
sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa,
cualquiera que hubiese sido el propósito perseguido al verificarlo”.
Lo mismo que en el inciso anterior, esta disposición se encontraba

en el Proyecto de 1891 entre las defraudaciones”*, pero en este caso esa
ubicación resultaba totalmente desacertada, porque la figura definía una
defraudación sin perjuicios. Cuando esa disposición fue incorporada por
la ley de reformas del Código Penal de 1887 (art. 203, inc. 16), aquella
desarmonía dio lugar a que se diera por sobreentendido que solo era pu-
nible cuando el hecho generaba perjuicio”. Debe reconocerse que las
dudas de la jurisprudencia frente a aquella distribución sistemática eran
bien razonables. — Para evitar toda cuestión, el Proyecto de 1917 dispuso
la ubicación sistemática de este delito entre las falsedades y, además, le
agregó la frase final, “para evitar tergiversaciones en que ha incurrido la
jurisprudencia””*,
El sujeto activo de este delito es únicamente el fundador, director,
administrador, liquidador o síndico que, de acuerdo con la ley o los esta-
tutos, está encargado para autorizar o publicar. Una publicación abusiva,
individualmente resuelta por otra persona —aunque sea perteneciente al
directorio—, no constituye esta infracción. Responden, por lo tanto, los
que autorizan ejerciendo la función de autorizar, los que publican, teniendo
para ello facultad o deber de publicar” y actuando como representantes
de la sociedad””?.
La figura, en ciertos aspectos, estaba trazada con generalidad excesiva.
Se refería, en efecto, a un balance y a cualquier otro informe. Esta expre-
sión, criticada por su generalidad, fue aclarada en el Proyecto de 1960, y la
ley 17.567 —en igual sentido— especificó y precisó. La nota de la comisión
decía, a este respecto, que “en esta forma se aclara la referencia genérica a
Tomada también del Código de Holanda (art. 336).

Conf. GONZÁLEZ Roura, Derecho penal, UI, p. 473.
Ver Código Penal de la Nación Argentina, p. 206.
Conf. Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 548.
$ Conf € CrimCorrCap, “Raaf, Gottloby otros”, “Fallos”, IV-494, y LL, 17-848,
fallo 9024, donde se resolvió que no era aplicable a una comisión liquidadora (ahor: a sílo es).
micos generales [...] no integra el objeto inmediato del art. 300, inc. 3, pues
pese a su importancia, puede estar ausente en sociedades de dimensiones
pequeñas, cuyos dirigentes son igual mente destinatarios de la norma”?**,
ma
El concepto antes expuesto sobre el deber positivo de veracidad que

en este caso se impone a los representantes legales de las sociedades anó-
nimas y otros establecimientos mercantiles, también fue recogido por la
jurisprudencia”,
En lo tocante a la exigencia de que la falsedad o mendacidad del ba-
lance o informe haya trascendido el ámbito de la sociedad respectiva, en un
caso se declaró no configurado el delito del art. 300, inc. 3, del Cód. Penal,
porque el balance se realizó a requerimiento o exigencia de los propios
querellantes y con destino a ellos mismos, sin que, por ende —aun cuando
fuera falso—, apareciera lesionada la fe pública, bien jurídico tutelado con
prevalencia bajo el Título XII,
c) Agravación. La ley 27.401, de 2017, introdujo en el Código Penal

el art. 300 bis, con el siguiente texto.
“Cuando los hechos delictivos previstos en el inc. 2 del art. 300 hubie-
ren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los delitos previstos
en los arts. 258 y 258 bis, se impondrá pena de prisión de uno a cuatro años
y multa de dos a cinco veces el valor falseado en los documentos y actos a
los que se refiere el inciso mencionado”.
El delito requiere de una acción material, que consiste en realizar

cualquiera uno o más— de los hechos previstos en el inc. 2 del art. 300
(esto es, publicar, certificar o autorizar un inventario, un balance, una
cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas
o memorias, falsos o incompletos o informar a la asamblea o reunión de
socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la
situación económica de la empresa), con la finalidad específica de “ocultar
la comisión de los delitos previstos en los arts. 258 y 258 bis”; vale decir,
los delitos de cohecho activo y soborno transnacional.
264 Rorman, Los fraudes al comercio y la industria, p. 106, nota 294, con cita de
la opinión de SoLER.
265 CNPenEcon, 26/4/63, *]. Bértolo”, citado por Rorman, Los fraudes al comercio
y la industria, p. 107, nota 296,
266 CCrimCorrCap, 28/2/64, “Triana, José M., y otros”, JA, 1964-V-471, voto del
doctor PRATS CARDONA, al cual adhirieron los doctores URE y FERNÁNDEZ ALONSO.
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, ge-
rente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa
o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consen-
timiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda
derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de
cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión,
siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado”.
El sujeto activo de este delito es el director, el gerente o el administra-

dor o liquidador; es decir, la persona que tiene en sus manos las facultades
de administración, gestión o dirección de la sociedad.
La redacción dada por la ley 17.567 aclaraba las dudas a la que la ori-
ginal daba lugar, comenzando por la imprecisa referencia a “una persona
jurídica de otra índole”**8, lo cual podía ser entendido como abarcante de
cualquier persona colectiva, incluidas las asociaciones civiles no lucrativas
(p-ej., un club deportivo). Si se acordaba valor al epígrafe bajo el cual la
disposición se encontraba (“Fraudes al comercio y a la industria”), fuerza
era deducir de ello que no estaban comprendidas las sociedades no comer-
ciales”, Luego de la reforma no podía caber duda alguna de que toda
persona colectiva está abarcada
El hecho consistía, básicamente, en cooperar en actos contrarios a
los estatutos o a la ley, o en consentirlos.
El sujeto activo quedó señalado con generalidad, pero para advertir
el sentido de la modificación era preciso observar la disminución conside-
rable de la correspondiente escala penal. No obstante el hecho de que la
disposición permanecía bajo el mismo rubro, la modificación introducida
al inc. 7 del art. 173 le quitó el sentido de defraudación que la escala penal
anterior (de dos a seis años) le imprimiera a esta figura.
La acción de gestores de este tipo no solo podía ser perjudicial en el
sentido considerado en los incs. 2 y 3 del antiguo art. 300 —es decir, con
relación al público—, sino que las sociedades anónimas y cooperativas están
constituidas sobre la base de una gran cantidad de personas, las cuales
compromisos o en la necesidad de ser disuelta, lo que torna de muy difícil aplicación la

norma. —Establecemos una mayor pena para la indebida emisión de acciones o de cuotas
de capital”,
268 Sostiene esa tesis MoLINARIO en “Jurídicas y Sociales”, vol. VII, 1941, p. 219.
29% Conf. CCrimCorrCap, 14/3/1935, JA, 50-296; Gómez, Tratado de derecho pe-
nal, VI, p. 184; Pessacuo, Los fraudes al comercio y a la industria, p. 139 y ss.; ODERIGO,
Código Penal anotado, nota 1546.
(dada la modestia de sus participaciones) se encuentran prácticamente a

merced de gerentes, directores o administradores poco escrupulosos. El
motivo que lleva a la gente a participar en ese tipo de sociedades es el que
establecen los estatutos y las leyes; la única garantía para el público reside
en el cumplimiento de esas disposiciones.
Es necesario que del acto contrario a la ley o a los estatutos pueda
derivar algún perjuicio. Esta referencia genérica vino a sustituir enuncia-
dos que en el texto anterior hacían casi inaplicable el precepto, pues como
condición se requería que —a consecuencia del acto ilegal o antirreglamen-
tario— la persona quedara en la imposibilidad de cumplir sus compromisos
o en la necesidad de ser disuelta.
El acto ilegal no debe consistir en una mera negligencia o descuido,
sino que debe ser ejecutado a sabiendas, esto es, con conocimiento de su
ilegalidad y del perjuicio que puede generar.
Es calificado el caso en que el acto dispone la emisión de acciones
o cuotas de capital, siempre que el hecho no importe un delito más
severamente penado. Si la emisión produce, por ejemplo, aguamiento
de las acciones de actuales tenedores, de manera que ellos experimenten
una pérdida apreciable en dinero, el caso será de infidelidad (art. 173,
inc. 7), figura esta que —por lo demás— en caso alguno era desplazada
por esta.
Derogado el art. 301 por la ley 20.509, y restablecido —con ligeras
modificaciones— por la ley 21.338, continúa en vigencia por imperio de la
ley 23.077, con la siguiente redacción.
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director,

gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o coope-
rativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o
consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales
pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o
de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión,
siempre que el hecho no importare un delito más gravemente penado”.
Como puede advertirse, esta versión no difiere de la ordenada por la

ley 17.567 más que en el añadido —totalmente innecesario- de una coma
entre “anónima” y “o cooperativa” en el primer párrafo, y el reemplazo
tampoco necesario— del adverbio “severamente” por “gravemente”, en el
párrafo final.
En todo lo demás, el comentario previo tiene plena actualidad.
b) Organización y explotación de juegos de azar. La ley 27.346,

de 2016, incorporó al Código Penal el art. 301 bis, con el siguiente texto.
“Será reprimido con prisión de tres a seis años el que explotare, ad-
ministrare, operare o de cualquier manera organizare, por sí o a través de
terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar
sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad juris-
diccional competente”.
El delito fue introducido en el marco de una gran reforma al régimen

de impuestos alas ganancias y otros tributos, pero sorprendentemente fue
ubicado entre los delitos contra la fe pública, cuando —en rigor de verdad— el
bien jurídico protegido poco y nada tiene que ver con las falsedades y falsi-
ficaciones de documentos o cosas, sino más bien con el flujo de dinero pú-
blico que es escamoteado al Estado (desvío de fondos públicos -ABoso—),
al margen de la ley, en el ámbito de sus facultades recaudatorias. Como
lo entiende alguna doctrina, se protege el normal desenvolvimiento del
sector del tráfico negocial relacionado con los juegos de azar, que se ve
opacado cuando se desarrollan actividades de este tipo al margen de las
autorizaciones estatales correspondientes, lo que los convierte en ilegales
(VEZZARO - VAIROLETTI.
El delito consiste en explotar (obtener alguna utilidad o provecho de
carácter económico), administrar (gobernar, dirigir, manejar, cuidar, etc., la
actividad ilegal), operar (comprende todo tipo de negociaciones o activida-
des —p.ej., compra de cosas, relacionadas o vinculadas con el juego, aunque
también el concepto podría quedar abarcado por la voz “administración”—),
u organizar la actividad ilegal (implica siempre un acto preparatorio a la
instalación y funcionamiento del juego de azar).
Lo que debe organizarse o explotarse es un juego de azar; esto es,
“todo aquel en el cual concurra un fin de lucro y en cuyo resultado predo-
mine la suerte sobre la inteligencia o habilidad del jugador” (ley cordobesa
6393, art. 19).
El tipo penal comprende cualquier modalidad o sistema de captación
de juegos de azar, por lo que quedan incluidas no solo las modalidades
clásicas de apuestas, lotería, tragamonedas, etc., sino también las moder-
nas modalidades de apuestas en línea por internet y medios telemáticos,
las realizadas en casinos (ruleta, punto y banca, blackjack, póquer, etc.),
tanto en sus versiones físicas como electrónicas y por internet (casino on-
line); la realización de apuestas a través de máquinas electrónicas de juegos
de azar o de apuestas automatizadas (de resolución inmediata o no) o por

cualquier tipo de plataforma digital —-mediante la utilización de la red
internet-, con prescindencia de la localización del servidor utilizado para
la prestación del servicio de entretenimiento”,
La actividad debe ser ilegal; esto es, sin autorización de la autoridad
jurisdiccional competente (elemento normativo). Vale decir, la autori-
dad nacional o provincial con competencia para regular el marco norma-
tivo de los juegos de azar, pues en la actualidad tanto la doctrina como la
jurisprudencia tienen entendido que la jurisdicción en materia de juegos
de azar es provincial, no municipal”.
Se trata de un delito común, de titularidad indiferenciada, doloso,
de dolo directo, de pura actividad y de acciones alternativas, que se con-
suma con la realización de una o más de las acciones típicas (sin que ello
signifique incremento alguno de la penalidad). Sin perjuicio que el “fin
de lucro”, por lo general, está ínsito en este tipo de actividades (aunque
no se puede descartar otra finalidad o motivación —p.ej., simplemente por
diversión o recreación), el tipo no requiere de ningún elemento subjeti-
vo distinto del dolo propio de la figura. La tentativa no parece posible.
VII Transgresiones relativas a facturas conformadas. — La

ley 16.478, al ratificar en 1964 —entre otros- el decr. ley 6601/1963, in-
corporó a este Capítulo del Código Penal un texto sin numerar, en el
cual se preveían como infracciones —reprimidas con multa de diez mil
a quinientos mil pesos— los siguientes hechos: a) no enviar el vendedor
la factura; b) negarse el vendedor a exhibir la documentación respectiva
o llevarla con irregularidad o atraso??, y e) no devolver el comprador la
factura conformada.
Desde luego, esta disposición redondeaba la obra derogatoria de la
propia ley en los hechos, dado que el vendedor -supuesto beneficiario de
las presuntas facilidades crediticias del sistema— se hallaba expuesto al
peligro de deber pagar muy altos intereses punitorios al Estado, bajo la
forma de multa.
2 . s . , ee as .
270 VEzzARO - VMROLETTI, El nuevo delito de juego ilegal, “Foro de Córdoba”, n”
193, 2018, p. 71 a 79.
MR CRIN a” y AV
2 Cfr CSJN, “Cadegua SA”, Fallos, 327:4103.
+2 En esta ley —-en la que tantas extrañas
272 =
cosas se acumulan- no podíaz faltar la
expresión “y/o” (“con atraso y/o con irregularidad”).
de ese tipo puede ser totalmente genuino y contener una orden realmente
dada, pero en falso, en conocimiento de que el destinatario de ella no está
obligado a cumplirla. Cuando así ocurre, es evidente que “el valor del
cheque como un precioso instrumento de la circulación comercial” queda
perjudicado en general?*. Con acciones de ese tipo se lesiona la fe pública
en el sentido de buena fe y lealtad en las relaciones creditorias, puesto que
se lanza a la circulación un documento que supone la existencia de dinero
expedito, y eso es mentira, con lo cual se entorpece el tráfico económico
que no puede prescindir de ese tipo de papeles.
Precisamente la generalización de una actitud común de descon-
fianza de ese tipo determinó la introducción de la figura del art. 302 en
nuestro Código. En estas razones abundaron tanto el diputado DELFOR
DEL VALLE, al fundamentar su Proyecto en 1912%*%, como los legisladores
que intervinieron ulteriormente en la sanción de la ley 9077, por la cual
se agregó un inciso al art. 203 del Cód. Penal de 1887. El hecho vino a
quedar, pues, entre las estafas, lo cual dio lugar a algunas dificultades en la
jurisprudencia, que determinaron la presentación de otro proyecto por el
mismo diputado DEL VaLLe y, finalmente, la inclusión del artículo dentro
del capítulo de las falsedades, en el Proyecto de 1917.
En la legislación comparada, la materia suele ser tratada en leyes
especiales o en el Código de Comercio??, En este sentido, nuestro Có-
digo representa una excepción, junto con el Código brasileño de 1940 (art.
171,52, VID). El hecho generalmente es considerado como de carácter
contravencional”*, y castigado con penas pecuniarias proporcionadas a la
cantidad del cheque librado, pero nuestra ley sigue un sistema distinto.
23 Así, CSJN, 18/11/1938, LL, 12-830, fallo 6103.

2% “Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados”, 1912-1-385, Véanse los
antecedentes también en MorExo, El Código Penal y sus antecedentes, VI, p. 125 y
siguientes.
25 En España, art. 535 bis, de 1963 (conf. Roprícuez Devesa, Derecho penal
español. Parte especial, p. 442). En Francia, leyes del 14 de junio de 1865 (art. 6”) y
del 2 de agosto de 1917. En Italia, art. 344 del Cód. de Comercio; nueva ley de 1932,
En Estados Unidos de América, varias leyes especiales (WHarton, Criminal lato, IL,
$ 1427). Sobre legislación comparada, conf. MILLÁN, El cheque en la legislación penal,
p. 204.
276 LoxcH1, voz “Bancarotta ed altri reati in materia commerciale”, en PEssI-
NA (dir.), Enciclopedia del diritto penale italiano, XIV, p. 932, y en la nota de p. 939 y
940, donde se cita a BONELLI como de igual opinión. También Manzint, Trattato, VII,
p. 322,
IL. Los diferentes textos. El art. 302, según el texto originario

del Código Penal, estaba concebido en los siguientes términos.
“Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que dé en pago o

entregue por cualquier concepto a un tercero y siempre que no concurran
las circunstancias del art. 172, un cheque o giro sin tener provisión de fondos
o autorización expresa para girar en descubierto y no abonare el mismo en
moneda nacional de curso legal dentro de las veinticuatro horas de haber
sido protestado”.
Varias fueron las dificultades a que ese texto dio lugar, aparte de la
escala penal, francamente baja. Haciéndonos eco de esas deficiencias,
en el Proyecto de 1960 propusimos el siguiente texto.
“Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años y multa no in-
ferior a sesenta días, siempre que el hecho no constituya un delito más grave:
1) El que librare un cheque sin tener provisión de fondos o autorización
expresa para girar en descubierto.
2) El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera
de los 2casOs en que la ley autoriza a hacerlo.
3) El que librare un cheque en formulario ajeno.

4) El que librare un cheque a sabiendas de que al tiempo de su pre-
sentación no podrá legalmente ser pagado.
En todos los casos el librador deberá ser informado de la falta de pago,
mediante protesto u otra forma documentada de interpelación, quedando
exento de pena si abonare el importe del cheque dentro de las veinticuatro
277
horas siguientes”
El artículo transcripto del Proyecto fue adoptado por la reforma de

1963 (decr. ley 4778), pero la ley 16.648, de 1964, alteró considerablemente
el sistema, dando lugar a nuevas y -acaso— mayores dificultades””.
237 Para fundamentar la reforma, decíamos en la nota: “Este es uno de los delitos
más necesitados de modificación, pues la experiencia del texto actual no ha resultado
afortunada. Toda clase de ardides han contribuido a que se acentuara una grave situación
de desprestigio de este documento cuya seriedad es indispensable restaurar en el país.
Suprimimos la mención del giro, porque si se refería al giro bancario, la expresión carecía
de sentido y si se refería a una letra de cambio, la penalización de la falta de pago parece
demasiada interferencia de la ley penal en relaciones crediticias”.
28 Es bastante amplia la bibliografía, y mucha de ella severamente crítica: ABOSO,
Código Penal comentado, 2017, p. 1474 y ss.; BUOMPADRE - ROMERO VILLANUEVA, Delitos
El texto actualmente vigente dice lo siguiente.
“Será rep rimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilita-
ción especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circuns-
tancias del art. 172:
1) El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero
un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar
en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las vein-
ticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso
bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada
de interpelación.
2) El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un terce-
ro un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá
legalmente ser pagado.
3) El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de
los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago.
4) El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”.
La versión original del Código de 1921 preveía únicamente la figura

del inc. 1, y fue reemplazado -según decr. ley 4778/1963— por un texto
tomado del Proyecto de 1960, hasta que la ley 16.648 le dio la redacción
que hoy tiene. Apunta FonTÁN BALESTRA que la diferencia esencial
entre las figuras del decr. ley 4778/1963 y las de la ley 16.648 radica en
que, para las primeras, el librador debía ser informado en todos los casos
de la falta de pago, mediante protesto u otra forma documentada, mientras
que para el texto vigente la interpelación solo se requiere para el cheque
sin provisión de fondos del inc. 1.
Observa, asimismo, que la denominación del Capítulo VI no se co-
rresponde ya con su contenido, pues —si bien consta de un solo artículo—
comprende cuatro figuras distintas, de las cuales solo una (la del inc. 1) se
refiere al pago con cheque sin provisión de fondos?”,
cometidos mediante cheques; CrEUS - BuomPADRE, Derecho penal, Parte especial; De

La Rúa, El capítulo del pago con cheques sin provisión de fondos y su reforma, “Cuader-
nos de los Institutos”, n” 64, p. 103; GrEzz1 Protección penal del cheque; GUERBEROFF,
Objeciones al régimen penal vigente en materia de libramiento de cheques sin provisión
de fondos, LL, 130-902, cuidadoso estudio de la jurisprudencia; MIGNONE DE KEEs,
El delito de pagó con cheques sin provisión de fondos, LL, 97-751; MILLÁN, Nuevo régimen
penal del cheque; PErRIER, Cheques dolosos; SILVEYRA, Delitos impunes o inexistencia de
delitos, ED, 24-968; ZANNON1, Cheque no pagado, JA, 1965-VI-357,
279 Fontán BaLEsTRA, Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 999.
El régimen legal del cheque, en la actualidad, está normado en las

leyes 24.452 y su modificatoria 24.760, las que han sido integradas o
complementan el Código Civil y Comercial (arts. 2658 a 2662), cuyas
disposiciones pasan a ser legislación supletoria o subsidiaria de las le-
yes especiales que rigen para títulos valores determinados (art. 1834 y
concordantes).
La ley 24.452 regula dos clases de cheques (comunes y de pago dife-
rido —art, 1*—), y respecto de los últimos les son aplicables las disposiciones
de los incs. 2 a 4 del art. 302 del Cód. Penal (art. 67).
El Código Penal no define el cheque ni suministra ninguna idea acer-
ca de qué debemos entender por él. Tratándose la palabra “cheque” de
un elemento normativo del tipo penal, su concepto está dado por la ley
comercial, que es la ley extrapenal que nos proporciona su contenido y
sus exigencias. El régimen legal aplicable en materia de cheques como
dijimos— establece dos clases de cheques (los comunes y los de pago dife-
rido), y el decr. ley 4776/1963 —que traía una definición de cheque- fue
derogado. Por lo tanto, su concepto ha quedado a cargo de la doctrina.
El cheque común es una “orden de pago incondicional, librada contra
un banco en el cual el librador tiene crédito suficiente, pagadera a la vista,
que le confiere al tenedor legitimado un derecho literal, abstracto y autó-
nomo”2*%, En cuanto a su funcionalidad, es un instrumento de pago a la
vista (art. 23, ley 24.452), que se utiliza en la vida negocial para agilizar el
tráfico monetario o el crédito y que se emite contra un banco en el cual
el librador tiene fondos suficientes acreditadosen cuenta o autorización para
girar en descubierto (disponibilidad), que determina una relación interna
entre librador y girado (pacto o convención de cheque) que genera para el
primero el derecho de utilizar a voluntad la provisión y para el segundo la
obligación de mantener los fondos a disposición del acreedor librador a los
fines convenidos (esto es, la libranza de órdenes de pago —cheques—).
a) Subsidiariedad del artículo 302 y el delito de estafa. El art.

302 establece una hipótesis de subsidiariedad expresa con relación al delito
de estafa del art. 172, al establecer que será reprimido “siempre que no
concurran las circunstancias del art. 172”,
Esta relación de subsidiariedad importa determinar, frente a un he-
cho concreto, qué figura resulta aplicable (cheque sin provisión de fondos
o estafa). Resumiendo, siempre que se utilice un cheque —auténtico O
280 WiLuEGAS, El cheque, p. 155.

Buena parte de la doctrina sostuvo la tesis de que no incurría en

el delito del art. 302 del Cód. Penal quien entregaba o daba en pago un
instrumento que no contenía alguna de las enunciaciones expresamente
exigidas por la ley comercial -aunque hubiera sido completado al momento
de su presentación al banco girado—, puesto que tal instrumento no era
cheque a los fines de la ley penal.
La jurisprudencia resolvió la invalidez como cheque del instrumento,
y -en consecuencia— la imposibilidad de configuración del delito, en los
casos de instrumento que carece de la palabra “cheque”; o en caso de au-
sencia de la fecha de emisión (cheque en blanco), o de cheque con fecha
imposible o equívoca, y de cheque en formulario que no es propio.
Para otro sector doctrinal, en cambio, la emisión de un cheque en
blanco o incompleto no era obstáculo para la configuración del delito.
En esta línea de razonamiento, para el autor de esta obra la idoneidad
circulatoria propia de un cheque apreciada externamente es todo lo que
se requiere con respecto al documento. — Si el cheque corresponde a una
libreta propia o ajena, si el nombre del librador es real o ficticio, si el
cheque no corresponde a cuenta alguna o corresponde a cuenta cerrada,
si es personal o firmado a nombre de una persona colectiva, si origina-
riamente fue dado en blanco, son circunstancias indiferentes, mientras
el documento conserve las características legalmente genéricas de todo
cheque, apreciadas de manera externa (esto es, desde el punto de vista de
su idoneidad circulatoria ante terceros de buena fe, además del tenedor
originario). Este punto de vista fue seguido —entre otros— por CONTRERAS
GÓMEZ, BORINSKY, CREUS y LaJgE ANAYA.
Consideramos que el nuevo régimen del cheque (ley 24.452) resolvió
la cuestión, inclinándose por la solución propuesta por SOLER, al establecer
-en el último párrafo del art. 2— que “el título que al ser presentado al
cobro careciere de algunas de las enunciaciones especificadas preceden-
temente no valdrá como cheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de
creación, en cuyo caso se presumirá como tal el del domicilio del librador”.
Con arreglo, entonces, a esta disposición legal, el cheque puede “nacer”
incompleto; es decir, que puede ser emitido, entregado o dado en pago sin
alguna de las enunciaciones indicadas en el art. 2? de la ley 24.452 (salvo
el lugar de creación), pero que para tener validez debe estar completo “al
ser presentado al cobro”?!
281 Conf. CNCasPen, Sala 1H, 12/4/2002, “Saccone, Elba”. en un mismo sentido,
CNCasPen, en pleno, 30/9/2003, “Iriar, Jorge”; íd., íd., 13/12/1996, “Jalile, Oscar”; todos
citados por ROMERO VILLANUEVA, Código Penal de la Nación, 2015, p. 883.
falsificado— como medio ardidoso (apariencia de bienes o de solvencia)

para obtener una contraprestación —p.ej., pago de mercaderías al contado,
cuenta cerrada al momento del libramiento—, provocando un perjuicio pa-
trimonial a un tercero (pudiendo perseguirse, también, un fin económico
indebido, en tanto la estafa no configura —necesariamente— un delito de
enriquecimiento), estaremos en el ámbito de la estafa. En cambio, si
se entrega un cheque en concepto de pago de una deuda preexistente, o
para el pago en cuotas, o como garantía de una operación, estaremos en
el ámbito de los libramientos indebidos.
b) Formalidades esenciales del cheque común. El art. 2” de la
ley 24.452 establece expresamente que —para ser considerado como tal, a
los efectos penales— un cheque común debe contener: 1) la denominación
“cheque” inserta en su texto, en el idioma empleado para su redacción; 2)
un número de orden impreso en su cuerpo; 3) la indicación del lugar y de la
fecha de creación; 4) el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio
de pago; 5) la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dine-
ro, expresada en letras y números, especificando la clase de moneda, con
la salvedad de que —en caso de discrepancia— se estará por la primera, y
6) la firma del librador.
En consecuencia, un instrumento que no reúna alguno de esos re-
quisitos esenciales establecidos en la ley comercial no valdrá, en principio,
como cheque (no lo es) a los fines penales y, por lo tanto, no puede ser
considerado objeto de protección de las infracciones previstas en el art.
302 del Cód. Penal.
Si bien es cierto que, para que la ley penal resulte aplicable, el objeto
del delito debe ser un cheque y que, para que sea cheque, el instrumento
debe reunir —como vimos— todos los requisitos exigidos en la ley comercial
(art. 22, ley 24.452), no lo es menos que la nueva normativa en materia
de cheques introdujo algunas cuestiones de excepción que merecen ser
examinadas cuidadosamente.
Durante la vigencia del régimen del decr. ley 4776/1963, la controversia
doctrinal y jurisprudencial se centró en torno al problema de si el cheque
debía contener todos sus elementos esenciales al momento del libramiento,
entrega o dación en pago, sin que su llenado o completado posterior tuviera
virtualidad para convertirlo en un objeto de protección penal, o si —por el
contrario— la ausencia de uno o algunos de estos elementos no constituía un
obstáculo para la configuración del delito, si el instrumento era completado
en el momento de su presentación al cobro.
Esta es la solución que surge, incluso, del propio art. 8* de la ley

24.452, al admitir normativamente la validez del cheque incompleto, cuando
establece que, “si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese
sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron,
la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a me-
nos que este lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese
incurrido en culpa grave”.
En consecuencia, cabe concluir que el título puede ser emitido, dado
en pago o entregado de manera incompleta —esto es, con espacios en blanco
respecto al nombre del beneficiario, fecha, monto, etc—, aunque siempre
firmado y librado en el formulario entregado por el banco, y el portador
lo puede completar posteriormente, antes de su presentación al cobro.
Vale decir, en suma, que el cheque debe estar completo, con todos sus
requisitos formales —con excepción del lugar de creación—, al momento
de su presentación al cobro ante el banco girado.
c) Cheque posdatado y cheque de pago diferido. La ley 24.452
reguló la existencia de los llamados “cheques posdatados” o “cheques a
fecha futura”, al establecer que “el cheque común presentado al pago
antes del día indicado como fecha de creación es pagadero el día de la
presentación” (art. 23, párr. 2%). Esta norma implicaba, como es de su-
poner —no solo en teoría, sino en la práctica diaria de los negocios—, la
receptación legal del cheque posdatado como una modalidad del cheque
común, al aceptar la presentación anticipada del cheque librado con una
fecha distinta (futura) a la de su creación. La ley 24.760, al reformar el
citado art. 23, establece lo siguiente.
“El cheque común es siempre pagadero a la vista. Toda mención

contraria se tendrá por no escrita,
No se considerará cheque a la fórmula emitida con fecha posterior al día
de su presentación al cobro o depósito. Son inoponibles al concurso, quiebra,
sucesión del librador y de los demás obligados cambiarios, siendo además
inválidas, en caso de incapacidad sobreviniente del librador, las fórmulas que
consignen fechas posteriores a las fechas en que ocurrieren dichos hechos”.
Mediante esta fórmula, se despenalizan los cheques posdatados (“che-

ques voladores”), los que -por imperativo legal- no podrán ser presentados
al cobro con anterioridad a la fecha de emisión??.
282 CNPenEcon, en pleno, 20/12/1968, “Hidalgo del Castillo”, CNCasPen, en pleno,

30/9/2003, “Triar, Jorge”.
Por tratarse el cheque de un título pagadero a la vista, en tanto

se presente al cobro el mismo día de su creación, no valdrá como tal
(como cheque) si es presentado con anterioridad a la fecha que figura
en el cartular como fecha de creación. En este último supuesto, al
no valer como cheque, carece de protección penal. De este modo se
viene a confirmar el carácter esencial que tiene la fecha de creación
del cheque, por cuanto el documento que exhiba una fecha futura es
inválido como cheque, porque refleja un dato evidentemente falso o no
cierto, colocado en el título.
El cheque de pago diferido está previsto en el art. 54 de la ley 24.452
(según ley 24.760), que establece lo siguiente.
“El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha

determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada
en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes
depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en
descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de
cheques comunes”.
Esta clase de documentos —que fueron creados para reemplazar la

irregular utilización de los llamados “cheque a fecha” o “posdatados” del
régimen anterior tienen la naturaleza de instrumentos de crédito, por
cuanto la existencia de fondos es obligatoria, no al momento de la emisión
o creación del cheque, sino al vencimiento del plazo contenido en el título.
Son —al decir de la doctrina— verdaderos pagarés o letras de cambio con
intervención bancaria (RICHARD).
El cheque de pago diferido tiene la misma estructura funcional que el
cheque común, con la diferencia de que no es pagable “a la vista”; es decir
que, mientras el cheque común es un medio de pago “a la vista”, el de pago
diferido es un medio de “crédito” pagable a partir de una fecha futura.
Esta cualidad de “cheque a plazo” le da utilidad como medio de crédito
y le permite sustituir con ventajas a los otros títulos cambiarios, como la
letra de cambio y el pagaré. — Por lo tanto, su naturaleza de título de cré-
dito explica la imposibilidad de que merezca la protección del inc. 1 del art.
302 del Cód. Penal, pues lo contrario sería consagrar la prisión por deudas.
Por otra parte, la inaplicabilidad con relación al delito de emisión de cheques
sin fondos se justifica en el hecho de que, en la dinámica de esta clase de
instrumentos, no existe provisión de fondos ni autorización para girar en
descubierto al emitirse el cheque diferido, cuestión que como se verá- se
discute en el ámbito del delito del inc. 1 del art. 302 (su incumplimiento
no constituye delito)”.
II. Carácter de la infracción. — El bien jurídico tutelado por

esta infracción es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario
a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realiza-
ción. — Para eso, la ley protege el cheque como una especie de documentos
caracterizada por la plena liquidez y exigibilidad inmediata de las sumas.
Estos documentos —a diferencia de las letras de cambio— son verdaderos
instrumentos de pago.
Pero una protección genérica del valor de esos papeles solo es alcan-
zada cuando ese valor es defendido en sí mismo, con independencia de
los daños concretamente causados en un caso determinado. La idonei-
dad circulatoria propia de un cheque apreciada externamente es todo lo
que se requiere con respecto al documento. — Si el cheque corresponde a
una libreta propia o ajena, si el nombre del librador es real o ficticio, si el
cheque no corresponde a cuenta alguna o corresponde a cuenta cerrada,
si es personal o firmado a nombre de una persona colectiva, si originaria-
mente fue dado en blanco, son -como se dijo— circunstancias indiferentes,
mientras el documento conserve las características legalmente genéri-
cas de todo cheque, apreciadas externamente (esto es, desde el punto de
vista de su idoneidad circulatoria ante terceros de buena fe, además del
tenedor originario).
La protección legal se tiende aquí sobre la confianza pública?*, y
está más inspirada por el fin de evitar, más que directos perjuicios patri-
moniales, los trastornos que puede causar la entrada en circulación de un
documento espurio.
Muchas de las restricciones y limitaciones a la aplicación de esta figura
parecen provenir de no tomar en debida cuenta aquella razón”,
283 CNPenEcon, Sala A, 7/12/2006, “Refojo, Daniel”.

284 Clasificación adoptada expresamente en nuestro Proyecto de 1960. El hecho
de que el sistema no sea expreso en el Código Penal no significa que el criterio no sea
válido de lege lata.
285 Discutir absoluciones que juzga incorrectas es el objeto del prolijo ensayo de
GUERBEROFF, Objeciones al régimen penal vigente en materia de libramiento de che-
ques sin provisión de fondos, LL, 130-902, y también de SiLvEYRa, Delitos impunes 0
inexistencia de delitos, ED, 24-968. El problema no es nuevo. Conf. CApel Rosario,
4/8/1936, “Bearzotti”, y Dassen, Libramiento de cheques
] sin fondos, extendido en formu-
La idea de perjuicio debe más bien ser descartada, para captar el

sentido de la figura.
De ahí que la aplicabilidad de este artículo esté condicionada al hecho
de que no concurran las circunstancias del art. 172. Ahora bien, esas
circunstancias existen —entre otros casos posibles— cuando el cheque es
empleado no ya como instrumento de pago de una deuda preexistente”,
sino como medio para obtener una contraprestación; el que se hace entre-
gar mercaderías contra un cheque estafa, porque este artículo establece
el deber positivo de extender cheques con fondos, y la mentira simple es
punible como estafa, toda vez que el sujeto se encuentra en el deber jurí-
dico de decir la verdad**".
La diferencia entre el pago con cheque sin fondos y la estafa se acen-
túa si se observa que para aquella figura es indiferente la existencia de
un engaño de parte del tomador”*, mientras que en la estafa ese elemento
es esencial. Por ello, no estafa al usurero el sujeto que, allanándose a
las exigencias de este, entrega un cheque, pero comete -sin duda- el de-
lito en análisis, del cual no lo excusa ni siquiera la circunstancia de que el
usurero cometa el delito de desnaturalización de cheque (art. 175, inc. 4,
Cód. Penal)”, porque no solo está prohibido entregar el documento en
pago, sino también entregarlo por cualquier concepto.
Todo esto muestra que el delito es de carácter formal”, que no ad-
mite tentativa; se protege el valor genérico de esta clase de documentos,
lario correspondiente a cuenta ajena, JA, 48-270, y Núñez, Las condiciones del cheque
en su libramiento sin provisión de fondos, LL, 68-636, los cuales anotan sentencias de la
Cámara de Apelaciones capitalina en las que se enuncian criterios contrarios.
256 Conf. CApel Rosario, 5/5/1939, JA, 68-873, donde se dijo que —cuando la
deuda preexistía— el engaño consiste en hacer creer por unos días al acreedor que ha
cobrado, y nada más; por eso no hay estafa. CCrimCorrCap, 6/4/1936, LL, 2-731; íd.,
3/4/1936, LL, 3-1003.
287 Véase $ 117, MI; CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-252; Díaz, El Código Penal para
la República Argentina, p. 553. Especialmente sobre este punto, Erkix, Cheques sin
provisión de fondos y estafa, JA, 1945-1-254. GREZZ1 no le acuerda suficiente destaque
a la contraprestación actual para señalar la neta diferencia que media entre esta figura y
las estafas (Protección penal del cheque, p. 275).
258 Conf. CCrimCorrCap, 4/6/1938, LL, 11-113, fallo 5170, de acuerdo con el fallo
de primera instancia del doctor O'Connor.
25% Véase $ 121, VI, CSJN, LL, 12-830, fallo 6103; CCrimCorrCap, 4/6/1938, LL,
11-113, fallo 5170; íd., 5/4/1940, LL, 18-316, fallo 9161.
29 Opinión general: Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 552;
GonzáLEz Roura, Derecho penal, UI, p. 475, ST San Juan, 3/6/1940, LL, 20-184, fallo
10.208; CCrimCorrCap, 5/3/1940, LL, 18-334, fallo 9173.
de manera que se trata —además— de una infracción de peligro abstracto

o de daño potencial, en la cual se considera el poder circulante y creditorio
en sí mismo.
Tan importante es ese carácter que la ley establece de manera expresa
que el pago ulterior liberatorio debe ser hecho en dinero, de modo que no
desaparece el delito por la aceptación de un documento que transforme
el cheque —que debía ser dinero— en un crédito o en una prestación de
otra naturaleza.
Los cheques librados en el extranjero sobre banco domiciliado
en la República —incorporados al sistema comercial argentino por la
reforma del decr. ley 4776/1963 al régimen del cheque del antiguo
Código de Comercio— también se encuentran comprendidos (art. 25,
ley 24,452),
IV. Las distintas figuras. — En el texto originario del artículo no

se hacían distinciones entre diferentes formas de comisión del delito, y de
ello provenían -según hemos dicho— muchas dificultades. Ello determinó
que en el Proyecto de 1960 distinguiéramos diferentes hipótesis (el simple
libramiento; el bloqueo del cheque; el libramiento en formulario ajeno, y
el libramiento a sabiendas de la imposibilidad jurídica de pago).
Las cuatro formas son las que enumera el texto actual, con algunas
variantes que consideramos —en general- poco afortunadas.
a) El simple libramiento. La primera figura responde al texto an-

terior, con algunas variantes.
El delito consiste en dar en pago o en entregar, por cualquier con-
cepto, un cheque a un tercero.
El sujeto activo es el librador””, el girante. No están comprendidos
los endosantes.
21 Conf. el importante voto del doctor Graccio NoBREGA en CNPenEcon, en pleno,

6/5/1966, LL, 122-729.
292
DE La Rúa considera anticuada la expresión “librar un cheque” (El capítulo
de pago de cheques sin provisión de fondos y su reforma, “Cuadernos de los Institutos”,
n” 64, 1962, pl 13 y 130), acaso sin tomar en cuenta que se trata de una expresión técni-
ca, y que de ningún modo es librador quien no entrega el cheque. Pero no todo el que
entrega un cheque es librador y por eso es inconveniente el texto que él propone, referido
a la acción de “transferir” el cheque —acción típica del endosante—, no abarcada por la
figura. Conf. CS Tucumán, 9/3/1940, LL, 18-705, fallo 9342,
La ley construye el delito de una manera compleja, pues aquel con-

siste en el concurso sucesivo de una acción (librar el cheque), y de una
omisión (no pagarlo dentro de las veinticuatro horas de comunicada la
falta de pago). Trátase de un caso excepcional de delito plurisubsistente,
al que concurre una omisión. Por lo tanto, el delito queda consumado
por el vencimiento del término. Durante esas veinticuatro horas, la
acción debida es el pago en dinero. Cualquier otra operación realizada
durante ese plazo, o el pago cumplido con posterioridad, carecen de
eficacia liberatoria?*”,
Esta manera de estructurar el delito hace desaparecer de nuestra ley
una serie de cuestiones suscitadas por otras con respecto al momento en
el que debe existir provisión de fondos. Las dificultades suscitadas por
exigir que la provisión de fondos exista en el momento de girar?*, aconsejan
como prudente la forma de nuestra ley, para la cual resulta indiferente —por
lo tanto— que en el momento de librar el cheque existan o no fondos”,
El término de veinticuatro horas se cuenta a partir del momento de
haberse comunicado al librador la falta de pago. La idea debe ser la
de que el librador efectivamente sea informado del hecho, o de que el
tenedor haya hecho lo que formalmente debe hacer como equivalente de
ese conocimiento, cuando el propio librador ha creado condiciones equí-
vocas. Es dudoso el acierto de admitir a esos fines el aviso bancario. La
precisión de fechas es aquí importante.
Se discute cuál es el plazo dentro del cual la interpelación debe ser
hecha después de la presentación del cheque. A nuestro juicio, el tenedor
puede interpelar válidamente mientras puede hacer valer su pretensión
jurídica al cobro del importe del cheque. El art. 54 del título sobre che-
ques del derogado Código de Comercio fijó ese plazo en un año”,
293 CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-198; íd., “Fallos”, 1-203.

29 La comisión italiana en la conferencia de La Haya de 1911 se expidió sobre
esto del siguiente modo: “On abandonnerait par lá le principe trop rigoureux et aussi peu
pratique qu'on trouve dans les lois italienne et frangaise exigeant existence de la provision
á la date de P'émission et punissant le tireur, méme si le tiré, ayant regu les fonds en temps
utile, fait honneur a Veffet, ou bien s'il sy refuse sans un motif légitime” [véase Lonchn,
voz “Bancarotta ed altri reati in materia commerciale”, en Pessixa (dir.), Enciclopedia del
diritto penale italiano, XIV, p. 939, en nota).
206 Aunque hubieran existido (CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-199).
296 Conf. ZLANNONI, Cheque no pagado, JA, 1965-VL357. Las opiniones son muy
dispares (sesenta días: RuBIaNEs, El libramiento de cheques sin fondos en la última re-
forma penal, JA, 1964-1-73; dos días: FonTáN BALESTRA; cuatro años: SILVEYRa, Delitos
impunes o inexistencia de delitos, ED, 24-968).
Este inc. 1 del art. 302 contiene actualmente la única figura que
reviste la característica señalada de tratarse de un delito plurisubsistente
compuesto de una acción (librar) y de una omisión (no pagar). En los
demás casos, la ley no le acuerda relevancia alguna al pago. Con ello se
incurrió —a nuestro juicio— en un error. Acaso sea razonable exceptuar de
esa regla la figura del inc. 2, pero no se advierte el motivo por el cual no se
admite el pago liberatorio en los casos de bloqueo ilegal y de ajena libreta.
b) Imposibilidad legal de pago. A veces el cheque no es pagado
porque el banco no puede legalmente pagarlo. Esta era una de las situacio-
nes que, de acuerdo con el viejo texto, llevaban a impunidad, pues —inte-
grado el delito por la omisión de pagar— claro está que no podía alcanzar
consumación cuando el sujeto no podía jurídicamente efectuar ese pago.
Típico, en tal sentido, es el caso de quiebra”. Esta figura exige que el
sujeto —al entregar el cheque— obre “a sabiendas”, es decir, con conoci-
miento de la imposibilidad jurídica de pago por parte del banco.
c) Bloqueo ilegal. El silencio del antiguo texto acerca del bloqueo

ilegal dio lugar a que se admitieran —con gran amplitud las contraórdenes
al banco, fuera de los casos en los que la ley comercial las admite (cheques
robados o perdidos), Aun cuando —a nuestro juicio—, bajo el antiguo
texto, tales contraórdenes no eran admisibles como motivos de impunidad,
sin gran daño a la confianza que debe merecer el cheque, lo cierto es que
se hizo necesaria la expresa introducción de la figura.
El agregado final “o frustrare maliciosamente su pago” —que es muy
vago— acaso pueda ayudar a salvar la injusticia de admitir el pago liberatorio
de modo expreso solo para el caso del primer inciso.
d) Formulario ajeno. Desde luego, era también este uno de los

casos necesitados de aclaración. Es muy inconveniente la fórmula de la
ley, en cuanto se refiere a emplear un formulario ajeno sin autorización.
Desde luego, ninguna autorización puede dar el titular de una libreta para
que otra persona extienda en ella un cheque. No puede referirse la ley
22 Sobre este punto, numerosos casos (véase Erkix, Cheques sin provisión de fondos
y estafa, JA, 1945-1-254, anotando un fallo de la Cámara de Apelaciones de Río Cuarto).
Además, CCrimCorrCap, “Fallos”, 1-201, y LL, 16-788, fallo 8418; íd., 24/10/1925, JA,
18-p. 758; Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 553; Gómez, Tratado
de derecho penal, VI, p. 208 y 209,
29% La Cámara de Apelaciones admitió -con alguna amplitud- esos avisos (p.ej.,
CCrimCorrCap, 6/12/1934, JA, 49-354; íd., GF, CXV, p. 144).
a los cheques de mostrador como formularios ajenos. El banco mismo

los da. Lo grave de este inexplicable apéndice consiste en que pareciera
tornar impune el hecho cuando el cheque ha sido extendido en formulario
ajeno con la autorización del titular de este.
También este caso se encuentra excluido -sin que se comprenda por
qué motivos— del pago liberatorio?”,
V. Controversias en el ámbito doctrinal. — Teniendo en cuenta

la inabarcable bibliografía sobre este tema y el enorme desarrollo que se
ha hecho de estos delitos, consideramos importante analizar brevemente
las cuestiones principales que han sido objeto de discusión en la doctrina
naciona”,
Para un grupo de autores —que siguen la tesis del autor de este tra-
bajo—, estamos frente a un delito plurisubsistente; esto es, una infracción
constituida por una acción y una omisión, consistente en dar en pago o
entregar, por cualquier concepto, un cheque sin tener provisión de fondos
o autorización de girar en descubierto (acción), y no pagarlo dentro de las
veinticuatro horas de comunicada la falta de pago mediante alguna de
las formas documentadas enunciadas en el precepto legal (omisión). Esta
tesis -que domina en nuestra doctrina— ha sido seguida, entre otros, por
FonTÁáN BALESTRA, CREUS, NÚÑEZ, ODERIGO, DE La Rúa, MILLÁN,
RUBIANES, SILVEYRA, BEIDERMAN y TERÁN Lomas.
Otra opinión fue desarrollada en el plenario “Gerlero”, en el cual se
defendió la idea de que se trata de un delito de predominante actividad,
cuyo injusto se perfecciona con la entrega del cheque; es decir, con la acción
de entregar o dar en pago el cheque, momento en el que el injusto queda
firme, plasmado en el inicial obrar del agente, habiendo desaparecido -con
el transcurso de las veinticuatro horas— la única posibilidad justificable
para el librador, que hubiera podido hacer no punible aquel obra”, En
tal sentido, el término de veinticuatro horas debe ser interpretado como
209 o. . o. e . . , .
292 También MILLÁN censura la limitación de la eficacia del pago liberatorio (Nuevo
régimen penal del cheque, p. 163). Es una medida improvisada que perjudica directa-
mente al tenedor que se trata de proteger.
300 Para más detalles, cfr. BUOMPADRE - ROMERO VILLANUEVA, Delitos cometidos me-
diante cheques; BUOMPADRE, Tratado. — Parte especial, 3, p- 671 y ss., y Manual. Parte
especial, p. 776 y siguientes.
301 CNPenEcon, en pleno, 6/5/1966, “Gerlero”, JA, 1966-111-366, voto del doctor
GIACCIO NÓBREGA.
un simple plazo de gracia que permite salvar la siempre posible existencia

de un error o confusiones de buena fe por parte del librador del cheque:
no es dudoso que el delito queda configurado y se consuma en el exacto
momento de la entrega del cheque, puesto que es en dicho preciso instante
que queda irremediablemente lesionado el único bien jurídico que el art.
302 del Cód. Penal se ha propuesto tutelar, o sea, la absoluta confianza
que el cheque debe inspirar erga omnes*”?, La tesis fue seguida en la
doctrina por MIGNONE DE KEES, JIMÉNEZ DE ASÚA, CONTRERAS GÓMEZ y
BoRINsky,
Otra solución —desarrollada por BACIGALUPO— entiende que el tipo
del art. 302 es un delito propio de omisión. Según esta teoría, lo básico
reside en que —para poder estructurar el delito compuesto por una acción
más una omisión— sería necesario poder establecer que el tipo del art.
302 tiene tras de sí una norma prohibitiva; es decir, que prohíbe “librar
un cheque” sin tener fondos para que sea pagado en el momento de su
presentación al cobro. Esta misma exigencia rige para la consideración
del delito como agotado en el libramiento mismo del cheque. En efecto,
como punto de partida debe entenderse que ninguna norma del ordena-
miento jurídico exige que el cheque tenga provisión de fondos total desde
el momento del libramiento, y en consecuencia —no habiendo una norma
que se oponga a dicha conducta— el acto de librar o de dar un cheque no
es antijurídico, aunque no existan fondos suficientes en ese momento. No
puede haber tipo prohibitivo añade este autor— sin una norma prohibitiva
que lo respalde. — Por lo tanto, en el art. 302 la acción de librar un cheque
o de entregarlo por cualquier concepto no define la acción típica. Luego,
el tipo del art. 302 —no siendo prohibitivo- solo puede ser impositivo;
es decir, uno de aquellos tipos que se componen de un determinado
mandato de acción. En este caso, él está constituido por la imposición
del deber de pagar un cheque que se ha librado en un plazo y en circuns-
tancias determinadas. Es decir que el delito del inc. 1 del art. 302 es
de pura omisión, pues detrás de este se encuentra una norma impositiva.
Con arreglo al precepto legal, las acciones típicas son las de dar en
pago o entregar por cualquier concepto un cheque sin tener provisión
de fondos o autorización para girar en descubierto. La mera acción de
“librar” un cheque, sin darlo en pago o entregarlo a un tercero por cual-
quier concepto, no es típica (p.ej., el título creado con fines docentes).
302 CNPenEcon, en pleno, 6/5/1966, “Gerlero”, JA, 1966-111-366, voto del doctor
RamMIREZ García.
Tampoco constituye delito el autolibramiento (es decir, cuando el cheque

es emitido a la orden del propio librador). En estos casos, no solo no hay
lesión de la fe pública ni del patrimonio de ninguna persona, sino que —para
que sea punible— el cheque debe haber sido dado o entregado en pago a
un tercero. Dar en pago significa cancelar una deuda o una obligación
con un cheque. La conducta típica implica una entrega del cartular como
medio de pago, en cumplimiento de una obligación y no con otra finalidad.
Entregar, por el contrario, significa poner el cheque en poder de un tercero;
insertarlo en el tráfico jurídico. En esta hipótesis sí cabe la tipicidad del
uso del cheque con cualquier finalidad, siempre que no lo sea en función
de pago. La entrega debe ser por cualquier concepto, con lo que se está
admitiendo la entrega del cheque -según dijimos— con una finalidad dis-
tinta de la propia del título (que es la de ser un instrumento de pago, o de
pago y de crédito, para quienes sostienen su naturaleza dual); por ejemplo,
una donación, un mutuo, una permuta, un depósito, entre otros supuestos.
Esta amplitud del texto legal plantea serias consecuencias, pues convierte
en típicos comportamientos que no deberían serlo (p.ej., la obtención del
cheque por medio de amenazas u otro tipo de presiones —chantaje—, para
evitar el pago de una deuda ilícita o sin causa, o la entrega del cheque a
título gratuito o por mera liberalidad, o cuando el acreedor que recibe el
cheque sabe de antemano que no tiene fondos o que no los tendrá al ser
presentado al cobro).
Las conductas son punibles solo cuando el cheque que ha sido dado
en pago o entregado al tercero carece de fondos suficientes en la cuen-
ta corriente o de autorización para girar en descubierto. La doctrina
mayoritaria entiende que la provisión de fondos debe faltar al momento
de la presentación del cheque al banco girado, sea para su cobro directo
en ventanilla de la institución o para su depósito en la cuenta corriente
sobre la cual fue librado, resultando indiferente que hayan existido o no
los fondos al ser dado en pago o entregado el instrumento (vale decir, al
momento del libramiento). El cuentacorrentista (librador) debe mantener
la provisión de fondos suficientes durante todo el plazo de vida útil del
cheque; es decir, durante el término de validez fijado por el art. 25 de
la ley 24,452 (esto es, treinta días para cheques emitidos en el país y se-
senta días para cheques emitidos en el extranjero). El cómputo del plazo
para la presentación del instrumento al cobro se cuenta —con arreglo a la
misma disposición legal- a partir de su fecha de creación.
La autorización expresa para girar en descubierto implica un “sal-
voconducto” para el cuentacorrentista: es decir que, aun careciendo total-
mente de fondos (sin fondos), o teniéndolos pero en modo insuficiente para

cubrir el importe del cheque (sin fondos suficientes), no comete el delito
si hay una autorización expresa del banco para girar en tales condiciones.
Con arreglo al texto legal, la autorización para girar en descubierto debe
ser “expresa”; es decir, concedida por el banco de manera directa al titular
de la cuenta corriente o a su representante. Puede ser oral o escrita,
permanente o temporaria, y puede ser otorgada con posterioridad al li-
bramiento de un cheque que aún no ha sido rechazado por el banco. La
autorización no exige fórmulas sacramentales, pero siempre debe provenir
de un funcionario competente del banco.
El inc. 1 del art. 302 exige que el cheque no sea pagado dentro de
las veinticuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago
mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma
documentada de interpelación. Se trata de una comunicación “documen-
tada” —vale decir, escrita—, que debe contener mínimamente los datos de
individualización del cheque (banco, número de cuenta corriente, impor-
te, fecha de libramiento), motivos del rechazo, datos identificatorios del
tenedor y el domicilio en donde debe ser abonado. La exigencia de la
escritura es razonable, en tanto permite comprobar no solo la existencia de
la comunicación o interpelación, sino el comienzo del plazo para el pago.
Lo que la disposición requiere es que el librador tome conocimiento del re-
chazo del cheque y que tenga la oportunidad de pagarlo dentro del
término legal; esto es, que haya sido comunicado del rechazo del título
para que esté en condiciones de utilizar el medio liberador establecido
en la norma, que es el pago del cheque. Por ese motivo, la interpelación
o comunicación debe ser real —no ficta—, de manera que el girante tome
conocimiento fehaciente del rechazo. No es suficiente —ni podría serlo,
entonces- el aviso bancario, pues de él no surge a quién se debe abonar
el importe del cheque ni el domicilio en donde se debe hacer efectivo el
pago, requisito indispensable para satisfacer, jurídicamente, el deber que
emerge de la norma penal. Sin embargo, debe subrayarse que conoci-
miento real no quiere decir “en presencia de, o notificado personalmente”,
pues bien puede ocurrir que el librador se haya fugado o haya abandonado
el domicilio especial constituido en el banco al abrir la cuenta corriente, sin
comunicar ningún cambio de domicilio, caso en el que es suficiente —a los
fines del tipo penal— la notificación practicada en tal domicilio constituido.
De otro modo, se podría burlar fácilmente la aplicación de la ley.
Son formas documentadas de interpelación las que se realizan me-
diante telegrama colacionado o con copia, carta documento, carta cédula
con aviso de recepción, acta notarial, notificación personal por vía judicial
o policial (exposición policial), notificación bancaria en duplicado firmado
por el librador, el mandamiento de intimación de pago y el protesto ante
el protocolo de un escribano público. No lo son, en cambio, el telegrama
simple (se emite sin copia), la carta certificada con aviso de retorno (solo
acredita la recepción de un sobre, pero no su contenido), la carta simple (ca-
rece de copia), los avisos verbales (incluso ante testigos) o por otros medios
no documentados (p.ej., telefónicos, informáticos, por medio de la prensa).
La comunicación o interpelación documentada puede ser realizada tanto
por el tenedor del cheque como por su representante o un tercero.
Una cuestión que ha debatido la doctrina es la relativa al plazo para
la interpelación, que ha dado lugar a las más dispares interpretaciones.
Sobre el particular, los criterios que han sido receptados por la doctrina y
jurisprudencia son los que se tratan a continuación.
a) Dos días posteriores al rechazo bancario. Según este criterio,
el plazo para formalizar la interpelación es de dos días a contar desde
que se produce el rechazo del cheque por parte del banco girado. La
tesis se basa en lo dispuesto en el art. 39 de la ley 24.452 (ex art. 39, decr.
ley 4776/1963) y ha sido seguida por FonTÁN BALESTRA, MILLÁN,
DALLa FONTANa, BLasco FERNÁNDEZ DE MOREDA, etc., y por la ju-
risprudencia de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, en el caso
“Grinberg”; de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, en la causa
“Stabile”, y de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el caso “Pereyra”,
entre otros.
b) Treinta y sesenta días. De acuerdo con esta postura, la comu-

nicación al librador debe hacerse dentro de los plazos previstos en el an-
tiguo art. 25 del decr. ley 4776/1963 (actual art. 25, ley 24.452); es decir,
treinta días, para los cheques librados en el país, y sesenta días, para los
cheques librados en el extranjero sobre un banco con domicilio en el país.
Este criterio —-consagrado en el plenario “Walas”— fue seguido doctrinal-
mente por DE La Rúa, RUBIANES, BACIGALUPO, CONTRERAS GÓMEZ, RIGHI
y TERÁN Lomas.
c) Un año. Según esta opinión, el plazo para la interpelación es
de un año, que es el término de la prescripción de las acciones judiciales
emergentes del cheque. La tesis tiene fundamento en el anterior art.
54 del decr. ley 4776/1963 (actual art. 61, ley 24.452) y ha sido seguida
—entre otros— por NÚXEZ, SOLER, BORINSKY, CREUS y ZANNONL, y en la juris-
prudencia, por el Tribunal Oral Penal Económico en el caso “Pianciola”.
Según este último, la interpelación debe ser formulada dentro del térmi-
no de un año, que es el plazo de prescripción de la acción cambiaria, por
cuanto es la que mejor parece adecuarse al plazo de interpelación penal,
dado que este podrá ser válidamente interpelado mientras subsista la
pretensión jurídica de cobrar el cheque rechazado.
d) Cuatro años. Para este criterio -que ha sido sostenido únicamen-
te por SILVEYRa-, el plazo de la interpelación se extiende a cuatro años,
que corresponde al lapso de la prescripción de la acción penal.
Respecto de esta postura, la jurisprudencia sostuvo que constituye
una errónea aplicación de la ley sustantiva entender que el plazo dentro
del cual debe comunicarse el rechazo del cheque es el del art. 62 de la ley
24.452 (esto es, un año), porque el bien jurídico tutelado por la norma —la
fe pública— solo recibe esta especial protección penal durante el plazo de
vida útil del cheque, que coincide con el que la mencionada ley dispone
para su presentación (es decir, treinta días)", No obstante, esa doctrina
varió y actualmente rige la del fallo que estableció que, “a los fines del inc.
1 del art. 302 del Cód. Penal, el plazo para la intimación de pago útil es
de dos días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del
cheque”,
Con arreglo al texto legal y al criterio dominante, el tipo penal se
perfecciona con la omisión de pagar el cheque dentro del plazo de vein-
ticuatro horas de haberse comunicado al librador el rechazo del cheque.
Es decir que el establecido por el inc. 1 del art. 302 configura un plazo
de gracia (“puente de plata”, en feliz expresión de JIMÉNEZ DE AsÚa)
que la ley le otorga al librador del cheque perjudicado, para que evite la
aplicación del castigo abonando el importe de este, en moneda nacional,
a su tenedor legítimo. Se trata de una excusa absolutoria que beneficia
al librador que ha delinquido con la emisión del cheque sin provisión de
fondos o autorización para girar en descubierto.
El importe del cheque debe ser abonado en moneda nacional y en su
totalidad (no es liberatorio el pago parcial), no siendo indispensable que el
librador abone, al mismo tiempo, otros importes que no correspondan al
monto del libramiento (p.ej., intereses, gastos, honorarios).
Autor de este delito únicamente puede ser el librador; es decir, el
titular de la cuenta corriente bancaria, que es la persona sobre quien recae
29% CNCasPen, Sala II, 1/11/2000, “Ascárate”, JPBA, t. 116, £. 19, p. 12.
304 CNCasPen, Sala II, 14/11/1997, “Dayan J. E”, JPBA,t. 106,£ 7, p. l.
no solo el deber de tener fondos suficientes o autorización para girar en

descubierto, sino también la obligación de abonar el importe expresado en
el documento. Los endosantes o el simple tenedor del cheque, en prin-
cipio, están exentos de responsabilidad penal, pero pueden ser imputados
en calidad de instigadores o partícipes (primarios o secundarios) del autor
principal*”, La coautoría se funda en las mismas reglas que la autoría
en los delitos especiales propios (p-ej., cuentas conjuntas, que requieren
la firma de ambos libradores). En supuestos de titularidad de cuentas
corrientes a nombre de una persona jurídica, serán responsables penal-
mente los representantes que estén autorizados a Operar en dichas cuentas.
Respecto de la pluralidad de libramientos y su encuadramiento en el

concurso ideal o en el concurso real, es un problema que ni la doctrina ni
la jurisprudencia han resuelto definitivamente. La tesis exacta parecería
ser que, cuando hay unidad de voluntad y de ejecución frente a varios libra-
mientos, debe considerarse que existe un solo hecho, en el sentido del art.
54 del Cód. Penal, y no hechos independientes, como requiere el art. 55.
La consumación del delito dependerá de cuál sea la tesis que se de-
fienda. Como antes se dijo, el criterio dominante en la doctrina y en
la jurisprudencia considera al delito como de carácter plurisubsistente;
esto es, constituido por una acción y una omisión, estableciéndose la con-
sumación típica cuando el librador omite abonar el importe del cheque
dentro del plazo legal de veinticuatro horas y con posterioridad a la inter-
pelación formulada por el tenedor. Desde este punto de vista, entonces,
el comienzo del término de la prescripción de la acción penal comenzará
a correr a partir del momento en que se concreta la omisión del pago (o
sea, al vencimiento del plazo legal de veinticuatro horas). Para quienes
entienden que el delito es formal, de simple conducta o de pura actividad,
la consumación coincide con las acciones típicas de dar en pago o entregar el
305 Conf. con la exclusión de los endosantes como sujetos activos, FONTÁN BALESTRA,
Derecho penal. Parte especial, 1985, p. 1005, nota 2, añadiendo que es posible la coau-
toría, especial mente cuando se trata de cheques librados sobre cuentas a orden conjunta,
así como la participación, que se rige por los principios generales; Laje AnNaYa, Comen-
tarios al Código Penal, YV, p. 332, nota 113; MiLLÁN, Nuevo régimen penal del cheque,
p- 139 y 183; BacicaLuro, Cuestiones relativas al delito de cheques sin fondos, “Revista
de Derecho Penal y Criminología”, n” 2, 1968, p.57, citado por BorIxsky, Derecho penal
del cheque, p. 157 a 159, que participa de la misma opinión y trae a colación un fallo en
el que se declaró que sujeto activo de este delito solo puede serlo el titular de la cuenta,
sin perjuicio de la instigación o participación (CN Pen Econ, Sala IL, 17/7/1969, “Zanotta,
Enrique, y otro”, LL, 140-778, 24.766-5).
cheque por cualquier concepto, momento en el que comienza a correr el tér-

mino de la prescripción de la acción penal. Según este criterio, el rechazo
del cheque por el banco girado y la interpelación documentada al librador
son condiciones objetivas de punibilidad. El pago del importe configura
una excusa absolutoria. Por último, para los que defienden la tesis del
delito propio de omisión, la consumación se concreta con la omisión de
pagar el cheque. El acto de librar o entregar el cheque, el rechazo por
falta de fondos y la comunicación o intimación de pago, constituyen los
elementos que concretan la situación de la cual surge el deber de actuar;
este surge de la obligación legal de pagar el importe del cheque en el
término de veinticuatro horas. Sobre la posibilidad de la tentativa, los
criterios no son uniformes. Para un sector doctrinal, el delito —al ser de
carácter formal- no admite tentativa. Otros, en cambio, entienden que
ella es posible en todas las figuras previstas en el art. 302. El delito es
doloso, siendo admisibles tanto el dolo directo como el eventual,
VI. Pronunciamientos judiciales. En atención a los cambios

de la doctrina jurisprudencial en esta materia, consideramos oportuno
dar noticia de los más importantes pronunciamientos judiciales aplicables,
siguiendo —en lo posible— el orden de exposición del autor de esta obra.
a) Concepto de cheque y sus requisitos formales. Omisión de la

palabra “cheque” en el cuerpo del documento. Se decidió que dicha
carencia no obsta a la sanción prevista por el art. 302 del Cód. Penal,
aunque el documento hubiera sido librado con anterioridad a la reforma
del Código de Comercio por el decr. ley 4776/1963, que en su art. 2”, inc.
1, introdujo el requisito de que dicho instrumento contuviera la palabra
“cheque”*%, Se modificó, así, el criterio contrario aplicado en otros ca-
sos, El máximo tribunal bonaerense sostuvo el criterio opuesto; es
decir, la necesidad de que el documento lleve la palabra “cheque” como
elemento normativo del tipo penal, lo mismo que la atestación de la fecha**,
b) Sobreimpresión de la palabra “cheque” o su aditamento con

sello. Aunque el Banco Central autorizó la habilitación de los talonarios
306 CCrimCorrCap, Sala V, 4/8/1967, “Luscher, Rodolfo”, LL, 133-929, 19.089-S;

íd., Sala VI, 11/3/1966, “Vidueiro Ylla”, LL, 123-139.
307 CCrimCorrCap, Sala I, 22/11/1966, “González, Luis A”, LL, 125-328,
30% SCBA, 14/10/1982, “Matzkin, Abraham”, JA, 1983-11-42,
d) Cheques posdatados. En un fallo se resolvió que los plazos

que la ley establece para que se produzca la caducidad del cheque se
cuentan desde su efectiva emisión y no desde su fecha posterior apa-
rente, por lo que el librador de un cheque posdatado solo resultaba
obligado a mantener suficiente provisión de fondos dentro del plazo de
vida útil del documento, a partir de esa fecha y no de la simulada?”,
Esa doctrina fue modificada por un plenario donde se dijo que, “para
los efectos represivos previstos en el art. 302 del Cód. Penal, la entrega
de un cheque con fecha posdatada —considerada dicha entrega como
libramiento real- determina la extensión del plazo establecido en el
art. 25 del decr. ley 4776/1963 —de treinta a sesenta días— en función
de aquella fecha”?*.
e) Cheques postales o de cooperativas de crédito. Los che-

ques postales fueron excluidos en un fallo de la incriminación del art.
302 del Cód. Penal, en virtud de que sus características —regidas por
el decr. ley 14.682/1946— los diferenciaban de los cheques?”. RuBla-
NES consideró que la doctrina no resultaba aplicable, porque el decr.
ley 14.682/1946 fue derogado por la ley 21.963, de 1979, que en su art.
3” estableció que el cheque postal se regía por las disposiciones legales
aplicables al cheque bancario, a todos los efectos (incluso los penales)”*.
En lo tocante a las órdenes de pago contra las sociedades de crédito
cooperativo limitadas, que solo podían ser presentadas en los bancos
como valores al cobro o hechas efectivas por la cooperativa, no reunían
las características del cheque, siendo ajenas al régimen bancario de la
ley 12.156%,
f) Cheques en garantía. Se trataba aquí de la exigencia o acepta-

ción de un cheque en las condiciones del art. 175, inc. 4, del Cód. Penal,
y se resolvió que el sujeto pasivo de la infracción por él prevista no deja
de ser incriminable a tenor del art. 302%%, La opinión de la minoría fue
315 CNPenEcon, Sala IL, 26/12/1967, “Taboada, Héetor J.”.

316 CNPenEcon, en pleno, 20/12/1968, “Hidalgo del Castillo, Félix”, LL,
133-534.
317 CNPenEcon, 20/4/1977, “Schager”.
318
RuBlanEs, El Código Penal, Y, p. 530, núm. l6 a.
22 CCrimCorrCap, 29/5/56, “Rovner, David”, LL, 84-47.
3% CCrimCorrCap, en pleno, 31/5/1960, “Seni, Ricardo”, LL, 98-605.
de cheques que hubiera en existencia antes del decr. ley 4776/1963, me-
diante el agregado —por reimpresión complementaria o sello— de la palabra
“cheque” en el anverso del documento, hubo fallos que desconocieron la
validez como cheques de tales libranzas*%, En cambio, en otros casos
se declaró la validez del sello sobreimpreso”,
c) Falta de fecha. Algunos fallos se pronunciaron por la validez

del cheque librado en tales condiciones”*!, y otros en contra, resolviendo
la invalidez del cheque a los efectos penales*'?. Ya hemos visto que la
Corte bonaerense también participa de este criterio”, Comentando el
tema, BorINskY entiende que la tesis exacta es la de SOLER, cuyas palabras
le parecen concluyentes en el sentido de que, si el cheque fue origina-
riamente dado en blanco, ello constituye una circunstancia indiferente
“mientras el documento conserve las características legalmente genéricas
de todo cheque, apreciadas externamente (esto es, desde el punto de vista
de su idoneidad circulatoria ante terceros de buena fe, además del tenedor
originario)” (ver supra, UY,
309 CCrimCorrCap, Sala L, 26/7/66, “Nasser, Héctor”, JA, 1966-V-204, y RepLL,

1966-460, sum. 46.
310 CCrimCorrCap, Sala de Cámara, 10/3/1967, “Soljan de Destito”, LL, 126-385;
CNPenEcon, Sala 11, 15/12/1967, “Vega, José, y otro”, LL, 131-1074, 17.534-S. El acier-
to de estos pronunciamientos fue puesto en tela de juicio por BorInsky, Derecho penal
del cheque, p. 358, sobre la base de que la reglamentación del Banco Central contradice
abiertamente lo estatuido en el art. 2”, inc. 1, del deer. ley 4776/1963.
31 CCrimCorrCap, en pleno, 13/8/1964, “Ganopol, S.”, LL, 115-568; CFedCap,
Sala Penal, 17/7/1964, “Envald Geier, Luis”, RepLL, XXV-399, sum. 52; C] Catamarca,
3/5/1968, “Rachid”; SC Mendoza, Sala II, 6/11/1967, “Di Nueci”, JA, 1967-VI-721; ST
Chaco, en pleno, 9/4/1970, “5. B”, LL, 138-850. — BorixskY apunta que esta es la opinión
de SoLER (Derecho penal del cheque, p. 59, nota 71).
312 CNPenEcon, en pleno, 20/10/1967, “Crivelli, Juan M.”, LL, 128-742, con nota
de GENÓCRATES.
El sentido de ese fallo fue interpretado en otros pronunciamientos del mismo tribu-
nal. Así, se declaró que la doctrina plenaria sentada en “Crivelli” se refería a los cheques
dados directamente a otro, en pago o por cualquier otro concepto, pero no a los que son
entregados ya firmados al solo efecto de que alguien los complete en las demás enuncia-
ciones esenciales (CN PenEcon, Sala Il, 2/8/1972, “Preibisch, Reinaldo”, LL, 147-526; íd.
íd., 14/7/1971, “Labonia”, citado por Bor1xskY, Derecho penal del cheque, p. 61, nota 81).
315 SCBA, 14/10/1982, “Matzkin, Abraham”,
JA, 1983-11-142; íd., 28/7/1970, “Ibal-
do, Lorenzo”, LL, 143-627, en igual sentido, Cl*Penal Tucumán, 14/9/1970, “Chirou,
Enrique”, LL, 142-423
31M Borinsky, Derecho penal del cheque, p. 63.
contraria, por considerar que un cheque obtenido en esas circunstancias

era mal habido, tanto porque se desnaturaliza su función, cuanto porque
la ley castiga esa manera de obtenerlo”,
La doctrina mayoritaria del caso citado que sostenía la coexistencia
de los arts. 302 y 175, inc. 4— había sido sentada por la Corte Suprema,
al declarar que la infracción se cometía aunque la prueba ofrecida por el
librador de un cheque sin fondos hubiera demostrado que su denunciante
y acreedor había violado el art. 175, inc. 4, pues tal circunstancia era ab-
solutalmente ineficaz para excluirlo de responsabilidad penal?”?.
Dentro de esta misma corriente doctrinal se resolvió que “el diferente
objetivo que pudieren otorgarle las partes “tomador y librador—, no alte-
ra en forma alguna la responsabilidad penal que emerge del cheque, en
aquellas hipótesis que contempla el art. 302 del Cód. Penal, en sus incisos,
puesto que aun cuando el librador y el tomador lo utilicen como medio de
garantía, en lugar de imprimirle la función específica que la ley mercantil
le otorga, ello no modifica en manera alguna su naturaleza intrínseca”,
Según el mismo fallo, no modifica ni enerva la responsabilidad penal del
librador en cuanto a la comisión del delito previsto en el art. 302, inc. 1,
del Cód. Penal, que haya sido un tercero quien hubiera llenado el cheque
con autorización y consentimiento de aquel, porque ninguna norma de
derecho obliga al firmante de un cheque a que estampe las demás atesta-
ciones manuscritas de su puño y letra*,
Contra esa doctrina se resolvió que ni el carácter formal del delito
previsto por el art. 302, inc. 1, del Cód. Penal, ni el hecho de que se trate
de un delito de peligro, deben hacer perder de vista que en él figura, como
bien jurídico protegido, la fe pública, por lo que sería arbitrario pensar
en un ataque a ese bien jurídico mientras el documento no ha entrado en
el torrente circulatorio, operando entre tenedores que realmente puedan
tomarlo como el documento de pago que es, según la ley comercial. En
321 En este sentido, CNPenEcon, Sala II, 31/12/1969, “Monfrini, Héctor”, LL, 140-
779, 24.776-5, citado por BorIxsky, quien acota que dicho pronunciamiento no tuvo se-
cuelas (Derecho penal del cheque, p. 92).
32 Fallos, 182:234, Enidéntico sentido, CCrimCorrCap,
Sala 111, 7/11/1965, “Janun,
José M.”, LL, 122-270; íd., Sala V, 5/11/1968, “Castro, Francisco”, LL, 138-975, 23.027-S;
CNPenEcon, Sala II, 15/12/1967, “Vega, José, y otro”, LL, 131-1074, 17.534-S, ju-
risprudencia que concuerda con la opinión del SoLEr, como también de Laje Anara,
Comentarios al Código Penal, YV, p. 333 y ss., nota 114; Gómez, Tratado de derecho pe-
nal, VI, p. 209 y 210, núm. 1562, y OperIcO, Código Penal anotado, 1946, nota 1549-a.
323 CNPenEcon, Sala 111, 28/4/1980, “De Luca, Luis M.”, JA, 1980-IV-179.
ción del plazo de un año (propugnada por SOLER, ZANNONI, BORINSKY y

GENÓCRATES)”",
h) El simple libramiento. A los comentarios vertidos preceden-

temente, acerca del tema del epígrafe, cabe añadir la doctrina sentada al
resolverse que está incurso en el delito contemplado por el art. 302, inc.
1, del Cód. Penal el titular de una cuenta corriente que entrega cheques
firmados y que son completados por un tercero que luego los pone en
circulación, siendo rechazados por falta de fondos, dado que el cheque
es un instrumento del tráfico económico en manos del cuentacorrentista,
que tiene el deber de actuar —por sí o mediante mandatario— conforme
las normas legales?”,
i) Imposibilidad legal de pago. Esta causal, contemplada en el inc.

2 del art. 302, es ajena al supuesto de falta de provisión de fondos, toda vez
que la imposibilidad de pago por inexistencia de fondos suficientes no es
absoluta, habida cuenta de que el banco puede, de todas maneras, pagar”,
En cambio, son casos de configuración de esta causal el libramiento
de cheques por quien habrá de caer en concurso o quiebra, si esa emi-
sión ha sido hecha cuando ya tenía cabal conocimiento del estado de
cesación de pagos en que se hallaba. Contrariamente, si las libranzas
fueron hechas con suficiente anticipación a aquel estado patrimonial,
la caída en convocatoria o quiebra podría ser eximente de responsabilidad
penal*”,
j) Bloqueo ilegal. La contraorden dada al banco fuera de los ca-

sos taxativamente autorizados por la ley —ex arts. 5” y 34, inc. 4, decr. ley
“Maffezoni, Enrique R.”, LL, 146-484, con nota laudatoria de BLasco Y FERNÁNDEZ DE
MOREDA, etc.; ver, también, el voto en minoría del doctor ECHEGARaY, en CNPenEcon, en
pleno, 7/11/1968, “Walas, Valentín P”, LL, 133-480.
328 gr Chaco, 13/11/1967, “1 eguizamón, Héctor”, LL, 136-1124, 22.468-S; ST Cór-
doba, 7/4/1970, “Piazza, Adelmo”, JA, 1970-VII-720; CCrim Rosario, en pleno, 4/11/1971,
“Otero, Eduardo F.”, LL, 144-502; Cl”Penal San Isidro, en pleno, 27/8/1981, JA, 1982-1-671.
322 CNPenEcon, Sala II, 29/4/1985, “Ferrari, José”, JA, 1985-IV-336, acogiendo la
opinión del fiscal de Cámara.
330 CNPenEcon, Sala 1, 26/5/1971, “Cosentino”, citado por Bor1xsky, Derecho penal
del cheque, p. 135.
331 CNPenEcon, Sala IL, 17/11/1967, “Lazzara, José”, LL, 130-237. Ver la nu-
trida nómina de sentencias en igual sentido inserta por RublanEs, El Código Penal, 1V,
p. 525, núm. 233, a.
consecuencia, se absolvió al acusado, dado que de ningún modo podía

atacar el bien jurídico protegido el cheque recibido por un tenedor que
no ignoraba la circunstancia de su carencia de fondos —o tenía presente la
posibilidad de que ella se diera— y no empleaba el cheque en su prístina
finalidad jurídica, sino como un instrumento de garantía. Es más —agregó
el fallo—, si era él quien introducía el cheque en el torrente circulatorio,
entregándolo a terceros, podía convertirse en un cómplice del delito; si el
cheque no había salido de sus manos, no podía pensarse en ningún ataque
a la fe de nadie y, por consiguiente, menos a la fe pública. Esta era la
única manera —concluyó el tribunal- que permitía coordinar, sin mengua
de los intereses respectivamente amparados, las disposiciones del Código
Penal (arts. 175, inc. 4, y 302, inc. 1%,
g) Plazo para interpelar al librador. Este es uno de los temas

más debatidos en la doctrina jurisprudencial del país”, Como síntesis,
podemos anotar fallos que establecieron que la interpelación al librador
por falta de fondos debía operarse en los plazos previstos en el art. 25 del
decr. ley 4776/1963 (es decir, dentro de los treinta o sesenta días contados
desde la fecha del libramiento, según se trate de cheques emitidos en el
país, o en el extranjero sobre un banco domiciliado en la República)",
Por supuesto que también existen pronunciamientos que fijan un
plazo menor, como el de dos días, basados en el art. 39 del decr. ley
4776/1963 (opinión de MILLÁN, RUBIANES y DE La Rúa)”, y por la adop-
32% CPenal SFe, Sala I, 21/3/1984, “Zuccolo, Severino R””, JA, 1985-IV-532.
a . . ..
325 Para un desarrollo casi exhaustivo de la cuestión, puede consultarse LajE ANaYa,
Comentarios al Código Penal, IV, p. 366 y siguientes.
32 CNPenEcon, en pleno, 7/11/1968, “Walas, Valentín P”, LL, 133-480, con una im-
portante disidencia del doctor EcHEcaray, que se pronunció por el plazo de dos días al que
se refería el art, 39 del decr. ley 4776/1963 (o sea, el término que la ley mercantil concede al
portador del cheque para dar aviso a la falta de pago asu endosante y al librador), opinión criti-
cada por Laje Anava, toda vez que no consultaba apropiadamente las legítimas aspiraciones
del acreedor, que tuvo que soportar un desengaño —una primera frustración— y para quien
sería hasta mortificante exigirle que debiera ocurrirle lo mismo por el hecho de haber
interpelado pasadas las cuarenta y ocho horas (Comentarios al Código Penal, 1V, p. 367).
En igual sentido, CNPenEcon, en pleno, 20/12/1968, “Hidalgo del Castillo, Félix”,
LL, 133-534; ClPenal Tucumán, 8/10/1969, “Abad, Diana”, LL, 139-786, 24.2 14-S: CPenal
Morón, en pleno, 26/8/86, “Pugliese, Tomás”, con importantes disidencias de la minoría, en-
cabezada por el doctor MOLDES, que —con cita de SOLER— se decidió por el plazo de un año.
327 C2*Apel BBlanca, 26/7/1967, “Stábile, Aníbal R., LL, 133-934, 19.108-S; ST ERíos,
17/9/1970, “Klappenbach, Ernesto”, LL, 140-113; CCrimCorr y Lab Corrientes, 11/2/1972,
CAPÍTULO XXX
DELITOS CONTRA EL ORDEN

ECONÓMICO Y FINANCIERO
$ 158. CONSIDERACIONES GENERALES
IL. El Título XII y su rúbrica. — Las primitivas “Disposiciones

complementarias” del Código Penal se vieron desplazadas en 2011 por
la ley 26.683, que incorporó con la numeración de aquellas este nuevo
Título (“Delitos contra el orden económico y financiero”), al que la ley
26.733 —del mismo año-— le agregó nuevos artículos, por lo que (luego de
esos reordenamientos y los de la ley 26.734) los arts. 303 a 305 originales
terminaron renumerados como arts. 314 a 316.
II. Fundamentación. — Todo este movimiento fue consecuencia

de la presión impuesta por el Grupo de Acción Financiera Internacional
(GAFI) hacia nuestro país para que adoptara políticas activas en la lucha
contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, y tuvo como
fin evitar —de ese modo-— que el organismo internacional pudiera aplicar
sanciones de diverso signo. Entre las reformas de mayor calado pueden
citarse —entre otras— la derogación del art. 278 del Cód. Penal, dando una
nueva redacción al delito de lavado de dinero, que pasó a reubicarse en el
nuevo art, 303; el establecimiento de un régimen de responsabilidad de
las personas jurídicas, en el art. 304, y la regulación de diversas medidas
cautelares y la pena de decomiso en el art. 305, haciéndose lo propio con el
art. 23 del Cód. Penal. La ley 26.733 incorporó un nuevo texto en el art.
306, por el que se tipificó el delito de abuso de información privilegiada,
4776/1963-— es una de las hipótesis que prevé el inc. 3. Interpretando

esta disposición, la Cámara Nacional en lo Penal Económico declaró —en
numerosos fallos— que los supuestos que legalmente autorizan la contraor-
den se refieren de manera exclusiva a los casos en los que la emisión no se
ha realizado libremente por el titular de la cuenta bancaria”. La duda,
la sospecha acerca de la existencia de una circunstancia que autorice la
contraorden, obran en perjuicio del autor*”,
El criterio de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, que limitaba
la legitimidad de la contraorden a los casos regulados por los arts. 5? y 34
del decr, ley 4776/1963, fue criticado por Lajg Axara, quien apuntaba que
la legitimidad de un hecho puede derivar de un modesto reglamento, y
traía a colación el valor y la importancia que tienen las circulares del Banco
Central", El cierre de la cuenta por el titular, después del libramiento
de los cheques, configura también esta causal**,
k) Formulario ajeno. Se ha resuelto que quien libra un cheque en

formulario ajeno, sin autorización ni imitación o falsificación de firma del
titular de la cuenta, comete el delito del art. 302, inc. 4, del Cód. Penal**,
También se decidió que el libramiento de cheque en formulario ajeno
y con firma apócrifa (distinta tanto de la del librador como de la del ti-
tular de la cuenta) no configura la infracción prevista en el art. 302, inc.
4, del Cód. Penal —que presupone el otorgamiento con firma propia—,
sino del delito de falsedad material de instrumento privado equiparable
a público, a los efectos de la pena por ser transmisible por endoso*”,
382 Ver RusraNes, El Código Penal, V, p. 528, núm. 241.

33% CNPenEcon, Sala II, 16/3/71, “Zelikowiez”, citado por Bor1xsky, Derecho penal
del cheque, p. 145, nota 8.
33 LayE Anaya, Comentarios al Código Penal, 1V, p. 392.
335 CNPenEcon, 26/7/1967, “Capurro, Nedo”, LL, 131-1206, 18.312-S; RUBIANES,
El Código Penal, Y, p. 331, núm. 251.
33 CCrimCorrCap, Sala IV, 6/12/1968, “Propato, Aníbal”, LL, 138-974, 23.820-S.
387 CCrimCorrCap, Sala IL, 7/6/1971, “Rosato, Pedro”, LL, 146-457,
y otras figuras en los arts. 307 a313. A su turno, la ley 26.734 —también
de 2011- volvió a renumerar y correr los arts. 306 a 308, dándose un
nuevo texto al art. 306, por el que se sanciona el delito de financiación de
actividades terroristas, así como otras figuras relacionadas con el orden
económicoy financiero del país, según veremos en el análisis que haremos
a continuación.
$ 159. ¡LAVADO DE DINERO
IL Prelusión. — La ley 25.246, de 2000, introdujo al Código Pe-

nal el delito de lavado de dinero en el Capítulo XIII del Título XI de
la época —relativo al encubrimiento—, bajo la denominación de “Lavado
de activos de origen delictivo”. No es este el primer antecedente en la
legislación penal argentina, pues —con anterioridad— la ley 23.737, sobre
estupefacientes y psicotrópicos, sancionó en su art. 25 el delito de lavado
de dinero derivado del tráfico ilícito de drogas, constituyendo el primer
caso introducido en Latinoamérica, incluso antes de la ratificación de la
Convención de Viena de 1988. Posteriormente, la figura fue derogada
por la reforma de la ley 25.246 antes mencionada.
En la actualidad, el art. 303 del Cód. Penal incorporado por la ley
26.683- establece lo siguiente.
“1) Será reprimido con prisión de tres a diez años y multa de dos
a diez veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pu-
siere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal,
con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su
valor supere la suma de pesos trescientos mil, sea en un solo acto o por la
reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
2) La pena prevista en el inc. 1 será aumentada en un tercio del máximo
y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miem-
bro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de
hechos de esta naturaleza.
b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido
el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá
además pena de inhabilitación especial de tres a diez años.
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO sl
La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una

profesión u oficio que requirieran habilitación especial.
3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito
penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el
inc. 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido
con la pena de prisión de seis meses a tres años.
4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inc. 1,
el autor será reprimido con la pena de prisión de seis meses a tres años.
5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial
de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
sancionado con pena en el lugar de su comisión”.
II. Precisiones terminológicas. La expresión “lavado” provie-

ne de la costumbre de las mafias estadounidenses, en la década de los
veinte, de adquirir o montar lavanderías para ocultar los ingresos proce-
dentes de sus actividades. El delito de lavado de dinero no constituye,
ciertamente, un fenómeno nuevo en el derecho penal argentino. Aun
antes de la ley 23.137, sobre estupefacientes y psicotrópicos, nuestra le-
gislación previó —como forma de encubrimiento— el denominado favore-
cimiento real en el art. 277 del Cód. Penal, consistente en “procurar o
ayudar a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de
los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el producto o el
provecho del mismo” (inc. 2), así como la figura conocida como receptación,
consistente en “adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos que sabía
provenientes de un delito, o interviniere en su adquisición, recepción u
ocultamiento, con fin de lucro” (inc. 3).
El creciente aumento de las actividades relacionadas con el blanqueo
ilícitos de capitales, no obstante, ha demostrado la insuficiencia de estas
previsiones, ya sea por no contemplar la variedad y complejidad de las ma-
niobras constitutivas del blanqueo de dinero, como —fundamentalmente—
por su pena relativamente leve y por la carencia de órganos especializados
que cooperen en la investigación de estos ilícitos.
Las mismas insuficiencias se apreciaron durante la vigencia de la
ley 23.737, en especial por la cireunstancia de no resultar abarcadora de
otros sectores de la criminalidad tan graves como el narcotráfico, como
lo son —ciertamente-— el terrorismo, los secuestros extorsivos, la trata de
personas, el comercio de órganos humanos, la prostitución infantil y otras
tantas actividades ilícitas ligadas al crimen organizado.
En este sentido, se ha dicho que el motivo fundamental de la llegada

del blanqueo a las leyes penales es la adopción de una línea de lucha contra
los delitos relativos al tráfico de drogas y, en segundo lugar, contra otros
delitos —patrimoniales, económicos o de cualquier clase— que pueden tam-
bién producir grandes sumas de dinero que, por esa misma razón, tienen
dificultades para incorporarse al tráfico ordinario sin que se detecte su
procedencia (incluso aquella cuya única ilicitud es de carácter tributario),
originada en sectores de actividad en los que es particularmente difícil
controlar el volumen real de sus ingresos o beneficios. En este contexto,
en los últimos años se viene asistiendo —en el plano internacional- a un
fuerte movimiento tendiente a combatir las operaciones de lavado de di-
nero, tanto mediante normas jurídico-penales, como por medidas estrictas
de control de los movimientos financieros y, en general, patrimoniales, sin
que ello implique, naturalmente, dejar de lado las medidas de asistencia
que derivan de la cooperación internacional en materia penal. La preocu-
pación se ha centrado, fundamentalmente, en la suscripción de acuerdos,
recomendaciones y textos dirigidos a procurar que el blanqueo de bienes
no sea una actividad impune, especialmente —como señala García VAL-
DEZ- por las siguientes razones principales: a) el blanqueo de capitales
influye de manera manifiesta en el aumento de la delincuencia organizada
en general y del tráfico de estupefacientes en particular; b) la utilización de
las entidades de crédito y de las instituciones financieras, para el blanqueo
del producto económico de las actividades delictivas puede poner seria-
mente en peligro tanto la solidez y estabilidad de la entidad o institución
de que se trate, como la credibilidad del sistema financiero en su conjunto,
produciéndose así la perdida de confianza del público, y c) al efectuarse
el blanqueo de capitales (por lo común, en un contexto internacional que
permite encubrir con más facilidad el origen delictivo de los bienes), las
medidas adoptadas exclusivamente en el ámbito nacional, soslayando la
necesaria coordinación y cooperación internacionales, producirán por
cierto— efectos muy limitados.
Los procedimientos de lavado de dinero constituyen, como puede
suponerse, una de las tantas manifestaciones del crimen organizado; esto es,
la llevada a cabo por un grupo de personas que cuenta con cierta estructura
formal, cuyo objetivo principal consiste en obtener ganancias por medio de
actividades ilícitas, que se caracteriza por mantener su posición mediante
el empleo de la violencia o de la amenaza de ella, por la corrupción de
funcionarios públicos, el uso de prácticas extorsivas y de medios ilegales
e inmorales, y cuya actuación produce —en definitiva— un impacto signi-
ficativo respecto de la sociedad global, la región y el país de que se trate.
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO 873
El delito, como fenómeno social -se ha dicho—, cambia constante-

mente de aspecto. — Junto con unas determinadas formas de vida socioe-
conómicas, políticas y culturales, surgidas en cada época, ha aparecido un
tipo de delincuencia característica de ese período determinado que —al
igual que esas formas de vida— ha ido cediendo al cambio de los tiempos
y la cultura. La criminalidad moderna, de un modo general, se caracte-
riza por la urbanización, el carácter anónimo de las relaciones humanas,
la falta de transparencia de las situaciones, el fracaso de los controles
sociales e informales y, precisamente, por las grandes concentraciones
de poder político y económico, la especialización profesional, el dominio
tecnológico y la estrategia global, característica esta última inherente al
delito organizado (CERVINI).
En el VI Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente —celebrado en Caracas en 1980-—, se puso
el acento en que “los instrumentos de abuso implícitos en la actividad
económica delictiva, tales como el uso indebido de poder inherente en
las actividades de los bancos y otras instituciones financieras que pueden
utilizarse para encubrir el origen y la propiedad de fondos, permiten nue-
vas interacciones entre esa actividad y otras prácticas delictivas” y se dijo
lo siguiente:
“Esas vinculaciones plantean problemas especiales en la lucha contra

las actividades de la delincuencia organizada en el plano nacional e inter-
nacional. Estas actividades criminales entrañan la utilización directa o
indirecta, de empresas legítimas, en la promoción de prácticas ilegales.
Muchas prohibiciones legales establecidas con la mejor intención como
por ejemplo la proscripción de la prostitución, las drogas, el juego, el al-
cohol, etc., así como otros tipos de actividades reguladoras resultaron ser
fuente de enormes ganancias para quienes estaban dispuestos a violar esas
prohibiciones como por ejemplo los delincuentes organizados. Muchas
veces, esas personas consiguen escapar a la justicia porque establecen
y utilizan relaciones con políticos y con funcionarios de los organismos
de represión. Si bien la delincuencia organizada es un fenómeno más
endémico en determinados Estados desarrollados, se está difundien-
do cada vez más en algunos países en desarrollo, en los que obstacu-
liza la distribución regular de los bienes, por lo que es causa de creciente
preocupación”.
En el Congreso citado se expresó, además, lo que se transcribe a

continuación,
“A medida que aumenta el volumen de las actividades delictivas or-

ganizadas, aumenta su participación en las prácticas económicas delictivas
tradicionales, como el fraude fiscal, la utilización de falsas facturas y otros
documentos falsos, la corrupción de funcionarios públicos, la adquisición
y el control de instituciones financieras y las operaciones transnacionales.
Las combinaciones y configuraciones del abuso del poder en las actividades
de la delincuencia organizada figuran, pues, entre las formas más nocivas
y recalcitrantes de la delincuencia. Pueden invadir prácticamente todos
los sectores de la sociedad, con redes de agentes, entre ellos figuras del
hampa (que a veces sirven como testaferros), intermediarios o fachadas en
empresas ficticias y fabricantes, hombres de negocio, banqueros, políticos,
etc., que tienen relaciones con la delincuencia organizada. Las actividades
astutas y variadísimas de estos delincuentes y sus métodos para escapar a
la responsabilidad y cargársela a otro, les permiten a menudo eludir los
mecanismos tradicionales de detección y control. El blanqueo de fondos
ilícitos para campañas políticas a través de bancos extranjeros no es sino
uno de los tantos ejemplos de ese uso”.
En la Declaración y Programa de Acción de Ixtapa, emitida en Mé-

xico en abril de 1990, se puso de manifiesto la gravedad de estos delitos
(fundamentalmente, la actividad criminal desarrollada en torno del tráfico
de drogas), por cuanto ponen en peligro a los pueblos, a sus instituciones
democráticas y a sus economías, porque son actividades que siembran la
corrupción y la violencia cada vez más vinculadas con el tráfico clandes-
tino de armas, el terrorismo y la subversión—, constituyendo una grave
amenaza al Estado de derecho.
En una reunión celebrada en Washington, en mayo de 1998, un grupo
de expertos propuso la tipificación del delito de lavado, no solo referido a
los bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, sino
también a los procedentes de todo delito grave, considerándose por tal a
las actividades relacionadas con la delincuencia organizada, terrorismo,
tráfico ilícito de armas, personas u órganos, actos de corrupción, fraude,
extorsión y secuestro?.
' Naciones Unidas, VI Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del De-
lito y Tratamiento del Delincuente (Caracas, 1980), “Delito y abuso de poder: delitos y
delincuentes fuera del alcance de la ley”, documento de trabajo de la Secretaría General
para el análisis del tema 5 (A/CONF.87/6).
2 Lancon Cuñarro, Problemática del crimen organizado y lavado de dinero en el
Mercosur, “Revista de la Facultad de Derecho”, n” 13, 1998, p. 19 y siguientes.
En esta línea de razonamiento, Davip ha puesto de relieve que “en

medio de las enormes transformaciones culturales, sociales, económicas
y políticas que vive el mundo, el delito, no solo a nivel convencional, sino,
más aún, en sus nuevas formas y dimensiones, constituye una realidad
vigorosamente destructiva que convive con diversos grados de comple-
mentariedad e interpenetración con lo que llamamos la vía de la legalidad.
Debe advertirse que esto sucede por primera vez en la historia global.
Hasta aquí había una distinción más o menos nítida entre las actividades
delictivas y las legítimas. Pero resulta que hoy casi el 8 % del producto
bruto internacional (unos cuatrocientos mil millones de dolares estadou-
nidenses), según lo informan las Naciones Unidas, son transacciones del
delito organizado transnacional. El lavado de dinero proveniente de
esas actividades corresponde a doscientos mil millones de dólares. De
tal forma, no hay duda que esas riquezas mal habidas se constituyen en
una fuente directa del trastrocamiento de las instituciones democráticas
y republicanas en los Estados de derecho, sin excepción; con el agravante
de que han terminado poniendo al margen a un sistema penal que era
concebido para el Estado nacional de la sociedad tradicional y no para los
agregados heterogéneos de esta sociedad, que se ha dado en llamar global.
Una sociedad vicariamente global en algunos aspectos y universalmente
insolidaria, que infunde esa sensación de desprotección y desamparo que
aflige a la humanidad frente al colapso de las instituciones jurídicas del
viejo tiempo; esto es lo que pervive hoy en casi todas las sociedades que
recién comienzan a encarar un nuevo enfoque de renovación ideológica y
conceptual, que sin embargo no ha llegado aún a sustantivarse en medidas
concretas de política criminal”,
La doctrina y la legislación universales emplean distintas denomina-
ciones para describir el fenómeno del blanqueo de dinero (p.ej., “lavado”,
money laundering, riciclaggio), siendo estas, precisamente, las que se han
impuesto en los foros internacionales y en los ordenamientos jurídicos de
muchos países. Sin embargo, tales terminologías han sido criticadas por
el escaso rigor técnico-jurídico que poseen, proponiéndose en su reemplazo
otras locuciones más descriptivas y técnicas, como la propuesta por RuIz
VADILLO y Díez RIPOLLÉS regularización, conversión, naturalización,
normalización, etc., de capitales de origen delictivo”). Según pone de
relieve QUINTERO OLIVARES, la expresión “blanqueo” es utilizada por el
3 Davrp, Lavado de dinero y crimen organizado, “Revista de la Escuela Nacional

de Inteligencia”, 1998, n” extraordinario, p. 126.
derecho francés y portugués, mientras que el mundo anglo-alemán usa la

expresión “lavado de dinero”.
Como antes se dijo, la doctrina y legislación utilizan indistintamente
estas expresiones, pero también otras tal vez más técnicas; así, por ejemplo,
“legitimación de capitales” (VipaLes RopríGUEZ), “blanqueo de bienes”
(Martos NúÑEz), “blanqueo de dinero o de capitales” (Gómez INIESTA),
“blanqueo de capitales” (GONZÁLEZ Rus, QUINTERO OLIVARES, DE Fa-
RÍA CosTa), “lavado de dinero” (CErvINI, LLERENA, LANGON CUÑARRO,
Tkrovaro), “lavado de dinero o activos” (decr. 202/1997 —Honduras-), “la-
vado u ocultación de bienes, derechos y valores” (ley 9613/1998 —Brasil-,,
“lavado de activos de origen delictivo” (ley 25,246, de 2000 —Argentina—),
“lavado de activo” (ley 365/1997 —Colombia—), “blanqueo de dinero” (ley
19.366/1995 —-Chile—), “lavado de dinero” (Cód. Penal del Paraguay —art.
196-), “reciclaje de dinero” (Código Penal suizo), entre otras.
Ill. Definición. — Por lavado de dinero debe entenderse aquella

operación mediante la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente
de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido
o transformado y restituido a los circuitos económico-financieros legales,
incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido
de forma lícita (GÓMEZ INIESTA).
La Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Nícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, reunida en Viena el 19 de di-
ciembre de 1988 (conocida como “Convención de Viena”), ha definido
el lavado en sentido estricto en el art, 3%, 1, inc. b, i, como “la conversión
o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de
alguno o algunos de los delitos tipificados o de conformidad con el inc. a
del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos,
con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar
a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a
eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones”.
IV. Procedimiento. — Con el lavado de dinero se da apariencia

de legalidad al dinero o bienes procedentes de la comisión de un delito.
Este proceso recorre varias etapas; desde una primera fase, que co-
mienza con la obtención ilícita del producto, hasta una fase final, que
culmina con la reinserción del producto al circuito económico-financiero
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO sTT
legal, de manera que aparezca como un bien de procedencia lícita y que

circule de modo regular con otros bienes lícitamente adquiridos,
Así pues, las etapas que pueden distinguirse dentro de este proceso
son las conocidas como: a) fase de colocación, ocultación, inserción o sus-
titución; b) fase de control, cobertura u ocultación, y c) fase de integración,
reinversión o blanqueo propiamente dicho.
a) Colocación u ocultación. En esta primera etapa se pretende

hacer desaparecer o transformar el dinero ilícitamente obtenido —por lo
general, grandes masas de dinero en efectivo— en otros bienes que faciliten
su manejo, o que eviten despertar sospechas acerca de su procedencia
delictiva, por medio de instituciones financieras tradicionales (v.gr., bancos,
empresas de crédito, transferencias de dinero de unas cuentas a otras),
intermediarios de metales preciosos y obras de arte, casas de cambio de
divisas, intermediarios financieros, por compraventa de premios, loterías o
concursos, grandes almacenes, supermercados, centros de apuestas, disco-
tecas, etc., adquisiciones de bienes inmuebles, obras de arte, artículos de
lujo, agencias de viaje, colocación del dinero fuera del país (p.ej., transporte
en efectivo por medio de correos; utilización de los llamados “paraísos
fiscales”, en los que se garantiza el secreto bancario; la adquisición de
propiedades en otros países) y prácticas fraudulentas mediante sistemas
informáticos, entre muchos otros ejemplos.
b) Control y cobertura. En esta etapa se persigue ocultar o encu-

brir la previa sustitución de bienes ya producida; se pretende alejar el dinero
de su origen mediante la superposición de transacciones y operaciones
más complejas, tendientes a dificultar el seguimiento de lo que se conoce
como “huella o rastro del dinero”, acudiéndose —en numerosos casos— a
la creación de “sociedades pantalla” o a la intervención de testaferros.
c) Integración, reinversión o blanqueo. En esta última etapa, el

capital ilícitamente obtenido cuenta con la apariencia de legalidad que se
le pretendía dar y puede ser utilizado en el circuito económico-financiero
como si fuera un capital lícitamente obtenido.
En el derecho argentino, por la ubicación que el legislador le había
dado al delito en el capítulo del encubrimiento, entendimos que el delito
de lavado de dinero afectaba a la administración de justicia, con lo cual se
acercaba a las figuras relacionadas con el favorecimiento. Sin embargo,
la reforma de la ley 26.683 vino a modificar las cosas, pues ubicó la figura
entre los delitos contra el orden económico y financiero, dándole al bien
jurídico su actual caracterización como bien jurídico supraindividual re-

lativo a infracciones típicamente económicas.
Con arreglo al texto del art. 303, el delito consiste en convertir (trans-
formar, cambiar, mudar, una cosa o un bien obtenido de la comisión de
un delito por otro de naturaleza distinta), transferir (ceder un bien a un
tercero a cualquier título o trasladarlo de un lugar a otro), administrar
(importa el gobierno y dirección, cuidado o manejo del dinero o de los
bienes obtenidos ilícitamente), vender (significa la transmisión de la cosa
a título oneroso), gravar (afectación del bien mediante la constitución de
un derecho real de garantía —p.ej., prenda, hipoteca—), disimular (disfrazar,
encubrir, enmascarar, fingir, el origen ilícito de los bienes) o -de cualquier
otro modo— poner en circulación (en el mercado) bienes provenientes de
un delito, “dándoles la apariencia de un origen lícito y siempre que su
valor supere la suma de trescientos mil pesos”.
La amplitud con que fue concebido el precepto legal puede acarrear
serias consecuencias a la hora en que deba ser de aplicación al caso par-
ticular, pues —-como se ha observado en su momento con respecto a un
tipo similar en el derecho español- la ampliación de la formulación típica
a cualquier tipología de actividad ilícita corre el riesgo de dilatar exce-
sivamente la norma y paralizar su propia aplicación (GÓMEZ INIESTA).
Incluso, el hecho de que la acción de poner en circulación en el mercado
de cualquier otro modo bienes provenientes de un delito integre el tipo
delictivo, podría conducir a la incriminación como blanqueo de capita-
les— de la actividad de ciertos sujetos cuya conducta se enmarca dentro de
una actividad totalmente lícita (p.ej., la conducta del abogado que admite
dinero de un cliente como cobro de sus honorarios profesionales, a sabiendas
de su procedencia del tráfico de drogas o de otro tipo de comportamiento
delictivo —ver infra, VI).
No obstante ello —y pese a la poco feliz redacción del art. 303—, una
interpretación restrictiva de la fórmula, con la consecuencia posible de
que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia
de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de trescientos mil
pesos, dejaría fuera del alcance del tipo penal a todas aquellas conductas
tendientes a obtener el mero disfrute del dinero o de los bienes prove-
nientes de una actividad delictiva (como sería, ciertamente, el disfrute de
los honorarios percibidos por la defensa de un sujeto acusado de lavado
de dinero). Así, quedarían comprendidas como delito de blanqueo solo
aquellas conductas que tiendan a lograr la sustitución de unos bienes por
otros, con el fin de darles una apariencia de legalidad.
Las conductas típicas deben tener relación con un “delito” anterior;

esto es, con una conducta tipificada como tal en el Código Penal o en
las leyes complementarias. Si el hecho precedente no constituye delito
—o no está previsto así en el ordenamiento penal del país—, las conductas
posteriores de blanqueo serán atípicas. Con respecto al texto derogado,
la doctrina cuestionaba que la acción de adquirir —contrariamente a otros
modelos legislativos, como el español— no había sido tipificada (DoNxa).
Con la redacción actual seguiría la misma discusión, pues el precepto legal
no hace una referencia expresa a dicha conducta, pero, si interpretamos la
fórmula “o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado”,
es muy probable que una operación de compra del bien proveniente del
delito quede abarcada por el tipo penal.
Los objetos materiales del delito de lavado son los “bienes” prove-
nientes de un delito en el que el autor no ha participado, entre los que
se incluye, desde luego, el “dinero” previsto en la fórmula anterior. Los
términos dinero y bienes ya han sido explicados al ocuparnos del encubri-
miento, por lo que hacemos allí la remisión; solo cabe agregar que —por
imperativo legal- debe tratarse de bienes o cosas provenientes de un delito
cuyo valor supere la suma de trescientos mil pesos. En principio, toda
operación que no pase de este monto deberá regirse por las normas rela-
tivas al encubrimiento, pero habría que tener en cuenta lo que establece
el inc. 3 del art. 303, según veremos más adelante.
Según QUINTERO OLIVARES, no hay ningún obstáculo para incluir
también los bienes que procedan —a su vez- de otro blanqueo, pues es
imaginable que se quiera dar una segunda transformación para dificultar
aún más el rastreo sobre el origen del dinero, además de que no siempre
es fácil lograr la entrada en el sistema financiero con una sola operación.
De igual manera, los bienes que se blanquean no tienen por qué ser los
que constituyeron el objeto material de tales delitos. El tipo penal solo
exige que los bienes provengan de un delito, no que ellos sean su objeto
material; piénsese, por ejemplo, en el tráfico de drogas, en el que las
sustancias tóxicas son el objeto material, pero lo que hay que blanquear
son las ganancias que provienen de operaciones relacionadas con tales
sustancias (GONZÁLEZ Rus).
Se trata de un tipo subjetivamente configurado que requiere no solo
el conocimiento —por parte del autor— de que los bienes tienen un origen
delictivo y la voluntad de realizar la conducta típica, sino que tales compor-
tamientos deben estar guiados por la finalidad específica de que el dinero
o los bienes adquieran una apariencia de legalidad. No es suficiente,
por lo tanto, el solo obrar doloso. Es necesaria la concurrencia de este

particular elemento subjetivo del injusto, que dota de sustantividad propia
al delito y lo delimita subjetivamente del encubrimiento. El delito de
lavado de dinero es un típico delito de intención, de resultado cortado,
orientado subjetivamente hacia un fin concreto (que los bienes y el dinero
que provienen de un delito adquieran la apariencia de que su origen es
lícito “VIDALES RODRÍGUEZ). Tratándose de un delito de pura actividad,
se consuma con la realización de las acciones típicas.
V. Agravantes. — El inc. 2, a, del art. 303 incrementa la pena para

aquellos casos de blanqueo de dinero realizados con habitualidad; esto
es, de manera repetida o reiterada a lo largo del tiempo, o como miembro
de una organización o banda formada para la comisión continuada de
hechos de esta naturaleza. Vale decir, cuando el autor del lavado
de dinero pertenece a una asociación o banda formada para la comisión de
este tipo de delitos, alcanzando también a aquellas organizaciones cuyas
estructuras desarrollan, de manera paralela, actividades de todo tipo -lega-
les e ilegales— con relación a la conversión, transferencia, administración,
venta, gravamen o aplicación de bienes y capitales (FERRÉ OLIVÉ). Esta
modalidad agravada no podría concurrir con el delito de asociación ilícita
del art. 210, por cuanto el agente —en estas hipótesis no es miembro de
una asociación destinada a cometer delitos, de modo indeterminado, sino
“el delito” de lavado de dinero de manera continuada. La agravante,
desde luego, está dirigida —ciertamente— a reprimir determinadas formas
de criminalidad organizada, no a bandas de delincuentes que se dedican
a un tipo de criminalidad tradicional (p.ej., robos de autoestéreos o de
fincas de fin de semana, y que ocasionalmente aprovechan la oportunidad
para intervenir en una operación de blanqueo, porque les puede augurar
importantes beneficios económicos).
La norma pone el acento en un tipo de delincuencia cuya importancia
ha sido destacada en la Convención de Viena de 1988 antes citada, por
cuanto las actividades delictivas organizadas socavan las economías líci-
tas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados,
debiéndose tomar en consideración “la participación en el delito de un
grupo delictivo organizado del que el delincuente forme parte” (art. 39, 5,
inc. a). Por ello, puede afirmarse -con Marros NÚNEZ- que la agrava-
ción se fundamenta en la mayor capacidad y eficacia delictiva que suminis-
tra a los sujetos la organización, amparándose sus integrantes en la impu-
nidad que muchas veces proporciona la organización, al prever (mediante

el establecimiento de complejos canales de distribución y contactos) cada
uno de los pasos necesarios para la legitimación de los bienes ilícitos, por
medio de negocios aparentemente legales, cuyos entresijos hacen muchas
veces imposible su descubrimiento.
El concepto de organización comprende tanto las asociaciones so-
fisticadas y complejas, que operan en el ámbito nacional o internacional
(p.ej., asociaciones mafiosas), como aquellas de estructuras más reduci-
das —clandestinas o no— y que suelen actuar indirecta o disfrazadamente
dentro del sistema legal, mediante empresas o sociedades ficticias o de
fachada, para blanquear el dinero sucio o negro que proviene de cualquier
actividad delictiva. La defectuosa redacción del artículo, al estrechar
el marco de punibilidad solo a los miembros de una asociación formada
para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza —esto es, de
lavado de dinero—, puede conducir a sostener la idea de que la agravante
no alcanza a aquellas asociaciones que se han constituido para cometer
delitos en general (p.ej., robos, secuestros, estafas) y, además, delitos de
blanqueo de capitales, puesto que la ley exige que la organización haya
sido formada para cometer, exclusivamente, delitos de lavado de dinero y
no otros de diferente naturaleza.
Sin embargo, como dijimos con anterioridad, una interpretación co-
herente de la disposición autoriza a incluir en la agravante a todas aquellas
organizaciones, mínimamente estables y estructuradas mediante progra-
mas comunes y reparto de poder y dirección, que han sido constituidas
u organizadas para delinquir de manera indeterminada, en la medida en
que el programa criminal incluya delitos de blanqueo de bienes y capi-
tales. El tenor literal del artículo no debe interpretarse con un criterio
restrictivo que alcance solo a aquellas corporaciones criminales que se han
conformado para realizar operaciones de lavado “exclusivamente”, sino
que, por el contrario —y toda vez que la propia ley lo permite—, la
agravante alcanza también a organizaciones que se han formado para
cometer hechos criminales de cualquier clase y gravedad (entre ellos,
el lavado de dinero). El precepto no exige que la organización se de-
dique de manera exclusiva a operaciones de blanqueo, sino que también
se orienta hacia asociaciones que son utilizadas para fines prohibidos,
aun cuando en su seno se desarrollen otras actividades. Claro está
que la disposición no será aplicable a aquellas organizaciones que se
han formado para cometer delitos de manera indeterminada (p.ej., robos,
extorsiones, falsificaciones) y —aislada u ocasionalmente— intervengan en
una operación de lavado, por cuanto es la propia disposición penal la que

requiere, como elemento del tipo objetivo, una “comisión continuada” de
hechos de esta naturaleza.
El inc. 2, b, agrava también la pena en aquellos casos en los que
el autor fuere un funcionario público (art. 77, Cód. Penal) y cometie-
re el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, o fuere cometido
por un profesional en el ejercicio de su profesión u oficio que requieran
habilitación especial.
El inc. 3 pune al que recibiere dinero u otros bienes provenientes
de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las
previstas en el inc. 1 que les dé la apariencia posible de un origen lícito.
Se trata de una hipótesis de actividad preparatoria del delito de lavado
punible a título de receptación. Son aquellos delitos que la doctrina de-
nomina “delitos de tendencia” y de consumación anticipada, por cuanto se
caracterizan por la finalidad que persigue el autor al concretar la conducta
ilegal y se consuman antes de que se logren los resultados perseguidos.
En cuanto a las características de la acción y del resultado, se trata de
un “delito de resultado cortado”, por cuanto exige la concurrencia de un
elemento subjetivo adicional distinto del dolo, consistente en el propósito
de dar a los bienes recibidos una apariencia legítima.
El delito se consuma con la recepción de los bienes de origen de-
lictivo, con la intención de hacerlos aplicar en una operación que les dé
apariencia posible de un origen lícito. Aquí el autor persigue introducir
las cosas o bienes obtenidos ilícitamente en el circuito financiero legal.
Sin esa intención no se perfecciona el tipo penal. La tentativa no parece
admisible.
El inc. 4 del art. 303 establece que, si el valor de los bienes no supe-
rare la suma indicada en el inc. 1, el autor será reprimido con la pena de
prisión de seis meses a tres años. Se trata -con una norma muy similar
a la del texto anterior, que remitía a las reglas del art. 277— de una figura
atenuada de lavado, con su propia escala punitiva.
El inc. 5 establece que las disposiciones del artículo regirán aun cuan-
do el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de
aplicación espacial del Código Penal, en tanto el hecho que lo tipificara
también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.
Esta normativa implica la consagración del principio de extraterritorialidad
de la ley penal, que tiene su justificación en el carácter transnacional de
estos delitos.
VI. Los abogados y el cobro de los honorarios. — Retomando

el camino de lo que venimos exponiendo, el hecho de que la acción de
poner en circulación en el mercado de cualquier otro modo bienes pro-
venientes de un delito integre el tipo delictivo, podría conducir incluso a
la incriminación —como blanqueo de capitales— de la actividad de ciertos
sujetos (escribanos, contadores, etc.) cuya conducta se enmarca dentro de
una actividad totalmente lícita, neutral o socialmente adecuada, como
podría ser, por ejemplo, la conducta del abogado que, en el ejercicio de la
defensa del delincuente, percibe los honorarios profesionales de su clien-
te a sabiendas de su procedencia del tráfico de drogas o de otro tipo de
comportamiento delictivo, porque no podía serle desconocido el origen
del dinero recibido o porque debía sospechar su origen ilícito.
Seguramente una primera mirada sobre esta cuestión nos conduciría
a concluir que debería ser resuelta desde un plano subjetivo; esto es, si el
profesional sabía o conocía o no el origen ilícito del dinero o de los bienes,
caso en el que estaría obrando dolosamente y —-en consecuencia— podría ser
perseguido penalmente. Sin embargo, tal como se ha puesto de relieve,
en el marco de la teoría de la participación en general se niega la tipicidad
de las acciones normales, neutrales o socialmente adecuadas con base
en criterios como el de la prohibición de regreso, el de la solidaridad con
el injusto ajeno —inicialmente utilizado en el ámbito del encubrimiento—
o el de la referencia delictiva de sentido. Uno de los criterios que se ma-
nejan para solucionar esta cuestión consiste en considerar que los negocios
diarios susceptibles de ser utilizados para el blanqueo de bienes se mueven
dentro de lo socialmente adecuado, por lo que son atípicos.
En torno de esta problemática, se expresa que la actuación del abo-
gado en relación con el delito de blanqueo de capitales se inserta en las
coordenadas del derecho de defensa y secreto profesional, de un lado,
como derechos fundamentales, y las acciones neutrales? y creación de
riesgo jurídicamente desaprobado, del otro, consecuencia de la impu-
tación objetiva (Bajo FERNÁNDEZ). En efecto, en principio la actua-
% Conf. FaraLDO Cabana, Los autores del delito de blanqueo de bienes en el Có-
digo Penal español de 1995, “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, t. 59, 2006,
p. 162 y ss., en el que la autora hace un repaso de las opiniones doctrinales sobre el tema.
5 Las “acciones neutrales” son comportamientos cotidianos social mente adecuados,
los que, por regla general, son atípicos. Al no representar peligro alguno de realizar un
tipo delictivo, carecen de relevancia penal, pues se desarrollan dentro del margen de liber-
tad que garantiza la Constitución (no concurren los elementos de la imputación objetiva).
ción del abogado obedece al ejercicio de derechos fundamentales (derecho

de defensa y secreto profesional) que priman o prevalecen sobre el de-
ber de información que establece la normativa relativa al blanqueo. Ello
es indiscutible en los casos de actuación en un procedimiento adminis-
trativo o judicial. Y en lo relativo a su labor de asesoramiento, hay que
atender a los principios de imputación objetiva, de modo que, mientras su
actividad no cree un riesgo jurídicamente desaprobado (por encima de lo
permitido), ha de considerarse acción neutral sin relevancia penal, por más
que su asesoramiento fuera inconscientemente útil a los fines delictivos
de blanqueo por parte del cliente. El cobro de honorarios, por tanto, en
ambos casos —actuaciones procedimentales o asesoramiento mediante una
acción neutral-, ha de considerarse ajeno al delito de blanqueo de capitales'.
Por otro lado, el abogado que ejerce la defensa en juicio del delincuen-
te no realiza el tipo objetivo del delito de lavado, pues la percepción de
los honorarios profesionales no implica de manera alguna llevar a cabo las
acciones de conversión, transferencia, administración, venta, gravamen,
disimulación o puesta en circulación en el mercado, bienes provenientes
de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen
lícito, cireunstancia esta última que también permite inferir la no concu-
rrencia del tipo subjetivo del delito, por cuanto el abogado puede no saber
o tener algún tipo de conocimiento acerca de la comisión del delito pre-
vio o fuente que es el presupuesto del tipo objetivo de lavado, a lo cual
habría que sumar que no percibe los honorarios con el fin de hacerlos
% “Las actividades de asesoramiento o defensa profesional del abogado, del no-

tario o del asesor fiscal, cuando estas puedan ser consideradas como lo que la doctrina
denomina “acciones neutrales”, es decir, perteneciente al ámbito de lo cotidiano, carecen de
relevancia penal por no ser creadoras de un riesgo jurídicamente desaprobado (por enci-
ma de lo permitido) que se concrete en el resultado. Por ejemplo, el asesoramiento del
abogado, la elevación a escritura pública de una compraventa por el notario, la orientación
fiscal, la simple compra de un bien, el depósito de efectivo en cuenta bancaria, el cambio
de divisas, etcétera, En consecuencia, el cobro de honorarios tampoco podrá conside-
rarse colaboración en el blanqueo de capitales.
¡Acción neutral” es aquella que pertenece al rol social de la profesión y que, por
tanto, mientras no persiga directamente la participación en el delito, carece de sentido
normativo o de valor para el derecho penal, del mismo modo que tampoco tiene relevancia
penal el trabajo del operario que realiza labores de su oficio para acondicionar el ve-
hículo empleado para el transporte de droga (STS 928/2006), ni la intermediación del
abogado en operaciones bancarias (STS 797/2006)” (Bajo FerxÁnDeEz, Los honorarios
del abogado y el delito de blanqueo de capitales, p. 5 y 6; los destacados son del original).
aplicar en una operación de las previstas en el inc. 1, que les dé la apa-

riencia posible de un origen lícito, como se requiere en el art. 303, inc.
3, del Cód. Penal.
El desconocimiento del origen delictivo de los objetos sobre los que
recae la acción del tipo de injusto, la no realización de las acciones típicas y
la inexistencia de la finalidad antes mencionada, permite excluir la tipicidad
de la conducta del abogado defensor que se limita a cobrar sus honorarios
por su asesoramiento o actividad profesional”.
Desde luego que si el abogado, en vez de limitarse a ejercer la defensa
técnica del delincuente (y aun haciéndolo), realiza también actos de cola-
boración o de participación en operaciones tendientes a encubrir el origen
ilícito de los objetos o bienes provenientes de la comisión de delitos (p.ej.,
armando distintas sociedades para facilitar el blanqueo —que se trataría
de una actividad del letrado realizada “con anterioridad” al ejercicio de
la defensa durante el juicio por lavado de activos—), su accionar debería
encuadrar en el delito de lavado de dinero y sancionarse como tal. Pero
si existe un proceso penal en curso por el delito de lavado de activos es
porque se supone que el ilícito ya fue consumado; por lo tanto, no parece
que se pueda participar de algo que ya se consumó?.
7 Al respecto, FaraLDO CaBana dice que la conducta del asesor fiscal, del abo-
gado o del procurador que admiten dinero de un cliente, a sabiendas de que procede
de la comisión de un delito como pago de los honorarios profesionales, no es típica, al no
cumplirse los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo. El desplazamiento patrimonial
que supone el pago de unos servicios prestados lícitamente constituye una transacción
económica que normalmente no encaja en las conductas que se penalizan como blanqueo,
al no pretender ni conseguir dificultar el descubrimiento del delito previo. Destaca, ade-
más, que también el Consejo de Europa rechaza la inclusión, en el ámbito del Convenio
de Estrasburgo de 1991, del abogado defensor que se limita a cobrar sus honorarios (Los
autores del delito de blanqueo de bienes en el Código Penal español de 1995, “Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales”, t. 59, 2006, p. 171).
” En relación con los honorarios del abogado, ver las sentencias del Tribunal Cons-
titucional Federal alemán (BVerfGE 110, 226) y del Tribunal Supremo Federal (BGHSt
47/68). Se cita en la literatura la resolución del Tribunal Superior de Hamburgo (OLG)
del 6 enero 2000, que negó el delito de blanqueo en el cobro por el abogado de una pro-
visión de fondos que la Fiscalía entendía recibida con conocimiento de su origen en un
delito de narcotráfico. La resolución se basó en las exigencias del derecho de defensa,
libre elección de abogado y libre ejercicio de la profesión. Sin embargo, el 4 de julio de
2001 el Tribunal Supremo alemán (BG H) condenó a un abogado por cobrar un dinero
procedente de un delito de estafa, precisando que el derecho de defensa y la libre elec-
ción de abogado quedaban salvaguardados por el servicio del abogado de oficio, contra lo
que la asociación de abogados de Hamburgo lamentó que desde ahora cualquier médico,
Lo deseable hubiera sido que en la descripción típica se establecieran

los límites del comportamiento punible, a fin de evitar no solo una brecha
en el principio de determinación, sino un probable compromiso al principio
de seguridad jurídica, lo cual se daría, ciertamente, cuando se emplean
cláusulas generales que obedecen al deseo de que ningún comportamien-
to escape al ámbito de lo punible. Tal vez una solución hubiera sido la
inserción de una fórmula como la del art. 301.1 del Cód. Penal español,
en la parte que se refiere a la realización de cualquier acto “para ocultar o
encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en
la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
No obstante ello —-como dijimos—, una interpretación restrictiva de
la fórmula (con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito =y siempre que su
valor supere la suma de pesos trescientos mil-) dejaría fuera del alcance
del tipo penal las conductas tendientes a obtener el mero disfrute del di-
nero o de los bienes provenientes de una actividad delictiva -como sería,
ciertamente, el disfrute de los honorarios percibidos por la defensa de un
sujeto acusado de lavado de dinero—, quedando comprendidas como delito
de blanqueo solo aquellas conductas que tiendan a lograr la sustitución de
unos bienes por otros, con el fin de darles una apariencia de legalidad.
Sobre esta última formulación, se sostiene que la expresión “con la
consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes ad-
quieran la apariencia de un origen lícito” significa que, para que las accio-
nes constitutivas puedan considerare típicas, deberá demostrarse, por un
lado, la idoneidad de ellas para producir la posibilidad de que los bienes
adquieran una nueva apariencia y, por otra parte, que dicha apariencia
tenga aptitud bastante para disimular la procedencia ilícita de los bienes
que se reciclan, con la consiguiente creación de una situación de peligro
concreto respecto del bien jurídico que se tutela?.
VII. Tipicidad de las conductas. — Ellas deben tener relación

con un “delito” anterior; esto es, con una conducta tipificada como tal
panadero o arrendador de vivienda podría cometer delito de blanqueo por recibir dinero
de un sospechoso de narcotráfico (conf. Bajo FERNÁNDEZ, Los honorarios del abogado
y el delito de blanqueo de capitales, p. 9, nota 17).
% Conf. Cesano, Error de tipo, criminalidad económica y delito de lavado de
activos de origen delictivo, “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales”, t. 60, 2007,
”” 1, p. 463.
en el Código Penal o en las leyes complementarias. Como se ha puesto

de relieve, se trata de un tipo de conexión, por cuanto se conecta con un
hecho penal previo (TIEDEMAN).
El texto anterior hacía alusión a “bienes provenientes de un delito
en el que no se hubiese participado”, referencia que había generado una
discusión doctrinal en cuanto a si ese tal delito debía haberse cometido,
en realidad, con todos sus elementos constitutivos, o si bastaba la mera
presunción o sospecha de comisión; la eliminación de la frase del texto
del art. 303 actual, y su reemplazo por “bienes provenientes de un ilícito
penal”, permite inferir que la nueva redacción produce consecuencias
obligadas. Una, que ya no es una condición necesaria —como lo requería
el texto derogado— que el autor o el partícipe no participen del delito co-
nexo (hoy está comprendido el autolavado'”), y la otra, que la norma abarca
cualquier ilícito penal, independientemente de su efectivo juzgamiento!”
Al respecto, Tazza señala que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
admiten que no es necesario que el delito antecedente resulte acreditado
por una sentencia judicial firme, tanto en su configuración típicamente
antijurídica como en la autoría responsable del acusado, bastando con
que se haya demostrado —en la causa donde se ventila este último- que el
10 El autolavado o autoblanqueo consiste en una doble actividad delictiva realizada

por la misma persona; esto es, la realización de cualquiera de las conductas descriptas
en el precepto legal por el mismo sujeto que cometió el delito antecedente (el autor de la
conducta previa es autor del delito de lavado). La fórmula actual del art. 303 del Cód.
Penal ha llevado a la doctrina a calificarla negativamente, por dos motivos. Uno, que
tiene relación con la sanción de los actos posteriores copenados en la ilicitud principal,
lo cual implicaría sancionar dos veces el mismo hecho (non bis in idem), y el otro porque
se afectaría la garantía de la prohibición de la autoincriminación, al amenazarse con un
castigo la finalidad de evitar ser descubierto o disfrutar del producto del ilícito perpetrado,
con lo cual se lo estaría obligando a declarar en contra de sí mismo, pues de lo contrario,
cualquier operación con el producto obtenido por el acto delictivo previo implicaría una
nueva actividad ilícita atrapada en esta norma penal (cfr. Tazza, Reflexiones acerca del
nuevo delito de blanqueo de capitales, “Penal ll MDQ”, 28/10/2013).
De otra opinión, PINTO y CHEVALIER, para quienes no existe una doble persecu-
ción criminal y no hay afectación de garantías constitucionales, toda vez que el desvalor
del delito de lavado tiene un plus que super El el concepto de encubr imiento, que además
afecta otros bienes jurídicos y —por lo tanto— no existe un doble juzgamiento sobre la
misma conducta (El delito de lavado de activos como delito autónomo,
JA, 2002-111-1340).
” Cfr. Aposo, Código Penal comentado, 2021, p. 1652, quien explica que la modi-
ficación del concepto “delito” por el de “ilícito penal”, utilizado ahora por el art. 303 del
Cód. Penal, ha pretendido superar este obstáculo, pero —más allá de las exégesis plausibles
sobre este término— no deja de ser una condición necesaria la comisión de un delito pre-
cedente, más allá de su efectivo juzgamiento.
primer hecho sea típico y antijurídico. En esto se asemeja a lo que sucede

en el caso de encubrimiento, por lo que, si no es necesaria, para una con-
dena por el delito de encubrimiento, la declaración judicial del delito que
se encubre, tampoco lo es en el caso del lavado, pues lo que corresponde
es que el tribunal determine la existencia de un hecho típico anterior en
términos penales, y la procedencia ilícita de los bienes'?.
Si el hecho precedente no constituye delito —o no está previsto así en
el ordenamiento penal del país—, las conductas posteriores de blanqueo
serán atípicas.
Por ello, resulta indispensable que en el respectivo proceso penal se
acredite de manera indubitable el origen delictivo de los bienes y los actos
de legitimación ulteriores; vale decir, que se debe determinar el “delito
fuente” que produjo los objetos (bienes, cosas o dineros) sobre los que
recaerán en el futuro las conductas de lavado.
Así, analizando la problemática de la prueba indiciaria del delito fuen-
te o previo, la Corte Suprema del Perú puso de relieve que resulta obvio que
“no bastarán las simples sospechas, recelos o dudas sobre la procedencia
del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será preciso la certeza
respecto al origen ilícito. Tal certeza, como se ha indicado, puede provenir
de la prueba indiciaria que ha de acreditar la presencia antecedente de
una actividad delictiva grave [...] El hecho base debe estar plenamente
probado, por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo
contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno””.
3 mp a a . “e
12 Tazza, Reflexiones acerca del nuevo delito de blanqueo de capitales, “Penal HU
MDOQ”, 28/10/2013.
En un mismo sentido, Souro destaca que para colmar el presupuesto del blanqueo
solo se exige una conducta antecedente típica y antijurídica, resultando irrelevante la cul-
pabilidad o, en su caso, la punibilidad del comportamiento previo. Basta una conducta
contraria al ordenamiento jurídico que no se halle amparada en una causa de justificación
(cfr. El delito de blanqueo en el Código Penal español).
13 CS Perú, acuerdo plenario 3-2010, citado por JUÁREZ DEL Carrro, quien señala
que “resulta pues ilegal calificar cualquier hecho como la tenencia de una cuantiosa suma
de dinero, o el incremento del patrimonio no justificado como elemento indiciario sufi-
ciente para sancionar a alguien por el delito de lavado de activos, o formular acusación.
Ello constituye un ataque directo a las garantías procesales de contenido constitucional, en
específico al derecho de conocer la imputación concreta de los hechos, al derecho de de-
fensa y de probanza, el principio de imputación necesaria y la proscripción de la inquisitio
generalis, conocida por la doctrina como la sospecha permanente, Estos derechos y
principios son barreras infranqueables de la legitimidad cuya inobservancia caracteriza la
existencia de investigaciones arbitrarias (...] La autonomía del delito de lavados de activos
no puede ser entendida como una carta libre para acusar y sentenciar sin una acreditación
el bien al circuito legal económico para darle una apariencia de licitud,

pues si el sujeto —como se ha puesto de relieve— se limita, por ejemplo,
a ocultar el objeto que proviene del ilícito previo, o a consumirlo, etc.,
no realiza una acción constitutiva de blanqueo**,
Con respecto al texto derogado, la doctrina cuestionaba que la acción
de adquirir (contrariamente a otros modelos legislativos —p.ej., el español-)
no había sido tipificada””. Con la redacción actual seguiría la misma
discusión, pues el precepto legal no hace una referencia expresa a dicha
conducta, pero es muy probable que —si interpretamos la fórmula “o de
cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado” una operación
de compra del bien proveniente del delito quede abarcada por el tipo penal.
La Unidad de Información Financiera (UTE), que es la autoridad de
aplicación en esta materia, ha hecho uso de la ley de su propia creación
25.246, del año 2000, y sus modificatorias —leyes 26.119, de 2006; 26.683,
de 2011; 27.260, de 2016; 27.440 y 27.466, de 2018-, para intimar a dife-
rentes profesionales (en particular, a abogados en ejercicio de la defensa
penal en casos vinculados a lavado de dinero, narcotráfico, corrupción y
trata de personas) a declarar el origen y el monto del dinero obtenido en
concepto de honorarios profesionales, bajo el apercibimiento de promover
acciones administrativas por incumplimiento de la normativa en cuestión'*,
Si bien, en nuestra opinión, los abogados no integran la lista de su-
jetos obligados a realizar un reporte de operaciones sospechosas -ROS-
establecida en el art. 20 de la ley 25.246", hasta el momento no tenemos
16 Conf. Lascuraín SáncuEz, El blanqueo: concepto y lesividad, “Revista Interna-

cional Transparencia e Integridad”, n? 3, 2017, p. 3. Sobre esta cuestión, el autor citado
trae como referencia un fallo del Tribunal Supremo español, que dice lo siguiente: “La
característica principal del delito de blanqueo no reside en el mero disfrute o aprove-
chamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles “salida”, para posibilitar de modo
directo ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al tetorno”, en cuanto eslabón
necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico”
(SSTS, 491/2015, de 23 de julio).
17 Conf. Donna, Derecho penal. Parte especial, 1999, II, p. 540.
15 Sobre esta cuestión específica, véase BUOMPADRE - REATEGUI SÁNCHEZ, Lavado de
activos y “compliance”, p. 31 y ss.; BERRUEZO, Derecho penal económico, p. 370 y siguientes.
2 Son sujetos obligados, según el art. 20 de la ley 25.246, los siguientes: 1) las
entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526 y modificatorias; 2) las entida-
des sujetas al régimen de la ley 18.924 y modificatorias y las personas físicas o jurídicas
autorizadas por el Banco Central de la República Argentina para operar en la compraven-
ta de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso
de tarjetas de crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio
información acerca de la suerte que pudieron haber tenido las intimaciones

y advertencias realizadas por el organismo de mención.
nacional; 3) las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos
de azar; 4) los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de
inversión, agentes de mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en
la compra, alquiler o préstamo de títulos valores que operen bajo la órbita de bolsas de
comercio con o sin mercados adheridos; 3) los agentes intermediarios inscriptos en los
mercados de futuros y opciones cualquiera sea su objeto; 6) los registros públicos de
comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas,
los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor, los regis-
tros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aeronaves; 7)
las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigitedades u
otros bienes suntuarios, inversión filatélica o namismática, o a la exportación, importación,
elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas; 8) las
empresas aseguradoras; 9) las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de
tarjetas de crédito o de compra; 10) las empresas dedicadas al transporte de caudales; 11)
las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones
de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete; 12) los escribanos
públicos; 13) las entidades comprendidas en el art. 9? de la ley 22.315; 14) los despachantes
de aduana definidos en el art. 36 y concs. del Cód. Aduanero (ley 22.415 y modificatorias);
15) los organismos de la Administración pública y entidades descentralizadas o autárqui-
cas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión o superintendencia sobre
actividades económicas, negocios jurídicos o sujetos de derecho, individuales o colectivos
(v.gr., el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos
Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la
Inspección General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social
y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia); 16) los productores, asesores de
seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén
regidas por las leyes 20,091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias;
17) los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos pro-
fesionales de ciencias económicas; 18) igualmente están obligados al deber de informar
todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros; 19) los agentes
O corredores mn mobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que tengan por
objeto el corretaje inmobiliario, integradas o administradas exclusivamente por agentes o

corredores inmobiliarios matriculados; 20) las asociaciones mutuales y cooperativas regu-
ladas por las leyes 20,321 y 20,337, respectivamente; 21) las personas físicas o jurídicas
cuya actividad habitual sea la compraventa de automóviles, camiones, motos, ómnibus y
microómnibus, tractores, maquinaria agrícola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y
aerodinos; 22) las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier
tipo de fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas, directa o
indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de con-
tratos de fideicomiso, y 23) las personas jurídicas que cumplen funciones de organización
y regulación de los deportes profesionales,
El procedimiento de supervisión de cumplimiento de la ley por parte de los sujetos
obligados al ROS está reglamentado por la res. 104/2010 de la UTE.
lucrativa o redunde en beneficios económicos para los autores o partíci-

pes, pudiendo quedar comprendidos delitos tales como las defraudacio-
nes o estafas, libramientos indebidos, falsedades documentales o robos,
entre otros.
$ 160. ¡RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS
L. Introducción. — La ley 26.683 incorporó al Código Penal el art.

304, con el siguiente texto.
“Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hu-

bieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de
una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes
sanciones conjunta o alternativamente:
1) Multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito.
2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá
exceder de diez años.
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales
de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con
el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años.
4) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo
efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal acti-
vidad de la entidad.
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa
de la persona jurídica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumpli-
miento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre
la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el
monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la natu-
raleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la
entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables
las sanciones previstas por el inc. 2 y el inc. 4”.
Cualquiera que sea la postura que se sostenga respecto de la respon-

sabilidad penal de la persona jurídica (esto es, entre aquellos que entienden
La incriminación del abogado que ejerce la defensa del delincuen-

te implicaría no solo una violación de sus derechos constitucionales (en
particular, el derecho de defensa en juicio —art. 18, Const. nacional, y
art. 8d, CADH-P”, sino también una afectación al libre ejercicio de una
profesión (ver supra, VI). La posibilidad para el justiciable de recurrir
al abogado defensor público de oficio, como fundamento para incriminar
por blanqueo de dinero al abogado particular que percibe honorarios que
se presume que provienen de un delito precedente, no implica otra cosa
que cercenar arbitrariamente el ejercicio de la profesión bajo amenaza
de pena.
Sobre esta decisión de la UIF se pueden destacar diversos aspectos.
Uno, que se trata de una decisión claramente violatoria como dijimos—
no solo del derecho de defensa en juicio del imputado (pues lo obliga
a designar un defensor de oficio ante la probable renuncia del defensor
particular de confianza que ha elegido y que está siendo apremiado por
el Estado para que dé cuenta del origen de sus honorarios), sino también
del secreto profesional que los abogados están obligados a preservar
en el ejercicio libre de su profesión (derecho a la intimidad, garantizado
por el art. 19, Const. nacional). Otro insistimos en esto—, que los abo-
gados no están incluidos —en el listado del art. 20 de la ley 25.246— entre
aquellos sujetos que se encuentran obligados a reportar operaciones sos-
pechosas y a proporcionar al organismo algún tipo de información. Por
consiguiente, los abogados no están obligados a brindar ningún tipo de
información a la UTF respecto de cualesquiera circunstancia relacionada
con el ejercicio libre de la profesión, entre las que cuenta —ciertamente— la
defensa de una persona física o jurídica imputada del delito de lavado de
activos.
Va de suyo que, si se toleran este tipo de decisiones administrativas
—notoriamente inconstitucionales—, no es de extrañar que en el futuro
estos organismos de fiscalización encargados de la prevención de delitos
extiendan los alcances de ellas a cualquier otra forma de criminalidad que
tenga conexión, vinculación o alguna finalidad económica, financiera o
20 En la directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de

diciembre de 2001, se señala que quedan dispensados de la obligación de notificar la
información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de
la determinación de la situación jurídica de un cliente, los miembros independientes
de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico,
como los abogados y los notarios, así como los auditores, contables externos y asesores
fiscales, entre otros.
que el ente ideal no puede cometer delitos =societas delinquere non potest— y
quienes defienden la idea de que sí pueden contraer responsabilidad penal
y ser penadas por el obrar de los sujetos vinculados a ella y, entre estos
últimos, determinar si las sanciones previstas en la normativa solo tienen
naturaleza administrativa —criterio al que adherimos, por cuanto este tipo de
sanciones son las únicas que pueden legitimar una imputación en el ámbito
de la empresa— o, por el contrario, tienen carácter punitivo), lo cierto es que
la regulación impuesta por la ley 26.683 se encaminó por la primera de las
soluciones propuestas, incluyendo un dispositivo sancionatorio, de manera
conjunta o alternativa, para las personas jurídicas.
Ill. Criterio normativo. — El art. 304 contempla penas de diver-

sa naturaleza para los entes de existencia ideal, cuando los hechos de
lavado —en cualquiera de sus modalidades— hubieren sido realizados en
su nombre, o con su intervención, o en su beneficio. Las penas son las
siguientes: a) multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del
delito; b) suspensión total o parcial de actividades; c) suspensión para par-
ticipar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o
en cualquier otra actividad vinculada con el Estado; dl) cancelación de la
personería, cuando hubiese sido creada para cometer estos delitos o esos
actos constituyan la principal actividad del ente; e) pérdida o suspensión
de los beneficios estatales que tuviere, y f) publicación de un extracto de
la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
A su vez, la norma establece un procedimiento judicial de graduación
de las sanciones y una modalidad reductora de la pena (no aplicación de
las sanciones previstas en los incs. 2 y 4) para aquellos casos en los que
fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, de
una obra o de un servicio en particular.
$ 161. MEDIDAS CAUTELARES Y DECOMISO DE BIENES
L Introducción. — El art. 305 del Cód. Penal —incorporado por la

ley 26.683- establece lo siguiente.
“El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración,
conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instru-

mentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos
en los artículos precedentes.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo
definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido com-
probar
la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vincu-
lados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento,
fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la
acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o
uso ilícito de los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño
causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Solo para
cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los
bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitu-
ción. Cuando el bien hubiere sido subastado solo se podrá reclamar su
valor monetario”.
El sentido del decomiso de los bienes o capitales que tienen un origen

ilícito reside en la finalidad de privar a las grandes organizaciones crimi-
nales de las ganancias obtenidas por las operaciones ilegales de lavado
de dinero y, así, contribuir de una manera más efectiva en la lucha por
la erradicación de estas actividades. En nuestro derecho, el decomi-
so —que implica la desposesión o privación de alguna cosa— solo puede
recaer sobre los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o
efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes
(arts. 303 y 304).
Hasta la entrada en vigencia de la ley 26.683, el decomiso constituía
una pena que se imponía como accesoria de una condena, con carácter
definitivo, e importaba la pérdida de lo decomisado (art. 23, Cód. Penal).
Sin embargo, lo novedoso de la reforma del citado art. 23 es la incorpora-
ción del “decomiso anticipado” sin condena (párr. 7”); esto es, la facultad
judicial de proceder al decomiso de bienes, instrumentos, efectos y ganan-
cias provenientes del delito, con anterioridad a una sentencia condenatoria,
“cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho
material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser en-
juiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro
motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado
hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes”.
Una medida similar también se establece en el art. 305, con lo cual se
modificó el criterio tradicional de que el decomiso solo puede ser dispuesto
como pena accesoria de una condena. No está de más aclarar que las
medidas de este tipo solo pueden ser dispuestas por un juez.
IL. Análisis comparativo. — En el plano internacional se ha puesto

de manifiesto la preocupación —entre otras cuestiones de no menor impor-
tancia— por los tipos de sanciones que correspondería aplicar al fenómeno
del crimen organizado.
La Declaración y el Programa de Acción de Ixtapa, enunciada en
México, en 1990, definió el decomiso como la privación —con carácter
definitivo— de algún bien por decisión de tribunal competente. Los arts.
4” y 5” del Reglamento Modelo de dicha Declaración establecen normas
relativas a la aplicación de medidas cautelares sobre bienes, productos o
instrumentos relacionados con un delito de tráfico ilícito o delitos conexos,
para su eventual decomiso (art. 4%), o el decomiso de estos bienes, productos
o instrumentos, cuando la persona sea condenada por un delito de tráfico
ilícito o conexos (art. 59).
La Convención de Viena de 1988 contempla normas específicas sobre
decomiso. Así, en el art. 5”, 2, se establece que “cada una de las partes
adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus auto-
ridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo
o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera
otros elementos a que se refiere el párr. 1 del presente artículo, con miras
a su eventual decomiso”.
La ley contra el delito de lavado de dinero o activos de Honduras (decr.
202/1997) prevé, en los arts. 5%, Capítulo II, y 7”, Capítulo I, medidas de
tipo precautorias que podrán ser aplicables por los tribunales a solicitud
del Ministerio Público o de la Procuraduría General de la República (p.ej.,
orden de aseguramiento, depósito preventivo), destinadas a preservar la
disponibilidad de los bienes, productos e instrumentos del delito de lavado
de dinero o de activos, así como su guarda o posterior devolución a las
personas extrañas al delito. También establece un sistema de traspaso o
donación a organismos del Estado de tales bienes y productos, cuando no
hayan sido reclamados por sus dueños extraños al delito en un término de
seis meses posterior al depósito judicial.
La ley brasileña 9613/1998, sobre lavado de dinero, establece normas
específicas sobre aprehensión y secuestro de bienes, cuando fueran encon-
trados en poder del acusado o estén registrados a su nombre, pudiendo el
juez actuar de oficio o a requerimiento del Ministerio Público.
espacial de este Código, o cuando en el caso del inc. b y e la organización o

el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho
también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente
para su juzgamiento”.
El precepto tiene su antecedente en el Convenio Internacional para

la Represión de la Financiación del Terrorismo, aprobado en 2000 por las
Naciones Unidas, por medio del cual se exhorta a los Estados a adoptar
medidas para prevenir y contrarrestar la financiación del terroristas y de
organizaciones terroristas, ya sea de manera directa o indirecta, por con-
ducto de organizaciones que tuvieran o que proclamaran tener objetivos
caritativos, sociales o culturales, o que realizaran también actividades
ilícitas incluida la explotación de personas—, con el fin de financiar acti-
vidades terroristas, así como de movimientos de fondos que se sospechara
se hicieran con fines terroristas (res. 51/210, Asamblea General, 1996).
IL Tipificación. — El delito consiste en recolectar (recoger, reunir,

recaudar, etc.) o proveer (aportar, dar, entregar, etc.) bienes o dinero, con
la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, para
financiar algún delito con la finalidad prevista en el art. 41 quinquies del
Cód. Penal (esto es, aterrorizar a la población u obligar a las autoridades
públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización
internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, caso en el que
la escala penal se incrementa en el doble del mínimo y el máximo). La
infracción no se perfecciona con “solicitar” bienes o dinero para financiar
estas actividades, sino en receptarlos o aportarlos con dicha finalidad,
pero la recolección no alcanza al reclutamiento de personas para integrar
la organización; debe tratarse de bienes o dinero. Los delitos terroristas
tienen como característica central la de tener una estructura propia de los
delitos de organización, en los que —precisamente— el elemento organiza-
tivo es esencial. La finalidad terrorista es un móvil de la organización;
no de quienes la integran.
Tal vez el mayor problema en el marco de estos delitos es definir qué
se entiende por “terrorismo” o actividad terrorista, puesto que lo que
más caracteriza al vocablo es su indeterminación conceptual. Según el
Convenio, “son actos terroristas aquellos destinados a causar la muerte
o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no
participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto
armado, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto,
sea intimidar a la población u obligar a un gobierno o a una organización

internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”.
Se trata de un delito común, de titularidad indiferenciada, doloso de
dolo directo, que se caracteriza subjetivamente por la finalidad perseguida
(realizar actividades terroristas). Por tratarse de un delito intencional de
resultado cortado, la consumación coincide con las acciones típicas. La
tentativa es posible.
$ 163. ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
IL. Introducción. — El art. 307 del Cód. Penal tiene el siguiente texto.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, multa equivalente

al monto de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco años, el
director, miembro de órgano de fiscalización, accionista, representante
de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una
sociedad emisora, porsto por persona interpuesta, suministrare O utilizare
información privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su
actividad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación
de valores negociables”. [Incorporado por ley 26.733; renumerado por
decr. 169/2012]
IL. Caracterización de la figura. — El bien jurídico es el derecho

de los inversionistas en el mercado de valores a que se les garantice la
igualdad de condiciones y oportunidades frente a quienes tienen acceso
a cierta información reservada o privilegiada.
El delito consiste en suministrar (comunicar, entregar, dar, proveer,
proporcionar, brindar, etc.) o utilizar (hacer uso, valerse de, etc.) infor-
mación privilegiada a la que se tuvo acceso en ocasión de la actividad,
posición, cargo o función desempeñada en una sociedad emisora. Es el
delito del insider trading.
El fin que se persigue en estos casos es aprovecharse de tal infor-
mación para obtener ventajas en el marcado de valores o de capitales.
Las conductas incriminadas implican acciones potencialmente perjudi-
ciales no solo para el mercado de valores, sino también para los agentes
económicos que desarrollan su actividad en él. La fuga de información
reservada produce la salida de ahorristas e inversores hacia mercados

más seguros.
La información privilegiada es aquella información no disponible
para el público en general, cuya divulgación podría tener una influencia
significativa en el mercado de valores. El concepto implica un elemento
normativo definido en el Código Penal (art. 77).
Se trata de un delito especial propio, pues solo puede ser cometido
por los agentes o funcionarios enunciados en el tipo penal, aunque también
queda abarcada dentro del círculo de autores la “persona interpuesta”
(prestanombres o testaferros), quien es el agente que da la cara o figura
en los papeles, “reemplazando” al funcionario que lleva a cabo el negocio
aprovechándose de la información a la que tiene acceso.
Es un delito doloso, de dolo directo, al que se le añade un elemento
subjetivo del injusto, consistente en usar o suministrar la información pri-
vilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores. Se trata de un
delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se consuma con el uso o
el suministro de la información privilegiada.
$ 164, AGRAVANTES
L Introducción. — El art. 308 del Cód. Penal, sobre agravantes,

establece lo siguiente.
“El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a dos

años de prisión y el máximo a seis años de prisión, cuando:
a) Los autores del delito utilizaren o suministraren información pri-
vilegiada de manera habitual.
b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la
obtención de un beneficio o evitara un perjuicio económico, para sío para
terceros.
El máximo de la pena prevista se elevará a ocho años de prisión cuando:
c) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave
perjuicio en el mercado de valores.
d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de
fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada
o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que
requieren habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos

casos, se impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta ocho
años”. [Incorporado por ley 26.733; renumerado por decr. 169/2012]
IL. Situaciones comprendidas. — El delito se agrava por la concu-

rrencia de situaciones específicas, como lo son la habitualidad (repetición
de actos) y el logro de un beneficio o la evitación de un perjuicio económico,
para el agente o para un tercero. La mayor penalidad exige un incremento
económico cierto y concreto y la evitación de un perjuicio efectivo.
Se incrementa aún más la pena cuando el uso o suministro de infor-
mación privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de valores
y cuando el delito fuere cometido por ciertos sujetos que reúnen una de-
terminada calidad funcional en el marco de una entidad autorregulada o
en una sociedad calificadora de riesgo, cuando se trate de un funcionario
público y cuando el autor ejerciere una actividad profesional de las que
requieren habilitación, caso en el que corresponde la aplicación —además—
de una pena de inhabilitación especial.
$ 165. ¡FIGURAS DEL ARTÍCULO 309
I Contenido de la norma. — El art, 309 establece:
“1) Será repri mido con prisión de uno a cuatro años, multa equiva-
lente al monto de la operación einhabilitación de hasta cinco años, el que:
a) Realizare transaccionesu operaciones que hicieren subir, mantener

o bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros,
valiéndose de noticias falsas, negociaciones fingidas, reunión o coalición
entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apa-
riencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio.
b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disi-
mulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o
haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
2) Será reprimido con prisión de dos a seis años, cuando el represen-
tante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que
tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada, informare
a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para
o accionistas de una sociedad comercial, ocultando o falseando hechos o

circunstancias importantes para apreciar la situación económica de la em-
presa, y el otro en consignar datos falsos o incompletos en sus instrumentos
contables (v.gr., balances, memorias).
Se trata de un delito especial de autor cualificado, doloso, de dolo
directo, de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con
la realización de las conductas típicas. La tentativa no parece posible.
$ 166. DELITOS QUE IMPORTAN

UNA INFRACCIÓN A UN DEBER EXTRAPENAL
IL. Introducción. — Respecto de esta cuestión, el art. 310 del Cód.

Penal establece lo siguiente.
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, multa de dos a

ocho veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial
hasta seis años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamen-
te, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de
sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de
supervisión competente.
En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el merca-
do de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de
valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización
emitida por la autoridad competente.
El monto mínimo de la pena se elevará a dos años cuando se hubieran
utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión,
internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o
carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier
otro procedimiento de difusión masiva”, [Incorporado por ley 26,733;
renumerado por decr. 169/2012]
El artículo establece diferentes clases de infracciones, que tienen

en común la de configurar modalidades delictivas consistentes en una
violación a un deber extrapenal; esto es, la realización de una actividad
con inobservancia de la legislación respectiva (ley de entidades financieras
21.526). En todos los casos, los tipos requieren de una acción negativa
(no contar con la autorización de la autoridad competente).
apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances,

memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos
o incompletos”. [Incorporado por ley 26.733; renumerado por decr.
169/2012]
IL. Realización de operaciones para alterar los precios. — El

delito del inc. 1, a, no consiste en el solo hecho de alterar los precios de
ciertos valores negociables, sino en realizar transacciones u operaciones
(p-ej.. compra y venta) que hicieren subir, mantener o bajar el precio de va-
lores negociables u otros instrumentos financieros, valiéndose de los medios
previstos en la norma, con el fin de generar la apariencia de mayor liquidez
o negociarlos a un determinado precio. Como se ha puesto de relieve, la
ley castiga el hecho de forzar dolosamente la ley de la oferta y la demanda
en perjuicio del comercio, de la industria, de los consumidores o de los
que han colocado sus capitales en valores o fondos públicos (ABOSO). Los
medios de los que se puede valer el agente son las noticias falsas (hechos o
sucesos no ocurridos en la realidad u ocurridos de manera diferente a la reali-
dad), las negociaciones fingidas (operaciones inexistentes o simuladas) y la
reunión o coalición entre los principales tenedores de los valores negociables.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configu-
rado (de resultado cortado), pues exige —además del dolo— el fin de producir
la apariencia de mayor liquidez o de negociar los instrumentos financieros
a un determinado precio. Tratándose de un delito de resultado (debe
haber efectiva influencia en el alza y baja de los precios de los valores
negociables), se consuma cuando se produce esa variación en los pecios.
La tentativa es posible.
TI. Ofrecimiento fraudulento de valores negociables. — El

delito previsto en el inc. 1, b, del art. 309 consiste en ofrecer (proponer,
invitar, sugerir, etc.) valores negociables o instrumentos financieros, cisi-
mulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o
haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad y de peligro
abstracto, que se consuma con el mero ofrecimiento del instrumento fi-
nanciero. La tentativa no es posible.
El inc. 2 del mismo artículo castiga dos tipos de injusto. Uno con-
sistente en informar (hacer conocer, en forma oral o escrita) a los socios
IL. Intermediación financiera no autorizada. — El delito con-

siste en realizar actividades de intermediación financiera reguladas por
la ley de entidades financieras 21.526-, sin contar con la autorización de
la autoridad de supervisión competente. La “intermediación financiera”
implica un proceso en el cual se produce la captación de recursos y su
posterior transferencia a un tercero; vale decir, la incorporación de recur-
sos financieros a una determinada entidad para su ulterior colocación en
el marcado. Ello implica un circuito financiero en el cual los recursos
provenientes del público, en forma de depósito, posteriormente vuelven
al público en forma de préstamo. Son sujetos activos de este delito los
intermediarios financieros; esto es, los bancos comerciales, de inversión,
hipotecarios, compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo para
la vivienda y las cajas de crédito (art. 2”, ley 21.526), y cometen el delito
solo y cuando no cuenten con la autorización de la autoridad competente,
que es el Banco Central de la República Argentina (art. 7”, ley 21.526).
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad y de
peligro abstracto, que se consuma cuando se realiza una repetición (habi-
tualidad) de actos de intermediación en el mercado financiero.
HI. Captación de ahorros. — La misma penalidad se prevé para

quienes captaren ahorros del público o prestaren algún servicio de interme-
diación para la adquisición de valores negociables, cuando no cuentan con
la correspondiente autorización de la autoridad de supervisión competente.
IV. Agravante. — En ambos supuestos, la pena se incrementa en su

monto mínimo, cuando se haya utilizado algún medio de difusión masiva, como
ser publicaciones periodísticas, radio, televisión, carteles o afiches, entre otros.
$ 167. FALSEDAD EN OPERACIONES CREDITICIAS

O EN VALORES NEGOCIABLES
IL. Introducción. — El art. 311 determina:
“Serán rep rimidos con prisión de uno e cuatro años, multa de dos a
seis veces el valor de las operaciones e i nhabilitación de hasta seis años,
los em pleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que

operen en el mercado de valores que insertando datos falsos o mencionando
hechos inexistentes, documentaren contablemente una operación crediticia
activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención
de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros.
En la misma pena incurrirá quien omitiere asentar o dejar debida
constancia de alguna de las operaciones a las que alude el párrafo anterior”.
[Incorporado por ley 26.733; renumerado por decr. 169/2012]
IL. Tipificación. — El delito consiste en documentar contablemen-

te (registrar, confeccionar) una operación crediticia o de negociación de
valores negociables, por medio de la inserción de datos falsos o de hechos
inexistentes, con lo cual se deteriora la confianza que se debiera tener
de la actividad del mercado financiero y de valores. Se trata de un de-
lito de acción doble, que requiere ambas conductas (documentar conta-
blemente mediante una falsedad).
El segundo párrafo del precepto legal castiga la omisión de asentar
o de dejar debida constancia de la realización de una operación crediti-
cia o de una negociación de valores negociables. Es un tipo de omisión
propio.
Son delitos especiales propios, pues solo puede ser cometido por agen-
tes y funcionarios de instituciones financieras (p.ej., bancos comerciales,
de inversión, cajas de crédito) o de entidades que operen en el mer-
cado de valores. Son dolosos, de dolo directo, de pura actividad, de pe-
ligro abstracto y de resultado cortado. En el primer caso se consuman
con la registración contable falsa y, en el segundo, con la omisión. La
tentativa no resulta admisible.
$ 168. COHECHO FINANCIERO
L Introducción. — El art. 312 dispone:
“Serán reprimidos con prisión de uno a seis años e inhabilitación de

hasta seis años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y
de aquellas que operen en el mercado de valores que directa oindirectamen-
te, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución,
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condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles”.
[Incorporado por ley 26.733: renumerado por decr. 169/2012]
IL. Caracterización. — El delito consiste en recibir (tomar, recoger,

etc.), directa (por el propio agente activo) o indirectamente (por intermedio
de terceros, testaferros), y de manera indebida (al margen de lo establecido
en las leyes respectivas), dinero o algún otro beneficio económico para
celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles. El delito es
doloso, de dolo directo, que se consuma con la recepción del dinero o de
los beneficios económicos prometidos.
S 169. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
L Introducción. — El art. 313 determina:
“Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes

hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio
de una persona de existencia ideal, se aplicarán las disposiciones previstas
en el art. 304 del Cód. Penal.
Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de
valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no
perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes
no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá
escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad.
Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones
no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los
acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá
escucharse al síndico del concurso”. [Incorporado por ley 26.733; renu-
merado por decr. 169/2012]
IL. Normativa de carácter genérico. — Se trata de una disposición

que consagra la responsabilidad penal de la persona jurídica que haya
intervenido —de cualquier modo— en alguno de los delitos previstos entre
los arts. 303 a 310 del Cód. Penal, caso en el que resulta de aplicación el
régimen sancionatorio establecido en el art. 304.
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SEBASTIÁN SOLER

6” edición actualizada y ampliada

6* edición actualizada y ampliada

ISBN 978-987-706-431-5 (rústica)

1. Derecho Penal. 1. Título.

ISBN 978-987-706-428-5 (obra completa rústica)

Astrea está indexada como Editorial de Calidad Científica

1* edición, Parte general (PG), 1940; Parte especial (PE), 1945-1946.

(O EDITORIAL ÁSTREA SRL

La edición de esta obra se realizó en EDITORIAL ASTREA,

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

S 118. ENTREGAS FRAUDULENTAS Y ESTELIONATO

$ 119. ESTAFAS MEDIANTE DOCUMENTOS

VI Explotación de ICADOCOS aranraorscantinacrnienanarrsanrracaras

S 120. ABUSOS DE CONFIANZA

Generalidades ....ooonnnnonncononcccninannnnn nano nononaninós 9

XIV. Tipos especiales incorporados por la ley 24.441 ooo... 85

1) Ejecución per judicial de hipoteca

S 121. APROPIACIONES IRREGULARES Y

Apropiación de cosa perdida cnminiinnnneinnerrrns 90

Principios generales ÓN 109

VIIL La consumación del delito .......ooonnnnicnnnnniccccnnonanicananccnnnano

Principios generales nan ne nan n narra nn nra nc rn nnccrnnninonens 148

Principios generales eenrranaranennns 167

Ir. Elemento subjetiVO cccicninnniinnncinnccrncarcrrrrrarinararcrirnc 7

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

$ 125. PRINCIPIOS GENERALES

El bien jurídico de la seguridad ...ooninicicinnnnincinrnnianinacinoninarano 187

S 126. INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS

XV. Estragos culposos O)

XVI Fabricación o tenencia de materiales peligrosos bennnnnnninnas 226

S 127. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO

L Antecedentes ....... 239

b) Organización o promoción de una prueba de velocidad

$ 129. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Características de estas infracciones ...omocionnccccaninnanicinnnnnss

IT. Envenenamiento o adulteración de aguas potables o ali-

Tráfico ilegal de estupefacientes. La producción o fabri-

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

$ 130. ¡LAS DISTINTAS FIGURAS

Concepto de tranquilidad pública coccion.” 317

XII. CONCUISO cnmccccnnnns 337

$ 131. NOCIONES HISTÓRICAS Y TEÓRICAS

Principios generales AN 349

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN

La figura DÁSICA comccicinnninnnncinnccnoncccnncrarncrrr

VIL Conspiración ener aran rrr nr innns

VIIL Desistimiento y revelación naaa nni inn

$ 133. DELITOS QUE COMPROMETEN

Principios generales nro nen re nenino rre nonnnancnnans

IL Provocación de hostilidades o de enemistad internacional ...

DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS

$ 134. REBELIÓN Y SEDICIÓN

Ir. Sistema del CÓdIgO cononocconcnionnarnnicncnrarinirarares 423

$ 135. DISPOSICIONES COMUNES A LA REBELIÓN Y LA SEDICIÓN

Exención de pena por desistimiento colectivo .......uoc0oom.o». 443

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

$ 136. PRINCIPIOS GENERALES

L. El bien jurídico tutelado cocconcinninnnoonmrorrrrerrraror: 455

IL Sujetos de esta clase de delitos ..0oonnnnnnninonncoonnoccccnonononnnonnnoo AD

137. ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD

Antecedentes legislativos de las figuras fundamentales ........ 459

a) Atentado a la autoridad militar ..onnnninninnninsmmmmmm.o 472