Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos

ndoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I

DEDICATORIA
A la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Junyent Bas, Francisco – Molina Sandoval, Córdoba, verdadera escuela de derecho y fragua donde tantas generaciones
aprendimos a conocer y amar la ley como instrumento de convivencia y justicia entre
Carlos: los hombres, en cumplimiento del mandato de su escudo Ut portet nomen meum

OM
coram gentibus.

Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval

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Wetzler Malbrán, Germán, "Precisiones sobre la desnaturalización de las quiebras Esta obra nació al "calor" del quehacer docente y tribunalicio, intentando plasmar el

.C
propias", ED 185-1356. análisis exegético, funcional e integral de toda la legislación falimentaria.
- "Una nueva categoría de sujetos en el ámbito del derecho concursal: los ‘fallidos por La intención fue dotar al lector de una guía de los principios y directrices básicas del
conveniencia’", ED 181-1283. ordenamiento concursal que integrase sus diversos institutos y, a su vez, diera las
- "Enajenación concursal de activos intangibles", LL del 20/12/2001, p. 1. respuestas fundamentales para la aplicación práctica de esta rama del derecho.
Williams, Ricardo, "El pedido de verificación de créditos y la causa del crédito", LL Por ello, intentamos un texto que pudiera dar respuestas a los estudiantes

DD
1976-C-355.
- El concurso preventivo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.
Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Rutten & Loening, Frankfurt,
1900.
Yadarola, Mauricio, "Calificación del crédito proveniente de costas judiciales contra la
masa fallida y oportunidad en que pueda hacerse efectivo", JA 61-735 y en Homenaje
universitarios, a los docentes y a los profesionales, mediante un abordaje concreto de
todo el articulado de la ley.
En este sentido, además del estudio de cada norma y su correspondiente integración
en cada uno de los institutos de la legislación falimentaria, hemos reseñado las
principales opiniones doctrinarias, como así también la jurisprudencia que
consideramos pertinente o útil para el mejor entendimiento del derecho vivo,
buscando facilitar la aplicación práctica del estatuto concursal.

LA
a Yadarola, t. II, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, p. 189.
- El problema dogmático de la falencia, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba,
1963.
Zaldívar, Enrique, "Acotaciones sobre el contrato de ‘franquicia’", LL 1992-B-1140.
Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael M. - Ragazzi, Guillermo - Rovira, Alfredo,
Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
También hemos querido evitar el exceso de construcciones teóricas con el objeto de
dotar a la obra de la sencillez necesaria para convertirla en un texto de fácil consulta.
Hemos tenido presente que el derecho, como ciencia jurídica, debe poner inteligencia
en la aplicación de la ley, pero no debe caer en "conceptualismos" excesivos que lo
alejen de la realidad.
El derecho es para la vida, como enseñaba con su habitual versación el maestro
FI
Zamudio, Teodora - Gerscovich, Carlos, Concurso. Sinopsis crítica, Ad-Hoc, Buenos español Joaquín Garrigues, y la interpretación y aplicación de la ley debe receptar los
Aires. valores sociales, promoviendo una sociedad más justa y equitativa.
Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires,
1986.
Zavala Rodríguez, Carlos J., Código de Comercio comentado, Depalma, Buenos Aires,
1959-1980.


Zunino, Jorge O., Disolución y liquidación, Astrea, Buenos Aires, 1984.

- Fondo de comercio, Astrea, Buenos Aires, 1982.

NORMATIVA CITADA
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- Ley 20.321. Asociaciones mutuales (arts. 34, 35, 35 bis, 36 y 37).

31 32

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Nociones Introductorias
I. Caracterización del proceso concursal
1. Introducción
El estudio y caracterización de los procedimientos concursales constituye un
OM
tema que siempre ha preocupado a la doctrina comercialista extranjera y nacional,
aun cuando pueda señalarse que la elaboración de una teoría general del proceso
falimentario es una etapa relativamente reciente.
Se ha señalado desde algunos ámbitos doctrinarios la inutilidad de abordar, de
manera acabada, la "naturaleza jurídica". Mas ello no es así, pues, como afirma el
profesor italiano de la Universidad de Bologna, Bonsignori, ello puede conducir "a
resultados no carentes de importancia, incluso para la solución de cuestiones de
exégesis de la ley de quiebras vigentes en sus diversos niveles".
No es ésta la oportunidad de enfrentar, en profundidad, un tema tan complejo,
.C
por lo que sólo abordaremos algunos aspectos centrales, en orden a una mejor
explicación del proceso de verificación de créditos y del fuero de atracción, ejes del
procedimiento concursal.
Conviene recordar, como punto de partida, que los autores destacan la
DD
confluencia que se opera, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, de
aspectos sustantivos y procedimentales que se "entremezclan" en esta disciplina del
derecho concursal. El derecho falimentario integra, de manera inescindible, aspectos
sustanciales e instrumentales que le otorgan una "interdisciplinariedad" y
"complejidad" particulares.
En una primera aproximación debemos recordar que la doctrina ha señalado
que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposición del patrimonio del deudor
LA
insolvente, mediante un acuerdo con sus acreedores; o la liquidación de dicho
patrimonio para distribuir su producido entre los acreedores. Los especialistas
sostienen que la ejecución colectiva universal (el juicio concursal) se desarrolla en
beneficio de todos los acreedores, a diferencia de la ejecución individual, que lo hace
únicamente en beneficio del acreedor que la promovió. La cesación de pagos es a la
falencia lo que el incumplimiento singular es a la ejecución individual; o sea, su
FI
presupuesto objetivo esencial.
En una palabra, el derecho concursal se configura como una amalgama de
normas referentes al derecho procesal y al derecho sustancial, tanto de derecho
público como privado.
2. Diversas teorías
La doctrina no ha sido pacífica al momento de definir la naturaleza jurídica de
los procedimientos concursales, o sea, las notas caracterizantes de este instituto. En
esta línea, se pueden diferenciar los autores que se enrolan en teorías sustantivistas
reconociendo en este proceso características propias, y juristas que, ubicándose en
teorías procesalistas, acentúan el carácter procedimental de ejecución colectiva.
También se debate si es un proceso contencioso o uno voluntario y en qué medida es
judicial o administrativo.
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Cámara explica las múltiples teorías que se han expuesto, divididas en
contractualistas -voluntad constreñida, voluntad presunta, representación legal- y
procesalistas -sentencia judicial, contrato procesal, obligación legal-, cuya porfiada
controversia aún perdura.
Ahora bien, a poco que se analicen las argumentaciones de los autores se
advierte que la disidencia parte de la existencia de dos grandes procedimientos, a
saber: el concurso preventivo y la quiebra, y su modo de articulación hace que
algunos autores den prevalencia a la composición activa y pasiva de las vías
concordatarias, en tanto otros rescatan el aspecto procesal de toda la estructura de la
ley de bancarrotas.
Entre las obras más actuales, la de Martorell trae una importante reseña de las
diversas opiniones doctrinarias sobre la naturaleza del proceso concursal y, por ende,
del derecho falimentario, y concluye que limitarse a asimilar o identificar "lo
concursal" con lo meramente rituario es olvidar que la quiebra tiene dos significados:
como un estado y como un procedimiento.
Es precisamente esa concepción de la quiebra como un estado la que impone la
regulación de todas las relaciones patrimoniales de la persona afectada por la
insolvencia.
2.1. Primeras teorías
Las primeras teorías distinguían entre el aspecto sustancial y el procesal. Esta
distinción se facilitaba por el hecho de que este último operaba con posterioridad a la
quiebra de hecho, que luego era reconocida procesalmente mediante la denominada
sentencia declarativa de quiebra. Por ello, si bien la falencia tenía por objeto concreto
la tutela de la clase mercantil, se actuaba con las formas que tendían a obtener la
satisfacción del interés privado de los acreedores, pero por vías distintas de las
individuales hasta ese entonces reconocidas.
Estando diferenciados los aspectos sustanciales y procesales, "y no tener este
último un desarrollo doctrinal suficiente, naturalmente se llegó a que la teorización
sobre la quiebra se hiciera sobre la base del derecho privado, único que en ese
entonces podía proporcionar elementos teóricos apropiados. De allí la aparición de
las denominadas teorías privadas de la quiebra".
2.2. Tesis sustancialistas
Entre los autores italianos sustancialistas que ven en la fuerza del acuerdo entre
deudor y acreedores la característica central del concurso se ubican Rocco y Bonelli,
sosteniendo la "tesis del contrato único" en función de la comunidad calificada que
forman el deudor y los acreedores y en donde la masa se exterioriza mediante la
actuación de los órganos que traducen la voluntad colectiva.
Las teorías contractualistas o sustancialistas partieron de considerar al
concordato como un contrato, o sea, un acuerdo destinado a reglar las relaciones
jurídicas patrimoniales del deudor y los acreedores. La base del proceso está dado por
el acuerdo de voluntades y no por la homologación judicial, que sólo es una
condición de eficacia.
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En una palabra, se privilegiaba el aspecto sustantivo de la situación creditoria
del deudor y la recomposición de sus relaciones del "estado" de insolvencia.
Parafraseando a Martorell, diríamos que se rescata el significado de "estado"
que afecta al deudor.
La obligatoriedad del acuerdo se explica por el carácter colegial que asume la
OM
deliberación de los acreedores, sistematizando las relaciones creditorias y haciendo
desaparecer el estado de cesación de pagos, es lo que permite hablar de estructura
normativa de carácter sustancial o contractual.
Hoy podríamos afirmar que en toda alternativa de saneamiento empresario, sea
concurso preventivo del deudor, sea salvataje de la empresa, y aun, en la venta de la
empresa en marcha en el proceso falencial, con continuación de la explotación, la
"autocomposición" o "heterocomposición" de las relaciones patrimoniales dotan al
proceso concursal de una sustancialidad evidente. Tanto en la vía concordataria como
.C
en la liquidativa se reflejan las relaciones creditorias del deudor y sus acreedores en
un régimen donde tanto el aspecto sustantivo como el procesal se conjugan para dotar
al proceso de eficacia material y no solamente procesal.
La concepción contractualista la sustentan, entre otros, Ascarelli, Ferrara y De
DD
Semo.
De Semo sostiene que la quiebra es un complejo de normas de carácter formal
y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación
patrimonial del deudor y recién en última instancia proceder a la liquidación de los
bienes y distribuir su producido entre los acreedores.
Ferrara Junior advierte que el fenómeno falimentario debe ser analizado desde
la óptica del derecho material y procesal, ya que si bien se estructura como un
LA
procedimiento, también determina una situación patrimonial sustantiva.
De todos modos, los autores no dejan de advertir la complejidad de la cuestión
que ha llevado a juristas de la talla de Satta a cambiar de opinión con el transcurso del
tiempo, tal como se verá más adelante.
La mayoría de la doctrina nacional, desde Yadarola, Satanowsky, Fernández,
Cámara, Quintana Ferreyra, Maffía, Alegria, y en la actualidad, Rivera, Rouillon,
FI
Martorell y Dasso, sostiene enfáticamente que el derecho concursal se configura
como una amalgama de normas procesales y materiales cuya naturaleza privatística y
publicística le da una fisonomía particular.
Esta posición mayoritaria, prácticamente unánime, se plasmó en la ley 19551,
cuando en la Exposición de Motivos sus autores definieron que el concurso es un
fenómeno de derecho sustancial primordialmente.
Hoy, la empresa constituye el eje del nuevo derecho concursal, lo que ratifica
el carácter estructural de este tipo de procedimientos, donde se visualiza una situación
patrimonial sustancial que busca su saneamiento mediante diversas alternativas
engastadas en un proceso unitario.
2.3. Tesis procesalista
Afirma Maffía que tal vez haya sido Candian quien por primera vez presentó
de modo completo y orgánico a la quiebra como proceso. Entre los principales
35
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defensores de las tesis procesalistas se debe ubicar a Provinciali, Satta, Carnelutti y
Candian, entre otros, quienes sostienen que el proceso concursal es una ejecución
colectiva dotada de una organización autónoma, con fisonomía propia, que ofrece a
los intereses en juego las mayores garantías para sus derechos y difiere radicalmente
por su estructura, alcance y efectos de la ejecución singular.
Los procesalistas sostienen que el aspecto fundamental del concurso está dado
por la eficacia que le otorga el órgano jurisdiccional al concordato, y así, Candian
ubica fundamentalmente al concurso dentro del género "proceso ejecutivo colectivo"
de naturaleza cautelar, análogo al de la quiebra, pero de menor intensidad, por lo que
los poderes quedan limitados en menor extensión. Rendeti comprendió al instituto
falencial como aplicador de sanciones.
En rigor, los procesalistas, en especial los italianos, se ubicaban en esta
posición como consecuencia de estudiar fundamentalmente el proceso de quiebra, en
su génesis histórica, buscando la asimilación del concordato a aquella institución. Lo
dicho se visualiza en la posición de Satta, que en un comienzo adhirió a la tesis
procesalista, para luego modificar su opinión originaria, reconociendo que el proceso
concursal se fundamenta en el acuerdo de voluntades entre los acreedores y el
deudor, para reglar sus relaciones jurídicas patrimoniales, y que concluye en lo que
tradicionalmente se ha denominado como concordato, incluyendo al concurso dentro
de los procesos de ejecución voluntaria, pero de carácter esencialmente sustancialista
por la fuerza de la convención colegial.
Expresamente dice el jurista italiano: "la concepción rígidamente procesalista
de la quiebra, o sea su cualificación como ejecución colectiva, con el tiempo me ha
ido pareciendo no correspondiente a la realidad; más aún, el propio término de
ejecución colectiva se me fue revelando no sólo inadecuado para comprender el
fenómeno de la quiebra, sino directamente carente de significado sustancial. En
efecto, asumida la ejecución singular como modelo de la tutela ejecutiva, surge claro
que la transformación en ejecución colectiva implica no una diferencia de contenido,
sino un salto cualitativo... gran cantidad de problemas que la adopción de la idea de
ejecución colectiva suscita en la disciplina de la quiebra: basta pensar en el título
ejecutivo, cuya presencia en la quiebra se procura encontrar de cien modos, en la
sentencia declarativa, en la administración falimentaria, en la misma revocatoria. No
hay duda de que estos problemas solamente son tales en cuanto se calca la quiebra
sobre la ejecución individual, es decir, son falsos problemas que denuncian el vicio
radical de impostación... La idea de que el más conspicuo entre los procedimientos
concursales, o sea la quiebra, sea una ejecución forzada... era también mi posición".
2.4. Teoría de la ejecución colectiva
De tal doctrina procesalista, como se adelantara, emana alguna doctrina que
caracteriza a la quiebra como una ejecución colectiva, en la que el sujeto pasivo y a la
vez parte del proceso es el fallido; el título ejecutivo, la sentencia de quiebra; y -
según algunos- parte actora son los acreedores.
En este sentido, Maffía ha esquematizado los postulados básicos de esta teoría
y señala que se puede resumir la línea Candian-Provinciali-Pajardi diciendo que para
esa corriente la quiebra sería:
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i) un proceso;
ii) judicial;
iii) especial;
iv) de ejecución forzada;
OM
v) con parte actora (los acreedores);
vi) y parte demandada (el fallido);
vii) partiendo, no de un incumplimiento, sino de una situación completa (el
estado de insolvencia);
viii) con apoyo en un título ejecutivo heterodoxo: la sentencia declarativa de
quiebra;
ix) y una finalidad: el pago a todos los acreedores;
x) por vía de expropiación;
.C
xi) de todos los bienes del deudor (incluso los futuros que ingresen, y los
salidos irregularmente del patrimonio que se recuperen);
xii) en proporción a sus créditos (par condicio creditorum);
xiii) mediante actuación oficiosa del tribunal.
DD
Su crítica se ha resumido: la quiebra ya no es el procedimiento por
antonomasia; lo que se procura es salvar -no liquidar- la empresa, por ende el
presupuesto basilar ya no es la insolvencia, sino los problemas, las dificultades, la
crisis de las empresas; que el instituto y los procesos concursales pueden explicarse
sin necesidad de atribuir importancia principal a la ejecución forzada, ya que no
puede asimilarse al concurso, en el cual el deudor no puede pagar por imperativo
legal, con la ejecución, que procede cuando el deudor no quiere pagar; que existe
2.5. Doctrina nacional
LA
dificultad teórica de identificar a los ejecutantes; que no puede decirse que la
sentencia de quiebra origine un título ejecutivo, entre otras.
En la doctrina nacional, Cámara se enrola en una tesis sustancialista, también
denominada contractualista o estructuralista, pues toma como punto de partida el
acuerdo entre el deudor y los acreedores como acto jurídico de carácter colegial
FI
donde la homologación judicial es una mera condición de eficacia, ya que el arreglo
tiene como base la voluntad de los acreedores.
La mayoría de la doctrina -Bonfanti y Garrone, Argeri, Satanowsky, Maffía-
sostiene que el proceso concursal tiene "naturaleza compleja", con despliegue de
actividad jurisdiccional y administrativa tendiente a satisfacer tanto el interés privado
de los acreedores como el interés general del comercio.
Los autores de la ley 19551, en la correspondiente Exposición de Motivos,
conceptualizaron al concurso como fenómeno de derecho sustancial primordialmente.
Así, en las "consideraciones generales", bajo la denominación "Método de
tratamiento de materias", expresan: "especial consideración mereció la ubicación y
separación de las normas de fondo y las procesales. Luego de un amplio análisis se
llegó a la convicción de que su regulación totalmente separada era dificultosa y
perjudicaba la debida inteligencia de la ley. Ello no obstante se trató de distinguirlas,
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colocándolas en capítulos, títulos o artículos separados, según corresponda o fuera
posible. La Comisión ha creído responder así a su concepción del concurso como
fenómeno de derecho sustancial, primordialmente". (El destacado no es del orginal).
Maffía sostuvo, ya durante la vigencia de la ley 19551, que la caracterización
del trámite falencial como ejecución colectiva había periclitado. Hoy ratifica su
opinión expresando: "adecuada al principio, tan pronto el concurso dejó de ser un
problema limitado a los acreedores y un deudor común, aquello de ejecución
colectiva se mostró insuficiente".
El autor citado entiende que "en la quiebra lo atinente a las partes es
discutidísimo, unos dicen que no las hay, otros que las hay pero únicamente en
sentido sustancial, o sea, interesados; otros, que las únicas partes son los acreedores".
Seguidamente agrega "que si la quiebra fuese una ejecución encontraríamos una parte
ejecutante... en este caso nos encontramos que cuando concluya la etapa de
verificación sabremos si hay o no ejecutantes".
Al intentar definir su identidad Maffía destaca que es un "proceso inquisitivo",
porque es conducido por los órganos jurisdiccionales y el síndico, y que sus
características básicas son la unicidad, la inquisitoriedad, la oficiosidad y la función
del síndico.
Con respecto a la naturaleza procesal o sustancial del concurso, dicho autor
señala que resulta, entonces, una circunstancia de fácil comprobación empírica que ni
todas las normas de la LC son procesales, ni todas las normas procesales que hacen al
concurso emergen de la LC. La importancia procesal del instituto está fuera de toda
cuestión, pero la pretensión de reducir su entidad a un sistema de normas
instrumentales traduce, por lo menos, "una concepción extremadamente procesalista",
como afirma Fargosi en impugnación que compartimos.
Trabaja su hipótesis en varios argumentos, entre los que se pueden mencionar:
el concurso es un instituto y, por ende, es una elaboración científica que se explica y
se justifica por la utilidad que brinda para la presentación ordenada y completa de
normas dispersas, gracias a lo cual podemos hacer una referencia en forma sencilla y
clara a un regulación eventualmente compleja. Decir que el concurso es un proceso
resulta tautológico. Enuncia múltiples ejemplos de normas sustantivas en la ley
concursal. También afirma que sería un exceso pendular tanto decir que el concurso
pertenece solamente al derecho procesal, como que es exclusivo del derecho
comercial. Que es una falsa alternativa y argumenta también respecto de la
ambigüedad que se le asigna al verbo "es" cuando se dice que el concurso "es" un
proceso.
Argeri apunta que la pretensión de encajar la estructura orgánica de este
proceso en molde dogmático-doctrinario específico, cuando su contenido lo desborda,
parece labor vana. Basta señalar para ello que cuando la instancia es abierta a petición
de acreedor el proceso se revela como ejecución forzada; cuando se abre a pedido del
propio deudor, lleva coloreado el matiz de la jurisdicción voluntaria; cuando el
proceso comienza de oficio o a requerimiento del ministerio público, asemeja tratarse
de actividad administrativa realizada por el órgano jurisdiccional en interés público.
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"De allí que la quiebra resulta estar disciplinada mediante la concordancia de
disposiciones materiales y procesales de naturaleza inescindible".
Rivera, por su parte, se mantiene en una posición clásica admitiendo la
interdisciplinariedad del derecho concursal y sigue refiriendo los principios clásicos
de universalidad, colectividad e igualdad de trato entre los acreedores, como las notas
OM
propias de este tipo de institución.
En el marco de la moderna doctrina, y enrolado en esta línea de pensamiento,
Martorell asevera que la asimilación o identificación de "lo concursal" con el mero
"proceso de ejecución colectiva" es olvidar que la quiebra tiene, tal como recuerda
Elías Montoro, dos significados: uno como un estado y otro como procedimiento, y
que es la concepción como estado la que lleva -por su extensión y gravedad- a que su
superación imponga la regulación de todas las relaciones del afectado por ella, lo cual
impide reducir el cataclismo que suele implicar la "cesación de pagos" únicamente a
.C
la esfera de lo procesal.
En este estado de cosas, dicho autor reconoce que, aun cuando se ve obligado a
admitir que el aspecto procesal es el dominante en lo falimentario, esto no llega a
borrar la importancia del aspecto jurídico material, correspondiendo distinguir entre
DD
el derecho de quiebra material, que regula los supuestos de declaración de quiebra y
sus efectos sobre los derechos de los participantes en el procedimiento; del derecho
de quiebra formal, que regula la constitución y competencia de los órganos de la
quiebra y la tramitación del procedimiento.
Concluye afirmando que el derecho concursal debe ser visto como un "mix" o
amalgama de normas que aun conteniendo un fuerte componente procesal, remiten al
derecho mercantil sustancial, al civil, al laboral y al penal, mostrando además aristas
tanto de derecho privado como de derecho público.
3. Nuestra opinión
LA
Las múltiples teorías existentes en orden a la caracterización del proceso
concursal muestran la dificultad del tema, que supera los objetivos del presente,
limitando esta exposición a un primer acercamiento conceptual, con la finalidad de
ubicar especialmente algunos criterios o directrices para poder encarar posteriormente
el análisis de la verificación de créditos y las demás cuestiones concursales.
FI
Resultan acertadas las palabras de Maffía cuando dice que la regulación
procesal y sustancial de los concursos es a tal punto interdependiente que no es
posible explicar el procedimiento haciendo abstracción de la materia ni, viceversa,
tratar aspectos sustanciales prescindiendo de su inserción en un proceso.
En esta inteligencia se debe admitir que el derecho concursal apunta a la tutela
de intereses privados y públicos que surgen de la situación jurídica a que da lugar la
insolvencia empresaria, estructurando un proceso judicial de contenido sustancial en
singular confluencia interdisciplinaria.
Así, tutela el patrimonio del insolvente y determina su integración activa y
pasiva, protegiendo de este modo el interés del deudor y de los acreedores y
regulando aspectos sustanciales de índole creditoria. Además, protege el interés del
comercio buscando alternativas de saneamiento empresario y de salvataje de las
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fuentes de trabajo y contemplando el interés de los trabajadores y de la misma
comunidad.
La jurisprudencia ha dicho que "el proceso concursal no está instituido en
exclusivo beneficio del deudor, sino también de los acreedores y del comercio en
general, y todos esos intereses reciben amparo legal, porque también resultan
afectados con el procedimiento".
Esta regulación de derechos sustantivos de índole patrimonial se estructura en
un proceso particular con presupuestos propios. Su naturaleza contenciosa se
visualiza en el estado de morosidad del derecho creditorio -caracterizado por el
incumplimiento u otros hechos reveladores de la situación de insolvencia- frente al
interés de los acreedores en la satisfacción de sus derechos. Su naturaleza voluntaria
surge del pedido de concurso o de la quiebra propia, en la que el deudor peticiona su
propia situación concursal, en donde no hay contradictor, o quizás el mismo se
prorrogaría hacia instancias posteriores, desde un punto de vista temporal. La
patrimonialidad del proceso concursal y su estructuración procesal lo dotan de
características especiales.
Así, en el derecho sustantivo es un principio fundamental que los bienes de una
persona están afectados al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que
el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, en aseveración de la
doctrina italiana derivada del art. 2740 del Código Civil italiano, que tiene su
correlato en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 505 del CCiv. y art. 1, segundo
párrafo, ley 24.522.
Esta relación dinámica de responsabilidad y garantía que caracteriza a los
derechos personales, surge en nuestro derecho del art. 505 del CCiv., en cuanto
establece los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, que le otorgan el
derecho de emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que
se ha obligado y cumplimente, en su caso, la indemnización que correspondiere. Por
su parte, el segundo párrafo del artículo primero de la ley concursal establece, como
directriz central, que el concurso "produce sus efectos sobre la totalidad del
patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de
bienes determinados".
La garantía patrimonial constituye la "piedra angular" del sistema de
regulación de los derechos creditorios.
De este modo, la universalidad del juicio concursal constituye la base necesaria
para la recomposición activa y pasiva del patrimonio del deudor y se proyecta sobre
los acreedores en el principio de la concursalidad. Recomposición ésta que se
desarrolla mediante dos esquemas básicos: el concurso y la quiebra.
A más de ello, se puede señalar una gran cantidad de basamento sustantivo que
surge de muchos de los artículos de la legislación concursal.
Así, es incuestionable que tanto el concurso como la quiebra poseen una faceta
"sustancial" y una "procedimental". El carácter sustancial se visualiza en el
tratamiento de la insolvencia y en la regulación de la recomposición patrimonial. Pero
esta recomposición patrimonial, mediante un acuerdo con los acreedores, o, en su
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caso, la liquidación coactiva del patrimonio cesante, se desenvuelve en un proceso
con notas propias que la doctrina siempre ha destacado y que, entre nosotros, Romero
no duda en calificar de "tertium genus".
II. Principios del proceso concursal
OM
En este marco, resulta útil analizar los principios orientadores de índole general
que informan el proceso concursal y le otorgan sus características particulares. Se
aclara, como ya lo hizo ver Couture, que ciertos principios generales del derecho no
necesitan estar impuestos por una norma expresa, ya que hacen a la esencia misma
del ordenamiento en el cual se insertan.
1. Conceptualización y funciones
Los principios han sido caracterizados como una suma de valoraciones
normativas y criterios de valoraciones que, constituyendo el fundamento del orden
.C
jurídico, tiene una función genética respecto de las normas singulares que deben
reunir ciertas características, a saber: i) abarcan una generalidad de situaciones; y ii)
son la base de una pirámide que no acepta una idea más amplia.
Estos principios generales constituyen los ejes o directrices centrales sobre los
DD
cuales se construye el ordenamiento jurídico, otorgándole unidad y sentido.
El adecuado conocimiento de los principios de una ley requiere de la exégesis
de los textos legales concretos (enunciados normativos) para poder descubrir cuáles
son aquellos criterios que sustentan las proposiciones legales. Exige partir del estudio
de las normas particulares respetando su estructura lógica propia de la ciencia
jurídica.
Ahora bien, luego de este primer paso, el intérprete descubre que dichas
se inordina determinada normativa.
LA
normas tienen una unidad de sentido otorgada por la finalidad del instituto. Esta
unidad de sentido permite deducir los ejes o directrices conceptuales sobre los cuales
Estos ejes o directrices centrales, que le dan sentido a la ley, son los llamados
principios generales. Los principios generales no son una mera generalización de los
conceptos jurídicos contenidos en la ley, sino que son aquellos criterios que están
FI
presentes en la estructura normativa y que le otorgan una unidad de sentido.
En este contexto, resulta de importancia desentrañar qué función cumplen en el
mundo jurídico los principios generales propios de cada rama del derecho.
2. Funciones
Los principios cumplen una triple función.
i) La primera es la de brindar sustento estructural a la ley y permitir probar la
coherencia de las normas individuales con la finalidad de la ley. De este modo, los
principios jurídicos permiten descubrir que la norma jurídica no se agota en su
estructura lógica, sino que, además, cumple una función de sentido enderezada a una
finalidad que tiene relación con el valor que la sustenta.
Así, se supera la tentación de la unidimensionalidad del mundo jurídico, propia
de las posiciones estrictamente formales, y se respeta aquella afirmación de la Corte
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Suprema de que el intérprete debe buscar la ratio legis de la norma, o sea aquello que
le otorga funcionalidad y sentido, es decir, el valor que la sustenta.
ii) La segunda es insertar la normativa en el resto del ordenamiento jurídico
estableciendo relaciones de sentido y pertenencia con todo el sistema jurídico.
iii) La tercera función es insertar la ley en la realidad, identificándola con su
tiempo y con las necesidades que cubre.
Desde esta última función, los principios generales nos descubren los intereses
jurídicos tutelados por la ley, o sea, los valores que el legislador ha intentado tutelar.
Como enseñan los iusfilósofos, "la regulación normativa del comportamiento
será tanto más perfecta cuando en mayor medida realice la desiderata que le da
sentido. Por ello es que el problema de la justificación de un orden concreto sólo
puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cuando se tiene un
conocimiento adecuado a los fines a los que debe tender los mismos que de los
medios que permitirán realizarlos".
Sobre este punto, Martorell, siguiendo de cerca a García Martínez, expresa que
al estar por encima del derecho positivo y de quienes lo operan, los principios han de
actuar como criterio orientador, y que tienen, entre otras, las siguientes funciones:
i) si bien no pueden prevalecer sobre las normas particulares que componen el
sistema jurídico, tienen valor dentro y sobre ellas, al representar la razón suprema y el
espíritu que las informa;
ii) tienen una función de interpretación que le permite al operador jurídico
descifrar el recto sentido del precepto aplicable con relación al caso sometido a
resolución;
iii) cumplen una función informadora para el legislador, ya que es rara la
norma que logra subsistir en contradicción con ellos;
iv) tienen utilidad como "valla de contención", evitando así que una normativa
propia de otras ramas jurídicas, que aparece como incompatible, contradictoria o
perjudicial, prevalezca sobre los intereses superiores cuya tutela protege la otra;
v) desempeñan una función integradora, ante la presencia de "lagunas
jurídicas";
vi) cumplen una función compatibilizadora que permite resolver cómo
interpretar un cuadro conflictivo de leyes, estableciendo, en su caso, la preeminencia
de unas sobre otras.
Mas es importante hacer una advertencia. La aplicación de un principio no
puede derogar lisa y llanamente una norma expresa. Admitir tal posibilidad
implicaría seriamente poner "en jaque" la seguridad jurídica de nuestro sistema
jurídico. En este sentido, gráficamente nos dice Recasens Siches: "sin seguridad
jurídica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase".
3. Enumeración
Sentados estos lineamientos generales corresponde entrar de lleno al análisis de
los principios orientadores de la disciplina concursal.
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Los principios jurídicos clásicos que estructuran el derecho concursal y que
constituyen las directrices centrales del ordenamiento jurídico especializado han sido
reiteradamente analizados por la doctrina; son la universalidad, la concursalidad, la
oficiosidad y la par condicio creditorum o igualdad de acreedores.
4. Universalidad
OM
Del art. 1 de la ley concursal surge con nitidez el principio general, cual es el
de la universalidad patrimonial. Este mismo principio se refiere tanto al patrimonio
íntegro del deudor como a la masa de acreedores.
Este eje normativo impone que los efectos del proceso concursal abarcan la
totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones expresamente establecidas
en la ley y que surgen de la enumeración del art. 108. Así, la universalidad
patrimonial se proyecta activa y pasivamente.
4.1. Faz activa
.C
Desde el punto de vista activo, dicho principio se refleja no sólo en los bienes
desapoderados, sino también en las acciones recuperatorias como son la ineficacia de
pleno derecho, la revocatoria concursal y las acciones de responsabilidad y extensión
de la quiebra, todas ellas tendientes a proteger la intangibilidad de la garantía de los
DD
acreedores. Al decir de García Martínez, la universalidad no abarca tan sólo el
presente, sino que se extiende al futuro de ese patrimonio y principalmente se
retrotrae al pasado.
La aplicación retroactiva del principio de la universalidad permite la
recuperación de los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor.
Ello se logra con el ejercicio de las acciones de integración patrimonial propias del
derecho concursal y de acciones de responsabilidad contra todos aquellos que han
LA
participado, junto al concursado, en la provocación del hecho económico que
desemboca en la insolvencia y que, por ello, son pasibles de que les sea extendida la
quiebra de aquél, en su caso.
Por ello, la situación de insolvencia debe atrapar la totalidad del patrimonio. La
ley concursal recepta esta directriz en el art. 1 al decir: "El concurso produce sus
efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente
FI
establecidas respecto de bienes determinados".
El principio mentado aparece como una consecuencia de las características del
patrimonio. El patrimonio es una universalidad jurídica (art. 2311, CCiv.). En este
punto Rivera expresa que "cuando se menciona la cualidad de ‘universitas’ del
patrimonio se quiere aludir a que existe una reunión no material sino ideal de cosas
homogéneas, de manera que constituyen una entidad compleja que trasciende las
singulares cosas componentes, sujeta a una única denominación y un único régimen
jurídico, dejando subsistente la individualidad práctica y jurídica de cada una de las
cosas componentes. El concurso supone que en él se ha de ventilar la suerte del
patrimonio concebido como universitas iuris, por lo que en principio quedan
comprendidos todos los bienes que lo integran".
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El patrimonio forma un todo jurídico, una universalidad de derechos que no
puede ser dividida sino en partes alícuotas, pero no en partes determinadas por sí
mismas, o que puedan ser separadamente determinadas.
Desde el punto de vista económico podemos considerar al patrimonio como el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona física o
jurídica.
Este concepto, al que adhiere nuestro ordenamiento, ha evolucionado y hoy se
acepta que si bien toda persona tiene un patrimonio general, existe la opción de
constituir patrimonios especiales afectados a un fin determinado.
Desde esta perspectiva, puede entenderse que el concurso o la masa de
acreedores constituye un patrimonio de afectación con evolución propia.
En este sentido, enseña Pajardi que el concepto de universalidad es tan riguroso
que vela por la reconstrucción del patrimonio con referencia no sólo -y no tanto- a los
bienes adquiribles mediante acciones ordinarias, sino también -y sobre todo- a los
actos dispositivos del deudor, a través del sistema revocatorio de la quiebra.
Como enseña el jurista italiano, una característica sobresaliente del proceso
concursal es la de ser un proceso "dirigido" por órganos jurisdiccionales; ellos
"adquieren" todo el patrimonio, y así la disponibilidad y custodia de los bienes recae
sobre los órganos de la quiebra a través de un proceso de sustitución que los legitima
iure proprio.
De todos modos, no podemos ignorar, sobre todo en el concurso preventivo,
que esta característica oficiosa se ha visto atenuada frontalmente con un nuevo giro
voluntarista de la legislación falimentaria.
Este retorno al voluntarismo, presente decididamente en la ley 24522, era
adelantado por Rouillon con motivo de la reforma de 1983. En dicha oportunidad,
advertía la revalorización de las soluciones privatísticas y se pronunciaba en forma
escéptica sobre las presuntas bondades del tratamiento de la insolvencia en las solas y
exclusivas manos del deudor y los acreedores.
Los efectos de la insolvencia sobre el patrimonio del deudor varían según se
trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. En el primero se da lo que
"el quiebrista de máxima influencia en nuestro país", Provinciali, denominó
"desapoderamiento atenuado": el deudor conserva la administración y disposición de
sus bienes bajo la vigilancia del órgano sindical y dentro del marco limitativo
impuesto en el artículo 16, LCQ. En el segundo se produce lo que técnicamente se
denomina "desapoderamiento", en donde el deudor pierde el poder de administración
y disposición de los bienes -salvo las exclusiones legales-, siendo sustituido en esas
funciones por el síndico.
De todos modos, la universalidad patrimonial sigue implicando, tanto en el
concurso como en la quiebra, una suerte de "separación jurídica" entre el patrimonio
y su titular, en el sentido de que el deudor sólo puede enriquecer el patrimonio, pero
no empobrecerlo. Se trata de la configuración de una universitas, como lo afirma
Plana y lo enseña Pajardi, caracterizada por su destino a la satisfacción de los
acreedores, lo que ha hecho pensar hasta en una "especie de patrimonio separado".
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En este punto resulta conveniente recordar que la ley 24.441, que regula el
fideicomiso, establece en su art. 15 que "Los bienes fideicomitidos estarán exentos de
la acción singular y colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán
agredir los bienes los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.
Los acreedores del beneficiario sólo podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de
OM
los bienes y subrogarse en sus derechos".
La razón del precepto es simple: procura la defensa del patrimonio
fideicomitido que no puede quebrar. En caso de insolvencia se dispone su
liquidación, la que estará a cargo del fiduciario; éste deberá proceder a la venta de los
bienes y su conversión en dinero para abonar a los acreedores.
4.2. Faz pasiva
Desde el punto de vista pasivo, la universalidad implica la totalidad de las
deudas y se traduce en la convocación a todos los acreedores, quienes sólo pueden
.C
hacer valer sus derechos mediante la aplicación de la ley concursal, como lo manda
su art. 124.
Se concreta en la colectividad de acreedores, cuestión conocida como el
principio de concursalidad, la que, en feliz expresión de la doctrina italiana, se trata
DD
de una "natural pluralidad de acreedores", tal como lo explicaremos infra.
4.3. Sentido subjetivo y objetivo
En síntesis, la universalidad comprende una faz activa referida a los bienes del
deudor y una faz pasiva reflejada en la convocatoria de los acreedores. Por ello,
Rouillon explica que el proceso concursal es un proceso universal en sentido
"objetivo", en cuanto abarca a todos los bienes del deudor, y en sentido "subjetivo",
porque tiende a encuadrar a todos los acreedores.
LA
En esta línea de similar sentido se enrola Martorell al sostener que, desde el
punto de vista objetivo, la universalidad permite formar con la integración del
patrimonio del deudor la denominada "masa activa", que es la que deberá responder
por el pasivo que se logre verificar, integrando la categoría de lo que técnicamente se
denomina "patrimonio separado". Y que desde el ángulo subjetivo, lo que se quiere
graficar es que los acreedores no aparecen en el procedimiento como individuos, sino
FI
como agregados entre sí: como masa. Asimismo, aclara que la universalidad no
significa que todos los acreedores participen efectivamente en el proceso concursal,
sino que se abre en interés de todos, rigiendo el principio de la libre disponibilidad de
los derechos para ellos.
Bonsignori expresa que bajo la etiqueta del principio de universalidad se
esconden diversos conceptos. Pero que la acepción más generalizante es la derivada
de los tratadistas del proceso común alemán, quienes consideran el problema desde
un doble punto de vista, subjetivo y objetivo. El perfil subjetivo de la universalidad
apunta a comprender a todos los acreedores, induciéndolos a participar en el
procedimiento concursal, y que el aspecto objetivo afectaría al patrimonio íntegro del
empresario, mas no el global, sino que de esa sujeción están excluidos los bienes
personales.
4.4. Sentido procesal
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El principio de universalidad también se proyecta procesalmente, pues
precisamente es este principio el que determina la existencia de un único juicio, de
carácter universal. La universalidad impone que todas las cuestiones de contenido
patrimonial contra el deudor insolvente sean sometidas a la jurisdicción del juez
concursal. Esta proyección se ha dado en llamar "principio de unidad o unicidad",
que se postula según algunos autores como un principio con suficiente fuerza
autónoma.
El principio de unidad del proceso concursal implica que para cada concurso,
en sentido amplio, existe un "único" procedimiento en donde se ventilan todas las
cuestiones relacionadas, a manera de una suerte de contienda material.
Si los efectos del concurso se proyectan activamente sobre todos los bienes que
integran el patrimonio del deudor, acarrean para el concursado límites en la
administración y disposición (arts. 15 y 16, LCQ), y para el fallido la pérdida de tales
facultades; y pasivamente, en el llamamiento o convocación a todos los acreedores de
causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de quiebra, lógico
resulta que ello se desarrolle en un juicio único.
Sobre este tópico la jurisprudencia ha dicho que el principio de universalidad
asigna al proceso de quiebra el carácter de procedimiento único, no sólo en relación
con los medios con que se desarrolla en su conjunto, sino también en relación con los
fines. Que el instituto concursal no está destinado a la tutela individual de un
acreedor, sino a la apertura de un proceso colectivo y universal que interesa a la masa
de acreedores de un deudor en cesación de pagos.
5. Concursalidad
La universalidad, como se vio y desde el punto de vista pasivo, implica que los
efectos del concurso se proyectan sobre la totalidad de las deudas y se traduce en la
convocación a todos los acreedores, que sólo pueden hacer valer sus derechos
mediante la aplicación de la ley concursal (art. 124). Es decir que, frente al concurso
preventivo o quiebra del deudor, al acreedor sólo le queda la posibilidad de concurrir
a la sede concursal, ya sea para participar del acuerdo preventivo, en el primer caso, o
para percibir el dividendo que resulte de la liquidación de bienes, en el segundo.
Esta directriz, que se conoce como principio jurídico de concursalidad, es la
que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal,
lo que conduce a la colectividad del juicio universal.
La concursalidad se refleja muy especialmente en el proceso de verificación de
créditos, que se convierte en la vía necesaria y típica de insinuación en el pasivo,
mientras que la colectividad produce como principal consecuencia el llamado "fuero
de atracción", con la implicancia que este instituto reviste según se trate de un
concurso preventivo o de un proceso falencial. Hoy, a partir de la ley 26086, la
concursalidad "ha sufrido" una reforma integral. Así, el primer párrafo del art. 21
mantiene los tres principios conexos de: suspensión del trámite de los juicios de
contenido patrimonial en contra del concursado; su radicación ante el juez del
concurso y la prohibición de decidir nuevas acciones. Ahora bien, el segundo
apartado del precepto establece un régimen de excepciones en tres subincisos, 1, 2 y
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3, sumamente amplio. Así se excluyen de la atracción los procesos de expropiación,
los que se funden en relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales.
Además, también se exceptúan los procesos de conocimiento en trámite, los juicios
laborales y aquellos donde el conocimiento sea parte de un litisconsorcio pasivo
necesario.
OM
Este nuevo régimen debilita sensiblemente la convocatoria universal
"tempestiva" y resta eficacia al proceso.
Si bien el proceso concursal convoca a la totalidad de los acreedores titulares
de derechos de causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de
quiebra, ello no significa que efectivamente todos participen en él. El proceso se abre
en interés de todos, pero los acreedores particulares pueden elegir la "vía de la
abstención". Esto se explica sobre la base de la disponibilidad del derecho, de manera
tal que la pluralidad de acreedores puede no verificarse, bastando la existencia de un
.C
solo acreedor para la subsistencia del procedimiento (art. 229, LC).
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el trámite de verificación
constituye una carga y no una obligación, pues solamente es necesario como
condición para participar de los resultados del proceso colectivo.
DD
6. Oficio de los órganos falimentarios
Otra directriz central o eje normativo caracterizante de los procesos
concursales es la actuación de oficio de los órganos del concurso, que implica una
especial articulación de los órganos jurisdiccionales que se estructuran entre el
deudor y los acreedores, "sustituyendo en gran medida el impulso privado por el
impulso de oficio".
Este principio, intensamente debatido en doctrina, es explicado por Pajardi
más espectacular del proceso falencial.
LA
diciendo que el oficio de la quiebra articulado en órganos es, quizás, la característica
La dirección del proceso es atribución fundamental del juez (art. 274, LC). La
sindicatura sustituye al deudor y los acreedores, ya que administra el patrimonio y
ejerce la legitimación procesal del deudor en relación con los bienes desapoderados.
También sustituye a los acreedores en lo referente al cobro de los créditos, acciones
FI
de ineficacia y de responsabilidad y en la liquidación de los bienes. De este modo, la
actuación de oficio de los órganos jurisdiccionales otorga especiales características al
proceso concursal, a tal punto que alguna doctrina ha opinado que se trata de un
proceso inquisitivo y no dispositivo.
Otros prefieren hablar de la oficiosidad del procedimiento. Pensamos que en
realidad se trata del oficio de los órganos jurisdiccionales que le dan su "identidad" a
los procesos concursales, dotándolos de una estructura alejada del tipo dispositivo.
6.1. Definición
Alegria define este principio como la atribución del juez de impulsar de oficio
el trámite iniciado por deudor o acreedor (aspecto procesal), y de recurrir a las
instituciones y remedios más aptos aún sin petición (aspecto sustancial).
En rigor, el oficio de los órganos de la quiebra no torna inquisitorio al proceso
pero lo excluye del tipo dispositivo, convirtiéndolo en un procedimiento propio y
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característico de la concursalidad con notas oficiosas y aspectos dispositivos en
particular naturaleza propia.
Explica Pajardi que los órganos del proceso están provistos de los poderes
necesarios para instaurar el proceso y constituirse a sí mismos como órganos y luego
conducir el proceso, confiriéndole el impulso necesario y adecuado para llevarlo a su
cumplimiento y extinción.
6.2. Marco normativo en la ley 24.522
En nuestra legislación esta nota de oficiosidad está presente a través de las
especiales atribuciones que los arts. 274 y 275 otorgan al juez y a la sindicatura,
quienes dirigen el proceso y también sustituyen al deudor y a los acreedores en la
medida establecida por la ley.
Esta nota se acentúa, en especial, en la quiebra como proceso liquidativo, en la
que el síndico administra el patrimonio del deudor y participa de su disposición en la
medida fijada por la ley, y quedando al frente de las relaciones sustantivas que lo
afectan.
Así el funcionario está legitimado para el cobro de los créditos por vía judicial
o extrajudicial (art. 182); para aceptar o rechazar donaciones con cargo (art. 113);
puede realizar los contratos que resulten necesarios para la administración y
conservación de los bienes (art. 185); está habilitado para celebrar los negocios
jurídicos que estime convenientes con la finalidad de generar frutos civiles de los
bienes desapoderados, tales como locaciones u otras modalidades contractuales con
objetivos semejantes (art. 186); desempeña un papel insustituible en los casos de
"continuación de la explotación de la empresa", pues en él recae la importante
función no sólo de administración, sino de reorganización o modificación de la
empresa para hacerla económicamente viable (arts. 189 y 192); y muy especialmente
está legitimado para el ejercicio tanto de las acciones integrativas recuperatorias del
patrimonio propias del derecho concursal (tal es el caso de la acción revocatoria,
acción de responsabilidad o extensión de la quiebra) como de las recuperatorias
propias del derecho común, como la acción de simulación o acción pauliana;
asimismo está legitimado para promover las acciones de responsabilidad típicas del
derecho societario, sin que se agote con esta enunciación el amplio campo de acción
del órgano sindical.
No puede ignorarse que esta nota de oficiosidad está sumamente atenuada en el
concurso preventivo, pero en orden al tema que nos ocupa, la oficiosidad se refleja en
las facultades instructoras de la sindicatura, tal como analizaremos infra.
Las facultades del juez pueden verse detalladas en el art. 274, LC, que dice que
el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso
de la causa y de investigación que resulten necesarias. A tales fines puede disponer,
entre otras cosas:
i) La comparencencia del concursado en los casos de los arts. 17 y 102 y de las
demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxilio
de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada.
48
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ii) La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en su
poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos
respecto de los cuales sean parte litigante.
Hoy, el nuevo texto del art. 52, segunda parte, ley 25589, al incorporar el
cramdown power constituye otra demostración de las especiales facultades del juez
OM
concursal (remitimos al análisis particular de la norma).
7. Igualdad de trato
El principio jurídico, correlacionado con la universalidad y la concursalidad,
que siempre ha sido considerado clave en materia concursal no es otro que el del par
condicio creditorum o igualdad de trato entre todos los acreedores. Por ello se ha
afirmado desde la doctrina italiana que la tutela de la par condicio es la máxima
garantía del derecho de los acreedores.
Como enseña Satta, en el proceso concursal existe una "natural solidaridad en
.C
las pérdidas" entre todos los acreedores, cualquiera que sea su clase, grado o monto.
Dicho de otro modo, cabe afirmar que en la base del proceso concursal se encuentra
la "justicia distributiva" que exige la satisfacción de todos los acreedores, de
conformidad con la naturaleza de su crédito y no la "justicia conmutativa" de las
DD
relaciones sinalagmáticas.
Este aspecto ha sido puesto de relieve por la doctrina, afirmándose que el
fenómeno de la insolvencia impone la solidaridad como base de los efectos y
consecuencias de aquel estado falencial.
En la terminología de Pajardi, la igualdad de trato constituye la regla medio
respecto de la regla fin representada por el pago a los acreedores en la medida más
alta posible, o sea, esa "pauta distributiva" que siempre ha estado presente en la
7.1. Importancia y fundamento
LA
aplicación de la ley concursal y que se fundamenta en la universalidad patrimonial
intentando garantizar a todos los acreedores la satisfacción de sus créditos.
Como enseña el jurista italiano, esta regla debería convertirse, como pauta
legislativa, en una formidable arma de justicia distributiva.
Llega a tal punto la importancia que Pajardi le ha asignado a este principio que
FI
dice que el único principio de justicia que justifica existencialmente el proceso
falimentario es la par condicio creditorum, justicia del concurso sin la cual no se
puede concebir el proceso falimentario, ni enseñar el derecho de quiebra.
En la búsqueda de los fundamentos de este elemental principio, García
Martínez expresa que la par condicio actúa como protectora del interés general,
enderezado a la preservación de la ética en los procesos de ejecución colectiva,
operando en la práctica como factor moralizador en dos sentidos: por una parte,
regula la relación del deudor con sus acreedores, impidiendo que otorgue ventajas a
unos en perjuicio de los otros, y por la otra actúa sobre la relación de los acreedores
entre sí, prohibiendo que se aventajen entre ellos dentro de ámbito del concurso.
Lo dicho no implica desconocer las causas legítimas de prelación, aun cuando
el legislador concursal mira con recelo dichas causas, que indudablemente
circunscriben el contenido fundamental de la regla.
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Rouillon explica que la par condicio está bastante maltrecha por la
proliferación de preferencias y privilegios, pero que sigue siendo el "norte" de toda
legislación concursal. Agrega que mediante su aplicación se asegura una justicia de
tipo distributivo, ya que debe responder ante todos los afectados por el fenómeno de
la insolvencia.
7.2. Categorización de acreedores
La actual ley otorga nuevo contenido a este principio al admitir la
categorización de los acreedores, institución que no deja de lado la par conditio, sino
que, por el contrario, intenta una recepción legal de la realidad económica para dotar
de contenido material al proceso. Se busca así adecuar la diversidad negocial de los
acreedores a una pauta de igualdad real y no meramente formal: la igualdad entre
iguales, estándar axiológico tantas veces proclamado por nuestra Corte Suprema.
El agrupamiento de los acreedores en categorías conforme al criterio de
razonabilidad, y con la finalidad de formular propuestas de acuerdo diferencias, lejos
está de violar el principio de igualdad, sino que, por el contrario, evita que se trate de
modo idéntico a quienes son desiguales. Esta innovación legislativa no ha hecho más
que legitimar una situación que se venía planteado a la luz del régimen derogado, en
donde la negociación paralela al concurso con los acreedores titulares de créditos de
gravitación en las mayorías se había convertido en una práctica insoslayable para
quien pretendía lograr acuerdo.
8. Personalidad jurídica de la masa de acreedores
Los acreedores ejercen sus derechos individualmente mediante la participación
en el proceso de verificación, como etapa previa a casi toda otra actuación concursal.
Los acreedores no constituyen una persona jurídica, sino una "comunidad
jurídica". El fenómeno de actuación, en interés común de los acreedores, no impide la
individualización del patrimonio (que sigue en propiedad del deudor pese al
desapoderamiento como efecto patrimonial propio de la falencia) y sólo implica la
pérdida del poder de disposición, más no la pérdida de la titularidad dominical.
Ejemplo de ello se encuentra en la hipótesis de conclusión de la quiebra por
avenimiento o pago total, sin que se hubiere realizado aún la totalidad de los bienes, o
que realizados quedare remanente una vez cubiertos los créditos y los gastos del
concurso. En ese caso el remanente debe ser restituido al deudor, quien jamás perdió
el derecho de dominio sobre ellos.
Esta comunidad jurídica denominada "concurso" no es persona jurídica, sino
simplemente un patrimonio de afectación. Esto lo pone de relieve con su habitual
agudeza Maffía, quien distingue entre la mera técnica del lenguaje de referirse al
"concurso" como si fuese un sujeto de derecho y la atribución de la personalidad,
aspecto que la ley no otorga a la masa de acreedores, aun cuando lo convierta en un
centro imperativo.
III. Esencia del proceso concursal
Entiende Morello que en el empeño por caracterizar la esencia de estos
procesos no puede dejar de partirse del recordado Candián, que fue el primero en
50
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presentar sistemáticamente la materia; de Bonelli, uno de los más ilustres
concursalistas; de Ferrara, con sus importantísimos aportes; y, en suma, de las
sucesivas contribuciones en Italia de Satta, Pajardi, Bonsignori, tal como lo puso de
relieve el "Congreso 1942-1992. Cincuenta años de la ley falimentaria" organizado
por la Sociedad Italiana de Estudios Concursales (Milán, Italia, 21/11/1992).
OM
Romero expresa que de los principios generales de universalidad, colectividad
e igualdad se deriva una serie de pautas ordenatorias que descarta, en los procesos
concursales, el principio dispositivo y que hace que este proceso se instruya de oficio,
mediante la actuación del órgano sindical, con términos comunes y perentorios, en
orden a obtener celeridad y eficiencia.
Por su parte, Morello expresa que, con matices propios, se entrelazan en
diversos niveles y en un proceso sin partes en el sentido formal, alternativas de
gestión patrimonial concordatarias o liquidativas, según el caso, con inequívocas
.C
manifestaciones de jurisdicción voluntaria y con notas inquisitivas y oficiosas. Por
ello las exposiciones de la doctrina advierten la complejidad de este fenómeno
material/procesal de los concursos.
Como característica contemporánea y actual de la ley 24522 no puede dejar de
DD
destacarse, como realiza Iglesias con singular vigor, que la tutela del interés de los
acreedores constituye el "valor supremo" en la ley 24522. No puede negarse la
postura altamente crítica de este autor con relación a la actual legislación
falimentaria, que entiende se ubica en una concepción "privatista" y "voluntarista",
que subraya una impronta ideológica errática y sin criterios axiológicos claros.
Por nuestra parte, cabe considerar que es necesaria una reconducción a un
razonable "punto de equilibrio" entre las diversas posiciones ideológicas, en especial
LA
teniendo presente que la ley positiva se independiza de las intenciones de los autores
y de la justicia distributiva presente en la base del proceso falimentario, lo cual puede
ayudar a un adecuado equilibrio interpretativo. Sobre este tópico cabe parafrasear a
Morello cuando expresa que la utopía de acortar la distancia entre ricos y pobres y
postular una mejor distribución de la riqueza constituye una idea fuerza que no va a
declinar porque está en el corazón del hombre.
De todos modos, el retornar del ordenamiento falimentario a un libreto de
FI
economía de mercado produce una verdadera revolución interpretativa que "achica"
el publicismo y hace florecer el privatismo en el cuerpo normativo de los concursos.
Tampoco puede ignorarse el cambio de circunstancias políticas y
socioeconómicas originadas en la globalización, tal como lo pone de relieve Rivera,
que produjo cambios gravitantes en el esquema socioeconómico del país,
estructurando un sistema de estabilidad legal y una apertura de los mercados que
requerían un acompañamiento legislativo en un tema clave como el tratamiento de la
insolvencia.
De todas formas, el mantenimiento de la estructura de la derogada ley 19551 en
la nueva normativa y la determinación del concurso como medio para la
reorganización empresaria, retoma los principios clásicos del derecho concursal como
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alternativa superadora de la insolvencia y la viabilidad de la continuación empresaria
para beneficio de toda la comunidad.
El mantenimiento del oficio de los órganos de la quiebra, en función de ser el
juez el director del proceso, con especiales facultades de investigación e impulso de
la causa, y la articulación de la sindicatura como "órgano", prosigue estructurando un
proceso donde la justicia distributiva sigue siendo el norte interpretativo del
ordenamiento; y que si bien es cierto que se abre a instancia de parte, ya sea del
deudor en el concurso, o de los acreedores o el deudor en la quiebra, prosigue de
oficio y ordena un procedimiento donde el interés público y el privado "cohabitan" en
singular comunidad procesal, buscando el saneamiento empresario o una liquidación
coactiva eficaz.
IV. Las reformas a la luz de la emergencia: leyes 25.563, 25.589 y 26.086
1. Introducción
La "marea legislativa" producida como consecuencia de la crisis socio-
económica que afecta al país se reflejó directamente en sucesivas reformas en la
legislación concursal. En consecuencia, resultaba fundamental elaborar un texto
ordenado que permitiera el estudio integral de la normativa vigente.
En esta inteligencia, la editorial AbeledoPerrot nos solicitó el "cuidado y
comentario exegético" de la legislación concursal vigente con el objeto de obtener un
texto ordenado. El cúmulo de opiniones adversas que se produjo con motivo de la
sanción de la ley 25563, unido a la presión del Fondo Monetario Internacional,
culminó en la sanción de la actual ley 25589. Si bien la doctrina había sido contraria a
la ley 25563, también es cierto que había reconocido que los acontecimientos
acaecidos durante el año 2001 y a comienzos de 2003 obligaban al replanteo de las
soluciones concursales. Así, se afirmó que la ley 24522 fue expoliada por una
situación económica que denotó, aun desde el punto de vista macro, variaciones
significativas respecto de la existente a la época de su promulgación.
Se dijo que esta política de "dejar todo para el último momento" y de tratar de
enmendar "macanas" precedentes puede entenderse y dispensarse en un adolescente,
pero postularlo respecto de la República es un gesto de severa preocupación.
A su vez, se puntualizó que cuando el mensaje de elevación de la ley 25589 se
refiere a la necesidad de revisar la ley 25563 y hace referencia a los motivos por los
que se vuelve a la ley 24522, ignora que el sistema anterior no facilitó la recuperación
de la actividad económica y financiera y mucho menos amplió la empleabilidad en el
ámbito laboral.
Por nuestra parte, habíamos sostenido que la ruptura de la cadena de pagos
trajo aparejado un efecto general sobre la actividad económica que no podía ser
ignorado por el legislador.
2. La ley 25.589
De este modo, con fecha 15 de mayo de 2002 se sancionó la ley 25589, que
entró en vigencia a partir de la publicación (art. 20, ley 25.589), esto es, el 16 de
mayo de 2002. Esta ley tiene una técnica más depurada que la anterior reforma
52
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(LEPC) y procura instalarse en el ordenamiento concursal con visos de
perdurabilidad.
La ley 25589 ha tocado algunos aspectos importantes del ordenamiento
concursal, centrando su atención en la faz preventiva del procedimiento "único"
concursal. En efecto, las principales modificaciones se han situado en la etapa del
OM
acuerdo (sea del propio deudor o de un tercero) y su homologación.
La intención de la ley 25589 fue la de reordenar el sistema concursal. En
efecto, el plexo concursal estaba construido por una única ley (la LCQ) y por otra
netamente invasiva y plagada de errores (además de ser una norma ómnibus y
transitoria -la LEPC -), que derogó y modificó disposiciones sin una adecuada
metodología u orden racional.
La ley 25589 quiso enmendar el error cometido con su antecesora y de alguna
manera lo logró. Hoy, con la sanción de esta ley, se puede decir que los aires
.C
concursales han emprendido una "relativa" mejoría en técnica legislativa y en
adecuación de disposiciones transitorias. Aunque ello no significa laudar victoria,
pues aún existen intensas dudas generadas por la interpretación de los preceptos
reformistas.
DD
3. La emergencia productiva y crediticia
La ley 25589 deja subsistentes los arts. 1, 12, 13, 14 y 22 de la ley 25.563, los
que, como se verá en el análisis puntual de cada una de estas normas y su correlación
con el nuevo texto de la ley 25589, mantienen serias contradicciones.
En efecto, la ley 25563 modifica una serie de aspectos sobre el cumplimiento
de las obligaciones, reformando la Ley de Concursos e introduciendo normas
procesales en defensa de los deudores in bonis, ahora con la nueva redacción nacida
de la ley 25589.
LA
La primera observación que cabe realizar es que la presente ley, aun bajo el
texto de la ley 25589, no solamente modifica la Ley de Quiebras, sino que contiene
también disposiciones de índole tributaria, financiera y fundamentalmente de carácter
procesal, como el texto del art. 16, referido a los deudores in bonis.
Por otra parte, se reflejan en esta ley las disposiciones sobre pesificación y
FI
demás medidas regladas en la ley 25561 y posteriores decretos y resoluciones.
4. La ley 26.086
En el mes de marzo de 2006 el Senado de la Nación aprobó el proyecto de
modificación de la ley 24522, en los aspectos relativos al fuero de atracción y a las
cuestiones laborales, y se sancionó como ley 26086. Así, en uso de las facultades que
le otorga el art. 81, CN, el Alto Cuerpo dio sanción definitiva a la reforma elevada
por la Cámara de Diputados, pero insistiendo por unanimidad en un texto remitido en
Agosto de 2004 por el Poder Ejecutivo Nacional.
Los senadores pusieron de relieve la importancia que el proyecto tiene, al
devolver a los tribunales del trabajo la competencia para el reconocimiento de los
créditos de los acreedores laborales del concursado o fallido, excluyéndolos
expresamente del fuero de atracción, sin perjuicio del derecho de pronto pago que
sigue bajo la órbita concursal. La reforma de la ley 26086 excluye los juicios de
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conocimiento en trámite y aquellos en los cuales el concursado se encuentra inserto
en un litisconsorcio pasivo.
De las sesiones del Congreso surge que el motivo fundamental de la reforma es
brindar una solución al congestionamiento, retardo de justicia y exceso de trabajo del
fuero comercial que se encuentra colapsado y, por tanto, se ve dificultado el correcto
cumplimiento de los objetivos tanto de la ley de concursos como de la ley de contrato
de trabajo, en lo referente a los créditos laborales.
Como fundamento de la reforma se aduce no solamente un problema de
sobrecarga de actividad en el fuero comercial que impediría la adecuada
convergencia de los derechos de los trabajadores en dicho ámbito judicial, sino que
también se destaca la necesaria especialidad del fuero laboral, interpretándose que
son los jueces que lo integran quienes se encuentran en mejores condiciones para
tutelar los derechos de los trabajadores.
Los legisladores, más allá de haber escuchado a los vocales de las Cámaras
Nacionales de Comercio y del Trabajo y a especialistas en la materia, han olvidado la
tradición jurídica patria que abreva en la doctrina italiana en orden a la universalidad
del juicio concursal.
Este aspecto, es reconocido por la senadora Negre de Alonso, que admite que
la "dualidad" de fueros debilita la universalidad concursal y agrega, lo que causa
evidente perplejidad, que la correcta solución habría sido la creación de una justicia
especializada como la que existe en las provincias de Córdoba, Mendoza, Salta y
Corrientes, expresando que la reforma constituye una solución "transitoria".
Tal como se puede advertir, de los mismos argumentos de los legisladores se
sigue la fragilidad de los argumentos que sustentan la mayoría de las modificaciones
introducidas en el texto de la ley concursal, pues el derecho debe ser certeza y no
transitoriedad.
Sin embargo, el texto finalmente aprobado por la Cámara de Senadores fue el
que entró en vigencia bajo el Nº 26086, modificando parcialmente la Ley de
Concursos y Quiebras.
5. La reforma a la Ley de Concursos
Las principales modificaciones a la leyes concursales 24522 y 25563 son:
i) inclusión de dos informes adicionales a la sindicatura;
ii) reforma del esquema del pronto pago, incorporándose un pronto pago
oficioso;
iii) modificación del fuero de atracción, fundamentalmente en orden a los
juicios laborales y procesos continuados en el concurso preventivo, en el acuerdo
preventivo y en la quiebra;
iv) reprogramación del período de exclusividad al plazo de noventa días, con
posibilidad de una prórroga de treinta días más;
v) derogación del mínimo del 40% del capital a ofrecer en caso de que la
propuesta concordataria contenga quita;
vi) retorno del efecto novatorio solamente al deudor concursado, eliminando la
extensión a los fiadores;
54
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vii) nueva regulación del salvataje o cramdown, restituyendo el mecanismo de
salvataje, pero dándole la oportunidad al deudor de que opere como cramdista;
viii) derogación de la suspensión de las ejecuciones en el concurso preventivo
regladas por el art. 9 de la ley 25.563;
ix) eliminación de la suspensión del pedido de quiebra del art. 11;
OM
x) supresión de la suspensión de "cualquier tipo de garantías" de obligaciones
financieras que de cualquier modo permitan la transferencia del control de las
sociedades concursadas o subsidiarias, art. 8 in fine;
xi) reducción de la tasa de justicia, art. 13, y mantenimiento de la reducción de
honorarios, art. 14;
xii) nuevo régimen de verificación por fiduciarios de bonistas y otro tipo de
acreedores;
xiii) nuevas facultades homologatorias del juez;
.C
xiv) nuevo acuerdo preventivo extrajudicial.
6. Texto ordenado
Las nuevas normativas (leyes 25589 y 26086) perfilan así un nuevo texto de la
originaria ley 24522, a la cual cabe agregar el resto de la legislación de fondo que se
DD
mantiene vigente en orden a las diversas alternativas liquidatorias y que también se
agregan como anexo en la presente edición, en especial todo lo que hace a la
legislación sobre aseguradoras, asociaciones mutuales, entidades financieras,
patrimonios fideicomitidos, régimen especial de administración de entidades
deportivas y demás legislación complementaria.
LA
FI
55
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Título I - Principios generales
Art. 1º. Cesación de pagos.
El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de
las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos
regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69.
Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del
patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de
bienes determinados.
I. Presupuesto objetivo
El estado de cesación de pagos constituye el presupuesto objetivo de los
procesos concursales. Estos procesos, salvo especiales excepciones, fundamentan su
apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del deudor de cumplir
regularmente sus obligaciones.
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en
definir al estado de cesación de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que
exterioriza, mediante determinados hechos reveladores que el deudor se encuentra
imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter
de ella y las causas que lo generen".
Nuestra ley no distingue entre el estado de cesación de pagos y otras nociones
tales como la insolvencia o suspensión de pagos. Para el ordenamiento concursal
argentino tales conceptos son idénticos, aun cuando algunos autores han pregonado
que la denominación insolvencia se ajustaba más a la realidad y evitaba algunas
confusiones innecesarias.
Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la
apertura del proceso concursal (salvo excepciones legalmente establecidas). Y por
ello la regla en nuestro sistema concursal es la exigencia de que el deudor se
encuentre en estado de cesación de pagos y la excepción la no acreditación de tal
extremo.
II. Teorías sobre el estado de cesación de pagos
Existieron diversas teorías sobre el estado de cesación de pagos, las cuales
fueron excelentemente sistematizadas por Fernández: i) teoría materialista; ii) teoría
intermedia; y iii) teoría amplia.
1. Tesis materialista
En la teoría materialista, la cesación de pagos se identificaba con el
incumplimiento; la quiebra se exteriorizaba mediante el incumplimiento y era
suficiente este incumplimiento (aun cuando el mismo no tuviese entidad) para la
declaración de quiebra. Esta teoría era indiferente a las circunstancias que la
originaron o el estado patrimonial del deudor. Vale decir que la cesación de pagos
equivalía a un "hecho" (el incumplimiento), sin tener relevancia las causales que
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llevaron a este incumplimiento salvo, obviamente, que éstas se vincularan con la
exigencia misma del crédito. Esta teoría se caracterizaba por ser excesivamente
rigurosa.
Esta tesis fue abandonada hace mucho tiempo y no existen rasgos de la misma
en nuestro plexo concursal. Hoy la mayoría de los autores la han desechado.
OM
2. Teoría intermedia
La tesis intermedia importaba un avance respecto de la teoría materialista, pues
ya no se veía a la cesación de pagos como un hecho, sino que estaba configurado por
un "estado patrimonial" de imposibilidad de hacer frente a las obligaciones exigibles.
Pero se quedó a mitad de camino, pues la misma sólo podía exteriorizarse mediante el
"incumplimiento efectivo".
Por ello la cesación de pagos no era posible sin incumplimientos, pero el
incumplimiento no necesariamente importaba fundamento suficiente para la
.C
declaración de falencia. Cada caso concreto debía ser valorado para determinar si
existía realmente un estado de impotencia patrimonial. Se valoraba el estado y no el
incumplimiento. Por ello el incumplimiento podía constituir un elemento suficiente
para la declaración falencial. O también se permitía una valoración en conjunto con
DD
otros incumplimientos.
Aquí comienzan a atisbarse algunos elementos de la concepción actual de la
cesación de pagos, ya que en general no se contemplaba el incumplimiento, sino la
crisis patrimonial del deudor y por ello también se exigía en esta teoría la generalidad
y la permanencia. Esta noción permitió ir incorporando supuestos equivalentes al
incumplimiento o que tuvieron una aptitud probatoria similar.
3. Teoría amplia
LA
La teoría amplia parte de una premisa fundamental: la cesación de pagos no es
un hecho (ni un conjunto de ellos), sino que es un estado de impotencia patrimonial
para hacer frente regularmente a las deudas. Esta impotencia puede acreditarse de
varias formas (variedad de hechos reveladores) y no solamente mediante el
incumplimiento. Esta circunstancia acerca la realidad probatoria a la realidad
patrimonial, pues no existe un cercenamiento en el elenco de posibilidades.
FI
El estado de cesación de pagos es -de manera similar a la teoría anterior- un
estado "patrimonial", "generalizado" y "permanente" de cumplir las obligaciones
"exigibles" y de manera "regular". Pero la exteriorización del mismo no es sólo el
incumplimiento, sino que caben otras posibilidades: reconocimiento de la cesación de
pagos, clausura del negocio, ventas a precio vil, revocación de actos realizados en
fraude de los acreedores, medios ruinosos para obtener recursos, etcétera.
III. Características
1. Estado patrimonial
La cesación de pagos es una idea económica, aunque íntimamente vinculada
con lo jurídico (que asume todos los detalles procesales de su acreditación). No es
simplemente el incumplimiento lo que caracteriza tal estado, sino que es menester
que el deudor se encuentre en una real imposibilidad de hacer frente de manera
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corriente a sus obligaciones. Así, podrá no haber incumplimiento, pero la declaración
falencial será procedente si se dan otros elementos que pueden caracterizarla.
Por ello, debe señalarse que es un estado del patrimonio y no un hecho. El
desequilibrio entre el activo y pasivo de la empresa es un concepto contable y muchas
veces no condice con la verdadera situación de crisis patrimonial. Lo que cuenta a la
hora de valorar tal estado es lo económico: no importa tanto la cantidad, sino también
la realizabilidad de los bienes que constituyen el activo, y no sólo la cantidad sino
también los vencimientos de las deudas que constituyen el pasivo; hay paridad o
equilibrio cuando las deudas hacen contrapartida con otros valores realizables en los
respectivos vencimientos.
2. General y permanente
También debe ser "general" y "permanente". Esta idea excluye la temporalidad
de las crisis. Una dificultad contingente no tiene entidad para configurar la cesación
de pagos. Aunque la transitoriedad o permanencia serán ideas que sólo podrán
determinarse en el caso concreto. De hecho, el estado de cesación de pagos es una
idea que deberá determinarse judicialmente. Sólo la declaración de la insolvencia por
el juez en el juicio de apertura del proceso concursal será suficiente para
fundamentarla.
La prueba de la permanencia se encuentra incorporada en la noción de la
cesación de pagos, y entonces bastará probar un hecho revelador de la misma para
que tal elemento se encuentre implícito. El silogismo es simple: el estado de cesación
de pagos conlleva necesariamente permanencia. Entonces, si para probar cesación de
pagos es suficiente la comprobación de un hecho revelador (art. 79, LCQ), para
probar la permanencia también será suficiente ese mismo hecho revelador. Será el
deudor quien deberá desvirtuar el carácter permanente de la impotencia (y ello
importará, necesariamente, la desacreditación de la cesación de pagos misma).
Pero la idea de permanencia no importa perpetuidad: la cesación de pagos es
removible por definición. De hecho, todo el sistema del concurso preventivo procura
la superación de la insolvencia mediante un acuerdo con sus acreedores. Por ello, si la
cesación de pagos es perpetua, no será removible (por lo que cualquier procedimiento
preventivo carece de sentido).
La generalidad importa que toda la actividad empresarial del deudor se
encuentra comprometida, ya que no sólo el deudor es impotente para cumplir con el
pasivo exigible, sino que también abarca las que están próximas a adquirir tal calidad.
No es la crisis de un sector o de una rama específica, sino que la empresa entendida
en su conjunto y como organización es la que se encuentra en dificultades
patrimoniales. Puede haberse iniciado por un sector, pero tuvo una fuerza expansiva
que no pudo resolverse en el momento.
3. Causa de la insolvencia
El art. 1, LCQ indica expresamente la indiferencia de la causa de la insolvencia
y naturaleza de las obligaciones a las que afecte. Poco importa si el deudor llegó a tal
estado por problemas financieros, económicos, personales o de fuerza mayor. Sólo es
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menester que el legitimado para acceder al concurso se halle en dicho estado de
impotencia patrimonial.
Por ello, el deudor (en caso de pedidos de quiebra por acreedores, pues en el
concurso preventivo o en la quiebra propia será él quien procure la apertura del
proceso concursal) no podrá esgrimir justificaciones o razones que lo eximan de la
OM
declaración de quiebra.
En todo caso, si la declaración de quiebra se produce por una causa imputable a
un tercero extraño, el daño ocasionado por la falencia habilitará al deudor para el
reclamo de responsabilidad pertinente (siempre que se acrediten todos los
presupuestos de responsabilidad).
Por ello, el presupuesto es objetivo; no depende de elementos subjetivos
(culpa, dolo). Y por ello la falta de negligencia o intención (o la acreditación de caso
fortuito o culpa de un tercero por el que no tenía obligación de responder) no es
.C
suficiente para detener la apertura del proceso concursal. Sólo los hechos importan,
aunque los mismos pueden ser valorados de manera subjetiva.
4. Naturaleza de la obligación
Tampoco importa qué tipo de obligación afecta la insolvencia. Pueden ser
DD
comerciales, civiles, laborales, fiscales, financieras, etc. La idea de patrimonio está
conformada por todo el activo y por todo el pasivo; y por ello la insolvencia afecta a
todas las obligaciones, independientemente de cual fuere su naturaleza.
Esta aclaración tiene una connotación directa con un antecedente legislativo
falimentario de 1933 que exigía que se tratara de obligaciones comerciales (art. 1, ley
11.719), prohibiendo la declaración de falencia por obligaciones no comerciales (art.
2, ley 11.719). Hoy la cuestión ha quedado superada.
LA
De todas formas, si se tratare de un pedido de quiebra directa por acreedor y el
peticionario fuere un acreedor con privilegio especial, deberá demostrar
sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80, LCQ).
5. Imposibilidad de cumplimiento regular
La imposibilidad debe ser de cumplir de manera regular las obligaciones.
También se ha dicho que no quiebra quien no paga, sino quien no puede hacerlo.
FI
Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede en aquellos casos en que aun pudiendo
cumplir regularmente sus obligaciones, no quiere hacerlo. En una palabra, podemos
decir que, como explica gráficamente Maffía, no se encuentra en estado de cesación
de pagos quien no paga, sino quien no puede pagar.
Como se ha visto, la ley señala que no importa la causa de la cesación de
pagos. Y por ello una negativa infundada -infundada- a cumplir la obligación
importaría un incumplimiento regular de la obligación. La regularidad estaría
determinada no sólo en la cantidad de obligaciones, sino en el incumplimiento
reiterado. Es cierto, cada caso concreto deberá determinarse por sus particularidades.
De otro lado, dejar librado a la voluntad del deudor el cumplimiento de la obligación
podría prestarse a abusos infundados.
6. Incumplimiento único
59
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Otra cuestión se vincula con la aceptación de la posibilidad de la cesación de
pagos configurada por un incumplimiento único. Es cierto que usualmente el
incumplimiento será de muchas obligaciones y que esta circunstancia determinará la
incapacidad permanente de la empresa para satisfacer de manera regular la
generalidad de obligaciones.
Pero nada empece a que el incumplimiento sea de una sola obligación. La LCQ
no sólo no lo prohíbe (y por ello estaría permitido -art. 19, CN-), sino que parece
admitirlo ("cualquiera sea su causa" dice el art. 1, LCQ). Si bien el art. 78, LCQ habla
de una imposibilidad de "cumplir regularmente sus obligaciones", también aclara
"cualquiera sea el carácter".
Además, así ha sido admitido reiteradamente. Lo importante no es el número
de obligaciones o su naturaleza, sino la magnitud del incumplimiento. Un solo
incumplimiento puede ser suficiente para instalar la cesación de pagos. La falta de
cumplimiento de una obligación de considerable importancia puede producir un
desequilibrio económico inmediato en la empresa.
7. Obligaciones exigibles y líquidas
También se exige (y esto tiene mayor relevancia en el pedido de quiebra por
acreedor) que las obligaciones sean exigibles y líquidas. Exigibles, pues si la
obligación no puede ser exigida inmediatamente por el acreedor, carece de efectos, ya
que la simple confrontación entre activo y pasivo no es suficiente: es menester que se
trate de obligaciones exigibles. Por ello, muchas veces para medir la cuestión de la
cesación de pagos se exige una confrontación entre el pasivo circulante o corriente
(esto es, el exigible en el lapso de un año -art. 63, inc. 4 a], LSC-) con el activo de
igual naturaleza.
La liquidez tiene que ver con la individualización de la obligación. Hasta tanto
la misma no se determine, el deudor no es que no "quiera" cumplir (ni que su
situación patrimonial no lo permita), sino que la causa de incumplimiento es ajena a
él: sólo puede cumplir las obligaciones que ya estén liquidadas. La parte que no esté
liquidada sólo es exigible una vez efectuada la liquidación (art. 743, Cód. Civ.).
8. Impotencia del sujeto (no del patrimonio)
Se ha aludido con justeza que la impotencia no es del patrimonio sino del
titular del mismo. Maffía critica tal conceptualización en un agudo esquicio referido
al tema expresando: "El estado de cesación de pagos es una cualidad que se predica
del sujeto -individual o colectivo que fuera- no del patrimonio". Sobre todo porque el
emisor de aquella frase dogmática -repetimos que juzgó innecesario fundarla- habla
con insistencia de "cesación de pagos", no de "estado de cesación de pagos".
En puridad de conceptos, ello es cierto, pues el patrimonio no es el que cancela
las obligaciones, sino el deudor con los fondos resultantes del mismo. Y no es lo
mismo un patrimonio administrado por un deudor con cierta pericia técnica que por
un sujeto que apenas puede administrar su patrimonio. La insolvencia y su
superación, en cierto modo, también depende de las condiciones personales y
crediticias del empresario.
60
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Ribichini puntualiza que la utilización de la denominada tesis amplia del estado
de cesación de pagos es una mera conceptualización que peca de "ingenuidad", pues
carece de incidencia práctica en el proceso concursal: el concepto bonelliano no juega
papel alguno en la apertura del proceso concursal, ya que si se trata de un concurso
preventivo bastará la confesión del deudor de hallarse en situación de cesación de
OM
pagos para que los jueces, sin ninguna otra consideración, procedan a la apertura del
procedimiento, y si se trata de una quiebra bastará que el acreedor peticionante
acredite el incumplimiento del deudor para que éste sólo pueda salvar dicha situación
si deposita el dinero de la obligación incumplida.
No pensamos que tal conclusión pueda admitirse íntegramente, aun cuando no
se duda de la realidad de alguno de los conceptos: en la apertura de los procesos
concursales la confesión del deudor o la cuestión del único incumplimiento han sido
desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como
.C
justificantes del estado de cesación de pagos y se ha requerido que éste sea acreditado
con otros hechos reveladores. En esta línea, puede leerse el excelente análisis que
Alegria realiza del concepto de estado de cesación de pagos y cómo explica que la
confesión del deudor es insuficiente para tener como acreditada la configuración del
mismo.
DD
IV. Excepciones
Analizado el presupuesto objetivo, se vislumbra que el art. 1, LCQ establece la
exigencia de la cesación de pagos, "sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69
".
La forma de redacción del precepto no es del todo adecuada, por lo siguiente: i)
LA
debió decir "con excepción de lo establecido en los arts. 66 y 69 "; ii) no incluyó
otros supuestos que también están exceptuados de cumplimentar el requisito del
estado de insolvencia.
Por ello cabe señalar que las excepciones a la regla de la exigencia de la
insolvencia como presupuesto objetivo son:
1. Concurso en caso de agrupamiento
FI
La LCQ permite el concursamiento preventivo de los conjuntos económicos
siempre que haya: i) pluralidad de sujetos (centros de imputación patrimonial); ii)
dirección unificada; iii) permanencia; iv) exteriorización suficiente. En estos casos se
permite el concursamiento de todos (sin exclusión -art. 65, 2º párr., LCQ-) sus
miembros ante el juez competente de la persona con activo más importante según
valores del último balance (art. 67, 1º párr., LCQ).
El trámite procesal tiene ciertas particularidades, tales como idéntica
competencia, sindicatura única, un proceso por cada miembro del grupo, posibilidad
de ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo (art. 67, 5º párr., LCQ) o
propuestas individuales (art. 67, 8º párr., LCQ).
Lo cierto es que el art. 66, LCQ, simplemente señala que es suficiente que uno
de los integrantes esté en estado de cesación de pagos, "con la condición de que dicho
estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico". Como puede
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verse, la LCQ no exige la insolvencia de todos los integrantes del grupo, siempre que
la insolvencia de uno solo (independientemente del número de sujetos que integran el
conjunto económico) pueda afectarlos. No es menester que ya haya contagiado a los
restantes integrantes, sino que la ley establece simplemente la posibilidad.
Vale aclarar que esta "posibilidad" deberá valorarse seria y razonablemente,
pues: i) permitiría el abuso del proceso concursal, proscripto por el ordenamiento
concursal (art. 1071, CCiv.); ii) se trata de una excepción a la regla general
(insolvencia) y por ende de interpretación restrictiva; iii) es la inteligencia del
precepto.
2. Acuerdo preventivo extrajudicial
La ley 25589 sobre la forma y estructura del acuerdo preventivo extrajudicial
previsto en la ley 24522 dio nuevas orientaciones a esta figura. En lo que aquí
interesa, la ley 25589 ha mantenido la redacción anterior, que flexibilizó el
presupuesto objetivo. El art. 69, LCQ establece una doble posibilidad para el deudor:
i) estado de cesación de pagos; ii) dificultades económicas o financieras de carácter
general.
Básicamente, puede señalarse que las dificultades económicas o financieras
importan una modalidad previa al estado de cesación de pagos que debe revestir
carácter general; es un estadio previo a la insolvencia que posibilita un remedio
preventivo que no permita la efectiva instalación del fenómeno de insolvencia.
Quizás el elemento definitorio radique en la transitoriedad, ya que las
dificultades económicas o financieras importan un estado momentáneo en el cual se
dan dos opciones: o la superación de las mismas o la implantación permanente de
cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. Y por ello no es menester que
exista incumplimiento. De otro lado, sólo estará legitimado para invocarlo el propio
deudor, pues no es factible la apertura de un procedimiento concursal por un tercero
con fundamento en las crisis bajo examen.
Se ha dicho que la diferenciación entre estado de cesación de pagos y crisis
económicas carece de efectos prácticos, pero ello no es así. En efecto, si las crisis
económicas o financieras importan un estadio anterior a la cesación de pagos, las
consecuencias de ella sólo se producirán cuando la misma se inicie (y no antes). Los
principales efectos serán: determinación del período de sospecha (arts. 115 y ss.,
LCQ) (que sólo se inicia con el estado de cesación de pagos y no con la dificultades
económicas o financieras), la responsabilidad concursal (arts. 173 y ss., LCQ),
derecho de receso (art. 149, LCQ), extensión de quiebra (art. 160, 2º parte, LCQ),
inhabilitación (art. 235, LCQ).
3. Concurso preventivo del garante
Si bien no existe consenso doctrinario absoluto sobre la exigencia de la
insolvencia en el concurso del garante, cabe señalar que en este instituto no es
menester que el garante se halle en estado de cesación de pagos, sino que es
suficiente que el estado del garantizado puede afectarlo (arg. arts. 68 y 66, LCQ).
Se ha criticado la falta de inclusión en el art. 1, LCQ, pero no era necesaria
(aunque sí clarificadora) su incorporación, pues el art. 68 in fine, LCQ señala que se
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aplican las demás disposiciones de la sección que regula el concurso de grupos
económicos.
Por nuestra parte, oportunamente se señaló que la norma busca evitar la
propagación al garante de los efectos nocivos de la cesación de pagos del concursado
principal, sin que sea necesario aguardar a que dicha nocividad se instale en el
OM
garante; que condice con la solución preventiva; que la omisión del art. 1, LCQ ha
sido voluntaria, pues existe expresa remisión; que condice con una interpretación
sistémica -al margen de la defectuosa técnica legislativa empleada- ya que la norma
forma en conjunto con los arts. 65, 66 y 67, LCQ, todo un capítulo que no está
dividido en secciones.
4. Quiebra declarada con sustento en sentencia extranjera
Otra de las excepciones al presupuesto establecido en el art. 1, LCQ se
encuentra regulada en el art. 4, 1º párr., LCQ. Este precepto señala que la declaración
.C
de "concurso" en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a
pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República
Argentina.
Como puede verse, para la apertura del concurso en el país no es menester
DD
acreditar la cesación de pagos u otro presupuesto objetivo más flexible (dificultades
económicas o financieras), sino que es suficiente acreditar la declaración de concurso
en el extranjero. Es un reconocimiento de la extraterritorialidad a la sentencia
concursal extranjera.
Es menester que se trate de una sentencia que arbitre un procedimiento de corte
concursal, aun cuando las modalidades no se ajusten estrictamente a los
procedimientos argentinos. Aunque con algunas dudas, la doctrina en general ha
LA
entendido que se alude a un procedimiento liquidativo (falencial) y no a la posibilidad
de acceder al concordato preventivo; que debe tratarse de un sujeto concursable
según el ordenamiento jurídico interno y que se trata de un proceso concursal que,
aunque derivado del extranjero, tiene fuertes rasgos de autonomía e independencia.
Los efectos de la quiebra extranjera son sólo los determinados para la apertura del
proceso concursal en el país, pero no inciden en general en la quiebra local.
Por ello, no es menester que el deudor declarado en quiebra en el extranjero se
FI
halle en cesación de pagos. Es suficiente que acredite la declaración concursal en el
extranjero.
5. Extensión de quiebra
Por último, cabe mencionar el supuesto de extensión de quiebra regulado en los
arts. 160 y 161, LCQ. En estos supuestos tampoco se exige la acreditación de la
cesación de pagos (ni tampoco extremos más flexibles), ya que la extensión de
quiebra es simplemente una comunicación de la sentencia de quiebra de un sujeto a
otro por causales taxativamente pautadas en la LCQ.
El fallido extendido no puede escudarse (a los fines de evitar la extensión
falencial) en la ausencia del presupuesto objetivo, ya que el fundamento de la
extensión atraviesa por otros esquemas.
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V. Principio de universalidad
La universalidad es un principio jurídico típicamente concursal que produce la
propagación de todos los efectos del concurso (quiebra o concurso preventivo) sobre
la totalidad del patrimonio del deudor.
El patrimonio es una universalidad jurídica que abarca todo el activo y todo el
pasivo de un determinado sujeto; el concurso produce efectos sobre todo el
patrimonio, y por ello se habla de una esfera objetiva y otra subjetiva. La objetiva (o
activa) se refiere al activo (a los bienes que integran dicho patrimonio) y está
regulado fundamentalmente en los arts. 107 y 108, LCQ; la subjetiva (o pasiva),
también llamada de colectividad, incluye a todos los acreedores y su esquema se
estructura fundamentalmente en el proceso de verificación de créditos (arts. 32 y 200
y ss., LCQ) y en el fuero de atracción (arts. 21 y 132 y ss., LCQ).
El propio art. 1, LCQ se encarga de remarcar que no es un principio absoluto (y
en derecho, como lo ha sostenido la CSJN inveteradamente, no hay derechos
absolutos), ya que existen exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados. Es cierto que la LCQ habla de "bienes determinados", pero también
existen exclusiones que abarcan a sujetos determinados o que tienen un régimen
diferenciado.
Este principio también tiene otra proyección que tiene que ver con lo temporal,
ya que no sólo abarca los bienes que actualmente existen en el patrimonio del
concursado, sino que asume los efectos sobre los que ingresarán en el futuro. Pero
también abarca bienes pasados, ya que el concurso también puede proyectar sus
efectos hacia el pasado mediante el sistema de ineficacia concursal, sea en el
concurso preventivo o en la quiebra.
Art. 2º. Sujetos comprendidos.
Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de
existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado
nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su
participación.
Se consideran comprendidos:
1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del
patrimonio de los sucesores.
2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes
en el país.
No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas
por las leyes 20091, 20321 y 24241, así como las excluidas por leyes especiales.
I. Presupuesto subjetivo
Durante mucho tiempo las disposiciones falimentarias eran sólo aplicables a
los comerciantes. No existía (salvo algunas disposiciones provinciales aisladas) la
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posibilidad de que sujetos no comerciantes accedieran a los institutos falenciales o
preventivos regidos por la legislación nacional de bancarrotas. En 1972 se contempla
la posibilidad de concursos civiles, con lo cual si bien existían dos regímenes
distintos, se aceptaba -a nivel nacional- la posibilidad de recurrir al concurso civil. La
reforma del año 1982 produjo la unificación entre los concursos de comerciantes y
OM
civiles, eliminándose cualquier diferencia al respecto.
La nueva ley del año 1995 (ley 24522) y su reforma posterior (25589) no
alteraron el régimen unificatorio impuesto por la ley 22917 (del año 1983),
manteniéndose, en general, la estructura del presupuesto subjetivo.
Hoy, esta unidad es puesta en duda a partir de la figura del "consumidor" que
requiere un tratamiento diferenciado al comerciante y a la empresa en general. En
efecto, se advierte que el particular que se ha "sobreendeudado" con motivo de sus
necesidades de consumo ha dado motivo a un fenómeno especial: el concurso o
.C
quiebra del consumidor que no tiene recepción legal. Esta situación debe legislarse
puntualmente para tutelar la economía familiar, tan importante como la empresa. De
esta reflexión surge la necesidad de distinguir el "pequeño concurso" del proceso
general reglado en función del quehacer empresario. Este último tiene, en la empresa
y su saneamiento, su objetivo principal. El "pequeño concurso" debe enderezarse a
DD
proteger la economía familiar con un régimen que contemple sus particularidades y
habilite la reinserción social del sujeto insolvente evitando la exclusión social. Todo
un desafío para la legislación nacional que hasta el presente no ha concretado
remedio alguno.
II. Personas de existencia visible
LA
Desentrañando el precepto, puede esquematizarse diciendo, en primer término,
que están legitimadas las personas de existencia visible (personas humanas según el
Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998). No es menester aclarar quiénes
son personas de existencia física, aunque el art. 51, CCiv. se encarga de especificarlo.
Asimismo, el art. 52, CCiv. establece la regla de la capacidad, salvo que el Código
expresamente lo considere incapaz, requiriéndose en algunos casos declaración
judicial de la misma.
FI
Presumiéndose la plena capacidad, las personas físicas pueden solicitar su
concurso (preventivo o liquidativo).
En caso de que la persona individual sea "incapaz", tendrá aplicación el art. 7,
LCQ, que señala que la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales.
Por ello la petición de concurso deberá ser suscripta por el representante legal del
incapaz.
Algunas dudas se generan en torno a las "personas por nacer", existe doctrina
que establece la posibilidad de que se presenten en concurso.
III. Personas jurídicas
En orden a las personas de existencia ideal, puede decirse que el art. 32, CCiv.,
define por exclusión a las personas jurídicas como "Todos los entes susceptibles de
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adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible,
son personas de existencia ideal, o personas jurídicas".
Se planteó la cuestión de la concursabilidad de las simples asociaciones,
habiéndose separado las opiniones entre quienes aceptaban la posibilidad del remedio
preventivo y quienes no la consideraban viable.
Así también pueden acceder al concurso preventivo las sociedades en las que el
Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de
su participación. El art. 2, LCQ, a diferencia de regímenes anteriores, lo ha
establecido con claridad, donde ya no existe margen de confusión. Así, pueden
incluirse en esta hipótesis a:
i) Sociedades de economía mixta, en sus distintas variedades, sociedades de
economía mixta (dec.-ley 15348/46), sociedades anónimas mixtas con participación
estatal mayoritaria (arts. 308 a 314, LS), sociedades anónimas mixtas con
participación estatal minoritaria (arts. 163 y ss., LS), otras sociedades mixtas de tipos
societarios diversos; ii) sociedades del Estado (ley 20705); iii) sociedades anónimas
con participación estatal mayoritaria (art. 308, LS); iv) cualquier otra sociedad civil o
comercial en la que el Estado sea socio; v) empresas públicas reguladas por el dec.-
ley 15349/46, ratificado por la ley 12962.
IV. Patrimonio del fallecido
La ley concursal también considera sujetos concursables a quienes en sentido
estricto no configuran una verdadera entidad subjetiva.
En este sentido, la LCQ considera comprendido como sujeto legitimado para
acceder al concurso al patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del
patrimonio de sus sucesores. En este caso, no podrá concebirse al fallecido como una
persona, pues ha finiquitado su existencia. Dice el art. 103, CCiv.: "Termina la
existencia de la personas con la muerte natural de ellas...".
Luego, la LCQ, por una cuestión práctica, ha posibilitado que la liquidación del
patrimonio del fallecido se realice mediante las alternativas concursales, siempre que
exista "unidad patrimonial". Desvanecida esta última, se desvanece cualquier
posibilidad de acceder a las posibilidades concursales. Ya no será "el patrimonio" el
que se concurse, sino los herederos, como verdaderos titulares del activo transmitido
mortis causa.
Resulta obvio aclarar que los efectos patrimoniales y personales del concurso
no afectan a los herederos, ya que la única intención del legislador ha sido mantener
la consistencia del patrimonio en resguardo de los acreedores del causante.
V. Deudor domiciliado en el extranjero
También la ley permite el concursamiento del deudor domiciliado en el
extranjero "respecto de los bienes existentes en el país". La norma, que ha generado
algunos inconvenientes interpretativos, ha despertado un intenso interés entre los
iusprivatistas.
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VI. Algunos sujetos excluidos por el art. 2º, LCQ
Desde otra perspectiva, la ley ha excluido algunos supuestos de la posibilidad
de ser sujetos concursales. Así, algunas hipótesis han sido mencionadas expresamente
por el art. 2, LCQ; otras han resultado excluidas por leyes especiales. En esta última
hipótesis habrá que indagar el respectivo ordenamiento para determinar si dicho
OM
sujeto es susceptible de ser declarado en concurso preventivo o quiebra.
1. Aseguradoras
Así, la primera excepción al régimen de concursalidad está constituida por las
personas reguladas por la ley 20091, esto es, las empresas aseguradoras. En este
sentido, el art. 51, ley 20.091 establece que los aseguradores no pueden recurrir al
concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra. Luego,
expresamente se ha vedado la posibilidad del concursamiento (preventivo o
liquidativo) de las compañías aseguradoras (sea directamente por el art. 2, LCQ, o
.C
por el art. 51, 2º párr., LCQ).
La causa es simple: la propia ley 20091 ha previsto un mecanismo liquidativo
específico. Aunque -en la práctica- la similitud entre ambos regímenes es asombrosa,
y salvo algunos supuestos concretos, se identifica plenamente con un proceso
DD
falimentario corriente, con particularidades expresamente introducidas por la ley
20091.
2. Asociaciones mutuales
Asimismo, el art. 2, LCQ también considera como un sujeto "excluido" del
régimen concursal a las asociaciones mutuales (regidas por la ley 20321); disposición
que tenía el paralelo en el art. 37, ley 20.321, que prohibía el concurso civil.
No obstante ello, este precepto ha sido derogado por la ley 25374. El nuevo art.
las mutuales.
LA
37, que es ley posterior y de grado especial, señala: "Las asociaciones mutuales
quedan comprendidas en el régimen de la ley 24522 ", con lo cual se pone fin a los
conflictos doctrinarios y jurisprudenciales generados en torno a la concursalidad de
Así, hoy con el nuevo régimen las mutuales pueden ser causantes de concursos
preventivos y de liquidación (quiebra), pues la ley las habilita como sujetos de
FI
concursos sin restricción. Las mutuales, en fin, quedan comprendidas en el régimen
de la ley 24522 sin limitación que concierna a las clases de concurso.
De todas formas, se ha dicho que las entidades mutuales que realizan
intermediación financiera carecen de aptitud para solicitar su concurso preventivo
(sea judicial o extrajudicial), lo que remite a una razón de orden público.
3. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones
Las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones están regidas por la
ley 24241. Los arts. 71 y ss., ley 24.241, prevén un proceso de liquidación de las
administradoras en la que tiene fuerte injerencia la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. La ley 24241 guarda
silencio en cuanto a la posibilidad de recurrir a los mecanismos concursales.
Así, el art. 71, ley 24.241 establece las causales para proceder a la revocación
de la autorización para operar de una AFJP in bonis y antes de la cesación de pagos.
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La detección por parte del organismo de control de determinados supuestos, entre los
que se incluye el hecho de atravesar la administradora por un estado de insolvencia
(inc. e), autoriza a iniciar los trámites conducentes a la liquidación.
La SAFJP, a tenor de las facultades conferidas por la ley (art. 118, inc. k),
procederá a iniciar la liquidación de una AFJP cuando verifique el acontecimiento de
cualquiera de las siguientes hipótesis:
i) El capital se redujere a un importe inferior al mínimo establecido y no se
hubiere reintegrado totalmente el mismo dentro de un plazo determinado.
ii) Se verifique dentro de un año calendario un déficit de encaje en más de dos
oportunidades.
iii) No hubiere cubierto la rentabilidad mínima del sistema (art. 86) o
recompuesto el encaje afectado en el plazo previsto por el art. 90.
iv) La comprobación por parte de la SAFJP de cualquier hecho que tenga
previsto como sanción tal consecuencia.
v) Hubiere entrado la administradora en cesación de pagos, cualquiera fuere la
causa y la naturaleza de las obligaciones que afecte.
4. Entidades financieras
Cabe señalar que la ley también establece que no son susceptibles de ser
declaradas en concursos las excluidas por leyes especiales. Uno de los ejemplos más
típicos es el de las entidades financieras.
Si bien son susceptibles de ser declaradas en quiebra, los autores han
interpretado, aunque con algunas vacilaciones, la imposibilidad de que accedan al
concurso preventivo. Aunque cabe aclarar que la tendencia mayoritaria, tanto
jurisprudencial como doctrinariamente, se ha pronunciado por la negativa.
Son muchas las normas (tanto de la LEF y LCQ, como de la LSC) que deben
ponderarse a los efectos del análisis propendido. Sin embargo, existe una -el
disputado art. 50, LEF- que tiene principal aplicación.
El art. 50. LEF, hoy reformado, prescribe: "Las entidades financieras no podrán
solicitar la formulación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá
decretarse la quiebra (...) hasta tanto les sea revocada la autorización para funcionar
por el BCRA. A partir de esa revocación rige el art. 52 de la presente ley".
Una interpretación que armonice e integre los distintos dispositivos
regulatorios de este tipo de actividades financieras impone la prohibición de que las
empresas financieras accedan a este remedio preventivo.
Vale decir que esta interpretación "sistémica", en la cual todas las normas y
principios se conjuguen dándole un sentido lógico que permite una armonización
adecuada, pregona que la norma debe ser "interpretada como una entidad autónoma y
real que posee vida propia y que es totalmente independiente de su autor y de la
intención o el sentido que ha querido darle" y que "si bien es un ente autónomo e
independiente, no por ello es aislado, sino que pasa a formar parte de un ‘sistema
jurídico’, en concordancia con el cual debe ser interpretada".
Se debe procurar darle un sentido coherente (argumento a coherencia) con el
sistema normativo de pertenencia, procurando armonizar las normas "aparentemente"
68
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
contradictorias. Por ello, admitir el concurso preventivo de las empresas financieras
aparece como contradictorio con la propia esencia de la actividad financiera,
resultando claramente contrario a un sistema regulado en etapas por la LEF.
Además, habiendo revocado la autorización para funcionar de una entidad
financiera, la sociedad se encuentra inmersa en el supuesto del art. 94, inc. 10, LS.
OM
Entonces, y en virtud de lo establecido en el art. 101, LS, la sociedad en liquidación
conserva su personalidad -sic- a ese efecto (énfasis añadido), su actividad se restringe
a "actividad en liquidación": realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el
remanente entre los socios.
Por último, la quiebra de las entidades financieras -figura admitida en el
sistema de la LEF - contiene en la LEF múltiples normas particulares a los fines de
adaptar esta figura concursal al régimen financiero. Estas particularidades de la
quiebra de entidades financieras permite la armonización -muchas veces compleja- de
.C
los valores y directrices de ambos sistemas.
La cuestión es clara: cuando la ley ha querido introducir un mecanismo para
afrontar las crisis de entidades financieras, lo ha hecho acompañando tal mecanismo -
por más que ya esté regulado en otro sector del ordenamiento- de disposiciones
DD
complementarias que permitan la armonización aludida.
Por otro lado, y al menos desde el punto de vista teórico, es imposible concebir
la actividad de una entidad financiera en estado de insolvencia. Puede decirse que una
entidad financiera está en crisis cuando ha perdido su capacidad para mantener un
flujo regular y sostenido de depósitos, cuando ha visto deteriorada su estructura de
rentabilidad y se ha resentido consiguientemente su solvencia o cuando ha sufrido
daños patrimoniales de importancia por la existencia de un volumen excesivo de
incobrabilidad.
luego de un procedimiento previo especial.
5. Consorcio de propietarios
LA
Por ello, las entidades financieras y bancos no están habilitados para solicitar el
concurso preventivo, aunque sí están legitimadas para ser declaradas en quiebra,
Si bien existe casi unanimidad en la aceptación de la personalidad jurídica del
FI
consorcio de propietarios (ley 13512), se ha rechazado la quiebra del consorcio atento
a la necesidad de la continuidad de funcionamiento y realizando actos de
administración de la cosa común, y a que existen bienes no ejecutables, tales como
espacios de entrada, pasillos, escaleras, ascensores y demás cosas comunes.
6. Fideicomiso
6.1. Imposibilidad de quebrar
Ahora bien, si bien la ley 24441 no posibilita la quiebra del patrimonio
fideicomitido, cabe estudiar si es factible que el patrimonio fideicomitido recurra al
concurso preventivo. La cuestión no es baladí, pues existen muchas circunstancias
económicas que harían del concurso preventivo la vía más adecuada, evitando -de
esta manera- la mera liquidación del patrimonio.
6.2. La cuestión en el concurso preventivo
6.2.1. Tesis que admite la concursabilidad del fideicomiso.
69
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
En relación al concurso preventivo los autores discrepan. Por un lado, Games y
Esparza se manifiestan -reconociendo que el tema puede ser opinable- por la
afirmativa y fundamentan:
i) se debe estar a formas jurídicas que eviten la liquidación de los patrimonios
cuando éstos sean viables económicamente, siendo la "consigna de la hora: la
conservación de las empresas útiles";
ii) se debe interpretar restrictivamente la cuestión de la quiebra, pero ello no
implica que esté excluido el concurso preventivo; dicho procedimiento no está
excluido por la ley 24441, ni por la LC;
iii) la LC permite la formación del concurso preventivo de las personas en
liquidación (art. 5, LC);
iv) el concurso preventivo puede ser un marco jurídico que evite la liquidación
y sus aspectos negativos;
v) este procedimiento es un medio para reestructurar el pasivo o afrontar una
desfavorable situación patrimonial y económica que permita fortalecer una unidad
económica para el futuro;
vi) recurrir al concurso preventivo puede ser un parámetro de diligencia de la
función (art. 6, ley 24.441);
vii) las amplias facultades de la asamblea de tenedores (art. 24, inc. f, ley
24.441) permitiría introducir la solución preventiva.
Además cabe agregar que así también se pronuncian los autores del derecho
comparado. Domínguez Martínez, desde la óptica de la legislación mexicana, trata la
procedencia de "concursalidad" del patrimonio dado en fideicomiso, según la
actividad que se desarrollare con los bienes.
6.2.2. Tesis que no acepta la concursabilidad del fideicomiso.
De otro lado, Kiper y Lisoprawski no comparten la opinión. Su plataforma
argumental es la siguiente:
i) que de los textos de la ley 24441 y 24522 nada permite inferir tal conclusión,
ya que la LC es posterior a la ley 24441 y que bien pudo preverlo el legislador (y no
lo hizo);
ii) que esta omisión no fue un olvido o descuido, sino ex professo;
iii) no admite el concurso del patrimonio fideicomitido en la faz preventiva,
porque no puede imaginarse la incoherencia normativa y la solución de todas las
cuestiones que se presenten en el supuesto de que el concurso no llegue a feliz
término y entre en quiebra.
6.2.3. Nuestra posición.
Por nuestra parte, nos plegamos a esta última interpretación, aunque cabe
considerar que no ha sido acertada la exclusión del patrimonio fideicomitido de las
soluciones concursales. Por ello, de lege lata, no puede entenderse que el fideicomiso
pueda concursarse preventivamente. La conveniencia de un instituto no es suficiente
para aplicarlo. Es menester que existan pautas claras (normas) para su aplicación y en
70
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
caso de supuestos en donde el interés general tiene un papel predominante, no puede
recurrirse a simples inferencias lógicas.
OM
Art. 3º. Juez competente.
Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria,
de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la
administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del
lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere
determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.
.C
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado
regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado nacional, provincial o
municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el artículo 2 - entiende el juez
del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del
DD
lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación
principal.
5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la
administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento,
explotación o actividad principal, según el caso.
I. Introducción
LA
En el juego armónico -o no tanto- de las disposiciones procesales y sustanciales
que conforman, de manera unitaria, nuestra normativa concursal (hoy bajo el velo de
la ley 24522) descuella un precepto, de carácter netamente procesal. Este mismo
precepto, que tiende a distribuir, o más bien limitar, aquel poder estatal de
administrar justicia, ve una luz diferenciada en la legislación concursal.
En la actual Ley de Concursos, la regulación normativa de la competencia
FI
concursal está diseminada en diversos artículos, mas hace base en uno fundamental,
que es el art. 3, en sus cinco incisos. Por ello puede sostenerse que la competencia de
los concursos, en sentido lato, contiene su regla general en el último artículo citado, y
su reglamentación especial en los arts. 67, párr. 1º (concurso en caso de
agrupamiento), 68 (concurso del garante) y 162 (extensión de la quiebra).
II. Jurisdicción ordinaria
La doctrina procesalista, ya desde antaño, ha diferenciado de manera adecuada
entre los conceptos de jurisdicción y competencia.
La jurisdicción es un poder, uno fundamental, que se incluye entre los tres
poderes básicos de "realización del derecho" (acción, excepción y jurisdicción). En
este sentido, la ha definido, con excelencia, Clemente Díaz como un poder-deber del
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Estado político moderno, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante
organismos adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre los
particulares y entre éstos y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico.
Este poder-deber "abstracto", si se quiere "potestad única e indivisible", se
concretiza y proyecta a través de la competencia, lo que ha llevado a decir a autores
como Couture, que "la competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un
juez". Así concebida, la competencia debe establecer los límites en los cuales el
tribunal puede proyectar la jurisdicción.
El art. 3, al iniciar su texto, expresa que "corresponde intervenir en los
concursos al juez con competencia ordinaria". Si bien la letra del artículo antes
transcripto alude a "competencia ordinaria", no quedan dudas -en virtud de la
elección de la forma federal de Estado- de que se está refiriendo a la "jurisdicción
ordinaria", por contraposición a la federal, que, al decir de los autores
constitucionalistas, es "limitada y de excepción".
Deben diferenciarse ambos términos (jurisdicción y competencia), mas en el
uso corriente, no por ello menos erróneo, se utilizan indistintamente los términos
"competencia ordinaria" o "jurisdicción provincial" contraponiéndolos con la
"federal". En definitiva, los jueces que deben entender en los procesos concursales no
son los federales, sino los "ordinarios" (no excepcionales) según el sistema que ha
organizado cada provincia para la administración de justicia (art. 5, CN).
Debe decirse que "esta cuestión fue materia de debate entre los
constitucionalistas desde comienzos de siglo. Sin embargo, la CSJN puso fin al
mismo cuando descartó la jurisdicción federal por aplicación de la ley 48, en cuya
virtud los jueces federales en ningún caso pueden intervenir en procesos universales".
Una excepción a la jurisdicción ordinaria, que no está contemplada en la ley
24522 sino en la ley 24241, es la referida a la liquidación de las administradoras de
fondos de jubilación y pensión. El art. 72, inc. c establece expresamente la
jurisdicción federal, razón por la cual -y tratándose de una norma especial- prevalece
sobre la regla general postulada por el art. 3 de la LCQ.
Como dato referencial se ha señalado que en los Estados Unidos, y debido a
que la legislación en materia de bancarrotas es federal, su aplicación es realizada por
los jueces federales.
III. Orden público
La competencia concursal es de orden público. La CSJN ha refrendado tal
afirmación en diversos pronunciamientos. En este sentido, ha señalado que la ley
concursal "es de orden público y en tal sentido la competencia territorial del juez a
quien corresponde entender en la quiebra conforme al domicilio del fallido, está
determinada por aquella que no admite prórroga de la jurisdicción por parte del
tribunal que debe entender en ella".
Por ello, atribuirle tal carácter (de orden público) a la competencia nos lleva a
decir que, como ya lo hizo Cámara, la competencia es "indelegable" y no es
"derogable por voluntad de las partes". En este sentido, a diferencia de las
72
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
legislaciones procesales en las que se admite la prórroga territorial (tácita o expresa),
en materia concursal la competencia es improrrogable en su aspecto territorial.
También se ha dicho, en razón de las especiales características de la LCQ, que
la competencia concursal es "excluyente", pues todas las cuestiones de contenido
patrimonial contra el concursado o fallido, y algunas promovidas por los órganos del
OM
concurso contra terceros, son resueltas únicamente por el juez del concurso. El fuero
de atracción, como así también las pretensiones de los arts. 109, 118, 119, 120, 122,
138, 140, 157, 160, 161, 173 /6, 188, etc., serán resueltas por el juez donde se tramita
el concurso, desplazando a los jueces que, conforme a las reglas ordinarias de la
competencia, tenían aptitud para resolver tales temas.
IV. Competencia en razón de la materia
Un tema muy importante, y que se puede decir de actualidad, es el relacionado
.C
con la competencia por razón de la materia. La ley actualmente vigente nada dice.
Son las provincias las que han asignado el contenido de sus respectivas competencias,
teniendo en cuenta el art. 293 (disposiciones complementarias) de la LCQ que
establece que la Ley de Concursos se incorpora al Código de Comercio.
DD
En este sentido, se advierte que la "mayoría" de los sistemas locales han
delegado la competencia concursal a los juzgados civiles y comerciales de primera
instancia. Hemos enfatizado el término "mayoría", pues en Córdoba y en Mendoza la
cuestión es diferente. En la ciudad de Córdoba existen ocho juzgados concursales
"diferenciados" que también tienen aptitud para entender en el ámbito societario. En
Mendoza actualmente hay tres juzgados "de concursos y registro". A nivel de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si bien no se cuenta con competencia concursal
LA
especial, sí se diferencia entre la civil y la comercial, razón por la cual la competencia
relacionada con los concursos ha quedado asignada a los jueces en lo comercial.
En los tiempos que corren, como ya fuera advertido por Cámara en el año
1978, se puede hablar de una clara tendencia hacia la especialización de los fueros
concursales. Hoy, con más fuerza aún, la doctrina señala que "la especialización, que
es uno de los fundamentos de la clasificación de la competencia, impone la creación
de tribunales que resuelvan las litis concursales dotados de recurso e información que
FI
les posibilite una mayor eficiencia en el cumplimiento de aquella misión".
La experiencia de Córdoba, de la que somos copartícipes, es muy buena, ya
que permite una capacitación "específicamente concursal" del factor humano,
dotándolo de mejores elementos para resolver "diariamente" los conflictos que se
presentan. Por esas razones y por otras fundadas en la economía procesal y celeridad
que "necesitan" los procesos concursales, nos sumamos a la doctrina mayoritaria que
viene pujando con ímpetu por la concretización de "tribunales concursales
diferenciados".
73
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
V. Competencia territorial
Así vistas las cosas, si se admite que la competencia es el "límite" dentro del
cual el tribunal puede ejercer la jurisdicción, uno de los elementos más adecuados
para limitar la jurisdicción se basa en el elemento territorial.
La competencia territorial, que se funda en exclusivas razones de "economía
procesal", se encuentra puntillosamente determinada en nuestra Ley de Concursos. Es
bueno señalar que esta norma reconoce como antecedente legislativo inmediato a la
ley 19551, que fuera modificada por la reforma del año 1983 y que en su estructura
fundamental ha sido mantenida casi intacta desde mediados del año 1972.
1. Diversos supuestos
El art. 3, tal cual está redactado, contiene diversos supuestos. El primer inciso
contempla la situación de las personas de existencia física. El siguiente inciso hace
referencia al supuesto de los deudores con varias administraciones. El inciso 3 alude
específicamente a las personas jurídicas regularmente constituidas y a las en que el
Estado nacional, provincial o municipal sea parte; y el 4 a la sociedad no constituida
regularmente. Finalmente, el último inciso de esta serie regula el caso de los deudores
domiciliados en el exterior.
2. Personas de existencia visible
La regla en esta hipótesis es bastante clara. La competencia que corresponde a
las personas físicas es la del "lugar de la sede de la administración de sus negocios".
En este sentido, se entiende que el giro lexicográfico "sede de la administración de
los negocios" alude al "centro" desde el cual se imparten las directivas, se lleva la
organización administrativa y contable".
Nos inclinamos por términos más sencillos. Por ello, y cristalizando algunas
críticas de la doctrina, no dudamos en simplificar el punto de conexión antes
expuesto por el de "la sede de los negocios", pues como han puesto de manifiesto
Maffía ("el vocablo lugar está de más"), y Cámara ("sobra lo de ‘la administración’"),
implica una redundancia. El razonamiento es bastante simple, pues si el concepto de
"administración" se encuentra abarcado en el de "sede", y es redundante decir del
"lugar de la sede" (pues la sede no puede ser sino un lugar), los tres vocablos (lugar,
sede y administración) "deben" unificar su personería a través de la "sede" y nos
queda una norma más fácilmente comprensible: "sede de los negocios".
Garaguso y Moriondo no aceptan tal idea, pues no puede confundirse el
"negocio", o sea, donde se concreta la actividad económica, con la "sede de la
administración del negocio", que es el lugar donde se organiza, planifica y dirige la
actividad.
En definitiva, y más allá del juego conceptual de palabras, lo que la ley busca
es centrar su "puntería" en el lugar desde donde se imparten las directivas, se
encarrilan las actuaciones comerciales y organizan administrativa y contablemente
los "negocios".
En defecto de tal punto de conexión, la ley fija otro subsidiario: "el domicilio".
De manera que cuando el deudor no ejerce actividad comercial alguna, la
competencia territorial se determina con base en el domicilio real, según la extensión
74
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
asignada por el art. 89 del CCiv., es decir, donde tiene establecido el asiento principal
de su residencia.
3. Deudor difunto
Conforme lo estipula el art. 2, inc. 1 de la ley falimentaria, "el patrimonio del
fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores" es un
OM
sujeto pasible de ser declarado en concurso. Si bien la normativa concursal nada
establece, pues el fallecido ha dejado de ser "persona de existencia visible", se
aplican igualmente las disposiciones generales de competencia.
En caso de no existir "sede" de los negocios, "corresponderá intervenir al juez
con competencia en el domicilio real que tenía el deudor fallecido en el momento de
su deceso". Dicho criterio concuerda con el art. 3284, inc. 4 del CCiv.
Pero si el deceso del fallido hubiere acaecido en el transcurso del proceso, se
aplica -sin dudas- el art. 105, que expresamente dispone que "la muerte del fallido no
.C
afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al causante,
debiendo unificar personería".
4. Cambio de domicilio
Puede suceder, y ocurre frecuentemente, que el "concursable" haya modificado
DD
su sede o su domicilio. En este caso prevalece -por una cuestión elemental- el nuevo
domicilio o sede.
Entonces Cámara, con la inquietud que lo caracteriza, se pregunta: ¿Qué ocurre
si el comerciante cambia de sede después de estar en cesación de pagos o próximo?
En principio, y en sentido coincidente con el autor antes citado, rige la solución
anterior: "prevalece el nuevo domicilio o sede". Pero en caso de tratarse de un
"domicilio fraudulento" debe tratarse de no perjudicar a los terceros, sustrayéndolos
de la competencia del juez natural.
LA
En este último sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema cuando dice:
"Habiendo quedado demostrado que la fallida produjo la modificación de su
domicilio social sin ajustarse a las formalidades exigidas por la ley y con la finalidad
de entorpecer la acción de sus acreedores, alejándolos de la sede natural del proceso
concursal, cabe concluir que, en el caso, se configura la constitución de un domicilio
FI
ficticio, destinado a violentar los principios que consagran la indelegabilidad de la
competencia o la prohibición de prórroga por la voluntad de las partes, al estar de por
medio el orden público".
Esta misma solución debe aplicarse a los casos en los que se configuren
domicilios simulados, falsos o irreales, que si bien son hipótesis diferenciadas,
poseen un mismo "sustrato", la intención de perjudicar a los terceros, alejándolos de
su juez natural.
5. Deudor con varias administraciones
Otro de los supuestos contemplados en el art. 3 es cuando el deudor tiene
varias administraciones. En este caso la ley atribuye competencia al tribunal de la
sede de la administración del "establecimiento principal". Por ello, lo fundamental en
este caso es determinar cuándo hay "establecimiento principal". Es decir que la
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
competencia quedará radicada en el lugar donde se "administre" el establecimiento
principal.
En tal caso, la hipótesis legal queda configurada de la siguiente manera: existen
"varias administraciones" desde donde se dirigen las operaciones de uno o varios
establecimientos. ¿Qué administración configura la competencia? Pues la
administración del establecimiento principal.
Entonces, resulta fundamental delimitar los contornos del binomio
"establecimiento principal".
Con respecto al término establecimiento, se puede decir, y en esto la doctrina
es coincidente, que es el ámbito físico en el cual se desarrolla una determinada
actividad, como por ejemplo una industria o un depósito. Pero en lo atinente al
calificativo "principal" la cuestión varía un poco.
Así algunos autores han dicho que determinar el principal establecimiento es
una cuestión de hecho o meramente fáctica, que en definitiva se libra al criterio
judicial, y en la que tienen significación el volumen negocial, la importancia física, el
número de empleados, etc. Otros, como Maffía, han escrito que "establecimiento
principal" no quiere decir, como es obvio, establecimiento "más grande", ni más
"antiguo", ni "con más personal".
Mas es importante resaltar que no entran en tema de discusión las sucursales,
ya que simplemente son establecimientos secundarios, dependientes de una central o
matriz con la cual están totalmente identificadas, y que aun teniendo carácter
permanente, están destinadas a coadyuvar en el desarrollo comercial de la central.
6. Juez que hubiere prevenido
La propia ley, admitiendo que la determinación de la calidad de
establecimiento principal es una cuestión de hecho, prevé otra norma subsidiaria. En
este caso, ya no le da valor determinante al domicilio, sino que dispone una solución
quizás más simple. Pero no por simple, menos peligrosa. En este sentido
expresamente al final del inciso se establece: "si no pudiere determinarse esta calidad,
lo es el juez que hubiere prevenido".
¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para determinar el juez que previno?
Así, Cámara, bajo la vigencia de la anterior ley, decía que el "principio de
prevención" se determina por el tribunal que primero abrió el proceso concursal, y no
aquel donde se requirió su declaración. Quintana Ferreyra, por su parte, señala que el
juez que previno coincide con la fecha de la primera resolución que se dictare en caso
de solicitud de concurso preventivo o de pedido de quiebra. Una tercera posición fija
como momento determinante el de la petición de apertura del proceso concursal. Por
último, una posición más: cuando se llega a supuestos dudosos, pero el comerciante
se encuentra matriculado, sugiere Morello que se dé preferencia al lugar donde se
halla inscripto.
Adherimos a la doctrina mayoritaria, que es la embanderada por Quintana
Ferreyra. En efecto, según una interpretación literal de la norma, "haber prevenido"
no quiere significar sino ejecutar las primeras diligencias, aun en la etapa
prefalencial, sin que sea menester que el "concurso", lato sensu, se encuentre abierto.
76
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
7. Personas de existencia ideal regulares
Avanzando con el esquema propuesto, corresponde analizar ahora la hipótesis
del art. 3, inc. 3. Éste se refiere al concurso de personas de existencia ideal de
carácter privado regularmente constituidas y al de las sociedades en que el Estado
nacional, provincial o municipal sea parte. En estos supuestos la competencia se
OM
atribuye al tribunal del domicilio.
Tanto en la ley 19551 como en la 22917 no se preveía la posibilidad de
concursarse de las sociedades en que el Estado sea parte. Hoy, como innovación de la
ley 24522, se contempla tal posibilidad y, como es lógico, se le fija, a través de la
regla del inc. 3 del art. 3, la delimitación de su competencia, que sigue lo establecido
para las demás personas jurídicas.
Haciendo un poco de historia, a modo anecdótico mencionamos que la ley
19551, al hacer referencia al domicilio, "le adicionaba" el calificativo "inscripto".
.C
Critica Cámara: "lo de ‘inscripto’ abunda" y en la reforma del año 83 se suprimió,
quedando así desde entonces.
En este inciso cobra mucha fuerza la doctrina societaria que diferencia
claramente el domicilio de la sede social. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias
DD
han asimilado domicilio con jurisdicción territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se
constituye la sociedad y cuya autoridad es competente para autorizarla e inscribirla en
el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o población
donde funciona la administración o gobierno de la sociedad (calle, número, piso,
oficina).
Por ello, en caso de las sociedades regularmente constituidas la competencia
queda vinculada, de manera expresa, al domicilio de la sociedad.
8. Sociedades irregulares
LA
Una última aclaración: si la sociedad modifica su domicilio sin inscribir la
modificación contractual, cobra aplicación el art. 12: las modificaciones no inscriptas
son inoponibles a los terceros.
Otaegui entiende inicialmente que la sociedad irregular, para ser tal, debe tener
cierta instrumentación que demuestre su sometimiento a un tipo autorizado; sobre tal
FI
base, la irregularidad surge cuando no se ha utilizado el instrumento debido, o no se
ha obtenido la conformidad administrativa debida o no ha existido la inscripción
exigida.
La ley concursal contempla el caso -corriente en la práctica- y lo regula. Dice
el inc. 4 que "En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez
del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación
principal".
Entonces, de la disposición antes transcripta se vislumbran dos normas: una
principal y otra supletoria. Como ya lo hemos señalado, al menos implícitamente,
"sede" es un concepto diferenciado de "establecimiento principal". La ley así lo
acepta, pues los utiliza como puntos de conexión distintos.
La sede, concebida como centro del cual se compagina y dirige la organización
de la empresa, determina prioritariamente la competencia. En ausencia de sede, o no
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pudiendo determinarse, se fija -como elemento relevante- directamente el
establecimiento o explotación principal.
En definitiva, como señalan Garaguso y Moriondo, "la ostensible
exteriorización de la sede, del establecimiento o explotación, constituye una medida
razonable para atribuir competencia al juez de los mismos para intervenir en el
concurso de la sociedad irregular o de hecho, sobre todo cuando la ausencia de
publicidad registral de su domicilio expone la realidad y somete la situación a ella
con la mayor crudeza".
9. Deudores domiciliados en el exterior
Conforme al art. 2, inc. 2, pueden ser declarados en concurso los deudores
domiciliados en el exterior "respecto de bienes existentes en el país", por lo que la ley
debe -como así lo hizo- establecer una solución para estos supuestos.
La ley habla a secas de "deudores" sin discriminar si se trata de personas de
existencia visible o ideal. Entonces: ubi lex non distingue, no debemos distinguir,
razón por la cual se incluyen en la hipótesis legal sub examine cualquier tipo de
deudor, con tal de que cuente con el requisito establecido en el inciso: que esté
domiciliado en el exterior.
En lo relacionado con las personas físicas, el principio rector no ha variado
significativamente: es competente el juez de la "administración en el país". Pero la
norma "subsidiaria" sí ha cambiado, pues a falta de éste ya no remite al "juez del
domicilio", como el inc. 1, art. 3º, sino que debe entender el juez del establecimiento,
explotación o actividad principal, según el caso (inc. 5, art. 3º). La solución es lógica,
pues si remitiera al domicilio del deudor la solución sería incongruente, ya que éste se
encuentra en el exterior. La ley posibilita al deudor domiciliado en el exterior abrir su
concurso en el país.
Iguales consideraciones caben si el deudor fuera una persona jurídica. El juez
competente en estos casos es, como dijimos, el de la "administración en el país" y no
el del domicilio, como establece el tercer inciso, pues está domiciliada en el exterior.
Si el deudor tuviera "varias administraciones" se aplica el art. 3, inc. 2. Pero si
la sede de la administración del establecimiento principal residiere en el extranjero,
¿qué solución deberá adoptarse? Por una razón lógica, deberá acudirse al
establecimiento más importante o principal dentro del país.
La norma subsidiaria, en ausencia de administración en el país, radica la
competencia donde se halle el establecimiento, explotación o actividad principal.
Finalmente, en caso de que el deudor sólo posea "bienes en el país", mas no
tuviere ni establecimiento, ni explotación, ni actividad principal (recordemos que a
partir de 1983 pueden concursarse no sólo los comerciantes), rige el principio de
atribución de competencia lex rei sitie, esto es, el juez del lugar donde se encontraren
los bienes. Y, estando radicado los bienes en diversos lugares (que pueda dar lugar a
supuestos de competencia diversa), corresponde -siguiendo la tesis de Rouillon- la
competencia del juez que hubiere prevenido.
Es necesario hacer una aclaración: el sistema se organiza en beneficio de los
acreedores que deben ser pagados en la República, por lo tanto el presupuesto activo
78
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queda limitado a los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el país, en tanto que
para pedir la quiebra el acreedor debe actuar en virtud de crédito exigible.
VI. Supuestos especiales
Como se había adelantado, se pueden presentar supuestos cuya competencia no
OM
se encuentra regulada por la regla general del art. 3, sino por otras que
"especialmente" han sido dictadas al efecto.
Estos supuestos, cuya competencia ha sido especialmente detallada, aluden
fundamentalmente a una competencia "por conexidad" y son tres: i) concurso en caso
de agrupamiento; ii) concurso del garante; y iii) extensión de la quiebra.
1. Concurso en caso de agrupamiento
Una "nueva cuestión" en la ley concursal es la referida al concursamiento de
los grupos. Dicha incorporación se materializa en la ley 24.522 a través de los arts. 65
.C
y ss.
Son los presupuestos básicos para abrir este tipo de concursos: i) que dicho
conjunto económico se integre en forma permanente; ii) que se expongan los hechos
que fundan la existencia y su exteriorización; iii) que no existan exclusiones de los
DD
integrantes del mismo; iv) cesación de pagos conforme a la disposición del art. 66; y,
lógicamente, v) que se cumplan la normas de competencia.
La solución legal respecto de este último requisito -art. 67, 1º párr.- indica
como tribunal competente al que hubiere correspondido entender en el concurso de la
persona con activo más importante según los valores que surjan del último balance.
La solución de carácter objetivo tiende a evitar demoras en la iniciación del trámite.
2. Concurso del garante
competencia del concurso del garante.
LA
Solución distinta, no obstante la remisión del art. 68 in fine, a las normas
referidas al concurso de grupos económicos, prevé la ley con respecto a la
La regulación de la competencia está expresamente delineada en el único
artículo destinado a reglar el concurso de garantes. En efecto, cuando el art. 68 dice:
"La petición debe ser formulada... por ante la sede del mismo juzgado", está
FI
admitiendo que la competencia aplicable al caso es la de radicación del concurso del
deudor garantizado. A más de ello, la mentada norma dice que la petición de
concurso es "para que tramite en conjunto con el de su garantizado", con lo que está
ratificando la afirmación anterior.
De ello se deriva que la competencia ordenada por la norma no sólo es la
misma competencia territorial, sino la concerniente al mismo tribunal. No se aplica
en este caso las normas procesales locales de distribución de las causas por turnos u
otras circunstancias.
En referencia al tema, expresan Truffat y Anido, de manera elocuente, que
"una primera lectura del art. 68 lleva a pensar positivamente sobre una norma
procesal tan práctica. En Mendoza hay tres juzgados de concurso, en Buenos Aires
hay 26 juzgados. Si se presenta el concurso de una sociedad anónima y de sus 9 o 10
directores, más las consortes de sus directores que fueron requeridas a firmar las
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garantías en los bancos, se estaría frente a 21 concursos preventivos. Es terrorífico
pensar que van a intervenir 21 secretarías distintas o algún número ligeramente
menor porque salga sorteada alguna Secretaría más de una vez. Esa primera lectura
del art. 68 lleva a pensar que, por lo menos, se va a tener que ir a una mesa de
entrada; y se va a encontrar un único criterio de interpretación. La verdad que no
parece un razonamiento de miras muy largas".
En definitiva, y como dice Hequera, "la competencia en caso de concurso del
garante está preestablecida, ya que será donde ya radicare el concurso anterior del
garantizado".
3. Extensión de la quiebra
El art. 162 de la ley 24.522 recepta con igual tenor literal la solución adoptada
por la ley 22917.
4. Grupo económico
Si un sujeto formare parte de un agrupamiento económico, al solicitar su
concurso preventivo stricto sensu, tendrá una triple opción:
i) En primer lugar, podrá acudir, junto con todos los integrantes del
agrupamiento sin exclusiones, al juez que resulte competente según el art. 3 de la
persona "con activo más importante según los valores que surjan del último balance",
independientemente de donde tenga la sede de la administración de sus negocios o su
domicilio dicho miembro. Es decir, podrá hacer aplicación del art. 67, 1º parte, LCQ.
ii) En segundo término, puede acudir al juez natural que le corresponda según
el art. 3, LCQ. En este caso no invocará las normas referidas al concurso de grupo o
del garante y su presentación se hará en la forma ordinaria, de acuerdo a las normas
pertinentes.
iii) Por último, puede acudir a las disposiciones del concurso del garante y
entonces el garante de un concursado "afianzado" deberá acudir a la sede donde esté
radicado el concurso de su obligado garantizado.
De lo expuesto resulta palmario que a los miembros de un agrupamiento
económico -a los fines de su petición preventiva- se le otorgan prerrogativas que a los
demás sujetos concursables no se les otorgan.
VII. Recusación y excusación
¿Corresponde la recusación o excusación del juez en los concursos?
La ley concursal, como es de esperar, nada regula en lo atinente a esta cuestión.
Simplemente expresa en la norma residual del art. 278, LCQ que en todo en lo que no
esté expresamente dispuesto en la ley concursal serán de aplicación las normas
procesales de la ley del lugar del juicio. Y agrega "que sean compatibles con la
rapidez y economía del trámite concursal".
A nivel nacional, el art. 14 del CPCCN regula la recusación sin expresión de
causa, reglamentados en los artículos siguientes los límites (art. 15), las
consecuencias (16), etc. En el art. 17 del mismo cuerpo normativo se regula la
recusación con causa. Entre las causales se enuncian el parentesco (incs. 1 y 2), ser
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acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes (inc. 4), amistad o enemistad (incs. 8
y 9), prejuzgamiento (inc. 7), etcétera.
En el Código Procesal Civil de Córdoba se regula "expresamente" el tema de la
recusación y excusación en los concursos (cap. III). En efecto, el art. 18 dice lo
siguiente: "En los procesos concursales regirán las siguientes normas respecto de
OM
recusaciones y excusaciones:
"1) No procede la recusación sin expresión de causa.
"2) El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad sólo
se producirá cuando la causal se relacione con el deudor, el acreedor peticionante de
la quiebra o el síndico. Es inadmisible la que alegue el acreedor después de la
oportunidad prevista en el segundo párrafo del art. 91 de la ley 19.551 (léase art. 84
de la ley 24.522).
"3) Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de
.C
verificación, intervinientes en incidentes o impugnaciones, se remitirán las
actuaciones pertinentes a quien corresponda según la Ley Orgánica del Poder
Judicial, las que serán devueltas una vez firme la resolución que recaiga.
"4) Si el deudor fuere una persona jurídica, las causales también se entenderán
DD
referidas a sus integrantes solidariamente responsables, a los que ejerzan
representación de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados por la
calificación de conducta".
Por ello, a nivel nacional -en principio- se admitiría la recusación sin expresión
de causa, a diferencia de la provincia de Córdoba, que por disposición expresa no la
admite.
Pero ello no es totalmente válido. La remisión del art. 278, LCQ puntualmente
LA
resalta que se produce siempre "que sean compatibles con la rapidez y economía del
trámite concursal". Indudablemente la "celeridad y economía" de un trámite no se
compadece con la recusación sin causa, a tal punto que el propio CPCCN en el último
párrafo del art. 14 dice que la misma no es procedente en el proceso sumarísimo, ni
en las tercerías. En la Ley de Amparo, en el art. 16 tampoco se admite la recusación
sin expresión de causa. Vale decir que la recusación sin causa es incompatible con "la
FI
rapidez y economía del trámite concursal" que exige el art. 278, LCQ.
Por ello, cabe concluir que la recusación sin expresión de causa es inadmisible
en los procesos concursales.
Art. 4º. Concursos declarados en el extranjero.
La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse
efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados
internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para
disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio
ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
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Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los
acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el
saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el
extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está
condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es
pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar -en iguales
condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con
posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero,
serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de
créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de
créditos con garantía real.
I. Concursos declarados en el extranjero
El art. 4 contiene una serie de normas de derecho internacional privado que
regula la situación de concursos y quiebras que afectan a un mismo sujeto de derecho
pero con bienes en diversos países, es decir, cuando coexisten diversos
procedimientos concursales. Regla el fenómeno de la quiebra transfronteriza.
Estas normas rigen en los concursos con elementos extranjeros siempre que no
resulten de aplicación los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1989 y
1940 que unen a nuestro país con Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay y Colombia.
La armonización de las legislaciones en este aspecto de la quiebra
transfronteriza es un anhelo de larga data que reconoce numerosos precedentes.
Hoy se alza como una alternativa concreta de incorporación a la legislación
patria la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997.
El ordenamiento conocido como la ley de Uncitral tiende a la unificación del
tratamiento del fenómeno de la insolvencia transnacional mediante la incorporación
al derecho patrio del esquema que se articuló como un modelo legal de regulación de
los diversos procedimientos concursales, actuación de los representantes, derechos de
los acreedores, etcétera.
Mientras tanto sigue vigente el art. 4 que tiene como antecedente su vieja
redacción en la ley 19551 que fuera modificado puntualmente en 1983 por la ley
22917 para intentar adecuarlo a los requerimientos internacionales.
II. Pluralidad concursal
1. Extraterritorialidad de la sentencia
En primer lugar, se establece lo que podemos denominar principio general,
contenido en el primer párrafo del art. 4, que prescribe que la declaración de concurso
en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor
o de acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la República.
82
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De este modo, la ley argentina reconoce extraterritorialidad a la sentencia de
apertura de concurso en el extranjero en tanto exista un crédito que deba hacerse
efectivo en el país, o sea, cuyo lugar de pago esté ubicado en la República Argentina.
2. Sentencia de quiebra
En rigor, cuando la ley habla de "concurso en el extranjero" lo hace con una
OM
terminología ambigua que parece aludir solamente a los procedimientos liquidatorios
(quiebra), aun cuando algún fallo lo ha considerado también aplicable al caso del
concurso preventivo.
Tal como expresa la doctrina, cuando el art. 4 alude a la posibilidad de abrir un
concurso en la República no está refiriéndose a un concurso preventivo, sino a una
quiebra, porque la apertura del concurso a pedido de acreedor únicamente puede ser
quiebra (art. 77, inc. 2, LCQ) y el saldo al que hace mención el artículo sólo puede
existir en la quiebra.
.C
Por otra parte, para tener eficacia en nuestro país la sentencia extranjera debe
estar dictada contra un sujeto que sea concursable según el ordenamiento jurídico
interno.
De lo dicho se desprende que la posibilidad de declarar en el país una quiebra
DD
en función de un proceso liquidatorio de bienes en el extranjero hace que el concurso
nacional sea "derivado", pero independiente y autónomo, ya que la apertura declarada
en nuestro país no importa una "exequaturización" de la sentencia extranjera.
El juez reconoce la sentencia extranjera y ésta constituye un "hecho"
determinante de la sentencia de quiebra dictada en nuestra República. En base a la
prueba de la existencia del proceso liquidatorio extranjero, que constituye un
verdadero "hecho de quiebra", se dicta la sentencia en el ámbito nacional.
LA
La declaración de quiebra en nuestro país no requiere la configuración del
estado de cesación de pagos, sino que tiene como causa la quiebra transfronteriza que
opera, tal como hemos dicho, como un verdadero "hecho de bancarrota" que habilita
el proceso concursal sobre los bienes existentes en nuestro país.
3. Pluralidad concursal
De lo dicho se sigue que nuestra ley, en lugar de afirmar el principio de la
FI
"unidad de concursos", sienta el criterio de la "pluralidad concursal", admitiendo la
coexistencia de varios concursos a la vez.
Además, el precepto distingue entre los llamados acreedores locales y los no
locales o extranjeros.
Así, al referirse al reconocimiento de la declaración de concurso en el
extranjero y su calificación para la apertura de otro concurso válido en el país,
adhiere al principio de la pluralidad de concursos o extraterritorialidad concursal.
4. Legitimación
El lugar preferente de los acreedores locales se deduce de su exclusiva
legitimación para solicitar la apertura del concurso en el país por el solo fundamento
de la declaración en el extranjero.
La legitimación para pedir la quiebra se otorga a quienes el art. 46 del Tratado
de Montevideo denomina "acreedores locales" (pagaderos en nuestro país), quedando
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excluidos de tal posibilidad aquellos acreedores que deban ser satisfechos en el
extranjero, siendo indiferente la nacionalidad o el domicilio.
La doctrina niega legitimación también al síndico de la quiebra extranjera para
pedirla en nuestro país, pues no se trata de una "quiebra secundaria".
A renglón seguido la norma reitera el principio de la pluralidad concursal y la
preferencia de trato al acreedor local, al establecer que el concurso en el extranjero no
puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la
República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes
existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado.
De este modo, queda claro que sólo podrá sostenerse la unidad de concursos en
el caso de que así lo dispongan los tratados internacionales que nuestro país tenga
reconocidos y ratificados con otros países. De lo contrario, rige la pluralidad
concursal y la prioridad del acreedor local, tanto para pedir la apertura del concurso
en nuestro país como para hacer valer sus derechos sobre bienes existentes en el
territorio.
III. El derecho de los acreedores
El art. 4 establece que el concurso en el extranjero no puede ser invocado
contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República para
disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el país.
En función de la premisa de la pluralidad concursal (existen el concurso
declarado en la Argentina y cuanto menos uno más en el extranjero), el segundo
párrafo del art. 4 dispone que los acreedores pertenecientes al concurso formado fuera
de nuestro país actuarán únicamente sobre el saldo que quede en la quiebra local,
después de pagar los créditos verificados en ella.
La norma establece lo que se denomina sistema de preferencia y que ha sido
validado constitucionalmente, ya que no se tiene en cuenta la nacionalidad del
acreedor, sino que se basa en la existencia de un lugar de pago exclusivo fijado en el
exterior.
La norma opera únicamente cuando hay concurso liquidativo local, lo que
excluye el caso del concurso preventivo.
En una palabra, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero quedan postergados en la quiebra local por los créditos verificados en ella,
los que deben ser satisfechos con preferencia.
Es decir que el derecho de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero
se limita a una actuación sobre el saldo en los términos del art. 228 in fine de la LCQ.
La prioridad del acreedor local es ratificada por el texto legal, que sigue
estableciendo que: "Declarada también la quiebra en el país, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla".
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IV. El principio de reciprocidad
El acreedor perteneciente a un concurso extranjero está sujeto a la carga de la
verificación de su crédito conforme al principio general del art. 200 de la LCQ. Es
suficiente que el acreedor foráneo acredite que su crédito ha sido declarado legítimo
por el tribunal extranjero, todo de conformidad con las normas que regulan la
OM
acreditación de dicha situación mediante la aplicación de las normas de rito locales.
Asimismo, el tercer párrafo del art. 4 que se aplica en cualquier tipo de quiebra
y también en el concurso preventivo, y rige aunque no haya pluralidad de concursos,
determina el denominado principio de reciprocidad.
El acreedor "foráneo", que no pertenece al concurso abierto en el extranjero,
puede obtener igualdad de trato con los locales siempre que acredite que en el
derecho vigente en el país en el cual el crédito es pagadero, un acreedor "argentino"
(rectius: pagadero en Argentina) tiene reciprocidad de verificación y cobro.
.C
La verificación de tales acreedores está condicionada a la existencia de
reciprocidad, o sea, a la prueba de la falta de discriminación en la ley extranjera.
Este principio jurídico ha sido cuestionado constitucionalmente, pero lo real y
cierto es que, como está establecido, en orden al lugar de pago del crédito y no a la
DD
nacionalidad del acreedor no existe elemento discriminatorio, sino vigencia del
principio de territorialidad y soberanía de la ley nacional, por lo que la impugnación
no es sustentable. En consecuencia, la prueba del derecho extranjero constituye una
carga del acreedor que pretende ser verificado, aun cuando, como todo "hecho",
adscriba a la libertad probatoria.
Por otra parte, al referir a legislación interna del lugar de pago del acreedor
foráneo se constituye como un hecho "notorio" que cae dentro de las facultades de
LA
investigación de la sindicatura y aun del tribunal concursal.
En esta inteligencia, se ha entendido que también le corresponde al síndico la
verificación del derecho extranjero, pudiendo él mismo investigar de oficio.
Desde otra óptica, la jurisprudencia ha señalado que al no hallarse
expresamente establecida la carga de la prueba en el texto del art. 4, corresponde,
dentro de las facultades instructorias de los jueces, requerir a las partes interesadas
FI
los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero.
Dicho de otro modo, a los fines probatorios el derecho extranjero debe ser
asimilado a los "hechos notorios".
En esta línea de pensamiento, se ha admitido que la acreditación de la
reciprocidad pueda efectuarse adjuntando los textos legales vigentes en el país de
origen mediante dictamen emanado de profesionales del derecho debidamente
legalizados.
La ley 24522 exceptuó de la carga de acreditar la reciprocidad a los titulares de
créditos con garantía real. Es decir que los acreedores extranjeros (pagaderos en otro
país) que gozan de garantías reales concurrirán en el país con los acreedores locales
en igualdad de condiciones, sin necesidad de acreditar la reciprocidad, en un
agregado final totalmente asistemático y de difícil comprensión.
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El tema había llevado a que los juristas se cuestionasen si era razonable que un
acreedor pagadero en el exterior, pero cuyo crédito estaba garantizado con derecho
real sobre bienes ubicados en la República, quedase pospuesto por acreedores locales
quirografarios.
Por ende, la reforma de la ley 22917 en este aspecto fue recibida positivamente
por la doctrina.
V. Paridad de dividendos
La parte final del art. 4 resuelve la situación del acreedor que logró cobrar una
porción de su crédito en el extranjero y estipula que su participación en el dividendo
concursal argentino se disminuya en la proporción del beneficio recibido en el
exterior.
Así, la norma establece que la deducción debe hacerse en la proporción de
cobro que se hubiere establecido e indudablemente la regla de la paridad se aplica
tanto al concurso preventivo como a la quiebra.
Título II - Concurso preventivo
I. Generalidades
El título II de la legislación concursal regula la sustancia y procedimiento del
concurso preventivo. El concurso preventivo es, como se adelantara, un proceso de
corte universal por el cual un deudor en estado de cesación de pagos procura un
arreglo con todos sus acreedores anteriores a la presentación concursal (que deben ser
tratados de manera similar, salvo excepciones legales) con la finalidad de concertar
un acuerdo tendiente a superar la mentada imposibilidad. Este acuerdo, una vez
homologado, se impone a todos los acreedores y produce la novación de todas las
obligaciones anteriores a la presentación concursal y que responde al nombre típico
de "concordato".
El concordato es un instituto judicial susceptible de ser descripto en función de
los trazos siguientes:
a) El proceso concursal es su contexto necesario: sin este contexto no cabe
hablar de concordato ni de acuerdo.
b) Debe ser promovido por el deudor, hoy agregamos o por los terceros en el
"salvataje", y de ellos deviene la propuesta u oferta y ésta es imprescindible para
lograr el convenio.
c) La aprobación de la propuesta por los acreedores es otro requisito
ineliminable: es la base contractual, el sinalagma genético.
d) En este sentido, sea que se nomine como junta de acreedores, o de
conformidades sobre el pasivo total, no existe una colectividad, que se exprese a la
manera de un órgano del concurso y resulta fundamental el voto individual de cada
acreedor hasta lograr las mayorías legales.
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e) El concordato es un acuerdo de mayorías y no puede hablarse en sentido
técnico de "voto" sino de aceptación de la propuesta.
f) El último elemento que integra el acuerdo o concordato está dado por el
pronunciamiento jurisdiccional, denominado "homologación".
g) En una palabra el concordato o el acuerdo es una figura típica, que expresa
OM
el arreglo alcanzado en un proceso concursal, con intervención de acreedores y
deudores, para superar la insolvencia o la crisis según fuera y que a la postre, implica
la composición activa y pasiva de una sumatoria de intereses tanto privados como
públicos.
En esta línea, Maffía explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura
jurídica conformada por diversos atributos, algunos precisos, elásticos los más, pero
que en conjunto, énfasis añadido, en conjunto nos permiten una elaboración racional,
manejable y correspondiente al material empírico.
.C
De este modo, siempre deberá estar la propuesta del deudor y/o de terceros,
cuando de articular alternativas de reorganización empresaria se trate; tampoco podrá
faltar la aprobación de los acreedores, aun cuando la decisión final dependa de la
eficacia de un plan de empresa y de la eventual homologación judicial.
DD
Dicho en palabras de Galgano para comprender el vínculo que produce la
insolvencia entre los acreedores debe partirse de una procedura concursuale en cuanto
ella afecta l’intero patrimonio del debitore.
De lo dicho se sigue que, para que exista concordato, es necesaria la existencia
del proceso concursal que legitime a los acreedores concurrentes y realice el control
del acuerdo para evitar, también, eventuales abusos o fraudes a la ley, art. 52 del
actual ordenamiento jurídico.
LA
La legislación ha regulado las disposiciones relativas al concurso preventivo de
manera especial, y en general los grandes conflictos interpretativos se vislumbran en
la determinación de los preceptos destinados a regular el proceso de quiebra que
resultan aplicables al concurso preventivo.
Ello así, pues las finalidades tuteladas por ambos esquemas concursales son
diversas y resultaría incongruente -en algunos casos- aplicar al proceso preventivo
FI
idéntica solución de la quiebra. Los efectos de ambos procesos universales son
diversos. Sobre todo partiendo de la base de que en la quiebra el fallido pierde la
administración de sus bienes (arts. 107 y 108, LCQ) y en el concurso preventivo el
concursado la mantiene, aunque bajo el control sindical (art. 15, LCQ). También en
cuanto a los efectos personales, no sólo del concursado sino también de sus
administradores. Ello no excluye que en algunos puntos se encuentre plena
equiparación.
El concurso preventivo es beneficioso para el concursado, ya que procura
superar la insolvencia (y con ello esa imposibilidad de hacer frente regularmente a
sus obligaciones exigibles) y mantiene protegida durante algún tiempo la empresa, ya
que los acreedores no pueden agredir el activo del concursado, sino que deben
concurrir al proceso de verificación de créditos (art. 32, LCQ). Busca la
recomposición patrimonial del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores.
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Inclusive se ha postulado la responsabilidad de los administradores societarios
por la no presentación oportuna de la sociedad en concurso preventivo. En este
sentido Richard ha señalado que un punto central de preocupación es la presentación
temporánea en concurso ante el estado de cesación de pagos para prevenir y estar en
mejores condiciones de corregir la situación económica que da lugar al inicio del
desastre en expansión. Éste es el objetivo de toda legislación concursal, conforme lo
señalara uniformemente la opinión doctrinal. Agrega que la experiencia permite
determinar que los concursos se abren tarde, que normalmente ya se ha destruido
mucha riqueza y que la concursada agotó sus medios normales e incluso los
extraordinarios para subsistir en una dificultad económica o financiera generalizada.
Como todo proceso concursal, se funda en dos presupuestos: el subjetivo y el
objetivo. Dichos presupuestos ya fueron analizados en los arts. 1 y 2, LCQ.
Capítulo I - REQUISITOS
Sección I - Requisitos sustanciales
Art. 5º. Sujetos.
Pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las personas
comprendidas en el artículo 2, incluidas las de existencia ideal en liquidación.
I. Superfluidad de la norma
La inclusión de esta norma en el título destinado a reglamentar el concurso
preventivo carece de sentido, ya que expresamente remite a lo señalado en el art. 2,
LCQ. Incluso importantes sectores doctrinarios bregaron por su supresión. Remitimos
a nuestro comentario del art. 2, LCQ.
II. Sociedad en liquidación
Quizás el único sentido de la norma se vincula a la posibilidad de que
sociedades en liquidación puedan acceder al concurso preventivo. Es cierto que algún
debate existió en torno a ello, pero la jurisprudencia dirimió la cuestión: "La sociedad
en liquidación puede ser sujeto pasivo del concurso mercantil, máxime frente a la
aclaración contenida en el art. 5 de la ley 19.551, en el sentido de que las sociedades
en este estado pueden solicitar la formación de su concurso preventivo, que importa
un pedido condicional de quiebra".
Ello es lógico, pues siendo la liquidación un procedimiento técnico-jurídico
destinado a realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el eventual remanente
entre los socios, la sociedad "en liquidación" conserva su personalidad a ese efecto y
se rige por las normas correspondientes del tipo (art. 101, LSC). Así, Vivante decía
que "la existencia de la sociedad durante la liquidación no es una ficción de la ley...,
sino una realidad jurídica material". En este sentido, Stolfi sostiene la limitación de la
capacidad de hecho de la sociedad -no de derecho-: "La diferencia entre el estado
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anterior y el de liquidación es importantísima sobre la capacidad de obrar, es decir, de
adquirir derechos y contraer obligaciones, porque la sociedad antes de la disolución
puede cumplir todos los actos que presuponen la existencia de una persona física,
siempre que estén dentro del ámbito de la ley o de los estatutos; mientras la sociedad
después de la disolución, sólo está facultada para realizar aquellos actos vinculados al
OM
fin propuesto, mediante la obra de los liquidadores".
La liquidación estará a cargo del órgano de administración, salvo casos
especiales y estipulación en contrario (art. 102, LSC). El nombramiento del
liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. La jurisprudencia ha
reconocido que el liquidador es un órgano social necesario, de lo cual se deduce que
en el ejercicio de sus funciones asume el carácter de administrador y representante de
la sociedad, pero no es representante de los socios ni de los acreedores sociales.
Asimismo, como órgano que es, está sujeto a contralor y revocabilidad por la
.C
asamblea general de accionistas.
Art. 6º. Personas de existencia ideal. Representación y ratificación.
DD
Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el
representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración.
Dentro de los treinta días de la fecha de la presentación, deben acompañar
constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea,
reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías
necesarias para resolver asuntos ordinarios.
No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del
LA
procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición.
I. Principio general
Esta disposición reglamenta la petición de concurso preventivo de personas de
existencia ideal. Básicamente la norma señala que quien decide la presentación del
concurso preventivo es el órgano de administración, quien lo presenta (una vez
FI
tomada dicha decisión) es el órgano de representación -aunque también puede
peticionarlo el apoderado con facultad especial- y quien resuelve la continuación del
trámite en el plazo de treinta días es el órgano de gobierno.
II. Órgano de representación
En relación con el órgano de representación se ha criticado la terminología
empleada ("representante legal"), ya que sólo los incapaces tienen este tipo de
representación. Ello no excluye que la representación sea "necesaria". Las sociedades
actúan a través de su estructura orgánica; si lo hacen mediante mandatarios éstos no
serán legales, sino voluntarios.
Así, en las distintas sociedades el órgano de representación se encuentra
integrado:
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i) en la sociedad colectiva, por quien determine el contrato (art. 127, LSC); el
contrato puede prever que obren uno o más representantes -con el título de
administradores-; si el contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente;
ii) en la sociedad en comandita simple, la representación es ejercida por los
socios comanditados o por los terceros que se designen (los comanditarios no pueden
actuar como representantes de las sociedad -art. 136, LSC-), se aplican
supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1º párr., LSC);
iii) en las sociedades de capital e industria, la representación puede ejercerse
por cualquiera de los socios (art. 143, LSC);
iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la representación
corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o
indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157, LSC);
v) en las sociedades anónimas, el art. 268, LSC dispone que la representación
de la sociedad corresponde al presidente del directorio, pudiendo el estatuto autorizar
la actuación de uno o más directores;
vi) en las comanditas por acciones, y pese a la defectuosa técnica de la
legislación societaria, se ha señalado que si del contrato surge que existe un único
administrador, tal ejercerá la representación; si se han designado varios y el contrato
social no especifica quien ejerce la representación, la solución debe ser similar a las
de las sociedades en comandita simple;
vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20.337 en su art. 73 dispone que la
representación corresponde al presidente del consejo de administración, pudiendo el
estatuto autorizar la actuación de uno o más consejeros.
III. Resolución previa del órgano de administración
Es menester la previa resolución, en su caso, del órgano de administración. Es
el órgano de administración quien decide la presentación concursal del ente ideal.
Aun cuando las funciones de los órganos de administración se manifiestan mediante
la adopción de decisiones cuyos efectos son en principio internos dentro de la
estructura normativa de la sociedad, en el presente caso el órgano de administración
debe exteriorizar la decisión para que el acto tenga efectos frente a terceros y la
sociedad.
1. Distintos tipos sociales
Así, en las distintas sociedades el órgano de administración está organizado de
la siguiente manera:
i) en la sociedad colectiva, según lo determinado en el contrato (art. 127, LSC);
el contrato puede prever que obren uno o más administradores; si el contrato nada
prevé, actúan los socios indistintamente;
ii) en la sociedad en comandita simple, la administración corresponde a los
socios comanditados o por los terceros que se designen (los comanditarios no pueden
actuar como administradores de la sociedad -art. 136, LSC-), se aplican
supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1º párr., LSC);
90
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
iii) en las sociedades de capital e industria, la administración puede ejercerse
por cualquiera de los socios (art. 143, LSC);
iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la administración
corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o
indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157, LSC);
OM
v) en las sociedades anónimas, la administración tiene mayor complejidad,
aunque básicamente puede decirse que está en manos del directorio (aunque
adicionalmente puede preverse la figura del consejo de vigilancia -art. 280, LSC-);
vi) en las comanditas por acciones, la administración puede ser ejercida por los
socios comanditados o por terceros;
vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20337 establece que la
administración corresponde al consejo de administración, pudiendo el estatuto
autorizar la actuación de uno o más consejeros.
.C
2. Órgano de administración unipersonal
Sin perjuicio de ello, la ley aclara "en su caso", pues en algunos casos tal
resolución no será necesaria.
Ello así, en caso de que el órgano de administración sea unipersonal y abarque
DD
también las funciones de representación resultaría un requisito innecesario la decisión
previa del órgano de administración (que el mismo representante integra en su
totalidad).
En este supuesto será suficiente la acreditación de la integración del órgano de
administración y su estructura estatutaria y la petición del concurso preventivo. Lo
contrario importaría un formalismo innecesario rayano al exceso ritual manifiesto.
3. Plazo
de anticipación de dicha decisión.
LA
La ley no señala cuál debe ser la antelación con la que el órgano de
administración debe resolver el concurso preventivo. Por ello, es indiferente el plazo
Ello por supuesto siempre que el plazo transcurrido entre la presentación en
concurso preventivo y la adopción de la resolución directorial tenga matices de
razonabilidad que permitan inducir que la decisión permanece firme.
FI
4. Impugnación asamblearia
Si la resolución del órgano de administración ha sido impugnada (alternativa
admitida por la mayoría de la doctrina) es indiferente, siempre que no existan
medidas cautelares tendientes a la suspensión de dichos actos.
Eso sí, si la demanda de impugnación de decisiones del órgano de
administración es acogida, los integrantes de tal órgano responderán por los daños
ocasionados por la presentación ilegítima.
5. Interventor judicial
Si bien parecen dudosas las facultades de un interventor administrador judicial
para solicitar el concurso preventivo de la sociedad intervenida (y siendo prudente el
requerimiento de autorización judicial para ello), la jurisprudencia ha admitido esta
91
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posibilidad. De todas formas, siempre está latente la resolución de continuación del
trámite por el órgano de gobierno.
Ambos extremos deberán ser tenidos para la admisión de la demanda de
concurso. Si dichos extremos (petición del representante previa decisión del órgano
de administración) no se acreditan, conllevan el rechazo de pleno derecho de la
petición.
6. Sentido práctico
En términos prácticos, el representante social deberá acompañar copia de la
resolución del órgano de administración por la cual se resolvió la presentación de la
sociedad en concurso preventivo. En caso de ser un órgano colegiado, la decisión
debe haberse adoptado por mayorías legales.
IV. Ratificación del órgano de gobierno
Luego de presentada la demanda de concurso preventivo, se deberá acompañar
la resolución de continuación del trámite por el órgano de gobierno. La ley establece
que deberá ser "dentro de los treinta días de la presentación".
Los días deberán computarse en días "hábiles judiciales" (art. 273, inc. 2,
LCQ). El plazo es "perentorio" (art. 273, inc. 1, LCQ). No sólo debe tomarse la
decisión en ese lapso, sino que también debe presentarse en el expediente en dicho
plazo. Se acepta el "plazo de gracia" para dicha presentación (arts. 53, CPCCCba.,
124, CPCCN y 278, LCQ).
Si bien el título del art. 6, LCQ habla de ratificación, no puede decirse que -
stricto sensu- lo sea, pues el acto le es imputable a la sociedad. Simplemente es -
como reza el texto del art. 6, LCQ- una resolución de continuación del trámite.
El contenido de dicha decisión asamblearia se vincula específicamente con la
continuación o no del trámite. No podrá resolver otras cuestiones, aunque nada obsta
a que en una misma asamblea de accionistas o reunión de socios se adopten otras
decisiones vinculadas con la administración de la sociedad en concurso preventivo o
sobre las alternativas negociales que deberán ofrecerse en la futura propuesta
concordataria. Aunque dichas cuestiones son estrictamente societarias y no hacen a la
dinámica concursal. Dichas resoluciones, en principio, serían ajenas a los acreedores.
Quien deberá tomar la decisión es el órgano de gobierno (reunión de socios en
la sociedad colectiva -art. 131, LSC-, en la sociedad en comandita simple -art. 139,
LSC- y en la sociedad de capital e industria -art. 145, LSC-; en la sociedad de
responsabilidad limitada será la asamblea de socios -art. 159, 2º párr., LSC- o
consulta a los socios conforme al procedimiento del art. 159, 1º párr., LSC; la
asamblea de accionistas en la sociedad anónima -arts. 234 y 235, LSC-). Dicha
resolución debe tomarse cumplimentando los recaudos societarios exigidos por la
LSC.
La mayoría exigida por la LCQ es la necesaria para "resolver asuntos
ordinarios". En general la LSC no distingue entre estas mayorías (para asuntos
ordinarios o extraordinarios), pero esta disposición está dirigida fundamentalmente a
la sociedad anónima. En este supuesto, la mayoría de los autores han interpretado que
92
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la mayoría exigida es la ordinaria. En este sentido, el art. 243, LSC exige para
quórum de primera convocatoria la mayoría de las acciones con derecho a voto y para
segunda convocatoria cualquier número de acciones, siendo las resoluciones en
ambos casos tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan
emitirse en la respectiva decisión, salvo que el estatuto exija mayor número.
OM
Resulta innecesario acompañar dicha resolución si la demanda de concurso ha
sido suscripta por todos los socios que representan la totalidad del capital accionario
y dicha información surge de la documentación acompañada por la sociedad
concursada.
De igual modo también resulta superfluo adjuntar constancia de la decisión
asamblearia con posterioridad a la presentación concursal si dicha decisión hubiera
sido adoptada con anterioridad a la presentación.
.C
V. Efecto
El efecto por la cumplimentación de este requisito es la cesación de pleno
derecho del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición. La nueva
petición de concurso sólo sería admisible si no existen pedidos de quiebra pendientes
DD
(arg. art. 31, LCQ).
Art. 7º. Incapaces e inhabilitados.
En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus
representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro
de los treinta días contados desde la presentación. La falta de ratificación produce
I. Principio general
LA
los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior.
Si el concurso preventivo es iniciado por un incapaz o inhabilitado, la petición
debe realizarla su representante legal (padres, tutor, curador -arg. art. 57, CCiv.-) y
ser ratificada por el juez pertinente en el término de treinta días. Caso contrario
FI
operan los efectos del desisitimiento del pedido de concursamiento.
II. Incapacidad
Cuando la ley alude a incapaces, alude a incapacidad de hecho y no de derecho,
ya que si esta última versara sobre la posibilidad de acceder al remedio preventivo
éste no sería posible.
En la noción de incapaces se incluyen las personas por nacer, menores
impúberes, dementes declarados en juicio, sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito (incapaces absolutos -art. 54, CCiv.-). También se incluyen a los
menores adultos (comprendidos entre los 14 y 21 años -art. 55, CCiv.-).
En la idea de inhabilitados se abarca a los inhabilitados del art. 152 bis, CCiv. y
los inhabilitados por sentencia penal (art. 12, CPen.).
93
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III. Esquema procesal
El esquema es simple: luego de la presentación del concurso preventivo del
incapaz, el representante debe solicitar la ratificación ante el juez competente de la
autorización para proseguir el trámite. Dicho juez competente será el civil. Si el
incapaz estuviera sujeto a tutela o fuera un demente, sordomudo, inhabilitado o
penado, entenderá el juez que hubiera designado la tutela o hubiese declarado la
incapacidad o inhabilitación.
En dicha solicitud debe tomar parte el ministerio público de menores (arg. art.
493, CCiv.), bajo pena de nulidad (arg. art. 494, CCiv.). Asimismo, en el proceso
concursal deberá intevenir el ministerio pupilar en los términos del art. 59, CCiv.
IV. Plazo para obtener la autorización
En este caso, a diferencia del previsto en el art. 6, LCQ, el plazo no es para la
presentación de la ratificación efectuada por el juez, sino para su obtención. Así surge
del tenor literal del art. 7, LCQ, y sólo la falta de ratificación por parte del juez
competente produce tales efectos. Sin perjuicio de ello, sería adecuado por parte del
representante legal del incapaz que denuncie tal circunstancia en un plazo prudencial.
El plazo de presentación de la autorización es perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ) y se
cuenta por días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Está permitido el plazo de
gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Nada empece a que la
autorización haya sido gestionada con anterioridad a la presentación, razón por la
cual es innecesaria la nueva ratificación.
Si dicha autorización no es solicitada en tiempo oportuno por el representante
legal, será responsable por los daños causados por el cese del procedimiento
concursal. En este punto deberá merituarse la presumible eficacia del remedio
concursal para salvaguardar los bienes del incapaz y la imposibilidad de acceder a
una nueva petición en caso de existir pedidos de quiebra pendientes.
V. Inhabilitados
Los inhabilitados a que alude el precepto están detallados en el art. 152 bis,
CCiv.: aquellos que padecen embriaguez habitual o uso de estupefacientes,
disminuidos en sus facultades sin llegar a la situación de demencia y los pródigos.
Según dicha norma, el inhabilitado puede realizar por sí solo actos de administración,
pero no puede realizar actos de disposición sin la conformidad del curador (art. 152
bis, 3º y 4º párrs., CCiv.).
Por ello, en este supuesto será el inhabilitado quien solicitará el concurso
preventivo (con la conformidad del curador, que sólo asiste al inhabilitado, sin
sustituirlo). No obstante ello y atento a lo dispuesto por el precepto en cuestión,
deberá obtenerse la autorización judicial para la continuación del trámite iniciado por
el inhabilitado.
94
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VI. Prueba de la representación
Quien invoque representación legal deberá adjuntar elementos documentales
que acrediten tal vinculación. En este caso, deberá adjuntar la partida de nacimiento
del menor representado en caso de que sean los padres o el nombramiento de tutor o
curador en caso de otros incapaces.
OM
Art. 8º. Personas fallecidas.
Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los
herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del
fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los
treinta días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del artículo 6.
.C
I. Concurso de personas fallecidas
Este precepto luce acorde con la previsión del art. 2, inc. 1, LCQ que permite la
concursalidad del patrimonio del fallecido "mientras se mantenga separado del
patrimonio de los sucesores".
DD
Se requiere separación patrimonial con los sucesores. Esto procederá cuando
los herederos gocen del beneficio de inventario (arg. art. 3371, CCiv.), debiendo
tenerse presente que éste se presume (arg. 3362, CCiv.). Si no existiere tal beneficio
(renuncia, pérdida, etc.), el concurso del patrimonio del fallecido no será posible.
Deberán, en consecuencia, concursarse los sucesores a título universal. Igualmente se
excluye esta posibilidad si ya se realizó la adjudicación de bienes.
II. Legitimación
LA
"Cualquier" heredero está legitimado para solicitar el concurso preventivo del
patrimonio del fallecido. No se exige que sea el administrador judicial de la herencia.
Simplemente es suficiente la calidad de heredero.
Al margen de las disputas doctrinarias sobre la noción de heredero, parece
razonable que el cónyuge, el legatario de cuota y el legatario de cosa cierta estén
FI
legitimados para acceder al remedio preventivo. Ello sin perjuicio de vislumbrar en el
caso concreto las particulares circunstancias que pueden acaecer.
Es menester acreditar dicha condición. La no comprobación de dicho estado
lleva al rechazo de pleno derecho de la petición de concursamiento. Es un recaudo de
admisibilidad procesal. La prueba consistirá generalmente en la declaratoria de
herederos o aprobación testamentaria.
III. Ratificación
Dicha petición debe ser ratificada por "los demás herederos" en el plazo de
treinta días.
1. Mayoría necesaria
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Si bien se ha planteado la duda respecto de si esta ratificación requiere
unanimidad o simplemente la mayoría, existen autores que señalan que es menester la
mayoría y que en caso de conflicto debería resolver el juez del sucesorio.
Podría entenderse que la LCQ es clara cuando exige que la ratificación debe
efectuarse por los demás herederos y que no puede interpretarse que se exige la
mayoría, máxime cuando se trata de un acto de suma gravedad como es el
concursamiento preventivo del patrimonio del fallecido (y con ello también de la
porción de la cuota hereditaria de cada uno de los herederos). También podría
argüirse que podría prestarse a abusos extorsivos por parte de algún heredero (como
puede suceder en toda decisión que requiere unanimidad), pero ello no es obstáculo,
pues en caso de existir abuso del derecho es perfectamente aplicable la doctrina del
art. 1071, CCiv. y todos sus efectos. Además, porque la anomalía no puede
fundamentar una regla jurídica.
No obstante ello, la solución razonable parece ser la contraria. Esto es, la
exigencia sólo de la mayoría de los herederos para la presentación concursal. Ello así
pues parece ser la teleología de la ley, y evitaría situaciones en las cuales lo que está
en juego es la verdadera tutela del patrimonio del fallecido. Máxime si dicho acuerdo
irrogará un beneficio para todo el patrimonio relicto.
2. Formalidad
Dicha ratificación podrá tener cualquier forma (individual o colectivamente),
ya que no es una resolución colegial y rige el principio de libertad de formas (art.
974, CCiv.). Sin perjuicio de ello, se requieren condiciones mínimas que garanticen
la autenticidad de la ratificación en cuestión.
También deberá ser "expresa", ya que no existe obligación legal de los
herederos de expedirse, ni puede hablarse de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes (arg. art. 919, CCiv.). Por ello, no sería válido un
emplazamiento a los herederos bajo apercibimiento de que su silencio será tenido por
ratificación.
La ratificación es de la petición de concurso preventivo y no de la continuación
del trámite, aunque a los efectos prácticos es similar, pues la omisión de dicha
ratificación tiene similares efectos.
3. Plazo: remisión
El plazo se computa de la forma indicada en los arts. 6 y 7, LCQ.
4. Petición de todos los herederos
Si la petición de concurso preventivo fue firmada por todos los herederos, no es
menester la ratificación prevista. Si fue sólo firmada por algunos, será suficiente con
acreditar la ratificación de los restantes.
IV. Ausencia con presunción de fallecimiento
En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, la ley no ha contemplado
la cuestión. Una adecuada coordinación de la LCQ y de la ley 14394 impone la
siguiente solución: antes de la declaración y durante el trámite de declaración de
presunción de fallecimiento, el concursamiento podrá solicitarlo el curador designado
96
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(art. 25, ley 14.394) o mandatario con poderes suficientes. Esta solicitud requerirá la
previa autorización judicial, que será otorgada con valoración estricta.
Una vez declarado el fallecimiento presunto del ausente (art. 26, ley 14.394)
cualquier heredero podrá pedir la apertura del concurso preventivo del patrimonio del
fallecido una vez dictada la declaratoria (art. 28, ley 14.394). Ello requerirá
OM
ratificación de los restantes herederos. Sin perjuicio de ello, y atento a que para
enajenar o gravar los bienes del presunto fallecido se requiere autorización judicial
(art. 28, ley 14.394), parece prudente exigir idéntica autorización para su
concursamiento preventivo. Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del
fallecimiento (art. 30, ley 14.394) no será menester dicha autorización judicial. Si aún
no se realizó la partición judicial, se aplica de manera estricta el art. 8, LCQ.
V. Efectos
.C
Por último, la no ratificación de la petición de concurso preventivo conlleva
iguales efectos que la falta de ratificación asamblearia (en el caso de personas
jurídicas -art. 6, LCQ-) o de autorización judicial (en caso de incapaces -art. 7, LCQ-
): la cesación de pleno derecho del procedimiento con efectos de desistimiento.
DD
Art. 9º. Representación voluntaria.
La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, también por
apoderado con facultad especial.
I. Razón de ser de la norma
especiales.
LA
Como se desprende del precepto del art. 9, LCQ, todos los sujetos concursables
pueden acceder al concurso preventivo mediante mandatario con facultades
Esta disposición es superflua, pues resulta lógico que el concurso preventivo
puede ser peticionado por representante voluntario. Sin perjuicio de ello, la razón de
ser de la norma se debió a discusiones nacidas en torno a la ley 11719, habiéndose
FI
centrado el debate en si la presentación concursal era un acto de disposición (y por
ende requería mandato especial) o de administración (alcanzando, entonces, un poder
general de administración). La ley no definió si era un acto de administración o de
disposición, sino que optó derechamente por los efectos: no alcanza el apoderamiento
general.
Por ello, el poder general para pleitos o de administración no es suficiente para
solicitar el concurso preventivo. De todas formas, si en el poder general se incluye
facultad o cláusula especial para el concursamiento del mandante, debe juzgarse
como suficiente (art. 1881, CCiv.). Ello así, pues la doctrina coincide en que se
refiere a "poderes expresos", más que "especiales", porque podría un mandato general
contenerlos expresamente.
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El agregado de que el concurso puede "también" ser solicitado por apoderado
pregona alternatividad (facultad) en la norma. La representación legal u orgánica no
es sustituible, cuestión que sí ocurre con el mandatario convencional.
II. Extensión del poder
El poder otorgado para la presentación del concurso preventivo incluye
conceptualmente toda la tramitación del mismo desde su presentación hasta su
cumplimiento (art. 59, LCQ). En esta idea se incluye también el apoderamiento para
cumplir lo ordenado por la sentencia de declaración de apertura del concurso
preventivo (art. 14, LCQ), observar verificaciones de créditos (art. 34, LCQ), iniciar
el incidente de revisión (art. 35, LCQ), hacerse parte en los incidentes de verificación
tardía (art. 56, LCQ), entre muchísimas otras facultades incluidas conceptualmente en
la tramitación integral del concurso preventivo.
III. Gestor
También se ha debatido si el gestor está legitimado para solicitar el concurso.
Algunos autores entienden que esta facultad debe proveerse de manera excepcional,
mientras que otros niegan categóricamente esta posibilidad. Sin perjuicio de ello, no
parece conveniente dejar en manos del gestor una decisión tan seria y grave como
puede ser la solicitud de un procedimiento universal de efectos tan importantes.
Art. 10. Oportunidad de la presentación.
El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido
declarada.
I. Oportunidad de la presentación concursal
Este precepto señala que el concurso puede ser solicitado mientras la quiebra
no haya sido declarada. Este precepto tiene su origen en la ley 19551, que establecía
un plazo para la presentación del concurso (dentro del tercer día después de que el
deudor haya conocido o debido conocer su estado de cesación de pagos); plazo
suprimido por la ley 22917 (del año 1983).
Sólo se exige declaración de falencia y no su notificación. Tampoco se requiere
publicación edictal (art. 89, LCQ) ni que la misma esté firme. Si se ha incoado
recurso de reposición (art. 94, LCQ), tampoco se puede acceder al concurso
preventivo, ya que el recurso tiene como causal la inexistencia de los presupuestos
sustanciales para la formación del concurso preventivo (art. 95, LCQ). Ello así, pues
la interposición del recurso no impide la prosecución del proceso (art. 97, LCQ). Sólo
revocada la sentencia de quiebra, el deudor podrá acceder al concurso preventivo (art.
98, LCQ).
Salvo por supuesto que opte por otra vía procesal. Por ello, aun cuando la
falencia se haya declarado, ello no empece a que el fallido pueda acceder a la
98
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conversión de la quiebra en concurso preventivo dentro de los diez días contados a
partir de la última publicación de edictos (art. 90, LCQ).
II. Aplicación del art. 31, LCQ
Esta norma debe intepretarse en armonía con el art. 31, in fine, LCQ, que
OM
señala la inadmisibilidad de la petición de concurso preventivo dentro del año
posterior al rechazo, desistimiento o no ratificación "si existen pedidos de quiebra
pendientes" y con el art. 59, in fine, LCQ, que establece la improponibilidad del
concurso preventivo si no ha transcurrido un año desde la declaración de
cumplimiento del acuerdo. Por ello, el concurso preventivo puede presentarse aun
cuando existen pedidos de quiebra pendientes (si no tiene aplicación el art. 31, in
fine, LCQ).
.C
III. Prevalencia de la presentación concursal
Es suficiente la presentación de la demanda de concurso preventivo para tener
efectos suspensivos de los pedidos de quiebra: el concurso preventivo prevalece sobre
los pedidos de quiebra (también el pedido de quiebra propia prevalece sobre los
DD
pedidos de acreedores -art. 82, LCQ-). No es menester la declaración de apertura del
proceso preventivo.
A tales efectos, la presentación de la demanda de concurso en la mesa de
entradas del fuero respectivo a los efectos del sorteo respectivo cumple similares
efectos, o incluso ante juez incompetente, o sin cumplimentar los requisitos del art.
11, LCQ (siempre que se hubiese solicitado el plazo de gracia previsto en dicha
norma).
LA
Ha señalado la jurisprudencia plenaria de Rosario que iniciado el trámite del
concurso preventivo, encontrándose pendiente de resolución ante otro juzgado la
solicitud de quiebra contra el mismo deudor, incoada por un tercero en fecha anterior,
debe el concurso preventivo continuar su tramitación en su juzgado de origen.
Si la presentación en concurso se realizó el mismo día de la declaración de
quiebra, existe jurisprudencia que ha señalado que debe ser dejada sin efecto la
FI
declaración de quiebra cuando el mismo día en que ella había tenido lugar el deudor
había efectuado su presentación en convocatoria.
IV. Costas
La cuestión de las costas de los pedidos de quiebra suspendidos por la
presentación concursal tiene importancia. Mayormente se ha entendido que el pedido
de imposición de costas al concursado (sujeto pasivo de la petición de quiebra) es
improcedente, pues el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra, la
resolución de quiebra no se dictó (y tampoco su accesorio sobre costas) y se
produciría una violación de defensa en juicio atento no existir resolución sobre el
principal.
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Art. 11. Requisitos del pedido.
Son requisitos formales de la petición de concurso preventivo:
1) Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal
regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las
últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y
constancia de las inscripciones pertinentes.
Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los
instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieran
inscriptos.
2) Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión
de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales
ésta se hubiera manifestado.
3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado
a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas
seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y
demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de
situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador
público nacional.
4) Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al
deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en
sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a
los tres últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los
informes del órgano fiscalizador.
5) Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios,
montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros
obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por
cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la
deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia
existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación
existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación
existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de
carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su
radicación.
6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que
lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a
disposición del juez, junto con la documentación respectiva.
7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso,
que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o
el desistimiento del concurso si lo hubiere habido.
El escrito y la documentación agregada deben acompañarse con dos copias
firmadas.
Cuando se invoque causal debida y válidamente fundada, el juez debe
conceder un plazo improrrogable de diez días, a partir de la fecha de la
100
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presentación, para que el interesado dé cumplimiento total a las disposiciones del
presente artículo.
I. Finalidad
La demanda de concurso preventivo debe cumplimentar una serie de recaudos
OM
formales taxativamente establecidos por la LCQ. Estos requisitos tienen una triple
finalidad de información (tanto para el juez como para el síndico y los acreedores) y
procuran conferir seriedad a la presentación del deudor.
Procuran una exteriorización de toda la situación patrimonial del concursado,
su estado de litigiosidad y -con cierta flexibilidad- probabilidades de éxito del
concurso, sobre todo teniendo en cuenta que la presentación concursal conlleva una
cierta cristalización del estado patrimonial. El incumplimiento de estos requisitos
importa el rechazo del pedido de concurso preventivo, salvo que se haya solicitado un
.C
plazo adicional de diez días para cumplimentar la totalidad de los recaudos.
II. Demanda de concurso preventivo
Si bien la LCQ habla de petición, debe aclararse que se trata de una demanda,
DD
pues se presenta ante los tribunales, origina un proceso de corte universal y el juez
está obligado a expedirse. Por ello, deberá cumplimentar todas las disposiciones
procesales vinculadas con una demanda (arg. art. 278, LCQ).
El escrito y todos los recaudos deberán acompañarse por duplicado. Esto será:
una copia para el expediente principal y otra para el legajo de copias (art. 279, LCQ).
También los legajos de acreedores (que no se glosan al expediente principal) deben
acompañarse por duplicado. Con la aceptación del cargo del funcionario sindical se
LA
entregará una copia de dicho legajo, que permitirá glosar la verificación de créditos,
las observaciones y el informe sindical (siempre aclarando que las observaciones -art.
34, LCQ- y el informe individual -art. 35, LCQ- también deben glosarse al
expediente principal).
III. Recaudos sustanciales
FI
La LCQ habla de requisitos formales, aunque en realidad son recaudos
sustanciales (como expresamente se titula la Secc. I del Cap. I del Tít. II: "Requisitos
sustanciales"), con excepción de lo establecido en el art. 12, LCQ.
Por ello, puede decirse que más que formales son "sustanciales" o "legales",
pues están impuestos por la LCQ como condición de admisibilidad del concurso
preventivo.
IV. Carácter de la enumeración
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial de que la enumeración del art. 11,
LCQ es taxativa (y no enunciativa). Por esta razón no podrán incorporarse nuevas
exigencias por analogía o por voluntad del juez. Ello encuentra fundamento en
tratarse de condiciones de admisión de un proceso y el fundamental derecho de
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defensa (art. 18, CN). Además, porque hace a condiciones esenciales de seguridad
jurídica (art. 28, CN).
Sin perjuicio de ello, y no ya como una condición de admisibilidad, el juez
concursal tiene la dirección del proceso (art. 274, LCQ) y podrá exigir los recaudos
que estime convenientes.
V. Cumplimiento de los requisitos
El cumplimiento acabado de los requisitos se impone como condición de
admisibilidad del concurso. El incumplimiento de alguno de ellos conlleva el rechazo
de la demanda de concurso preventivo.
La LCQ no prevé la posibilidad de que el juez emplace al concursado a los
fines que dé cumplimiento adecuado al art. 11, LCQ; aunque en situaciones concretas
dicha rígida y certera regla podría ser dejada de lado.
VI. Plazo adicional
La ley prevé la posibilidad de que el deudor acceda a un plazo adicional para
dar cumplimiento a todos los recaudos exigidos por la LCQ. Dicha petición debe ser
expresa e invocarse y fundarse adecuadamente. La falta de una causa legítima o
ausencia de fundamentación podría llevar al fracaso de la presentación concursal,
aunque es dable establecer una pauta concreta de interpretación: en caso de duda o de
conflicto, deberá estarse por el otorgamiento del plazo de gracia para cumplimentar
dichos recaudos. Ello con fundamento en la preservación de la empresa y la amplitud
que debe asumirse en la interpretación de soluciones preventivas.
El plazo es de diez días (los que deben computarse como días hábiles judiciales
-art. 273, inc. 2, LCQ-), goza del plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y
278, LCQ) y es improrrogable (art. 11 in fine, LCQ). Dicha calidad era innecesaria,
pues la perentoriedad establecida como regla en el art. 273, inc. 1, LCQ impone la
condición de no prorrogable. Este plazo, además, se computa desde la presentación
concursal y no desde el proveído que admite el plazo de gracia para cumplimentar los
recaudos. Ello por expresa disposición del art. 11, últ. párr., LCQ.
En cuanto a la extensión del plazo, no parece existir margen de
discrecionalidad. La LCQ habla de diez días, no dejando margen para un plazo
menor. Si bien existe importante doctrina que interpreta que el mismo podría ser
reducido según las circunstancias, no parece correcto reducir un plazo (que no es
discrecional). De todas formas la cuestión carece de trascendencia, pues usualmente
los tribunales otorgan el plazo en toda su extensión y un plazo menor carecería de
practicidad para cumplimentar dichos recaudos.
Ello no excluye que el deudor cumplimente con los recaudos del art. 11, LCQ
antes del vencimiento del término. El cumplimiento de los requisitos no sólo debe
ocurrir en dicho plazo, sino también los mismos deben presentarse en el expediente
concursal. El no ingreso oportuno tiene similares efectos a la no presentación.
Además cabe señalar que no obstante lo taxativo del precepto en cuanto a que
el incumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ conlleva el rechazo de la
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petición de concurso preventivo (art. 13, LCQ), se ha generado una corriente
flexibilizadora (comenzada bajo el velo de la ley anterior) que permite la
cumplimentación de dichos recaudos en la alzada.
VII. Estatutos e inscripciones
OM
Los deudores matriculados y las personas de existencia ideal (regularmente
constituidas) deben acreditar inscripción en los registros respectivos (esto es,
matrícula de comerciante -art. 25, CCom.- o constancia de inscripción de
instrumentos constitutivos de sociedades). Si fueran personas jurídicas irregulares,
deberán también adjuntarse los instrumentos constitutivos y modificaciones, aun
cuando no estuvieren inscriptos. Este recaudo procura la identificación del deudor.
Se ha debatido si la presentación de los originales de dicha documentación
puede ser suplidos por copias certificadas por notario o publicaciones edictales de las
.C
mismas. Cámara aceptaba -en contra de la opinión de Williams- esta posibilidad.
También se ha aceptado que la falta de inscripción de las modificaciones no obsta a la
apertura del concurso. Ello con fundamento en que si el concurso preventivo se
admite para sociedades irregulares o de hecho, a fortiori se acepta la concursabilidad
DD
de personas regulares (aun cuando no hubiesen inscripto la reforma estatutaria),
siempre -por supuesto- sin desvirtuar la inoponibilidad frente a terceros ordenada por
el art. 12, LSC.
VIII. Causas de la situación patrimonial
El art. 11, inc. 2, LCQ exige que se cumplan tres medidas: causas de situación
patrimonial, época en la que se produjo la cesación de pagos y hechos por los cuales
ésta se ha exteriorizado.
LA
Así será útil que el deudor detalle las causas exógenas (externas) y endógenas
(internas) de la situación patrimonial de la empresa. Pero es factible que la crisis
patrimonial solamente tenga coyunturas externas (crisis de un determinado rubro por
desventajas competitivas de productos de importación) o internas (defectuosas
técnicas de comercialización, dificultades en el management, etc.).
FI
También debe indicar la época en que "se produjo la cesación de pagos". La
locución es incorrecta, pues la cesación de pagos "no se produjo", sino que dicho
estado se inició en una determinada época. Dice correcto la ley "época", pues la
insolvencia no aparece necesariamente un día, sino que puede ser en un determinado
lapso temporal. Sin perjuicio de ello, si el deudor estableció un mes determinado,
debe entenderse que el inicio de la cesación de pagos comenzó el primer día (pues de
lo contrario se carecería de precisiones al respecto).
La fijación de esta fecha es importante pues tiene el valor de confesión judicial
y puede producir efectos en un futuro proceso de quiebra posterior. Ello así, pues
muchos efectos de la quiebra se inician con la cesación de pagos y no con el período
de sospecha (v. gr.: derecho de receso -art. 149, LCQ-; inhabilitación -art. 235, LCQ-,
etc.).
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También debe declarar los hechos por los cuales se ha exteriorizado. El deudor
no debe probar uno por uno dichos recaudos, sino que sólo los debe detallar; la carga
procesal del deudor no es probatoria, sino meramente declarativa y con efectos
confesorios.
IX. Estado de activo y pasivo
Debe acompañarse un estado de situación patrimonial detallado y valorado
actualizado a la fecha de presentación con indicación precisa de su presentación. Este
estado del activo y pasivo debe ser acompañado de dictamen de contador público.
Este inciso no requiere un balance (que está exigido por el art. 11, inc. 4, LCQ), sino
que requiere un detalle patrimonial del que surja la composición clara y precisa del
activo y pasivo del deudor.
Este estado debe reunir los siguientes requisitos de la manera más precisa
posible:
i) exacta indicación de su composición (siendo adecuado discriminar entre
activos y pasivos corrientes y no corrientes, patrimonio neto, con notas explicativas
vinculadas con cada rubro);
ii) normas seguidas para su valuación (v.gr.: valor de mercado, valor de
adquisición u original, costo de reposición, venta en remate público, etc.);
iii) ubicación (debiendo, en caso de vehículos o semovientes, señalar el lugar
habitual o de depósito) y estado de los bienes (en muy bueno, bueno, regular o mal
estado de conservación);
iv) gravámenes (en sentido amplio: embargos, hipotecas, prendas u otros
derechos reales que afecten al activo);
v) todo otro dato necesario para conocer debidamente el patrimonio del deudor.
Al margen de la crítica que se realizó sobre la exigencia del dictamen del
profesional de ciencias económicas, lo cierto es que es beneficioso para establecer
claridad y transparencia a la información que el concursado presente en el tribunal
concursal. De todas formas, debe destacarse que en el caso de los pequeños concursos
(art. 288, LCQ) no serán necesarios los dictámenes previstos en el art. 11, inc. 3 y 5,
LCQ (art. 289, LCQ). Ello no quiere decir, por supuesto, que el deudor no pueda
presentarlos.
X. Balances y otros estados contables
El art. 11, inc. 4, LCQ, exige que se acompañe copia de los balances u otros
estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su
actividad, o previstos en sus estatutos, o realizados voluntariamente por el deudor
"correspondiente a los tres últimos ejercicios". Deberán adjuntarse, en su caso,
memorias e informes del órgano de fiscalización.
De más está aclarar que si la actividad de la empresa se ha iniciado antes del
tercer ejercicio sólo se exigen los balances correspondientes a dichos ejercicios
efectivamente acaecidos. Bien ha aludido la ley (manteniendo la redacción de la ley
22917) al informe del órgano de fiscalización y no al síndico (como lo hacía la ley
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19551), pues existen sociedades en las que la fiscalización está estructurada en la
"comisión fiscalizadora" (art. 290, LSC).
Tales balances, como se ha dicho, deben estar aprobados por el órgano de
gobierno que corresponda según el tipo social y cumplir todos los recaudos legales y
administrativos correspondientes (arts. 43, 44, 51, 52 y conc., CCom., y 63 y ss.,
OM
LSC). Si son sociedades controlantes, además deberán adjuntar el balance de
"consolidación". Además debe estar certificado como lo exigen las autoridades
administrativas.
XI. Nómina de acreedores y procesos judiciales
Se exige también un detalle de los acreedores con indicación de:
i) nombre (a los fines de identificar quién es el verdadero acreedor);
ii) domicilio (entre otras cosas, para el envío de la carta certificada prevista en
.C
el art. 29, LCQ y para notificar la eventual integración del comité de acreedores
provisorio);
iii) monto de los créditos (en el que no sólo se incluye una suma dineraria, sino
también puede consistir en la entrega de cosas ciertas o prestaciones de hacer);
DD
iv) causas (a los fines de determinar si es acreedor del concurso y evitar la
duplicación de pasivos generados por documentación dual);
v) vencimientos;
vi) codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables (pues ellos
también pueden insinuarse en el pasivo concursal y son principales interesados);
vii) privilegios (para determinar con quiénes se llevará a cabo el acuerdo y
quiénes están al margen del acuerdo).
LA
Todos estos datos son esenciales y el no cumplimiento de los mismos puede
llevar al rechazo del concurso preventivo. Sin perjuicio de ello, en algunos casos se
ha interpretado con cierta flexibilidad en los casos en que ciertos acreedores no han
podido ser individualizados.
También se exige un legajo por cada acreedor en el que conste copia de la
documentación sustentatoria de la deuda con dictamen de contador público. Este
FI
legajo, si bien es un requisito engorroso (sobre todo en aquellos concursos con
muchos acreedores), contribuye a la transparencia de la verdadera situación del
pasivo del concursado.
Este dictamen no será exigido en los casos de pequeños concursos (art. 289,
LCQ).
La función certificadora del contador apunta a: i) determinar la
correspondencia entre lo denunciado por el deudor y sus registros contables o
documentación existente; ii) inexistencia de otros acreedores en sus registros o
documentación. En realidad, más que un dictamen es una certificación, ya que no
requiere una opinión fundada del síndico. La certificación sobre la inexistencia de
otros acreedores en la práctica ha tenido un valor relativo, pues en la mayoría de los
casos se hace reserva de la documentación a la que han tenido acceso.
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Sin perjuicio de ello, existe responsabilidad (civil, penal, administrativa) del
contador por no cumplir adecuadamente con sus funciones certificadoras o
dictaminantes.
Finalmente, debe glosar un detalle de procesos judiciales o administrativos de
carácter patrimonial en trámite o con condena y su lugar de radicación.
No sólo se deben glosar los procesos iniciados en contra del concursado, sino
también los que hayan sido incoados por el mismo. Se deben detallar -incluso-
aquellos procesos excluidos del fuero de atracción, como ser los procesos de
expropiación.
Este requisito tiene directa vinculación con el fuero de atracción. El juez
concursal, una vez abierto el concurso, deberá exhortar a los juzgados en donde
tramiten procesos susceptibles de atracción a los fines de ejercer la vis attrativa.
Tiene un carácter informativo fundamental, pues, además, permite vislumbrar el
grado de litigiosidad del solicitante del concurso.
XII. Libros de comercio
El art. 11, inc. 6, LCQ también impone enumerar "precisamente los libros de
comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio
utilizado, en cada caso y ponerlo a disposición del juez, junto con la documentación
respectiva".
El deudor debe poner a disposición del juzgado los libros que hagan a su
contabilidad o situación patrimonial, ya que existe obligación por parte del secretario
de cerrar los espacios en blanco como sí lo exige expresamente el art. 14, inc. 5,
LCQ. La ley sólo alude a una enumeración, lo que no significa la entrega de los
mismos. La entrega se produce con posterioridad a la apertura del concurso.
Los libros a que se hace referencia en dicha norma son primeramente los
exigidos por el CCom., también llamados obligatorios (aunque existen otros que
también son obligatorios y no están impuestos por el CCom.), esto es, libro diario y
libro de inventario y balances.
También se incluyen los "libros registrados y la documentación contable que
correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exijan
la importancia y naturaleza de sus actividades, de modo que de la contabilidad y
documentación resulten con claridad los actos de su gestión y situación patrimonial"
(art. 44, CCom.) (v.gr.: caja, mayor, libro registro de cheques, etc.).
También deberán mencionarse otros libros: i) societarios: libro de actas de los
órganos colegiados -asamblea, directorio, etc. (art. 73, LSC-); libro de registros de
acciones (art. 215, LSC); libro de asistencia a asambleas (art. 238, 3º párr., LSC),
etc.; ii) de índole laboral (libro del art. 52, LCT, que impone la registración del
personal dependiente en libro rubricado por autoridad administrativa; libro del art. 10,
ley 14.456, referido al Estatuto del Viajante; libro de sueldos, como así también otros
libros según la actividad del empleador); iii) de naturaleza tributaria (libro de IVA
compra, IVA venta, etc.).
106
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Además, si llevare otro tipo de libros, aun cuando los mismos no estén
rubricados o visados por autoridades administrativas, deberá enumerarlos, atento a
que el art. 72, inc. 4, LC exige un detalle preciso de todos los libros de comercio "y
de otra naturaleza que lleve el deudor". Así, si el deudor lleva libro clientes, compra
de mercadería, subcompra u otros de distintas variantes, también deberá denunciarlos.
OM
Esta enumeración debe complementarse con la "expresión del último folio
utilizado". Este circunloquio procura evitar futuras adiciones en los asientos que
desvirtuarían la finalidad de la información de los libros; estos agregados podrán
significar un atentado contra el principio de veracidad del que deben gozar las
registraciones contables en dichos libros. La expresión del último folio será sólo eso:
una simple mención.
XIII. Existencia de un concurso preventivo anterior
.C
Finalmente, el deudor debe denunciar la existencia de un concurso anterior (o
su desistimiento) y si se encuentra en el período de inhibición del art. 59, LCQ. El
cumplimiento del recaudo es simple, pues basta la mera invocación. En algunas
jurisdicciones se exige el diligenciamiento de formularios, oficios a la mesa de
DD
entradas u exhortos a los restantes juzgados concursales (esto último en Córdoba). Si
no existió concurso preventivo anterior, no existirán inconvenientes para la apertura
del concurso.
Art. 12. Domicilio procesal.
El concursado y, en su caso, los administradores y los socios con
LA
responsabilidad ilimitada, de ben constituir domicilio procesal en el lugar de
tramitación del juicio. De no hacerlo en la primera presentación, se lo tendrá por
constituido en los estrados del juzgado, para todos los efectos del concurso.
I. Constitución de domicilio procesal
Este recaudo, que bien pudo integrar el elenco de requisitos del art. 1, LCQ, es
FI
innecesario en relación al concursado, pues por aplicación de las disposiciones
procesales (art. 278, LCQ) resulta lógico que el peticionante o su representante
constituyan domicilio en el lugar de tramitación del pleito.
De todas formas, la LCQ no sólo exige la constitución del domicilio del
concursado, sino también de los administradores y socios con responsabilidad
ilimitada. Esta exigencia tiene estricta vinculación con los efectos que el concurso
preventivo (o una eventual quiebra) produce sobre estos sujetos. Por ello, la exigencia
-por analogía- de que la disposición se aplique a los representantes legales carece de
sentido, ya que el concurso del incapaz no produce efectos sobre ellos. Máxime
cuando el art. 90, inc. 6, CCiv. establece como domicilio legal de los incapaces el de
sus representantes.
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II. Administrador
La noción del término "administrador" debe interpretarse con un sentido
amplio. Lo importante a determinar es que tengan una vinculación funcional,
contractual o legal que por dicha ligazón jurídica ha ejercido un poder de disposición
o administración sobre los bienes del deudor.
Así, se encuentran incluidos los directores de la sociedad anónima, los gerentes
de la sociedad de responsabilidad limitada, el interventor judicial (art. 115, LSC), el
administrador judicial de la empresa en concurso preventivo (art. 17, LCQ), el
administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de última voluntad
(art. 53, ley 14.394) e incluso el liquidador de la sociedad disuelta (art. 102, LSC).
III. Socio ilimitadamente responsable
Se ha dicho que la exigencia para los socios ilimitadamente responsables es
reducida únicamente a los que formaron la mayoría en la decisión a que se refiere el
art. 6, LCQ. No compartimos tal opinión, pues no existe norma que así lo establezca,
y donde la ley no distingue, el intérprete no debe hacerlo. Máxime cuando ello
redunda en patente beneficio de los socios con responsabilidad ilimitada.
IV. Efectos
La falta de cumplimiento de este recaudo (que algunos doctrinarios han
calificado como verdaderamente formal) no importa el rechazo del concurso
preventivo, sino simplemente la constitución en los estrados del tribunal para todos
los efectos procesales. Este efecto no requiere declaración ni intimación previa (arg.
art. 273, inc. 6, in fine, LCQ). Sin perjuicio de ello, nada empece a que el concursado
constituya un nuevo domicilio.
Ahora bien, se ha planteado la duda sobre quién es el que debe constituir el
domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Más
concretamente, si la sociedad (mediante su representación orgánica) puede constituir
dicho domicilio.
Quedan algunos interrogantes desde una correcta técnica procesal, aun cuando
en la práctica de los juzgados concursales este requisito se suele suplir con la sola
denuncia por parte de la sociedad. De todas formas, la disposición no tiene sanción,
pues sólo se lo tendrá con el constituido en los estrados tribunalicios (pudiendo
ulteriormente constituir nuevo domicilio).
Finalmente, y como lo señala con acierto Cámara, la constitución del domicilio
en el proceso principal tiene efectos para todos los incidentes (de revisión,
verificación tardía, etc.). Este domicilio subsiste hasta que se constituya otro (art.
273, inc. 6, LCQ). Sin perjuicio de ello, esta norma (art. 273, inc. 6, LCQ) señala que
subsiste, también, hasta que por resolución firme quede concluido el concurso. Una
interpretación coherente del precepto impone que el domicilio subsista hasta la
sentencia de cumplimiento del concurso (art. 59, LCQ).
Nada obsta a que el concursado constituya un domicilio en el expediente
principal (art. 12, LCQ) y otros domicilios en los incidentes. Ahora bien, si el
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concursado mudó su domicilio en el expediente principal, en la práctica concursal -y
por una cuestión de buena técnica procesal (art. 274, LCQ)- se ha exigido la
certificación de dicha circunstancia en los incidentes cuando el domicilio es el
mismo. Ello a los fines de evitar nulidades ulteriores por notificación a un domicilio
no subsistente.
OM
La comunicación de viaje al exterior (art. 25, LCQ) no impide la prosecución
del juicio y "subsisten los efectos del domicilio procesal" (arg. art. 103, LCQ).
Finalmente, el domicilio constituido mientras tramite el proceso concursal preventivo
se mantiene en la quiebra indirecta por el principio de unicidad concursal.
Capítulo II - APERTURA
Sección I - Resolución judicial
.C
Art. 13. Término.
Presentado el pedido o, en su caso, vencido el plazo que acuerde el juez, éste
se debe pronunciar dentro del término de cinco (5) días.
DD
Rechazo. Debe rechazar la petición, cuando el deudor no sea sujeto
susceptible de concurso preventivo, si no se ha dado cumplimiento al artículo 11, si
se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o cuando
la causa no sea de su competencia. La resolución es apelable.
I. Introducción
LA
Una vez presentado el pedido de concursamiento preventivo el tribunal debe
pronunciarse sobre la admisión o rechazo del concurso en el plazo de cinco días.
El procedimiento concursal tiene efectos. Hablar de concurso preventivo es
hablar de sus efectos. Estos efectos se producen fundamentalmente en dos tiempos:
con la sola presentación del concurso preventivo y con su apertura.
Raudamente (y sin perjuicio del análisis que se hará posteriormente), puede
decirse que son efectos de la presentación concursal los siguientes:
FI
i) aplicación de la regla general de notificaciones (art. 26, LCQ);
ii) suspensión del curso de intereses de créditos de causa anterior que no estén
garantizados con prenda o hipoteca (art. 19, LCQ);
iii) fecha a partir de la cual se pueden convertir las obligaciones no dinerarias
(art. 19, 2º párr., LCQ);
iv) las prestaciones cumplidas por los terceros después de la presentación en
concurso preventivo gozarán de privilegio (arg. art. 20, LCQ);
v) suspensión de los pedidos de quiebra (arg. art. 10, LCQ);
vi) línea de corte para el proceso verificatorio (art. 32, LCQ).
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II. Rechazo
El rechazo de la demanda de concurso preventivo puede fundarse en no ser
sujeto concursable (arts. 2 y 5, LCQ), no haber dado cumplimiento a los requisitos
formales (art. 11, LCQ), por encontrarse el deudor en el período de inhibición del art.
59, LCQ, o por incompetencia (art. 3, LCQ).
La resolución debe dictarse dentro de los cinco días de la presentación de la
demanda concursal o del plazo otorgado en los términos del art. 11, in fine, LCQ.
Este plazo se computa en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y es
responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley (art.
273, in fine, LCQ). La prolongación injustificada del trámite puede ser considerada
mal desempeño del cargo (art. 273, in fine, LCQ).
Esta resolución no requiere sustanciación: el concursado pide la apertura del
concurso y el juez admite o rechaza el concurso. La sustanciación se producirá a
posteriori en caso de rechazo, pues la LCQ admite el recurso de apelación.
Las causales de rechazo son taxativas y no se admiten otras motivaciones
fundadas en el incumplimiento de requisitos no exigidos por la LCQ. Ellos son:
i) no cumplir con el presupuesto subjetivo (id est: ser sujeto pasible de
concursamiento en los términos de los arts. 2 y 5, LCQ);
ii) no cumplimentar el presupuesto objetivo (si bien el art. 13, LCQ no
establece esta causal de rechazo, parece lógico imponer dicho recaudo pues es uno de
los ejes del proceso concursal);
iii) no ser competente en los términos del art. 3, LCQ (en cuyo caso se
aplicarán las disposiciones procesales locales [art. 278, LCQ], a los efectos de
determinar si corresponde el archivo de la causa o la remisión ante juez competente);
iv) no haberse cumplimentado los requisitos del art. 11, LCQ en forma
tempestiva (nótese que el art. 13, LCQ no incluye el recaudo de la constitución del
domicilio procesal);
LCQ;
v) si el deudor se encuentra inmerso en el período de inhibición del art. 59,
vi) encontrarse incluido en la causal del art. 31, in fine, LCQ.
III. Efectos
Esta resolución se notifica en los términos del art. 26, LCQ, y es impugnable
sólo mediante recurso de apelación por expresa disposición legal (art. 13, in fine,
LCQ) y por el concursado (los terceros carecerían, en principio, de legitimación para
ello por falta de interés).
Atento a ello, la admisión tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ). Este
efecto parecería baladí, pues al no haber concurso preventivo abierto no habría
proceso que suspender. Pero no es tan así si, como se recordó en párrafos anteriores,
la sola presentación concursal tiene importantes efectos (sobre todo en orden a los
pedidos de quiebra pendientes). Por ello, y en caso de que la alzada resuelva abrir el
concurso (o revocar el rechazo), los efectos deben retrotraerse a la presentación.
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Art. 14. Resolución de apertura. Contenido.
Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar
OM
resolución que disponga:
1) La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el
nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada.
2) La designación de audiencia para el sorteo del síndico.
3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus
pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los quince
(15) y los veinte (20) días, contados desde el día en que se estime concluirá la
publicación de los edictos.
.C
4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28,
la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las
rogatorias necesarias.
5) La determinación de un plazo no superior a los tres (3) días, para que el
deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar
DD
que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque
nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en
blanco que existieran.
6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y
en los demás que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros
anteriores.
LA
7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del
deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser
anotadas en los registros pertinentes.
8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los
tres (3) días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario
para abonar los gastos de correspondencia.
9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los
FI
créditos y el informe general.
10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5)
días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo
43.
11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará
a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:
a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la
existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago;
c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la
suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20.
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12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la
empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas
legales y fiscales.
I. Resolución de apertura
El art. 14, LCQ establece el contenido de la resolución de apertura. El concurso
(preventivo o falimentario), a diferencia de otros procesos que finalizan con una
sentencia, se inicia con una sentencia. Esta resolución marca el inicio del proceso,
aun cuando en el concurso preventivo algunos efectos se producen desde la
presentación.
1. Naturaleza
En cuanto a la naturaleza de dicho resolutorio, bien se ha dicho que la misma
no es ni un decreto, ni una resolución, ni un auto: es una verdadera sentencia, porque
emana de un funcionario judicial con competencia exclusiva al efecto, porque accede
a una demanda judicial (de concurso preventivo), porque constituye al deudor en
concursado y porque abre un proceso.
II. Apelabilidad
Dicha sentencia no es apelable atento a lo dispuesto por el art. 273, inc. 3,
LCQ. Además porque carecería de interés quien intentase la apelación de la mentada
resolución (el deudor, pues se hizo lugar a su pretensión, el síndico porque no estaría
nombrado -ya que la misma sentencia ordena el sorteo del órgano sindical- y además
no tendría interés legítimo y tampoco los acreedores).
Se ha debatido la posibilidad de revocar de oficio la sentencia de apertura,
existiendo autores que en determinados y especiales casos la admiten.
III. Estructura
El juez, al dictar la sentencia de apertura, deberá estructurar de antemano toda
la columna vertebral del proceso concursal. Ello así, pues fijará la fecha de sorteo del
síndico (art. 14, inc. 2, LCQ), determinará la fecha límite para la presentación de los
pedidos de verificación de créditos (art. 14, inc. 3, LCQ), las fechas de los informes
sindicales (art. 14, inc. 9, LCQ) y la fecha de la audiencia informativa (art. 14, inc.
10, LCQ). Sobre estas bases se determinarán las distintas etapas del procedimiento.
Los incisos están determinados concretamente en el art. 14, LCQ, y en la
generalidad de los casos los jueces concursales no hacen más que transcribir con
algunas diferencias el contenido de dichos preceptos.
1. Nombre del concursado
El primer inciso dispone la apertura del proceso concursal y exige la alusión
del nombre o denominación social del concursado. Pueden asimismo incluirse -y esto
es optativo- el documento de identidad (en caso de tratarse de personas físicas) o
datos de inscripción (en caso de personas jurídicas) y el domicilio. Tales datos
permitirán más certezas a los interesados en el proceso concursal.
112
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Además, en caso de personas jurídicas, deberán incluirse los nombres de los
socios con responsabilidad ilimitada. Debe aclararse que sólo se declara el concurso
preventivo del peticionante y no de los socios que no lo hayan peticionado. Esta
mención tiene interés en orden a la extensión de quiebra automática (art. 160, LCQ) o
acciones de responsabilidad contra socios (art. 175, LCQ). Además recuérdese que el
OM
concurso preventivo produce ciertos efectos respecto de los socios ilimitadamente
responsables (arts. 14, inc. 7, 18, 25 y 56, LCQ).
Sin perjuicio de ello, el hecho de que la sentencia de apertura indique el
nombre de los socios con responsabilidad ilimitada no implica que este aspecto sea
incontrovertible. Ello así, pues en caso de eventual extensión falencial o
responsabilidad concursal, el supuesto socio podrá invocar y probar tal circunstancia.
1.1. Socios ilimitadamente responsables
Por ello debe determinarse quiénes son los socios ilimitadamente responsables;
.C
o mejor: delimitar cuál es la extensión conceptual de este giro lexicográfico.
Conviene traer a colación las distintas tesis planteadas en orden a la interpretación del
art. 160, LCQ.
En este sentido, algunos autores entienden que este supuesto se da en aquellos
DD
que originariamente eran solidaria e ilimitadamente responsables por todo el pasivo
social (v. gr., socios de la sociedad colectiva, comanditados en la sociedad en
comandita) y no en los casos en que la responsabilidad ilimitada constituye una
sanción luego del nacimiento de la persona jurídica. En una palabra, esta posición
considera que el concepto sólo alcanza a los socios que "contractualmente" asumen
responsabilidad ilimitada. Otro sector doctrinario interpreta que este concepto abarca
a los socios ab initio con responsabilidad ilimitada y también a aquellos que según el
LA
sistema societario se transformaren -por alguna disposición- en socios ilimitados. Por
último, están los autores que entienden que la idea alude al socio que responde con
todo su patrimonio por todo el pasivo social.
Ésta parece ser la solución razonable. Sólo el compromiso por todo el pasivo
social es lo que justifica el instituto. Si sólo se es coobligado en un determinado
vínculo -como puede ser el del socio industrial que actuó en un determinado negocio
como administrador o el del accionista de la sociedad anónima que votó una decisión
FI
asamblearia nula-, quien sea titular activo de esa relación jurídica (acreedor) podrá
demandar al coobligado por otra vía.
2. Sorteo del órgano sindical
El segundo inciso prevé la fijación de una audiencia para el sorteo del
funcionario concursal: el síndico. Esta audiencia deberá notificarse a las partes y
según la jurisdicción se suele comunicar a los colegios profesionales de ciencias
económicas a los fines de la fiscalización del sorteo. La designación del funcionario
sindical es inapelable (art. 253, inc. 5, LCQ).
Asimismo, la sentencia debe señalar, de acuerdo con la complejidad y
magnitud del concurso, el tipo de sindicatura que se sorteará (art. 253, inc. 5, LCQ).
Las opciones son dos: clase "A" formados por estudios o clase "B" formados por
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profesionales individuales (art. 253, inc. 2, LCQ), salvo la situación del art. 253, inc.
3, LCQ o la sindicatura grupal (art. 253, in fine, LCQ).
3. Fecha de presentación de pedidos verificatorios
También debe contener la fecha límite de los pedidos de verificación de
acreedores al síndico. Ésta debe estar comprendida entre los quince o veinte días en
que se estime aproximadamente se concluirá la publicación de edictos (la que se
iniciará cuando el síndico acepte el cargo). El plazo lo determinará discrecionalmente
el juez según la magnitud del concurso, aunque en la práctica, en la mayoría de los
concursos, la fecha que se fije será de veinte días con fundamento en darle más plazo
a los acreedores del concurso y evitar futuras verificaciones tardías.
No obstante ello, cuando las circunstancias del caso lo han exigido se han
fijado fechas que excedan dichos límites para la verificación de créditos (y para la
sentencia de verificación -art. 36, LCQ-). Ello así, pues el juez es un verdadero
director del proceso concursal y puede arbitrar "fundadamente" una mayor extensión
de los plazos (siempre que la situación fáctica lo permita).
4. Publicación de edictos
El art. 14, inc. 4, LCQ establece que la sentencia de concurso debe contener la
orden de publicar edictos en los términos de los arts. 27 y 28, LCQ, la designación de
los diarios según la naturaleza del concurso (los que también según la jurisdicción del
concurso podrá ser por sorteo o por elección del concursado) y la disposición de los
oficios y rogatorias para tales fines.
5. Libros y documentación
También debe fijarse un plazo de tres días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2,
LCQ- e improrrogable -art. 273, inc. 1, LCQ-) para que el deudor presente los libros
que lleve (y que denunció en la presentación concursal -art. 11, inc. 6, LCQ-). Incluso
puede acompañar libros que lleve siempre que tengan relación con la situación
económica del concursado.
Debe determinarse, además, el lugar de presentación, aunque en la práctica
siempre dichos libros se presentarán en la sede del juzgado. Existen casos en los que
debido a la magnitud y tamaño de la documentación el juez puede fijar otro lugar
distinto (v.gr.: algún depósito dependiente de la sede de tribunales). Este lugar debe
estar ubicado, necesariamente, dentro de la jurisdicción del juzgado.
En caso de extravío o robo, deberá adjuntar denuncia o exposición policial
respectiva, aunque se deben evitar situaciones que se tornen dudosas.
Sobre dichos libros, el actuario (secretario) deberá colocar un certificado de
que se procedieron a cerrar los espacios en blanco, con indicación de la fecha y
último folio. A continuación procederá a cerrar todo espacio en blanco. Esta
disposición tiene un sentido de cristalización y procura evitar adulteraciones de la
documentación contable. Además, en dicha certificación se suele indicar los folios
que tengan enmiendas no salvadas.
Una vez cumplida dicha tarea por el secretario del juzgado, la mencionada
documental se pondrá a disposición del concursado a los fines de su retiro. Ello así,
114
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
pues el concursado continúa sus actividades empresariales y no está exento de seguir
llevando en legal forma los libros de comercio.
El no cumplimiento de esta obligación (presentar los libros en tiempo y forma)
acarrea el desistimiento del proceso (art. 30, LCQ).
6. Anotación registral
OM
También debe anotarse la sentencia de apertura del concurso en el Registro de
Concursos (art. 295, LCQ) y en los demás registros respectivos (Registro Público de
Comercio y otras direcciones). En realidad lo que se anota no es la sentencia de
apertura, sino los datos pertinentes de la misma.
Hasta la fecha dicho registro no ha sido creado a pesar de la expresa
disposición concursal. En este sentido se ha dicho que es necesaria la reglamentación
del art. 295, LCQ a los fines de su efectiva implementación, requiriéndose de todos
los tribunales del país con competencia concursal la remisión de los datos de los
.C
concursados y quebrados (de tratarse de personas de existencia ideal, los de sus
administradores y socios con responsabilidad ilimitada) y las resoluciones emanadas
al respecto, y disponer la publicación de los mismos en el Boletín Oficial de la
Nación en forma periódica, como así también permitir el libre acceso a estos datos
DD
por medios informáticos.
7. Inhibición general
La sentencia de apertura del concurso preventivo también importa la inhibición
general para disponer bienes registrables del deudor y de socios ilimitadamente
responsables (art. 14, inc. 7, LCQ). Esta disposición debe leerse en consonancia con
los arts. 15, 16, 17 y 18, LCQ.
Esta medida impone la imposibilidad de disponer del activo registrable, ya que
LA
el patrimonio es prenda común de los acreedores y estas disposiciones agravarían la
situación patrimonial del concursado. Es una medida precautoria que procura la
desintegración del patrimonio del concursado. Esta inhibición importa la tramitación
de oficios a los distintos registros: de propiedad del inmueble, de automotores y
motovehículos (en Córdoba existen veinticuatro registros de automotores y cuatro de
motovehículos), prendarios, de buques y aeronaves, al Instituto Nacional de
FI
Propiedad Intelectual, etcétera.
Es el síndico quien deberá diligenciar dichos oficios (arg. art. 275, LCQ), los
que estarán exentos de pago previo (art. 273, inc. 8, LCQ).
8. Correspondencia
También debe contener la intimación para que deposite judicialmente una suma
de dinero a los fines de sufragar los gastos de correspondencia del art. 29, LCQ. Este
depósito deberá realizarse en el plazo de tres días (hábiles judiciales) de notificada la
sentencia de apertura. La estimación de dicho costo la realiza el juez
prudencialmente.
En la práctica dicho monto se calcula multiplicando el número de acreedores
denunciados por el concursado por el valor de la carta certificada más un plus de
aproximadamente un diez por ciento por eventuales vueltas al remitente y otros
gastos (papel, sobres, etc.).
115
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Este depósito deberá realizarlo en un banco oficial a la orden del juzgado,
adjuntando la constancia de depósito al expediente. Inmediatamente el síndico (a los
fines de enviar las cartas del art. 29, LCQ) deberá solicitar orden de pago por el
monto depositado y rendir cuentas oportunamente. La omisión de dicho depósito
importa la consecuencia prevista en el art. 30, LCQ.
9. Fecha de informes sindicales y audiencia informativa
La resolución deberá tener las fechas de los informes individuales (art. 35,
LCQ) y general (art. 40, LCQ), calculando las fechas de acuerdo con el esquema
procesal trazado en la ley concursal.
También deberá establecer el día de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10,
LCQ), la que deberá fijarse con cinco días de anticipación al vencimiento del período
de exclusividad. Esta fecha (que debe estar exteriorizada en la sentencia) dará la
pauta concreta de la fecha en que fenece el período de exclusividad (que usualmente
no estará determinada en la resolución, aunque nada obstaría a que así fuera). En
efecto, basta tomar la fecha de dicha audiencia y computar cinco días (hábiles
judiciales) luego de la audiencia informativa.
10. El síndico como "auditor" del pasivo laboral, la situación de los
trabajadores y la evolución de la empresa
La modificación del art. 14, inc. 11, LCQ, por la ley 26086, básicamente lo
sustituye por el siguiente: "Inciso 11. Correr vista al síndico por el plazo de diez días,
el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie
sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria en la
documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos
laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situación futura de los trabajadores
en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el
art. 20 ".
Asimismo, se agrega un nuevo inciso (el 12), que señala que el síndico deberá
emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos
líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.
11. Comité de acreedores
En principio, pareciera que se ha derogado la constitución del comité
provisorio de acreedores que anteriormente exigía el antiguo inc. 11. Sin perjuicio de
ello, cabe afirmar que, atento a que dicho instituto se mantiene en el art. 16, como
órgano de contralor de los actos del concursado, debe entenderse que la omisión del
legislador no altera la necesidad de su constitución junto con la declaración de
apertura del concurso (el primer comité provisorio).
Como se advierte, las reformas parciales "asincrónicas" (como la ley 26086)
tienen consecuencias no deseadas pues, en realidad, el inc. 11 debió ser un nuevo
enunciado normativo, con una diferente nomenclatura, con la finalidad de no alterar
la constitución del primer comité de acreedores.
De todas formas, cabe advertir que -en la práctica- difícilmente se lograba su
constitución, pues: o bien dicha comunicación se hacía en forma tardía; o el acreedor
omitía expedirse al respecto; o directamente no aceptaba. Debe recordarse que en el
116
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
régimen actual (y en el derogado) no existía sanción alguna por la no aceptación de
dicho "cargo".
Cabe señalar, además, que de acuerdo con el régimen actual el comité de
acreedores (provisorio) debe designarse con la resolución de apertura del concurso
preventivo o, de lo contrario, será designado en la oportunidad del art. 42, LCQ: esto
OM
es, cuando el juez dicte la llamada resolución de categorización.
El comité quedará definitivamente conformado en la oportunidad del art. 59,
LCQ: en el que además, deberán expresarse las facultades que se hubieren otorgado
al comité de acreedores como controlador del acuerdo.
12. Sentencia de apertura de concurso preventivo
La sentencia de apertura debe contener la orden de correr vista al síndico por el
plazo de diez días, el que se computará desde la aceptación del cargo a fin de que se
pronuncie sobre ciertos aspectos de los trabajadores.
.C
En términos prácticos, en la parte dispositiva de la sentencia deberá incluirse
un punto expreso en el cual se disponga la vista al síndico a los fines de que se expida
sobre los temas puntuales. De todas formas, aun en caso de que el tribunal concursal
(por error o ignorancia) omitiera esta "orden", cabe señalar que se trata de una
DD
obligación legal del síndico que no puede soslayar so pretexto de no haber sido
incluida en el texto de la sentencia de apertura concursal.
El síndico, en caso de omisión, no puede solicitar aclaratoria, sino que debe
expedirse lisa y llanamente sobre el punto exigido por la nueva ley.
13. Quiebra
Esta exigencia, atento a su ubicación topográfica, desafortunadamente no es
aplicable automáticamente a la resolución de declaración de quiebra (art. 88, LCQ),
LA
aun cuando sus fines son verdaderamente loables. Está claro que conceptualmente en
esta hipótesis no se podría incluir la previsión expresa del art. 14, inc. 11 c, LCQ (que
alude a los convenios colectivos), pero sí podría agregarse información vinculada con
los pasivos laborales o la auditoría sobre créditos laborales comprendidos en el
pronto pago.
De todas formas, no se descarta -teniendo en cuenta las facultades del juez
FI
concursal como director del proceso (art. 274, LCQ)- que al momento del dictado de
la sentencia de quiebra, o luego de transcurrido cierto plazo, le solicite al síndico que
informe sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor o la existencia de otros
pasivos comprendidos con el pronto pago.
Ello no sólo porque se trata de una medida de "investigación" (art. 274, LCQ)
que resulta necesaria, sino porque es deber del síndico "la averiguación de la
situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y
la determinación de sus responsables" (art. 275, LCQ).
14. Notificación
Si bien la ley ordena correr vista en la propia sentencia de apertura concursal,
esta vista sólo quedará notificada (en cierto modo) con la aceptación del cargo del
síndico. Si bien se alude a "vista", técnicamente no es una vista, sino un
emplazamiento, ya que el síndico no tiene opción de no evacuarla, sino que debe
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hacerlo, bajo apercibimiento de las sanciones legales que correspondan (art. 255,
LCQ).
Vale decir que el dies a quo del plazo previsto por la ley se computa desde la
aceptación del cargo.
Si bien la reforma es clara en este sentido ("a partir de la aceptación del cargo")
parece lógico entender que la notificación no ocurre ministerio legis (como dice el art
26, LCQ), pero sí que el plazo se debe computar a partir del día siguiente de la
aceptación del cargo. Ello así, por varias razones: i) la ley alude a ordenar correr
"vista" y, por ello, se aplican todos los principios procesales sobre el cómputo de los
plazos; rigen supletoriamente todos los ordenamientos procesales locales (art. 278,
LCQ). La vista no puede correr si no se notifica; luego si se notifica con la
aceptación, el plazo se computa a partir del día siguiente; ii) se trata de un plazo muy
breve y, por ello, debe interpretarse en un sentido más razonable.
15. Cómputo
El plazo es de diez días y se computan los días hábiles judiciales, ya que no
existe en este caso una previsión en contrario (arts. 273, inc. 2, LCQ, y 28, CCiv.). El
incumplimiento por parte de la sindicatura designada del plazo en cuestión no hace
fenecer el plazo (art. 273, inc. 1, LCQ). El síndico debe expedirse sobre lo ordenado,
pues en caso contrario podrá ser sancionado o removido por el tribunal (art. 255,
LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad funcional por su cargo.
Es claro, y atento a la falta de previsión expresa en contrario, el síndico cuenta
con el llamado plazo de gracia (arts. 278, LCQ, y 124, CPCCN). Por ello, el informe
podrá ser presentado en la sede el tribunal dentro de las dos horas siguientes a la
fecha del vencimiento del plazo.
De acuerdo con las circunstancias del caso el juez podrá ampliar dicho plazo; y
es posible presumir que se hará en más de una oportunidad. Es claro que el art. 273,
in fine, LCQ, señala que el juez debe hacer cumplir los plazos legales y que la
prolongación "injustificada" del trámite puede ser considerada mal desempeño del
cargo.
Por ello, al contrario, la propia ley permite la "prolongación justificada" en
aquellos casos en que la cantidad de trabajadores, la complejidad de las relaciones
laborales, el volumen de documental y otras circunstancias especialmente relevantes
puedan ameritar la concesión de un plazo extra.
16. Actuaciones
Desde el punto de vista práctico, con la aceptación del cargo el síndico deberá
requerir el expediente para comenzar inmediatamente (ya que el plazo comienza a
correr desde la aceptación) con sus tareas en orden a los pasivos laborales
denunciados por el concursado, la realización de la auditoría legal y contable de la
documentación e informar sobre los créditos laborales comprendidos en el pronto
pago.
Pero, paralelamente el juzgado también requerirá el expediente para ordenar la
publicación de edictos complementaria implícitamente contenida en el art. 14, inc. 4,
118
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
LCQ (con la aceptación del síndico) y la expedición de los oficios y demás en las que
se comunica la existencia del concurso preventivo.
17. Informe del síndico
Básicamente el síndico deberá emitir un informe profesional "único" (y no
varios por cada crédito) en el que:
OM
17.1. Pasivos laborales
Se pronuncie sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor (inc. 11 a).
Básicamente el órgano concursal deberá expedirse en forma similar a una auditoría,
debiendo señalar -cómo mínimo- la causa de cada acreencia, el monto y su gradación.
Todo su informe deberá estar sustentado en libros, documentos u otros elementos del
concursado.
Eventualmente, deberá llevar algunos medios de registro, en el cual se puedan
documentar sus actividades investigativas y de auditoría, fundamentalmente en orden
.C
a los informes utilizados, los estados contables analizados (preparados, en
preparación) en sus diversas variantes (estado de situación patrimonial, de resultados,
de flujo de fondos, de evolución del patrimonio neto, etc.).
Deberá asignar un valor al informe, determinando el grado de errores tolerables
DD
(para la comprobación del informe). Asimismo, deberá tener especialmente en cuenta
el libro del art. 52, LCT, y otros documentos tales como planillas de asistencia, cartas
documento, contestación, etcétera.
Es claro que se debe expresar claramente el alcance puntual del informe (pues
habrá casos en los que la documentación no será suficiente) y deberá expedir su
opinión, si las posibilidades cognitivas del síndico puedan haber sufrido limitaciones
importantes (lo que podría producir alguna salvedad indeterminada o una abstención
de opinión).
LA
El síndico tiene la facultad para investigar el patrimonio del concursado (arts.
275 y, analógicamente, 33, LCQ) y no debe guardar silencio cuando estime que los
elementos no sean suficientes para constatar lo exigido. Deberá expedirse en un
sentido concreto, fundando las razones por las cuales la revisión de los antecedentes
fue limitada.
FI
Este informe debe ser firmado por el síndico. La falta de firma hace inexistente
el dictamen del síndico. Deberá expedirse con copia (también firmada por el síndico)
según lo exige el art. 279, párr. 2º, LCQ.
17.2. Auditoría sobre otros créditos laborales
Pronunciarse, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre la
existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago. No se entiende
por qué esta previa auditoría de la documental legal y contable debe serlo sólo en el
caso del punto b y no de todos los puntos. Resulta inconsistente que la auditoría sólo
se limite al art. 14, inc. 11, punto b) y no a los otros.
En efecto, para que el síndico pueda pronunciarse válidamente sobre los
créditos laborales denunciados por el concursado deberá realizar una auditoría legal y
contable. Sin esta auditoría (que es lo que se explicó en el párrafo anterior)
difícilmente pueda pronunciarse sobre pasivo alguno (menos aún cuando acaba de
119
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
aceptar el cargo). Esto también rige cuando deba opinar sobre los convenios
colectivos a aplicarse, ya que para conocer la situación general de los acreedores
laborales deberá saberse cuáles son y qué convenios colectivos les resultan
aplicables.
El art 14, inc. 11, punto b), LCQ, alude a que deberá informar sobre la
existencia de "otros" créditos laborales comprendidos en el pronto pago, de donde
resultaría casi ilógico que si no procede en algunos rubros no lo informe. El síndico
deberá informar todo el crédito laboral, debiendo reseñar aquellos rubros sobre los
que proceda el pronto pago.
Es claro que el punto b) (art. 14, inc. 11, punto b]) apunta a los créditos
laborales que no hayan sido denunciados por el concursado. Si bien ello no surge de
manera expresa, es lógico suponer que, si ya fueron denunciados por el concursado,
deberá expedirse en los términos del punto anterior.
De todas formas, la redacción de la norma debió aludir de manera genérica a
los pasivos laborales del concursado (denunciados o no) y a la obligatoriedad de la
auditoría de la documentación legal y contable, aun en caso de que el crédito laboral
haya sido denunciado.
17.3. Situación respecto de los convenios colectivos
La ley también impone al síndico que informe la situación futura de los
trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo
ordenada por el art. 20, LCQ. Debe recordarse que el art. 20, LCQ, suspende por el
plazo de tres años (o hasta el cumplimiento del acuerdo, el que fuera menor) los
convenios colectivos de trabajo, señalando que dichas relaciones laborales se regirán
por los contratos individuales y por la LCT.
Esta previsión admite dos lecturas: una genérica y una específica. En un primer
sentido, el síndico (de manera genérica) deberá determinar qué convenios colectivos
resultaban de aplicación al momento de presentación del concurso preventivo y si
existen contratos individuales de trabajo.
Es claro que la situación futura de los trabajadores se regirá como la propia
LCT y que ello no admite mayores conocimientos técnicos, pudiendo hacerlo el
mismo juez comparando el convenio colectivo con la LCT y conociendo qué rubros
deben suprimirse. La imposición legal es más detallada e impone básicamente hacer
una estimación en los distintas relaciones de trabajo vigentes, determinando la
reducción puntual (y por rubro) de cada categoría y sobre la base de las distintas
variables de cada convenio.
18. Carácter del informe
Es claro que dicho informe no es vinculante para el juez, aun cuando la nueva
redacción del art. 16, párr. 2º, LCQ, señala que dentro de los diez días de emitido el
informe que establece el art. 14, inc. 11, LCQ, el juez del concurso "autorizará" el
pago de las remuneraciones debidas al trabajador y los rubros especialmente
detallados (siempre que gocen de privilegio general o especial) y que surjan del
informe mencionado.
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 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
El juez tiene facultad para solicitar al síndico que aclare ciertos puntos oscuros
o que amplíe la fundamentación vinculada con algún crédito. Y eventualmente, si no
le queda clara la situación del crédito, rechazarlo al autorizar el pronto pago esbozado
en el art. 16, párr. 4º, LCQ.
Debe recordarse que el art. 16, párr. 4º, LCQ, expresamente señala que el juez
OM
podrá denegar el pronto pago cando se tratare de créditos que no surgieran de los
libros obligatorios, existieren dudas sobre su origen o legitimidad, se encontraren
controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el
concursado. Luego, si puede hacerlo cuando se solicite el pronto pago, parece lógico
entender que podrá hacerlo en el caso del informe exigido por la ley concursal.
Es claro que si el crédito no es legítimo (o existen dudas sobre su legitimidad o
connivencia dolosa) o estuviere controvertido el juez no puede ordenar su pago, aun
cuando el síndico expresamente lo informe mediante dictamen. Este tema es
.C
independiente de la eventual responsabilidad funcional del síndico por sus omisiones
(en informar fundadamente el crédito) y tiene un marcado apoyo en la exigencia
constitucional de dictar sentencias lógicas y fundadas (arts. 28, CN, y 155, Const.
Córdoba). No se le puede imponer al concursado el pago de un crédito controvertido
o ilegítimo con la simple apoyatura en que el síndico así lo ha afirmado.
DD
19. Impugnación del informe
Paralelamente, y pese a que la ley no lo admite expresamente, pensamos que el
concursado está plenamente legitimado para impugnar el dictamen confeccionado por
el síndico, aun cuando cierta doctrina entiende que dicho aspecto no está previsto.
El plazo para que el concursado formule la impugnación, atento a este vacío
legal y el plazo previsto en el art. 16, párr. 4º, LCQ, para que el tribunal autorice el
LA
pronto pago, deben ser de cinco días hábiles judiciales (art. 273, inc. 1 y 2, LCQ).
Ello así porque de lo contrario se vería afectado seriamente su derecho de
defensa (art. 18, CN), ya que -en cierto modo- sería condenado a cumplir con una
obligación sin un marco procesal adecuado para esgrimir sus defensas. Así ocurrió
originariamente con la inclusión del art. 16 por la ley 24.522, cuando señalaba que
del pedido de pronto pago se corre vista al síndico por diez días, sin incluir la
posibilidad de defensa del concursado. Hoy la mayoría (si no la totalidad) de los
FI
autores entiende que pese a la omisión legal, se debe correr una vista al concursado
para que se expida al respecto (e incluso el nuevo texto legal incorporó tal crítica).
Pero el derecho de defensa no es el único argumento para permitir la
impugnación del mentado informe (aunque sería legalmente suficiente con este solo
fundamento). El propio art. 16, párr. 4º, LCQ, en su versión modificada señala que
cuando existieren dudas sobre su origen o legitimidad o se encontraren
"controvertidos", el juez deberá rechazarlo.
Por ello, es el propio sistema el que impone la necesidad de que exista un
marco adecuado para la controversia. Es evidente que la mera impugnación del
informe sin un fundamento razonable y serio no será suficiente para tener por
"controvertido" el crédito. Pero si esta controversia (ingresada por la impugnación
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aludida) es real, seria y fundamentalmente razonable, parece lógico que el juez no
podrá librar sin más la autorización de pago establecida en el art. 16, párr. 2º, LCQ.
De todas formas, y aun entendiendo que el concursado no está legitimado para
cuestionar el informe del síndico, debe destacarse que las advertencias que el
concursado formulare por escrito en el expediente concursal podrán ser receptadas
por el juez concursal en un proceso oficioso y que no requiere de un impulso procesal
de las partes; además, el propio art. 274, LCQ, habilita al juez para dictar las medidas
de impulso e investigación que resulten necesarias para el proceso, en el cual la
congruencia (en su aspecto pasivo) no lo limita necesariamente.
Una interpretación contraria a la que se propugna devendría inconstitucional y
haría caer el sistema que justamente la ley procuró incorporar. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha dicho de manera recurrente que cuando la interpretación de
un precepto se encuentre en pugna con la Constitución Nacional y existan otras
posibilidades interpretativas, deberá preferirse la alternativa interpretativa que obvie
la declaración de inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad debe ser el último
recurso con que cuentan los jueces al interpretar sus preceptos.
Aquí hay dos alternativas interpretativas: i) se declara la inconstitucionalidad
de todo el precepto (y con ello, se cae el sistema introducido por la reforma
concursal); ii) se permite la impugnación del dictamen sindical por parte del
concursado, limitando la autorización de pago de créditos laborales en forma
automática.
La segunda es la alternativa más razonable, pues tutela el derecho de defensa
permitiendo una decisión jurisdiccional sobre un asunto controvertido y mantiene la
validez (e intención) del dispositivo reformado.
20. Una carga adicional para el síndico: el informe mensual
Asimismo se incorporó un nuevo inciso que antes no estaba previsto. El art. 14,
inc. 12, LCQ, señala que el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la
evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de
las normas legales y fiscales.
20.1. Ubicación metodológica
La ubicación metodológica del precepto no ha sido la adecuada. No es correcto
que una obligación legal (y periódica) del síndico se consigne como un requisito que
debe contener la sentencia de apertura del concurso preventivo. Hubiera sido más
adecuado que dicho precepto se ubicara como un segundo párrafo del art. 15, LCQ,
que impone que el concursado conserva la administración de su patrimonio, bajo la
vigilancia del síndico. Incluso hubiera sido adecuado darle autonomía en una norma
regulada justamente en los efectos de la apertura del concurso preventivo (capítulo II,
sección II) o, por caso, como una obligación genérica en el art 275, LCQ.
De todas formas, la ubicación topográfica del precepto no cambia su sentido y
la norma (cualquiera hubiera sido su situación) sería igualmente obligatoria para el
síndico, exigiéndose un informe mensual sobre la evolución de la empresa y los
fondos ingresados.
20.2. Radio procesal de exigibilidad
122
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La disposición, obviamente, sólo se aplica al concurso preventivo (y no a la
quiebra). No sólo porque así ha sido planeado por el legislador, sino porque este
requisito no figura entre las exigencias de la sentencia de quiebra (art. 88, LCQ). De
todas formas, la periodicidad exigida y, sobre todo, la información que se requiere del
síndico podrán servir de guía para el caso de la continuación de la empresa.
OM
El art. 191, LCQ, señala que cuando el juez autorice la continuación de la
empresa del fallido (o alguno de sus establecimientos) deberá pronunciarse
explícitamente sobre "el tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar
el síndico y, en su caso, el coadministrador" (inc. 7).
Por ello, y además de lo que el juez estime necesario conocer mediante
informes, deberá exigir un informe sobre la evolución de la empresa, sobre el flujo de
fondos líquidos disponibles y sobre el cumplimiento de las normas legales y fiscales.
Además, la periodicidad mensual exigida por el art. 14, inc. 12, LCQ, da un marco
.C
legal analógico para el caso de la continuación de la empresa en quiebra.
21. Plazo del informe
La ley no estipula el plazo en que el síndico debe realizar el "primer informe"
sobre los temas señalados.
DD
21.1. Exigencia legal
Atento a la ausencia de previsiones en concreto al respecto podría argüirse que
el término para el primer informe son cinco días hábiles judiciales (por aplicación del
art. 273, inc. 2, LCQ). Nada más alejado de la lógica del sistema.
Si la propia ley estipula que el informe es "mensual", parece lógico entender
que el primer informe del síndico deberá realizarse en el plazo de un mes desde la
aceptación del cargo (o, tomando argumentos señalados anteriormente, desde el día
21.2. Plazos procesales
Así, los plazos procesales serán:
LA
siguiente a ella). Además de lo dicho, cabe agregar que de acuerdo con el íter
procesal previsto por la LCQ, este informe debería ser posterior al primer dictamen
en que se exige su opinión sobre el pasivo laboral.
i) presentación en concurso preventivo, enunciando los pasivos laborales (art.
FI
11, inc. 5, LCQ);
ii) declaración de apertura (art. 14, LCQ);
iii) sorteo del síndico concursal (art. 14, inc. 2, LCQ);
iv) aceptación del cargo;
v) emisión del informe sobre el pasivo laboral y situación de los contratos de
trabajo en el plazo de diez días (art. 14, inc. 11, LCQ);
vi) autorización del pago de los acreedores laborales por el juez luego de diez
días de presentado el informe del síndico (art. 16, párr. 2º, LCQ);
vii) primer informe mensual en el cual el síndico se expide sobre la existencia
de "fondos líquidos disponibles" (que daría la pauta para abonar los créditos
laborales, en su totalidad, si existieran "fondos líquidos disponibles" o "afectando el
uno por ciento del producido bruto", en caso contrario -art. 16, párr. 8º, LCQ-).
123
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
21.3. Periodicidad
Se trata de un plazo que se computa en forma mensual. Por ello, resulta
aplicable el art. 25, CCiv. Esta norma señala: los plazos de mes o meses, de año o
años, terminarán el día en que los respectivos meses tengan el mismo número de días
de su fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes terminará el quince del
mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el
año.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más
días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de
los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo
será el último día de este segundo mes (art. 26, CCiv.).
Por su parte, el art. 27, CCiv., señala que todos los plazos serán continuos y
completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del último día; y así, los
actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la
medianoche en que termina el último día del plazo. De esta forma, cabe afirmar que
el síndico cuenta con el plazo de gracia para la presentación de su informe mensual
(arts. 278, LCQ, y 124, CPCCN).
Una situación dudosa se puede dar en caso de que el vencimiento del plazo
caiga en día inhábil (sábado, domingo o feriado), en cuyo caso cabe entender que se
prorroga hasta las dos primeras horas del primer día hábil siguiente.
Esta misma situación se da en caso que el informe mensual venza durante el
receso judicial de enero o julio. En este supuesto, parece poco adecuado habilitar la
feria (en el juzgado de turno) al solo efecto de presentar el informe, con lo cual es una
solución adecuada que deba presentarse el primer día hábil siguiente a la feria.
22. Nacimiento de la obligación
Es claro que la obligación del síndico nace con la apertura del concurso
preventivo. Lo que no está claro es hasta cuándo (dies a quem) debe periódicamente
emitir dicho informe. Las dos opciones serían la conclusión del concurso preventivo
(art. 59, párr. 1º, LCQ) o el efectivo cumplimiento (arts. 59, párr. 2º, y 63, LCQ).
Pese a que existen ciertas dudas, la respuesta lógica que se impone es que la
emisión de informes periódica debe realizarse hasta la conclusión del concurso
preventivo, ya que: i) el art. 59, LCQ, estipula que el juez debe declarar finalizado el
concurso y dar por concluida la intervención del síndico; ii) se designa al comité de
acreedores como controlador del acuerdo; iii) el síndico actúa como controlador del
acuerdo (y por ello le deberán regular honorarios adicionales) cuando fuere un
pequeño concurso o no se hubiere designado comité de acreedores (art. 289, LCQ);
iv) existe libertad en que el acuerdo designe algunas alternativas de control
adicionales.
23. Contenido
El contenido del informe abarca tres puntos fundamentales: a) la evolución de
la empresa; b) la existencia de fondos líquidos disponibles; c) el cumplimiento de
normas legales y fiscales.
23.1. Evolución de la empresa
124
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Respecto de la información relacionada con la evolución de la empresa, la
LCQ se refiere a una opinión (fundada y seria) estrechamente vinculada a los estados
contables sobre la situación general de la empresa y su proyección, sobre ciertos
datos de relevancia en la actividad empresaria y sobre "el estado de la sociedad en las
distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la proyección de las
OM
operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la
situación presente y futura de la sociedad" (arg. art. 66, párr. 1º, LSC).
Esta información sirve para realizar una mejor interpretación de los estados
contables, pues refleja el estado de la sociedad, con datos y orientación concreta, y
ayuda a tener una visión panorámica segura de la gestión empresaria y de sus
expectativas. Persigue superar la elasticidad de los estados contables para animarlos
con la expresión más ágil de lo actuado por la empresa en el período de que se trate.
En general, su función es de información y control en protección de los
.C
acreedores y es un elemento importante para la interpretación del balance y otra
documentación contable de la empresa. Debe suministrar una información
panorámica precisa y orientaciones concretas sobre el estado actual de la concursada
y sus perspectivas, aspectos de la gestión, relaciones y actos sociales que por su
naturaleza o contenido no puedan incluirse en el balance.
DD
Dicha información no debe ser abstracta, ambigua y escasa y sería bueno que
incluya concretamente:
i) la proyección de la empresa en las distintas actividades en que haya operado;
ii) su juicio sobre la proyección de las operaciones;
iii) aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación
presente y futura de la sociedad;
cuando no surja explícitamente.
23.2. Fondos líquidos
LA
iv) estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones.
Este informe presupone un "plan de empresa" por parte del concursado, aun
Además, debe informar si existen fondos líquidos disponibles (art. 14, inc. 12,
LCQ). La sindicatura muchas veces no tiene acceso a dicha información y, en la
FI
práctica, se basará generalmente en la información que le suministre el concursado.
El síndico podrá requerirle al concursado la información vinculada con su cash flow
y, en caso de que el concursado omita las informaciones que se le requieran, podrá
pedir la separación de la administración (art. 17, LCQ).
De manera indirecta, la ley exige a todos los concursados (personas físicas o
jurídicas y, en este caso, independientemente del tipo o forma social) llevar un estado
contable mensual del estado de flujo de fondos.
Recuérdese que el art. 62, parte 2ª, párr. 2º, LSC, señala que la Comisión
Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas podrán exigir a las
sociedades incluidas en el art. 299 la presentación de un estado de origen y aplicación
de fondos por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados
contables. Entiéndese por fondos el activo corriente menos el pasivo corriente.
125
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Este estado contable no es obligatorio para todas las sociedades; menos para las
personas físicas. La LSC tampoco lo exige para las sociedades con fiscalización
permanente (art. 299, LSC). Sin embargo, se prevé la posibilidad de que la CNV,
otras autoridades de contralor y las bolsas exijan un "estado de origen y aplicación de
fondos" por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados
contables.
Este estado bajo el texto de la resolución técnica 8 de los Consejos
Profesionales se denominaba "estado de variaciones del capital corriente" o "de
origen y aplicación de fondos", según informe sobre el capital corriente o sobre el
conjunto de las disponibilidades e inversiones transitorias. Hoy la resolución técnica
19 lo denomina "estado de flujo de efectivo", pues debe informar sobre las
variaciones de efectivo (incluyendo depósitos a la vista) y equivalentes de efectivo
(esto es, los que se mantienen con el fin de cumplir los compromisos de corto plazo).
En términos generales, puede decirse que el informe (basado en este estado
contable) debe detallar las variantes de la situación financiera de corto plazo de la
empresa, poniendo especial énfasis en los motivos de la evolución. Le permite al juez
(y a los acreedores concursales) conocer el cuadro de resultados estrictamente
financiero (activos y pasivos de corto plazo) y su aptitud para generar recursos
líquidos.
En general, este estado procura determinar e informar sobre las distintas
variaciones (ingreso y destino) de fondos, noción que se suele asimilar al capital
corriente (activo corriente menos pasivo corriente). Además, explica las causas del
ingreso de fondos, debiendo incluir los orígenes de las ganancias ordinarias del
ejercicio y las extraordinarias, la corrección de resultados (si no implican
movimientos de activos o pasivos corrientes), los aportes de los socios (según sea
suscripción de capital, aportes irrevocables, ajustes de capital, etc., y se realicen en
activos corrientes), las deudas a largo plazo (si se trata de un préstamo financiero para
adquirir activo corriente o para refinanciar pasivo corriente), la disminución de un
activo no corriente (si se transforma en un activo más líquido, v.gr., venta de un
inmueble), etcétera. (Verón).
También informa el destino o la aplicación de los fondos ingresados, para lo
cual debe informar las situaciones contrarias a las expuestas en el párrafo anterior, o
sea: pérdidas ordinarias y extraordinarias, con la corrección pertinente, pago de
dividendos en efectivo, retribución de directores y síndicos, impuestos no incluidos
en el resultado, utilidades para el personal de la sociedad, rescate de capital,
adquisición de propias acciones, etcétera.
Es quizás una exigencia excesiva, ya que ni aun las sociedades cotizadas (art.
299, LSC) tienen obligación de llevar este tipo de informes en forma mensual. Las
exigencias para estas sociedades suelen ser trimestrales.
Es claro que la sindicatura no podrá (si no cuenta con personal idóneo instalado
en forma permanente en la empresa) obtener dicha información si no es confiando (y
auditando) la que le suministre el propio concursado. Paralelamente, para lograr dicha
información deberá requerirla al concursado, quien deberá contar con dicha
información. Por ello, como conclusión cabe señalar que la reforma exige un estado
126
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
contable extra para las empresas concursadas y con una periodicidad también extra:
un estado de origen y aplicación de fondos en forma mensual.
Nótese que la LCQ habla no sólo de fondos líquidos, sino de "fondos líquidos
disponibles". Esta extensión genera algunos equívocos entre lo que significa
efectivamente la disponibilidad. Básicamente podría entenderse, en forma racional,
OM
que son aquellos fondos que no tengan una aplicación concreta.
Esta información es fundamental, pues el art. 16, párr. 8º, LCQ, ahora exige
que los créditos laborales (sobre los que proceda el pronto pago) sean abonados con
los fondos líquidos disponibles; y en caso contrario, con la afectación del uno por
ciento mensual del ingreso bruto del concursado.
Vale decir, la ley impone al concursado (en caso de existir prontos pagos
admitidos) la realización de una "previsión" contable (y no una reserva, pues no se
requiere desafectación mediante el órgano asambleario) de un uno por ciento mensual
.C
para cubrir pasivos laborales. En caso de que el pasivo laboral ya estuviera
determinado, no se trataría de una previsión, sino de una "provisión", ya que dichos
fondos tendrían un destino predeterminado.
23.3. Contralor de normas legales
DD
La ley también impone al síndico el contralor de las normas legales y fiscales
del concursado (debiendo aclarar que lo fiscal se encuentra abarcado por lo legal, que
es más amplio).
Esta norma, en principio, no sería necesaria, pues se encontraría incluida -de
manera implícita- en el propio art. 15, LCQ, cuando alude a la vigilancia de la
administración del concursado por el síndico.
De todas formas, lo que abunda no daña. Pero la exigencia de informar sobre el
LA
cumplimiento de normas legales y fiscales en algunos casos puede resultar excesiva,
pues básicamente se le impondría al síndico tener acceso directo (pero
fundamentalmente permanente) a la contabilidad y documentación del concursado.
Por ello, debe entenderse que esta norma debe interpretarse con razonabilidad y
de acuerdo con las posibilidades reales del órgano sindical.
FI
Sección II - Efectos de la apertura
Art. 15. Administración por el concursado.
El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la
vigilancia del síndico.
I. Administración del patrimonio
Una de las diferencias esenciales del concurso preventivo con la quiebra es que
el concursado no sufre el desapoderamiento de sus bienes (art. 107, LCQ) y mantiene
la administración de su patrimonio (arts. 15 y 16, LCQ).
127
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Esta administración se ejerce bajo la vigilancia del síndico y no es libre sino
que sufre ciertas limitaciones. Por ello algunos autores -a nuestro juicio
incorrectamente- hablan de un "desapoderamiento atenuado".
II. Clasificación de los actos
En cuanto a los actos que puede o no realizar el concursado, cabe distribuirlos
en el siguiente esquema:
i) actos prohibidos (son aquellos realizados a título gratuito o que alteren la
pars condicio creditorum);
ii) actos sujetos a autorización (aquellos descriptos en la parte final del art. 16,
LCQ);
iii) actos libres bajo vigilancia del síndico (actos de administración y
conservación).
Ello significa que el concursado continúa administrando su patrimonio a los
fines de superar la crisis patrimonial. La vigilancia no sólo es ejercida por el síndico,
sino también por el comité de acreedores (arg. art. 260, LCQ). Ello así pues el comité
(provisorio o definitivo) puede requerir información al concursado, exigir la
exhibición de libros y registros, proponer planes de custodia y conservación del
patrimonio, etc. (art. 260, párr. 2º, LCQ).
III. Vigilancia sindical
1. Momento
La vigilancia sólo es ejercida desde que se efectuó la apertura del concurso, ya
que en dicha resolución se ordena el sorteo del órgano sindical (art. 14, inc. 2, LCQ).
Sin síndico no hay vigilancia. Ello por supuesto no excluye el control ejercido por el
órgano jurisdiccional desde la presentación misma para evitar maniobras fraudulentas
o perjudiciales para los acreedores (art. 274, LCQ). Inclusive la inhibición general de
bienes también se produce desde la mentada sentencia (art. 14, inc. 7, LCQ).
La regla en el concurso preventivo es que los efectos concursales se producen
desde la declaración de apertura, salvo que la LCQ expresamente disponga que los
efectos se producen desde la presentación o en otra oportunidad. Además -y en aval
de esta regla- la Sección II habla de efectos de la apertura del concurso.
De todas formas, bien ha interpretado la jurisprudencia que los efectos, si bien
se inician con la apertura del concurso preventivo, tienen una cierta connotación
retroactiva que produce el respeto de ciertas directrices fundamentales del concurso.
2. Alcance
En esta vigilancia no es menester que el concursado consulte al síndico sobre la
pertinencia o conveniencia de determinados actos. El concursado ejerce su actividad
normalmente, el síndico fiscaliza y eventualmente denunciará al juez las
irregularidades (lo que podrá dar lugar a la separación de la administración -art. 17,
LCQ-).
128
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Por ello, el concursado no pierde legitimación procesal (a diferencia del
proceso falimentario -art. 110, párr. 1º, LCQ-). Mantiene su plena capacidad procesal
en todos los procesos iniciados como actor o demandado y en todas las incidencias
netamente concursales.
3. Finalización
OM
Esta vigilancia (y otras medidas -art. 16, LCQ-) cesan con la conclusión del
concurso preventivo (art. 59, párr. 4º, LCQ). Ello no empece a que el concursado
ofrezca mantener el régimen de vigilancia previsto en el art. 15 u otro más gravoso,
ejercido por el síndico u otro órgano de control.
Lo que sí es cierto es que el síndico debe dar por concluida su intervención con
el auto de conclusión (art. 59, párr. 1º, LCQ), salvo el caso del art. 289, LCQ.
IV. Actos de administración
.C
En relación con los actos de administración cabe señalar que son aquellos que
importando o no una enajenación, además de conservar los capitales, tienen por fin
hacerlos producir, según su naturaleza o destino. Básicamente, el criterio para
distinguir entre actos de administración y de disposición se funda en la ausencia o
DD
presencia de peligro para la existencia misma de los bienes que constituyen el
patrimonio. Un acto puede ser considerado de disposición para una parte y de
administración para la otra; por ello habrá que estarse a los efectos respecto del
concursado. En esta misma idea se encuentran los actos de conservación, ya que
tienen como finalidad evitar la pérdida de un bien cuya existencia peligra.
La casuística es amplia y abarca desde la simple compra o venta de
mercaderías y productos vinculadas a su actividad, como el pago de impuestos,
contrato de seguros, pago de salarios, etcétera.
LA
V. Aplicación a socios ilimitadamente responsables
Finalmente todas estas limitaciones son aplicables respecto del patrimonio de
los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas (art. 18,
LCQ).
FI
Art. 16. Actos prohibidos.
El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen
alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.
Pronto pago de créditos laborales: Dentro del plazo de 10 días de emitido el
informe que establece el artículo 14, inciso 11, el juez del concurso autorizará el
pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por
accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132
bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la ley 20.744; artículo 6 a 11 de la ley
25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25877, en los artículos 1 y 2 de la
ley 25.323; en los artículos 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45
129
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de la ley 25.345 y en el artículo 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general
o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que
establece el artículo 14, inciso 11, no es necesaria la verificación del crédito en el
concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o
parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando
se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar
el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren
controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el
concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa
juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio
de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto
en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos
disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos
por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la
concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus
privilegios.
En el control e informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá
las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos
de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para
realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes
registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de
debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones
negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los
que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.
La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de
acreedores; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la
continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de
los acreedores.
I. Actos prohibidos
Según la clasificación hecha en párrafos anteriores, existen ciertos actos que no
están permitidos ni siquiera con autorización judicial. Son los enunciados en el art.
16, 1º párr., LCQ, y son aquellos realizados a título gratuito o que importen alteración
de los acreedores anteriores a la presentación.
130
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El precepto abarca como actos a título gratuito la donación (art. 1789, CCiv.) y
todas las liberalidades, haya o no enajenación de dominio (art. 1791, CCiv.). Incluye
también el mutuo gratuito (art. 2243, CCiv.), el depósito (art. 2183, CCiv.), el
comodato (art. 2183, CCiv.), aun el mandato gratuito (art. 1871, CCiv.) y la fianza
gratuita.
OM
También deben incluirse: la donación encubierta o simulada bajo la forma o
apariencia de una compraventa o permuta, remisión de deuda, reconocimiento civil (o
pago) de una obligación natural, prestación de garantía por obligación ajena sin
contraprestación alguna que la justifique, otorgamiento a título gratuito de derechos
reales (usufructo, servidumbre, hipoteca, prenda) a terceros no acreedores, renuncias
de derechos, cesión gratuita del beneficio de un seguro de vida o la constitución de un
seguro de vida en favor de un tercero, etcétera.
En relación con los acreedores de causa o título anterior, cabe destacar que la
.C
causa es entendida como la fuente de la obligación (contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito) y el fundamento es el principio de igualdad entre los acreedores
anteriores a la presentación concursal.
Básicamente importa no otorgar preferencias no fundadas o arbitrarias o que no
DD
respondan a la categorización formulada por el concursado (arts. 41 y 42, LCQ). En
esta idea se incluye la cancelación de las acreencias o parte de las mismas o la
constitución de garantías no otorgadas antes del concurso. Por ello, aunque estos
actos no tienen naturaleza gratuita importan un quebrantamiento de la par conditio
creditorum (de fuente constitucional -art. 16, CN-).
Esta concepción también abarca aquellos actos en desmedro de los otros
acreedores. Máxime que con la ley 25589 se ha introducido un principio derivado del
LA
de igualdad de los acreedores: el de no discriminación (art. 52, 2.b)iii), LCQ). Esto
es, no sólo incluye los actos beneficiosos para ciertos acreedores sino también los
perjudiciales para otros. La ley habla de "alterar la situación de los acreedores", y
dicha alteración se produce en un sentido negativo o positivo. El perjuicio, no
obstante, tendrá una connotación individual en un caso y colectiva (masa de
acreedores) en otro.
La sanción por la realización de estos actos no es la nulidad del acto jurídico,
FI
sino su ineficacia (art. 17, 1º párr., LCQ).
II. Pronto pago
1. Nociones sustanciales
El derecho de pronto pago (arts. 16 y 183, LCQ) es un instituto de naturaleza
ambivalente, ya que desde la óptica del concursado conforma una "autorización" que
se le concede para atender un crédito de causa anterior a su presentación en concurso
(y de ahí una aparente justificación de la incorrecta ubicación metodológica) y desde
el punto de vista del trabajador es una "manifestación del ejercicio de su derecho
creditorio" de percibir rápidamente su acreencia atento a su naturaleza alimentaria.
Este derecho importa el reconocimiento de la acreencia privilegiada derivada
de la relación de empleo y la facultad de esta clase de acreedor a que le abonen las
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acreencias sin necesidad de esperar la presentación de propuestas o la distribución
final de fondos. Es una "tutela especial" del trabajador; como lo calificó Tonón, un
"superprivilegio".
El pronto pago implica una prelación temporal en el reconocimiento y cobro
del crédito laboral, sin necesidad de aguardar el sometimiento a las reglas del acuerdo
preventivo o liquidación general en caso de quiebra.
Los créditos laborales pueden escapar al proceso de verificación de créditos,
pues deberán ser abonados, previa vista al síndico y siempre que no resultaran
controvertidos o que no existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de
connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos últimos casos será
necesario promover el incidente de verificación, continuar o iniciar el proceso
laboral, conforme al art. 21, LCQ.
2. La oficiosidad del pronto pago
El nuevo esquema legal incorporado por la reforma 26086 establece dos
modalidades de pronto pago. El primero, que podemos denominar pronto pago "de
oficio", y el segundo, "a petición de interesado".
El nuevo inc. 11 del art. 14 requiere que el síndico, diez días después de
aceptar el cargo en el concurso preventivo, se pronuncie, previa auditoría en la
documentación legal y contable, sobre los pasivos laborales denunciados por el
deudor y, además, sobre la existencia de otros créditos comprendidos en el pronto
pago.
De esta manera, todos aquellos créditos laborales que se encuentren en
condiciones de ser abonados y que satisfagan los requisitos que el pronto pago trae
aparejados, es decir que se trate de acreencias con privilegio general o especial y que
no sean controvertidas ni dudosas, podrán ser abonados por orden directa del juez del
concurso, quien no debería aguardar la solicitud de cada trabajador en este sentido.
El texto legal es "confuso" y ya se ha planteado cierta polémica doctrinaria.
El primer párrafo del art. 16 expresa que dentro de los diez días del informe del
síndico el juez "autorizará", como si se tratase de un imperativo legal del tribunal
concursal, sin petición de parte interesada.
De esta manera, se libera al acreedor laboral de la "carga" o necesidad de
peticionar un cobro prioritario por parte del deudor, facultándose al órgano
jurisdiccional a resolver oficiosamente la satisfacción de la deuda.
En esta línea, se requiere un informe mensual acerca de la evolución de la
empresa y en relación con la existencia de fondos líquidos disponibles, todos aspectos
que permitirán tener la información necesaria para articular el pronto pago por parte
del juez.
3. Ampliación de las labores de la sindicatura
El ordenamiento profundiza el estudio que debe realizar la sindicatura sobre la
estructura laboral de la empresa, exigiendo que el funcionario informe no solamente
sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor, sino también sobre la
existencia de otros créditos de igual naturaleza.
132
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Esta información se conjuga con el análisis que el ordenamiento impone sobre
la situación de los trabajadores en relación de dependencia, en atención a la
suspensión de los convenios colectivos de trabajo que dispone el art. 20.
De este modo, el legislador trata de tutelar el trabajo y asegurar la vigencia de
los contratos individuales y de la Ley de Contrato de Trabajo, evitando que la
OM
situación de crisis "precarice", aún más, la situación de los dependientes.
Corresponde recordar que el citado art. 20, LCQ, establece la necesidad de
acudir a la negociación de un nuevo convenio llamado "de crisis", que regirá las
relaciones laborales durante el tiempo del concurso preventivo pero, en caso de no
arribarse a un acuerdo, continuarán siendo de aplicación las normas de la ley 20744.
La doctrina laboralista puntualiza que las regulaciones que tienen como causa
fuente los acuerdos individuales, mantienen su vigencia, aunque los derechos del
trabajador que surjan de ellos puedan exceder los marcos que fija el convenio
.C
colectivo de trabajo que les era aplicable. El juez concursal contará con la
información sobre la totalidad del pasivo laboral, los créditos laborales que gocen de
pronto pago en los términos del art. 16 y, además, la organización del personal de la
empresa concursada.
DD
Estos elementos de juicio sobre la realidad empresaria no se compadecen con
el retorno de la "dualidad" de fueros, pues a la postre el juez concursal estará en
mejores condiciones para pronunciarse sobre la causa, existencia y legitimidad de las
acreencias laborales.
4. Una nueva alternativa de pronto pago
Toda esta labor sindical converge en el denominado pronto pago "de oficio",
que es el que debe autorizar el juez, de conformidad a la primera parte del segundo
LA
párrafo del art. 16, donde puntualmente se señala: "el juez del concurso autorizará el
pago de las remuneraciones... que gocen del privilegio general o especial y que surjan
del informe mencionado en el inc. 11 del art. 14".
Se configura una modalidad que preconizara Alegria cuando propuso un
sistema de verificación de oficio, abreviado y especial, para todos los créditos
laborales y su pago anticipado mediante los fondos disponibles.
FI
El aludido jurista expresaba que el régimen debía ser iniciado por el síndico,
quien debía elaborar el listado de acreedores de origen laboral y que, escuchados los
interesados, el juez dictaría sentencia, siendo pagados los admitidos dentro de los
diez días.
El actual esquema legal se asemeja a aquella propuesta, aun cuando cabe
puntualizar que la auditoría que realiza el síndico se pronuncia oficiosamente sobre la
existencia de acreedores laborales con derecho al pronto pago y luego el juez tiene
que autorizarlo sin que la norma disponga publicación alguna del listado aludido, que
permita que los propios interesados formulen algún tipo de observación.
Desde esta perspectiva, el régimen oficioso de reconocimiento de pronto pago,
al no tener una alternativa de audiencia para los trabajadores, puede concluir en una
apelación ante el superior reclamando, ya sea la incorporación al listado, ya sea
eventuales diferencias en orden a los rubros reconocidos.
133
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La reforma que modificó el pronto pago (ley 26086), sin bien encomiable en
cuanto intenta la tutela de los trabajadores en sus créditos alimentarios, no articula
adecuadamente la intervención de los propios interesados para asegurar el correcto
funcionamiento del nuevo esquema de pronto pago.
La originaria propuesta de Alegria contemplaba la publicación del "listado" de
acreedores laborales con derecho a pronto pago, para que éstos pudieran hacer valer
sus derechos mediante la observación pertinente, asegurando el debido proceso y la
eficacia del sistema.
Nuevamente tendrán que ser los integrantes del "pretorio" quienes interpreten
adecuadamente el nuevo esquema legal y aseguren la participación de los
trabajadores para evitar nuevos dispendios jurisdiccionales.
5. El retorno a la dualidad de fueros
La resolución que deniegue el pronto pago habilitará al trabajador para iniciar o
continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural, es decir que se va a
presentar lo que el maestro Cámara denominaba una solución "irracional", ante la
eventualidad de sentencias contradictorias entre la negativa del juez concursal y el
reconocimiento del juez laboral.
En cierto modo, la dualidad de fueros implica un retroceso y una nueva
demostración de la puja de intereses entre concursalistas y laboralistas, aun cuando se
pretenda justificar bajo el velo de la división de tareas de la justicia "capitalina."
No puede olvidarse que el art. 273, inc. 9, LCQ, impone la vigencia de los
principios tuitivos del derecho laboral para analizar este tipo de pretensiones, aun en
el fuero concursal, tal como lo explicamos reiteradamente.
No puede ignorarse tampoco la existencia tanto de doctrina como de
jurisprudencia que relativizaban los principios laborales so pretexto de la
convergencia con el sistema concursal, aspectos que terminaron influyendo
negativamente en la tutela de los trabajadores.
Dicho derechamente, los operadores jurídicos no han sido capaces de integrar
un sistema que otorgue adecuada respuesta a los diversos intereses que confluyen en
la insolvencia del deudor.
6. Pronto pago a petición de parte
6.1. La pretensión de pronto cobro
El texto del art. 16 también comprende el clásico sistema de pronto pago a
petición del trabajador, estableciendo que "Para que proceda el pronto pago de
crédito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11, no es necesaria la
verificación de crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa
vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido
de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que
no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere
duda sobre su origen y legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere
sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la
decisión será apelable...".
134
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Tal como se advierte, el nuevo art. 16, LCQ, mantiene el régimen de pronto
pago a petición de interesados, habilitando en este aspecto la competencia concursal y
puntualizando que no es necesario el procedimiento verificatorio, ni la sentencia en
juicio laboral para la procedencia de este régimen "preferencial" de pronto cobro.
El nuevo texto agrega lo que la jurisprudencia ya había establecido al
OM
puntualizar que además de la opinión del síndico, debe ser escuchado el concursado.
El pronto pago, de este modo, constituye una vía sumaria de verificación que
favorece el cobro del crédito alimentario que asiste a los trabajadores, en tanto pueda
comprobarse su existencia, cuantía y legitimidad. Este aspecto es destacado por
Heredia, en su informe ante la Comisión de Legislación General, llevada a cabo en el
Senado de la Nación, poniendo de relieve que el juez concursal deberá pronunciarse
sobre la causa y existencia del crédito laboral en la resolución de pronto pago, lo que
otorga a esta vía procesal naturaleza verificatoria.
.C
6.2. Causales de rechazo
En lo que aquí nos concierne, el nuevo texto del art. 16, LCQ, con una
redacción diferente a la de origen, mantiene las mismas razones por las cuales el juez
a cargo del proceso concursal puede desestimar, ora parcial, ora totalmente, la
DD
pretensión de pronto cobro efectuada por el trabajador: "[...] Previa vista al síndico y
al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago
mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de
los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su
origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de
connivencia entre el peticionario y el concursado...".
En términos generales, cabe calificar como positivo que el ordenamiento
LA
concursal ratifique el elenco de causales taxativamente enunciadas para que el
magistrado motive el rechazo de la petición del prontocobrista, dado que el juez no
podrá apartarse de ese cuadro legal propuesto por el legislador.
Si el tribunal se pronuncia por la denegatoria de la pretensión del trabajador,
este último necesariamente tendrá que acudir a otras vías de reconocimiento, sea la
ordinaria ante el juez natural, sea la prevista por la propia legislación concursal como
instancia de verificación tempestiva.
FI
6.3. Créditos que carecen de respaldo documental
El art. 16, LCQ, según texto ordenado por la reforma, justifica que la petición
de pronto pago sea rechazada cuando se trate de créditos que no cuenten con respaldo
en la documentación que el deudor debe obligatoriamente llevar. En el texto de
origen, se hacía referencia a "documentación legal y contable", en tanto que ahora la
manda es más genérica y amplia, abarcando todo libro y/o registro que el deudor,
atendiendo a la naturaleza de las actividades que desempeñe, debe llevar por imperio
legal.
Está claro, entonces, que tratándose de un contrato laboral uno de los libros
exigidos por las leyes sustantivas es precisamente el denominado Libro Especial del
art. 52, LCT, sin olvidarnos de todos los demás registros que exija la ley con fines
previsionales, tributarios, seguridad social, entre otros.
135
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Con anterioridad, nos habíamos pronunciado acerca de la contradicción en que
incurre el legislador concursal, en tanto y en cuanto rompe, o cuanto menos invierte,
la regla hermenéutica propia de un derecho tutelar como es el estatuto del trabajo -ley
20744 -. En efecto, si repasamos que el art. 16, LCQ, prevé que la ausencia de
respaldo documental justifica el rechazo del pronto pago, ello hace añicos el principio
cardinal que informa al art. 55 de la ley 20.744.
Recordemos que esta última norma, hace de la falta de exhibición de libros -en
lo que se engloba también la ausencia o silencio de registros del contrato laboral
invocado por el trabajador- un supuesto sancionable que debe ser resuelto desde la
óptica del principio protectorio y de la primacía de la realidad. En este caso, ya
habíamos señalado que ante normas contradictorias corresponde una hermenéutica de
congruencia que haga prevalecer el favor operari o favor debilis, que no es otra cosa
que afianzar la presencia de los principios orientadores e interpretativos del derecho
laboral.
En definitiva, entendemos que la presente hipótesis legal exige que se
encuentre cuestionada la existencia misma de la relación laboral y no una mera
ausencia de registración, ya que sigue vigente la presunción a favor del trabajador en
caso de que el empleador no lleve el libro aludido.
A modo de colofón, valoramos que esta causal del art. 16, LCQ, actúa como
obstáculo para la satisfacción pronta y eficaz del crédito de naturaleza laboral,
atendiendo a su carácter alimentario, transformando en "formularios" las sentencias
que rechazan el pedido por advertir la falta de correspondencia entre lo insinuado y la
documentación legal que el deudor debía llevar a tal fin.
Ante la negativa, según distinguimos en párrafos anteriores, al trabajador no le
queda más remedio que transitar vías de reconocimiento más extensas, derribando el
objetivo central del instituto que analizamos.
6.4. Créditos de origen y legitimidad dudosos
Nuevamente nos hallamos frente a una herramienta muy funcional para
desarticular la efectividad del pronto pago. Es que de manera un tanto lata y
dogmática, procede el rechazo de la pretensión cuando el crédito que el trabajador
intenta satisfacer mediante esta figura presente dudas acerca de su origen y
legitimidad.
Al igual que su precedente legislativo, esta causal reconoce dos alternativas
diferentes, según sobre qué capítulo recaiga la duda insuperable: acerca del origen o
legitimidad del crédito que invoca el acreedor laboral.
No pretendemos sobreabundar en el punto, pues surge con meridiana claridad
que el origen del crédito laboral debe estar emparentado con la presencia de un
acuerdo sinalagmático de esa naturaleza, del cual derive un bloque obligacional en
cabeza de ambas partes. En este sentido, la propia ley de la materia -ley 20744 -
presume la presencia subyacente de un acuerdo en tanto se acredite la efectiva
prestación del débito laboral por parte del trabajador, extremo del cual emerge el
derecho a percibir una justa contraprestación.
136
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Con este norte, la doctrina y la jurisprudencia lucen pacíficas al reconocer que
la presencia de un vínculo contractual propio de la LCT justifica la cancelación de los
rubros que son de legítimo abono por la puesta a disposición a favor de la patronal de
la capacidad laborativa del obrero, y que resultan subsumidos por la figura del pronto
pago para su, valga la redundancia, pronta satisfacción.
OM
Advertimos que la segunda hipótesis de la causal bajo anatema es en cuanto a
la existencia de duda respecto de la legitimidad del crédito, lo que nos invita a
examinar si los conceptos cuyo pago se demanda mediante pronto pago reconocen
soporte jurídico. Así, a modo de ejemplo, quien ha sido despedido con justa causa no
puede pretender insinuarse en el pasivo de su empleador demandando por
indemnización -art. 245, LCT-ya que esta última es reconocida a los despidos
incausados o injustificados.
Está claro que esa duda o dudas sobre cualquiera de los extremos legales -
.C
origen y/o legitimidad del crédito- debe revestir tal trascendencia que sea ostensible o
manifiesta la improcedencia de lo solicitado, es decir que los vicios que se destaquen
sean visibles al examen jurídico más superficial. Recordemos, al mero efecto
ilustrativo, que algo es manifiesto cuando aparece a los sentidos del hombre como
"patente, claro, descubierto, evidente, indudable, innegable".
DD
6.5. Créditos controvertidos
El nuevo art. 16, LCQ, incurre en la misma deficiencia que el texto de origen,
desde que no brinda ningún elemento que permita discernir la extensión del concepto
"crédito controvertido", razón por la cual nuevamente nos encontramos frente a una
manda ambigua e imprecisa, inaceptable tratándose de una causal que pone límites a
la efectivización del pronto pago. La obligación, sobreabundante por cierto en
alguna controversia.
LA
atención a lo que disponen los textos constitucionales, de que el pronunciamiento
denegatorio esté debidamente fundado, no supera el déficit apuntado, dado que deja
un campo de actuación extraordinariamente amplio en el que el juez puede apreciar
De todos modos, el estatuto falimentario no puede hacer tabla rasa con
principios cardinales de nuestro ordenamiento positivo, en el sentido de que las
medidas o disposiciones legales que tiendan a desconocer derechos deben ser
FI
examinadas bajo una línea interpretativa de sesgo restrictivo, aventando los peligros
de un análisis amplio, en tanto este último puede tonar ilusorio el derecho que se
pretende reglamentar.
Así las cosas y tal como hemos defendido en otra oportunidad, tratándose de
una cortapisa o de limitaciones de derechos, el examen de lo que debe entenderse por
créditos controvertidos requiere un análisis estricto, a fin de que un estudio riguroso o
formal no convierta en letra muerta estos derechos que nacen en cabeza de un
acreedor especial: los trabajadores.
6.6. Connivencia dolosa entre el peticionario y el concursado
El último supuesto que contempla el art. 16 del estatuto falimentario nos
permite traer a colación similares consideraciones que las que hemos vertido en los
párrafos precedentes, en orden a fundamentar la sospecha de que entre deudor y
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acreedor ha mediado una maquinación fraudulenta en perjuicio de la masa de
acreedores.
Nuevamente remarcamos que todo análisis sobre ese estado de sospecha debe
ser guiado por criterios restrictivos y con absoluta cautela, so riesgo de pulverizar
infundadamente las aspiraciones del trabajador a percibir lo que por derecho le
corresponde y en el tiempo que la propia ley concursal le ha reconocido,
anticipándose al resto de los acreedores. Ello significa que ese recelo en que se halla
el juez para decidir debe ser fruto de un cuidadoso examen de las circunstancias de
hecho que rodean al caso concreto.
Está claro que ese control o examen que requiere la ley falimentaria en ningún
momento ubica al magistrado en la posición de un instructor penal; pero sí se le exige
prudencia para analizar los hechos y resolver conforme a derecho.
7. Aspectos característicos del pronto pago
7.1. Vía sumaria de reconocimiento: apelabilidad de la denegatoria
La norma puntualiza, admitiendo en esto lo que habíamos reiterado hasta el
cansancio, que la resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa
juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. En una
palabra, el pronto pago es una forma sumaria de verificación.
El pronto pago puede ser requerido desde el momento de la apertura del
concurso hasta la homologación del concordato.
No rigen las normas atinentes a los incidentes, toda vez que esta vía tiene
determinada en la propia ley (art. 16, LCQ) un trámite propio y especial, lo que
impone el régimen de notificaciones ministerio legis del art. 273, inc. 5.
Además, el art. 16, LCQ, admite que la resolución de pronto pago es apelable.
En esta inteligencia, cabe señalar que estando frente a una sentencia
verificatoria, pueden recurrir tanto el concursado, en caso de admisión, como el
trabajador, en el supuesto de rechazo.
Hoy, el nuevo art. 16, LCQ, otorga dicho carácter a la resolución que admite el
pronto pago, expresando que "...tendrá efectos de cosa juzgada material e importará
la verificación del crédito en el pasivo concursal...".
Este tópico constituye una creación pretoriana que no habilitaba la ley 24522,
pero que la jurisprudencia, con criterio fexible, había considerado viable en función
del agravio "irreparable" que la resolución de pronto pago aparejara para el acreedor
o para el deudor.
Hoy, el nuevo texto legal contiene una alternativa adicional en caso de rechazo
del pronto pago, al expresar que "...la resolución judicial que lo deniegue, habilitará
al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez
natural...".
De este modo, se concreta la dualidad de fueros y, en muchos casos, el
trabajador deberá recorrer la doble vía de conocimiento ante el juez laboral y luego
mediante el proceso de verificación de crédito, todo un desgaste jurisdiccional que no
otorgará eficacia al nuevo sistema, pese al beneplácito de los laboralistas.
7.2. La ausencia de costas
138
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La doctrina y la jurisprudencia siempre sostuvieron que este tipo de trámites no
devengaba costas, pues se consideraba asimilable a la verificación tempestiva del art.
32, LCQ, y, por ello, la actuación de los funcionarios queda atrapada en la regulación
general y la labor profesional del letrado del acreedor corre por cuenta de este último.
Cabe agregar, por otra parte, que los emolumentos del letrado del acreedor
OM
laboral no gozan del beneficio del pronto pago.
Hoy el nuevo artículo 16, LCQ, puntualiza que el trámite no devenga costas,
dejando a salvo los casos de "connivencia, temeridad o malicia".
También hemos dicho que ante la denegación del pronto pago, el trabajador
queda habilitado para iniciar o continuar en sede laboral el correspondiente jucio de
conocimiento y, obviamente, podrá ocurrir con la sentencia que obtenga a requerir la
verificación de su crédito en trámite que no se considerará tardío.
7.3. La existencia de fondos líquidos
.C
Uno de los aspectos relevantes del nuevo art. 16 reformado nace de la
conjunción del nuevo inc. 12 del art. 14, mediante el cual el síndico debe informar
sobre fondos disponibles y el mandato del renovado texto del art. 16, que ordena:
"...los créditos serán abonados en su totalidad si existieren fondos líquidos
DD
disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por
parte del síndico, se deberá afectar el uno por ciento mensual del ingreso bruto de la
concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional al crédito y su
privilegio...".
En este sentido, se "legaliza" una práctica que se venía siguiendo
jurisprudencialmente en algunas circunscripciones, imponiéndose al concursado la
obligación de destinar el uno por ciento de su ingreso bruto para hacer efectivos los
LA
créditos laborales y atender a la naturaleza alimentaria de este tipo de obligaciones,
cuando no exista la posibilidad de efectuar el abono de la totalidad.
Desde esta perspectiva, cuanta mayor liquidez se logre, mejor será el resultado
y se podrá hacer una "reliquidación" de los créditos pagando una parte más
significativa de aquéllos.
Sin perjuicio de ello, y en caso de ausencia de liquidez, la nueva normativa
FI
establece la articulación de "un plan de pago proporcional".
Cabe resaltar que el párrafo final del art. 16 referido al instituto jurídico en
tratamiento puntualiza que en el control e informe mensual que el funcionario
concursal debe realizar sobre los fondos líquidos, deberá analizar siempre "la
disponibilidad" a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar
el plan presentado.
Se garantiza a los trabajadores la percepción de al menos un porcentaje de su
acreencia, evitando que soporten la crisis empresaria y se transformen en "fusible" o
financiación de la empresa concursada.
El nuevo esquema de pronto pago abandona la cuestionada expresión de
"resultado de la explotación" del viejo texto legal para utilizar la frase "fondos
líquidos disponibles".
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Esta disponibilidad dineraria es la que surge del informe sindical, lo que
significará un seguimiento relevante del flujo de fondos y de los índices de liquidez
que indudablemente puede ser resistido por el concursado y plantear la controversia
jurídica por estar en "juego" la evolución y el saneamiento de la empresa.
8. La nómina de rubros tutelados
El nuevo texto del art. 16 amplía la nómina de rubros alcanzada por el pronto
pago que no sólo beneficia a las remuneraciones debidas al trabajador y a las
indemnizaciones por accidente de trabajo, sino también a las enfermedades laborales,
agregando los rubros previstos en la Ley de Empleo para proteger la adecuada
registración de la relación laboral, así como también las indemnizaciones especiales
que surgen de la legislación de emergencia.
La nueva nómina se compone de la siguiente forma:
i) Remuneraciones debidas al trabajador, de conformidad a la Ley de Contrato
de Trabajo.
ii) Indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales,
regladas en la ley de riesgos vinculados a la siniestralidad laboral.
iii) Indemnizaciones debidas de conformidad a los arts. 132 bis, 232 y 233
(sustitutiva del preaviso), 245 a 254, ley 20.744 (relativas a la indemnización por
antigüedad o despido, extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor, por muerte
del trabajador o del empleador, por vencimiento de plazo, por quiebra o concurso del
empleador, por jubilación del trabajador y por incapacidad o inhabilitación).
iv) Indemnizaciones establecidas en los arts. 178, 180 y 182, ley 20.744. Éstas
refieren a la prohibición de invocar como causal de despido el embarazo o no cumplir
con los descansos diarios por lactancia, actos o contratos que serían absolutamente
nulos y que hacen operar la presunción establecida en el art. 181, en orden a que el
despido que se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores
a dichas circunstancias da lugar a la indemnización pertinente que se acumula a la
establecida en el art. 245, LCT.
v) Arts. 6 a 11, ley 25.013, de los cuales sólo se encuentra vigente el 9,
referente a la falta de pago en término de la indemnización por despido incausado.
vi) Las indemnizaciones previstas en la ley 25877, en los arts. 1 y 2, ley
25.323, que establecen la duplicación de los montos a abonar, para los casos de
ausencia o deficiencia de registración de la relación laboral al momento del despido,
así como también el incremento de las indemnizaciones para los supuestos en que el
trabajador hubiera intimado fehacientemente el pago y, ante la negativa del
empleador, se hubiere visto obligado a iniciar acciones judiciales o cualquier
instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.
vii) Las indemnizaciones regladas en los arts 8, 9, 10, 11 y 15, ley 24.013, que
protegen la adecuada regularización del empleo no registrado y articulan diversas
pautas indemnizatorias ante la falta de registración o registración insincera,
articulando la conducta que debe seguir el trabajador para hacer operativo este tipo de
indemnización.
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viii) Los arts. 44 y 45, ley 25.345, y 16, ley 25.561, que establecen la
sobreindemnización por despido incausado en el período de la emergencia
económica.
En todos los casos, la norma establece que los rubros deben gozar de privilegio
general o especial y surgir del informe sindical mencionado en el inc. 11 del art. 14.
OM
De todas formas, se advierte una "superfetación" legal, pues se enumera una
serie de normas modificatorias de la Ley de Contrato de Trabajo que, a su vez, fue
reelaborada como texto ordenado por la ley 25877, lo cual implica que la
enumeración es reiterativa.
III. Actos sujetos a autorización
1. Enumeración
Para la realización de ciertos actos el concursado requiere autorización judicial
.C
previa (art. 16, 3ª parte, LCQ). Estos actos son:
i) disposición o locación de fondo de comercio;
ii) emisión de debentures con garantía especial o flotante;
iii) emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante;
DD
iv) constitución de prenda;
v) los que excedan la administración ordinaria de su giro comercial.
Esta enumeración es ejemplificativa y el calificativo esencial en este detalle
radica en aquellos "actos que excedan la administración ordinaria de su giro
comercial". En relación con los actos de administración, cabe remitir al comentario
del art. 15, LCQ, aclarando que estos actos tienden a la conservación o producción
enajenación del bien.
2. Administración ordinaria LA
del patrimonio según el tipo de activo, aun cuando el acto pueda importar la
El art. 16, LCQ califica la administración de "ordinaria". En este sentido se ha
dicho que la distinción entre ordinaria y extraordinaria se suele relacionar con la
enumeración del art. 1881, CCiv., para los que se requiere poder especial; que serían
actos que excederían la administración ordinaria los pagos que no fueran los
FI
ordinarios de la administración, pagar una deuda como tercero, hacer novación de
obligaciones, reconocer obligaciones, hacer quitas y que en la práctica concursal
exceden la administración ordinaria el cierre de sucursales, la celebración de
contratos que modifiquen los regímenes de producción o comercialización (licencias,
transferencia de tecnología, distribución, locación de obra o servicios, etc.).
3. Supuestos jurisprudenciales
Heredia, en un excelente resumen jurisprudencial, ha señalado que constituyen
actos que requieren autorización:
i) constitución de un gravamen hipotecario;
ii) constitución de prenda sobre bienes del deudor;
iii) constitución de warrant;
iv) transferencia de paquete accionario;
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v) constitución de fideicomiso;
vi) transferencia de fondo de comercio;
vii) venta de bienes de uso;
viii) venta de la totalidad del ganado lanar al tiempo de arrendar el campo del
deudor al mismo comprador;
ix) locación de inmuebles o bienes registrables del deudor;
x) locación de la totalidad del establecimiento del deudor;
xi) cesión de un crédito verificado en otro concurso preventivo;
xii) omisión de ejercicio del derecho de preferencia a la suscripción de
acciones en caso de aumento de capital por parte del accionista que peticionó el
concurso preventivo.
4. Esquema práctico
El esquema procesal es simple: el concursado debe requerir la autorización
para realizar los actos detallados en la norma (art. 16, párr. 5º, LCQ). En esta petición
deberá detallar todas las condiciones bajo las cuales se realizará el acto. Así, si el acto
consiste en la venta de un inmueble o en la constitución de una hipoteca o prenda,
deberá detallar todos los aspectos vinculados a dicha operación. Incluso en la práctica
se suele acompañar un proyecto del acto a realizar. No están legitimados los terceros
para solicitar la autorización, ya que la inteligencia de la norma no parece permitirlo.
De todos modos, el tema es opinable y deberá estarse al interés jurídico que se
invoque.
Esta autorización se presenta en el expediente principal y el tribunal debe
ordenar una vista a la sindicatura y al comité de acreedores. Atento a que la ley no
fija un plazo, el mismo es de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art.
273, inc. 2, LCQ).
Dicha vista deberá ser en forma sucesiva, y a pesar de que el comité de
acreedores está mencionado en segundo término, el orden de la misma suele ser el
inverso. Ello por motivos prácticos, ya que el síndico podrá emitir su dictamen
valorando todas las circunstancias. Si el comité de acreedores no se ha conformado
(supuesto más común), sólo es menester el traslado al órgano sindical.
Finalizado dicho trámite, el juez debe dictar resolución (art. 16, párr. 6º, LCQ).
Como la ley tampoco establece el plazo para el dictado de esta autorización (o
rechazo), el mismo deberá ser de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales
(art. 273, inc. 2, LCQ). No obstante ello, también se ha dado otra lectura a este vacío,
debiendo aplicarse las normas procesales locales (art. 278, LCQ) que determinan los
plazos para dictar resolución según se trate de un auto, sentencia, en un proceso
principal o en incidentes.
La resolución tendrá carácter procesal de "auto" y conferirá o no la
autorización. En ambos casos deberá estar fundada. Para tomar esta decisión deberá
ponderar la continuación de las actividades del concursado y la protección de los
intereses de los acreedores. No obstante ello, también podrá valorar otras
circunstancias tales como: debida protección del crédito, integridad del patrimonio
del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general (art. 159,
142
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
LCQ). La duda se genera cuando dichas pautas arrojan resultados contradictorios,
pues muchas veces la continuación de las actividades del concursado puede contrariar
los intereses de los acreedores. Por ello, el juez deberá valorar la situación integral y
resolver la cuestión priorizando los valores según el caso concreto.
Si bien la resolución no sería apelable (art. 273, inc. 3, LCQ), la jurisprudencia
OM
ha flexibilizado la regla, otorgando el recurso de apelación frente a la denegatoria de
la autorización. De todas formas, la no autorización del acto no causa estado,
pudiendo solicitar la autorización nuevamente el concursado.
Los actos que no han cumplido con dicha autorización son ineficaces (art. 17,
párr. 1º, LCQ).
.C
Art. 17. Actos ineficaces.
Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el artículo 16 son
ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores.
Separación de la administración. Además, cuando el deudor contravenga lo
establecido en los artículos 16 y 25 o cuando oculte bienes, omita las informaciones
DD
que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o
realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo
de la administración por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolución es
apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede
apelar el síndico.
El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16.
Limitación. De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar
condiciones indicadas en el segundo párrafo.
LA
la medida a la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor
controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en las
En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación
para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado.
FI
I. Realización de actos prohibidos
1. Generalidades
La violación del régimen establecido en el art. 16, LCQ acarrea la ineficacia de
los actos. Existen autores que admiten diferencias entre nulidad e ineficacia, ya que
afirman que no existe una relación de género a especie, pues mientras la ineficacia
sobreviene como un accidente que se produce durante el ciclo del negocio, es decir,
durante su vigencia temporal, sólo le resta efectos frente a determinados terceros; en
cambio, la sanción de nulidad toma como presupuesto la existencia de vicios
genéticos del negocio, por lo que ambas son categorías diferentes.
La inoponibilidad (o según otros ineficacia) es un concepto que se desmembra
de la invalidez, mientras esta última implica la afectación de los presupuestos
estructurales o formales propios del negocio jurídico y le quitan eficacia desde su
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nacimiento, aquélla está enderezada a reconocer la existencia de vicisitudes externas
al negocio jurídico que se producen con posterioridad a su constitución. La
inoponibilidad presupone un acto válido y está enderezada a la protección de los
terceros, por lo que la privación de los efectos es sólo relativa. En forma gráfica se
afirma que "la inoponibilidad es la ineficacia a la mirada de terceros, mientras la
nulidad es ineficacia a la mirada de las partes".
2. Ineficacia de pleno derecho
Aunque la LCQ habla de ineficacia de pleno derecho, se requiere declaración
judicial (arg. art. 118, LCQ), aun cuando los efectos se retrotraigan al día de
realización del acto. No será menester que exista petición expresa, ya que el juez, de
manera oficiosa (art. 274, LCQ), podrá disponer la ineficacia.
Sin perjuicio de ello, nada empece a que la ineficacia del acto sea denunciada y
fundamentada (e incluso probada) por el síndico, acreedores u otros interesados. En
estos casos no será necesario acudir a la acción revocatoria concursal (propia del
régimen falencial), ni a la del derecho civil (art. 961, CCiv.) -admitida en el marco
del concurso preventivo-. Tampoco se requiere perjuicio (como sí se exige en el art.
119, LCQ).
3. Apelabilidad
Si bien no se establecen pautas respecto de la apelabilidad y estando en juego
los intereses de un tercero (que puede ser el contratante con el concursado), cabe
concluir que la resolución es apelable o recurrible por vía incidental (arg. art. 118,
LCQ). Estas dos vías alternativas permitirán una mayor valoración y prueba de todas
las cuestiones vinculadas con la ineficacia declarada. Es cierto que la LCQ no remite
a dicha norma, pero cabe entender que por la similitud de contenido y las
consecuencias gravosas para terceros debe arbitrarse una vía más amplia de discusión
de la legitimidad de la declaración de ineficacia.
II. Separación del concursado de la administración
Pero la ineficacia no es la única sanción, sino que el juez puede, además,
separar al concursado de la administración de su patrimonio (art. 17, párr. 2º, LCQ).
Básicamente consiste en intervención judicial de la administración (de carácter
excepcional) adoptada por el juez por las causales graves descriptas en la ley
tendiente a sustituir, limitar o controlar a la administración del concursado.
1. Causales
Las causales están taxativamente enumeradas:
i) realización de actos prohibidos o sujetos a autorización judicial (estos
últimos sin la correspondiente autorización) (art. 16, LCQ);
ii) viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso (art. 25,
LCQ);
iii) ocultación de activos;
iv) omitir informaciones que el tribunal o síndico le requieren;
144
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v) incurrir en falsedad en la que produzca perjuicio evidente para los
acreedores.
Estas causales, además de ser taxativas y no ampliables por analogía, deberán
ser valoradas estrictamente pues constituyen una medida que puede ser gravosa. La
irregularidad debe ser grave, no estando admitido incumplimientos de escasa
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
la separación puede ser apelada por el deudor; la que deniega lo será por el síndico o
por el proponente.
Por último, cabe señalar que la intervención de la administración no afecta la
legitimación procesal del concursado.

OM
relevancia.
Esta decisión importa un cierto desapoderamiento en el cual se separa o Art. 18. Socio con responsabilidad ilimitada. Efectos.
interviene la administración del concursado. En principio, quien debe denunciar tales Las disposiciones de los artículos 16 y 17 se aplican respecto del patrimonio
infracciones será el síndico, aunque nada empece a que un acreedor o tercero de los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas.
interesado denuncien tales irregularidades. De todas formas, quien tomará la decisión
será el juez. Incluso puede tratarse de una decisión oficiosa (art. 274, LCQ).
I. Socio con responsabilidad ilimitada
2. Trámite
Todo el régimen antes explicado se aplica igualmente a los socios
Existen autores que establecen que debe aplicarse el trámite previsto en los

.C
ilimitadamente responsables. Respecto del alcance de los socios ilimitadamente
arts. 280 y ss., LCQ. En este caso durante la tramitación de dicho incidente el juez
responsables cabe remitirse al comentario del art. 12, LCQ. Simplemente basta
podrá arbitrar una separación provisional hasta tanto se resuelva la cuestión. Deberá
señalar que deben detentar dicha condición al momento de la presentación en
ponderarse cada caso en concreto: si el planteo es incoado por el síndico o algún
concurso preventivo. Ello no excluye por supuesto a los socios que se hayan
acreedor, será menester la sustanciación incidental; ahora bien, si la decisión es
incorporado a la sociedad con posterioridad a dicha presentación.

DD
dictada por el tribunal de oficio, no será necesario un trámite incidental (art. 280,
LCQ). Sobre todo porque la LCQ habla de "auto fundado" y no hace mención a un El fundamento es claro: estos socios pueden eventualmente responder por el
traslado al concursado (el que sería conveniente que se confiera para no soslayar el pasivo social. Y por ello se procura evitar la merma en el patrimonio de estos socios.
derecho de defensa -art. 18, CN-). Ello en vistas a futuras contingencias concursales (extensión de quiebra -art. 160,
LCQ-; responsabilidad concursal -art. 175, LCQ-, etc.).
3. Extensión de la medida
Debe aclararse que el hecho que algunos efectos se apliquen a los socios
La medida puede consistir en: separación (sustitución), coadministrador,
ilimitadamente responsable no importa extender la situación concursal a ellos. La
veedor o interventor controlador. La gravedad de los hechos y las circunstancias
única concursada es la sociedad y no sus socios (salvo supuestos particulares como el

LA
fácticas determinarán qué tipo de medida. En este sentido, las alternativas son
similares a la LSC, razón por la cual puede existir una cierta integración normativa.
En orden a la mayor gravedad, la medida oscilará desde veedor a separación.
En dicho auto de intervención deberán establecerse los límites de actuación de la
intervención y sus facultades. Como premisa fundamental debe establecerse que el
administrador debe actuar conforme a las pautas de los arts. 15 y 16, LCQ.
art. 68, LCQ). Esta disposición debe interpretarse también en consonancia con el art.
56, párr. 4º, LCQ.
A estos socios también se le aplican otras normas especiales, tales como el art.
23, LCQ (ejecución por remate no judicial) y el art. 25, LCQ (viaje al exterior).
Remitimos al comentario.
FI
4. Interventor
La práctica concursal ha mostrado algunos inconvenientes en la designación
del "interventor". Sobre todo cuando se trata de una separación, ya si es difícil Art. 19. Intereses.
administrar la propia empresa en concurso preventivo, más difícil será para un tercero La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que
extraño a dicha empresa. Muchas veces estas dificultades han llevado la figura al devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con
fracaso operativo. Mientras el interventor (administrador, coadministrador o veedor) prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la


acepta el cargo dichas funciones podrán ser ejercidas por el síndico de manera
provisional.
El interventor tendrá derecho a regulación de honorarios. Ellos deberán estar
incluidos en la regulación general. Para determinar la cuantificación deberán tenerse
en cuenta las pautas procesales locales (art. 278, LCQ).
La resolución que admite la separación o deniega la medida es apelable al solo
efecto devolutivo. La legitimación varía según el éxito de la pretensión: la que admite
presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los
bienes afectados a la hipoteca o a la prenda.
Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los
fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o
al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda
extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del

145 146

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informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo
y de las mayorías.
I. Principio general
Si bien esta norma -que es una copia textual del ordenamiento falimentario
OM
italiano- integra el elenco de los efectos de la apertura del concurso preventivo, lo
cierto es que la suspensión de intereses de las obligaciones se produce desde la
presentación en concurso preventivo. Básicamente el efecto fundamental es la
cristalización del pasivo, en la que se incluyen no sólo las obligaciones anteriores a la
presentación sino también sus intereses. Una norma parecida (aunque con
diferencias) se encuentra en la quiebra (art. 129, LCQ).
Esta suspensión abarca a todos los créditos, independientemente de su
naturaleza: civiles, comerciales, fiscales, financieros, etc., y todo tipo de interés
.C
(legales o convencionales, compensatorios, moratorios, punitorios, etc.). No importa
si son privilegiados o quirografarios. La suspensión incluye todo crédito y todo
interés (pues la ley no distingue), siempre que el concursado sea deudor. Pues si es
acreedor, la presentación no produce la suspensión de los intereses que deba percibir
DD
por las obligaciones que le son adeudadas.
II. Créditos garantizados con prenda e hipoteca
A pesar de ello, la misma ley señala que están exceptuados de esta regla las
obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca (art. 16, párr. 1º, LCQ). En este caso
los intereses continúan su curso siempre que el asiento de dicho privilegio especial
(art. 241, inc. 4, LCQ) sea suficiente. En caso de que existiese acuerdo para
LA
acreedores con privilegio especial de prendarios o hipotecarios (la que requiere
unanimidad -art. 47, LCQ-), el cómputo del crédito se hará teniendo en cuenta los
intereses devengados con posterioridad a la presentación concursal siempre que el
bien de garantía sea suficiente en base a una valoración ad hoc que podrá hacerse al
efecto.
FI
III. Otros créditos privilegiados
Quedan dudas respecto de la situación de los intereses de otros acreedores con
privilegio especial (gastos de construcción, impuestos y tasas sobre bienes, warrant,
debentures, obligaciones negociables, deuda derivada del derecho de retención y
otros créditos enumerados en el art. 241, LCQ), pero tratándose de una excepción al
régimen general su interpretación debe ser restrictiva. Máxime cuando se trata de
otorgar una preferencia que otros créditos no gozan.
De todas formas, la situación puede ser diferente si no existe propuesta para
acreedores privilegiados (remitimos al comentario del art. 57, LCQ).
IV. Créditos laborales
Recientemente se ha dictado el plenario "Excursionistas" en el que
textualmente la mayoría sostuvo que subsiste respecto de los casos regidos por la ley
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24522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara in re "Seidman y
Bonder S.C.A ", en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la
presentación en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen
laboral.
El plenario tuvo por finalidad determinar la vigencia de un plenario previo
resuelto con anterioridad a la actual LCQ. Así, en el plenario "Seidman y Bonder
S.C.A s/ Concurso preventivo - Incidente de verificación de créditos por Piserchia,
Raúl O.", se estableció que "la suspensión de los intereses impuesta por el art. 20 de
la ley 19.551 (hoy art. 19, LCQ), no comprende las acreencias de naturaleza laboral y
no libera al deudor del pago del interés devengado en el período posterior a la
presentación en concurso preventivo", sustentándose también en un plenario anterior
del año 1981 que tenía una hipótesis diferente pues se refería a "actualización" y no a
"intereses" ("Pérez Lozano, Roberto v. Compañía Argentina de Televisión S.A s/
Concurso preventivo - Incidente de verificación de crédito").
Los intereses de un crédito laboral en un concurso preventivo corren desde la
mora hasta el efectivo pago y serán abonados como "privilegiados" los intereses que
corran desde la mora en el pago del crédito y hasta dos años (art. 242, inc. 1, LCQ).
Los que excedieran ese tiempo hasta el efectivo pago serán "quirografarios". Se
recuerda, de todas formas, que los intereses laborales tienen como límite hasta el cual
pueden computarse, al igual que otros créditos, la fecha de presentación en concurso
preventivo. La porción de los créditos que excede el plazo por el cual son
privilegiados (dos años contados a partir de la mora) deberán ser liquidados para ese
período (la porción quirografaria) a la "tasa que resulte de la propuesta más votada
por los acreedores", ello con fundamento en lo dispuesto por el art. 56, LCQ, habida
cuenta de la graduación de este tramo del crédito (quirografario, art. 248, LCQ).
V. Suspensión de intereses
La norma impone la "suspensión" de los intereses pero no su "extinción". Por
ello, esta suspensión dura hasta que en el acuerdo se decida la cuestión vinculada con
los intereses. En el acuerdo se decidirán todas las cuestiones vinculadas con el pago
de los mismos. Cabe aclarar que si el concursado cumple con su acuerdo, cumple con
el capital y los intereses de la obligación (novación -art. 55, LCQ-).
Puede suceder que en una obligación exigible con vencimiento periódico (cuya
última cuota sea posterior a la presentación) se hayan pagado primero la totalidad de
los intereses y luego se haya comenzado a pagar el capital. Presentado a verificar
dicho acreedor, al crédito se le deberán descontar los intereses calculados a la fecha
de presentación. Esta disposición luce coherente con el art. 128, 2ª parte, LCQ. Por
ello, y en ausencia de precepto expreso, parece lógico aplicar por analogía (arts. 16,
CCiv. y 159, LCQ) esta solución.
La suspensión sólo tiene efectos respecto del concursado y no respecto de los
fiadores o garantes del pago de la obligación. Sobre todo teniendo en cuenta que la
novación del acuerdo no afecta las obligaciones del fiador ni de los codeudores
solidarios (art. 55, in fine, LCQ). Tampoco gozan de tal suspensión los socios
148
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
ilimitados, ya que el art. 18, LCQ sólo alude al régimen de los arts. 16 y 17, LCQ, y
no a todos los efectos del concurso preventivo.
Esta suspensión se produce independientemente de la insinuación en el pasivo
por parte de los acreedores. Sin perjuicio de ello, un acreedor sólo será acreedor del
concurso si ha verificado previamente su crédito. De todas formas, la suspensión de
OM
los intereses de las obligaciones deberá asentarse en el balance respectivo.
VI. Deudas no dinerarias
En relación con las deudas no dinerarias (esto es, cualquier obligación que no
consiste en el pago de una suma de dinero), las mismas son convertidas a los fines
concursales a su valor pecuniario al día de la presentación o del vencimiento (si fue
anterior) a opción del acreedor. Este precepto tiene sentido en orden a la negociación
posterior del concursado con sus acreedores y a los fines de determinar la mayoría de
.C
acreedores (arts. 45 y 45 bis, LCQ). Recuérdese que se requiere la conformidad de las
dos terceras partes del pasivo quirografario (art. 45, LCQ) para lograr la existencia de
acuerdo (art. 49, LCQ) y su posterior homologación (art. 52, LCQ).
Nada empece a que el concursado ofrezca en la propuesta de acuerdo el exacto
DD
cumplimiento de la prestación no dineraria a la que se ha obligado, ya que tiene
libertad en ese sentido (art. 43, LCQ), o que ofrezca el pago de una suma de dinero
equivalente o con quita. De todas formas, debe recordarse que la homologación del
acuerdo (art. 52, LCQ) importa la novación de la obligación de origen anterior (art.
55, LCQ), salvo nulidad (art. 62, inc. 2, LCQ).
La conversión debe hacerse a su valor en moneda del curso legal. Pero, ¿qué
valor? La LCQ no lo establece. Debe recordarse que existen diversas formas de
CCom.).
LA
valuación de activos. Por ello, habrá que estarse a las distintas alternativas, primando
la verdadera voluntad de las partes en la interpretación del precepto (arts. 217 y 218,
Esta valuación puede hacerse al día de la presentación del concurso preventivo
o del vencimiento si fuere anterior. El acreedor es quien debe ejercer esta opción. La
LCQ no señala la "oportunidad" para el ejercicio de esta opción. En principio, todo
FI
parece indicar que el acreedor, al peticionar su verificación de créditos, puede ejercer
esta facultad.
Si el acreedor no ejerció dicha prerrogativa, caben tres posibilidades:
i) emplazamiento al acreedor para que ejerza dicha opción;
ii) que el síndico elija la menos gravosa para el concurso;
iii) que se fije el valor a la fecha de presentación (pues este momento produce
una línea divisoria en el proceso concursal).
Ahora bien, si el acreedor ejercitó dicha opción (v.gr.: día del vencimiento) y
ese día el valor de la obligación no dineraria varió considerablemente de un momento
a otro (como puede ser en el caso de acciones de una sociedad u otros títulos). En esta
hipótesis cabría entender que la conversión se realiza al valor más beneficioso para el
acreedor.
149
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
VII. Deudas en moneda extranjera
Las deudas en moneda extranjera deben calcularse a la moneda de quiebra (que
es la de curso legal) a la fecha del informe individual del síndico y es al solo efecto
del cálculo del pasivo y sus mayorías. Ello no cambia la naturaleza de la obligación,
la que sigue siendo en moneda extranjera. Por supuesto que, en caso de acuerdo con
los acreedores, rige lo señalado párrafos anteriores en torno al contenido del acuerdo
(art. 43, LCQ) y la novación de las obligaciones (art. 55, LCQ).
La reducción "no es a todos los fines del concurso" (art. 19, 2ª parte, LCQ),
sino al "efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías". No tiene otro alcance que
establecer una base de apreciación común que facilite los cómputos correspondientes.
Por último, tres observaciones: el cálculo se efectúa a la fecha de presentación
del informe individual y no de su confección. Por esta razón el síndico deberá realizar
el cálculo del valor de la moneda extranjera minutos antes de su presentación. Debido
a que la presentación debe realizarse en horario administrativo judicial (generalmente
en horario matutino), si la moneda extranjera varió su cotización, deberá presentar
una rectificación haciendo la salvedad de la modificación del valor final en pizarra de
esa moneda.
Atento a que el acreedor no conocerá el valor monetario (que deberá calcularse
la fecha del informe del art. 35, LCQ -esto es veinte días después del período de
observaciones previsto en el art. 34, LCQ-), deberá solicitar a la sindicatura que
oportunamente efectúe el calculo correspondiente. Aun cuando no lo hubiese
peticionado, el síndico deberá realizar la valoración pertinente.
Si la obligación fue pactada en dólares y es anterior al 6 de enero de 2002, la
legislación de emergencia (ley 25561 y dec. 214/2002) impuso la pesificación de las
obligaciones pactadas en dólares estadounidenses. Razón por la cual, prima facie, la
obligación debe calcularse en pesos. Ello sin perjuicio de los intensos debates
doctrinarios y jurisprudenciales girados en torno de las obligaciones en mora y la
constitucionalidad del precepto. Ahora bien, si la obligación es posterior a la referida
fecha, la deuda en dólares es válida y la conversión sólo se produce a los fines del
voto, ya que el art. 619, CCiv. (versión ley 23928) no sólo no fue derogado sino que
fue confirmado expresamente (arts. 5, ley 25.561 y 5, dec. 214/2002).
VIII. Vencimiento
Finalmente, una acotación respecto del vencimiento de los créditos. La mayoría
de la doctrina entiende aplicable el art. 753, CCiv., que señala: "Puede el acreedor
exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando
concurso de acreedores". De manera concordante, el art. 572, CCiv.: "El deudor
constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para
el cumplimiento de la obligación". Por ello, y a pesar de la ausencia de una norma
similar al art. 128, LCQ, cabe entender que la sentencia de declaración de concurso
provoca el vencimiento de todas las obligaciones a plazo de causa o título anterior a
la presentación. No obstante ello, remitimos a nuestro comentario en el art. 20, LCQ.
150
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No cabe olvidar la opinión en contrario de dos juristas de talla como Rivera y
Granados, quienes entienden que las normas civiles se aplican únicamente a la
falencia y no al concurso preventivo, que no produce la caducidad de los plazos.
Los autores citados puntualizan que de la correcta télesis del Código Civil se
sigue que el deudor constituido en insolvencia es sólo el fallido y no el concursado
OM
preventivamente, que continúa con la administración de su patrimonio y, por ende,
mantiene la obligación de pagar las deudas que vencen después de la apertura.
Esta opinión, amén de no corresponderse con el texto de la normativa civil, ni
con el principio establecido en el art. 128 de la LC, tiene el inconveniente de acrecer
el pasivo posconcursal innecesariamente, dificultando la composición activa y pasiva
del juicio concursal, todo lo cual debilita el principio de concurrencia.
De todas formas, en atención a la naturaleza de esta obra creemos que asisten
importantes argumentos en los dos sentidos y que el tema debe ser retomado en una
.C
eventual modificación del régimen legal.
Art. 20. Contratos con prestación recíproca pendiente.
DD
El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de
ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe
requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La
continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las
prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo
apercibimiento de resolución.
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en
LA
concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan
del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la
presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero
puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de
continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al
FI
deudor y al síndico.
Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los
convenios colectivos vigentes por el plazo de tres (3) años, o el de cumplimiento del
acuerdo preventivo, el que fuere menor.
Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos
individuales y la Ley de Contrato de Trabajo.
La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio
colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de
tres (3) años.
La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su
desistimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que
pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que
correspondieren.
151
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Servicios públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se
presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del
concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso
deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de
incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus
respectivas prestaciones.
En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las
prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia
establecida por el artículo 240.
I. Contratos en curso de ejecución
1. Consideraciones generales
La presentación en concurso preventivo y su posterior apertura por el órgano
jurisdiccional no afecta la eficacia de las obligaciones contractuales (no causa la
resolución de los contratos), pues el concursado mantiene la administración de sus
bienes y nada impide que cumpla las obligaciones a las que se hubiera obligado.
Tampoco se produce una suspensión o corte en las relaciones contractuales a la
manera de las obligaciones vencidas, ni produce la resolución de los contratos que
estuviesen pendientes, ya que en este caso resultará de aplicación el art. 20 y nace la
facultad del deudor de pedir la continuación.
Es más, el concurso preventivo tiene como finalidad que la empresa
concursada siga desarrollando su actividad y pueda superar la crisis a través de la
absolución del estado de cesación de pagos mediante el respectivo acuerdo con los
acreedores.
Es justamente esta continuación de la actividad empresaria la que justifica
también la necesidad de proseguir con el cumplimiento de los contratos propios de la
actividad y de aquellos que viabilizan la gestión empresaria.
Ahora bien, tres son las cuestiones básicas que pueden plantearse con relación
a los contratos celebrados por el deudor con terceros:
i) Si se trata de un contrato respecto del cual el cocontratante in bonis haya
cumplido con la totalidad de las prestaciones a su cargo restando al deudor
cumplimentar la suya, el tercero debe verificar el crédito emergente de las
obligaciones a cargo del concursado.
Dicho de otro modo, el contratante in bonis no puede pretender el
cumplimiento de la prestación que le es debida, pues estaría exigiendo al concursado
un acto expresamente prohibido por el art. 16 de la ley 24.522, en cuanto impide
alterar la situación de los acreedores anteriores a la presentación concursal.
ii) Si la situación fuese a la inversa, o sea, si el concursado hubiera cumplido
con las obligaciones a su cargo, el contratante in bonis debe honrar por su parte las
prestaciones a su cargo por imperio de los principios de los arts. 1197 y siguientes del
CCiv.
En esta línea, cabe afirmar que el principio general que se sigue de la correcta
integración de los arts. 15, 16 y 20 de la ley concursal es que el concurso preventivo
152
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no produce la suspensión de las relaciones contractuales, sino que, por el contrario,
éstas continúan vigentes y en tanto el concursado cumpla con sus obligaciones no hay
posibilidad alguna de que el tercero invoque el art. 753 del CCiv.
La facultad del art. 753 del CCiv. es una norma aplicable en la quiebra y en el
concurso preventivo sólo en la forma y en el modo establecido en el art. 20, con
OM
algunas particularidades en los contratos excluidos del régimen.
La afirmación precedente se sigue del principio general establecido en el art.
15 y ratificado en el art. 16 cuando habilita al concursado a mantener todas las
relaciones negociales que hagan al giro ordinario de la explotación empresaria.
El principio general en materia de concurso preventivo es la continuación de
todos los contratos en curso de ejecución.
De este modo, se mantienen vigentes los contratos de cuenta corriente
bancaria, agencia, distribución, concesión, franquicia, fideicomiso, en tanto y en
.C
cuanto implican una relación de tracto sucesivo que hace a la continuación de la
actividad empresaria.
iii) El mantenimiento de la administración por parte del deudor concursado
permite afirmar que en este tipo de contratos no resulta aplicable el art. 20, ni mucho
DD
menos por analogía la normativa referida a la quiebra, arts. 143, 147 y concordantes
de la ley 24.522.
Este principio general al que hemos aludido torna necesario analizar
acabadamente el alcance del art. 20 y, por ende, la situación que interesa al concurso
es aquella donde al tiempo de la presentación del deudor existen contratos con
prestaciones recíprocas pendientes.
2. Las prestaciones recíprocas pendientes
e inacabado debate sobre su inteligencia. LA
La locución prestaciones recíprocas pendientes produjo en la doctrina un largo
Mosset Iturraspe equipara "bilateralidad" y "prestaciones recíprocas"
asumiendo la llamada teoría tradicional, explayándose en el sentido de que las teorías
más innovadoras llegan a equiparar el contrato con prestaciones recíprocas con el
oneroso, de modo que quedarían incluidos como contratos con prestaciones
FI
recíprocas hasta los unilaterales onerosos.
López de Zavalía, al explicar el pacto comisorio contenido en el art. 1204 del
Código Civil, como característica de los contratos con prestaciones recíprocas
pendientes, señala que la frase es una combinación de la terminología del art. 1139
del Código Civil en lo referido a las prestaciones con la del art. 1138 en lo de
recíprocas, por lo que recoge ambas ideas. De este modo, al hablarse de prestaciones
queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a cumplirse por ambos
lados, pero al añadirse que deben ser recíprocas se está exigiendo que medie entre
ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria.
En una palabra, para López de Zavalía los contratos con prestaciones
recíprocas son una especie dentro de los contratos sinalagmáticos perfectos.
153
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
A su vez, Fontanarrosa explica que la concepción histórico-dogmática del
sinalagma o bilateralidad se refiere a las obligaciones simultáneas y contrapuestas y
no a las cargas económicas que surgen del contrato.
Ahora bien, la expresión prestaciones recíprocas pendientes importa una
sustitución de conceptos, ya no se trata de referirse a las promesas y obligaciones que
se originan mediante el contrato, sino precisamente a las cargas económicas que
surgen de él. Así, por contrato con prestaciones recíprocas ha de entenderse el
caracterizado por la circunstancia de que los beneficios o ventajas que las partes
tienden a conseguir mediante el negocio celebrado son recíprocos.
La expresión prestaciones recíprocas implica que entre ellas existe una
interdependencia funcional, de manera tal que una es presupuesto indeclinable de la
del otro contratante.
García Cuerva señalaba, en vigencia de la ley 19551, que la norma alude a los
contratos en curso de ejecución que se oponen a los contratos de ejecución inmediata.
Los contratos en curso de ejecución pueden clasificarse en: i) contratos de
ejecución diferida. En dichos contratos el objeto de la obligación se encuentra
diferido en el tiempo, sean las prestaciones de una sola de las partes o las
prestaciones de ambos; y ii) contratos de ejecución continuada o fluyentes (se los ha
dado en llamar de ejecución periódica o repetida, o más simplemente, de duración y,
más elegantemente, de tracto sucesivo), en donde "el cumplimiento de las
prestaciones no se agota en un momento determinado, sino que se van
cumplimentando a través del tiempo, de manera tal que si bien se trata de similares
prestaciones las mismas se van cumplimentando de manera individual y distinta a
través de distintos momentos temporales, reiterándose periódicamente, y se oponen a
los contratos de ejecución inmediata".
Rubín trata con particular acierto tanto los problemas del pasado como los del
presente en punto a calificar a un negocio jurídico como contrato con prestación
recíproca pendiente. Así, señala que conformaba un inconveniente del viejo sistema
legal -no modificado por el nuevo- la "promiscuidad lingüística" que imposibilitaba e
imposibilita precisar a qué categorías refiere la ley cuando utiliza modalidades
distintas como "prestación recíproca pendiente", "contratos en curso de ejecución", o
"que al tiempo de la sentencia de quiebra se encuentran cumplidas íntegramente las
prestaciones de las partes".
En este sentido la jurisprudencia entiende que el art. 20 sólo resulta de
aplicación a los contratos de ejecución diferida, mas no a los de ejecución continuada
o fluyente, pues en estos últimos las prestaciones se reiteran y, en consecuencia, no se
encuentran pendientes ni diferidas en el tiempo.
Por nuestra parte, cabe señalar que le asiste razón a García Cuerva cuando
afirma la distinción entre los contratos que denomina "de ejecución diferida" con
relación a los de "ejecución continuada o fluyente".
Con arreglo a los arts. 15, 16 y 20, LCQ, para que los contratos celebrados por
el deudor antes de la apertura del concurso preventivo puedan continuar deben
154
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
concurrir dos extremos: i) que se trate de contratos en curso de ejecución; y ii) que
existan prestaciones recíprocas fluyentes o de tracto sucesivo.
Por el contrario, aun cuando se trate de contratos en curso de ejecución, si
existen prestaciones recíprocas pendientes, nace la facultad del deudor de peticionar
la continuación en los términos del art. 20, 1º párr., LCQ.
OM
Como expresa Lattanzio, el art. 21, LC (hoy art. 20, LCQ) abarca los contratos
en los que haya prestaciones a cargo del concursado y del tercero "que todavía no
hayan sido cumplidas, pues no llegó el tiempo para hacerlo".
En una palabra, el art. 20, LCQ aprehende a los contratos cuando las
prestaciones del concursado y del tercero contratante no se encuentran ejecutadas
porque no llegó el momento para ello.
II. Requisitos para la continuación de los contratos
.C
1. Facultad del deudor
La primera nota relevante que contiene el art. 20 es la puntualización de la
facultad del deudor de continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de
ejecución.
DD
La expresión confirma que el concurso no causa la resolución de los contratos
y que, por ende, la ley confiere al concursado una facultad, exorbitante del derecho
común, que se justifica en la situación de insolvencia cual es la de optar por continuar
o no con el contrato según la conveniencia empresaria.
Como enseñara Cámara, el deudor está habilitado para optar por la rescisión o
continuación de los contratos según su trascendencia para el normal desarrollo de la
empresa. Debe entenderse que si bien el principio es el de la continuación de los
LA
contratos, puede ocurrir que excepcionalmente las circunstancias propias de la crisis
empresaria modifiquen la utilidad o conveniencia de su continuación. Por ello, la ley
hace de la continuación del contrato un acto meramente potestativo del deudor; puede
continuarlo si le es conveniente, y omitir hacerlo en caso contrario, situación jurídica
que es permitida por el legislador con miras a la superación del estado de insolvencia,
según lo ha declarado la jurisprudencia.
FI
La normativa aludida establece que si el concursado decide continuar el
contrato debe solicitar autorización judicial para ello, con el objeto de que el juez
operativice el control sobre la actividad empresaria del concursado y analice la
conveniencia o no de la continuación del contrato.
Resulta indudable que sólo el concursado tiene la facultad de recabar la
autorización judicial para continuar el contrato (que es el único legitimado a tal
efecto), tal como lo ha resuelto la jurisprudencia.
El contratante in bonis no puede requerir la autorización, pues ello equivaldría
a optar por la ejecución del contrato, lo que le está impedido al cocontratante.
Tampoco el síndico tiene legitimación, ya que, en su función de control de la
administración, sólo le corresponde emitir opinión sobre la facultad que pretende
ejercer el deudor concursado.
155
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
En este aspecto, la situación es diferente a la quiebra, en donde el síndico está
legitimado para requerir el cumplimiento o resolución del contrato, de conformidad al
texto del art. 144 de la LCQ.
Obviamente el cese de la actividad que implica la quiebra modifica
diametralmente la situación, ya que si hubiera prestaciones recíprocas pendientes, el
contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato (art. 143, in
fine, LCQ).
Solamente en caso de continuación y explotación de la empresa el síndico debe
enunciar, al presentar el informe del art. 190, este tipo de contratos que entiende
deben continuar y, en su caso, el juez puede resolver su continuación, otorgando
garantías al tercero, amén de la preferencia establecida en el art. 240 de la LCQ.
2. Plazo ordenatorio
La petición debe realizarla el deudor antes de los treinta días establecidos en la
norma, pero dicho término es simplemente ordenatorio (su transcurso no implica la
resolución del contrato), pues, como lo señala Heredia, mientras el contratante in
bonis no hubiera puesto de manifiesto su decisión de resolver el contrato, el
concursado puede obtener la autorización para continuarlo.
3. El "hiperprivilegio" del tercero: la excepción a la carga de verificar
Otra nota relevante que instituye una verdadera novedad de la ley 24.522 es la
contenida en el segundo parágrafo del primer párrafo del art. 20, en cuanto "la
continuación del contrato autoriza al contratante a exigir el cumplimiento de las
prestaciones adeudadas a la fecha de presentación del concurso bajo apercibimiento
de resolución".
Como puede observarse, se otorga a un acreedor del concursado una facultad
excepcional, algo así como un "hiperprivilegio", que le permite evitar el proceso
verificatorio, ya que si el deudor quiere continuar ejecutando el contrato debe pagar
las prestaciones cumplidas por el tercero a la fecha de presentación del concurso.
Se trata de un crédito por causa o título anterior al concurso que está exento de
la carga verificatoria.
Este supuesto, nominado por Maffía como "el asombroso favor concedido al
cocontratante en la hipótesis de contratos con prestaciones recíprocas pendientes",
rompe con la regla de que los créditos por título o causa anterior están sometidos a la
obligación de insinuarse en el pasivo y constituye una excepción al principio del art.
16 del estatuto concursal.
También Grispo cuestiona la norma advirtiendo que altera la pars conditio
creditorum, permitiendo que los contratantes in bonis se sustraigan de los efectos
generales que el concurso opera sobre los demás acreedores.
Por ello, Heredia aclara que el juez debe autorizar el cumplimiento de la
prestación sin exigir que el contratante in bonis formule verificaciones y, en su caso,
corresponderá que se intime al deudor a cumplir con las prestaciones adeudadas a la
fecha de presentación concursal, bajo apercibimiento de disponer la resolución del
contrato.
156
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Por último, la doctrina dispone que la autorización prevista en el art. 20, párr.
1º, LCQ es inapelable, de acuerdo al art. 273 inc. 3.
III. Facultad resolutoria del contratante in bonis
Ante la falta de decisión del deudor concursado de ejercer la opción
OM
continuativa, el tercero contratante in bonis tiene la posibilidad de elegir el
cumplimiento o resolver el vínculo contractual.
La facultad resolutoria que se concede al contratante in bonis constituye clara
confirmación de que la presentación en concurso no resuelve los contratos y que si
ninguna de las partes se pronuncia acerca de la ruptura del mismo el contrato sigue
vigente, sólo que suspendido, como bien lo puntualiza Tonón.
IV. Continuación del contrato durante el concurso: privilegio del art. 240
.C
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación del concurso
preventivo y previo a la aplicación del art. 20 gozan del privilegio previsto en el art.
240, ya que la prestación ha sido realizada en beneficio del concurso.
De este modo, al tratarse de un gasto del concurso se convierten en créditos
DD
prededucibles, pues el pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles
y sin necesidad de verificación (art. 240, LCQ).
El ingreso del crédito a la categoría aludida de gasto del concurso requiere que
el tercero cumpla la prestación luego de la presentación concursal y habiendo
obtenido la autorización para continuar el contrato.
De lo dicho surge que existe una situación intermedia por el crédito originado
en el cumplimiento de una prestación ejecutada luego de la presentación del concurso
concurso.
V. Síntesis
LA
preventivo, pero antes de haberse obtenido la autorización, situación que aparece
atrapada en el 2º párr. del art. 20, pero que no le otorga el privilegio de gasto del
En una palabra, los recaudos necesarios para la continuación de los contratos
FI
del deudor son los siguientes:
i) que existan prestaciones recíprocas pendientes;
ii) petición del deudor dentro del plazo de treinta días;
iii) cumplimiento del concursado o deudor de la prestación adeudada al tercero,
sin necesidad de que este último verifique el crédito en el concurso;
iv) las prestaciones cumplidas después de la presentación en concurso
preventivo gozan del privilegio del art. 240, LCQ; y
v) durante el concurso cada una de las partes debe cumplir su prestación,
justificando el incumplimiento del deudor la suspensión del contrato.
VI. Prestaciones de servicios públicos
1. La prohibición de interrumpir el suministro
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1.1. Principio general
Los últimos dos párrafos del art. 20 modifican expresamente el primer apartado
de este artículo, estableciendo la obligación de los prestadores de servicios públicos
de continuar con el servicio a pesar de que el concursado se encontrara en mora en el
pago.
La norma reconoce claros precedentes jurisprudenciales a través de medidas de
no innovar dispuestas por los jueces concursales que habían permitido que el deudor
siguiera disponiendo de aquellos servicios públicos considerados esenciales para
asegurar la continuidad del giro comercial.
Lorente sostiene que "La correcta aplicación de la disposición del anteúltimo
párrafo del art. 20, LCQ exige concluir que la empresa que presta un servicio público
no puede suspenderlo ni interrumpirlo (o cesarlo) por deudas anteriores a la apertura
del concurso del usuario, siendo indiferente que el servicio hubiere cesado con
anterioridad a la presentación en concurso preventivo".
Afirma el autor citado que el diferente tratamiento es distinguir entre los
sujetos vinculados contractualmente con el concursado y especialmente aquellos que
gozan de una posición de ventaja o privilegio, atento al carácter monopólico u
oligopólico del servicio prestado.
1.2. Situación de mora
Se ha debatido si la norma es operativa aun en caso de mora del deudor
anterior a la presentación concursal, o si la situación debe plantearse en oportunidad
de la presentación concursal.
Así, se ha afirmado que el nuevo art. 20 de la LCQ deja en claro la
imposibilidad de suspensión del servicio por deudas con origen en fecha anterior a la
apertura del concurso, mas nada parece impedir la suspensión si el deudor no cumple
no sólo con posterioridad a dicho evento, sino también a los pagos debidos y
vencidos antes del concurso, siguiendo la regla que es aplicable al supuesto genérico.
1.3. Verificación de la acreencia
Se ha discutido también si la empresa prestataria del servicio público debe
pedir verificación de su acreencia anterior, o si éstas tienen algún tratamiento especial
en orden a la exigencia del pago por aplicación de las reglas específicas de la primera
parte del art. 20.
1.4. Servicio público
Por último, se ha debatido cuál es el alcance de la expresión servicio público y
si debe distinguirse cuándo la prestación de las actividades en que se divide el
negocio genera una situación de competencia, como es el caso de la energía eléctrica,
que según el texto de la ley 24065 sólo incluye como servicios públicos las
actividades de distribución y transporte, pero no las de generación.
Así, Rovira señala que la utilización del concepto servicio público por el art. 20
de la LCQ debe ser interpretado estrictamente y, por ende, en el caso de los grandes
usuarios habilitados para actuar en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) quedarían
afuera del régimen específico.
158
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La clarificación de las cuestiones planteadas merece un tratamiento puntual y
exegético de cada una de ellas.
2. Continuación ministerio legis
La primera diferencia que se advierte entre el 1º párr. del art. 20 y la regulación
de los contratos de servicios públicos es lo que podría denominarse continuación
OM
ministerio legis.
En una palabra, el texto puntualmente dispone: "no pueden suspenderse los
servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a
la apertura del concurso". De este modo, queda absolutamente claro que la propia ley
impone la continuación del contrato y el mantenimiento del servicio público, sin
necesidad de petición alguna por parte del deudor.
El nuevo régimen receptó la jurisprudencia vigente en la anterior legislación
19551, que bajo la forma de una medida cautelar aseguraba la continuación de la
.C
prestación del servicio público.
Con fundamento en el principio rector del derecho concursal que apunta a
preservar la continuidad de la actividad empresaria, los tribunales imponían a las
empresas prestatarias de servicios públicos la imposibilidad de interrumpir la
DD
correspondiente prestación cuando tal circunstancia reconocía como fundamento la
falta de pago por parte de la deudora.
Cabe resaltar que la doctrina sostuvo que la empresa prestataria del servicio
debía solicitar el reconocimiento de su acreencia por la vía verificatoria y que las
deudas posteriores devengadas como consecuencia de la continuación del servicio
público estaban alcanzadas por el privilegio de los gastos del concurso.
El nuevo art. 20 deja en claro la imposibilidad de suspender el servicio por
LA
deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso preventivo y la
cuestión a dirimir es cuando se configura la prestación de un servicio público.
No cabe ninguna duda de que el gran debate que debe producirse es en el
contenido del término "servicio público", ya que por las implicancias sociológicas,
económicas y culturales de la evolución de la humanidad, dicha locución no tiene hoy
el mismo contenido o significación semántica.
FI
3. La cuestión de las deudas anteriores al concurso y la eventual
rehabilitación del servicio
El texto del art. 20 de la LCQ expresamente puntualiza que la prohibición de
suspensión de los servicios públicos al deudor es por deudas con origen a fecha
anterior a la apertura del concurso.
La formulación del articulado ha motivado un nuevo debate sobre la
interpretación de este texto frente al supuesto de suspensión o interrupción del
suministro con anterioridad a la fecha de presentación en concurso por parte del
deudor.
Una corriente de pensamiento sostiene que si el servicio ha sido interrumpido
con anterioridad a la presentación concursal conforme disposiciones contractuales o
legales, esta situación no es redimible durante la etapa preventiva por aplicación de
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un dispositivo excepcional que regula un supuesto de suspensión o corte futuro pero
con prestación vigente a la fecha de presentación en concurso.
Esta línea argumental sostiene que admitir la rehabilitación del servicio por
aplicación del art. 20 importa hacer extensivo un supuesto de excepción a alternativas
no reguladas por la norma, alterando los efectos que la ley concursal impone a las
relaciones jurídicas resueltas o concluidas por aplicación del derecho común en
instancia previa a la concursal.
Por el contrario, Lorente sostiene que resulta indiferente que el servicio hubiese
cesado con anterioridad a la presentación del concurso preventivo. Expresa que no es
posible que una empresa prestadora de servicios públicos eluda la manda legal del
art. 20 so color de que el servicio se encuentre interrumpido y no suspendido, y
agrega que para mayor claridad debería decirse que la prohibición de suspender el
servicio debe entenderse también como imposibilidad de interrumpir, detener, parar,
terminar, concluir, cesar, dar de baja, etc., el servicio público por deudas anteriores a
la presentación concursal. Alega que la norma nada dice en cuanto a que la
suspensión y/o cese y/o baja se haya producido con anterioridad y/o posterioridad a la
declaración de apertura del concurso preventivo.
Lo único que resulta trascendente para el art. 20, LCQ es que las deudas con
las que la prestadora no puede producir la interrupción del servicio deben ser
anteriores a la apertura del concurso, que es precisamente lo que ocurre en el caso de
marras.
La cuestión de si el servicio había cesado con anterioridad o posterioridad al
concurso no debe ser ponderada en modo alguno, resultando completamente
indiferente para la correcta aplicación del art. 20, LCQ.
Claro está que distinta sería la situación si, a pesar de no contar la concursada
con el servicio público interrumpido antes de la presentación en concurso, éste le
fuera rehabilitado u otorgado un nuevo servicio por orden judicial.
Esta solución resulta atractiva pero, lamentablemente, contraria a las normas
que regulan la prestación de tales servicios públicos, que en general permiten a las
empresas prestadoras del servicio público negarse a suscribir un nuevo contrato para
disponer de una nueva prestación con aquellos usuarios que mantengan deuda con
ella mientras la totalidad de ésta no sea cancelada (v.gr.: art. 15, res. de la Secretaría
de Comunicaciones 25.837, denominada "Reglamento del Servicio Básico
Telefónico").
En consecuencia, si para obtener un nuevo servicio público la concursada debe
cancelar previamente la deuda anterior que mantiene con la prestadora, entonces,
sencillamente, se está obviando la aplicación del anteúltimo párrafo del art. 20, LCQ.
Ello sin considerar que además se estaría obligando al deudor a violar la prohibición
contenida en el art. 16, LCQ (haciendo pagos a los acreedores de fecha anterior a la
presentación en concurso preventivo), haciéndolo entonces pasible de las sanciones
previstas en el art. 17, LCQ por realizar actos que alteraron la situación de igualdad
de los acreedores.
160
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La sabia disposición del art. 20, LCQ permite conciliar las necesidades de la
concursada de conservar aquellos servicios públicos esenciales para el desarrollo de
la empresa, respetando el equilibrio y la igualdad entre los acreedores, fin último del
proceso concursal.
4. La carga de verificar
OM
Una cuestión interesante que queda pendiente es la situación de la deuda
anterior a la presentación concursal.
En efecto, si estamos frente a un contrato con prestaciones recíprocas y el
primer apartado del art. 20 de la LCQ puntualiza que "la continuación del contrato
autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas bajo
apercibimiento de resolución", el silencio de los dos últimos párrafos de la norma,
cuando regula puntualmente la prestación de servicios públicos, parece llevar a una
interpretación diferente.
.C
En efecto, la obligatoriedad en la prestación del servicio público impone que el
prestador deba concurrir a verificar su crédito, tal como lo interpreta Lorente.
De todas formas, también podría sostenerse que el cobro de una prestación de
un servicio público es una consecuencia natural de la prestación efectiva del mismo,
DD
o que el servicio sea puesto a disposición del usuario, de manera tal que no existiría
fundamento para negar al prestador la facultad de requerir el pago de la deuda
atrasada y generada con anterioridad a la presentación concursal, tal como
expresamente lo autoriza el 1º párr. del art. 20 de la LCQ.
VII. Las cuestiones laborales: una estructura jurídica renovadora
El impacto que la crisis económica trajo aparejado en los principios jurídicos
LA
concursales y laborales llevó al legislador argentino a regular aspectos que hasta la
fecha se habían mantenido en la órbita de cada disciplina.
En efecto, los concursalistas habían preferido no introducirse en los aspectos de
la contratación laboral, admitiendo tácitamente el dominio de los laboralistas en esta
temática. La única impronta diferencial se basaba en la tutela parcial del crédito del
trabajador mediante la concesión de un doble privilegio general y especial.
FI
La ley 19551 no modificó en gran medida esta situación de mutua autonomía,
aun cuando contempló el pronto pago y los efectos de la continuación de la actividad
empresaria en el contrato de trabajo. En efecto, esta ley no incluía en la regulación
del concurso preventivo a los contratos laborales, y la apertura del concurso no tenía
ninguna repercusión sobre los mismos. Para peor, en los pocos aspectos regulados,
como los privilegios laborales, el pronto pago y la continuación del contrato de
trabajo en caso de continuación de la empresa, la ley 20744 introdujo unilateralmente
modificaciones relevantes que produjeron un régimen dual contradictorio e irracional.
La necesidad de integrar ambos ordenamientos no pudo ser obviada por la ley
24522, que realizó en el plano laboral una reforma estructural.
Como expresan gráficamente Maza y Lorente, "se aprecia una nueva influencia
del derecho de bancarrotas norteamericano, que en el punto 1.1.1.3. del capítulo once
161
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de la Brankruptcy Act, regula la renegociación de las convenciones colectivas de
trabajo, con expresa participación de los sindicatos".
1. Antecedentes de la reforma
En su versión original, el art. 20 de la ley concursal, que regulaba los efectos
del concurso sobre los contratos de trabajo, disponía que "La apertura del concurso
preventivo autorizará a la renegociación de las condiciones de trabajo, suspendiendo
la aplicación de las normas de orden público laboral en los aspectos económicos del
contrato de trabajo, excepto las tuitivas del trabajo de mujeres y menores".
Esta propuesta fue duramente criticada por el sector gremial y la doctrina
laboral. Los autores citan la opinión de García Martínez, quien afirmó que se afectaba
el principio de especialidad del derecho laboral, el principio del juez natural y que por
esta vía se atacaba el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Como fruto del embate gremial, la Confederación General del Trabajo firmó
con el Poder Ejecutivo y las entidades empresarias el Acuerdo Marco para el Empleo,
la Productividad y la Equidad Social, en donde se dispuso: i) Dejar únicamente en
suspenso el convenio colectivo vigente por un plazo de tres años en caso de
concursamiento de la empresa. ii) Obligar a la empresa a negociar un convenio de
crisis que regulara las relaciones laborales por dicho período. iii) Que la finalización
del concurso preventivo implicará el cese del convenio de crisis.
En definitiva, luego de una serie de negociaciones, el texto legal quedó
plasmado en el art. 20, 4º a 7º párrs., LCQ.
2. Renegociación de los contratos laborales
Con relación a la renegociación de los contratos de trabajo, el texto vigente
dispone dos medidas complementarias: i) la suspensión del convenio colectivo por
tres años y ii) la negociación de un convenio de crisis entre la concursada y la
asociación sindical.
Es importante señalar que inmediatamente de la apertura, y mientras no se
llega al convenio de crisis, se aplican las normas de la LCT y las de los contratos
individuales de trabajo.
Así se ha concretado una reforma de la LCT para las situaciones concursales, y
se lo hace para proteger la fuente de trabajo y permitir la participación de los
trabajadores en el acuerdo preventivo que lleve al saneamiento de la empresa. De esta
forma, se ha impuesto el criterio concursalista que lleva a compatibilizar todas las
situaciones y relaciones jurídicas del sujeto insolvente, en aras de una solución
integral de dicho fenómeno.
Vítolo, Rivera y Roitman entienden que la flexibilización laboral es
fundamental en orden a facilitar la participación del trabajador en el acuerdo, aspecto
este último que se logra mediante la renuncia del privilegio propio de estos créditos..
Por el contrario, Martorell describe lo que llama cuadro de situación del
trabajador como "participación a palos", resaltando lo artificial y forzado de la
intervención de los trabajadores en el acuerdo concursal.
3. La suspensión de los convenios colectivos y la vigencia de la LCT
162
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La apertura del concurso implica la suspensión de los convenios colectivos
durante tres años, en una medida realmente revolucionaria que no será fácilmente
digerible por los laboralistas. Además, se establece que las relaciones laborales se
regirán por los contratos individuales y la LCT. La suspensión del convenio colectivo
opera ipso iure, con la sola declaración de la apertura del concurso; es un efecto
OM
propio de la declaración concursal.
La flexibilización de las relaciones laborales tiene dos límites: por un lado, el
plazo de tres años de suspensión del convenio colectivo, pasado el cual éste recupera
su vigencia, sino hubiese comenzado a regir con anterioridad, como consecuencia de
la finalización del concurso; por otro lado, las relaciones se deben regir por la LCT y
los contratos individuales, en caso de conflicto.
La norma es fruto de la negociación. En el Acuerdo Marco para el Empleo, la
Productividad y la Equidad Social el gobierno asumió el compromiso de respetar
.C
como "mínimo no negociable" el orden que surge de la LCT, que conserva su
carácter de normativa de orden público y, por lo tanto, inderogable para las partes.
Por su parte, los autores de la ley afirmaron que la norma responde a la
necesidad de incorporar, como actores en la solución de la crisis empresaria, no
DD
solamente al deudor y los acreedores, sino también a los trabajadores. La
preservación de la fuente de trabajo es el bien jurídico protegido con esta norma.
La suspensión de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de
los trabajadores de la concursada comienza recién a partir de la sentencia de apertura
del concurso preventivo, de conformidad al texto legal comentado.
Maza y Lorente se preguntan si por ley pueden derogarse las cláusulas más
favorables de una convención colectiva contestando afirmativamente, a la luz de la
la CN no es absoluta.
LA
reciente doctrina de la Corte Suprema, que ha dicho que la garantía del art. 14 bis de
La constitucionalidad de la ley que modifica un convenio colectivo tiene
sustento en la jerarquía superior de aquélla y en la necesidad de anteponer el interés
general sobre el sectorial, tal como lo admite la doctrina y la jurisprudencia.
Ahora bien, pese a la suspensión de la convención colectiva, el contrato de
FI
trabajo individual se mantiene en su vigencia y rige precisamente la actividad de que
se trata (arts. 7/9 y 44, LCT).
Lo dicho implica que la suspensión de la convención colectiva no permite al
empresario modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, las remuneraciones
y demás aspectos de la relación laboral, sino que deberá hacerlo a través de una
nueva convención colectiva con el sindicato, especial para la situación de crisis.
De todos modos, son estas condiciones las que serán afectadas y modificadas
cuando se celebre la llamada "convención colectiva de crisis".
Como marco legal se mantiene la vigencia de la LCT que protege así el orden
público laboral, que puede considerarse abarcador de otras normas posteriores que
regulan las relaciones laborales, tales como la Ley Nacional de Empleo y la Ley de
Contrato de Trabajo para la Pequeña y Mediana Empresa.
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La finalización de esta suspensión no tiene plazo cierto, sino que se establece a
los tres años desde la sentencia de apertura o al momento en que se cumpla el
acuerdo preventivo, optando la ley por la situación que se produzca primero.
Como queda dicho, mientras dure la negociación del convenio de crisis rigen
los contratos individuales y la LCT, como piso mínimo que no puede vulnerarse en
orden a los derechos del trabajador, aunque en la práctica será muy difícil determinar
el nivel exacto de cumplimiento y el límite de flexibilización al que pueda arribarse
en el afán de salvar la fuente de trabajo, siendo compleja la función de la asociación
sindical que se verá jaqueada entre el interés de los trabajadores y el de la propia
comunidad que puede verificar crudos enfrentamientos.
Inmersa en la flexibilización laboral, pero sin un adecuado diálogo
interdisciplinario, la norma predica que "los convenios colectivos quedan sin efecto",
lo cual es inexacto. En rigor, se produce la suspensión de dichos convenios. Como
puntualiza con exactitud Martorell, el sustantivo plural del texto da a entender que
son todos los convenios vigentes los que se suspenden, de manera tal que la medida
abarcará el convenio colectivo que regule la actividad de la empresa concursada,
como así también el convenio de empresa que pudiera existir.
En igual sentido se pronuncia Barbieri, expresando que "en primer término, la
suspensión de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de los
trabajadores de la concursada comienza en el momento de dictarse la sentencia de
apertura del concurso y, en segundo lugar, no se establece una fecha fija de
finalización, pues la ley señala el plazo de tres años o el de culminación del concurso
preventivo, optando por la alternativa que se verifique con anterioridad".
VIII. El convenio de crisis
El artículo 20 ha creado una figura inédita en el derecho laboral concursal, cual
es el llamado convenio de crisis, que reemplaza al convenio colectivo suspendido.
Así se dispone la obligación de la concursada y la asociación sindical
legitimada de negociar este convenio colectivo de crisis, que impone la necesidad de
reformular las condiciones económicas del contrato de trabajo, en aras a superar la
insolvencia de la empresa.
La crisis de la empresa pone de relieve que la convención colectiva de crisis es
un convenio celebrado "a la baja", es decir, en condiciones menos favorables al
trabajador, siempre teniendo como piso mínimo la LCT.
El convenio de crisis apunta fundamentalmente a la disminución de los costos
laborales, pero debe advertirse que para "rebajar" las remuneraciones se requiere la
conformidad del trabajador. Éste es, sin dudas, el punto de inflexión de una economía
que sigue buscando como variable de ajuste los costos laborales.
Con relación a las partes, además del empleador y los trabajadores, la ley
concursal recepta aquí otra reforma trascendente: la intervención organizada de los
intereses de los trabajadores, legitimando a la asociación sindical para intervenir en
defensa de los intereses laborales.
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 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
El síndico debe informar al juez de la nueva convención, aunque la ley no le
otorga expresas facultades para oponerse a este acuerdo que sólo tiene como límite
las normas de la LCT.
La doctrina debate si este convenio es obligatorio o facultativo, y mientras
Negre de Alonso se inclina por su obligatoriedad, por el contrario, Maza y Lorente se
OM
pronuncian por el carácter facultativo del mismo.
En nuestra opinión, la negociación que seguirá la normativa de la ley 14250 y
sus modificatorias 23545 y 23546 no puede ser obligatoria, y cada parte tiene el
derecho de contratar o no según sus intereses.
Este convenio firmado entre la empresa y el sindicato respectivo no está sujeto
a homologación judicial alguna, ni tampoco a aprobación del Ministerio de Trabajo,
como los convenios colectivos normales.
Barbieri sostiene que esto es contradictorio con las normas generales aplicables
.C
a los convenios colectivos y con los acuerdos de crisis obtenidos en virtud del
procedimiento contemplado por el art. 193 de la Ley Nacional de Empleo, 24.013.
En sentido similar se pronuncia Martorell, recordando que la ley 24.013
establece el procedimiento preventivo de crisis de empresa (arts. 98 y ss.) que permite
DD
al empleador y a los trabajadores llegar a un acuerdo con la misma eficacia de un
convenio colectivo de trabajo.
Este convenio de crisis de la ley 24013 requiere de la homologación del
Ministerio de Trabajo. Por el contrario, el convenio de crisis concursal tiene validez
por sí mismo, sin necesidad de trámite administrativo o legal de ninguna naturaleza.
De todas formas, aunque no se requiera aprobación judicial, el convenio deberá
ser adjuntado al expediente concursal como prueba de su existencia y el necesario
plazo de la ley concursal. LA
contralor jurisdiccional de la vigencia de la LCT, como así también a los fines del
Al hablar de su naturaleza jurídica, la doctrina entiende que son convenios
colectivos, similares a los llamados convenios de empresa, que tienen como
característica el marco económico dentro del cual se concertan, es decir, el estado de
cesación de pagos de la empresa.
FI
Su contenido no está predeterminado, sino que dependerá de las características
del emprendimiento y de las características del trabajo de los operarios, pero, como
apunta acertadamente Barbieri, no puede vulnerar el llamado "orden público laboral"
regulado en la LCT. Por ello, entendemos que sigue vigente el principio protectorio
contenido en el art. 8 del estatuto citado.
Durante este período la empresa concursada suele comenzar una
reorganización administrativa que afecta puntualmente a los trabajadores.
Así aparece el riesgo cierto del despido de trabajadores, lo que plantea la
necesidad de analizar jurídicamente su situación.
En este línea, pueden darse situaciones diferentes. Si los despidos son
anteriores a la apertura del concurso, el acreedor queda atrapado en los arts. 16 y 21,
por lo que podrá hacer valer su derecho al pronto pago o demandar la verificación de
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su crédito de cara a una eventual negociación concordataria, o recurrir al fuero
laboral.
Si el despido es posterior, la deuda es posconcursal, por lo que el trabajador
tendrá a su alcance todas las acciones legales correspondientes ante los jueces
naturales del fuero laboral, dado que estas acreencias escapan a la vigencia del fuero
de atracción concursal (arts. 21 y 32 de la ley 24.522).
Una cuestión interesante es conocer como se aplicará el ius variandi laboral,
concedido por el art. 66 de la ley 20.744, frente al empleador que deseará reordenar el
sistema de trabajo, horarios, lugares y demás condiciones atinentes al desempeño
laborativo.
En este sentido, la jurisprudencia laboralista y concursalista deberá hacer un
esfuerzo de coordinación para dar soluciones comunes y evitar nuevamente una
discordia que no ayudará a los trabajadores.
El límite estará dado por el llamado "orden público laboral", concepto difuso y
de difícil delimitación, por lo que habrá que estar a cada caso concreto para emitir
opinión.
Una vez finalizado el concurso preventivo, o cumplido el plazo de tres años del
convenio de crisis, las relaciones laborales volverán a regirse por la normativa
anterior a la presentación concursal, y así recuperará su vigencia el convenio
colectivo de trabajo que fuese suspendido por el concurso preventivo.
Barbieri, Maza y Lorente entienden que la finalización del concurso se refiere
al cumplimiento del acuerdo y no a la mera culminación del juicio concursal. De lo
contrario, no tendría sentido el plazo de tres años que fija el art. 20 de la LCQ.
En general, la doctrina es conteste con esta opinión.
Art. 21. Juicios contra el concursado.
La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la
suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado
por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del
concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o
títulos.
Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:
1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de
familia y las ejecuciones de garantías reales;
2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que
el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo
dispuesto por los artículos 32 y concordantes;
3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio
pasivo necesario.
En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación
originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas.
166
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en
relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya
regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el
concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la
presente ley.
OM
En los procesos indicados en los incisos 2 y 3 no procederá el dictado de
medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del
concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos
valdrá como título verificatorio en el concurso.
En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa
gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor,
si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su
privilegio.
.C
(Artículo reformado por la ley 26086).
I. Nociones básicas del fuero de atracción
1. Principios del proceso concursal
DD
La concursalidad se refleja especialmente en el proceso de verificación de
créditos; la colectividad -por su parte- produce como principal consecuencia el
llamado "fuero de atracción", en razón de que frente al concurso o quiebra del deudor
la iniciativa y acción del acreedor individual en defensa de su particular interés cede a
la acción colectiva de todos los acreedores.
Tiene su fundamento en la necesidad de no dividir la continencia de la causa y
en materia concursal encuentra su razón de ser en la necesaria composición activa y
pasiva del patrimonio del deudor concursado o fallido.
LA
Asimismo, se ha dicho que su finalidad es la concentración ante un mismo
magistrado de todos los juicios seguidos contra el concursado o fallido, pues es desde
todo punto de vista conveniente que el juez que interviene en el universal, en el cual
está involucrado un patrimonio como universalidad jurídica, conozca de las
demandas dirigidas contra dicho patrimonio que afectan su integridad.
FI
2. Definición y caracteres
Se ha definido el fuero de atracción como la asignación de competencia hecha
en favor del órgano que conoce en un proceso universal con respecto al conocimiento
de cierta clase de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los derechos sobre los
que versa ese proceso.
Esta vis attrativa es de orden público, por lo que deviene improrrogable,
inderogable e irrenunciable para los sujetos procesales, correspondiendo su
aplicación de oficio. El art. 21, LCQ establece la radicación ante el tribunal concursal
"de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado".
3. El cambio de directriz en el fuero de atracción
Una reforma central introducida por la ley 26086 es la de los arts. 21 y 132,
LCQ, que reglan el fuero de atracción en el concurso preventivo y en la quiebra,
167
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respectivamente. De la lectura del precepto se colige que se han implementado
profundas modificaciones que, por razones de claridad, conviene tratar puntualmente.
4. Modificación del fuero de atracción
La ley 26086 ha modificado fuertemente uno de los principios cardinales de la
ley 24522, pero no puede decirse que directamente lo haya abrogado: el fuero de
atracción y la suspensión de las acciones se mantienen, aun cuando lo sea en una
menor cantidad de supuestos.
El principio aparentemente sigue siendo el mismo: la suspensión de los juicios
y el fuero de atracción, estableciéndose nuevas excepciones adicionales a las que
clásicamente ya se habían impuesto. Se mantuvo la no atracción de las causas de
expropiación, familia y, refrendando el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el sistema de ejecución de garantías reales.
Sin embargo, y a diferencia del régimen anterior, no se atraen los procesos de
conocimiento en trámite y los juicios laborales (salvo que el acreedor opte por la
verificación de créditos). Tampoco se produce la atracción de los procesos en los que
el concursado sea demandado en un litisconsorcio necesario.
La primera afirmación que corresponde destacar es que el legislador concursal
ha retornado al régimen de la ley 19551 (del año 1972) que se centraba en el uso de la
técnica de la suspensión de las acciones de contenido patrimonial y, por ello, la
atracción deviene una consecuencia natural.
La sanción de la ley 24522 produjo un cambio de directriz que ha sido dejado
de lado, retornando a la correcta inteligencia de la estructura del juicio concursal,
cuya apertura o declaración impone la suspensión de todas las acciones de contenido
patrimonial, por causa o título anterior a su presentación, con el objeto de hacer
efectiva la convocación de los acreedores. El efecto suspensivo se conjuga con la
prohibición de deducir nuevas acciones.
5. Características del fuero de atracción
La radicación de los juicios ante el juez concursal es la contracara de la
suspensión, pues produce el desplazamiento de la competencia de los jueces
singulares al juez universal, articulando la competencia de este último sobre todas las
pretensiones patrimoniales en contra del deudor.
Tal como hemos explicado en otras oportunidades y lo ha reiterado la doctrina,
el fenómeno de la vis attrativa radica en el principio de unidad del patrimonio (art.
2311 del CCiv.), es decir, la circunstancia de que el patrimonio del deudor es la
prenda común de los acreedores.
Dicho de otro modo, en el marco del proceso concursal, se ventila la suerte del
patrimonio concebido como universitas iuris, tanto en su faz activa como pasiva y, en
este último aspecto, abarca a todas las obligaciones que soporta el concursado, pues
todos los acreedores están alcanzados por sus efectos.
En consecuencia, la jurisdicción que se funda en el fuero de atracción es de
orden público, siendo inadmisible su prórroga, por lo que no puede ser modificada ni
dejada sin efecto por el acuerdo de los interesados.
168
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Rouillón considera que el fuero de atracción ha sido previsto en una norma
imperativa y de allí la improrrogabilidad e irrenunciabilidad para los sujetos
concursales, correspondiendo su aplicación de oficio.
Desde la óptica procesal, Clemente Díaz enseña que la vis attrativa es de orden
público pues asegura la unidad procedimental como fenómeno jurídico que atrapa la
OM
integridad del patrimonio del deudor.
6. Comienzo del fuero de atracción
La ley básicamente señala que la publicación de edictos de la resolución de
apertura del concurso preventivo produce la suspensión de los procesos y la
radicación en el juzgado del concursado.
Lo que activa la suspensión y el fuero de atracción de las acciones es la
apertura del concurso preventivo, pero limita los efectos luego de la publicación de
edictos.
.C
Esta cuestión había motivado un largo debate en doctrina acerca del efecto de
la sentencia de apertura y si era necesario algún modo de notificación tanto del auto
de apertura del concurso como de la sentencia de quiebra, aspectos que habían tenido
diversas respuestas en el ámbito doctrinario y jurisprudencial.
DD
Hoy, el texto legal clarifica definitivamente la cuestión al disponer su
funcionamiento a partir de la publicación edictal, ya sea la dispuesta en los arts. 26 y
27, LCQ, para el concurso preventivo, o la ordenada en el art. 98, para la falencia.
Por ello, a diferencia del régimen anterior es menester que haya sido
publicitado mediante edictos (arts. 27 y 28, LCQ), receptando una antigua opinión de
Cámara. La ley no exige que se haya terminado con la publicación edictal; tampoco
que recién se haya iniciado la publicación. Por ello, y atento a la redacción de la
cuando sólo se hubiere publicado el primer día. LA
nueva norma, será suficiente con que haya comenzado con la publicación, aun
No obstante ello, existe una situación que se daba en la redacción anterior de la
ley y que no se solucionó con la modificación. La de un acreedor "posterior" a la
presentación concursal que "inicie" una acción de contenido patrimonial en contra del
concursado antes de la apertura del concurso. Ello así, pues dicho acreedor no sufre
FI
los efectos del concurso ("por causa o título anterior a su presentación", dice el art.
21, párr. 1º, LCQ, receptando el mismo esquema divisorio del art. 32, LCQ). El
acreedor puede proseguir su proceso de conocimiento y ejecutar su crédito como si el
concurso no existiera. No podría ser de otra forma, pues tampoco puede solicitar la
verificación de su crédito ya que no es un acreedor anterior a la presentación (art. 32,
LCQ).
En caso contrario, se encontraría convocado el concurso y el juicio debe
atraerse una vez efectuada la publicación de edictos.
7. Continuación prohibida del proceso
Si el juicio es proseguido pese a estar incluido en la gama de procesos
atraíbles, todas las actuaciones generadas con posterioridad a la sentencia de
concurso preventivo carecerán de valor frente a los acreedores del concurso.
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Si bien el radio de aplicación se ha disminuido notablemente, dichas
actuaciones serán nulas procesalmente y no podrán ser convalidables mediante la no
interposición del incidente de nulidad en forma oportuna. Ello así pues el art. 22,
LCQ, establece la nulidad de las estipulaciones contrarias a lo dispuesto por el art. 21,
LCQ. Además, deberá valorarse especialmente el actuar del concursado, que deberá
ser de buena fe (art. 1198, CCiv.).
8. Límite temporal de la suspensión y fuero de atracción
La conclusión del proceso no produce el cese de la competencia judicial, ni el
cese del fuero de atracción. Esto ocurre una vez declarado el cumplimiento del
acuerdo (art. 59, in fine, LCQ), conforme lo afirmara la CSJN en reiterados fallos.
Esta afirmación encuentra sentido en el art. 56, LCQ, del cual se desprende que
los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso que no
hubieren insinuado sus créditos durante el trámite del proceso, ya sea por la vía
tempestiva del art. 32, LCQ, o por la vía incidental, deben deducir sus pretensiones
por la acción individual que corresponda, en la medida en que no hubiere prescripto.
Además existen otras alternativas que finiquitan la atracción concursal: quiebra
(aunque el fuero de atracción tiene otros matices -art. 132, LCQ-), desistimiento legal
(art. 30, LCQ) o voluntario (art. 31, LCQ).
9. Contenido patrimonial
El fuero de atracción de las acciones de contenido patrimonial previsto en el
art. 21, LCQ, alcanza, en principio, a todos los acreedores, salvo las excepciones
previstas expresamente en los incs. 1, 2 y 3.
La redacción de la norma ("juicio de contenido patrimonial contra el
concursado") permite inferir las siguientes consecuencias: abarca a todas las acciones,
independientemente del juzgado en el que tramiten. La suspensión incluirá los
procesos tramitados en jurisdicción común (u ordinaria, como lo señala el art. 3,
LCQ) o federal.
Es indiferente el lugar de tramitación (sea la competencia del juez concursal o
de otra provincia), ni la materia (puede tratarse de juicios de cualquier naturaleza, con
las excepciones que se verán).
En relación con la locución "contenido patrimonial", la cuestión ya tuvo un
intenso análisis bajo el velo de la ley 24522. Así, Quintana Ferreyra señalaba que esta
expresión alude a aquellos juicios cuyo objetivo es la obtención de algún beneficio
patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los
acreedores, importando un desequilibrio que atenta contra la integridad del
patrimonio.
Rouillon, por su parte, considera que la jurisprudencia ha puesto el acento en el
aspecto activo del patrimonio, señalando que ha de entenderse por juicio de contenido
patrimonial todo aquel que pueda alterar la garantía común de los acreedores, con lo
que no tendrían tal contenido en los que no se arremete el patrimonio en su activo. Y
completa la noción con la referencia al ineludible pasivo patrimonial. Así, piensa que,
en este orden, también tienen contenido patrimonial los juicios cuyo propósito es
incrementar el pasivo aunque, en lo inmediato, carecieren de intención agresiva sobre
170
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
los bienes del activo. Por ello, excluye aquellos procesos cuyo efecto económico
final, cualquiera fuese el resultado del juicio, fuera neutro sobre el patrimonio del
concursado.
Como puede verse, lo esencial es que dicha acción tenga incidencia en el
patrimonio del deudor. Y, como patrimonio, debe concebirse en un sentido activo y
OM
pasivo; así también deben interpretarse las cuestiones de contenido patrimonial como
aquellas que tengan algún grado de afectación dentro de los bienes y deudas del
deudor.
Ello así, pues según Arauz Castex el patrimonio no se forma sólo por bienes,
sino que "contiene además las deudas, es decir las relaciones jurídicas de contenido
económico de las cuales el titular es sujeto pasivo". Lo que no tenga un sentido
económico y no afecte al patrimonio del deudor (en sus dos nociones) no será de
contenido patrimonial y, por ende, no podrá ser atraído.
.C
10. Contra el concursado
También alude la ley a juicios "contra el concursado". El efecto suspensivo
afecta a los procesos judiciales en los cuales el deudor sea demandado (legitimado
pasivo).
DD
El radio subjetivo de la atracción, entonces, excluye -a contrario- las acciones
iniciadas por el deudor. Ello es así, pues de otro modo la ley no hubiese aclarado que
son los juicios contra el deudor. Sobre estas causas el efecto suspensivo no produce
efectos y continuarán normalmente el trámite. Existen ciertos supuestos que pueden
resultar dudosos, tales como el caso de reconvención contra el concursado,
concursado codemandado o citado como tercero (Rouillon).
11. Prohibición de iniciar nuevas acciones
LA
La ley también ratifica (con una redacción más sencilla) el principio contenido
en el derogado art. 21, inc. 3, LCQ: no podrán deducirse nuevas acciones con
fundamento en causas o títulos anteriores a la presentación.
No sólo rige la suspensión y atracción de las iniciadas, sino la imposibilidad de
iniciar nuevas acciones. Por ello, si el acreedor reúne tales condiciones no puede
iniciar acción contra el concursado.
FI
Las excepciones serían las de aquellos acreedores que están exceptuados del
fuero de atracción y que están detallados en los incs. 1 a 3 del nuevo art. 21, LCQ, o
que -obviamente- respondan a un título o causa posterior a la presentación (y aun
cuando sea anterior a la publicación de edictos).
Únicamente podrán iniciarse "acciones nuevas" en materia laboral, conforme lo
admite el art. 21, párr. 3º, LCQ.
12. Excepciones
Pero, luego de establecida la regla, se señalan las excepciones, las que en rigor
(y pese a la redacción de la norma) no constituyen supuestos excepcionales sino que
determinarán las situaciones más corrientes en el proceso. Por ello, puede decirse que
las excepciones son:
12.1. Vía administrativa
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En primer lugar, y conforme lo era bajo el régimen anterior, no se atraen las
acciones de contenido patrimonial que tramitan por vía administrativa, pues el art. 21,
párr. 1º, LCQ, se refiere a "juicios" (en esta excepción se incluyen también las
determinaciones tributarias).
12.2. Régimen aduanero
El art. 998, Código Aduanero (ley 22.415), establece que la mercadería que se
encontrare en sede primaria aduanera no queda atrapada en el concurso o quiebra del
deudor garante o responsable del pago del crédito aduanero, sino después de que éste
haya sido satisfecho y dispone que el servicio aduanero conservará a su respecto las
facultades que el mismo Código le acuerda para su ejecución forzada. De este modo,
dicha mercadería en zona primaria aduanera escapa al desapoderamiento falencial y
también al régimen de ejecución colectiva. Este supuesto no ha sido modificado.
12.3. Juicios sin contenido patrimonial
Están excluidos, también, los juicios sin contenido patrimonial, conforme a la
explicación precedente respecto del alcance de la patrimonialidad, ya que el art. 21,
párr. 1º, LCQ, alude a "juicios de contenido patrimonial".
12.4. Juicios en la alzada
También se ha dicho (y así lo han aceptado la mayoría jurisprudencial y la
propia CSJN) que están exceptuados los juicios radicados en la alzada, que deberán
proseguir hasta el dictado de la sentencia por el tribunal de instancia superior, ya que
los principios de organización judicial y la competencia funcional de los tribunales de
alzada impiden que funcione el fuero de atracción hasta tanto finalice el
conocimiento y decisión de ese tribunal.
Ello ocurrirá, bajo el marco de la nueva ley, aun cuando no fuera un proceso de
conocimiento (v.gr.: de ejecución), supuesto en el cual estaría exceptuado por el art.
21, inc. 2, LCQ.
Además, quedan serias dudas respecto de si el acreedor que tramita su juicio de
conocimiento en la alzada podrá optar por suspender el procedimiento y concurrir a la
verificación. Pese a que la ley es clara en este sentido, si este sentido se coordina con:
i) la interpretación de la CSJN en materia de atracción de los juicios en la alzada y su
posible ratificación de su sentido interpretativo; ii) con la vocación de obtener una
resolución firme a los fines de articular el pedido verificatorio; iii) que bajo la ley
24522 el régimen era más taxativo y directamente señalaba que todos los procesos
contra el concursado se atraían, sin distinguir si se encontraban en instancias
superiores.
12.5. Expropiación
La nueva ley ratifica la exclusión del proceso de expropiación del fuero de
atracción. La expropiación de un bien mueble o inmueble -en este caso de dominio
del concursado- es el acto por el cual el Estado priva al titular de su derecho de
propiedad con un fin de utilidad pública y mediante el pago de una justa
indemnización y los perjuicios que se sigan inmediatamente de ello.
En relación con el alcance del término "proceso" (art. 21, inc. 1, LCQ) es
menester hacer alguna aclaración: en dicho léxico se encuentran abarcados tanto la
172
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expropiación diferida, como la expropiación irregular, la acción de retrocesión y la
ocupación temporánea.
12.6. Procesos de familia
En relación con los procesos de familia, cabe señalar que -de manera similar al
régimen anterior- la excepción consagrada en el art. 21, inc. 1, LCQ, sólo procede en
OM
aquellos casos en los que se discuten relaciones familiares propiamente dichas
(acción de filiación, juicio de adopción, etc.), pues si tienen contenido patrimonial
están alcanzados por la atracción concursal, siempre que no se trate de un proceso de
conocimiento (art. 21, inc. 2, LCQ).
Es una lástima que la ley haya perdido la oportunidad de aclarar el tema y que
nada haya señalado respecto de los reales alcances del fuero de atracción en materia
de relaciones familiares. De todas formas, cabe señalar que la regla bajo el nuevo
régimen será la de la no atracción de las relaciones de familia, aun cuando tengan
.C
contenido patrimonial. Ello así porque la intención de la ley fue la de reducir el fuero
de atracción al mínimo posible. Por ello, un proceso de familia no resultará atraído
por ser un juicio de familia (art. 21, inc. 1, LCQ). Pero además si es un proceso de
conocimiento en trámite (art 21, inc. 2, LCQ) no se atraerá, salvo que el actor opte
DD
por suspender el trámite y concurrir a la verificación.
Finalmente, el síndico no tendrá participación en el proceso, lo que no significa
que no pueda acceder a dicha información, dada su eventual vinculación con temas
patrimoniales.
12.7. Desalojo
En relación con el fuero de atracción del juicio de desalojo en el concurso
preventivo, puede sostenerse que existen dos posiciones. Aquellos que no admiten la
LA
atracción, por los siguientes argumentos: i) no versa sobre un bien que conforma el
patrimonio del concursado (sino de un tercero); ii) no tiene contenido patrimonial, ya
que el único contenido patrimonial podría vislumbrarse en las costas (y todos los
procesos de cualquier índole devengan costas); iii) carece de sentido su continuación
en el fuero concursal, ya que el acreedor no podrá optar por la verificación de una
pretensión de desalojo (simplemente deberá lograr que el concursado restituya el
inmueble). Distinta será la suerte de la medida de preparación de la vía ejecutiva (y el
FI
ejecutivo posterior) que sí tiene contenido patrimonial y es atraída al fuero concursal.
También es válida la posición de aquellos que entienden que procede la
atracción, debido a que i) la ley no distingue y por ello el intérprete no debe hacerlo;
ii) el contenido económico del desalojo es evidente; iii) sobre todo cuando el bien es
asiento de la actividad del concursado.
13. Ejecuciones hipotecarias y prendarias
A las clásicas excepciones aludidas precedentemente, se agrega con meridiana
claridad la cuestión de las ejecuciones de los créditos hipotecarios y prendarios que
había motivado un largo debate y que había sido concluida por la Corte Suprema de
Justicia.
No es ésta la oportunidad de introducirnos en la polémica normativa que
aparejó la cuestión de la atracción de las ejecuciones de garantías reales y sólo
173
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recordamos ahora la dura crítica de Maffía y el desarrollo que realiza Macagno en el
trabajo donde aborda la ejecución de garantías reales en el concurso preventivo.
De este modo, el legislador se aparta de la doctrina concursalista de mayor
enjundia, para mantener el criterio de exclusión de las ejecuciones de garantías reales
en el concurso preventivo.
Va de suyo que en la quiebra este tipo de juicios continúa atrayéndose en
función del carácter liquidatorio del procedimiento falimentario que habilita, para
este tipo de acreedores, el denominado concurso especial ya reglado en el art. 209,
LCQ.
Por ello, respecto de las ejecuciones hipotecarias y prendarias se ha ratificado
el criterio sostenido por la CSJN de que el concurso preventivo no produce la
atracción ni suspensión de estas ejecuciones. La situación, en lo esencial, no se ha
modificado, sino que ha tendido a ratificarse.
Pero además, expresamente se ha señalado cómo lo hacía el régimen anterior:
"En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni
la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se
acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio".
Además, se ha suprimido el agregado de la ley anterior que señalaba que si no
se inició la publicación de edictos o no se presentó la ratificación prevista en los arts.
6 a 8, LCQ; hoy solamente se suspenden los actos de ejecución forzada.
13.1. Esquema actual
Ello así porque el régimen actual se ha simplificado y quedaría estipulado de la
siguiente manera:
i) las ejecuciones de garantías reales no se atraen al juez del proceso concursal
(ratificando el criterio de la ley anterior) y deben continuarse ante el juzgado
originario;
ii) el proceso de ejecución de garantía real no se suspende, sino que continúa;
iii) no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan
el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de
verificación, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificación;
iv) se exige que expresamente se haya pedido la verificación de su crédito con
carácter de privilegiado, despojando cualquier duda respecto de la renuncia tácita al
privilegio.
13.2. El pedido de verificación como sustento de la continuación de la
ejecución
El nuevo texto del art. 21, LCQ, en su párrafo final, establece que "en las
ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la
adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita
haber presentado el pedido de verificación y su privilegio".
Así, el ordenamiento impone que esta clase de acreedores requiera la
correspondiente verificación de créditos antes de disponer cautelares y/o dar trámite a
la subasta.
174
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
De todas formas, la norma sigue siendo insuficiente pues sigue limitando el
requerimiento al pedido verificatorio, sin advertir la eventualidad de un rechazo del
crédito privilegiado en la correspondiente sentencia del juez concursal, dictada en
cumplimiento del art. 36, LCQ.
Dicho derechamente, el legislador sigue privilegiando las ejecuciones de
OM
derechos reales por sobre el trámite verificatorio, lo que puede dar motivo a una
eventual repetición, más allá de la fianza de acreedor de mejor derecho que debe
requerirse en el trámite ejecutorio.
A su vez, el art. 56, LCQ, que regla los efectos del acuerdo preventivo a todos
los acreedores y el trámite de verificación tardía, estipula que en caso de los
acreedores por causa o título anterior que obten por proseguir el proceso de
conocimiento de conformidad a los incs. 2 y 3 del art. 21, no opera el plazo de
prescripción de dos años desde la presentación en concurso, ni puede hablarse de
.C
verificación tardía, siempre que la pretensión se dedujera dentro de los seis meses de
haber quedado firme la sentencia dictada en el juicio singular.
13.3. Títulos verificatorios
Aunque la ley no lo señala expresamente, todo parece indicar que la sentencia
DD
que haga lugar a la ejecución hipotecaria por continuación del proceso (una vez
pedida la verificación) no es título suficiente para la verificación de su crédito, ya que
el art. 32, LCQ, permite (y requiere) la indagación de la causa del crédito.
Por ello, y pese a que el art. 56, LCQ, admite la verificación tardía del crédito
durante los seis meses de la firmeza de la sentencia y el art. 21, párr. 4º, LCQ, ratifica
la idoneidad del título, señalando que la sentencia que se dicte valdrá como título
verificatorio (aun cuando sólo se refiera a los supuestos del art. 21, inc. 2 y 3, y no al
13.4. Ejecución de la sentencia de verificación
LA
inc. 1, que alberga las ejecuciones de garantías reales), deberá realizarse un
tratamiento profundo y causal al crédito con garantía real, ya que de otro modo no se
requeriría la previa presentación del pedido verificatorio (art. 21, párr. 5º, LCQ).
Pese a que la ley no lo señala expresamente (y parecería sólo permitirlo para
los acreedores laborales -arg. art. 21, párrs. 1º y 3º, LCQ-), pensamos que es factible
FI
que el acreedor con garantía real proceda a ejecutar la sentencia de verificación
obtenida (art. 36, LCQ) o la que reconoció el crédito (incidente de revisión -art. 37,
LCQ-, continuación del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 2, LCQ-, verificación
tardía o acción individual que corresponda -art. 56, LCQ-).
La competencia de ejecución es la del juez que debe entender de acuerdo con la
naturaleza del crédito en cuestión (por territorio, materia, grado, turno), así como
también para las cuestiones conexas (como medidas cautelares). Caben aquí las
mismas aplicaciones del art. 57, LCQ.
13.5. Participación del síndico
Si el acreedor hipotecario (o prendario) continúa su ejecución hipotecaria,
deberá darse participación al síndico designado en el concurso. La ley es clara en
señalar que el "síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se
funden en relaciones de familia" (art. 21, párr. 3º, LCQ).
175
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Para su participación, dicho órgano concursal deberá acompañar constancia
certificada de su designación y aceptación del cargo.
La ley no estipula si la participación del síndico se ubica en la parte activa o
pasiva; y ello, fundamentalmente en orden a las costas. Cabe señalar que no es ni
parte actora ni demandada, sino "necesaria y de control", en orden a lo regulado
expresamente por la ley concursal. De todas formas, sus honorarios deberán ser
solventados por el que perdiera el proceso.
Remitimos a lo señalado en orden a la participación del síndico en los
procesos.
13.6. Suspensión temporaria (art. 24, LCQ)
El nuevo texto legal no altera la manda contenida en el art. 24, LCQ, en cuanto
faculta al juez a suspender por el plazo de noventa días la subasta y las medidas
precautorias que impidan el uso de la cosa gravada por parte del deudor, como
alternativa de conservación de la empresa.
Es claro que la facultad del art. 24, LCQ, se mantiene vigente; y por ello, el
juez puede ordenar, en caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso y con
el criterio expuesto en la parte final del art. 16, LCQ, la suspensión temporaria (por
un máximo de noventa días) de la subasta y de las medidas cautelares que impidan el
uso de la cosa gravada.
Para las restantes ejecuciones, el criterio de aplicación será directamente el art.
21, párr. 4º, LCQ.
Así, corresponde distinguir la carga procesal reglada en el nuevo art. 21, LCQ,
en orden a la prosecusión del proceso singular de la facultad del juez concursal de
suspender la subasta, aun cuando se haya cumplido con la petición verificatoria, de
conformidad con el criterio del art. 16, párrafo final, LCQ (o sea, cuando dicha
cautela se justifique en la conveniencia para la continuación de las actividades del
concursado y la protección de los intereses de los acreedores).
14. Juicios laborales
14.1. Un cambio copernicano en un tema socialmente sensible
Quizás el tema de los procesos laborales (junto con la congestión de los
tribunales de concurso) es uno de los que básicamente sirvió de base para orientar la
reforma concursal.
Este tema, socialmente sensible, generó un fuerte debate con la sanción de la
ley 24522. Luego de vacilaciones doctrinarias y jurisprudenciales la cuestión quedó
zanjada (en una adecuada interpretación del anterior art. 21, inc. 5, LCQ) de la
siguiente manera: el principio general es la atracción de todos los juicios laborales;
sólo están exceptuados los juicios por accidentes de trabajo. En este último sentido,
cabe señalar que sólo serán los juicios residuales, pues en los accidentes de trabajo
rige el sistema de la LRT.
Hoy el sistema ha dado un vuelco copernicano, pues bajo el régimen actual los
juicios laborales se encuentran expresamente excluidos del fuero de atracción (art. 21,
inc. 2, LCQ). No importa el tipo de proceso laboral (diferencias salariales,
176
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
indemnización por despido en cualquiera de sus variantes, tutela sindical, accidentes
de trabajo, etc.), la ley es clara y alude de manera genérica a "juicios laborales".
También se encuentran excluidos los procesos por daños y perjuicios contra el
empleador que tramitan ante los juzgados civiles, no sólo por una aplicación
extensiva del binomio "juicios laborales", sino por aplicación de la primera parte del
OM
inciso que alude a "procesos de conocimiento".
Atento a que el art. 21, párr. 1º, LCQ, alude a "juicios de contenido
patrimonial" y la exclusión del art 21, inc. 2, alude específicamente a los "juicios
laborales", está claro que los trámites administrativos laborales tampoco resultan
atraídos; y mucho menos suspendidos.
Si el acreedor laboral ya tuviera una sentencia declarativa de su crédito, podrá
continuar con el trámite siempre que acredite haber verificado su crédito, ya que así
lo impone expresamente el nuevo art. 56, LCQ, al señalar que si el título verificatorio
.C
fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del
concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de
verificación no se considerará tardío si, no obstante haberse excedido el plazo de dos
años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de
DD
haber quedado firme la sentencia.
14.2. Justificación de la reforma de la ley 26.086
No hacía falta volver a recorrer senderos que ya habíamos abandonado; no
resultaba prudente -y no lo es hoy en día- permitir la multiplicidad de fueros cuando
el patrimonio del deudor se halle en crisis y surja la necesidad de acudir ante un único
juez a fin de tornar efectivos cada uno de los principios que ilustran el proceso
preventivo o liquidatorio.
LA
La ley 26086 produce una colisión sin fundamentación. No era necesario
devolver la competencia al juez del trabajo para asegurar una solución ajustada a los
principios de la legislación laboral o de otro fuero, sin que ello implique negar que
ese ámbito es naturalmente más técnico en esta materia.
Pero este último motivo no justifica modificaciones en la estructura concursal.
Es que la defensa de los principios liminares de la legislación laboral no sólo puede
FI
ser efectivizada por el juez del trabajo, sino que debe ser garantizada por todos los
tribunales que conozcan en un crédito de esa naturaleza. Siempre, en la solución de
un caso concreto, se debe aplicar el buen derecho, y si se tratase de una demanda
laboral atraída por la apertura del concurso o la declaración de quiebra del empleador,
será el juez concursalista el encargado de tutelar esa aplicación.
El legislador no ha reparado en este último aspecto y ha creído que sólo con la
retención de la competencia en cabeza del juez laboral se podría efectivizar una
correcta tutela de los derechos de los trabajadores.
En esta dirección se pronunció la jurisprudencia, remarcándose con total
acierto que "la fuerza gravitacional que indudablemente ejerce y necesita el proceso
concursal sobre la totalidad de los de contenido patrimonial, incluidos los laborales,
no autoriza a considerar que importa en sí misma un instrumento que lleve a dejar de
lado los principios que inspiran el derecho del trabajo, en cuya preservación sustentó
177
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
el a quo la tacha de inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, la remisión de la
causa al juez del concurso por imperio del fuero de atracción, no tiene
necesariamente que traducirse en conculcación o cercenamiento de los principios
protectorios y del debido resguardo de las garantías constitucionales que caracterizan
al proceso laboral. Es preciso recordar inicialmente que los principios tutelares del
derecho del trabajo se encuentran garantizados por la Carta Magna nacional a través
del art. 14 bis y de los tratados internacionales incorporados con rango constitucional
por el art. 75, inc. 22...". A partir de estas ideas clave, el alto cuerpo platense
concluyó: "De manera que los principios enunciados, cuya custodia esgrimió el
tribunal de grado en sustento de la declaración de inconstitucionalidad, no sólo no
pueden olvidarse con motivo de la variación de la sede del procedimiento, sino que
deben constituir nutriente insustituible en la actuación de todos los magistrados
provinciales y ser aplicados por ellos, cualquiera sea el fuero en que se desempeñen".
Frente a una pretensión del dependiente contra su empleador, resulta
indispensable el examen de la causa al abrigo de los principios reconocidos por el
derecho del trabajo, más allá del juez que resulte convocado a elucidar dicho
conflicto.
Con la ley 24522 ese tratamiento se hallaba en cabeza del juez del concurso y
no del laboral, pues así lo diseñó el legislador para afianzar la uniforme aplicación del
instituto falimentario. Sin embargo, ese desplazamiento no dejaba en desamparo al
trabajador -a quien sustrajo del que prima facie es el juez natural-, pues dentro de los
procesos regulados por la ley 24522, el magistrado concursal debía acudir a los
paradigmas de un derecho tuitivo que busca equilibrar las desigualdades entre los
contratantes.
En la actualidad, en cambio, se ha virado el eje del sistema, asumiendo el juez
laboral nuevamente la competencia para conocer y decidir sobre la suerte de un
reclamo nacido de un contrato de trabajo.
Las innovaciones que aquí comentamos si bien repercuten en lo procesal -fuero
competente- ninguna secuela de interés producen en el aspecto sustancial, ya que,
como indicamos anteriormente, sea en una u otra sede, el resultado siempre hubiera
sido el mismo: tratándose de un crédito que reconoce origen en un contrato de
trabajo, tiene que ser analizado de conformidad al bloque de juridicidad y de los
principios inherentes al universo normativo laboral.
A modo de epítome, la esterilidad de la reforma en este capítulo se fundamenta
en que:
i) al juez concursal no le resultaba indiferente el cuadro de principios que
ilustran el derecho del trabajo, sino que, por el contrario, debía conocerlos y
aplicarlos en el caso concreto. El tribunal de concursos y quiebras, como garante de
la aplicación del buen derecho, debe familiarizarse con el espíritu que informa a la
ley 20744 a fin de valorar, según sus principios, las verificaciones de créditos que se
insinúen en el pasivo del empleador;
ii) los principios protectorios del régimen laboral no eran mancillados por la
sola presencia del juez concursal, desde que tienen similar presencia en el universo de
178
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
la insolvencia, asegurándole a los trabajadores idénticas garantías. Lo que no podría
ser de otra manera, ya que los magistrados deben "aplicar el buen derecho" y éste, en
el tópico que examinamos, no es otro que el conformado por el bloque de juridicidad
propio de la legislación laboral.
De todas maneras, hoy las palabras huelgan. El legislador, con su autoridad, ha
OM
tomado un rumbo diferente del que preconizamos. Y él, imbuido por el apoyo
recibido de parte del soberano, es quien se halla en óptimas condiciones para valorar
la necesidad y la oportunidad de la reforma decidida.
14.3. El retorno de la dualidad de fueros
14.3.1. Los fundamentos del fuero del trabajo
No hace falta recordar las causas que dieron motivo a la creación de un fuero
especial que se abocara al conocimiento de las controversias que tuvieran origen en
una relación contractual de naturaleza laboral. Maguer, basta con remarcar que el
.C
nacimiento del fuero laboral intentó operativizar las directivas nucleares que la propia
Constitución había impuesto en la legislación del trabajo.
Así, a poco que se repare en los principios que informan el derecho del trabajo,
cuyas raíces se articulan directamente con los pilares de nuestra ley fundamental, se
DD
podrá advertir que la tutela de tales derechos quedaba resguardada con la
intervención de un magistrado con conocimientos específicos debido a la
especialidad y especificidad del derecho laboral.
En otras palabras, la creación de un fuero propio y reservado venía a constituir
una ratificación explícita de las particularidades que rodean al derecho del trabajo,
premisa que justificaba mantener bajo la órbita de un juez laboral el conflicto de esta
naturaleza a fin de su elucidación, ya que sólo él estaría imbuido de los caracteres
propios de esta rama jurídica.
LA
La especialidad del fuero del trabajo, con principios propios, impone que éstos
se cumplan sin consideración a reglas procesales que en otro fuero podrían ocasionar
serios perjuicios al trabajador. De guisa tal que no se deben perder de vista las
bondades de la especialización y, sobre todo, que el proceso de trabajo es el más apto
para interpretar y explicar el derecho sustantivo correspondiente.
FI
Las reformas operadas en virtud de la ley 24522 posibilitaron que, a su sombra,
fuera formándose un debate prolífero y fértil entre dos fueros cuya existencia está
respaldada por los especiales caracteres que lo informan.
Ante lo que se puede advertir como un quiebre entre concursalistas y
laboralistas, entendemos que bajo ningún concepto es viable un análisis parcializado.
No se trata, en síntesis, de la defensa de autonomismos vacíos, sino de la elucidación
de la correcta interpretación de los dictados del constituyente: dotar al derecho del
trabajo de un correcto ámbito tutelar.
14.3.2. La polémica entre los fueros
Recordemos que luego de la derogación del antiguo régimen y su mutación
hacia el impuesto por la ley 24522, se originó un intenso debate acerca de si los
créditos laborales se atraían y se suspendían y, finalmente, sobre qué rubros eran
alcanzados por el fuero de atracción.
179
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Fueron, a no dudarlo, años de incertidumbre, ya que la propia norma,
literalmente abordada, resultó pábulo para que los tribunales juzgaran de diversos
modos, algunos sosteniendo la atracción y otros directamente pronunciándose por la
tesis contraria.
Martorell resumió la división de aguas existente en el tópico que analizamos,
introduciéndose en el examen de lo que él denomina como "crónica de un viejo
antagonismo". Para este autor, a pesar de los nuevos albores que informan a una y
otra rama jurídica, "es evidente que hay sectores ‘ultras’ -entre los laboralistas- que se
siguen amurallando en visiones paralizantes de todo desarrollo, configurando lo que
el ex juez del Trabajo y ex presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, Jaime Anaya... calificó de ‘autonomismos celosos, cuando no feroces’, y
que parten del gravísimo error de ignorar que el interés de los trabajadores, aun
siendo muy importante, no es sino el de uno de los grupos sociales que integra la
comunidad, no siendo válido -si no se pretende causarle graves males a la sociedad-
escindirlo y sacralizarlo".
En síntesis, esta cuestión motivó una larga polémica entre laboralistas que
rescataban la "especificidad" del fuero laboral y los comercialistas que intentaban
privilegiar la "concursalidad" como característica propia de los procesos regulados
por la ley 24522.
La reforma intenta una solución salomónica tornando facultativo para el
trabajador recurrir ante el juez concursal o ante su propio fuero en defensa de su
derecho.
14.4. Triple opción del trabajador
Por ello, el trabajador ahora tiene una triple opción, que oportunamente ya
habíamos convalidado en nuestro comentario a la Ley de Concursos y Quiebras pese
a la confusa redacción del precepto. El empleado que tiene un crédito contra el
concursado, puede:
i) continuar el proceso laboral ante el juzgado laboral competente (en el que
inició oportunamente el proceso), con la participación necesaria del síndico
concursal. Eventualmente, si aún no se ha iniciado proceso, iniciar una acción laboral
nueva;
ii) verificar el crédito laboral en los términos del art. 32, LCQ, previa opción
por suspender el procedimiento;
iii) ocurrir ante la vía del pronto pago, en sus dos variantes previstas en el art.
16, LCQ. Debe recordarse que en virtud del nuevo art. 16, párr. 5º, LCQ,
expresamente señala: "La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá
efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo
concursal".
14.5. Verificación tardía
El art. 21, inc. 2, LCQ, sólo alude a la posibilidad de verificar el crédito laboral
"en los términos del art. 32, LCQ", con lo cual se genera una primera duda sobre la
posibilidad de que el acreedor laboral ocurra a la verificación tardía (art. 56, LCQ).
Creemos que no existe ningún inconveniente en que el acreedor laboral (que haya
180
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
iniciado un proceso laboral en contra del concursado) suspenda su proceso y ocurra
tardíamente al proceso concursal a lograr su verificación tardía de créditos en forma
incidental (art. 56, LCQ).
Ello así por lo siguiente: i) si la ley hubiere querido negar la verificación tardía
a los acreedores con procesos de conocimiento iniciado lo hubiera dicho en forma
OM
expresa; ii) el propio texto del art. 21, inc. 2, LCQ, alude al art. 32 y "concordantes".
Recuérdese que el sistema verificado encuentra su eje en el art. 32, LCQ, pero ha sido
estructurado con varias normas, siendo también esencial la verificación tardía y la
continuación del procedimiento; iii) no sólo no se afecta el proceso concursal, sino
que -al contrario- se le brinda una clara ventaja en términos de celeridad, ya que el
acreedor laboral puede tener interés en que su crédito se verifique.
14.6. "Nuevas" acciones
Pero además se permite al acreedor laboral iniciar una nueva acción de
.C
contenido patrimonial en contra del concursado. En efecto, el art. 21, párr. 3º, LCQ,
no sólo permite al acreedor continuar los juicios ante el tribunal de su radicación
originaria, sino iniciar "acciones laborales nuevas" ante el que resulte competente.
El acreedor laboral que no hubiere iniciado su proceso judicial con anterioridad
DD
a la presentanción concursal no sólo puede recurrir a la verificación de créditos
(tempestiva o tardía) o al pronto pago, sino que puede iniciar un nuevo proceso
judicial ante el juzgado que corresponda por competencia de grado, materia o
territorio.
La ley no deja en claro cuál es la fecha para el inicio del nuevo proceso laboral.
Sin embargo, y realizando una adecuada armonización con el nuevo art. 56, LCQ,
cabría señalar que igualmente se aplica la prescripción del art. 56, párr. 6º, LCQ (esto
término, so riesgo de que le sea opuesta la prescripción.
LA
es, dos años). Y, por ello, el acreedor laboral debe iniciar el proceso en dicho
Además, una vez obtenida la sentencia en el proceso laboral (y sus eventuales
vías recursivas) el acreedor deberá deducir el incidente de verificación tardía en el
plazo de seis meses de haber quedado firme la sentencia.
14.7. Remisión
FI
En lo demás (y en lo lógico), resulta plenamente aplicable el procedimiento de
los procesos de conocimiento que se analizarán más adelante.
15. Procesos de conocimiento
Una gran innovación de la reforma concursal radica no sólo en la cuestión de
los juicios laborales, sino de "todos los procesos de conocimiento". La reforma
modifica "visceralmente" el fuero de atracción al permitir la continuación de los
procesos de conocimiento y de los juicios laborales ante los jueces singulares.
De este modo, la anterior "opción continuativa" contenida en el viejo art. 21,
inc. 1, ley 24.522, da un nuevo paso y vuelve al régimen de la ley 4156 de 1902,
permitiendo que los juicios ordinarios de conocimiento, así como también los
procesos laborales, se mantengan ante los jueces singulares.
No cabe duda acerca de que el fundamento de la exclusión se encuentra, por un
lado, en el tipo de debate amplio sobre la eventual existencia y alcance del derecho
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
que se discute en un juicio de conocimiento; y, por el otro, rescata la especialidad del
fuero del trabajo y en especial, reconoce como directriz fundante la necesidad de dar
plena vigencia a los principios tutelares de la relación laboral, que dieron razón de ser
a la especialidad de dicho fuero.
La nueva norma deja a salvo la facultad del actor para suspender el
procedimiento y verificar su crédito conforme a lo dispuesto por los arts. 32 y concs.,
LCQ, sin perjuicio de lo cual, al menos en el caso de los trabajadores, la especialidad
del fuero pareciera ser una conquista difícil de eludir.
Justamente el art. 21, inc. 2, LCQ, excluye del fuero de atracción a los procesos
de conocimiento en trámite, tal cual -y pese a la redacción del art 72, in fine, LCQ- se
aceptó jurisprudencialmente para el acuerdo preventivo extrajudicial.
15.1. La afectación de la universalidad patrimonial
La exclusión de los juicios de conocimiento, cualquiera que sea la causa o
naturaleza de la obligación, divide la continencia o el principio de plenitud procesal
que deben respetar el juicio universal -y que justifica el fuero de atracción-, la
convocación de todos los acreedores y la unicidad del procedimiento.
Dicho derechamente, la exclusión afectará directamente el pasivo que esté en
condiciones de integrar la base concordataria, de conformidad al art. 36, LCQ, que
establece que la resolución del juez es definitiva a los fines del cómputo en la
evaluación de mayorías y base del acuerdo.
De este modo, este tipo de acreedores tendrá que aceptar, si no opta por la
verificación, en atención al efecto erga omnes del acuerdo, art. 56, LCQ, la propuesta
acordada con los acreedores que se hayan insinuado por la vía del art. 32, LCQ.
Es cierto que el nuevo texto otorga la facultad al acreedor de ocurrir ante la vía
verificatoria tempestiva del art. 32, LCQ, lo que permite colegir que la continuación
sólo se producirá en aquellos juicios donde la controversia requiera de una amplitud
probatoria específica en orden al reconocimiento del derecho.
De todas formas, la exclusión tal como está planteada, no se corresponde con el
principio de universalidad patrimonial.
La ley concursal convoca a todos los acreedores, arts. 31, 126 y 200, al proceso
verificatorio y ello implica el conocimiento de todas las acreencias del deudor,
cualquiera que sea su naturaleza y causa, de manera tal que el "fuero de atracción"
articula el proceso verificatorio tempestivo.
La ampliación del elenco de exclusiones a los juicios de conocimiento,
incluidas las situaciones consorciales, resulta altamente disvaliosa. La doctrina más
eminente, tanto del derecho comparado como en nuestro país, siempre puso de
relieve que la verificación de créditos es la cuestión "clave" que hace a la existencia
de los acreedores concurrentes al acuerdo, tal como lo establece el art. 36, in fine.
Cámara recuerda que la "verificación y graduación de créditos" es la pieza
maestra del instituto concursal y trae a cuento la famosa expresión de Rocco, que la
denomina la chiavi di volta, y la opinión de Provinciali sobre la relevancia del
L’accertamento del passivo.
15.2. Sentido del concepto
182
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Está claro que la noción de procesos de conocimiento excluye, de pleno, la idea
de ejecuciones judiciales o extrajudiciales (entre las que -naturalmente- también se
encuentra la ejecución de la sentencia del proceso de conocimiento).
De todas formas, cabe aclarar que la ejecución hipotecaria y prendaria tiene un
régimen distinto del de todos los procesos de conocimiento, derivado del privilegio
OM
especial que detentan y, por supuesto, la propia redacción de la norma.
15.3. Contencioso o voluntario
Los procesos de conocimiento pueden diferenciarse en contenciosos o
voluntarios, según se resuelva un conflicto de intereses entre distintas personas o
simplemente se presenten ante el órgano jurisdiccional persiguiendo la integración,
constitución o eficacia a circunstancias privadas. De todas formas, los procesos de
jurisdicción voluntaria pueden transformarse en contenciosos cuando hubiere alguna
oposición entre los peticionarios.
.C
Está claro que el art. 21, LCQ, al aludir a proceso de conocimiento, lo ha hecho
con una intención de excluir los ejecutivos, dejando muchas zonas grises. De todas
formas, resulta claro entender que se encuentran inmersos en la noción el juicio
ordinario y sumarísimo en el CPCCN, sumario en las legislaciones que no lo han
DD
modificado y abreviado en el CPCCCórdoba.
Es claro que los actos de jurisdicción voluntarios pueden eventualmente
resultar alcanzados por la noción de proceso de conocimiento (y por ello no sufrir el
fuero de atracción) en varios casos:
i) cuando el peticionario (actor) sea justamente el concursado, ya que el fuero
de atracción sólo abarca la faz pasiva (esto es, cuando el concursado sea demandado);
ii) si existiera un conflicto de intereses entre ellos, la situación podría dar lugar
LA
a un litisconsorcio pasivo necesario (y por ello, naturalmente excluido del art. 21, inc.
3, LCQ), si es que la pretensión no pudiera escindirse válidamente sin menoscabo
jurídico alguno;
iii) aún más, dar lugar a un litisconsorcio pasivo facultativo y el eventual
acreedor optar por continuar el juicio;
iv) todo ello, sin perjuicio de indagar la verdadera naturaleza de la pretensión y
FI
determinar si el proceso de jurisdicción alberga el tratamiento de una pretensión que
requiera de una investigación o determinación del juez interviniente.
Además de los procesos declarativos generales, se incluyen los "especiales" y
la llamada acción declarativa de certeza.
15.4. Ejecuciones judiciales
Como dijimos, por exclusión del proceso de conocimiento, se incluye la noción
amplia de ejecuciones, que debe entenderse como "ejecución de sentencia" y que
abarca toda la etapa posterior, sin que deba entenderse solamente referida a la subasta
judicial o actos de ejecución forzada.
Esta afirmación se funda en que no existe ningún sentido lógico (ni práctico)
en que una vez obtenida la sentencia y que ésta quede firme se proceda a la ejecución
de la sentencia. Y, muchos menos, que se regulen honorarios por la actuación de un
proceso que, en esencia, es claramente inoficioso, ya que no podrá subastarse el bien
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embargado (si es que no se hubiera levantado la medida cautelar en los términos del
art. 21, párr. 4º, LCQ) debido a que el acreedor deberá previamente verificar su
acreencia (según lo impone el nuevo art. 56, LCQ) y someterse a las resultas del
acuerdo homologado.
Además de ello, la suspensión y el fuero de atracción incluirán seguramente los
procesos de ejecución más comunes, como la letra de cambio; la factura de crédito; el
vale o pagaré; el cheque; el saldo deudor en cuenta corriente bancaria; la carta de
reconocimiento de deuda; el crédito por alquileres; los honorarios de abogados y
procuradores; los impuestos; el crédito por expensas comunes; la preparación de la
vía ejecutiva, etcétera.
No puede ignorarse que en la generalidad de los juicios ejecutivos o
ejecuciones de tinte similar (cuando se admite la demanda en el llamado primer
decreto) se libra "sin más trámite mandamiento de ejecución y embargo por la suma
reclamada".
Vale decir que el propio juicio ejecutivo, en esencia, es una ejecución judicial.
Si bien requiere la sentencia que "manda a llevar adelante la ejecución seguida por el
actor", la ejecución judicial ya se ha iniciado. El hecho de que este tipo de procesos
requiera un escrito de ejecución de sentencia no altera la cuestión.
15.5. Ejecuciones por remate no judicial
Respecto de las ejecuciones por remate no judicial (v.gr., ejecución de las
letras hipotecarias -arts. 35 y ss., en especial el art. 45, ley 24.441-, aquellas que se
hayan sometido al régimen especial de ejecución de hipotecas -art. 52, ley 24.441-;
ejecuciones prescriptas en el art. 39, dec.-ley 15.348, ratificado por ley 12962;
ejecución extrajudicial del warrant -art. 17, ley 9643-, etc.) no se suspenden, sino que
rige puntualmente el art. 23, LCQ.
15.6. Proceso judicial
Debe ser un proceso judicial, ya que si se tratare de un proceso administrativo
directamente no estaría alcanzado -conforme lo explicamos- por el principio del art.
21, párr. 1º, LCQ: trámite de los "juicios" de contenido patrimonial, y por ello no
sería susceptible de suspensión y debería continuar su trámite.
De todas formas, y para evitar equívocos posteriores y por cuestiones de
prudencia profesional, no sería mala idea que la parte (aun en el procedimiento
administrativo) haga uso de la opción y manifieste que verificará su crédito una vez
firme la sentencia. Lo dicho tiene mucha importancia en los procedimientos
administrativos de determinación impositiva, en los que el acto administrativo puede
muchas veces resultar impugnado y no adquirir firmeza hasta después de tramitado
un proceso que se inicia como administrativo, pero deviene en matices judiciales.
Ello es igual frente a otros entes en los que el procedimiento se inicia en la
administración y luego -una vez agotada la instancia previa- se inicia el expediente
judicial.
15.7. Procesos "en trámite"
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La ley alude a procesos de conocimiento en trámite, lo que excluye a los que
no lo hayan iniciado. Esta situación plantea algunas dudas que, dado el sentido de la
reforma, es bueno explicar.
Otra corriente de opinión entiende que, pese a la locución "en trámite", también
se excluyen los juicios de conocimiento a iniciarse, siempre que sean por causa o
OM
título anterior, pues el acreedor tiene el mismo derecho a la jurisdicción natural que
aquel que ya demandó y, una interpretación apegada al texto estricto de la ley,
violentaría el art. 16, CN.
Para hablar técnicamente de proceso "en trámite" es menester que el tribunal
haya dictado el primer decreto (o decreto de admisión de la acción que suele decir:
"por presentado, por parte y con el domicilio constituido. Admítase"). Sin embargo,
resulta claro que la inteligencia de la ley apunta al proceso que haya sido
formalmente presentado, aun cuando no se le haya dado trámite formal, por exigir un
.C
cumplimiento de aportes, acreditar personería, acompañar algún título o aclarar
alguna cuestión conexa (esto es, cuando el tribunal señala: "Previamente
acredítese...").
La idea es que "proceso de conocimiento en trámite" es aquel que haya sido
DD
formalmente presentado en la mesa de entradas (general o del juzgado) y en el que el
tribunal haya entendido, aun cuando no haya dado trámite expreso. En otros términos,
un proceso está en trámite cuando se ha excitado de alguna forma el proceso para dar
curso a la pretensión, aun cuando el tribunal no se haya expedido sobre el cauce
procesal de la pretensión.
En este sentido, se incluyen también aquellas medidas (preparatorias o de
prueba anticipada) en la que el justiciable procura allanar la incertidumbre de alguna
proceso judicial).
LA
cuestión o desentrañar algún aspecto puntual que es óbice para el inicio (o no) del
Como puede verse, la inteligencia de la reforma apunta a excluir del fuero de
atracción a aquellas cuestiones que, a opción del acreedor (o actor), podrían ser
dilucidadas en forma más adecuada bajo el trámite procesalmente impreso a su
pretensión (y generalmente más amplio que el marco del proceso verificatorio
tempestivo o tardío). Por ello, la reforma ha procurado dejar fuera del radio de
FI
decisión del juez concursal todos aquellos procesos que requieran o bien de algún
grado de especialización (v.gr.: fuero laboral, familia, etc.) o que la propia ley de rito
les facilite la obtención de una sentencia basada en (o con tendencias a) la verdad
real.
El término "en trámite" abarca, también y mirando la finalización del proceso
de conocimiento excluido del fuero de atracción, el proceso desde su inicio y hasta la
obtención de la sentencia firme (por utilizar la expresión empleada por el art. 56,
LCQ). Básicamente, el art. 56, LCQ, exige que la verificación deberá interponerse
dentro del plazo de seis meses desde que quedare firme el proceso de conocimiento
(de haber quedado firme la sentencia reza el artículo).
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Por ello, y nuevamente reafirmando el criterio inveterado de la CSJN, los
procesos en la alzada no se atraen, sino que pueden continuar con su trámite hasta la
obtención de una sentencia firme.
Ahora bien, y como se dijo, cabe afirmar que el acreedor en la alzada no tiene
la opción de no continuar el procedimiento, sino que -si se reaplicara con las
ambientaciones legales pertinentes- el proceso escapa a la posibilidad suspensiva y
atractiva y sólo podrá pedir verificación con el título (sentencia firme) obtenido en la
alzada.
De todas formas, será una cuestión a redefinir bajo las nuevas reglas, ya que
una aplicación literal (al igual que el plexo anterior) permite la opción del acreedor de
suspender el proceso y verificar su crédito.
15.8. Medidas cautelares
Cabe preguntarse qué sucede con el planteo de una medida cautelar (embargo
preventivo) en forma previa al proceso de conocimiento que no se inició antes de la
presentación concursal del deudor.
¿Puede el acreedor presentar la "nueva" demanda con posterioridad a la
presentación concursal? Si se trata de acreedores laborales no habría ningún
inconveniente, porque el art. 21, párr. 3º, LCQ, así lo prevé expresamente ("acciones
laborales nuevas", dice la ley); pero tratándose de un proceso de conocimiento, el
ordenamiento pareciera señalar lo contrario, ya que el art. 21, párr. 1º, LCQ, señala
enfáticamente que "no podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales
causas o títulos", y el art. 21, párr. 3º, no extiende la excepción prevista para las
acciones laborales, sino que simplemente alude a "acciones". Además, es claro que el
propio art. 21, párr. 4º, LCQ, señala que en los procesos indicados en los incs. 2 y 3,
no procederá el dictado de las medidas cautelares y las que se hubieran trabado,
deberán ser levantadas.
Por ello, y si la medida cautelar puede ser levantada por imperio del juez, si
ésta se ha trabado (en forma previa a la demanda), el acreedor no podrá interponer la
demanda sino que deberá ocurrir directamente a la vía verificatoria tempestiva o
tardía (arts. 21, inc. 2, 32 y 56, LCQ).
16. Opción de suspender el procedimiento
La ley alude puntualmente a "salvo que el actor opte por suspender el
procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y
concordantes".
Vale decir que dentro de la propia excepción al fuero de atracción y suspensión
del proceso (art 21, inc. 2, LCQ), rige una regla y otra nueva excepción. La regla es
que el proceso continúa (no se suspende). La excepción: que puede suspenderse si el
actor opta por ello y procura la verificación del crédito.
Cabe tratar, en primer lugar, la "excepción de la excepción": el actor (léase,
acreedor) puede optar por suspender el proceso.
16.1. Alcance conceptual de la "suspensión"
No se entiende por qué el actor debe "suspender" el proceso y no "terminarlo"
(o desistir sin costas, como señala el antiguo y actual art 133, LCQ). En realidad, si se
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interpreta la norma de una forma sistemática, se trata de una suspensión sine die ya
que el actor no tiene la opción de continuar el proceso nuevamente.
Podría decirse que si el actor opta por suspender el proceso de conocimiento;
presenta la insinuación de su crédito de acuerdo con el sistema concursal (arts. 32, 56
y 280, LCQ) y luego su pretensión es rechazada, el acreedor podría optar por
OM
reanudar el proceso suspendido y procurar lograr el ingreso de su crédito por esta vía.
Dicha interpretación desconoce seriamente el valor de los efectos
extraconcursales de la cosa juzgada, pregonada no sólo por toda la doctrina
concursalista, sino por la jurisprudencia casi unánime. Pero, además, también
desconocería los efectos "intraconcursales", ya que permitir la continuación del
trámite a los efectos de lograr el título verificatorio (art. 56, LCQ), desconocería que
dicha pretensión ya fue rechazada (existiendo identidad de objeto, causa y sujetos).
Por ello, pensamos que el acreedor (actor, según el art. 21, inc. 2, LCQ) no
.C
puede, una vez rechazado su crédito por la sentencia de verificación o incidental,
reeditar la cuestión en el tribunal originario procurando "continuar" con su proceso,
para lograr superar (elípticamente) el rechazo mediante un verdadero "puente"
interpretativo. La suspensión, más que una suspensión en sentido estricto, es un modo
DD
anómalo, pero legal de continuación del proceso; en términos procesales (y tomando
el ejemplo del art. 133, LCQ), sería una especie de desistimiento del proceso en miras
a ejercitar un derecho previsto por el ordenamiento concursal.
La única lógica que tiene el sentido utilizado ("suspensión"), radica en la
eventual alternativa de que el concurso finalice por alguna forma diferente al
cumplimiento (o quiebra, en su caso). En este sentido, cabe recordar que el proceso
concursal puede ser desistido forzosa o voluntariamente; esto es, por incumplimiento
LA
de la presentación de los libros de comercio o depósito judicial para los gastos de
correspondencia del art. 29 (art. 14, inc. 5 y 8, LCQ) o por voluntad del concursado
en los términos y con las condiciones exigidas por el art. 31, LCQ.
En este caso, es claro que el desistimiento del concurso permitiría la
"reanudación" del proceso de conocimiento individual, sin que sea menester iniciar
un nuevo proceso.
Pero esta solución, aun cuando no estaba expresa en la ley, surgía
FI
implícitamente, ya que los procesos atraídos debían ser remitidos al proceso donde
estaba siendo tramitado para que se continúe según el estado procesal que
corresponda.
16.2. Remisión
Pero además, porque la opción por la suspensión del proceso importa la
remisión del expediente al juez del concurso, ya que así parece surgir lógicamente de
la propia letra de la ley. Así, si el art. 21, LCQ, señala que quedan excluidos de
suspensión y atracción los procesos de conocimiento, salvo un caso: que el acreedor
opte por suspender el procedimiento. Por ello, la opción de la suspensión también
importa la "atracción", no sólo por que la ley así parecería indicarlo, sino porque la
acreditación de la acreencia derivará naturalmente en el estudio de la causa
suspendida.
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16.3. Oportunidad de la opción
La ley no señala expresamente en qué momento puede ejercerse la opción; ni
tampoco, claro está, la forma que debe utilizar. En cuanto a la oportunidad, es claro
que podrá ejercer la opción (como dice el art. 21, párr. 1º, LCQ) desde la publicación
de edictos (aunque parece razonable entender que no habría óbice con que lo haga
antes de la publicación).
Pero la ley no dice hasta cuándo; por ello, pensamos que pese al vacío legal, la
opción de suspensión puede ejercerse hasta el plazo de prescripción de los dos años
previstos por el art. 56, LCQ.
Por ello, el actor podrá continuar todo el proceso en su totalidad y antes del
dictado de autos (o de los alegatos), ocurrir a la vía de la verificación de créditos. Es
claro que la idea de ocurrir a la verificación luego de un tiempo considerable podría
dar lugar a un desgaste jurisdiccional innecesario y no tendría sentido procesal
alguno.
Pero también lo es que las contingencias procesales de cada proceso son
infinitas y que puede darse el caso de que el deudor no denuncie su situación
concursal y que lo haga al cabo de un tiempo, generando un clara incertidumbre a los
acreedores.
La práctica indica que cuando el proceso concursal y el individual de
conocimiento tramitan en diferentes jurisdicciones, los tiempos para requerir un
patrocinio letrado adecuado en la jurisdicción del proceso concursal no son los
anhelados y mientras tanto puede ser necesario ir produciendo prueba fundamental a
los fines de la acreditación de la pretensión.
16.4. Ius variandi
Es claro que la opción por la suspensión le impide, como señalamos, poder
recontinuar el proceso de conocimiento oportunamente suspendido. No se permite el
ejercicio del ius variandi.
Ello es así con una salvedad que está establecida para el pronto pago por la
propia modificación al art. 16, LCQ, cuando dice: La resolución judicial que admite
el pronto pago tendrá efectos de "cosa juzgada material" e importará la verificación
del crédito en el pasivo concursal; la que lo deniegue, habilitará al acreedor para
iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
Vale decir que si se optó por suspender el procedimiento para recurrir al pronto
pago y éste resulta rechazado, el acreedor laboral podrá volver a su fuero a
"continuar" el juicio suspendido o, si no lo inició, para comenzar uno nuevo.
16.5. Competencia
En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación
originaria. La radicación originaria alude a la competencia (por turno, grado, materia,
territorio, órbita) que correspondería si el concurso no existiera. Ello así, porque
puede suceder que el expediente se situara circunstancialmente por alguna razón en la
alzada (v.gr.: incidente de nulidad, recurso de reposición, etc.) y luego deba radicarse
en primera instancia. Es claro que deberá "bajar" donde se planteó la demanda.
188
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Es claro que si se hubiere articulado una recusación (con o sin causa) deberá
remitirse de conformidad al orden interno de distribución de causas estipulado por el
propio sistema judicial de cada jurisdicción.
17. Participación del síndico
El síndico será parte necesaria en tales juicios a cuyo efecto podrá otorgar
OM
poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del
concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las
pautas de la presente ley.
El texto es realmente incomprensible pues la intervención de la sindicatura
tenía sentido en la "opción continuativa" del art. 21, inc. 1, ley 24.522, toda vez que
la prosecución del proceso implicaba sentencia con fuerza verificatoria.
Bajo el nuevo régimen, a la luz del artículo 56, LCQ, se exige que las
resoluciones que se dicten finalizando los procesos singulares que escapan al fuero de
.C
atracción sean verificadas ante el juez concursal.
En consecuencia, surge la pregunta sobre cuál es el sentido de la intervención
de la sindicatura, en procesos donde ningún rol le cabe pues las facultades
informativas en orden a la verificabilidad del crédito, recién debe aplicarlas en el
DD
incidente de verificación tardía que se deduzca una vez obtenida la sentencia
declarativa en el juicio singular.
Además, cabe distinguir la situación que se plantea en el concurso preventivo
de la que se presenta en la quiebra.
En el primer instituto (concurso preventivo), el concursado mantiene la plena
legitimación procesal y no existe fundamento alguno para la intervención del síndico,
con toda la sobrecarga de tarea que implica para dicho funcionario y el consiguiente
LA
devengamiento de costas que podría influir en el concurso.
En la quiebra, en cambio, ante la pérdida de legitimación del fallido, podría
argüirse que éste es el fundamento de la intervención sindical. No obstante, el
argumento carece de suficiente consistencia a la luz del art. 110, párr. 2º, LCQ, pues
en estos casos el deudor está habilitado para mantenerse en la defensa de sus
derechos.
FI
Por otra parte, también la sentencia recaída en un juicio de conocimiento
proseguido en contra de un fallido, ya sea en forma individual o en una situación
litisconsorcial, posee alcance declarativo y no verificatorio.
Dicho de otro modo, estas resoluciones también deberán concurrir al respectivo
proceso verificatorio de conformidad a lo estipulado en el art. 56.
Por lo tanto, el dispositivo del art. 21 en cuanto manda que el síndico será
"parte necesaria" en los juicios que se prosigan, por exclusión del fuero de atracción,
constituye una norma que carece de congruencia con el sistema verificatorio.
17.1. Participación necesaria
La ley ha introducido esta interesante innovación, ya que impone la
participación "necesaria" del síndico en el proceso de conocimiento. Ello ya había
sido atisbado bajo el régimen anterior a los efectos de brindar un esquema de
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contralor más adecuado por una analogía con el art. 56, LCQ (que imponía al síndico
brindar un informe sobre la prueba rendida).
Aquí su participación no sólo es optativa o discrecional. Cabe preguntarse qué
ocurre si el proceso ha continuado su trámite sin la participación del síndico. La ley
es clara en señalar su carácter de "parte necesaria", pero no las consecuencias por su
falta de participación. En este caso, cabe señalar que se ha generado una situación de
litisconsorcio cuasi necesario, en el que se exige la participación del funcionario
concursal.
No existe una regla general para todos los casos y al igual que los problemas
que comúnmente se suscitan en los litisconsorcios, se podría establecer -según el caso
y las condiciones- la posibilidad de convalidación del proceso intervenido sin
participación del síndico concursal siempre que sea anterior a la sentencia, no exista
malicia de las partes en no anoticiar el proceso en el concurso y dicha participación
tardía no afecte la participación en actos sustancialmente relevantes.
17.2. Función
El síndico no será ni parte actora, ni parte demandada y no debe coadyuvar al
concursado en el proceso concursal. Su misión no es procurar reducir el pasivo (o,
eventual e indirectamente) aumentar el activo, sino que su actitud procesal debe
procurar la verdad real y la correcta determinación del patrimonio del concursado.
17.3. Otorgamiento de poder
La ley lo habilita expresamente para conferir poder a favor de abogados cuya
regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso.
17.3.1. Coordinación normativa
Esta norma debe coordinarse con el art. 258, párr. 1º, LCQ, que señala que la
actuación personal se extiende aun cuando deban cumplirse actos fuera de la
jurisdicción del tribunal, agregando el segundo párrafo que si no existen fondos para
atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se
requiere su comisión al agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de
rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede autorizar al síndico
para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su
desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal.
Lo que antes era considerado excepcional cuando se realicen actividades fuera
de la jurisdicción del tribunal y previa autorización por el tribunal, ahora la ley lo
habilita expresamente al menos en el concurso preventivo. El síndico podrá (sin que
sea menester una autorización judicial y aun dentro de la misma jurisdicción) otorgar
poder a un letrado para la participación en el proceso.
17.3.2. Honorarios
Los honorarios no estarán a su exclusivo cargo (art. 257, LCQ), sino que están
a cargo del concurso, conforme surge implícitamente del art 21, párr. 3º, LCQ, al
imponer que el juez deberá regular los honorarios.
De otro modo, la inclusión normativa no tiene ninguna explicación, pues
admite expresamente lo que ya estaba permitido por imperio del régimen de los arts.
257 y 258, LCQ. Además, porque no es razonable (y menos justo) que la ley le
190
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
posibilite la contratación de profesionales para participar en un juicio y, además, le
imponga soportar los gastos que dicha gestión acarrea, cuando -en puridad- el síndico
no es el verdadero beneficiario. El término "Se regirá por las pautas de esta ley" no
puede llevar a una solución contraria, ya que de lo contrario se perjudicarían
seriamente los intereses del síndico y la inclusión no sería necesaria. Qué sentido
OM
tiene decir que se regirá por pautas de esta ley, sino es al solo efecto de remitirse a las
pautas establecidas improlijamente en el art. 287, LCQ. Además, la propia ley alude a
los casos en que el concursado resulte condenado en costas. Resultar condenado en
costas significa, en un sentido razonable, asumir los gastos del proceso, entre los que
se incluyen los honorarios del síndico. De otro modo, ningún sentido cabría para
señalar que cuando el concursado asume las costas, las deba asumir -paralelamente-
el síndico.
17.3.3. Formalidades
.C
El otorgamiento de poder no tiene formalidad alguna, ya que podrá ser un
poder general para pleitos para todos los procesos o bien el otorgamiento de una
poder apud acta (o carta poder) para cada proceso en cuestión.
17.4. Regulación de honorarios a cargo del juez del concurso
DD
Un aspecto realmente llamativo es el que contiene el art. 21 cuando, al
establecer la participación del síndico, a la que hemos aludido en el parágrafo
anterior, puntualiza que: "El síndico será parte necesaria en tales juicios... a cuyo
efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará
a cargo del juez del concurso cuando el concursado resultare condenado en costas y
se regirá por las pautas previstas en la presente ley...".
La primera afirmación que corresponde efectuar, es que el juez que dispone la
LA
imposición de costas es, obviamente, el titular del tribunal donde prosigue el juicio
singular y, por ende, quien tiene la competencia para evaluar la labor profesional y
disponer la correspondiente aplicación de la normativa arancelaria. Desde esta
perspectiva, si el legislador concursal ha resuelto excluir estos procesos del fuero de
atracción, no puede pretender, ahora, "inmiscuirse a medias".
El juicio singular, que indudablemente puede estar en extraña jurisdicción, se
encuentra tutelado por la organización procedimental que la Nación asegura a las
FI
Provincias, de conformidad al art. 5 de la Carta Magna.
De todas formas, y aun cuando tramite en la misma circunscripción que la del
juez concursal, también la labor del tribunal del juicio singular goza de la plenitud de
la competencia, no sólo en cuanto a la cuestión principal, sino también en materia de
costas y en el correspondiente régimen arancelario. Adviértase que nos encontramos
frente a juicios ordinarios declarativos, que no se corresponden con el régimen de los
arts. 265 a 272, LCQ.
Tampoco podría justificarse, desde ninguna perspectiva, la pretensión de que la
regulación de honorarios estuviese comprendida en la regulación general y, mucho
menos, que resultase de aplicación el art. 287 de la LCQ.
En una palabra, las reglas regulatorias previstas en la ley concursal, no se
adecuan a los procesos de conocimiento.
191
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Por ello, reiteramos: la verdad es que este precepto no tiene ninguna lógica y
no encuentra justicativo. ¿Por qué el juez del concurso va a proceder a regular
honorarios de un proceso en el que no intervino? ¿Bajo qué criterio? ¿Deberá
acompañarse copia de todo el expediente concursal o sólo las actuaciones del síndico
o sus apoderados? ¿Deberá incluirlos en la regulación general? ¿Deben ser
soportados por el síndico conforme a lo previsto por el art. 257, LCQ?
Está claro que si la inteligencia de la ley (y así surge de todas las discusiones
parlamentarias) era descomprimir las tareas del juez concursal, con esta exigencia no
se logra justamente eso. Básicamente se le impone al juez concursal que estudie todo
el expediente concursal (sólo así puede regular adecuadamente honorarios) y que en
base a ello, pero sobre todo analizando las pautas cualitativas y determinando la
valuación del proceso, regule honorarios del profesional (abogado) que intervino en
el proceso, con costas a cargo del concursado.
Todo parecería indicar (con una interpretación a contrario) que si el perdidoso
es el actor, las costas deberá soportarlas él (acorde con el principio objetivo de la
derrota) y en este caso los honorarios del síndico no deberían ser regulados por el
juez del concurso, sino por el que intervino en el proceso individual de conocimiento.
17.5. Costas
Es claro que si el concursado resultare condenado en costas, los honorarios no
se encontrarán incluidos en la regulación general (art. 265, LCQ), sino que deberán
justipreciarse en el caso concreto. Y por ello, gozarán del carácter de gastos del
concurso en los términos del art. 240, LCQ. Por ello, frente al no pago de los mismos,
el letrado del síndico podrá ejecutarlos en el momento que sean exigibles, sin que sea
menester esperar los plazos del acuerdo homologado o de los honorarios del síndico
(art. 54, LCQ).
Por otro lado, e interpretando la defectuosa ley que dice "y se regirá por las
pautas de la presente ley", está claro que lo que se regirá por las pautas de la ley no es
la participación del síndico ni la condenación en costas, sino "la regulación de
honorarios", en una clara remisión al art. 287, LCQ, que remite a su vez a las pautas
arancelarias locales.
18. Valor de la sentencia del proceso de conocimiento
La sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, lo que no significa,
como lo señalaba el artículo derogado, que tendrá valor verificatorio. Ello así porque
el art. 56, alude expresamente a que "si el título verificatorio fuera una sentencia de
un juicio tramitado ante un tribunal distinto del concurso (por tratarse de una de las
excepciones previstas en el art. 21, LCQ) el pedido de verificación no se considerará
tardío".
En esta línea, también pueden destacarse las discordancias del nuevo texto y el
diferente tratamiento que pareciera surgir entre la regulación del concurso preventivo
y la quiebra.
Así, el art. 21, parágrafo 3º, establece que este tipo de juicios proseguirá en el
tribunal de su radicación originaria y que el síndico será parte necesaria.
192
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A renglón seguido, el texto legal establece que la sentencia que se dicte valdrá
como título verificatorio, pese a lo cual el art. 56, LCQ, en su nueva redacción,
dispone que en la sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal distinto
que el del concurso, el pedido de verificación no se considerará tardío, lo que
demuestra el carácter necesario del reconocimiento del juez concursal.
OM
De este modo, se advierte una palmaria contradicción entre las disposiciones de
ambos artículos al otorgarle a la sentencia (art. 21 de la ley) la calidad de título
verificatorio y, a renglón seguido, (en el art. 56) le impone la insinuación por vía
incidental.
En la quiebra, la continuación del juicio también es ante el tribunal originario
pero, en este caso, se aclara que el acreedor debe requerir la pertinente verificación
después de obtenida la sentencia.
A la postre, una interpretación contextual de todo el sistema conlleva a
.C
entender que el acreedor que prosigue el juicio de conocimiento, debe verificar la
sentencia que obtenga, de conformidad a la manda del art. 56 de la LCQ.
19. Litisconsorcio
También están excluidos del fuero de atracción (y fundamentalmente de la
DD
suspensión) los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio
pasivo necesario.
La ley al establecer solamente la participación del concursado en un
litisconsorcio necesario ha establecido un doble régimen:
i) litisconsorcio no necesario (en el que se suman los otros tipos procesales,
tales como intervención del tercero obligado o facultativo) que se regula por la
disposición del art. 21, inc. 2, LCQ, en el cual el acreedor actor tiene la facultad de
continuar o verificar (suspendiendo el proceso);
suspender el proceso y verificar su acreencia.
19.1. Litisconsorcio necesario
LA
ii) litisconsorcio necesario, en el que no se da la opción al acreedor para
En este último caso, el acreedor sólo puede continuar el proceso hasta que la
sentencia quede firme y luego de ello, peticionar la verificación del crédito si se
FI
pudiere o arbitrar las medidas para el adecuado cumplimiento del crédito.
El proceso, a diferencia del criterio jurisprudencial imperante anteriormente,
seguirá tramitando ante el tribunal que originariamente intervino y no podrá mutarse
su competencia a la concursal.
En él será parte necesaria el síndico, quien podrá designar apoderado y sus
honorarios, si fueren a cargo del concursado, serán regulados por el juez del
concurso.
Aunque la ley no lo dice expresamente, pensamos que en caso de litisconsorcio
necesario (y dado el fundamento de éste) el actor podrá deducir una nueva acción
ante el juez que corresponda, ya que si bien el art. 21, párr. 1º, LCQ, claramente lo
prohíbe, parece lógico que se permita.
Un ejemplo podrá aclarar la cuestión y se da en el caso de la división de
condominio (que ha sido considerado el ejemplo clásico de los litisconsorcios
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necesarios). Quien procure la división de condominio podrá plantearla ante el juez
que corresponda y con participación del concursado (y en su caso, del síndico), pues
esta pretensión no puede ser articulada mediante una verificación (tempestiva o
tardía).
20. Medidas cautelares
El tema de las medidas cautelares (antiguo art. 21, inc. 4, LCQ) se encuentra
regulado en el art. 21, párr. 4º, LCQ, señalando que en los procesos indicados en los
incs. 2 (procedimiento de conocimiento y juicios laborales) y 3 (litisconsorcio
necesario) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren
ordenado serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados.
Aun cuando el legislador permite la continuación de los procesos de
conocimiento, de los juicios laborales y de aquellos en los cuales exista un
litisconsorcio pasivo necesario, dispone medidas para asegurar la tutela del
patrimonio sometido a concurso preventivo.
Así, en primer lugar, establece que en los casos de juicios de conocimiento y
laborales, como así también en las situaciones litisconsorciales, no procederá el
dictado de medidas cautelares y las que se hubieren ordenado serán levantadas por el
juez del concurso, previa vista a los interesados.
Va de suyo que, aun cuando el texto legal no lo diga, está refiriendo a los
bienes que integran el patrimonio del deudor concursado y que, como prenda común
de los acreedores, quedan sometidos a la inhibición general establecida en el art. 14,
inc. 7, LCQ, para garantía de los acreedores concurrentes.
De este modo, el legislador modifica la vieja pauta del art. 21 inc. 4, LCQ, que
disponía el mantenimiento de las medidas cautelares trabadas en los juicios singulares
con anterioridad al juicio del concurso e impone el levantamiento previa vista a los
interesados.
La razón del precepto debe descubrirse en el "desapoderamiento atenuado" del
régimen de contralor judicial del concurso preventivo y, en especial, la cautelar
general que implica la inhibición general para disponer bienes registrables en los
términos de la resolución de apertura del concurso preventivo.
De todas formas, se advierte nuevamente una "dualidad de fueros" y una
"superposición de competencias": el juicio de conocimiento sigue ante el juez
originario, sea civil o laboral, pero las medidas cautelares son levantadas por el juez
concursal en trámite que corre en dicho tribunal. Realmente una normativa compleja
y que puede dar lugar a polémica y debate doctrinario y jurisprudencial.
20.1. Principales lineamientos
Básicamente, y pese a la redacción, el sentido tiene algún grado de similitud, a
saber:
i) No podrán ordenarse medidas cautelares con respecto a acreencias
concursales. Ello no es óbice para los supuestos de créditos postconcursales, salvo los
supuestos del art. 24, LCQ.
ii) Las que se hubieren trabado deberán mantenerse hasta el levantamiento del
juez del concurso; mantenimiento de medidas cautelares que carece de efecto
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práctico, ya que todos los acreedores (en virtud del principio de concurrencia) están
llamados a verificar su crédito y someterse al sistema de solidaridad de pérdidas
(salvo acreedores privilegiados).
iii) El único sentido de su mantención podría ser el caso de que se produzca el
desistimiento del concurso (arts. 30 y 31, LCQ). Si se produjo el desistimiento del
OM
concurso preventivo, el acreedor cuenta nuevamente con la posibilidad de ejecutar su
acreencia, para lo cual las medidas cautelares oportunamente trabadas mantienen
vigencia.
iv) El reconocimiento de los créditos quirografarios tiene por finalidad la de
participar en el concurso, aceptar la propuesta concordataria y conformar las
mayorías exigidas (arts. 45 y 45 bis, LCQ) para la existencia de acuerdo (art. 49,
LCQ) y posterior homologación (art. 52, LCQ). Todos los acreedores están sometidos
al principio de igualdad concursal y que las posibilidades de cobro efectivo dependen
.C
del éxito del acuerdo (esto es de la homologación -art. 52, LCQ- y su posterior
cumplimiento -art. 59, LCQ-).
v) Además, el concursado no está obligado a formular propuesta a los
acreedores privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ). Si ofrece propuesta para acreedores
DD
privilegiados generales debe obtener la mayoría absoluta de acreedores y dos terceras
partes del capital o la unanimidad de los acreedores privilegiados, aunque sólo será
declarado en quiebra si hubiese condicionado la aprobación a la propuesta a
acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). Los acreedores privilegiados que no
estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de
verificación ante el juez que corresponda (art. 57, LCQ).
20.2. Levantamiento
concurso, previa vista a los interesados.
que la misma también se corriera a la sindicatura.
LA
Por ello, las medidas cautelares trabadas podrán ser levantadas por el juez del
Si bien la ley alude sólo a la vista de los interesados, no sería inconveniente
Atento a que la ley no estipula plazo alguno, rige supletoriamente el art. 273,
LCQ, que impone que el plazo sea fatal y de cinco días hábiles judiciales.
FI
De todas formas, cabe señalar que el levantamiento de las medidas respecto de
los acreedores con privilegio especial que no integra el acuerdo puede resultar
dudosa.
Si bien el acreedor privilegiado que no estuviese comprendido en el acuerdo
debe ejecutar la sentencia de verificación (art. 57, LCQ) y no puede proseguir el
juicio originariamente radicado en el fuero concursal, sería conveniente para una
correcta estructuración del sistema concursal, y goza de lógica jurídica, que las
medidas cautelares trabadas oportunamente se mantengan.
Por ello, y economía procesal mediante, una solución contraria los obligaría a
trabar una nueva medida cautelar (con los gastos económicos y de tiempo que ello
irroga) y porque dicho acreedor que fue diligente en la traba de su medida cautelar
podría perder la prelación temporal de la medida si en el lapso desde que se abrió el
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concurso preventivo hasta que no se ofreció propuesta para privilegiados ingresó un
nuevo embargo, inhibición o anotación de litis.
De todas formas, y a diferencia del régimen anterior, la ley no exige que la
medida cautelar recaiga sobre bienes necesarios para continuar el giro ordinario del
comercio del concursado. El sistema actual es más flexible y no permite una
intepretación restrictiva.
Art. 22. Estipulaciones nulas.
Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los artículos 20 y
21.
I. Generalidades
El ordenamiento concursal es de "orden público" y por ello prevalece sobre las
convenciones que pretendan modificar lo reglado por la LCQ (art. 1197, CCiv.).
Cabe señalar lo siguiente: i) que mantiene idéntica redacción que la ley 19551; ii) que
se trata de un precepto sobreabundante, ya que el efecto se logra sin que sea menester
aplicar el art. 22, LCQ. De lo contrario, el sistema concursal no funcionaría de
manera correcta y los principios tutelados sería dejados de lado.
II. Estipulaciones
La ley alude a "estipulaciones" en sentido contractual, pero también deberá
entenderse a otras previsiones o resoluciones que obstaculicen el funcionamiento del
fuero de atracción o del régimen contractual en el concurso preventivo.
III. Nulidad
Se trata de "nulidad" y no ineficacia en el sentido contractual. Es uno de los
pocos supuestos concursales en los cuales se habla de nulidad.
El acto será nulo (art. 1044, CCiv., pues fue prohibido el objeto principal del
acto), de nulidad manifiesta (art. 1038, CCiv., pues no hace falta indagación del juez
para determinar la nulidad de la disposición) y absoluta (art. 1047, CCiv., ya que está
en juego una norma de orden público y el interés tutelado no es el particular del
deudor o de los acreedores).
Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes
acreedores, por el síndico, por el Ministerio Público (pero no por el actor que ha
ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de
confirmación (arg. art. 1047, CCiv.).
Art. 23. Ejecuciones por remate no judicial.
Los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a
ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada o, en su caso, de los
196
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socios con responsabilidad ilimitada, deben rendir cuentas en el concurso
acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de
los veinte (20) días de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del
concurso, el uno por ciento (1%) del monto de su crédito, por cada día de retardo,
si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una
OM
vez cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije.
Si hubiere comenzado la publicación de los edictos que determina el artículo
27, antes de la publicación de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe
presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados
para el remate, y el bien a rematar, acompañando, además, el título de su crédito.
La omisión de esta comunicación previa vicia de nulidad al remate.
La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidente, con intervención
del concursado y del síndico.
.C
I. Acreedores facultados a rematar extrajudicialmente
Ciertos acreedores están facultados por ley para ejecutar mediante remate no
judicial los bienes del concursado o de los socios con responsabilidad ilimitada. Se
DD
trata de instituciones como:
i) Banco Hipotecario Nacional (art. 45, ley 22.232, ref. por ley 24143);
ii) Banco Hipotecario SA (art. 15, ley 24.855, según lo previsto en la ley
23696);
iii) Banco de la Nación Argentina (art. 29, ley 21.799);
iv) Administración Nacional de Aduanas (arts. 1124, 419 a 428, Código
Aduanero, ley 22.415);
LA
v) Banco Nacional de Desarrollo (art. 45, ley 21.629);
vi) Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 30, ley 21.629);
vii) Bancos oficiales (ley 15283), v.gr. Banco de la Provincia de Buenos Aires.
Asimismo, gozan de igual prerrogativa:
i) personas jurídicas mencionadas en el art. 39, dec.-ley 15.348/1946, ratif. por
ley 12962 y modif. por 6810/63, en el caso de la prenda con registro;
FI
ii) los almacenes fiscales y titulares de warrants (arts. 17 y 18, ley 9643);
iii) acreedores hipotecarios y portadores de letras hipotecarias o de sus cupones
(arts. 45, 52, 57, ley 24.441).
II. Régimen concursal
1. Supuestos
Básicamente se establece una serie de obligaciones dependiendo de dos
tiempos procesales divididos por la primera publicación de edictos en el concurso
(arts. 27 y 28, LCQ). Ellos son:
i) si la publicación de avisos de remates extrajudicial fue anterior a la
publicación edictal concursal, se aplica sólo el art. 23, párr. 1º, LCQ (y por supuesto,
el art. 23, párr. 3º, LCQ);
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ii) si dicha publicación de avisos extrajudiciales fue posterior a la publicación
del art. 27, LCQ, se exige, además, la comunicación de las condiciones del remate y
el acompañamiento del título.
2. Comunicación
En este segundo caso se impone la carga adicional de la comunicación al juez
concursal de la fecha y lugar de realización, bien a realizar y título fundante, bajo
pena de nulidad.
No es menester que la publicación edictal (art. 27, LCQ) hubiere finalizado, es
suficiente con que haya comenzado.
Esta comunicación debe ser "previa" y hacerse antes de la publicación de
edictos extrajudiciales, bajo pena de nulidad, aunque la ley no ha fijado un plazo
determinado.
La comunicación prevista tiene directa relación con las facultades previstas en
el art. 24, LCQ.
La falta de cumplimiento de esta previsión es grave: no importa la ineficacia,
sino la nulidad del remate (y el adquirente en subasta -usualmente de buena fe-
deberá restituir el bien y tendrá derecho a reclamar el monto erogado por la subasta);
la nulidad podrá ser decretada de oficio por el juez concursal.
La comunicación tiene por fin hacer conocer las circunstancias del remate
extrajudicial y permitir un cierto contralor en el mismo (pero no cambia la naturaleza
extrajudicial a este tipo de subastas). Es probable que se le corra una vista al síndico y
al concursado y la posibilidad de oposición es restrictiva y en supuestos notoriamente
justificados.
3. Suspensión de las ejecuciones
El principio del art. 21, LCQ, para la ejecución de garantías reales (que señala
que la ejecución de garantías reales se suspende o no puede deducirse hasta que no se
haya presentado el pedido de verificación de crédito) no se aplica cuando se trata de
una ejecución extrajudicial en los términos del art. 23, LCQ. El concurso preventivo
no tiene -en principio- ninguna incidencia en la ejecución extrajudicial, salvo la
exigencia de un mero deber de información (en algún caso), de rendición de cuentas
(en todos los casos) y de depósito de un eventual remanente (si así correspondiere).
Existe discusión doctrinaria sobre la necesidad de la verificación del crédito en
el concurso.
4. Rendición de cuentas
Además de la comunicación, deberá rendir cuentas dentro de los veinte días de
realizado el remate, bajo el apercibimiento previsto en el art. 23, párr. 1º, LCQ (rige
este precepto, pues es un precepto general que no ha discriminado entre situaciones y
engarza perfectamente en la hipótesis).
En el primer caso (edicto de remate extrajudicial antes de la publicación del
concurso), estos acreedores deben rendir cuentas acompañando los títulos y
comprobantes respectivos en el plazo de veinte días de realizado el remate. Esta
omisión importa la pérdida del uno por ciento del monto de su crédito por cada día de
198
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retardo luego de la intimación judicial. Si el remate se realizó con anterioridad a la
declaración en concurso preventivo, no rige esta disposición.
La rendición de cuentas debe realizarse dentro de los veinte días (hábiles
judiciales -art. 273, inc. 3, LCQ-). En este punto tienen plena cabida las disposiciones
del Código de Comercio (arts. 68 y ss.). La cuenta, como señala Siburu, es la
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El giro "a favor del concurso" se entiende correctamente a favor del
concursado (pues los acreedores sólo cobrarán en los términos del acuerdo
homologado).
Se requiere intimación judicial previa. Esta exigencia no resulta satisfecha con
el emplazamiento realizado por el órgano sindical o por algún acreedor. Es menester

OM
descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una una orden judicial, lo que no excluye que la notificación de dicho mandamiento sea
determinada operación. Es la posibilidad de plasmar por escrito los datos relevantes realizada por un tercero y no oficiosamente.
sobre la variación patrimonial de un determinado bien y patrimonio. El porcentaje de la multa se toma del monto del crédito del acreedor y no del
Toda cuenta comprende por lo menos tres elementos componentes: i) una parte importe obtenido en subasta, aun cuando este último hubiese sido significativamente
gráfica; ii) una relación cuantitativa de los efectos de cada operación y de los saldos inferior.
acumulados; iii) una relación literal que involucra tanto a su denominación como a El tope de la multa reside en el valor del producido en el remate no judicial aun
todo lo vinculado con la expresión escrita no numérica de la operación (fecha, cuando se superen los cien días hábiles (ello surge de la expresión "pierde" empleada
concepto, explicación detallada, referencia a los comprobantes respaldatorios, etc.). por la ley, de una razonable interpretación del precepto y de la prohibición del

.C
No es éste el momento de analizar las distintas variantes de cuentas.
Por ello, rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma,
condiciones y resultado de un determinado negocio, consistente en una
representación gráfica y contable de todas las operaciones, acompañada de los
enriquecimiento sin causa).
Si se cubrió el crédito y hubo remanente, éste debe depositarse a la orden del
juez en el banco de depósitos judiciales (art. 221, LCQ) en el plazo que fije. El plazo
se fijará, obviamente, luego de la rendición de cuentas. Si no hubo remanente, no

DD
comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro; es informar al existe tal obligación.
dueño del negocio o interesado en él, por cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo que
se ha hecho en su interés, determinando y detallando los pasos realizados, para
establecer la situación jurídica entre el gestor o administrador y el dueño del negocio.
Art. 24. Suspensión de remates y medidas precautorias.
Rendir cuentas es, pues, presentar al dominus negotii la descripción gráfica de
En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio
las operaciones efectuadas, acompañada de las informaciones aclaratorias y
del artículo 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la
necesarias y de los respectivos comprobantes.
subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa

LA
Esta rendición de cuentas se sustanciará por incidente (art. 280, LCQ), con
intervención del concursado y del síndico. Sólo se entiende rendida la cuenta después
de terminadas todas las cuestiones que le son relativas (art. 72, CCom.). La rendición
deberá realizarse en el proceso concursal, a pesar de lo previsto en el art. 74, CCom.
El proceso de rendición de cuentas tendrá dos partes: la rendición de cuentas
efectiva respecto de la subasta extrajudicial del bien y las eventuales impugnaciones
gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los
servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del
concurso, si resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión
no puede exceder de noventa (90) días.
La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor
y el síndico.
u observaciones que podrían realizarse. Si no existen observaciones, las costas de la
FI
rendición de cuentas en forma son siempre a cargo de los bienes administrados (art.
71, CCom.). En caso contrario, rigen las disposiciones procesales (art. 278, LCQ). I. Legitimación para solicitar la suspensión de subastas y medidas
precautorias
5. Omisión de rendir cuentas
Se prevé la posibilidad de suspender temporariamente subastas y medidas
La omisión de la rendición de cuentas no importa la nulidad del acto, sino una
precautorias que impidan el uso por el concursado de la cosa gravada. Usualmente
multa de un uno por ciento por cada día de retardo (en este cómputo no se cuentan los
esta suspensión será solicitada por el propio concursado (ya que será el principal


días inhábiles -arg. art. 273, inc. 2, LCQ-).

interesado), aunque nada obsta a que sea un tercero o el mismo síndico concursal.
Se trata de una multa y no de un deber de reparación, ya que el importe es
La legitimación en este sentido podrá ser amplia, ya que a la postre lo decidirá
independiente del perjuicio efectivamente causado por la conducta. Si bien la ley
el juez con el criterio de valoración de la última parte del art. 16, LCQ (conveniencia
habla de "perder" a favor del concurso, no puede decirse que sea perder, sino que
para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses
genera una obligación de erogar dicha suma de dinero.
de los acreedores).

199 200

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II. Plazo y oportunidad
Esta posibilidad comienza con la apertura del concurso preventivo (pues es un
efecto de la apertura -secc. II, cap. II, tít. II-) y culmina con la conclusión del
concurso preventivo (art. 59, LCQ, ya que también han cesado los criterios de
valoración previstos en el art. 16, LCQ), salvo supuestos tales como la quiebra (art.
OM
77, LCQ), el desistimiento legal (art. 30, LCQ) o voluntario (art. 31, LCQ).
El plazo de suspensión no podrá ser superior a noventa días (y por ello es una
suspensión temporaria) y se computa en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2,
LCQ). Pero podrá ser inferior, aun cuando el concursado hubiese solicitado el plazo
de noventa días (circunstancia que deberá ser valorada adecuadamente por el
tribunal).
Tampoco podrá solicitarse una nueva suspensión del mismo remate (no es
prorrogable), pues importa un elusión indirecta de la norma del art. 24, LCQ, que
.C
impone una suspensión máxima de noventa días. Sin perjuicio de ello, si la
suspensión se hubiese otorgado por un plazo menor, la nueva suspensión podría
ordenarse por el tiempo restante para completar los noventa días.
DD
III. Causales y extensión
La interpretación de esta norma debe realizarse de manera restrictiva atento al
carácter excepcional de la medida y por significar una excepción a la regla
establecida en el art. 21, inc. 2, LCQ, que dispone la continuidad de las ejecuciones
de garantías reales luego de la presentación del pedido verificatorio (salvo que no
haya habido publicación o no se haya presentado ratificación de los arts. 6 a 8, LCQ).
La medida debe dictarse no sólo en caso de necesidad y urgencia para el
LA
concurso, sino cuando el mismo sea "evidente". Es una urgencia o necesidad
calificada. La situación debe ser notoria y escapar a los corrientes inconvenientes que
irrogan las subastas y medidas cautelares. Todo remate o medida cautelar genera
dificultades, por ello el calificativo de evidente.
El concursado debe hallarse ante una situación o circunstancia infrecuente (o
sea, no cotidiana) derivada de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y
FI
la prontitud aparecen como perentorios.
Se trata de casos en que su tutela inmediata es imprescindible, produciéndose
en caso contrario la frustración de las reales posibilidades de éxito del concurso. Se
presenta cuando, de no adoptarse la medida peticionada, se puede tornar incierta o
tardía esta posibilidad. Quien solicite la suspensión deber acreditar dichos extremos.
Además para dictar la suspensión deberá ponderar la continuación de las
actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores (art. 16,
párr. 6º, LCQ). También podrá valorar, aun cuando la norma no lo señala: la debida
protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el
estado del concurso y el interés general (art. 159, LCQ). Remitimos al comentario del
art. 16, LCQ.
La suspensión de subasta o medidas cautelares se ordena en la ejecución de
créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Es una medida complementaria del art.
201
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21, inc. 2, LCQ. Esta noción abarca también los remates extrajudiciales previstos en
el art. 23, LCQ. Esta posibilidad suspensiva no abarca a los acreedores ejecutantes
que sean posteriores al concurso preventivo que no tengan garantía real. Dudosa será
la cuestión si el acreedor es posconcursal y goza de este privilegio especial. Sólo se
suspende la subasta o la medida cautelar, no el procedimiento tendiente a ello.
Algunas dudas se generan en cuanto a los efectos de la suspensión de la medida
cautelar que impide el uso por el deudor de la cosa gravada.
Como en toda ejecución, si el remate se suspendió los intereses siguen
corriendo y son a cargo del deudor. Ello también ocurre en este caso, con una
particularidad: si el producido del bien gravado es insuficente para pagar los intereses
devengados con posterioridad a la subasta suspendida, serán pagados como gastos del
concurso (art. 240, LCQ). Este crédito no requiere verificación (art. 240, párr. 2º,
LCQ) y esta calidad de gasto del concurso se mantiene en la quiebra posterior (art.
239, párr. 2º, LCQ).
IV. Aspectos prácticos
El trámite es sencillo: puede ser peticionado por los sujetos legitimados antes
señalados y puede darse traslado (el que será de cinco días -art. 273, inc. 1, LCQ-,
salvo que las circunstancias impongan un plazo menor o incluso su omisión) al
síndico y al comité de acreedores (art. 260, LCQ) a los fines de que se expidan sobre
la necesidad y urgencia y si se dan las condiciones de suspensión. El juez deberá
dictar un auto en el cual ordena o deniega la suspensión solicitada. Deberá ser
fundado, y en caso de disponer la suspensión, deberá exhortar u oficiar al juzgado
pertinente a los fines de la suspensión solicitada.
La resolución (sin distinguir el éxito de la pretensión) es apelable por el
acreedor interesado (id est: el afectado por la suspensión), por el deudor y por el
síndico. Aquí la apelación no es con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ), sino
que tiene efecto devolutivo (art. 24, párr. 2º, LCQ). Sin perjuicio de ello, cabe
preguntarse qué sucedería en caso de que en la alzada el rechazo de la suspensión
fuere revocada y el bien gravado fuese efectivamente subastado. La cuestión es
dudosa por los fuertes valores en juego.
Art. 25. Viaje al exterior.
El concursado y, en su caso, los administradores y socios con
responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior
sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la
ausencia, el que no podrá ser superior a cuarenta (40) días corridos. En caso de
ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial.
I. Efectos personales del concurso preventivo
El concurso preventivo importa también ciertos efectos personales para el
concursado y sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Uno de
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estos efectos tiene que ver con el deber de colaboración (arts. 17, 274, inc. 1, y 275,
inc. 3, LCQ).
Otro de los efectos está regulado en el art. 25, LCQ y prescribe el deber de
comunicar al juez concursal el viaje al exterior por un plazo no superior a cuarenta
días corridos y, en caso de que el plazo sea mayor, de obtener autorización judicial.
OM
Se trata, obviamente, de una medida que sólo afecta a personas físicas.
II. Extensión subjetiva y temporal
Este deber de comunicar la salida del país afecta al concursado (persona física),
a los administradores (directores de la sociedad anónima, gerentes de la sociedad de
responsabilidad limitada, interventor judicial -art. 115, LSC-, el administrador
judicial de la empresa en concurso preventivo -art. 17, LCQ-, el administrador de un
establecimiento comercial indiviso por acto de última voluntad -art. 53, ley 14.394- o
.C
incluso el liquidador de la sociedad disuelta -art. 102, LSC-, miembros del comité
ejecutivo de las fundaciones, etc.) y a los socios con responsabilidad ilimitada (de la
persona jurídica concursada), entendiendo por tales aquellos en que el socio responde
con todo su patrimonio por todo el pasivo social.
DD
No deben cumplimentar con este deber el síndico societario (art. 284, LSC), el
comité de fiscalización, los gerentes generales o especiales (art. 270, LSC) o los
directores suplentes que nunca asumieron funciones (pues nunca fueron directores de
la persona jurídica).
La limitación personal rige desde la apertura del concurso preventivo y hasta la
conclusión del concurso (art. 59, LCQ, con excepción de que las circunstancias del
caso exigieran una extensión mayor de este deber personal), salvo que el concurso
LA
finalizase por otras formas (desistimiento legal -art. 30, LCQ- o voluntario -art. 31,
LCQ-). No rige aquí la limitación temporal del art. 103, LCQ (id est: informe
general).
Por importar una limitación a la garantía de entrar y salir libremente del país
(art. 14, CN), estas reglas no son susceptibles de extensión analógica y han de
interpretarse con criterio restrictivo. Vale decir: en caso de duda deberá otorgarse la
FI
autorización.
En caso de incumplimiento de este deber el juez podrá disponer la separación
de la administración del concursado o de sus administradores (art. 17, 2ª parte, LCQ).
El plazo se computa en días corridos y constituye una excepción a la regla (art.
273, inc. 1, LCQ). Por ello, se computan también los días inhábiles, feriados y
también la feria judicial. La autorización no impide la prosecución del juicio y
subsisten los efectos del domicilio procesal (arg. art. 103, 1º párr., LCQ).
Este deber de comunicación (o de pedir autorización judicial) sólo abarca la
salida del país (en el que se incluyen los países del Mercosur). El concursado tiene
amplia movilidad en el territorio nacional, pudiendo trasladarse a distintas provincias
sin que sea menester tal comunicación.
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III. Tramitación
1. Salida menor a cuarenta días
El trámite es sencillo y difiere según el plazo de ausencia. Si se trata de una
salida al exterior no superior a cuarenta días corridos, el concursado simplemente
deberá efectuar una presentación en el proceso concursal manifestando el plazo de la
ausencia. Es conveniente que se explicite el día de salida y el de regreso, pues en caso
de omitirse tal circunstancia podría entenderse que el plazo corre luego de la
comunicación.
Asimismo, y a pesar de que la LCQ no lo menciona, se suele exigir el lugar de
destino, los posibles cambios de radicación y toda circunstancia que pudiera ser de
interés. No puede ser una comunicación genérica. Esta comunicación no requiere
vista a la sindicatura ni al comité de acreedores. Tampoco requiere que se provea el
escrito autorizando tal ausencia.
A veces, y debido a inconvenientes comunes en las oficinas de migración, se
suele exigir la emisión de un certificado en el cual conste que el concursado está
habilitado para ausentarse del país por término inferior a cuarenta días corridos, sin
que sea menester autorización judicial. Pero -y a fuerza de ser estrictos- con la simple
comunicación adjuntada a la oficina respectiva es suficiente para que el concursado
pueda salir del país.
2. Salida mayor a cuarenta días
Si la salida del país fuera mayor a cuarenta días corridos, el concursado deberá
solicitar autorización previa judicial. Este escrito deberá manifestar que el plazo es
superior a cuarenta días corridos y cuál será el lugar de destino (siendo conveniente
que se describa el itinerario a desarrollar). También es conveniente que indique el día
de salida.
No es menester que el pedido se funde; pero teniendo en cuenta que el mismo
puede ser denegado, en casos de necesidad o urgencia evidentes (arg. art. 103, LCQ)
sería conveniente que otorgue precisiones al respecto. Del pedido se correrá vista al
síndico y al comité de acreedores, la que será de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ). El
síndico no podrá oponerse infundadamente.
Deberá autorizarse la salida al exterior siempre que no se requiera la presencia
del concursado para cuestiones vinculadas con la situación patrimonial o en aquellos
casos de necesidad o urgencia evidente.
La autorización se dicta por auto. En la parte resolutiva se autoriza la salida del
país del peticionante por el lapso solicitado y la comunicación a las oficinas de
migración (Policía Federal, Dirección Nacional de Migraciones, Policía Aeronáutica,
Prefectura Naval Argentina o Gendarmería Nacional). No genera imposición de
costas. Los honorarios del síndico se consideran incluidos en la regulación general
(art. 265, inc. 1, LCQ). A los fines de los trámites migratorios es suficiente con la
expedición de una copia certificada de la autorización por parte del secretario o
escribano. También será factible la expedición de un certificado en dicho sentido.
La resolución que deniegue la autorización es apelable, aun cuando la ley no lo
prevea expresamente. Igualmente si la resolución es otorgada, aunque por un plazo
204
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
menor. Si el auto resuelve la autorización, el mismo no será apelable ni por el
concursado (por ausencia de interés). Tampoco por los acreedores o por el síndico.
Capítulo III - Trámite hasta el acuerdo
OM
Sección I - Notificaciones
Art. 26. Regla general.
Desde la presentación del pedido de formación de concurso preventivo, el
deudor o sus representantes deben comparecer en secretaría los días de
notificaciones. Todas las providencias se consideran notificadas por ministerio de
la ley, salvo que el compareciente deje constancia de su presencia y de no haber
.C
podido revisar el expediente, en el correspondiente libro de secretaría.
I. Notificaciones
La sección I del capítulo III (que incluye los arts. 26 a 29, LCQ) trata la
publicidad del concurso. El art. 26, LCQ impone la regla general en materia de
DD
notificaciones en el concurso preventivo.
Esta regla rige desde la presentación de la demanda de concurso preventivo
(incorrectamente señala la ley "presentación del pedido de formación de concurso
preventivo") -y no desde su apertura- y hasta la conclusión prevista en el art. 59,
LCQ. Esta disposición luce coherente (o sobreabundante) con lo ordenado en el art.
273, inc. 5, LCQ.
LA
Los días de notificación se rigen por las normas locales (art. 278, LCQ). En el
ámbito nacional, el CPCCN establece los días martes y viernes (art. 133, CPCCN).
Sobre el alcance de la extensión "providencias" se han dividido las opiniones,
ya que algunos autores opinan que debe distinguirse entre meras providencias o
decretos y los autos interlocutorios o sentencias definitivas (escapando esta última a
las notificaciones ministerio legis), y otros que piensan que no debe realizarse
distinción alguna. Si se trata de citaciones a las partes, deberá efectuarse por cédula
FI
de notificación (art. 273, inc. 5, LCQ).
Art. 27. Edictos.
La resolución de apertura del concurso preventivo se hace conocer mediante
edictos que deben publicarse durante cinco (5) días en el diario de publicaciones
legales de la jurisdicción del juzgado, y en otro diario de amplia circulación en el
lugar del domicilio del deudor, que el juez designe. Los edictos deben contener los
datos referentes a la identificación del deudor y de los socios ilimitadamente
responsables; los del juicio y su radicación; el nombre y domicilio del síndico, la
intimación a los acreedores para que formulen sus pedidos de verificación y el
plazo y domicilio para hacerlo.
205
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Esta publicación está a cargo del deudor y debe realizarse dentro de los cinco
(5) días de haberse notificado la resolución.
Art. 28. Establecimientos en otra jurisdicción.
Cuando el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial,
también se deben publicar edictos por cinco (5) días, en el lugar de ubicación de
cada uno de ellos y, en su caso, en el diario de publicaciones legales respectivo. El
juez debe fijar el plazo para que el deudor efectúe estas publicaciones, el cual no
puede exceder de veinte (20) días, desde la notificación del auto de apertura.
Justificación. En todos los casos, el deudor debe justificar el cumplimiento
de las publicaciones, mediante la presentación de los recibos, dentro de los plazos
indicados; también debe probar la efectiva publicación de los edictos, dentro del
quinto día posterior a su primera aparición.
I. Fundamento de la publicación edictal
El fundamento de la publicación de edictos es el "anoticiamiento" de la
sentencia de apertura del concurso preventivo. Esta publicidad, entendida como "la
exteriorización o difusión de una situación que interesa al derecho", tiende a proteger
el interés que tanto los acreedores como otros terceros pueden tener en el concurso. A
través de los edictos se persigue "notoriedad" o "difusión" de un acto jurídico (la
sentencia de apertura del concurso preventivo) y cumple su finalidad con
independencia de que llegue al conocimiento efectivo de tales sujetos. Dicha
publicación hace presumir dicho conocimiento erga omnes.
Obviamente los primeros interesados son los acreedores. La ley pone de
manifiesto esto cuando estipula que los edictos deben contener, entre otras cosas, el
plazo y domicilio para que los acreedores presenten sus demandas de verificación.
Inclusive alguna jurisprudencia ha llegado a decir que "la publicación de edictos,
prevista en el art. 27 de la ley 24.522, tiene el carácter de verdadero emplazamiento, y
es esencial para la verificación de créditos".
A más de ello, y con relación a los acreedores del concursado, el sistema de
publicidad de la apertura concursal se perfecciona a través de otro instituto previsto
en el art. 29, LCQ (carta a los acreedores). La ley ha previsto un sistema mixto:
publicidad a través de edictos que apunta a todos los interesados; y notificación a
cada uno de los acreedores denunciados en la presentación en concurso.
II. Contenido de la publicación
Con respecto al contenido de la publicación la normativa concursal es bastante
clara. El art. 27, LCQ exige, como mínimo, que los edictos contengan:
i) datos referentes a la identificación del deudor y -en caso de que el
concursado sea una persona jurídica- de los socios ilimitadamente responsables;
ii) datos del juicio y juzgado de radicación;
206
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
iii) el nombre y domicilio del síndico;
iv) intimación para que los acreedores formulen sus pedidos de verificación;
v) plazo y domicilio para la presentación de la verificación.
El edicto que no esté publicado en tales condiciones (es decir, que no reúna
todos y cada uno de los datos requeridos) es insuficiente a los fines del cumplimiento
OM
de la "carga de publicar edictos". Debe tenerse por no publicado y "puede" dar lugar
al desistimiento (art. 30, LCQ) si dicho edicto no se completa de manera acabada en
los plazos establecidos. Distinta es la situación relacionada con el incumplimiento de
publicar los datos del órgano sindical.
III. Lugar y tiempo de publicación
1. Generalidades
.C
Los edictos concursales, como lo establece expresamente la ley, deben
publicarse en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado y en
otro diario de amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor que el juez
designe. Dicha publicación debe efectuarse durante cinco días.
Para la publicación en los dos diarios fija puntos de conexión distintos: i) la
DD
publicación del diario de publicaciones legales ("Boletín Oficial" en Córdoba) debe
corresponder a la "jurisdicción del juzgado". Dicha jurisdicción es la que corresponde
a la competencia según las normas del art. 3, LCQ; ii) el diario "de amplia
circulación" debe ser el del domicilio del deudor.
2. Personas jurídicas regulares
En el caso de que se concurse una persona jurídica regular, ambas
publicaciones deben efectuarse en el mismo lugar (el domicilio del deudor que será
LA
indefectiblemente la jurisdicción del juzgado). La competencia de las personas
jurídicas es la de su domicilio (art. 3, inc. 3, LCQ). Similar es la situación del
concursado (persona de existencia visible), cuya "sede de la administración de sus
negocios" coincida con el domicilio del deudor, o directamente carezca de la primera.
Ambas publicaciones deben realizarse en el domicilio del deudor.
Pero cuando el deudor (persona física) tiene en diversos lugares la sede de sus
FI
negocios y su domicilio, aplicando estrictamente la letra de la ley, las publicaciones
deberían efectuarse en jurisdicciones separadas. Esto es un contrasentido y "debe
integrarse la inteligencia de la norma con lo que se llama interpretación teleológica o
finalista para buscar el valor protegido por el precepto legal".
De acuerdo con lo expresado, pueden postularse dos interpretaciones distintas:
i) la primera señala que el deudor debe publicar en ambos períodicos
(publicación legal y amplia circulación) en ambas jurisdicciones (en el de sus
negocios y de su domicilio). El fundamento radica en el elemento axiológico: la
publicación de edictos debe tender a difundir, de la mejor manera posible, la noticia
de la apertura concursal;
ii) la segunda alternativa posible enseña que la publicación debe hacerse en el
lugar de la sede de los negocios. La razón se basa en una interpretación analógica
relacionada con las disposiciones que regulan la competencia concursal. En efecto, el
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
art. 3, inc. 1, LCQ concibe al domicilio como un punto de conexión "subsidiario",
aplicable en ausencia de la sede de los negocios. Por ello, la publicidad edictal debe
concentrarse en dicha sede, que es el sitio donde la ley ha radicado la competencia
concursal.
Pero el juez debe ordenarlo expresamente en la sentencia del art. 14; pues de lo
contrario, y con un claro fundamento en la seguridad jurídica, no podría imponerse tal
obligación.
3. Sociedades irregulares
Otra hipótesis que puede generar algún problema similar es la relacionada con
las sociedades no constituidas regularmente. El art. 3, inc. 4, LCQ asigna la
competencia al juez de la sede; y en su defecto, el del lugar del establecimiento o
explotación principal, razón por la cual dicho expediente tramitará en tales
jurisdicciones.
4. Deudores domiciliados en el extranjero
¿Y qué decir de los deudores domiciliados en el exterior? ¿Se deben publicar
edictos en el diario de mayor circulación del domicilio del mismo (en otro país)?
Prima facie, y de acuerdo con el sistema de derecho internacional previsto por nuestra
ley concursal, no es necesario que se publiquen edictos en el domicilio del deudor
cuando el mismo se encuentra ubicado en el extranjero. Ambas publicaciones
deberán concentrarse en el lugar de la adminitración en el país, y a falta de éste, en el
lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
De esta última hipótesis, y de las otras mencionadas anteriormente, se
vislumbra que la ley concursal -en su sistema edictal- posee graves falencias que
deben ser subsanadas. Primeramente se estima conveniente alguna interpretación
pretoriana que se adecue correctamente a las situaciones problemáticas. Luego,
deberá modificarse ineludiblemente la parte pertinente de dicho artículo a los fines de
subsanar las contradicciones que hemos observado.
5. Deudor con varios establecimientos
El art. 28, LCQ trata el tema del deudor que tuviere establecimientos en una
jurisdicción distinta de la que se está tramitando el concurso preventivo. En este caso
debe publicar edictos en el lugar de cada establecimiento. En caso de que uno de los
establecimientos tuviere asiento en un lugar que se correspondiere con otro radio de
publicaciones legales, deberán los edictos publicarse en el diario de publicaciones
legales respectivo. Dichas publicaciones también deben efectuarse durante cinco días.
El alcance del término establecimiento está determinado por el ámbito físico en
el cual se desarrolla una determinada actividad, como por ejemplo una industria o un
depósito. Pero si el deudor tuviere, no ya varios establecimientos, sino varias
administraciones, ¿dónde deben publicarse los edictos?
En principio, y de acuerdo con una interpretación literal de la norma, sólo
deben hacerse publicaciones extras cuando el deudor tuviere varios establecimientos.
En el sentido "estricto" de establecimiento no entra el concepto de "administración",
pero atribuyéndole al término establecimiento un sentido más lato, el vocablo
"administración" puede considerarse incluido.
208
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
En definitiva, la ley tiende a dotar de la mayor "publicidad" posible la apertura
de un concurso preventivo en beneficio de terceros. Y tratándose de un medio a
través del cual los terceros (incluidos los acreedores) puedan hacer valer sus derechos
(porque conocen la situación concursal), debe desecharse una interpretación
restrictiva. El único perjuicio que implica darle una extensión amplia al término
OM
establecimiento son los reducidos costos de una publicación edictal.
IV. Carga de publicar los edictos
El art. 27, LCQ, en su último párrafo, expresamente reza: "Esta publicación
está a cargo del deudor". En este párrafo la ley está definiéndose sobre la naturaleza
de la obligatoriedad de publicar edictos: se trata de una carga o, en palabras de
Couture, de un "imperativo del propio interés". De la carga insatisfecha (no
publicación de edictos) sólo nace un perjuicio del deudor (sanción del art. 30:
.C
desistimiento), mas no puede obtenerse su cumplimiento compulsivo.
La naturaleza de la obligatoriedad difiere notablemente en el caso de la
quiebra. En ella puede hablarse de una obligación o un deber del funcionario. Por
ello, la "obligación" que tiene el secretario del juzgado de hacer publicar los edictos
DD
no puede concebirse como una carga. Si el secretario del juzgado incumple dicha
obligación, no puede tenerse por desistido de la falencia. Simplemente acarreará
algún tipo de sanción disciplinaria. A más de ello, debe tenerse en cuenta el art. 273,
último párr., LCQ.
V. Plazo para hacer la publicación
Según el art. 27, LCQ la publicación debe hacerse dentro de los cinco días de
LA
haber quedado notificada la resolución de apertura. El art. 28, LCQ, por su parte, dice
que "el juez debe fijar el plazo para que el deudor efectúe estas publicaciones, el cual
no puede exceder de veinte días, desde la notificación del auto de apertura".
De lo expuesto se vislumbra que la propia ley contiene un error o una
incongruencia. Los edictos deben contener, entre otras cosas, "el nombre y domicilio
del síndico" (art. 27, LCQ). A su vez, el art. 14, inc. 2, LCQ señala que la resolución
FI
de apertura debe disponer la designación de audiencia para el sorteo del síndico (y en
el inc. 4 debe contener la orden de publicar edictos conforme a los arts. 27 y 28,
LCQ). Finalmente, el art. 27 de la LCQ dice que la publicación debe hacerse dentro
de los cinco días de que ministerio legis quede notificada la sentencia del art. 14,
LCQ.
Como se observa, el edicto no puede publicarse de manera completa hasta que
el síndico haya sido sorteado y aceptado el cargo. El plazo de cinco días para efectuar
la publicación que dispone el art. 27 es de muy difícil cumplimiento.
Diversas soluciones pueden proponerse a fin de sobrellevar este "olvido"
legislativo. Ellas pueden enunciarse de la siguiente manera:
i) la publicación debe hacerse dentro de los cinco días de haber quedado
notificada la designación del síndico;
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
ii) los edictos deben publicarse dentro de los cinco días de que el concursado
quedó notificado automáticamente de la aceptación del cargo del síndico;
iii) la publicación edictal se desglosa en dos partes: la primera, que contiene
todos los datos excepto los relativos al síndico, debe publicarse dentro de los cinco
días de notificada la sentencia del art. 14, LCQ, y la segunda solamente contendrá "el
nombre y domicilio del síndico" y se realizará dentro de los cinco días de que haya
sido aceptado el cargo.
De las tres posibles soluciones pensamos que la esbozada en segundo término
es la que más se adecua a la inteligencia del estatuto concursal. Por ello, las
publicaciones edictales deben realizarse dentro de los cinco días de que el concursado
quedó notificado automáticamente de la aceptación del cargo del síndico. Las
razones: i) la axiología que sustenta el sistema de edictos en el ordenamiento
concursal; ii) ofrecer al acreedor una publicación "atomizada" o "recortadamente"
puede perjudicar al acreedor, ya que la LCQ busca que tanto los terceros como los
acreedores tengan la información completa en un mismo edicto, y no en dos o tres
publicaciones; iii) principio de economía procesal (art. 278, LCQ).
VI. Justificación de la publicación
En lo relacionado con la prueba de la publicación, el deudor debe acompañar al
expediente los "recibos" dentro de los plazos indicados en el apartado anterior. Estos
recibos consisten en la constancia emitida por el diario (de publicaciones legales o de
mayor circulación) de que los edictos han sido presentados para su publicación. En la
práctica, se observa que con el solo recibo de pago de dicha publicación alcanza a los
fines de cumplimentar con el presente dispositivo.
Sin perjuicio de ello, y conforme lo ordena el art. 27, últ. párr., LCQ, el
concursado debe probar la efectiva publicación de los edictos dentro del quinto día
posterior a su primera aparición.
VII. Sanción
Si el deudor no adjunta los recibos en el término señalado, se lo tiene por
desistido (art. 30, LCQ). La LCQ expresamente ordena que el incumplimiento de la
obligación del deudor de efectuar la publicación de edictos, en el plazo legal, tiene
como sanción el tener por desistido el procedimiento concursal y tal sanción tiene el
carácter de imperativo. La sanción es seria, por lo que es carga del abogado estar muy
atento al cumplimiento de este plazo.
No obstante la perentoriedad del término, la doctrina y jurisprudencia han
relativizado en algunos supuestos particulares la norma del art. 30, LCQ.
Así, se ha dicho que "si la demora en la publicación de los edictos en que
incurrió la deudora en concurso preventivo no ha sido tan grave que haya perjudicado
el trámite normal del proceso, ni ha perturbado ni alterado el cumplimiento regular
del cronograma de los plazos y etapas legales previstos hasta la junta de acreedores,
ni existido de su parte y sus representantes propósitos dilatorios, ni ha estado guiado
por fines antifuncionales, ni media en el caso interés público o privado comprometido
210
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
por la mentada demora, no cabe sanción automática de refutar a la concursada como
desistente de su concurso en marcha".
Producido el incumplimiento, por parte del deudor, de realizar la mencionada
publicación en los plazos legalmente previstos, ¿opera ipso iure el desistimiento o es
menester declaración judicial que lo declare? El presente planteo es independiente de
OM
la necesidad de una resolución de desistimiento (que es indispensable) o de la
posibilidad de declararlo de oficio, pues dicho desistimiento "debe" ser declarado de
oficio.
El interrogante se centra en otro punto: acaecido el incumplimiento y declarado
el desistimiento a través de la pertinente resolución, ésta debe retrotraerse al
momento del incumplimiento o al de la resolución. Dicho en otros términos: ¿la
resolución de desistimiento tiene efecto declarativo o constitutivo?
De la adopción de una u otra postura se derivan consecuencias diversas. Si se
.C
admite que la resolución de desistimiento tiene efecto "declarativo" (pues declara una
situación que ha producido sus efectos con independencia de la declaración judicial),
el deudor no podrá acompañar las constancias edictales luego de vencido el término.
Por el contrario, si dicha resolución tiene efecto "constitutivo", el concursado podrá
DD
acompañar las constancias hasta tanto no haya sido declarado judicialmente el
desistimiento.
Tonón y Rivera, sin adentrarse a analizar si la resolución de desistimiento es
constitutiva o declarativa, han dicho que el tribunal no debe aplicar el desistimiento si
el deudor ha acompañado los recibos tardíamente, pero antes de haber sido declarado
el desistimiento.
Art. 29. Carta a los acreedores. LA
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a
cada acreedor denunciado, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura
del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los
incisos 1 y 3 del artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la
FI
designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos
que estime de interés para los acreedores.
La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la
primera publicación de edictos.
La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no
invalida el proceso.
I. Complemento del sistema edictal
El síndico tiene la obligación de enviar a cada acreedor denunciado por el
concursado al presentar su concurso preventivo "carta certificada" en la cual le haga
conocer la apertura de dicho concurso. Dicha notificación debe contener los
principales datos que sean de interés para el acreedor.
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Pero ello no es suficiente para cubrir la publicidad necesaria de la sentencia del
art. 14, LCQ, ya que el síndico debe notificar sólo a los "acreedores denunciados", y
muchas veces el deudor, al peticionar su concordato preventivo, no denuncia la
totalidad de sus acreedores. La emisión de la carta del art. 29, LCQ es
complementario del sistema de edictos.
II. Acreedores
Debe enviarse a cada acreedor denunciado por el deudor en su presentación
concursal (art. 11, inc. 5, LCQ), independientemente de su calidad (quirografarios o
privilegiados) o naturaleza (civiles, comerciales, laborales, financieros, fiscales).
No obstante la literalidad de la norma, si el síndico conoce la existencia de
otros (presuntos) acreedores, deberá cursar dicha notificación. Si se tratase de títulos
circulatorios que hubiesen sido endosados, el síndico deberá enviar la carta a quien
fuera endosatario del concursado, salvo que tuviese mayores datos (derivados de un
protesto, carta documento reclamando el pago, etc.).
III. Contenido de la carta
El contenido de la misiva está previsto en la norma y debe hacer conocer:
i) la declaración del concurso preventivo;
ii) el nombre del concursado;
iii) en caso de personas jurídicas, el de los socios con responsabilidad
ilimitada;
iv) la fecha hasta la cual deben presentar los pedidos de verificación al síndico;
v) el nombre del síndico;
vi) domicilio de atención;
vii) horario de atención;
viii) juzgado y secretaría interviniente;
ix) ubicación del juzgado;
x) otros aspectos que estime de interés para los acreedores.
Estos "datos extras" son discrecionales para el síndico. No obstante ello, parece
prudente -y en la práctica así se hace- también incluir los siguientes datos:
i) otros datos del concursado que permitan una mejor identificación
(documento de identidad, datos de registro, domicilio de la administración,
administradores, etc.);
ii) fechas en que se dictarán los informes individuales (art. 35, LCQ) y general
(art. 39, LCQ) (art. 14, inc. 9, LCQ);
iii) fecha hasta la cual pueden efectuar las observaciones a los créditos (art. 34,
LCQ);
iv) fecha de la sentencia de verificación (art. 36, LCQ);
v) plazo para incoar el incidente de revisión (art. 37, LCQ);
vi) fecha de la audiencia informativa (arts. 45, párr. 5º, y 14, inc. 10, LCQ);
212
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
vii) los integrantes del comité de acreedores provisorio (arts. 260 y 14, inc. 11,
LCQ);
viii) requisitos de verificación (ser de causa anterior a la presentación
concursal, deber de indicar monto, causa -en caso de ser títulos cambiarios, probar la
causa plenarios "Difry S.R.L " y "Translínea S.A "- y privilegio, acompañar los
OM
títulos justificativos en dos copias, constituir domicilio y denunciar domicilio real,
firma del peticionario, efectos de la verificación, arancel exigido y sus excepciones,
etc. -art. 32, LCQ-), etcétera;
ix) otros datos del funcionario sindical, tales como teléfono, fax, correo
electrónico, etcétera.
IV. Carta certificada
Esta carta debe ser "certificada", no pudiendo suplirse tal exigencia con otras
.C
modalidades notificatorias tales como comunicaciones verbales, cartas simples,
radiales, televisivos, etcétera.
Los fondos para solventar el envío los aporta el concursado en la oportunidad
prevista en el art. 14, inc. 8, LCQ. Por ello el síndico, previo al envío de dicha misiva
DD
notificatoria deberá solicitar orden o cheque de pago al juzgado pertinente, con
oportuna rendición de cuentas.
V. Rendición de cuentas
En cuanto a la oportunidad de la rendición de cuentas, la LCQ no establece
cuándo debe realizarse en el concurso preventivo. Tampoco lo hace en relación al
arancel del art. 32, LCQ.
LA
Parece prudente señalar como momento adecuado el del informe general del
art. 39, LCQ, ya que en el concurso preventivo no existe un informe final en el cual el
síndico efectúe rendición de cuentas (art. 218, inc. 1, LCQ).
VI. Oportunidad del envío
Las cartas deben ser remitidas dentro de los cinco días de la publicación de
FI
edictos, aunque nada empece a que sean enviadas con anterioridad a dicha fecha. El
no envío o envío inoportuno de esta carta no invalida el proceso, pero puede irrogar
al funcionario sindical las sanciones del art. 255, 3º párr., LCQ, pues importa un
grave incumplimiento de sus funciones. Además, algunos autores lo han valorado
como un eximente de costas que ordinariamente se imponen a los verificantes tardíos.
Sección II - Desistimiento
Art. 30. Sanción.
En caso de que el deudor no cumpla lo dispuesto en los incisos 5 y 8 del
artículo 14 y en los artículos 27 y 28, primer párrafo, se lo tiene por desistido.
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I. Desistimiento forzoso
Esta norma establece la sanción (desistimiento) por el incumplimiento de
ciertas cargas por parte del concursado. Se trata de un desistimiento forzoso (legal u
ope legis) a diferencia del voluntario (art. 31, LCQ).
Iniciado el concurso preventivo, el concursado tiene la obligación de proseguir
el proceso concursal hasta su finalización (cumplimiento o quiebra indirecta), que es
la forma habitual de extinción. Básicamente el desistimiento es una situación (legal o
voluntaria) cuyo efecto es la no continuación del proceso concursal. Es una forma
anormal del proceso. El desistimiento en materia concursal es del proceso y no del
derecho a acceder al concurso preventivo (que es irrenunciable).
II. Causales
Al ser una sanción (como lo indica el epígrafe del art. 30, LCQ) por el
incumplimiento de ciertas cargas, su interpretación debe ser restrictiva. Estas cargas
están expresadas en la norma:
i) no presentar en el plazo que el juez fije (que no podrá ser superior a tres días)
los libros referidos a su situación económica en el lugar que el juez fije dentro de su
jurisdicción (art. 14, inc. 5, LCQ);
ii) no depositar en el plazo de tres días el importe que el juez determine para
abonar los gastos de correspondencia del art. 29, LCQ (art. 14, inc. 8, LCQ);
iii) no publicar edictos en el diario de publicaciones legales y otro de amplia
circulación dentro de los cinco días de haberse notificado la sentencia de apertura
(art. 27, LCQ);
iv) no publicar edictos en caso de que el deudor tuviese establecimientos en
otra jurisdicción judicial en el lugar de ubicación de cada uno de ellos (y en su caso
en el diario de publicaciones legales respectivo) en un plazo que no puede exceder los
veinte días desde la notificación de la sentencia concursal (art. 28, párr. 1º, LCQ).
No se incluye como supuesto sancionatorio (que no puede ser incluido por vía
analógica -arts. 16, CCiv. y 159, LCQ-) la falta de presentación de los comprobantes
respectivos y de la prueba de la efectiva publicación dentro del quinto día (art. 28,
párr. 2º, LCQ).
Debe también destacarse que la jurisprudencia de alzada ha sido más flexible
con el cumplimiento oportuno de estas cargas concursales y la perentoriedad de
dichos plazos (art. 273, inc. 1, LCQ). Criterio similar al cumplimiento de los
requisitos del art. 11, LCQ, en la alzada.
III. Aspectos prácticos
El desistimiento forzoso debe dictarse por auto y debe estar fundado fáctica y
legalmente. Puede ser dictado "oficiosamente" y no es menester petición de parte o
del síndico. El incumplimiento de las cargas que fundan el desistimiento puede ser
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certificado por el actuario. Para determinar el incumplimiento de estas cargas no se
requiere emplazamiento bajo apercibimiento expreso, ni intimación previa.
Este auto, a pesar de la regla del art. 273, inc. 3, LCQ, y conforme a la
jurisprudencia dominante, es apelable por el concursado (pues es el verdaderamente
interesado), pero no por los acreedores, comité de acreedores o el síndico.
OM
Los efectos del desistimiento forzoso están reglados en el art. 31, párr. 3º,
LCQ.
Art. 31. Desistimiento voluntario.
El deudor puede desistir de su petición hasta la primera publicación de
edictos, sin requerir conformidad de sus acreedores.
.C
Puede desistir, igualmente, hasta el día indicado para el comienzo del
período de exclusividad previsto en el artículo 43 si, con su petición, agrega
constancia de la conformidad de la mayoría de los acreedores quirografarios que
representen el setenta y cinco por ciento (75%) del capital quirografario. Para el
cálculo de estas mayorías se tienen en cuenta, según el estado de la causa: a los
DD
acreedores denunciados con más los presentados a verificar, si el desistimiento
ocurre antes de la presentación del informe del artículo 35; después de presentado
dicho informe, se consideran los aconsejados a verificar por el síndico; una vez
dictada la sentencia prevista en el artículo 36, deberán reunirse las mayorías sobre
los créditos de los acreedores verificados o declarados admisibles por el juez. Si el
juez desestima una petición de desistimiento por no contar con suficiente
conformidad de acreedores, pero después ésta resultare reunida, sea por efecto de
LA
las decisiones sobre la verificación o por nuevas adhesiones, hará lugar al
desistimiento, y declarará concluido el concurso preventivo.
Inadmisibilidad. Rechazada, desistida o no ratificada una petición de
concurso preventivo, las que se presenten dentro del año posterior no deben ser
admitidas, si existen pedidos de quiebra pendientes.
FI
I. Desistimiento voluntario
La ley también prevé el desistimiento del proceso concursal por voluntad del
concursado. Deben señalarse dos precisiones terminológicas: no desiste de la
"petición", sino del proceso concursal; la ley refiere al deudor, cuando debió hablar
estrictamente de concursado.
1. Etapas concursales
Por los intereses en juego y por la estructura del concurso preventivo (que es
pluriconflictivo y plurisubjetivo), la ley ha reglado el desistimiento voluntario que
difiere según la etapa en que se encuentre.
1.1. Hasta la publicación edictal
Si aún no se ha iniciado la publicación edictal, el concursado puede desistir del
proceso sin requerir la conformidad de sus acreedores (desistimiento ad nutum). No
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se requiere fundamentar el motivo del desistimiento. Tampoco se requiere
conformidad de la sindicatura.
Es suficiente con presentar un escrito de desistimiento, sin que sea menester
correr un traslado a la sindicatura (en caso de que ésta hubiese aceptado el cargo). De
todas formas, si el concursado no publica edictos, oportunamente también se tendrá
por desistido legalmente (art. 30, LCQ), con iguales efectos.
1.2. Hasta el período de exclusividad
Luego de publicados los edictos y hasta el período de exclusividad (art. 43,
LCQ) -esto es, cuarenta días posteriores a la sentencia de verificación (art. 36, LCQ)-,
será menester que con el escrito de desistimiento se adjunte la conformidad de la
mayoría de los acreedores que representen el setenta y cinco por ciento del capital
quirografario (mayoría subjetiva y setenta y cinco por ciento de capital). No se exige
formalidad alguna para dichas conformidades, pudiendo regir por analogía el art. 45,
párr. 1º, LCQ. Sin perjuicio de ello, será suficiente con que los acreedores firmen ante
el actuario el escrito de desistimiento.
2. Mayorías
Según la etapa en la que se encuentren variará la "base" para tomar ese
porcentaje:
i) hasta el informe individual (art. 35, LCQ), se tomarán sólo los acreedores
denunciados con más los presentados a verificar;
ii) desde dicho informe y hasta la sentencia de verificación (art. 36, LCQ), los
acreedores aconsejados verificar;
iii) luego de dictada la sentencia de verificación (art. 36, LCQ) y hasta el
comienzo del período de exclusividad, los acreedores verificados o declarados
admisibles.
El desistimiento es posible hasta el inicio del período de exclusividad (art. 43,
LCQ). Si el concursado no obtuvo las mayorías, el desistimiento no es posible (y el
juez debe "desestimar" el "desistimiento"); si después resultó reunida dicha mayoría
(por efecto de las decisiones sobre la verificación o nuevas adhesiones), el juez hará
lugar al desistimiento y declarará concluido el concurso preventivo.
Si esta mayoría resultó obtenida (por nuevas adhesiones) luego del inicio del
período de exclusividad, el desistimiento no será posible, independientemente de las
conformidades. Es un momento perentorio: superada esta etapa no es factible el
desistimiento. En relación a la extensión del término "decisiones sobre la
verificación", se abarca no sólo la sentencia de verificación (art. 36, LCQ), sino
también la opinión del síndico en el informe individual (que, en cierto modo, es una
decisión del funcionario concursal sobre el pedido de verificación).
Una cuestión curiosa puede resultar en caso de que el síndico aconseje la
inadmisibilidad de todos los créditos y el concursado, luego de ello, peticione el
desistimiento del proceso concursal: aplicando estrictamente la ley no se requeriría
conformidad de los acreedores (algo similar a la situación anterior a la publicación
edictal).
3. Efectos
216
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El desistimiento del concurso importa la "conclusión" del concurso preventivo,
aunque no en el sentido previsto en el art. 59, LCQ. En este caso, cesan totalmente
los efectos del concurso (v.gr.: arts. 15, 16, 17, LCQ), el fuero de atracción, la
suspensión de acciones (art. 21, LCQ) y también el funcionario concursal. El proceso
concursal deja de existir (rectius: de tener efectos).
OM
4. Costas
Con la resolución de desistimiento se fijarán las costas al concursado y se
deben regular honorarios a los profesionales intervinientes (art. 265, inc. 5, LCQ).
Para el monto no debe tenerse en cuenta el porcentaje previsto en el art. 266,
LCQ, pues no hubo "acuerdo preventivo". Sin perjuicio de ello, tendrá especial
aplicación el art. 271, párr. 2º, LCQ.
5. Legitimación
Sólo el concursado puede desistir voluntariamente. Tampoco requiere
.C
manifestación de las causas de su decisión. No puede ser condicionado y debe ser
total. Simplemente se requiere que haya adjuntado al expediente las mayorías legales
(art. 31, párr. 2º, LCQ).
Si se trata de una persona jurídica (art. 6, LCQ), sólo se requiere decisión del
DD
órgano de administración (no se exige ratificación del órgano de gobierno); si se trata
de un incapaz (art. 7, LCQ), su tutor o curador no puede renunciar los derechos de su
pupilo o curador ni aun con autorización judicial (art. 450, inc. 6, CCiv.). Tampoco
en el caso de los herederos (art. 8, LCQ). Se requiere poder especial. Mientras no se
haya dictado el desistimiento es factible su retractación.
II. El art. 31, parte final, LCQ
LA
El párrafo final del art. 31, LCQ establece la consecuencia del rechazo (art. 13,
párr. 2º, LCQ), desistimiento (arts. 30 y 31, párrs. 1º y 2º, LCQ) o falta de ratificación
(arts. 6, 7 y 8, LCQ) del proceso concursal: el pedido de concurso preventivo incoado
dentro del año posterior sólo puede ser admitido si no existen pedidos de quiebra
pendientes. Ello, por supuesto, importa la posibilidad de continuar los procesos de
quiebra oportunamente incoados (y suspendidos por el proceso concursal).
FI
Respecto de la extensión del término existe jurisprudencia plenaria que ha
fijado posición: la locución "pedidos de quiebra pendientes" contenida en el art. 31,
in fine, LCQ alude a los presentados antes de la primera petición de concursamiento.
También existen autores que señalan que los pedidos de quiebra pendientes pueden
haber sido iniciados antes o después de la solicitud del primer concurso fracasado o
de su conclusión, ya que lo determinante es que dichas solicitudes de quiebra
estuvieran pendientes al tiempo del nuevo concurso preventivo y porque la ley no
distingue.
El plazo del año comienza a correr desde que quedó firme la decisión que
admitió el rechazo, desistimiento o no ratificación.
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Sección III - Proceso de verificación
Art. 32. Solicitud de verificación.
Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus
garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos,
indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en
duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas y debe
expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio. El síndico
devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de
verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales, cuando lo
estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación.
Efectos. El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial,
interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia.
Arancel. Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el
acreedor pagará al síndico un arancel de cincuenta pesos ($ 50) que se sumará a
dicho crédito. El síndico afectará la suma referida a los gastos que le demande el
proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna
rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de
honorarios a regularse por su actuación. Exclúyese del arancel a los créditos de
causa laboral, y a los menores de mil pesos ($ 1.000), sin necesidad de declaración
judicial.
I. Principio de concursalidad
La universalidad del juicio concursal se proyecta tanto activa como
pasivamente, abarcando todos los bienes del deudor y convocando a todos sus
acreedores para intentar la eliminación de la insolvencia. En este proceso, una fase o
etapa fundamental es la de verificación de créditos, o sea, la regulación de la vía de
insinuación de los créditos en el pasivo del deudor.
La convocación a todos los acreedores es propia de la concursalidad y se basa
en la universalidad patrimonial que debe respetarse como "directriz axil" del sistema,
aspecto que mantiene toda su vigencia bajo la LCQ y que además conlleva el
tratamiento igualitario propio de este tipo de procesos.
II. Verificación de créditos
1. Definición e importancia
El esquema verificatorio puede ser definido como "el procedimiento de
conocimiento, contencioso, causal, típico, necesario, único y excluyente que tiene por
finalidad determinar la composición de la masa de acreedores, monto y graduación de
sus créditos". Es una "acción incorporativa y legitimante". Los caracteres surgen de
dicha definición: contencioso, causal, típico, necesario, único y excluyente.
Se ha destacado la importancia del proceso de verificación, expresando que
"traduce el punto de encuentro del interés público y de los intereses privados,
apuntando a lograr un adecuado equilibrio", ya que si para el acreedor la verificación
218
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se erige en la vía apta para el reconocimiento de su derecho y legitimar sus
pretensiones, para los restantes acreedores y el deudor constituye el instrumento de
control de la integración del pasivo concurrente, para garantizar transparencia en la
composición de este último.
El proceso verificatorio, en líneas generales, tiene como fin el de "obtener el
OM
reconocimiento de la legitimidad de las acreencias, así como la graduación de ellas
(quirografaria o privilegiada)".
2. Demanda verificatoria
El pedido de verificación produce los efectos de "demanda judicial",
interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Existe
controversia doctrinaria acerca de si el pedido verificatorio es una demanda o no. Si
bien técnicamente no se puede hablar de que sea una demanda en sentido estricto, a
los fines concursales lo fundamental está en que esta solicitud (o demanda) produce
.C
"los efectos de una demanda judicial".
Si bien el art. 32, LCQ habla del "deber" de verificación, es una carga (un
imperativo del propio interés), ya que la obligación se impone en interés ajeno.
Constituye un facultad que el interesado puede o no usar; pero el acreedor que se
DD
sustrae de cumplir con la carga verificatoria, no tiene posibilidad alguna de intervenir
en el proceso concursal y gozar de sus beneficios.
Es factible el desistimiento de la verificación tempestiva, y el día límite es
hasta la resolución judicial del art. 36, ya que en ella "se resuelve, sobre todas las
solicitudes formuladas al síndico tempestivamente" y sus efectos son los de "cosa
juzgada".
III. Excepciones
LA
Es un proceso "necesario", ya que todos aquellos que pretendan participar del
proceso concursal deben acudir a esta vía procesal. El hecho de que existan
excepciones no le quitan tal carácter. No deben peticionar la ordinaria verificación
del crédito los siguientes acreedores:
i) créditos de pronto pago (art. 16, LCQ);
FI
ii) prosecución de juicios de conocimiento en el concurso preventivo (art. 21,
inc. 1, LCQ);
iii) créditos con garantía real con derecho a remate no judicial (art. 23, LCQ);
iv) acreedores por causa de expropiación y familia (art. 21, inc. 2, LCQ);
v) gastos de conservación y de justicia (art. 240, LCQ);
vi) contratos con prestaciones pendientes (art. 20, LCQ).
IV. Plazo de verificación
La normativa concursal indica implícitamente el comienzo del plazo de
verificación. El art. 14, inc. 3, LCQ señala que deberán contarse desde que se estime
que concluirá la publicación de edictos. Éste es el inicio del plazo verificatorio: la
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conclusión de la publicación de edictos, aunque resulta ponderable una conducta por
parte del órgano sindical a los fines de receptar las peticiones con anterioridad.
El plazo hasta el cual deben presentarse debe estar contenido en la sentencia de
apertura (art. 14, inc. 3, LCQ) y en el edicto (arts. 27 y 28, LCQ), es de quince o
veinte días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1,
LCQ). Es aplicable el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278,
LCQ). Así lo estableció la jurisprudencia plenaria: "Es aplicable el plazo de gracia
previsto en el art. 70 del Código Procesal Civil y Comercial, a toda situación operada
en juicio de concurso y de ejecución prendaria".
V. Formalidades de la presentación
La norma del art. 32, LCQ no impone a la petición fórmulas sacramentales. La
presentación es un acto de gestión ordinaria y puede ser realizado por apoderado, no
siendo necesario patrocinio letrado.
El recaudo del tenor escrito de la presentación no impone ninguna otra
exigencia formal adicional que no sean las indicadas en la norma. Asimismo, el
presentante debe acreditar su identidad; y si lo hace en representación, debe
acompañar los documentos acreditativos del apoderamiento correspondiente.
Igualmente, si se presenta por una persona jurídica, deberá acompañar los estatutos y
resoluciones que justifiquen la representación que se invoca.
La solicitud verificatoria debe ser presentada al síndico en la "oficina abierta al
público" (art. 275, inc. 7, LCQ). Se debe hacer por escrito, en duplicado,
acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas. El carácter escrito del
pedido puede canalizarse a través de cualquier medio (carta documento, carta
certificada, telegrama, etc.) con tal de que se efectivicen los demás requisitos, aunque
la vía más segura es la de concurrir a las oficinas del órgano concursal con los
escritos del pedido.
VI. Contenido de la presentación
El escrito por el cual "todos los acreedores por causa o título anterior a la
presentación" en concurso solicitan la insinuación al síndico debe contener ciertos
requisitos, que se analizan a continuación:
i) datos personales y domicilio real del insinuante: el domicilio real no aparece
en el art. 32, LCQ; el art. 35, párr. 2º, LCQ señala que el informe individual debe
consignar el domicilio real;
ii) constitución de domicilio especial: este domicilio subsiste para todos los
efectos legales mientras no se constituya otro (art. 273, inc. 6, LCQ);
iii) indicación del monto del crédito: cabe remitirse en este punto a lo señalado
en el art. 19, LCQ para créditos no dinerarios o expresados en moneda extranjera;
iv) indicación de la graduación o privilegio pretendido: "El insinuante debe
indicar el privilegio con que cuenta el crédito invocado, refiriendo razones y
fundamentos legales que abonan tal pretensión". Vencido el plazo para su
proposición "tempestiva", al acreedor sólo le quedaría un recurso: desistir al pedido
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de verificación "tempestivo" e iniciar la verificación tardía, con todas las
consecuencias que ella trae aparejada (v.gr.: imposición de costas), debiendo
tramitarse incidentalmente. Si el acreedor hubiese omitido el carácter del crédito
(común o privilegiados), el juez debe admitirlo como quirografario, salvo el caso de
créditos laborales que tienen un procedimiento especial (art. 43, párr. 9º, LCQ);
OM
v) indicación de la causa de la obligación: este requisito será tratado más
adelante;
vi) títulos justificativos y copias: en caso de que se carezca de título
justificativo (v.gr.: crédito por daños y perjuicios sin proceso iniciado) el insinuante
debe efectuar una explicación detallada de los hechos, ofreciendo las posibilidades
probatorias; la carencia de título, por sí sola, no puede por elementales principios
generales del derecho, negar la posibilidad de peticionar la verificación ("derecho de
acceso a la justicia" -art. 18, CN y art. 8, Pacto de San José de Costa Rica-), aunque
.C
la orfandad probatoria obsta a la admisión del pedido verificatorio;
vii) firma del peticionante: el acreedor que se hace asesorar por un abogado
debe soportar el costo;
viii) pago del arancel: se impone el pago de un arancel de cincuenta pesos para
DD
la presentación de la verificación de créditos, con las excepciones legales (laborales y
menores de mil pesos).
VII. Arancel
Se ha discutido la calidad del arancel: si constituye un gasto de justicia y por
ende goza del privilegio del art. 240, LCQ, o si el mismo debe seguir la misma suerte
del crédito principal). Debido a la redacción de la norma, el reducido monto del
arancel es un crédito accesorio del principal. LA
arancel y la estructura misma el concurso preventivo es correcto entender que el
Si bien en otra oportunidad señalamos que en caso de que el arancel acceda a
varios créditos (quirografarios y privilegiados), debía prorratearse o dividirse
proporcionalmente por cada crédito de distinta naturaleza teniendo en cuenta el
monto de cada uno de ellos; dicha solución, aunque salomónicamente justa, se
FI
insinúa como inconveniente desde del plano práctico. Por ello, una solución más
acorde con la práctica concursal radica en que dicho arancel acceda a la mejor calidad
del crédito.
La suma recaudada por el síndico se imputará inicialmente para gastos
vinculados con el período informativo. No se podrán imputar otros gastos a dicha
cuenta y los mismos deben ser valorados con cierta razonabilidad.
La ley no establece cuándo es la oportunidad para la rendición de cuentas de
esos gastos, razón por la cual parece prudente que el síndico lo haga en el informe
general (art. 39, LCQ), aun cuando dicha norma no lo prevea expresamente. Esta
rendición -por un principio de economía procesal (art. 278, LCQ)- deberá incluir los
gastos de correspondencia (art. 29, LCQ).
Si hubo remanente, el mismo se tomará a cuenta de la oportuna regulación de
honorarios (art. 265, inc. 1 y 5, LCQ). La duda se genera respecto de cómo debe
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tomarse esta "cuenta": si detrayendo del monto hipotético a cobrar (aun cuando el
mismo no se perciba) o del monto que efectivamente estará en condiciones de
percibir el funcionario sindical.
Los créditos de causa laboral (arg. art. 20, LCT) y los menores de mil pesos
(monto tomado al azar por el legislador) no deben abonar dicho arancel (art. 32, in
fine, LCQ). No se requiere que el juez así lo disponga.
Respecto de si está eximido de abonar el arancel de cincuenta pesos el acreedor
amparado bajo la luz de un beneficio de litigar sin gastos, caben dos
discriminaciones: i) si el acreedor insinuante ya ha obtenido sentencia para litigar sin
gastos, no debe pagar el arancel; ii) si no se ha pronunciado sentencia o no ha sido
siquiera iniciado, pensamos que el acreedor debe pagar el arancel. El motivo es claro:
el monto impuesto es sumamente pequeño para impedir el acceso a la justicia. A ello
debe agregársele la finalidad inmediata de aplicación (gastos del síndico) y que, a la
larga, lo satisfará el concursado.
El no pago del arancel obsta al tratamiento del crédito. Si el síndico recibió
igualmente el pedido de verificación (no obstante no haberse erogado dicho arancel),
debe informarlo (art. 35, LCQ), ya que será el juez concursal quien en la sentencia de
verificación disponga su inadmisibilidad o no presentación.
VIII. Causa
1. Generalidades
El tema de la prueba de la causa en la verificación ha generado un intenso
movimiento doctrinario y jurisprudencial, ya que el art. 32, LCQ recepta el deber
genérico del peticionante de verificación de "indicar" la causa de la obligación. Sin
entrar a dilucidar sobre la acepción ‘doctrinaria’ del término causa, a los efectos
concursales la "causa es el hecho dotado por el ordenamiento jurídico con virtualidad
bastante para establecer entre acreedor y deudor el vínculo que los liga" (contrato,
cuasi contrato, delito, cuasi delito; v.gr.: contrato de locación, daños y perjuicios,
etc.).
En los títulos cambiarios una de las características es que son justamente
"abstractos" (opera la "desvinculación del documento respecto de la relación causal").
Por ello los títulos de crédito no debieran indicar la causa.
2. Jurisprudencia plenaria
La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Comercial en el fallo
"Translínea S.A. v. Electrodinie S.A. " sentó su criterio: "el solicitante de verificación
en concurso con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido, debe declarar y
probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto
cambiario del concursado, si el portador fuere su beneficiario inmediato, o las
determinantes de la adquisición del título por ese portador de no existir inmediatez".
Unos meses después, en idéntico alcance pero referido a la verificación con cheques,
se pronuncia el plenario "Difry S.R.L.".
De lo decidido en dichos fallos plenarios se extrae lo siguiente:
222
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i) relación "inmediata" con el concursado: el acreedor que recibió el título
directamente del sujeto concursado (sea mediante libramiento directo o endoso) debe,
como señalan expresamente los mentados fallos, "declarar y probar la causa" que dio
origen al acto cambiario;
ii) relación "no inmediata" con el concursado: si el portador de la cambial "no"
OM
se encuentra en relación directa con el concursado, debe probar la causa por la cual
adquiere el título.
Además cabe señalar que los plenarios se dictaron en verificaciones tardías
(procedimientos incidentales en los cuales existe la posibilidad jurídica de ofrecer y
producir todo tipo de pruebas).
Desde otro ángulo visual y con respecto a la aplicación de dichos plenarios, se
señala -con acierto- que debe discriminarse según el tipo de verificación (tempestiva
o tardía) en que se plantee la cuestión. La jurisprudencia ha establecido que "en el
.C
trámite de verificación de un crédito, el acreedor sólo debe indicar la causa de la
obligación, para que el síndico pueda informar, practicando, previamente a tal efecto,
las compulsas y averiguaciones necesarias. En cambio, en el incidente de revisión, la
causa del crédito debe probarse y esto constituye causa rigurosa del peticionante".
DD
3. Finalidad de los plenarios
Rivera, con razón, explica que la finalidad de esta jurisprudencia fue la de
evitar que el deudor pudiese "inventar" acreedores mediante la emisión de títulos
cambiarios librados por él, artilugio destinado a manejar las mayorías necesarias para
aprobar el concordato preventivo. Por ello, se procuraba prevenir -antes que
lamentar- el concilium fraudis entre el deudor concursado y los presuntos acreedores
inventados.
LA
Si se comprueba en el proceso concursal la inexistencia del concilium fraudis
entre el deudor y los acreedores peticionantes de la verificación, la razón de ser del
plenario caería. Y, en consecuencia, no sería menester una prueba acabada y
puntillosa de la causa de la obligación.
4. Vigencia de los plenarios
Se ha señalado, en lo relacionado a la vigencia actual de los fallos plenarios
FI
citados en el punto anterior, que dicha doctrina judicial "viene experimentando
ciertos recortes y renovadas interpretaciones más flexibles en la exigencia probatoria,
con el propósito de evitar dejar fuera del pasivo a muchos acreedores, verdaderos
pero escasamente documentados". A mediados de 1986 la jurisprudencia empezó a
blandirse. En el caso "Mance Grúas S.R.L" se dijo que "la télesis del plenario no fue
exigir una prueba acabada y contundente de la relación fundante del título de
crédito", aclarando que "exigir esto esterilizaría prácticamente toda pretensión
verificatoria fundada en títulos abstractos".
Catorce días después, el célebre caso "Lajst" accedió a verificar créditos, cuyo
único respaldo era el título en el cual se hallaban instrumentados. Este fallo (que
fuera publicado con anterioridad al caso "Mance Grúas S.R.L") ha sido calificado por
alguna doctrina como un verdadero leading case. Inmediatamente hizo eco en la
doctrina, dividiendo a la misma entre quienes estaban en contra o a favor de lo
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resuelto. Pero es obligatorio dejar sentada una premisa: en este caso se trataba de la
quiebra de un "operador de mesa de dinero" y se presentó la grave problemática de
que aplicando estrictamente los plenarios, se hubiese liberado al fallido de todos los
créditos en su contra, circunstancia harto injusta.
Expresamente la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial, en el fallo
aludido, dictaminó: "la presentación de un cheque por el insinuante de un crédito en
el proceso concursal del fallido, que operaba a través de una mesa de dinero, si bien
imponía al primero la carga de indicar, exponer y acreditar la causa determinante del
acto cambiario del fallido, esa modalidad configura al menos un principio de prueba
por escrito que posibilita formar convicción al tribunal en el sentido de un verídica y
legítima operación en función de la cual el verificante resulta tenedor del documento
en que se basa su reclamo".
Posteriormente se fue asentando dicha posición jurisprudencial. En 1988 se
dicta el fallo "Decarlini", y en 1989 la causa "Compañía Arenera de Vizcaíno".
Así, se dijo que lo que la ley requiere es la indicación de la causa y una
razonable complementación probatoria, y que si la concursada no ha negado el
libramiento de los documentos ni ha explicado concretamente por qué los mismos no
justifican la verificación intentada, es de presumir que esas firmas tienen causa y que
su autor las conoce.
Posteriormente se dictaron otros fallos en un sentido similar. Así, se ha
decidido que si "no se encuentran razones para pensar que el insinuante pretende
incluir un pasivo ficticio en el concurso, ni que exista acuerdo fraudulento, no cabe
rechazar el pedido de verificación fundado en pagarés que según el acreedor
instrumentan un mutuo con fundamento en que no se probó la causa de la obligación
según el plenario, pues si la verificación de los acreedores dependiese de la prueba
referida a la causa de la obligación, aquéllos concurrirían únicamente por el título que
originó la adquisición del derecho cambiario -es decir, como vendedores, mutuantes,
etc.-, pero nunca como acreedores cambiarios".
"La acreditación de la causa del crédito por parte de quien pretende su
verificación en el concurso preventivo, tiene como finalidad evitar la constitución de
acreencias simuladas que alteren la mayoría necesaria para la admisión de la
propuesta o que perjudiquen la cuantía del dividendo concursal de los restantes
acreedores. En consecuencia, no corresponde agravar el criterio interpretativo de la
ley, exigiendo una prueba acabada y contundente de la causa del crédito, pues es
suficiente el aporte de datos indiciarios que permiten desvirtuar la existencia de
conciertos fraudulentos entre el presunto acreedor y el concursado".
A modo de cierre de este punto, adherimos parcialmente a la posición de
Rouillon, quien en una nota a un reciente fallo apuntala la nueva tendencia. Ésta
podría sintetizarse en distintas líneas, que analiza desde un punto de vista subjetivo,
según el sujeto concursal que interviene en esta etapa:
i) acreedor: prevalece el criterio de exigir al insinuante la explicación del
origen causal de su crédito y de aportar la prueba de la cual dispusiera;
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ii) síndico: debe contribuir a esclarecer -activamente el pasivo-, cumpliendo la
labor instructoria y no amparar su desidia o comodidad en los famosos plenarios;
iii) juez: intentar llegar a la verdad jurídica objetiva, determinando quién es
acreedor y quién no lo es, con especial consideración de las circunstancias de cada
caso, valoración amplia y criteriosa de la prueba y puesta en mira del verdadera
OM
teleología del plenario: evitar el abultamiento ficticio de pasivos mediante el invento
de seudo acreedores;
iv) concursado: se proscribe que sea quien alegue la deficiencia de la alegación
de la falta de acreditación causal cuando, a la vez, no invocase la falsedad del título o
algún vicio de la voluntad que invalide su rúbrica.
5. Nuestra opinión
En nuestra opinión, la vigencia de dichos plenarios debe flexibilizarse teniendo
en cuenta las circunstancias especiales del caso. Debe ponderarse cautelosamente la
.C
situación "en concreto", para que una vez analizada se exija la prueba o no de la
causa de los títulos cambiarios. Si se descarta de manera comprobable la existencia
del concilium fraudis entre el deudor y los acreedores verificantes de una cambial, no
sería menester una prueba exhaustiva de la causa del título valor. Ya se había
DD
indicado la necesidad de una interpretación de congruencia que respetase el derecho
cambiario y que tuviese en cuenta las características del negocio.
Hay casos en los que la única prueba de la causa es el título mismo. A diario se
observa que, con un modo malicioso, sujetos próximos a concursarse libran de
manera irrestricta numerosos cheques u otros títulos de créditos con causas reales y
verdaderas, sabiendo que una vez presentados en concurso y por la vigencia de los
fallos en estudio, deberán caer en la "diabólica" actividad de probar la causa.
LA
Amén de ello, no puede propiciarse una derogación absoluta de dicho precepto
jurisprudencial, ya que podrían reeditarse las mismas situaciones injustas que
generaron la necesidad del plenario. Tampoco puede postularse una aplicación in
extremis de dicha norma plenaria, pues pueden plantearse situaciones inequitativas
como las narradas en el párrafo anterior. Preconizamos la flexibilización del criterio
para evitar la licuación del pasivo y dijimos que la prueba de la causa del negocio, o
sea, del mutuo, era el título cambiario.
FI
Art. 32 bis. Verificación por fiduciarios y otros sujetos legitimados.
(Incorporado por art. 14, ley 25.589.) La verificación de los créditos puede
ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos
convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie; y por aquel
a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para
actuar por una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del
fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o
documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de
fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de
otros poderes.
225
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
I. Reforma de la ley 25.589
La reforma de la ley 25589 incorpora una nueva norma que regula la
verificación de créditos de titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones
negociables, propiedad participada u otros títulos. Este dispositivo incluye un
régimen que admite alguna variación con relación a la verificación corriente.
1. Debenturistas
Gozan de esta posibilidad los debenturistas (arts. 338 y ss., LSC): la sociedad
que decida emitir debentures debe celebrar con un banco un fideicomiso por el que
éste tome a su cargo (además de la gestión de las suscripciones y el contralor de las
integraciones y su depósito) la representación necesaria de los futuros debenturistas
(art. 338, inc. 3, LSC) y la defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la
vigencia del empréstito hasta su cancelación total (art. 338, inc. 4, LSC). Este
contrato deberá contener la designación del banco fiduciario, la aceptación de éste y
su declaración respecto de algunos puntos (art. 339, inc. 4, LSC). Por ello, el título de
debenture también debe contener, entre otras cosas, el nombre de la institución o
instituciones fiduciarias (art. 336, inc. 5, LSC).
Además, el art. 344, LSC señala que el fiduciario tiene, como representante
legal de los debenturistas, todas las facultades y deberes de los mandatarios generales
y de los especiales del art. 1881, inc. 1 y 3, CCiv. Asimismo, el art. 348, LSC dispone
que si los debentures se emitieron con garantía flotante, resuelta la liquidación, el
fiduciario procederá a realizar los bienes que constituyen la garantía y a repartir su
producido entre los debenturistas, luego de pagados los créditos con mejor privilegio.
De otro lado, si los debentures se hubieran emitido con garantía común y existieren
otros acreedores, resuelta la liquidación, el fiduciario procederá a realizarla
judicialmente en la forma de concurso, de acuerdo con la Ley de Quiebras.
De otro lado, el art. 351, LSC establece que si la sociedad emisora de
debentures con garantía flotante o común se declarase en quiebra, el fiduciario será
liquidador coadyuvante necesario de la misma.
2. Otros legitimados
Este régimen se aplica los obligacionistas (art. 13, últ. párr., ley 23.576), los
bonistas convertibles (arts. 10 y ss., ley 19.060 derogado por la ley 23576) y otros
títulos "emitidos en serie" (como por ejemplo un fideicomiso financiero, ley 24441, o
los fondos comunes de inversión, ley 24083, modif. por ley 24441).
La norma señala "y por aquel a quien se haya investido de la legitimación o de
poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores". Se esgrime
en cierto modo complementaria de las disposiciones anteriores y se impone con un
cierto matiz redundante: resulta obvio que quien se haya investido de legitimación o
poder de representación de varios acreedores puede actuar por ellos.
También es claro que quien no tenga legitimación o poder no podrá actuar por
ellos. Esta legitimación puede devenir de la propia ley o de un contrato. Los
interesados pueden adherirse a contratos con cláusulas predispuestas en las cuales
ceden la protección de los derechos económicos derivados de sus títulos.
226
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
II. Aplicación a la quiebra
Este precepto también resulta aplicable en caso de quiebra. Aunque el art. 14,
ley 25.589 sólo se incluyó como 32 bis y no en el marco de la quiebra, parece lógica
su inclusión en el régimen del período informativo en la quiebra.
OM
Si bien el art. 200, LCQ, con una pésima técnica legislativa, se limita a repetir
los arts. 32, 33 y 34, LCQ, para luego remitir sólo en materia de los arts. 35, 36, 37,
38, 39 y 40, LCQ, no puede aceptarse tal sentido normológico. Interpretado de una
manera burdamente literal podría señalarse que si el art. 200, LCQ tomó textual los
arts. 32 a 34, LCQ y sólo remitió en los restantes, si -a posteriori- se introdujo una
norma entre los arts. 32 y 33, LCQ, no puede considerarse incluido en el período
informativo en la quiebra.
.C
III. Facultativo
Pero hay que hacer una aclaración. Se trata de una facultad (o carga) y no de
una verdadera obligación. Estos acreedores pueden insinuarse de esa manera; pueden
optar por presentarse a título individual. En efecto, el nuevo art. 32 bis, LCQ utiliza la
DD
modalidad "pueden"; de donde si pueden, no deben. Ergo, es una simple facultad que
pueden o no utilizar.
De otro lado, el juez tampoco podría obligar a los tenedores de títulos seriados
a que se presenten mediante algún representante. Cada cual puede defender sus
derechos como guste. Y si el texto dijera lo contrario, sería inconstitucional por
vulnerar el derecho de defensa (art. 18, CN). Ello no importa, por supuesto, que el
juez -al resolver sobre los créditos insinuados tempestivamente en la sentencia del art.
cuenta los argumentos diferenciados invocados.
LA
36, LCQ- los agrupe bajo un determinado título (v.gr.: obligaciones negociables de
una determinada serie) y los resuelva de manera conjunta, con tal de que tenga en
En este sentido, la carga deóntica del art. 32 bis, LCQ difiere del establecido
por el nuevo art. 45 bis, LCQ (incorporado por el art. 16, ley 25.589). En este caso, la
ley directamente impone un régimen diferenciado para el voto en caso de títulos
FI
emitidos en serie.
IV. Atribuciones del fiduciario
Además, la ley 25589 sigue con las obviedades: la extensión de atribuciones
del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos
o documentos en función de los cuales hayan investido de la calidad de fiduciario,
legitimado o representante. Pero, ¿podría ser de otro modo?
Parece claro que la única forma en que el juez puede compulsar la personería
invocada es mediante el contrato o documentación arrimado. La aclaración es
innecesaria, y a tal punto es inocua que -sin la brillante incorporación- cuando se
juzga la representación de una persona jurídica, se indaga en el contrato social y actas
societarias respectivas (asamblearia, directorial, etc.). O cuando se analiza la
representatividad de un fideicomiso (v.gr.: el de la exclusión de activos y pasivos), se
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toma en cuenta el contrato de fideicomiso y documentos anexos. Incluso cuando se
trata de una sociedad de hecho (arts. 21 y ss., LSC).
Art. 33. Facultades de información.
El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y
documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede,
asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de
negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes.
Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado,
incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el
acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no
denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el
síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas.
I. Funciones del síndico
Si bien el síndico interviene en todo el concurso preventivo, se ha señalado que
tiene su participación fundamental en la etapa de verificación. Las funciones de este
órgano son variadas. A lo largo de su articulado la ley ha ido delineando las
principales funciones del síndico, algunas de manera expresa, otras como derivados
lógicos de otros deberes. Remitimos al comentario del art. 275, LCQ.
En la etapa de verificación el órgano sindical debe realizar las siguientes tareas:
i) enviar carta certificada a los acreedores (art. 29, LCQ);
ii) recibir los pedidos de verificación (art. 32, LCQ) como así también las
observaciones o impugnaciones que el deudor y los otros acreedores puedan realizar
(art. 34, LCQ);
iii) ejercer las facultades de información que le otorga el art. 33, LCQ, y, en
función de ello, llevar a cabo todas las compulsas necesarias en los libros y
documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor;
iv) valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles, y en caso de
negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes;
v) redactar el informe individual sobre cada solicitud de verificación
consignando las enunciaciones del art. 35, LCQ;
vi) intervenir en los incidentes de verificación tardía (art. 56, LCQ).
II. Facultad de información
Las facultades de información del síndico, tal como están reguladas en el art.
33, LCQ, conforman un "poder-deber". Las cargas de las partes en los procesos
dispositivos, en especial en materia probatoria, propias del actor y demandado, se
transmutan, como explica Maffía, "en deberes instructorios de la sindicatura".
Estas facultades del art. 33, LCQ constituyen verdaderas obligaciones; así, no
sólo debe efectuar las compulsas contables en los libros del deudor y del acreedor,
228
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
sino que debe llevar a cabo toda investigación que sea necesaria para fundamentar
adecuadamente la opinión que pronuncia sobre cada solicitud de verificación y en la
información exigida por los distintos incisos del art. 39, LCQ para el informe general.
Complementariamente, el art. 275, LCQ dota a este funcionario de una serie de
"deberes-facultades" tendientes a requerir todo tipo de información necesaria para el
OM
conocimiento de los negocios sociales del deudor y de los derechos de los acreedores,
y en todo caso, si se le deniega la información, puede solicitar del juez concursal las
medidas que estime pertinentes.
No obstante ello Argeri señala, con buen criterio, que el síndico deberá requerir
del acreedor peticionante que le informe:
i) si es cónyuge del deudor, aun cuando se encuentren separados por sentencia
judicial;
ii) si su parentesco con el deudor se encuentra dentro del cuarto grado de
.C
consanguinidad, o segundo de afinidad, o si es adoptivo;
iii) si su crédito proviene de cesión que le hayan efectuado los precedentes,
dentro del año anterior a la presentación del deudor peticionando la formación de su
concurso preventivo;
DD
iv) si se trata de acreedor que al mismo tiempo sea socio en la sociedad en que
intervenga el deudor, siempre que no sea como aquel, simple accionista;
v) si se trata de administrador de la sociedad concursada; si su crédito proviene
de cesión que se le haya efectuado dentro del año de presentación en concurso por
parte del socio, en sociedad en que intervenga el deudor a que se refiere el punto
precedente.
En orden al papel investigativo del síndico, el art. 33, LCQ ratifica sus
LA
facultades informativas-inquisitivas en cuanto puede realizar todas las compulsas
necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en
los del acreedor y valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles (y, en
caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas
pertinentes).
En el legajo que debe componer, si no existe el legajo original formalizado por
FI
la deudora, debe "dejar constancia de las medidas realizadas" (art. 33, 2º párr., LCQ).
III. Realidad de las acreencias
Sin perjuicio de esas facultades y obligaciones del síndico, debe determinar la
realidad de las acreencias; "la carga de la prueba en cuestiones contradictorias, se rige
por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate", de acuerdo a la
norma procesal general del art. 273, inc. 9, LCQ. Esta disposición no altera la
obligación del síndico en la instrucción o auditoría contable.
La regla es el carácter "necesario" de estas compulsas de los libros y
documentos del deudor. En el caso del concursado, se trata de una exhibición general
de libros; técnicamente el síndico realiza una verdadera auditoría contable,
analizando la correspondencia entre la actividad económica y comercial del deudor y
su documentación y contabilización.
229
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La exhibición de libros del acreedor debe centrarse en los asientos que tengan
vinculación con la cuestión concreta a resolver. En este caso, se está frente a una
exhibición parcial de libros (art. 59, CCom.) circunscripta a la relación creditoria
entre el deudor y el pretenso acreedor.
También debe valerse de los elementos de juicio que estime útiles y requerir,
tanto al deudor como a los acreedores, las explicaciones pertinentes para la
clarificación de la situación patrimonial y su correspondiente informe al juez del
concurso para que éste pueda fundamentar la resolución pertinente sobre la causa del
crédito, su monto y privilegio, todo de conformidad al art. 36, LCQ.
No obstante ello, debe aclararse que en la verificación tempestiva de créditos el
síndico no es un contradictor, sino que debe dictaminar sobre las circunstancias que
hagan a la procedencia o improcedencia de la pretensión esgrimida por aquél,
debiendo en esa tarea procurar obtener el máximo de información para emitir opinión
fundada.
Art. 34. Período de observación de créditos.
Durante los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la
verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrán concurrir al
domicilio del síndico, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las
impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas. Dichas
impugnaciones deberán ser acompañadas de dos (2) copias y se agregarán al
legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado constancia que acredite
la recepción, indicando día y hora de la presentación.
Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de vencido el plazo previsto en el
párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado un juego de copias de las
impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto en el artículo
279.
I. Etapa de observaciones
Después de finalizado el plazo para peticionar la verificación se abre una etapa
en la cual se pueden realizar observaciones e impugnaciones a los créditos
presentados mediante verificación de créditos.
1. Legitimados
Del texto de la norma surge que únicamente están legitimados el deudor y los
acreedores.
Respecto de los acreedores, se impone un condicionamiento: "que hayan
solicitado su verificación". Por consiguiente, se encuentran excluidos de ejercitar la
citada impugnación:
i) quienes no pidieron verificación de créditos;
ii) quienes solicitaron verificación tardía (art. 56, LCQ); y
230
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
iii) quienes optaron por la continuación del proceso de conocimiento ante el
juez concursal (art. 21, inc. 1, LCQ).
Este lapso de observaciones también es la oportunidad para que aquellos
acreedores cuyos créditos hubiesen sido observados, puedan impugnar tales
observaciones, detallando -e incluye probando sumariamente- algunos aspectos que
OM
no hubieran sido arrimados con la solicitud de verificación.
Los terceros carecen de legitimación para observar las deudas del concursado.
2. Oportunidad
Una vez finalizado el período de verificación tempestivo, los legajos quedan a
la libre revisación de los acreedores denunciados por el deudor, los nuevos acreedores
que se presentaron ante el síndico y lógicamente el propio deudor. Esta consulta debe
formalizarse en el domicilio del síndico (arts. 34 y 275, inc. 7, LCQ).
Se ha objetado que el lugar de revisación e impugnación sean las oficinas del
.C
síndico, pues el síndico puede obviar "por descuido" algún legajillo de un acreedor
cuya verificación ha sido presentada. Incluso, también puede generar el
inconveniente de que se acepte algún escrito verificatorio "fuera de término". Como
alternativa se puede exigir al síndico que una vez finalizado el período de insinuación
DD
tempestivo, confeccione una lista con los acreedores que se han presentado. Y, a
pedido del pretendido impugnante, debería no sólo mostrarla, sino emitir una copia
rubricada con su firma.
El período de acceso a los legajos es de diez días (hábiles judiciales -art. 273,
inc. 2, LCQ-) a contar del vencimiento del plazo para verificación tempestiva.
II. Causales
LA
Aunque la LCQ no ha señalado cuáles son las causales por las que se puede
impugnar un crédito, es menester que esté fundada en alguna causal, la cual debe ser
seria. Por ello las observaciones tienen una gran amplitud de contenido. Pueden estar
referidas a la existencia de un crédito, a su monto (pues puede estar exagerado), a su
causa, a su privilegio.
La impugnación por la impugnación misma no puede permitirse. De lo
FI
contrario, el concursado o cualquier impugnante estaría abusando de su derecho (art.
1071, CCiv.).
III. Remisión al juzgado
Dentro de las cuarenta y ocho horas de fenecido el plazo previsto para las
observaciones e impugnaciones, el síndico debe presentar al juzgado un juego de
copias de las mismas, para su pertinente incorporación al legajo de copias previsto en
el art. 279, LCQ. Se ha dicho que esta obligación de suministrar los juegos de copias
de las impugnaciones, en un margen tan estrecho de tiempo otorga transparencia al
sistema.
231
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Art. 35. Informe individual.
Vencido el plazo para la formulación de observaciones por parte del deudor y
los acreedores, en el plazo de veinte (20) días, el síndico deberá redactar un
informe sobre cada solicitud de verificación en particular, el que deberá ser
presentado al juzgado.
Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y
el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y garantías invocados; además,
debe reseñar la información obtenida, las observaciones que hubieran recibido las
solicitudes, por parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada
crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el
privilegio.
También debe acompañar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el
artículo 279, la cual debe quedar a disposición permanente de los interesados para
su examen, y copia de los legajos.
I. Informe individual: importancia
El síndico debe redactar un informe sobre cada solicitud de verificación, el que
deberá ser presentado al juzgado con una reseña de la información que hubiere
obtenido.
El informe individual tiene la importante misión de emitir opinión técnica
sobre la legitimidad particular o individual de los créditos, procurando la
composición pasiva patrimonial.
Si bien la ley habla de "un informe por cada solicitud de verificación" (y en la
práctica se presenta uno al expediente y otro al legajo de copias -art. 35, 3º párr.,
LCQ-), el informe individual constituye una "pieza instrumental única", comprensiva
de la totalidad de los créditos que pretenden incorporarse al pasivo. Por ello, al
margen de cada informe particularizado debe presentarse un informe global en el cual
conste detalle de cada dictamen sindical.
El informe individual constituye un acto importantísimo no sólo de la etapa
informativa, sino de todo el proceso concursal. Es el único medio con que cuentan los
acreedores y el juez para enterarse de quiénes han pedido su inclusión en el pasivo
concursal, por qué y en virtud de qué gestiones de la sindicatura es aconsejada o
desaconsejada cada pretensión.
II. Plazo
El síndico cuenta con veinte días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-)
para preparar su informe individual.
En realidad, y obviamente respetando el art. 35, LCQ, la fecha de presentación
del informe está determinada de antemano por la sentencia de apertura del concurso
preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ). El art. 273, inc. 1, LCQ dispone que todos los
plazos son perentorios, y éste no sería una excepción. Se admite el plazo de gracia
(arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ).
232
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Si el síndico efectúa presentación tardía del informe individual, el juez no "admisible" (o inadmisible), con las consecuencias impugnativas posteriores (habilita
puede declarar la nulidad del informe por la demora injustificada en su presentación, el incidente de revisión -art. 37, LCQ-).
aun cuando la misma sea considerable. Presentado el informe individual en la sede
del juzgado, el mismo debe incorporarse "válidamente" a los autos principales.
Todo ello sin perjuicio de las sanciones que dicho tribunal aplique al síndico,

OM
de acuerdo con las circunstancias particulares (art. 255, LCQ). Puede incluso
removerlo, lo que no afectará en nada la "validez" del referido informe. La nulidad
del informe puede deberse a otras deficiencias, graves por supuesto. Y habiendo sido
removido en sus funciones, el síndico no podrá subsanar. Por ello, de acuerdo con el
caso concreto, sería conveniente decretar -rectius: declarar- la nulidad del informe.
III. Presentación
La presentación del informe individual debe ser en el juzgado concursal donde
Art. 36. Resolución judicial.
Dentro de los diez (10) días de presentado el informe por parte del síndico, el
juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los
acreedores. El crédito o privilegio no observado por el síndico, el deudor o los
acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima procedente.
Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o
inadmisible el crédito o el privilegio.
Estas resoluciones son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de

.C
mayorías y base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
se tramita la causa concursal. La ley exige la presentación de un informe sobre cada
pretensión verificatoria. Debe informar sobre "todos" los créditos, sin omitir aquellos
I. Reconocimiento de los créditos
que estime improcedentes.
La sentencia verificatoria define la masa pasiva concursal, admitiendo o
Esquemáticamente, el contenido del informe individual versa sobre cuatro
desestimando las pretensiones de los acreedores y estableciendo la correspondiente

DD
aspectos básicos:
graduación de los créditos.
i) individualización del acreedor, con su domicilio real y constituido;
Cabe repetir el esquema procesal del período verificatorio:
ii) causa, monto, privilegios y garantías del crédito;
i) verificación de créditos: quince a veinte días contados desde que se estime
iii) investigaciones receptadas; concluida la publicación edictal (art. 14, inc. 3, LCQ);
iv) razones fundadas que aconsejan admitir o rechazar el crédito o privilegio ii) período de observaciones de créditos: diez días siguientes (art. 34, LCQ);
invocados.
iii) informe individual: veinte días siguientes (art. 35, LCQ) -y dentro de las

IV. Fundamentación
LA
Debe ajustar su informe a la técnica contable y a los principios jurídico-legales.
Ha dicho la jurisprudencia que el incumplimiento de estos presupuestos o la
circunstancia de aconsejar la verificación de un crédito o adjudicar privilegio a un
crédito cuya improcedencia deriva del desconocimiento de la ley, no de simple error,
cuarenta y ocho horas debe presentar un juego de copia de las impugnaciones-;
iv) sentencia de verificación: diez días desde la presentación del informe
individual (art. 36, LCQ).

II. Naturaleza de la resolución verificatoria

apareja la aplicación de sanciones por no ser admisible la ignorancia de derecho.
FI
El criterio de valoración debe ser uniforme: no debe conceder a unos lo que
deniegue a otros. En caso de créditos en los cuales la situación de rechazo sea dudosa
o que el mismo aparente estar viciado de error, dolo, fraude o simulación, el síndico
debe informar igualmente el crédito (haciendo expresa mención de tales
circunstancias), sin perjuicio de que luego el juez decida la admisión del referido
La naturaleza jurídica de esta resolución es la de una "verdadera" sentencia que
debe respetar los principios de congruencia y plenitud de naturaleza procesal y debe
pronunciarse sobre la acción ejercida por el acreedor y en función de los términos de
la petición.
El juez declara el derecho sobre lo alegado y probado de las cuestiones que
integran la litis, incluidas obviamente las eventuales observaciones, sin que se le
otorguen facultades para fallar extra petita, aun cuando se declame sobre las

crédito.
facultades investigativas de la sindicatura (art. 34, LCQ) y los poderes oficiosos del
El informe individual no es vinculante para el juez; si dicho dictamen está bien
tribunal falimentario.
fundado, existirá una obligación extra del juez concursal de expedirse sobre los
argumentos invocados por el órgano sindical. Igualmente en caso de observaciones. La sentencia de verificación se encuentra acotada a los términos de la litis
concursal y cierra el proceso multilateral de conocimiento de las pretensiones de los
Por ello, puede decirse que el único efecto de la opinión del síndico radica en el
acreedores del deudor concursado o fallido. Goza de estas características:
caso de discordancia entre lo informado por el síndico y el tribunal: si se admite lo
rechazado por la sindicatura (o se rechaza lo admitido por el síndico), será declarado

233 234

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i) pone fin, en el proceso de verificación y graduación de créditos, a la
secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de
resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión;
ii) tiende a la declaración de la legitimidad del derecho y el privilegio, en su
caso, de los acreedores, comprendiendo a todos los insinuados en el pasivo;
OM
iii) es definitiva a los fines de la participación en el acuerdo (arts. 43 y 45,
LCQ);
iv) culmina la fase necesaria de este juicio plurisubjetivo que implica una
verdadera acumulación subjetiva de acciones y conlleva efectos propios intra y
extraconcursales;
v) es inapelable, pues el único medio de impugnación es, en ciertos casos, el
incidente de revisión (art. 37, LCQ), salvo los supuestos de dolo;
vi) hace cosa juzgada material en relación a quienes tuvieron la oportunidad de
.C
intervenir, salvo dolo (art. 38, LCQ).
III. Contenido
En relación al contenido de dicha sentencia, juzgará en primer lugar si la
DD
solicitud verificatoria resulta procedente. Y en segundo término, su "alcance", ya que
puede suceder que algunos rubros introducidos en el escrito verificatorio no deban
prosperar, o que se invoquen privilegios sin sustento fáctico jurídico.
Debe pronunciarse de manera "concreta" sobre "cada" pretensión verificatoria.
Debe tener fundamentación lógica y legal para no incurrir en un vicio procesal
intrínseco que acarrearía su nulidad. Debe sustentarse, como cualquier otra sentencia,
en las reglas de la sana crítica racional y debe valorar tanto los elementos
morigerado por sus notas publicísticas.
LA
acompañados por el acreedor como las medidas instructorias diligenciadas por el
síndico. La sentencia verificatoria debe ajustarse al principio de congruencia, aunque
Al dictar la sentencia de verificación el juez tiene varias alternativas que
dependen fundamentalmente de la existencia o no de observaciones y del dictamen
sindical (y cuyas posibilidades impugnativas difieren). El tribunal puede declarar el
FI
crédito:
i) "verificado": cuando el juez hace lugar en todos sus términos al pedido
verificatorio del acreedor y el crédito insinuado no fue observado y tuvo dictamen
sindical favorable (no es recurrible);
ii) "admisible": cuando el juez hace lugar en todo lo solicitado por el acreedor
verificante y el crédito (de manera alternativa o conjunta) fue observado o tuvo
dictamen sindical desfavorable (es impugnable por recurso de revisión -art. 37, LCQ-
);
iii) "inadmisible": cuando el juez no hace lugar a la verificación de créditos (es
impugnable por recurso de revisión -art. 37, LCQ-).
También se ha admitido una cuarta alternativa: tener el crédito por "no
presentado", lo que implica que el crédito nunca ingresó al proceso verificatorio. Esta
posibilidad derivada de una praxis tribunalicia se permite cuando la pretensión
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verificatoria tiene defectos formales tales como la insuficiencia de la personería
invocada o el no pago del arancel.
Si bien esta alternativa tiene iguales efectos en cuanto a la admisión del crédito
en el pasivo concursal (no permite su ingreso), difiera en cuanto a las alternativas
impugnativas, ya que en el crédito "no presentado" no es menester impugnar el
crédito mediante el incidente de revisión en el estricto marco temporal (veinte días),
sino que debe ocurrir por la vía de la verificación tardía o la acción individual luego
de concluido el concurso preventivo (art. 56, LCQ).
Algún sector doctrinario le atribuye al crédito que no fue admitido por el juez
concursal, aun cuando no fue observado en la etapa del art. 34, LCQ, y que tuvo
dictamen favorable la calidad de "no verificado" y los efectos de cosa juzgada (con lo
que dicha decisión no sería impugnable a través de la revisión del art. 37, LCQ). No
compartimos tal interpretación, pues se alteraría el derecho de defensa (art. 18, CN),
ya que el acreedor no puede observar su propio crédito (al solo efecto de resguardar
una eventual vía impugnativa).
IV. Plazo
El juez debe dictar la resolución verificatoria en el plazo de diez días. Este
plazo (que es menor que el que se otorga al síndico), según las circunstancias de la
causa, suele ser muy estrecho. Si el síndico presenta tardíamente su informe sindical
y al margen de las sanciones que le competen al síndico por su mal desempeño (art.
255, LCQ), el juez -a los fines de una adecuada dinámica concursal y como director
del proceso (art. 274, LCQ)- deberá prorrogar la fecha para el dictado de la sentencia
del art. 36, LCQ y las demás fechas fundamentales del proceso.
Ello implica una nueva diagramación del esquema procesal-concursal, ya que
el informe general (art. 39, LCQ) es a los veinte días de la resolución verificatoria
(aunque la ley dice que sea a los treinta días de presentado el informe individual),
pues en el informe general el síndico debe tener en cuenta algunos datos y términos
contados a partir de tal sentencia -v.gr.: art. 39, inc. 3 y 9, LCQ-. Además, porque la
presentación de la propuesta de categorización (art. 41, LCQ) se debe presentar
dentro de los diez días de dictada la sentencia de verificación (art. 36, LCQ) y el
período de exclusividad (art. 43, LCQ) se cuenta desde que quede notificada
ministerio legis el auto de categorización (art. 42, 1º párr., LCQ), y la audiencia
informativa se fija cinco días antes de que finalice el período de exclusividad (art. 45,
5º párr., LCQ).
Si el juez es el que no cumple el plazo de los diez días, la sentencia no es nula
(no tiene aplicación aquí el art. 273, inc. 1, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad
por incumplimiento por los plazos fijados por la ley (art. 273, último párr., LCQ).
V. Impugnación
La sentencia de verificación no es apelable (art. 273, inc. 3, LCQ), pues cuenta
con un sistema recursivo específico: el recurso de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ).
236
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Tampoco es susceptible de ser impugnada por recurso de reposición, pues, como se
dijo, es una sentencia.
Sin perjuicio de ello, en caso de meros errores materiales, a los fines de aclarar
conceptos oscuros o suplir omisiones se puede plantear la aclaratoria respectiva (arts.
278, LCQ, 336, CPCCCba. y 166, inc. 2, CPCCN).
OM
VI. Efectos
La sentencia de verificación produce efectos jurídicos que se proyectan en el
concurso (intraconcursales) y fuera de él (extraconcursales). La sentencia que declara
verificado, admisible o inadmisible un crédito adquiere la validez material de la "cosa
juzgada" y sólo es susceptible de revocación por dolo (art. 38, LCQ).
La sentencia de verificación obtenida en el concurso preventivo puede ceder
ante la declaración de ineficacia del acto o negocio jurídico que la sustenta realizado
.C
en la quiebra sobreviniente como consecuencia del ejercicio de la acción revocatoria
concursal u ordinaria (arts. 118, 119, LCQ, o 961, CCiv., respectivamente).
Los principales efectos intraconcursales son los de otorgarle al acreedor la
calidad de concurrente al proceso universal y como tal legitimarlo para participar en
DD
la etapa concordataria, formar la base para las mayorías de conformidades (art. 45,
párr. 1º, LCQ), integrar el acuerdo (art. 56, párr. 1º, LCQ) y cobrar su crédito en la
forma convenida (arts. 58, párr. 1º, y 59, LCQ); incluso puede denunciar su
incumplimiento con las consecuencias jurídicas pertinentes en orden a la declaración
de la quiebra indirecta (art. 63, LCQ).
En relación con los efectos extraconcursales, surgen también de la autoridad de
la cosa juzgada material que inviste la sentencia de verificación, que supera los
LA
términos de conclusión del concurso o la quiebra, sin que puedan discutirse los
derechos de los acreedores en ella reconocidos. La resolución verificatoria es una
sentencia dictada en un proceso de conocimiento, y por ello la declaración de la
existencia del crédito no es sólo oponible (en sentido estricto) al deudor, sino también
(en sentido lato) a los acreedores, hayan o no participado del proceso concursal.
Ningún acreedor podrá negar los alcances de la misma, salvo dolo.
FI
En relación con los efectos de la sentencia verificatoria se puede decir:
i) la no verificación de las acciones vinculadas a garantías reales implica el
proceso declarativo sustitutivo del juicio de repetición, que impide la continuidad de
la ejecución singular correspondiente o que habilita el reclamo resarcitorio pertinente
(ya que el art. 21, inc. 2, LCQ sólo exige la presentación del pedido verificatorio para
la continuación de la ejecución de garantía real);
ii) los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo preventivo
podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda de acuerdo
con la naturaleza de sus créditos;
iii) los procesos administrativos, aun cuando se trate de resoluciones fiscales o
previsionales (más allá de tratarse de actos administrativos firmes), se encuentran
sujetos al trámite de verificación, aunque lo opinable es el alcance de las facultades
jurisdiccionales del juez concursal para revisar un acto administrativo firme. La
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situación variará según si el deudor tuvo intervención en el trámite administrativo o
se trate de una determinación de deuda oficiosa que habilite el control jurisdiccional
pleno.
Art. 37. Efectos de la resolución.
La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio,
produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.
La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del
interesado, formulada dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la
resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido
cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo
dolo.
I. Recurso de revisión
La sentencia de "admisibilidad" o "inadmisibilidad" (o incluso la que lo declara
"no verificado") de un crédito está sujeta a un recurso específico concursal
contemplado en el art. 37, LCQ: el incidente recursivo de revisión.
Esta vía revisora constituye un "remedio procesal" cuya finalidad está
enderezada a obtener un nuevo debate sobre la verificabilidad o no de un crédito. Es
una etapa "facultativa" del proceso de verificación y representa una etapa importante,
pues complementa el debido proceso legal (art. 18, CN) en caso de discordia sobre
los fundamentos del decisorio judicial.
II. Naturaleza jurídica
La doctrina ha discrepado respecto de la naturaleza de esta modalidad
impugnativa. Algunos entienden que se trata de un recurso de reposición (pues se
articula ante el mismo juez que debe analizar nuevamente la legitimidad del crédito),
mientras que otros entienden que la asimilación al recurso de reposición no es
posible.
Por nuestra parte, pensamos que la revisión no es un recurso, sino un incidente
impugnativo que no es asimilable ni a la reposición, ni a la apelación u otro recurso
similar. Constituye un verdadero reexamen del crédito, de su legitimidad y demás
aspectos accesorios resueltos en la verificación. Implica una reconsideración integral
de la cuestión. Su trámite incidental permite instaurar un procedimiento de
conocimiento pleno, con ofrecimiento de prueba, para asegurar así el debido proceso
y los derechos de los participantes.
III. Legitimación
El incidente de revisión es abierto por una verdadera demanda que debe
contener todos los recaudos procesales y con el respectivo ofrecimiento de prueba
(arts. 280, LCQ).
238
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La sentencia "puede ser revisada a petición del interesado" (art. 37, 2º párr.,
LCQ). La ley no determina quién es el interesado. Depende de las circunstancias.
Puede ser el concursado, el acreedor no admitido, o cualquier otro solicitante de
verificación. Así, podrá ser:
i) acreedor, cuyo crédito fue declarado inadmisible (contra el concursado);
OM
ii) concursado, acreedores admisibles o verificados y acreedores inadmisibles
con recurso de revisión incoado (contra acreedores declarados admisibles).
1. Sindicatura
La doctrina ha polemizado sobre la habilitación de la sindicatura (como órgano
del concurso) para recurrir por vía de revisión la resolución final dictada por el juez
concursal en el trámite de la verificación oportuna. Algunos autores se han inclinado
por la falta de legitimación, ya que la actuación de dicho funcionario está limitada a
la función técnica de consejo y opinión que se concreta en el informe individual y que
.C
no serían "interesados" (carecerían de interés personal).
Otros interpretan -en posición que compartimos- que más allá de la función
técnica de consejo, el síndico es parte en el juicio principal y que está interesado en la
correcta comprobación de la masa pasiva (en donde no sólo se reflejan las ventajas
DD
patrimoniales de los acreedores o del deudor, sino la necesidad de una composición
activa y pasiva que respete la verdad real en orden a la superación de la insolvencia)
y en el cumplimiento de los fines generales que protege la legislación concursal, y a
cuyo fin el oficio de los órganos falimentarios caracteriza desde siempre a esta
legislación.
IV. Plazo
LA
El plazo de interposición de este incidente de revisión es de veinte días (hábiles
judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ). No es menester
pedir caducidad del derecho. Atento a la redacción de la norma, el plazo se cuenta
desde que se dictó la resolución verificatoria y no desde que la misma quede
notificada ministerio legis. Vencido el plazo, la sentencia adquiere calidad de "firme"
y, por ende, de inimpugnable, salvo la revocación por dolo (que caduca a los noventa
FI
días -art. 38, LCQ-).
Dicho incidente, que reviste todas las características de una verdadera
demanda, debe ser presentado en los estrados del tribunal donde se tramita el
expediente principal. Será el mismo tribunal el que "revisará" nuevamente la
pretensión verificatoria (pero con mayor amplitud de conocimiento) y dictará
sentencia.
V. Contenido
En relación con el contenido del recurso, cabe señalar que sólo puede revisarse
el reclamo que ha sido juzgado en la sentencia verificatoria. Ello no quiere decir que
el revisionante no pueda puede agregar u ofrecer otras pruebas que convaliden su
reclamo, y que por imposibilidad material en la etapa tempestiva no se ofreció.
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Tampoco se restringe la ampliación argumental: se permite traer a colación
nuevos argumentos, nuevas razones, que permitan reforzar el porqué de su
verificación. Pero ello no implica que pueda ampliar su reclamo en cuanto a los
rubros solicitados.
VI. Trámite
Atento a que no existe un trámite específico (art. 37, LCQ), el incidente de
revisión tramita por el procedimiento incidental (art. 280, LCQ). Serán aplicables
todas las disposiciones relacionadas con el procedimiento incidental (arts. 280 a 287,
LCQ).
El síndico tiene plena intervención y se le debe correr traslado como parte
interesada (pues emitió el informe individual -art. 35, LCQ- y su participación no
puede ser asimilada a la de la verificación tardía -art. 56, LCQ-). Ciminelli explica
que la intervención del síndico en el proceso de revisión es necesaria afirmando que
deberá comparecer a estar a derecho y contestar la demanda que pretende una
revocación de la decisión dictada por el magistrado en orden a la admisión o no de un
crédito por él informado (ya que ha tenido la oportunidad de conocer en forma directa
las solicitudes verificatorias e incluso ha desarrollado actividad investigativa en
función de las facultades que le otorga el art. 33, LCQ).
El incidente de revisión culmina en la sentencia pertinente, en la que el juez se
pronuncia sobre la pretensión esgrimida por el revisionista. Sólo es apelable la
resolución que pone fin a la revisión (art. 285, LCQ). El recurso de revisión no debe -
ni puede- ser confundido con el incidente de verificación tardía.
Cada circunstancia permitirá una valoración distinta, ya que si el crédito resulta
verificado, podrían (aunque no necesariamente) imponerse las costas en el orden
causado (por tratarse de un acreedor tempestivo que pudo haber arrimado los
elementos de prueba y no ser responsable de la declaración de inadmisibilidad,
habiéndose visto forzado a recurrir a la etapa eventual).
Para definir la imposición de costas habrá que analizar quién es el causante del
desgaste jurisdiccional, en atención a que en materia incidental concursal el principio
del vencimiento debe complementarse con este otro aspecto de economía de costos.
Para los demás supuestos resultan de aplicación los principios comunes que rigen la
materia, según las particularidades del caso.
Art. 38. Invocación de dolo. Efectos.
Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía
ordinaria, ante el juzgado del concurso, y caducan a los noventa (90) días de la
fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el artículo 36. La deducción
de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del
acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse.
240
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
I. Revocación de la sentencia por vicio de dolo
La acción de revocación por dolo se dirige a dejar sin efecto la declaración
respecto de un crédito efectuada por el juez del concurso cuando la misma fue viciada
por "dolo". El fundamento de esta disposición radica en un criterio de justicia
"constitucional", en la tutela del "debido proceso". Un proceso -y su fase final: la
OM
sentencia- viciado por elementos fraudulentos o dolosos no puede ser pasado por alto.
II. Trámite
En este supuesto la ley ha optado por el procedimiento ordinario, ya que el
legislador ha querido darle a esta acción -por la gravedad que una declaración de este
tipo implica- mayor amplitud probatoria que la prevista en los incidentes (en muchos
casos la prueba del dolo será casi "diabólica").
El plazo para la interposición de esta acción es de noventa días hábiles
.C
judiciales y es de caducidad (bajo el velo de la ley 19551 era de prescripción). Señala
Maffía, con un espíritu crítico, que según la sistemática de la ley existe una "doble
restricción de esa vía revocatoria: sólo puede apoyarse en dolo -no en fraude, error,
etc.- y únicamente se dirige contra la sentencia de verificación del art. 36, no contra
DD
la que resuelva en caso de revisión o de verificación tardía". Agregamos: no es sólo
una doble restricción, sino una "triple restricción". El tercer elemento restrictivo
radica en la disminución y cambio de naturaleza del plazo.
III. Dolo
La norma falimentaria ha dispuesto un único vicio nulidificante de la sentencia
verificatoria: el dolo. Debido a su precisión lexicográfica, debe desecharse el fraude,
punto de conexión). LA
falsedad, error esencial, etc. (aun cuando en algunos casos se podría encontrar algún
En ausencia de una conceptualización específica de dolo debe recurrirse al
derecho común: "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931,
CCiv.). En este contexto también debe reunir los elementos dispuestos por el art. 932,
FI
CCiv.: i) ser grave; ii) ser determinante de la acción; iii) producir un daño importante;
iv) no debe haber habido dolo por ambas partes (dolo recíproco).
El dolo, en el ámbito concursal, debe resultar de la conducta de algunos de los
participantes del concurso. Las conductas reprochadas pueden haber sido llevadas a
cabo por los acreedores, el deudor, el síndico o el propio juez, actuando en forma
singular o bien en connivencia con algunos de los otros intervinientes en el proceso.
IV. Legitimación: remisión
Con respecto a la legitimación activa y pasiva, cabe remitirse a los dicho en el
art. 37, LCQ por tratarse de situaciones con un grado notable de conexión.
241
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V. Efectos
Los efectos de la sentencia revocatoria por causa de dolo apunta a dejar sin
efecto la cosa juzgada de la resolución verificatoria. Mas de la letra de la ley se deriva
que mientras se esté tramitando la "acción por dolo" la cosa juzgada de la sentencia
permanecerá inamovible. Seguirá produciendo sus normales efectos.
El acreedor puede exigir el cumplimiento del acuerdo. Todo ello sin perjuicio
de las precauciones que dicte el iudex. Se ha dicho con acierto que "cabe atender a la
previsión del art. 58, LCQ, la cual -no obstante contemplar la hipótesis del crédito
bajo incidente de revisión- resulta igualmente aplicable a la especie, por afinidad de
situación".
El juez puede ordenar la entrega al acreedor (en cuyo caso, fijará una caución
que el acreedor deberá constituir antes de procederse a la entrega) o disponer la forma
de conservación del bien que el concursado deba entregar (debiendo determinar si el
bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que
disponga). La resolución que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es
apelable.
Sección IV - Informe general del síndico
Art. 39. Oportunidad y contenido.
(Texto según art. 15, ley 25.589). Treinta (30) días después de presentado el
informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el
que contiene:
1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.
2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los
valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles.
3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle
de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren
presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de
otros elementos de juicio verosímiles.
4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la
regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los
artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio.
5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros
correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus
modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios
con responsabilidad ilimitada.
6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y
circunstancias que fundamenten el dictamen.
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7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron
regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda
imputar por su actuación en tal carácter.
8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de
ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119.
OM
9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor
hubiere efectuado respecto de los acreedores.
10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido
por el capítulo III de la ley 25156, por encontrarse comprendido en el artículo 8 de
dicha norma.
I. Generalidades
1. Importancia del informe general
.C
El informe general es una de las piezas informativas más importantes (junto
con el informe individual -art. 35, LCQ- y, en caso de quiebra, el informe de
continuación de la empresa -art. 190, LCQ- y el informe final -art. 218, LCQ-)
emitidas por el funcionario sindical del proceso concursal, ya que contiene una
DD
síntesis de la investigación e información vinculada con la empresa o actividad del
concursado y su patrimonio (en sus nociones retrospectiva, actual y proyectiva) y
constituye una gran herramienta a la hora de evaluar muchas de las contingencias
concursales.
2. Plazo
Si bien la LCQ habla de que el informe general debe ser presentado treinta días
(hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) después de que haya sido presentado el
LA
informe individual (art. 35, LCQ), lo cierto es que el plazo debe computarse a partir
de la sentencia de verificación (art. 36, LCQ): esto es, veinte días después de dictada
la resolución verificatoria. Rige el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN
y 278, LCQ). Remitimos al comentario del art. 36, LCQ.
Esta fecha estará determinada en la sentencia de apertura del concurso
preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ) y en algunos supuestos falenciales (art. 88 in fine,
FI
LCQ).
Su no presentación oportuna no nulidifica el informe (a pesar del art. 273, inc.
1, LCQ), pero da lugar a las sanciones correspondientes al órgano sindical (art. 255,
LCQ).
Además, deberá dictarse una resolución reordenatoria (art. 274, LCQ) del
trámite concursal, ya que la resolución de categorización (art. 42, párr. 1º, LCQ) se
computa desde el vencimiento del período de observaciones al informe general (art.
40, LCQ) y la notificación ministerio legis de esta resolución marca el inicio del
período de exclusividad (art. 43, párr. 1º, LCQ).
3. Objetividad
Este informe debe ser concreto y desprovisto de libre subjetividad, aun cuando
el síndico deberá emitir su parecer sobre algunos temas. Deberá ser fundado y
valorado en las circunstancias acaecidas en el proceso concursal (v.gr.: demanda
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concursal -art. 11, LCQ-, prontos pagos -arts. 16 y 183, LCQ-, sentencia de
verificación -art. 36, LCQ-, remates de otros bienes, juicios de conocimiento
continuados -art. 21, inc. 1, LCQ-, contratos en trámite -art. 20, LCQ-, etc.), en otra
información obtenida en el ejercicio de sus funciones (art. 275, LCQ) y en otros
elementos que considere útiles.
A pesar de ello, dicho dictamen no es vinculante para el juez concursal, aunque
en lo relativo a los aspectos contables y de documentación de la concursada (v.gr.:
dictamen sobre la regularidad de la contabilidad -art. 39, inc. 4, LCQ-) goza de mayor
fuerza probatoria que en otros aspectos en los cuales servirá como un indicio.
II. Requisitos
1. Taxatividad
Si el informe sindical no cumple adecuadamente con los requisitos, el juez
podrá emplazar a dicho funcionario a los fines de que reformule o amplíe ciertos
puntos, sin perjuicio de las demás medidas que pudieren ser pertinentes (art. 255,
LCQ).
Estos requisitos son taxativos (el síndico cumple con lo requerido en los distintos
incisos del art. 39, LCQ), sin perjuicio de que el juez pueda solicitar al funcionario
concursal (en esta oportunidad o en otra) alguna información complementaria. No
obstante ello, existen ciertos requisitos que son innecesarios en el marco del concurso
preventivo y otros que lo son en la quiebra (v.gr.: art. 39, inc. 9, LCQ).
2. Modificaciones de la ley 25.589
La ley 25589 ha reformado este precepto. Las modificaciones no son
numerosas, éstas son:
i) el deber de incluir intangibles en el activo del concursado;
ii) en la composición del pasivo debe incluirse detalle de: a) los créditos que el
concursado denunciara en la presentación, b) aquellos acreedores que no se hubiesen
presentado a verificar; c) otros que resulten de la contabilidad o de otros elementos de
juicio verosímiles;
iii) eliminación intranscendente del término "precisando" en el art. 39, inc. 6,
LCQ;
iv) supresión de la valuación patrimonial de la empresa, según registros
contables (ex art. 39, inc. 9, LCQ);
v) informe si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido en la Ley de
Defensa de la Competencia;
vi) supresión del último párrafo que establecía innecesarias cuestiones
formales.
Muchos de los requisitos del art. 39, LCQ encuentran un parangón con los
requisitos de la demanda de concurso preventivo para completar el análisis.
3. Activos intangibles
El art. 39, inc. 2, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 3, LCQ)
incluye ahora al activo intangible. El síndico no puede limitarse a reproducir los
244
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términos de la presentación en concurso preventivo, sino que debe efectuar una
constatación de cada uno de los elementos que forman el activo concursal.
La LCQ exige que esta inclusión sea detallada, de donde, en correlación con el
art. 11, inc. 3, LCQ, deberá incluir: indicación de la composición, normas seguidas
para la valuación (incluyendo el valor probable de realización -art. 39, inc. 2, LCQ-),
OM
ubicación, estado, gravámenes de los bienes y demás datos para conocer debidamente
el patrimonio.
La valuación de los intangibles ha generado dificultades debido a las normas
técnicas de los consejos profesionales (ver resolución técnica nº 9 -modificada por la
nº 19- en el cap. III, A.6; resolución técnica nº 10, punto 3.14; resolución técnica nº
17, Normas contables profesionales: desarrollo de cuestiones de aplicación general,
punto 5.13, todas de la FACPCE). Las marcas no se reconocen como un activo
intangible adquirido o producido: no importa el valor que haya adquirido la marca o
.C
la "jerarquización" que la misma haya conseguido luego de su adquisición. La única
posibilidad contable es la de asentar su costo de registración o adquisición. Luego, la
incidencia que la misma tiene en los estados patrimoniales de la empresa puede
resultar mínima. Resulta paradójico cuando la marca de un determinado producto
constituye su principal activo y dicha realidad no puede insertarse en el balance.
DD
Se vulnera, en cierto modo -y so pretexto de impedir las especulaciones en este
sentido-, el principio de realidad que debe reinar en las anotaciones contables. De
otro lado, se afectan las posibilidades crediticias del mismo titular del signo marcario.
En efecto, su situación patrimonial puede mostrarse diferente según se incluya o no
una correcta valuación de la marca. Luego, si el valor de la marca (por su
potencialidad comercial) es muy elevado, se distorsionan los ejes de medición al no
4. Detalle de los créditos
LA
poder incluir en el activo corriente un "activo intangible" real.
El art. 39, inc. 3, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 5, LCQ)
establece que al denunciar el pasivo deben detallarse los créditos denunciados, los
que no se hubiesen presentado a verificar y otros que resulten de las registraciones o
documentaciones del deudor.
Este aditamento es importante ya que el informe general (art. 39, LCQ) debe
FI
presentarse veinte días después de la resolución verificatoria (art. 36, LCQ). Por ello,
en esta instancia el juez y los restantes acreedores podrán advertir la real (y actual)
situación patrimonial del concursado. Esta información permitirá dar un cuadro más
transparente de las posibles verificaciones tardías y de otras contingencias
patrimoniales.
En este extremo podrán incluirse también los bienes de terceros que estén en
poder del deudor, así como también -en caso de tratarse de fiduciario- los bienes
fideicomitidos que deben transferirse al fiduciario sustituto (art. 10, ley 24.441),
debido a la cesación del fiduciario por quiebra (art. 9, inc. d, ley 24.441).
De esta descripción pueden surgir elementos importantes a los fines de poder
comprender algunos aspectos extra del proceso concursal. Todo dato, toda
información extra, no abunda. Siempre pueden tomarse elementos importantes del
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dato más insignificante. Además, esta información proporcionará información incluso
a los futuros evaluadores a los fines de realizar la valoración del nuevo art. 48, inc. 3,
LCQ.
5. Época de cesación de pagos
El art. 39, inc. 6, LCQ exige la expresión de la época en que se produjo la
cesación de pagos. En relación al término "época", remitimos al comentario del art.
11, inc. 1, LCQ. El síndico, luego de la verificación de créditos, tiene mayores
elementos para poder determinar cuándo pudo haberse iniciado la cesación de pagos.
Este dictamen deberá fundarse en circunstancias y hechos comprobables usualmente
en el período informativo (v.gr.: la imposibilidad de pagar algún crédito o tributo, la
ejecución de parte de un activo importante, etc.).
Si bien en el concurso preventivo no existe un proceso determinativo de la
cesación de pagos (como sí ocurre en el proceso falencial -arts. 115, 116 y 117, LCQ-
), la determinación de tal fecha (aunque presuntiva) tiene otros valores: acción
pauliana que es procedente en el concurso preventivo (arts. 961 y 962, CCiv.),
valores indiciarios (arts. 315 y 316, CPCCCba. y 163, inc. 5, CPCCN). Además,
porque en caso de quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ), la fecha a determinar es la
que corresponda a la iniciación de la cesación de pagos anterior a la presentación
concursal (art. 115, 2º párr., LCQ).
En la quiebra esta determinación es muy importante, pues importa el inicio de
un procedimiento tendiente a la determinación del mal llamado período de sospecha
(art. 117, LCQ). También debe tenerse en cuenta que la determinación de esta fecha
por el síndico tiene un plazo de observación diferente (y con sustanciación también
disímil) a la del art. 40, LCQ, ya que el art. 117, LCQ establece un plazo más amplio
y algunas diferencias en la legitimación impugnativa.
6. Regularidad en los aportes
El art. 39, inc. 7, LCQ exige que -en caso de personas jurídicas y según cada
tipo social- se informe si los socios realizaron regularmente los aportes, y si existe
responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación (mora en el
aporte). Este precepto no resta aplicación a los arts. 37 y 193, LSC, en el concurso
preventivo, sino que lo fortalece. En la quiebra su aplicación es fundamental (art.
150, LCQ). Asimismo, en orden a la responsabilidad deberán ponderarse
especialmente las normas societarias (arts. 46, 54, párrs. 1º y 2º, 133, 2º párr., 137,
248, 252, 254, etc., LSC).
Se exige la enumeración de los actos que pueden ser revocados (rectius:
declarados inoponibles) conforme a lo establecido por los arts. 118 y 119, LCQ. Esta
norma tiene fundamental aplicabilidad en la falencia, pero no se excluye en el
concurso preventivo (pues existen ciertos actos a los que si bien no se les aplica el
régimen falencial se les impone el común).
Pensamos que además de los actos de inoponibilidad de pleno derecho (art.
118, LCQ) y susceptibles de acción revocatoria (art. 119, LCQ), deberá denunciar si
se han dado supuestos de responsabilidad de representantes o de terceros (arts. 173,
LCQ y 278, LSC) o de extensión de quiebra (arts. 160 y 161, LCQ).
246
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
También deberán denunciarse los actos sobre los cuales se pueden iniciar la
acción pauliana del derecho civil (arts. 961, CCiv. y 120, 2ª parte, LCQ) y de
simulación (arts. 955 y ss., CCiv.) y la acción de inoponibilidad de la personalidad
jurídica societaria (art. 54, párr. 3º, LSC). Estas últimas también son susceptibles de
ser incoadas en el marco del concurso preventivo.
OM
7. Categorización de acreedores
El art. 39, inc. 9, LCQ (que no tiene aplicación en la quiebra) integra el
procedimiento tendiente a la fijación de la categorización de acreedores en el
concurso preventivo. Si bien el informe general está ubicado numéricamente con
anterioridad a la propuesta de categorización de los acreedores, cronológicamente el
concursado debe presentar previamente esta categorización al juzgado y a la
sindicatura (art. 41, LCQ).
Por ello, el esquema procesal es simple:
.C
i) presentación de la categorización (art. 41, LCQ);
ii) dictamen sindical respecto de dicha categorización (art. 39, inc. 9, LCQ);
iii) observación del informe general (y por ello de la categorización) (art. 40,
LCQ);
DD
iv) resolución de categorización (art. 42, LCQ).
Esta opinión deberá ser fundada, objetiva, razonable, no arbitraria y deberá
basarse en los elementos que la ley tiene en cuenta: montos verificados, naturaleza de
las prestaciones, carácter privilegiado o quirografario, cualquier elemento que
"razonablemente" pueda determinar su agrupación (arg. art. 41, LCQ). No podrá
basarse en la conveniencia, ni en la bondad o posibilidad de alcanzar la aprobación de
propuestas, ni en la existencia de otras propuestas más eficientes a esos efectos.
8. Defensa de la competencia
LA
El art. 39, inc. 10, LCQ es una innovación de la ley 25589, que tiene
fundamentalmente en cuenta la legislación de defensa de la competencia.
Básicamente le interesa determinar si se encuentra comprendida en el art. 8, ley
25.156, que dice: "Los actos indicados en el art. 6 de esta ley, cuando la suma del
volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la
FI
suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000), deberán ser notificadas para
su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la
conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la
adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la
Competencia, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el
primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de
incumplimiento, de lo previsto en el art. 46, inc. d. Los actos sólo producirán efectos
entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los arts.
13 y 14 de la presente ley según corresponda.
"A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los
importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios
realizadas por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a
sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como
247
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados
con el volumen de negocios.
"Para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán
los volúmenes de negocios de las empresas siguientes:
"a) La empresa en cuestión;
"b) Las empresas en que la empresa en cuestión disponga, directa o
indirectamente:
"1. De más de la mitad del capital o del capital circulante.
"2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.
"3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de
vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la
empresa, o
"4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa.
"c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumeradas
en el inc. b) con respecto a una empresa afectada.
"d) Aquellas empresas en que varias empresas de las contempladas en el inc. c)
disponga de los derechos o facultades enumeradas en el inc. b).
"e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas
en los incs. a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados
en el inc. b)".
Parece razonable la inclusión de este precepto, que tiene principalmente en
cuenta la futura contingencia del cramdown (art. 48, LCQ), ya que este
procedimiento importa la adquisición de la propiedad sobre las acciones o
participaciones de capital que dan derecho a tener influencia en las decisiones de la
persona jurídica concursada, ya que se otorga el control sobre la misma. De todas
formas, la regulación de esta exigencia pudo ser más completa, ya que el art. 39, inc.
10, LCQ, sólo incluye los supuestos del art. 8, ley 25.156, cuando existen muchos
otros supuestos de interés en orden a la aplicación del régimen competitivo. Así, y en
caso de existir actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de
bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o
distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una
posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el
interés económico general (art. 1, ley 25.156), el síndico también debería denunciar al
juez concursal tales supuestos. Otras situaciones, de las que existen algunos
precedentes, se vinculan cuando el concursado ha sido pasible de conductas
anticompetitivas (arts. 2, 5 y 6, LDC): el síndico también deberá incluirlo en el
informe general.
9. Remisión
Finalmente, el art. 39, inc. 1, 4 y 5, LCQ tiene directa relación con el art. 11,
inc. 2, 6 y 1, respectivamente, a cuyo comentario remitimos.
10. Contenido no señalado en el art. 39, LCQ
10.1. Rendición de cuentas
248
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Como se ha señalado al tratar los arts. 29 y 32, LCQ, en caso del concurso
preventivo el síndico también deberá incluir la rendición de cuentas vinculada con los
gastos de correspondencia y con el arancel verificatorio.
10.2. Quiebra por extensión
Si el informe general es presentado por el síndico en una quiebra por extensión,
OM
debe recordarse que ésta es la única oportunidad que tiene para peticionar la
formación del sistema de masa única (art. 168, párr. 2º, LCQ) en los casos en que la
extensión por actuación en interés personal (art. 161, inc. 1, LCQ) o por abuso de
control (art. 161, inc. 2, LCQ).
III. Aspectos prácticos
Desde el punto de vista práctico, cabe señalar que el informe general es un
escrito, presentado por triplicado (una copia para el expediente principal, otra para el
.C
legajo de copias -art. 279, LCQ- y otra para el funcionario sindical) y cuyo dictamen -
en general- va siguiendo por comodidad analítica el orden establecido por el art. 39,
LCQ.
También es factible la presentación con anexos documentales o analíticos que
DD
permitan una mayor facilidad de comprensión o exposición.
Si el informe ha sido confeccionado correctamente, el juez lo tiene por
presentado y comienza el plazo del art. 40, LCQ. Si faltare algún punto o existieran
desarrollos oscuros o incompletos, el juez emplazará en carácter de urgente (para no
distorsionar el trámite concursal) al síndico para que aclare o explicite tales
cuestiones. Sólo aclaradas estas ideas comienza tal plazo. En caso de prolongación
sustancial en el cumplimiento de lo ordenado, el juez deberá reordenar el proceso
Art. 40. Observaciones al informe.
LA
(art. 274, LCQ). No será menester publicación edictal, pues los arts. 27 y 28, LCQ no
establecen la necesidad de incluir la fecha de la audiencia informativa.
Dentro de los diez (10) días de presentado el informe previsto en el artículo
FI
anterior, el deudor y quienes hayan solicitado verificación pueden presentar
observaciones al informe; son agregadas sin sustanciación y quedan a disposición
de los interesados para su consulta.
I. Observaciones al informe general
Luego de presentado (en correcta forma) el informe general, se abre un período
de observaciones a éste. Dicho plazo comienza a correr a partir de la presentación del
informe, es de diez días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art.
273, inc. 1, LCQ), por lo que no requiere acuse de vencimiento. Está permitido el
plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ).
Estas observaciones tienden a aumentar el caudal de información que se pone a
disposición de los acreedores para la toma de decisiones acerca de la aprobación o
249
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
desaprobación de la propuesta de acuerdo y para el juez en orden a la resolución de
algunos cuestiones (art. 39, inc. 6, 7, 8, 9 y 10, LCQ). Se puede decir que es una
alternativa "cuasi impugnativa", pues no es una impugnación en sentido jurídico
propiamente dicho, sino que es una simple observación que no conlleva sustanciación
posterior (art. 40, in fine, LCQ), salvo el caso de los arts. 39, inc. 6 y 117, 4º párr.,
LCQ.
II. Legitimación
En cuanto a la legitimación, si bien la ley habilita a los que hayan solicitado
verificación, también se deben considerar incluidos: los incoantes de un pronto pago
(arts. 16 y 183, LCQ), los acreedores del art. 240, LCQ, quienes hayan proseguido un
juicio de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), quienes hayan solicitado la verificación
tardía (art. 56, LCQ), etcétera.
Aunque debido a que esta observación no importa sustanciación (y por ello no
genera costas), cualquier información que pudiere acompañar un tercero interesado
debería admitirse al proceso (salvo el caso de los arts. 39, inc. 6 y 117, 4º párr.,
LCQ).
También está habilitado el propio concursado (y sus administradores y socios,
pues tienen interés).
III. Contenido y formalidades
Las observaciones pueden versar sobre todo el informe general o sobre algún
punto en particular. Tampoco existen limitaciones en cuanto a la materia. No podrá
ofrecerse prueba, aunque si el juez entiende que es necesario desentrañar algún
aspecto en particular, podrá instruir las probanzas necesarias (art. 274, LCQ). Si de
las observaciones surgen elementos que fuera menester aclarar, el juez podrá
emplazar a dicho funcionario para que cumplimente dichos extremos.
En cuanto a las formalidades, la ley guarda silencio, por lo que se aplican las
disposiciones procesales relativas a los escritos judiciales. El acreedor o deudor podrá
adjuntar toda la documentación relevante. Dicho escrito se glosa al expediente y no
se confiere sustanciación (esto es, no se ordena traslado al síndico o al concursado).
Luego de ello, dichas observaciones quedan a disposición de los interesados.
En la práctica concursal se suele "certificar" el vencimiento del plazo sin
formulación de observaciones o con determinadas observaciones; pero ello es sólo
exigido por comodidad procesal, pues el plazo como se dijo es "perentorio" y el
derecho a observar decae por el propio vencimiento.
A pesar de que las observaciones tienen un plazo determinado, cualquier
información extra puede ser incorporada al proceso concursal (independientemente
de la etapa en que el proceso se encuentre), pues el juez es quien dirige y decide qué
elementos pueden ingresar a la causa (art. 274, LCQ).
250
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Capítulo IV - Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo
preventivo
Art. 41. Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías.
OM
Dentro de los diez (10) días contados a partir de la fecha en que debe ser
dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la
sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en
categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en
cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las
prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o
quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente pueda determinar su
agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas
diferenciadas de acuerdo preventivo.
.C
La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los
acreedores en tres (3) categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si
existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso- contemplar categorías dentro de
estos últimos.
DD
Créditos subordinados. Los acreedores verificados que hubiesen convenido
con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán
en relación con dichos créditos una categoría.
I. Categorización de acreedores
1. Génesis de la etapa concordataria
Tal como lo dispone el art. 41, la sentencia de verificación reglada en el art. 36
acreedores verificados y declarados admisibles.
LA
constituye la base a partir de la cual el deudor debe presentar a la sindicatura y al
juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categoría de los
La categorización constituye el núcleo de la propuesta concordataria que
formalizará el deudor a los acreedores y, por ello, se sustenta en la naturaleza de las
relaciones creditorias y circunstancias socio-económicas que permitan agruparlos, de
FI
conformidad a una planificación tendiente a renegociar el pasivo.
Martorell entiende que categorizar implica proponer de manera fundada la
formación de grupos de acreedores, ordenado de acuerdo con determinadas
condiciones o calidades a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas para
arribar a un acuerdo preventivo.
En consecuencia, "categoría" es cada una de las agrupaciones resultantes y
categorización el trámite de formación de cada una de las respectivas categorías.
Como señala el artículo comentado, la categorización debe efectuarse a los diez
días de dictada la resolución del art. 36, que es la que decide sobre la verificación y
graduación y/o admisibilidad o inadmisibilidad de los créditos insinuados por los
pretensos acreedores frente a la sindicatura.
2. Plazo para categorizar
251
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
El texto del art. 41 puntualiza que el plazo para categorizar se computa desde
que la sentencia debió ser dictada y no desde la fecha de la sentencia propiamente
dicha, cuestión absolutamente distinta.
El tema trasciende en dos posibles interpretaciones.
i) En una primera corriente de opinión puede señalarse que corriendo el plazo
de diez días a partir de la fecha en que la sentencia del art. 36 debió ser dictada, la
omisión del juez en pronunciarla no provoca interrupción alguna de dicho plazo y el
deudor debe igualmente categorizar, teniendo como punto de partida el informe
individual del síndico. Ésta es la opinión de Martorell, quien sostiene que la
circunstancia de que el juez no se haya expedido no interrumpe el plazo para
presentar la propuesta del tribunal, pues éste se computa desde la fecha en la cual se
debe dictar la resolución verificatoria, siendo indiferente que el juez lo haya hecho
efectivamente o no.
ii) Por el contrario, Heredia pone de relieve que el propio art. 41, párr. 1º, LCQ
alude a propuestas de clasificación en categorías de "acreedores verificados y
declarados admisibles" e indudablemente ello implica el dictado efectivo de la
sentencia de verificación, por lo que en una segunda interpretación cabe puntualizar
que el plazo de diez días para presentar el proyecto de categorización debe
computarse desde que efectivamente se dicta la resolución del art. 36, pues antes no
se conocen cuáles son los acreedores verificados y declarados admisibles.
En realidad, creemos que es más razonable esta última interpretación, pues
como se ha puesto de relieve al comenzar el comentario del presente artículo, es la
propia sentencia de verificación la que sirve de fundamento a la propuesta de
categorización.
A esta altura de las consideraciones cabe advertir que la ley no establece qué
consecuencia se deriva de la falta de categorización, todo lo cual trae aparejado el
debate sobre el carácter facultativo u obligatorio de la categorización.
II. Carácter de la categorización
Este tema ha sido debatido fuertemente por la doctrina, sosteniendo un sector
que la categorización es simplemente facultativa; por el contrario, otra línea de
pensamiento entiende que el deudor debe categorizar y que si nada dice es que ha
optado por las tres categorías mínimas legales.
Por nuestra parte, sostuvimos el carácter facultativo y pusimos de relieve que la
ley, con un énfasis engañoso (pues carece de sanción), puntualiza que la propuesta de
categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en
tres categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados,
pudiendo -incluso- contemplar categorías dentro de estos últimos.
La afirmación normativa pierde valor en caso de no existir quirografarios
laborales y que los privilegiados no tengan acuerdo ofrecido, o que no existan, o
porque el deudor lisa y llanamente no la ofrezca por estimarla inconveniente.
La falta de categorización no trae sanción legal alguna, y es por eso que tal
circunstancia no es óbice para que el deudor ofrezca un acuerdo con similar alcance
252
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
para todos los acreedores quirografarios, a la vieja usanza. Dicho de otro modo, la
única propuesta necesaria para llegar a un acuerdo es la presentada y ofrecida a los
quirografarios, ya que para los privilegiados sigue siendo facultativa.
Alegria afirma que la propuesta diferenciada no es una obligación, sino una
nueva facultad que se otorga al deudor para proponer su acuerdo. En igual sentido se
OM
inclina Rouillon, afirmando que si interpretamos la ley concursal de forma
contextual, no cabe olvidar que el art. 39 dispone que el síndico deberá dictaminar
acerca del agrupamiento y clasificación "que el deudor hubiere efectuado".
En consecuencia, el modo de redacción de esta norma da la pauta clara de que
el deudor podría no haber efectuado la mentada clasificación de acreedores.
En este sentido, se ha afirmado que la categorización constituye una carga
procesal y no una obligación del deudor. Rubín explica con un cúmulo de citas que la
categorización es un derecho del concursado, al que incluso puede renunciar en
.C
cualquier momento dentro del período de exclusividad.
También se ha fundamentado que la categorización no es obligatoria si el
deudor no ha de ofrecer propuestas diferenciadas, pues no tiene sentido dividir a los
acreedores en clases si se les va a ofrecer a todos la misma fórmula de acuerdo. Por
DD
ello, se debe reputar como una única propuesta concordataria para todos los
acreedores la presentación de la propuesta que omite agruparlos y categorizarlos, una
propuesta de pago que no dice a qué categoría de acreedores está dirigida, supone que
se destinó a todos los acreedores porque no ha realizado distingo entre ellos.
En una palabra, la doctrina en forma mayoritaria se ha inclinado por el carácter
facultativo de la categorización de acreedores, no existiendo las famosas categorías
mínimas de privilegiados, quirografarios laborales y quirografarios.
quirografarios, arts. 45, 46 y 47 de la ley concursal.
LA
El deudor sólo está obligado a llegar a un acuerdo con los acreedores
Sólo puede plantearse -como se verá en el punto siguiente- como obligatoria la
eventualidad de la categoría de acreedores quirografarios laborales.
III. Los acreedores laborales
FI
No puede obviarse que pese al carácter facultativo de la categorización, existe
una categoría legal obligatoria: los quirografarios laborales.
En efecto, de existir "quirografarios laborales" en el universo de acreedores
comunes, el deudor está compelido a formar una categoría especial, ya que esta clase
o categoría de acreedores satisface los objetivos perseguidos por la ley al reconocer
las diferencias existentes entre los acreedores que componen el universo del pasivo
concursal y las particularidades de los derechos de los trabajadores.
Hoy, luego de la sanción de la ley 26086, esta categoría ha quedado
desvirtuada
1. Renuncia al privilegio
Adviértase, en primer lugar, que la renuncia al privilegio laboral está pautada
como una excepción y debe ajustarse al régimen previsto en el art. 43.
253
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Por otra parte, el privilegio al que hubiera renunciado el trabajador que hubiere
votado favorablemente el acuerdo renace en el caso de quiebra posterior como origen
en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el
acuerdo, todo lo cual pone de relieve las particularidades de esta categoría que tiende
a tutelar el derecho de los trabajadores y evitar su "licuación" en una única categoría,
o a evitar su participación en el destino de la fuente de trabajo.
2. Oportunidad de la renuncia
Esta situación ha llevado a otro debate doctrinario sumamente rico en orden a
establecer el límite temporal hasta el que pueda efectivizar la renuncia el acreedor
laboral.
Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por interpretar que no habiendo
tope dentro de la ley esta renuncia es viable en cualquier etapa del período de
exclusividad.
En este sentido se entiende que la renuncia puede realizarse hasta el momento
de votar o prestar la conformidad, salvo para el caso de los acreedores laborales, cuya
particularidad hace que esta categoría deba conformarse previamente.
Por el contrario, otro sector de la doctrina se inclina por entender que la sola
presentación de acreedores de la especie, reconocidos en la resolución judicial del art.
36, obliga al deudor a formar la categoría especial ante la eventualidad de que
renuncias ulteriores exijan la definición de esta clase.
En cuanto al límite temporal de la renuncia, se sostiene que la resolución del
art. 42 determina el momento en que se cristalizan las categorías aun cuando la ley no
lo disponga en forma expresa.
IV. La categorización de acreedores y la igualdad de trato
La categorización es un nuevo concepto que incide en el principio concursal
del tratamiento igualitario, que en la terminología de Pajardi es la regla medio. Se
trata de ese principio que siempre ha estado presente en la aplicación de cualquier ley
concursal: la pars condicio creditorum (la igualdad de trato entre los acreedores). Sin
embargo, no se trata de que este principio se haya dejado de lado en forma absoluta ni
mucho menos (igualdad entre iguales).
En efecto, la igualdad de trato es la recepción en el juicio universal del valor
que sustenta todo reparto patrimonial y que se funda en la justicia distributiva. Por
ende, no existe merma alguna del tratamiento igualitario y la categorización sólo
implica la admisión de que no puede tratarse como iguales a quienes no lo son. De
allí que todo tipo de propuesta de clasificación de acreedores no puede ser arbitraria,
sino que debe fundarse en criterios de razonabilidad en orden a la naturaleza de los
créditos agrupados.
La categorización implica la existencia de un abanico de posibilidades para
tratar adecuadamente cada clase de créditos, lo que equivale a que no incurra en
írritas discriminaciones carentes de todo basamento objetivo.
254
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Rouillon aclara que la noción de clase significa que existen determinadas
pautas o elementos que tornan razonable la agrupación, a saber: créditos de origen
financiero, créditos comerciales, proveedores, etcétera.
La propuesta de clasificación tiende a facilitar la solución preventiva,
adecuando el arreglo con los acreedores a las necesidades y posibilidades de las
OM
diferentes clases de créditos.
La categorización juega únicamente para flexibilizar las propuestas de acuerdo,
y se mantiene solamente para el caso de concordato homologado.
La categorización debe interpretarse como una alternativa de flexibilización y
viabilización del acuerdo: nunca debe tomarse como una nueva exigencia que juegue
en contra de las posibilidades del concursado. Su no efectivización carece de sanción
alguna y debe entenderse que el deudor puede ofrecer una única propuesta. El
objetivo perseguido por la categorización es el de flexibilizar el proceso preventivo
.C
con alternativas económicas realistas, y debe entenderse como metodología apta para
permitir una reorganización empresaria efectiva y eficaz o al menos del pasivo.
V. Criterios de categorización: la clasificación de acreedores
DD
1. Principios orientadores
Cada clase de acreedores o categorías debe tener un justificativo económico o
de otra naturaleza en las características particulares de los créditos o de los
acreedores.
Así como se destacó precedentemente, la propuesta de categorización no debe
limitarse a señalar las distintas categorías, grupos o clases de créditos o de acreedores
que el deudor pudiera establecer; la misma debe ser razonablemente fundada.
LA
El deudor debe precisar el porqué de la clasificación, especificando los motivos
y causas del agrupamiento (v.gr.: acreedores financieros, comerciales, proveedores,
pequeños acreedores, naturaleza de los créditos, su destino, montos, etc.), y de ellos
debe surgir su razonabilidad.
La propuesta de categorización debe presentarla el deudor (persona física o
jurídica) a través de sus representantes o mandatarios, según las reglas de la
FI
representación y apoderamiento.
También dentro de cada categoría se pueden realizar propuestas diferenciadas,
en tanto estén justificadas en la diversidad negocial, en una visión dinámica de la pars
condicio creditorum. Es fundamental hacer hincapié en que el texto legal hace
referencia expresa al criterio de razonabilidad.
2. Acreedores
Se ha debatido a quién le corresponde decidir en la categoría a la que se
incorporan los acreedores reconocidos después de la sentencia del art. 36.
Las respuestas han variado: i) sostener que es una facultad del deudor; ii)
afirmar que lo debe resolver el juez; y iii) destacar que es una opción del acreedor.
En nuestra opinión, siendo diversas alternativas a disposición de los
acreedores, son éstos los que deben elegir la categoría en la que se incorporan,
255
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obviamente ello teniendo siempre en cuenta un ejercicio regular del derecho,
evitando cualquier abuso por parte del juez concursal (art. 1071, CCiv.).
VI. Créditos subordinados
El nuevo régimen concursal permite convenir con los acreedores su
postergación respecto de otros.
La subordinación de créditos sólo es viable mediante convenio de partes y sólo
alcanza a quienes hubieren manifestado expresamente su voluntad en ese sentido y
hubieren convenido con el deudor la postergación de sus derechos. Aquí juega única
y exclusivamente como factor de creación la voluntad del postergado (no se impone
por mayoría). No existe subordinación de acreedores que no hayan manifestado
expresamente su voluntad de ser postergados (arts. 503 y 1195, CCiv.).
VII. Función del síndico
El síndico cumple en la categorización un papel relevante, ya que el art. 39,
inc. 9, LCQ le impone dar su opinión sobre la categorización propuesta por el deudor.
Analizar la categorización es estudiar la columna vertebral de la propuesta o, si se
quiere, su presupuesto fundamental (aunque haya excluido su opinión sobre la
misma). Del acierto en la categorización dependerá en muchos casos el éxito de la
propuesta. Por ello, ésta será la oportunidad que tendrá el síndico para hacer valer su
idoneidad técnica y pronunciarse sobre la razonabilidad de la categorización y por
qué no también sobre la factibilidad de la propuesta.
Adviértase que la opinión del funcionario concursal se presenta veinte días
después de la resolución verificatoria del art. 36, o sea, diez días después de
presentada la propuesta de clasificación y agrupación de acreedores. En
consecuencia, los acreedores, o quienes hubieran solicitado verificación, tienen
oportunidad de ser oídos sobre la propuesta de clasificación, formulando
observaciones sobre el informe general del síndico dentro de los diez días posteriores
a la presentación del informe general, tal como lo establece el art. 40 de la LCQ.
Por último, esta etapa de categorización se cierra con la resolución judicial
sobre la clasificación de los acreedores reglada en el art. 42 de la LCQ.
Art. 42. Resolución de categorización.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del plazo fijado en el
artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente las categorías y los
acreedores comprendidos en ellas.
Constitución del comité de acreedores. En dicha resolución el juez designará
a los nuevos integrantes del comité provisorio de acreedores, el cual quedará
conformado como mínimo por un acreedor por cada categoría de las establecidas,
debiendo integrar el mismo necesariamente el acreedor de mayor monto dentro de
la categoría. A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores
integrantes del comité.
256
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
I. Resolución judicial
La ley otorga al juez la facultad de aprobar las categorías propuestas por el
deudor, lo que se obtiene mediante el dictado de una resolución fundada que
establezca los respectivos agrupamientos.
OM
La resolución de categorización de acreedores constituye, juntamente con la
sentencia de verificación, el otro pilar en donde la LCQ estructura las bases de la
propuesta de acuerdo preventivo.
1. Facultades del juez concursal
Ahora bien, se plantea el debate sobre las facultades del magistrado. Martorell
afirma que la categorización no es definitiva, ni obligatoria para el juez. En relación
con el primer punto, manifiesta que pueden integrarse nuevos acreedores que
renuncien a sus privilegios, aun cuando ya se dijo que esto sólo puede suceder
.C
siempre que se entienda que no existe un plazo para renunciar al privilegio, cuestión
altamente opinable.
Se ha recordado que la doctrina se divide en esta cuestión: unos entienden que
la renuncia sólo puede efectivizarse hasta la resolución del art. 42; otros, como el
DD
autor citado, interpretan que no hay otro tope que el propio período concordatario.
En relación con su eventual carácter vinculante, Martorell se pronuncia por la
factibilidad del rechazo por parte del juez, máxime teniendo en cuenta la opinión de
la sindicatura y las eventuales observaciones, lo que conllevaría a que el deudor se
quedase sin categorización y con la única opción de una propuesta única.
En esta línea, Bosch y Truffat expresan que el juez sólo modificará las
categorías cuando adviertan que el deudor intenta manipular las mayorías.
LA
No obstante coincidir con Rubín en que de la combinación de los arts. 41 y 43
se sigue que el juez puede desestimar la "categorización del deudor" cuando ésta no
sea seria y carezca de fundamentos, Mosso afirma que la consecuencia del rechazo de
la categorización es que el deudor queda sin categorización y afirma que el juez
carece de facultades para modificarla.
La jurisprudencia ha seguido este derrotero, sosteniendo la imposibilidad de
FI
modificar la categorización propuesta por el deudor y que en caso de rechazo cabe
afirmar la inexistencia de categorización.
De todas formas, en la causa "Serafini y Cía" el juez Fernández Moore
consideró que la categorización de los "acreedores de dominio", o sea, titulares de
obligaciones de escriturar en una categoría de quirografarios, diluía su voluntad y
decidió crear una nueva categoría destinada a ellos, a su vez dividida en subgrupos
por edificio.
Algún autor señaló que el rechazo de la categorización es similar a la falta de
propuesta e implica la quiebra, inteligencia que nos parece excesiva.
2. Nuestra opinión
Por nuestra parte, cabe señalar que la categorización propuesta por el deudor es
prácticamente vinculante para el tribunal. El juez puede alterar o sustituir la
categorización en un único aspecto: en su composición personal, atendiendo a las
257
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argumentaciones de la sindicatura o las de los acreedores observantes (supuesto no
contemplado expresamente por la ley), y haciendo un análisis de razonabilidad, puede
reencuadrar acreedores pero no puede crear categorías distintas a las propuestas por
el deudor.
Se trata de no esquematizarse en meras clasificaciones legales y/o formales,
sino de admitir criterios socio-económicos que incluso pueden permitir dividir aun
una misma clase de acreedores (v.gr.: cuando a los acreedores financieros se les
categorice según tengan o no garantías especiales, y según el plazo de amortización
de cada crédito).
El deudor deberá dirigir su plan de reordenamiento económico financiero, o
sea, las propuestas concordatarias, teniendo en cuenta a los acreedores que hayan
obtenido la condición de concurrentes mediante su incorporación en el pasivo
concursal y cada una de las categorías que pueda haber propuesto.
Va de suyo que la resolución de rechazar la categorización causa agravio al
deudor, y entendemos que pese al dispositivo general del art. 273 y no tener prevista
la apelación, este recurso es factible pues la resolución de este tema puede decidir la
suerte del deudor y traer aparejada la quiebra.
II. Comité de acreedores
El segundo aspecto que debe contener la resolución del art. 42 es la
designación y/o constitución del comité definitivo de acreedores, que sustituirá al
provisorio nombrado en la resolución de apertura.
Tal como se desprende del texto legal, estamos ante el segundo "comité
provisorio", lo cual en la práctica ha demostrado su fracaso, ante la total falta de
interés de los acreedores de integrar este órgano.
Como agravante la ley pide la designación de los acreedores de mayor monto
de cada categoría, complicando aún más el esquema funcional.
La doctrina debatió si era obligatorio integrar el comité como una "carga
pública", similar al cargo de síndico concursal. La respuesta fue negativa tanto en la
teoría como en la práctica.
Así, cabe entender que el acreedor designado para integrar el comité puede
rechazar la nominación sin necesidad de justificación alguna. La aceptación del cargo
es facultativa.
En la práctica el sistema ha fracaso estrepitosamente y los comités no se
integran realmente o no funcionan.
Art. 43. Período de exclusividad. Propuestas de acuerdo.
(Texto según art. 1, ley 25.589). Dentro de los noventa (90) días desde que
quede notificada por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículo
anterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de
acreedores o categorías, el que no podrá exceder los treinta (30) días del plazo
258
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
ordinario, el deudor gozará de un período de exclusividad para formular
propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos
la conformidad según el régimen previsto en el artículo 45.
Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes
a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la
Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el
momento de celebrarse la junta informativa prevista en el artículo 45, penúltimo
párrafo.

OM
que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora;
administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión
de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en
acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de
otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en
acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo
que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación
con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta.
I. La etapa concordataria
El texto de la norma establece la etapa central del concurso preventivo en
orden a la negociación del deudor con los acreedores concurrentes reglando lo que se
ha denominado período de exclusividad.
El nomen iuris deriva de la circunstancia de que la ley concede un primer
término donde solamente el deudor (cualquiera sea la persona de que se trate) goza de
una etapa propia y exclusiva, donde no pueden intervenir otras personas
eventualmente interesadas en continuar la explotación empresaria, para obtener un

.C
Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro acuerdo con los acreedores, de conformidad a las mayorías que establece el art. 45.
de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar más de
Sólo el deudor está habilitado para intentar el acuerdo preventivo. Nadie está
una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los
facultado para sustituir al deudor en la elección de la fórmula concordataria.
acreedores comprendidos en ellas.
En esta etapa, el deudor, con la legitimación que le otorga el mantenimiento de

DD
El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta.
La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad
del deudor.
Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo
en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que
existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen.
Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio,
la administración de la empresa, debe concertar con sus acreedores una propuesta que
le permita evitar la quiebra o eventualmente la apertura del salvataje (art. 48), "doble
vuelta" donde deberá competir con los terceros que estén interesados en adquirir la
empresa.
Como expresa Heredia, la razón de esta exclusividad en la negociación se
encuentra en la consideración de los efectos sustanciales y procesales que el acuerdo
está destinado a producir respecto del deudor, saneando la crisis empresaria y

quirografarios.
LA
deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores

La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito.

A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es
renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con
citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare
permitiéndole mantener la titularidad de su emprendimiento.

II. Plazo del "período de exclusividad"

FI
alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesaria la citación de la
asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al
veinte por ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran
renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios
laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El
privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado
La actual ley ha previsto un plazo ordinario de noventa días, el que no podrá
exceder de otros treinta días adicionales. Este término parece razonable, ya que no
implica el arbitrario plazo de ciento ochenta días previstos en la legislación de
emergencia, pero tampoco consagra el casi siempre insuficiente plazo que preveía la
originaria ley 24522.
El juez siempre deberá establecer un plazo de exclusividad de noventa días.
Pero según las circunstancias del concurso -guiadas por el número de acreedores y
categorías-, podrá establecer un plazo mayor que no exceda "los treinta días del plazo
ordinario" (sic). O, lo que es lo mismo, que no supere los ciento veinte días (en total).

favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la

falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el
acuerdo.
El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el
expediente con una anticipación no menor a veinte días (20) del vencimiento del
plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso
de los supuestos especiales contemplados en el artículo 48.
Cabe aclarar que esta norma no habilita prima facie a ampliar en treinta días el
plazo de exclusividad fijado en la resolución de apertura del concurso preventivo (art.
14, LCQ). Lo que pretende este precepto es que a la hora de establecer el período de
exclusividad el juez pueda fijar un plazo mayor al ordinario de noventa días.
La ley 25589 ha sabido entrever la realidad judicial que, en muchas ocasiones,
concedía constantes prórrogas al período de negociación entre concursado y
acreedores. El plazo (en más o en menos) que era concedido oscilaba entre los quince

259 260

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y veinte días. Aunque en ocasiones justificadas se concedían otras prórrogas. Por ello
la ley 25589 ha venido a sanear una situación impuesta por la realidad negocial (que
muchas veces supera la seudo-realidad normativa).
III. Posibilidad de prórroga judicial
OM
Pese a lo dicho, se mantiene el debate sobre la posibilidad de prorrogar el plazo
de exclusividad ya fijado por el juez en la resolución de apertura (art. 14, LCQ).
Esta eventualidad constituía una práctica habitual en algunas circunscripciones
concursales, pese a no surgir expresamente del texto concursal. Aún más: el art. 273,
últ. párr., LCQ señala que es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente
todos los plazos de la ley.
La ley 25589 ha querido desterrar esta práctica, ampliando el período de
exclusividad.
.C
Así, el art. 20, ley 25.589, coherente con este sentido, señala en su parte final
que "el juez no podrá por ninguna razón ampliar o prorrogar el período de
exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la
audiencia informativa prevista por el art. 45, quinto párrafo, ley 24.522".
DD
Como puede verse, lo que antes era fijado indirectamente por un precepto que
obligaba al juez a cumplir los plazos rigurosamente, hoy con la sanción de la ley
25589 ha quedado expresamente estipulado. En efecto, se ha propendido a que dicho
plazo (sólo el de la audiencia informativa, aunque los restantes también se consideran
incluidos en el art. 273, últ. párr., LCQ) no sea ampliado, aun cuando sea de manera
justificada ("por ninguna razón"), debiendo permanecer inalterada la fijación de la
fecha de la audiencia del art. 45, 5º párr., LCQ.
LA
Lo curioso es que dicho dispositivo (art. 20, ley 25.589) no integra el cuerpo
orgánico de la LCQ, sino que es simplemente un artículo que compone la ley 25589,
o sea que es una norma de derecho transitorio que puede ser interpretada sólo en
referencia a la ley 25563 y afirmarse que se mantiene en el actual estatuto sustantivo
la posibilidad de la prórroga, siempre y cuando no se haya concedido ya el máximo
de los ciento veinte días.
FI
IV. Cómputo del plazo
El cómputo del plazo procede desde que quede notificada ministerio legis la
resolución de categorización (art. 42, párr. 1º, LCQ) que prescribe el art. 43, LCQ.
Este término, hoy razonable, se computa en días hábiles judiciales.
Así lo señala el art. 273, inc. 2, LCQ, aplicable al efecto: en los plazos se
computan los días hábiles judiciales, salvo disposición expresa en contrario. Aquí, al
no existir preceptos especiales que regulen la cuestión, rige la norma genérica
procesal.
261
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V. La configuración integral del esquema concordatario
El "juego" sistemático del período de exclusividad del deudor y del salvataje
reglado en el art. 48 configura un sistema concordatario complejo que favorece el
saneamiento de la empresa, aun cuando habrá que lamentar las limitaciones
subjetivas de la denominada "doble vuelta".
El sistema o esquema de la doble alternativa en la formulación de propuestas
concordatarias implica la existencia de dos períodos diferenciados: i) el primero,
denominado de exclusividad, en el que sólo el deudor está legitimado para realizar
propuestas; ii) el segundo, en el que vencido el plazo para que el concursado obtenga
la conformidad de sus acreedores y si éste no la obtiene, cuando se trata de
sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas o cooperativas, o
sociedades en las cuales el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, se
faculta a acreedores o terceros para que puedan presentar propuestas de acuerdos.
Al analizar puntualmente el salvataje de la empresa se verán las importantes
modificaciones introducidas en el texto del art. 48 en cuanto a la legitimación del
deudor para participar en la doble vuelta, en orden a la valuación de la empresa y
otros aspectos conexos que tornan la norma más comprensible y adecuada a la
realidad.
El nuevo plazo del período de exclusividad oscila entre noventa y ciento veinte
días, en un reconocimiento evidente de la exigüidad de los términos de la ley 24522 y
la necesidad de reconocer un período de negociaciones para el deudor que se adapte a
una realidad económica tan compleja como la que enfrenta el país. El texto legal
regula un período ordinario de noventa días, que corre a partir de la resolución de
categorización del art. 42, y otorga al juez la posibilidad de prorrogarlo por treinta
días más en función del número de acreedores o categorías existentes.
No puede negarse que se aspira a que el deudor pueda reconstituir su unidad
productiva y ofrecer un mejor acuerdo, o uno que pueda cumplir a sus acreedores. El
reconocimiento de un plazo de ciento veinte días sigue las tendencias actuales del
derecho comparado. El capítulo 11 de la Bankruptcy Act, incorporada al US Code,
contiene un plan de reorganización que puede poner en marcha el deudor durante el
plazo de ciento veinte días después de la decisión de suspensión de ejecuciones (order
for relieve), que obra como auto de apertura. El plan puede ser presentado por el
deudor, el síndico (rectius: trustee) -si hubiere sido designado- y si no lo hicieran
éstos, por el comité de acreedores. En caso de presentación del plan existe para la
negociación un término de ciento ochenta días (sección 1121). El sistema de la
Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza instituido
por decreto legislativo del 8/7/1999, nº 270, en la legislación italiana, tiene por
finalidad la conservación del patrimonio productivo y la prosecución, reactivación y
reconversión de la actividad empresarial (art. 1º). El resultado se procura por la vía
alternativa de: i) cesión de los complejos haciendales sobre la base de un programa de
hasta un año de prosecución de la actividad empresaria; o ii) reestructuración
económica y financiera sobre la base de un programa de reestructuración o
saneamiento de hasta dos años (art. 27).
262
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VI. Contenido de las propuestas
La propuesta de acuerdo es la fórmula que el concursado ofrece a sus
acreedores para "arreglar y abonar" el pasivo y absolver el estado de cesación de
pagos. Tal como surge de los párrafos 2º a 6º del art. 43, LCQ, su contenido es
amplio y las diversas alternativas citadas por el enunciado normativo tienen mero
OM
carácter ejemplificativo, aun cuando en la mayoría de los casos consistan en quita y
espera.
Las alternativas planteadas por el articulado tienen carácter enunciativo y no
agotan las posibilidades de propuestas que, en este aspecto, dependen más de las
condiciones del negocio empresario y de las alternativas socio-económicas para
viabilizar un emprendimiento rentable que de meras formulaciones jurídicas.
La ley prosigue enunciando una serie de posibles contenidos de la propuesta
(aparentemente con ánimo docente), que no limita las posibilidades reales que
.C
surgirán de la realidad empresaria del deudor. Por ello, como dice el texto legal en
descripción amplia similar al de la ley derogada, es admisible cualquier acuerdo, con
la condición de que obtenga las mayorías necesarias para su aprobación.
Asimismo, se establece una serie de limitaciones y pautas que hacen a la
DD
vigencia de la igualdad de trato.
1. La igualdad de trato
La propuesta que debe presentarse por escrito al expediente con una
anticipación de veinte días al vencimiento del plazo de exclusividad debe contener
una serie de recaudos mínimos.
Aun cuando se sostenga que no implica la existencia de un verdadero plan de
saneamiento, al menos debe contar con una programación mínima que acceda al
LA
régimen de administración que presenta el concursado (art. 45), y que estará bajo el
control del comité de acreedores o de la sindicatura, según el caso.
Asimismo, debe contener los siguientes recaudos mínimos que hacen a "la
igualdad de trato" vigente en materia concursal:
i) claúsulas iguales para todos los acreedores dentro de cada categoría;
ii) no puede consistir en la remisión total de la deuda y menos diferir el pago
FI
sin fecha;
iii) no puede consistir en prestación que dependa de la exclusiva voluntad del
deudor, ni puede estar sometida a condiciones potestativas (art. 542, CCiv.);
iv) no puede contener claúsulas contrarias a la moral, a las buenas costumbres
y al orden público (arts. 953 y 1071, CCiv.);
v) debe traducir alguna forma de satisfacción o ventaja para los acreedores en
cuanto se trata de eliminar la cesación de pagos y renegociar el pasivo.
Las limitaciones se asientan en el principio de licitud de los actos jurídicos y en
la vigencia de la igualdad de trato, sustento de toda solución concursal, pues hace al
orden de repartos de la justicia distributiva.
263
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La violación de estas normas habilita el régimen de impugnaciones del art. 5 de
la ley y aun la posibilidad de rechazar la homologación en el caso de estar en juego
los arts. 953 y 1071 del Código Civil.
2. La eliminación del límite del 40%
Una importante modificación a la originaria LC (pero introducida por la LEPC
25563 y mantenida por el art. 1, ley 25.589) es la eliminación de los límites para la
propuesta consistente en quita.
En efecto, el texto anterior (art. 43, párr. 3º, LCQ) establecía que si la
propuesta del deudor "consiste en una quita, aun cuando contenga otras modalidades,
el deudor debe ofrecer, por lo menos, el pago del 40% de los créditos quirografarios
anteriores a la presentación. Este límite no rige para el caso de supuestos especiales
previsto en el art. 48 ".
En este punto, como dijimos, resurgirán las críticas y defensas en torno a la
limitación de dicho quántum. Así se decía que este mínimo del 40% era
"caprichosamente fijado por el legislador y al margen de lo que prefieran acreedores
y concursado". Cámara, por su parte, señalaba que el problema no debe enfocarse
mirando al empresario, sino objetivamente a la empresa: ésta debe mantenerse si es
rescatable de la crisis, sin interesar los porcentajes cuando hay conformidad de los
acreedores.
Lo cierto es que la ley 25589 ha suprimido la limitación existente para los
acuerdos que constituían una "quita" que, en esencia, no es más que la reducción del
monto de la obligación. En este punto, debe señalarse que debe dejarse libertad al
deudor y a los acreedores para que fijen el contenido del acuerdo, aunque el límite de
la quita fija un cierto límite moralizador que resulta conveniente a los intereses del
concurso (art. 159, LCQ). A la postre, los acreedores tienen la facultad de no aceptar
(el concursado debe conseguir un porcentaje mínimo de aceptación) y hacer fracasar
el concurso.
Por su parte, Di Tullio señala que si bien todas las modificaciones introducidas
en la legislación podrían intentar explicarse en función del estado de emergencia
declarado, lo que resulta de cualquier modo inaceptable es la eliminación del piso del
40% en la propuesta de quitas que puede ofrecer el deudor concursado respecto de los
créditos quirografarios. En este sentido, también, Truffat y Barreiro y Lorente.
3. Relación necesaria con las facultades homologatorias (art. 52, LC)
No obstante lo dicho, cabe vincular este dispositivo con el art. 52, inc. 4 en
cuanto establece que en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en
fraude a la ley.
Por ello, en muchas situaciones -aunque no en todas- una propuesta que
trascienda el límite del 40% será abusiva; sobre todo si esta alternativa entra en
combinación con la posibilidad de "espera". En este sentido, pueden compulsarse
algunos antecedentes jurisprudenciales (aunque el más resonante es "Línea
Vanguard") que ya habían admitido la no homologación, aun cuando "formalmente"
el acuerdo se incluyera en el mínimo del 40%.
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En este sentido, la doctrina había discutido siempre el alcance de las facultades
homologatorias del juez en función de que la ley 24522 había dejado sin efecto el
control de mérito de la propuesta concordataria reglada en el art. 61 de la ley 19.551.
Sin embargo, siempre se sostuvo que la ausencia del control de mérito no
impedía que el juez, al realizar el control de legalidad, aplicara la pauta del art. 953
OM
del Código Civil en orden a la adecuación del acuerdo a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público, caso en el que obviamente podía negar la
homologación.
En idéntico sentido se había pronunciado la doctrina y la jurisprudencia
sosteniendo que el procedimiento concursal no es un departamento estanco dentro de
nuestro mundo jurídico y que sin la integridad del resto de la legislación de fondo y
de los principios generales de nuestro derecho resultaría un arma peligrosa y vacía de
justicia, por lo que cuando el acuerdo obtenido resulta abusivo en orden a la pauta del
.C
40% no podía ser homologado por el juez concursal.
Si bien se profundizará este tema al analizar el nuevo texto del art. 52, según
art. 17 de la ley 25.589, en orden a las facultades del juez para no homologar
acuerdos abusivos, cabe reiterar que la pauta del 40% establecía en el ahora viejo
DD
texto de la ley 24522 constituía un principio moralizador que no puede ser dejado de
lado.
4. La publicidad de la propuesta
La ley exige que el deudor haga pública su propuesta, presentándola en
tribunales con una anticipación no menor a veinte días del vencimiento del plazo de
exclusividad. La violación a esta obligación se sanciona drásticamente con la quiebra.
En este aspecto se advierte nuevamente una solución excesivamente rigurosa,
LA
pues el texto legal señala "que si no lo hiciere será declarado en quiebra", lo que lleva
nuevamente a la quiebra como una sanción a la inconducta del deudor, cuando en
rigor a lo mejor debió preverse su separación de la administración, distinguiendo la
empresa del empresario, pero sin castigar al resto de los interesados en el salvataje de
dicha empresa.
FI
VII. La variedad de propuestas
La enunciación del art. 43 establece el siguiente "menú de propuestas":
i) quita: propuesta que normalmente es acompañada también con una espera y
que consiste en una oferta de pago reducida de lo que se debe. Va de suyo que aun
cuando se diga que el porcentaje debe estar expresamente indicado, en la práctica
tribunalicia muchas de las propuestas implican quitas "encubiertas" por los plazos de
gracia que se suelen establecer al comienzo del período concordatario y antes del
vencimiento de la primera cuota. Hoy ha desaparecido el piso del 40%, lo que
dificultará la labor de los jueces en orden a la "seriedad" y "razonabilidad" de la
propuesta ante la inexistencia de pautas objetivas que permitan analizar un eventual
abuso del derecho (art. 1071, CCiv.).
ii) espera: la propuesta de espera tiene por objeto una refinanciación de los
créditos, reordenando los plazos originarios. La ley no establece el plazo máximo de
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la espera, pero no caben dudas de que deben ser ciertos, de manera tal que se conozca
con precisión la fecha de vencimiento de cada cuota concordataria (arts. 566 y concs.,
CCiv.).
iii) entrega de bienes: esta modalidad se configura con la dación de uno o más
bienes para la satisfacción de determinados créditos, alternativa que ha caído en
desuso en la práctica tribunalicia por las complejidadas del esquema legal en cuanto
al tipo de bienes, fungibles, que muchas veces no pueden valorarse adecuadamente.
iv) constitución de sociedad con acreedores quirografarios: esta alternativa
implica la incorporación de los acreedores en calidad de socios, por lo que se produce
una modificación de los derechos de los acreedores cuyos créditos se transforman en
cuotas o acciones representativas del capital social. Si se está frente a una sociedad
anónima, la incorporación sólo requerirá el aumento de capital pertinente con la
correspondiente emisión de los títulos. Por el contrario, de tratarse de otro tipo social
la incorporación exigirá la modificación del contrato social. Como señala Cámara
tampoco hay incoveniente en constituir una nueva sociedad entre los acreedores que
se asocie a la concursada, constituyendo una nueva sociedad y realizándose la
correspondiente transferencia del fondo de comercio.
v) reorganización de la sociedad deudora: como lo advierte la doctrina, la
reorganización no es medio para desinteresar a los acreedores y sólo tiene sentido
como fundamento de otro ofrecimiento. Obviamente puede tratarse de reforma del
estatuto, cambio de objeto, aumento de capital, transformación, fusión, escisión,
etcétera.
vi) administración de bienes en interés de los acreedores: esta modalidad ha
recobrado nueva fuerza en función de la incorporación del fideicomiso en la
legislación patria. En efecto, anteriormente esta alternativa podía consistir en
administración por los propios acreedores o por un tercero, pero siempre contenía un
elevado riesgo empresario en orden a la persona del administrador. En una palabra, se
podía instrumentar mediante diversos tipos de contratos entre los cuales el más
común era el de locación de ciertos bienes del activo o del fondo de comercio. Ahora
bien, el fideicomiso implica la transferencia de la titularidad de los bienes al
fiduciario, conformándose un patrimonio de afectación destinado a la satisfacción de
los acreedores y exento de las acciones de los acreedores del fiduciario y los nuevos
del fiduciante (arts. 15, 16 y cons., ley 24.241), todo lo cual le otorga una fuerza
concordataria notable. Games y Esparza han analizado puntualmente el tema como
alternativa de "entrega de bienes" y/o "administración de bienes" y nosotros le
agregamos o "constitución de garantías", aun cuando no se trata de un derecho real
propiamente dicho.
vii) constitución de garantías: esta modalidad es anexa a otra propuesta y
significa el aseguramiento de dicha propuesta mediante la constitución de garantías
reales "sobre bienes". Como señala con acierto Heredia, no hay prohibición alguna
que impida otorgar también garantías personales como puede ser la fianza de un
tercero o de una entidad bancaria.
viii) capitalización de créditos, incluso laborales en un programa de propiedad
participada: esta alternativa implica la emisión de acciones para pagar los créditos y
266
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se trata de una hipótesis de aumento de capital (art. 197, ley 19.550). A su vez, la
capitalización de créditos en un programa de propiedad participada tiende a
incorporar a los trabajadores. Hoy el debate se ha reeditado con motivo del agregado
que el art. 190, párr. 2º, realiza de las cooperativas de trabajo en orden a la
continuación de la empresa. De este modo, los trabajadores podrían constituir una
OM
cooperativa de trabajo y conformar una agrupación de colaboración empresaria con la
sociedad concursada. También podrían incorporarse como socios a otro tipo de
sociedad, como ha ocurrido en el conocido caso de la fábrica de tractores Zanello, de
Las Varillas, provincia de Córdoba, donde el juez de la quiebra habilitó esta
alternativa continuativa. Nada impide que en el concurso preventivo se instrumente
como solución concordataria.
ix) emisión de obligaciones negociables o debentures: la alternativa alude a la
posibilidad de entregar tales títulos como medio de refinanciación de la deuda y, en
.C
rigor, podría preverse la emisión de otro tipo de títulos como letras hipotecarias,
etcétera.
x) por último, cabe destacar que la norma termina validando "cualquier otro
acuerdo con conformidad suficiente".
DD
VIII. Los dos agregados del art. 45: el régimen de administración y el
comité definitivo
Aun cuando los elementos del epígrafe no están contemplados en el art. 43, son
integrativos de la propuesta del deudor. El régimen de administración tiende no
solamente a permitir el mantenimiento de la administración controlada (art. 15,
LCQ), sino que lleva implícito una planificación mínima en orden al seguimiento de
LA
los negocios sociales. No es la oportunidad para volver a reeditar el debate sobre el
"plan de reorganización empresaria", pero indudablemente la manda legal se sustenta
en el cumplimiento por parte de los administradores sociales de la legislación
societaria (art. 59, LSC), todo lo cual implica la configuración de una programación
seria del quehacer empresario. En esta línea, Heredia afirma que a partir de este
régimen de administración los acreeedres conocerán cómo será el management de la
empresa, que es lo mismo que sostener la existencia del plan de empresa.
FI
En relación con la constitución del comité de acreedores que controlará el
acuerdo, puede señalarse que la ley no establece una forma de integración, tal como
lo hacía en la resolución del art. 42 y, por el contrario, lo deja sujeto a la propuesta
del deudor, siempre que sea conformada por los acreedores. De todas formas, la
práctica tribunalicia demuestra las dificultades operativas del sistema que
normalmente es reemplazado por la sindicatura.
IX. Renuncia al privilegio
1. Generalidades
Se contempla la hipótesis de todo tipo de acreedor privilegiado,
estableciéndose que la renuncia no puede ser inferior al 30% y que dicho acreedor se
incorpora dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. De lo dicho se
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sigue que el alcance de la renuncia puede ser total o parcial con el piso establecido
por la manda legal.
Debe puntualizarse que este tipo de renuncia debe ser realizada por el titular
del crédito en forma expresa en el expediente y cabe el debate sobre la temporalidad
de este trámite. Desde una perspectiva se ha entendido que la renuncia debe hacerse
hasta la resolución del art. 42, para que se conozca la conformación de las categorías
y no se permita la modificación de la base de cálculo de las mayorías, impidiéndose
maniobras de último momento.
Otro sector de la doctrina entiende que no existe límite alguno impuesto por la
ley y la renuncia es válida durante todo el período concordatario.
Heredia sostiene que la renuncia debe formalizarse antes de prestar la
conformidad a la propuesta, o sea, con posterioridad a la resolución del art. 42, pero
siempre antes del vencimiento del período de exclusividad.
Cabe recordar que la renuncia es definitiva y no renace aun cuando no se
homologue el acuerdo o se declare la quiebra posterior. La única posibilidad de dejar
sin efecto la renuncia podría darse en caso de nulidad del acuerdo (art. 62, inc. 4,
LCQ, y por aplicación del art. 1050, CCiv.).
2. Renuncia al crédito laboral
La LCQ introduce un dispositivo revolucionario admitiendo la renuncia al
privilegio laboral, lo que obviamente ha motivado una fuerte polémica sobre su
alcance y eventual constitucionalidad.
Así, según el art. 43, "el privilegio que proviene de la relación laboral es
renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con
citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare
alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesaria la citación de la
asociación gremial".
Como se advierte, la ley establece un trámite específico para la renuncia con
ratificación ante el juez concursal y citación del sindicato respectivo justamente para
impedir cualquier tipo de abuso del deudor y empleador.
Es una carga del deudor hacer comparecer al trabajador y citar a la asociación
gremial.
A diferencia de lo que acontece con la renuncia de los restantes créditos con
privilegios, se ha previsto que aquellos originados en la relación laboral renazcan en
caso de fracaso del concordato y posterior declaración de quiebra. Expresamente la
norma estatuye que el privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere
votado favorablemente renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de
existencia del acuerdo preventivo, o en caso de no homologarse el acuerdo.
Del párrafo aludido surge que la posibilidad de recuperación del privilegio está
acotada en forma exclusiva a los acreedores laborales por ser ellos los únicos
mencionados por la norma.
Por ello, Macagno dice que si bien en este sentido la norma refleja -en cierta
medida- el carácter tuitivo y protectorio que caracteriza a estas clases de acreencias,
introduce una limitación que -a nuestro entender- neutraliza el efecto anterior al
268
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condicionar el recupero del privilegio renunciado al voto favorable del acuerdo, de lo
contrario, el privilegio no renace, salvo el supuesto previsto por el art. 62, inc. 4,
LCQ. Este condicionamiento nos parece un despropósito del legislador que coarta
notoriamente la participación activa de dichos acreedores en la etapa homologatoria.
Los titulares de tales créditos verán menguadas sus posibilidades de negociación con
OM
su empleador, quien podrá aprovecharse del grado de necesidad y temerosidad
característico de tales sujetos.
Por otro lado, la recuperación prevista sólo alcanza a los supuestos de falencia
decretada por no haberse alcanzado las mayorías requeridas para lograr la
homologación del acuerdo, o por la falta de homologación, lo que acontece cuando el
mismo es agredido por alguna impugnación que resulta procedente (arts. 50 y 51,
ibid.) o cuando es denegada en función del control de legalidad ejercido por el juez a
los efectos del dictado de la resolución que prevé el art. 52 del mismo cuerpo legal.
.C
En principio, del texto legal surge que el privilegio renace sólo cuando en el
acuerdo preventivo no acaezca el efecto novatorio previsto por el art. 55.
Como destaca la doctrina, frente al supuesto de nulidad del acuerdo la propia
ley contempla en su art. 62 la solución a la temática planteada: la norma referenciada
DD
prescribe -entre otros efectos-: "...inc. 2. Los acreedores recuperan los derechos que
tenían antes de la apertura del concurso..." y "...inc. 4. Los acreedores recuperan el
privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo...".
No es ésta la formulación legal en caso de incumplimiento, pues el art. 64
prevé que en "todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de
cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incs. 6 y 7 del art. 62". La norma
no efectúa remisión alguna ni al inc. 2 ni al inc. 4 del art. 62 id., por lo que -en
LA
principio- quienes hayan renunciado a su privilegio no vuelven a ser acreedores como
antes de la novación. En otros términos, si el acuerdo fracasa por incumplimiento,
ocurre que, secundum legem, el privilegio se pierde en forma definitiva. Tentaciones
diabólicas -afirma Maffía- cual es, alcanzar un acuerdo al 50%, incumplir, y el pasivo
quedó achicado for ever.
Por nuestra parte, estimamos que la ratio legis fue incluir también los supuestos
de quiebra declarada como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo
FI
como forma de que el acreedor laboral recupere el crédito cuyo privilegio hubiere
renunciado.
En este punto se reedita el debate sobre la temporalidad de la renuncia, por lo
que nos remitimos a lo expresado supra y agregamos breves consideraciones.
Hemos dicho que un sector de la doctrina afirma que la renuncia al privilegio
laboral tiene como límite temporal la fecha en que debe dictarse la resolución de
categorización prevista en el art. 42, pues es precisamente en ese momento donde se
cristalizan las categorías de acreedores. También se ha sostenido que el plazo
máximo de renuncia del trabajador a su privilegio tendría que ser al momento anterior
a dar la conformidad a la propuesta del deudor, es decir, mientras sea posible la
recepción de la ratificación dentro del período de exclusividad previsto por el art. 43
de la LCQ.
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Por otra parte, se ha entendido que aquélla puede realizarse en cualquier
momento anterior a la presentación de la propuesta de acuerdo preventivo por parte
del deudor concursado, pues aunque éste no conociera la existencia de un nuevo
acreedor quirografario laboral y, por ende, no lo considerara al proponer las distintas
categorías, está legalmente obligado a dirigirle una propuesta especial a todos
aquellos que renuncien a su privilegio laboral; más aún cuando el propio concursado
puede modificar su propuesta hasta el momento en que deba llevarse a cabo la
audiencia informativa del art. 45, LCQ.
Por su parte, Ariel Dasso opina que la renuncia al privilegio laboral puede
concretarse en cualquier momento, pero solamente aquellas exteriorizadas con
anterioridad a la propuesta dirigida a tales sujetos pueden computarse para determinar
las mayorías.
A su vez, el autor citado afirma que la renuncia del privilegio operada con
posterioridad, sin bien no tendrá trascendencia alguna en la votación, a los efectos del
pago, una vez homologado el concordato, el deudor deberá ser incorporado y tratado
en la categoría de quirografarios que correspondiere. En otros términos, las ulteriores
sólo serán válidas en tanto se reputen útiles para conformar las mayorías necesarias.
Por nuestra parte, advertimos que la ratio legis no es otra que permitir al
trabajador la participación en las negociaciones tendientes a la continuación de la
marcha de la empresa, por lo que ésta debe ser la inteligencia de la norma admitiendo
la renuncia y su integración en la correspondiente categoría de "quirografarios
laborales".
En una palabra: la norma concursal habilita a los trabajadores a renunciar a su
privilegio, estableciendo un piso mínimo del 20% y disponiendo que estos acreedores
se incorporarán a la categoría de "quirografarios laborales" por el monto de su
crédito, como un modo de individualización de su origen, tanto para la propuesta
diferenciada que puede realizar el deudor para obtener las conformidades.
Por otra parte, la ley establece que en caso de fracaso del acuerdo los
trabajadores recuperan el privilegio, por lo que en caso de quiebra posterior ostentan
nuevamente el carácter de privilegiados.
La razón de esta renuncia se configura en la formación de la categoría de
"quirografarios laborales" tendiente a que los trabajadores puedan también votar
sobre la continuidad de la fuente de trabajo.
De todas formas, cabe señalar que no ha sido una alternativa utilizada y el
sistema no ha obtenido las metas que se propuso el legislador, ya que, los
trabajadores se niegan a renunciar a lo que consideran un derecho alimentario
impostergable y han recurrido a otras vías para defender la fuente de trabajo.
Art. 44. Acreedores privilegiados.
El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los
acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos.
270
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el artículo 46, pero
debe contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con privilegio
especial a los que alcance.
I. Acuerdo con los acreedores privilegiados
OM
El ordenamiento concursal (arts. 44 y 47) permite afirmar que la propuesta para
los acreedores privilegiados es, a diferencia de la que concierne a los quirografarios,
facultativa.
La propuesta puede comprender a todos los acreedores o diferenciarse por
categorías. Puede existir una propuesta para los acreedores con privilegio general y
otra para aquellos que tienen privilegio especial. También podrían proponerse
alternativas diferentes según la naturaleza de la obligación privilegiada, como es el
caso de los créditos fiscales.
.C
Ahora bien, la experiencia demuestra que este tipo de acuerdos no se proponen.
Los acreedores con garantías reales tienen el derecho de continuar la ejecución
una vez formulada la petición verificatoria, y más allá de las críticas que esta
dualidad ha recibido ante la posibilidad del rechazo del privilegio, lo real y cierto es
DD
que nunca hemos visto en nuestra práctica tribunalicia un acuerdo con este tipo de
acreedores.
Recuérdese, por otra parte, que en caso de privilegios especiales, el art. 47
requiere la unanimidad para que el acuerdo sea conformado, lo cual es una verdadera
utopía legal.
Con relación a los acreedores laborales, éstos tienen el derecho de pronto pago
del art. 16 y, además, el fracaso de este mecanismo como alternativa de pago, que,
LA
como se ha dicho gráficamente, "no es tan pronto ni tan pago", ha llevado al
descreimiento del trabajador sobre las bondades de la ley concursal.
Tampoco ha recibido aceptación la categoría de "quirografarios laborales",
pues, en definitiva, se trata de votar para que otros sigan manejando la empresa, sin
dar verdadero protagonismo a los trabajadores.
Por ello, recién con el surgimiento de las cooperativas de trabajadores puede
FI
visualizarse un cambio positivo en esta materia, aun cuando Lorente advierte
agudamente de las "tres trampas de la nueva norma".
En relación con los créditos fiscales, también la experiencia es negativa, puesto
que pese a gozar de privilegio general, no otorgan conformidades y se atienen a sus
propios planes de pago basados en una legislación "abusiva", tanto en cuanto a sus
facultades como en cuanto al régimen de anticipos, pagos y eventuales intereses y
recargos por incumplimiento.
En nuestro país la "evasión impositiva" no se cura con "la suma del poder" que
pretende ejercer la DGI, sino con un correcto sistema de control y una adecuada
defensa de los derechos del contribuyente.
En este sentido, son numerosos los fallos mediante los cuales los jueces
atemperan los intereses y multas excesivas que pretende aplicar reiteradamente el
Fisco en sus diversos niveles.
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La Corte Suprema de Mendoza, en meduloso voto de Aída Kemelmajer de
Carlucci, analiza en profundidad el tema.
En definitiva, el régimen de los arts. 44 y 47 sólo sirve en cuanto mantiene el
carácter facultativo de la propuesta a los privilegiados y a la necesidad que este tipo
de acreedores tiene de insinuarse en el pasivo para luego poder ejecutar la sentencia
de verificación.
Cabe recordar, para terminar este comentario, que el acuerdo a los acreedores
con privilegio especial requiere de unanimidad, en cambio, los demás privilegiados se
someten al régimen general de mayorías de personas y capital previsto en el art. 45.
Art. 45. Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores
quirografarios.
Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor
deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de
exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por
declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad
judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o
municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una
de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable
dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades
que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación
presentada por el deudor en el expediente.
La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en
consideración la suma total de los siguientes créditos:
a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la
categoría;
b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se
hayan incorporado a esa categoría de quirografarios;
c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el
privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del
cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo
37.
Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus
cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no
se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto
de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los
acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de
controlantes de la misma.
El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la
propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición
aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de
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 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité
constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá
estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital.
Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de
exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez,
OM
el secretario, el deudor, el comité provisorio de acreedores y los acreedores que
deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la
negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular
preguntas sobre las propuestas.
Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el
deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el artículo 45, y hubiera
comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la
audiencia no se llevará a cabo.
.C
I. El doble régimen de mayorías
La ley mantiene el doble régimen de mayorías, nada más que ahora no se hará
el cómputo sobre acreedores presentes en la junta (hoy audiencia informativa), sino
DD
sobre firmantes de las conformidades.
De este modo la ley exige la concurrencia de la doble mayoría de personas y de
capital cuyas conformidades deben ser presentadas en el expediente hasta el día del
vencimiento del período de exclusividad.
La normativa requiere que cada conformidad debe ser realizada por escrito y
contener el texto de la propuesta a la que adhiere el acreedor, todo lo cual constituye
un extremo tendiente a asegurar la opción realizada por el acreedor firmante.
II. Mayoría de personas: exclusiones LA
En el cómputo de la mayoría de acreedores, ante la desaparición de la junta
vigente en el régimen anterior, se debe tener en consideración la totalidad de los
acreedores quirografarios verificados y declarados admisibles y los privilegiados que
hayan renunciado al privilegio.
FI
Se excluye del cómputo al privilegiado reconocido como quirografario que ha
iniciado incidente de revisión reclamando el privilegio.
Tratándose de personas físicas concursadas se excluye al cónyuge, los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y los
cesionarios de sus créditos.
En caso de que la concursada sea una sociedad, quedan excluidos los socios,
administradores y acreedores que se encuentren con relación a ellos en las relaciones
de parentesco señaladas para las personas físicas.
III. Mayoría de capital: las dos terceras partes del pasivo computable
En el cómputo de la mayoría de capital el art. 45 establece que se debe obtener
la conformidad de acreedores que representen las dos terceras partes del capital
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computable dentro de cada categoría. Se exige la mayoría absoluta de acreedores que
representan las dos terceras partes del capital computable.
Las conformidades deben estar certificadas por escribano público, autoridad
judicial o administrativa en el caso de entes públicos.
IV. Mayorías especiales: la propuesta unificada en el agrupamiento y la
factibilidad del cramdown power
La ley concursal contempla dos excepciones a este régimen de mayorías
establecido en el art. 45. El primer supuesto es en caso de concurso preventivo de un
agrupamiento cuando se realiza una propuesta unificada, y el art. 67, 4º párr., habilita
la consecusión de las mayorías del art. 45 en cada categoría, o cuando se obtiene el
voto favorable del 75% del capital computable en "sobre todos los concursados".
El segundo supuesto es el del art. 52, inc. b, que habilita al juez a imponer el
acuerdo cuando se configura una serie de recaudos, que se analizará, pero siempre
que el deudor haya obtenido una mayoría especial de las tres cuartas partes del capital
quirografario.
Por su excepcionalidad, ambos supuestos serán de difícil configuración.
V. Exclusión de ciertos acreedores
El art. 45, luego de pautar el régimen de la doble mayoría de acreedores de
personas y de capital, establece la exclusión de determinados acreedores.
Así, la norma aludida expresamente señala: "...Se excluye del cómputo al
cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la
presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y
acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La
prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo
que se trate de controlantes de la misma".
La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo ha
sido superado por la realidad.
Así, la exclusión solamente del cónyuge y los parientes del deudor, tratándose
de personas físicas, y de los administradores y sus parientes, tratándose de
sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de 1933.
Los accionistas pueden votar salvo que se trate de controlantes, única previsión
ésta última que compromete la sinceridad del voto, además de la posibilidad del
control.
La clásica interpretación de que la elencación normativa, por tratarse de
prohibiciones, es de carácter "taxativa" ha sido puesta en tela de juicio por los
autores, y hoy se debate la eventual aplicación "analógica" de la norma.
Ahora bien, la cuestión que se plantea es saber qué alcance es dable otorgar a
este enunciado legal.
1. La exclusión del cónyuge y los parientes
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La primera directriz que contiene el art. 45 en orden a la exclusión de ciertos
acreedores, atrapa al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro del año
anterior a la presentación.
Esta hipótesis, fue incorporada en la ley 4156 de 1902, mantenida en la ley
OM
11719 de 1933, en la 19551 de 1972 y en el actual texto de la ley 24522 que se limitó
a incorporar a los parientes adoptivos.
Esta formulación contradijo la normativa del Código de Comercio que
habilitaba el voto de dichos acreedores, pese al parentesco aludido, aduciéndose que
la moral y las relaciones de familia no se hallan comprometidas, debiendo primar el
derecho de voto de su calidad de acreedores.
En consecuencia, la regulación de la exclusión mereció críticas de la doctrina,
que interpretó que tanto la legislación italiana que había incorporado igual
.C
modificación, como la argentina, carecen de fundamento y son fruto de un temor de
probable parcialidad, que constituyen verdaderas "sensibilerías" pues, el mismo
fundamento existe en los lazos de amistad que muchas veces obligan más
desinteresadamente que los de parentesco.
DD
Más allá de este criterio, lo real y cierto es que no puede negarse que las
relaciones familiares establecen vínculos de afecto que limitan la libertad de la
persona, y aquí debe verse el fundamento de la prohibición, tal como lo explica
Quintana Ferreyra.
En la actualidad, nadie puede negar la relevancia de los "afectos familiares", y
así, la ley española 22/2003, en el art. 93, establece las siguientes exclusiones:
i) El cónyuge, o quien lo hubiere sido dentro de dos años antes de la
LA
declaración del concurso, las personas que convivan con análoga relación de
afectividad, o hubieren convivido habitualmente con él, dentro del plazo de dos años.
ii) Ascendientes, descendientes, y hermanos del concursado, o de cualquiera de
las personas aludidas en el párrafo anterior.
iii) Los cónyuges de ascendientes, descendientes y hermanos del concursado.
Tal como se advierte, el derecho comparado recepta abiertamente la primacía
FI
de los valores familiares y afectivos, excluyendo en el caso de concurso de persona
física, a su familia.
Dicho derechamente, tales acreedores, por su situación personal, carecen de
libertad para decidir entre aceptar o rechazar la propuesta, presumiendo la ley que el
interés del acreedor excluido sería favorecer al deudor, aún con la salvedad
puntualizada por Quintana Ferreyra en orden a que lo que está de por medio es la
tutela de la relación familiar.
2. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y
controlantes
El segundo apartado del art. 45 puntualiza que tratándose de sociedades no se
computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de
ellos en la situación del párrafo anterior.
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Tal como se sigue del texto legal, quedan excluidos de prestar la conformidad
el socio y los administradores, por razones obvias, y ya que se trataría de un "auto
voto", es decir, que la sociedad se estaría votando a sí misma.
No se trata de que exista un interés contrario, tampoco una relación connivente,
sino, lisa y llanamente, que quienes integran la sociedad por la relación existente no
tienen la libertad para emitir el voto.
En igual sentido, la norma agrega a los acreedores que sean parientes de los
socios o administradores, de conformidad al primer párrafo del art. 45, LC.
Por el contrario, la prohibición no alcanza a los accionistas atento a que la
relación con la sociedad de capital no es de tinte personal, salvo claro está que no se
trate de un administrador.
Por su parte, la prohibición tampoco se aplica a los acreedores que sean
accionistas de la concursada, salvo que se trate de "controlantes".
El texto, ha sido duramente cuestionado por la doctrina, pues realiza en primer
lugar una distinción entre las mismas sociedades al excluir a los socios y no a los
accionistas. Además, no contempla en su integridad la realidad "grupal", es decir, el
fenómeno asociativo entre empresas y sólo excluye al "controlante" y no a "las
controladas".
En este aspecto, nuevamente Villoldo y Vázquez, en el trabajo que hemos
citado, realizan una excelente enumeración que transcribimos textualmente:
a) Socio. Debe revestir la calidad de tal al momento de encontrarse en
condiciones de prestar -o no- su conformidad a la propuesta de acuerdo. Si a dicha
fecha se retiró de la sociedad y -en su caso- inscribió el respectivo instrumento ante la
Inspección General de Justicia -u organismo equivalente-, se habrá liberado de la
restricción.
b) Cónyuge del socio. Remitimos a lo expresado respecto del cónyuge del
concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.
c) Cesionario del socio dentro del año anterior a la presentación. También en
este caso debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realizó la
cesión, sin importar si al momento de prestar conformidad a la propuesta del deudor,
el cedente del crédito continúa siendo socio de la sociedad concursada.
d) Cesionario del cónyuge del socio dentro del año anterior a la presentación.
Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cónyuge del concursado
persona física, lo cual es plenamente aplicable.
e) Parientes del socio. Remitimos a lo expresado respecto de los parientes del
concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.
f) Cesionario de los parientes del socio dentro del año anterior a la
presentación. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los parientes
del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.
g) Administrador. Debe tratarse del administrador que efectivamente se
desempeña en ese carácter, y no de quienes lo hicieron con anterioridad, puesto que
la ley no contiene referencia alguna a tal hipótesis. El ejercicio del cargo debe
mantenerse al momento de prestar conformidad a la propuesta.
276
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La exclusión no se extiende a los parientes del administrador de la concursada,
cuando esos parientes revisten el carácter de apoderados de acreedores.
h) Cónyuge del administrador. Debe subsistir el vínculo marital a la fecha de
prestar conformidad a la propuesta, tal como hemos expuesto en el caso del cónyuge
del concursado persona física.
OM
i) Cesionario del administrador dentro del año anterior a la presentación. Este
es otro caso en el que debe tomarse como fecha determinante el momento en que se
realizó la cesión, sin importar si al momento de prestar conformidad con la propuesta
del deudor, el cedente del crédito continúa desempeñándose como administrador de
la sociedad concursada.
j) Cesionario del cónyuge del administrador dentro del año anterior a la
presentación. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cónyuge del
concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.
.C
k) Parientes del administrador. La relación de parentesco debe verificarse
respecto del administrador que ejerce su cargo al momento de pronunciarse con
respecto a la propuesta que ofrezca la sociedad.
l) Parientes del ex administrador que cesó en el cargo con anterioridad a la
DD
presentación en concurso. Salvo que resulte manifiesto que la renuncia al cargo de
administrador fue utilizada como un medio para encontrarse en condiciones para
prestar -o no- conformidad a la propuesta de acuerdo por parte de sus parientes, estos
últimos no se encontrarán alcanzados por la prohibición derivada de su parentesco
con el ex administrador de la concursada.
m) Cesionario de los parientes del administrador dentro del año anterior a la
presentación. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los parientes
LA
del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.
n) Accionista controlante. En este caso, sólo cabe la exclusión si el acreedor
reviste la doble calidad de accionista y controlante durante el período de
exclusividad. Si vende la totalidad de sus acciones y deja de ser accionista o se
desprende de una cantidad tal que le hace perder la calidad de controlante, en
principio se encontraría en condiciones de poder prestar conformidad con la
FI
concursada, salvo que se demuestre que se trata de una maniobra para poder votar
una propuesta en fraude a los acreedores.
3. La realidad grupal
Tal como se sigue del comentario que venimos realizando y del texto expreso
del art. 45 LCQ, la norma sólo excluye al accionista "controlante" y nada dice de las
"controladas".
Este último aspecto, resulta realmente llamativo, pues no puede ignorarse que
uno de los autores de la ley 24522, el Dr. Julio Cesar Rivera, fue el juez, en la causa
"Del Atlántico...", en donde se prohibió el voto de las sociedades vinculadas (art. 33,
LSC), en el concurso de la deudora, por entender que una de las finalidades de la ley
concursal, por ese entonces la 19551, era evitar que "voten" aquellos acreedores,
cuyo interés es favorecer al deudor, careciendo de libertad para aceptar o rechazar el
concordato.
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En este sentido, la complejidad de la situación de las controladas ha motivado
que los jueces hayan "creado" categorías "especiales" para incluir a las empresas en
esta situación, tal como lo hizo el juez Bargalló en la causa "Schoeller Cabelma S.A"
y otros precedentes como "Correo Argentino S.A.", "Listas Argentinas", etcétera.
Desde otro costado, tampoco se entiende por qué el legislador sólo ha excluido
al "controlante interno de derecho", sin tener en consideración, todas las alternativas
de control interno y externo que regla la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, en
el art. 33, ignorando, tal como se señaló precedentemente, la fenomenología de los
grupos de sociedades.
La insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez
no puede crear supuestos de exclusión diversos de los que trae la ley, tampoco puede
tolerar situaciones que comporten una "afrenta" a la moral y a las buenas costumbres,
o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, arts.
953 y 1071, CCiv.
4. El acreedor hostil
En esta línea de pensamiento, el juez de cámara Monti, en su voto en disidencia
en autos "Equipos y Controles S.A s/ Concurso preventivo - Incidente de apleación ",
expresó que "...la inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de
exclusión de voto, de ciertos acreedores, no puede conducir a hacer de ellas un
númerus clausus, que impida correlacionar esa regla con otras normas del
ordenamiento jurídico y en especial, aquellas que reflejen principios indisponibles
para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las
buenas costumbres".
La afirmación precedente genera un arduo debate sobre la exclusión del voto
del acreedor "hostil", entendiendo por tal aquel cuyo interés propio confronta con el
de la mayoría de los acreedores, e intenta evitar el concordato, transgrediendo las
normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia y los principios
generales del ordenamiento jurídico pretendiendo ejercer su derecho de "voto" en
forma disfuncional y abusiva, bajo el velo de la licitud de su derecho creditorio.
5. El abuso del derecho
Este aspecto, fue analizado en profundidad y notable pulcritud, por el Dr.
Alfredo A. Kölliker Frers cuando, como titular del Juzgado Nacional de 1ª Instancia,
n. 16, Secretaría 32, en autos "Telearte S.A", excluyó a los integrantes del llamado
grupo Telefónica, oportunidad en que el magistrado señaló "...Que el derecho de voto
que acuerda el ordenamiento concursal a los acreedores, no es absoluto ni ilimitado,
sino que como cualquier otra prerrogativa, se halla sometido en su ejercicio a las
reglas, limitaciones y restricciones indispensables, para la preservación de la buena
fe, la moral y las buenas costumbres... arts.18, 21, 953, 1071 del ordenamiento
jurídico".
Ante tantas dudas en el quehacer de los jueces, cabe distinguir los fallos de
"Banco del Suquía S.A." y de "Telearte S.A" por el conocimiento técnico y la
enjundia que fluye de sus fundamentos.
278
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
En este sentido, la legislación española, ley 22-20003, art. 93, también recepta
la nueva realidad en el caso de que el concursado sea persona jurídica, estableciendo
las siguientes exclusiones:
i) Los socios personal e ilimitadamente responsables, y aquellos otros titulares
de por lo menos un 5% de capital social en las sociedades cotizantes, o un 10% si no
OM
cotizaran.
ii) Los administradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados
generales y quienes lo hubieran sido entre los dos años anteriores a la declaración del
concurso. Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se presumen especialmente
relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de créditos de los cuales fueran titulares
cualquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos años anteriores a la
declaración del concurso.
En una palabra los nuevos vientos que soplan, tanto en el derecho comparado
.C
como en nuestra jurisprudencia, perminte afirmar que el debate sobre exclusión de
voto no se encuentra cerrado y que el principio de taxatividad, debe correlacionarse
con las directrices fundantes del ordenamiento jurídico.
Una cuestión altamente debatida gira en torno al derecho de voto de los
DD
créditos subordinados que, si bien no son excluidos en el régimen argentino, ha
merecido diverso tratamiento en el derecho comparado, admitiéndose en la
legislación española que este tipo de acreedores, por haber preterido su situación
frente a los demás quirografarios, carece de voto.
VI. Régimen de administración
La propuesta de un régimen de administración como punto específico del
LA
acuerdo es un aspecto muy importante del nuevo ordenamiento. En efecto, este
régimen permitirá el establecimiento adecuado de pautas de funcionamiento de la
empresa del concursado y de control por parte de los acreedores. De tal modo, se
flexibiliza el esquema legal y se permite que se pacte en cada caso lo que más
convenga, según el tipo de actividad, perspectivas económicas, mayor o menor
confianza que tengan los acreedores, la seguridad que quieran, etcétera.
FI
Es una novedad de la ley, consistente en un régimen de administración y de
limitación a actos de disposición, que debe formar parte de la propuesta, que tiende a
otorgar un amplio margen al deudor y a los acreedores, para lograr un saneamiento
empresario adaptable a cada caso.
La ley dice que el deudor también deberá acompañar, como parte integrante de
la propuesta, la conformación de un comité de acreedores que actuará como
controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el art. 42, párr. 2º.
El sometimiento a reglas de juego pactadas para cumplir luego de la
homologación es absolutamente razonable; deben ser controladas por los acreedores
mediante la actuación del comité respectivo, cuya integración también debe
efectivizarse en dicha oportunidad.
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VII. Audiencia informativa
La norma establece una audiencia informativa, a llevarse a cabo con cinco días
de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad, con la finalidad de que
puedan intercambiarse informaciones para la obtención de las conformidades
requeridas. También dispone que si han obtenido las conformidades de los acreedores
y comunicado esta circunstancia al juzgado, la audiencia no se llevará a cabo.
La norma aclara que en caso de obtenerse las conformidades pertinentes antes
del plazo de designación de la audiencia informativa, ésta no se llevará a cabo,
siempre que se hayan acompañado las respectivas constancias al juzgado.
Art. 45 bis. Régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie.
(Incorporado por art. 16, ley 25.589). Los titulares de debentures, bonos
convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que
representen créditos contra el concursado, participarán de la obtención de
conformidades con el siguiente régimen:
1) Se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su
caso.
2) En ella los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la
propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarán a qué
alternativa adhieren para el caso de que la propuesta fuere aprobada.
3) La conformidad se computará por el capital que representen todos los que
hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera otorgada por una sola
persona; las negativas también serán computadas como una sola persona.
4) La conformidad será exteriorizada por el fiduciario o por quien haya
designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento
suficiente a todos los efectos.
5) Podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas
aplicables a él prevean otro método de obtención de aceptaciones de los titulares de
créditos que el juez estime suficiente.
6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o
declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el
artículo 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación por el
capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta
de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable;
y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una
aceptación y una negativa.
7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o
declarados admisibles en los términos del artículo 32 bis, en el régimen de voto se
aplicará el inciso 6.
8) En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para
asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de las
conformidades o rechazos.
280
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I. Una inserción al régimen de conformidades
Esta norma tiene varios aspectos a tener en cuenta. En primer lugar, que se
aplica a los acreedores descriptos en el art. 32 bis, LCQ. Esto es, a los titulares de
debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en
OM
serie que importen un crédito contra el concursado (en adelante, "titulistas"). La
norma tiene sentido, pues procura ordenar la cuestión cuando se trata de créditos de
una misma naturaleza.
Máxime cuando consisten en créditos emitidos en serie y en grandes
cantidades. Tiende, tomando experiencias anteriores, a uniformar el mecanismo de
voto y evita dificultades de negociación del deudor no sólo de ubicar cada uno de los
debenturistas, bonistas u obligacionistas, sino de acordar y explicar los detalles de la
propuesta de acuerdo.
.C
II. Régimen obligatorio
Este régimen es obligatorio y no optativo, salvo disposición en contrario o
pacto expreso en el contrato de fideicomiso. En efecto, la LCQ no deja margen de
DD
dudas: estos titulares "participarán de la obtención de las conformidades con el
siguiente régimen". La ley no ha dicho podrán participar (como lo sentenció en el art.
32 bis, LCQ), ha señalado participarán.
Por ello, el mecanismo debe activarse a los fines de que los debenturistas,
bonistas u obligacionistas presten su conformidad. No se ha establecido otro
mecanismo para conseguir las conformidades de estos acreedores. La carga deóntica
del término parece clara por su matiz terminante, aun cuando no se haya señalado
LA
bajo la modalidad lexicográfica con el vocablo "deben" participar.
Si tiene la modalidad de una obligación, surge la duda respecto de las
consecuencias de que no se recurra al presente régimen. Si bien la LCQ no lo
establece de manera clara, parece lógico señalar que el sentido del precepto parece
indicar: "o los titulares de bonos y títulos similares participan en las conformidades
de la manera prevista en el art. 45 bis; o, directamente, no pueden hacerlo".
FI
Esta conclusión parece surgir de la propia inteligencia de la ley, que ha
procurado establecer un único camino para la prestación de la conformidad de los
titulistas. Si así no se entendiese, bastaría que alguno o todos los titulistas no se
sometieran a esta forma de negociación para que el sistema resulte inoficioso.
Desde otra óptica, esta conclusión se potencia en la relación con el art. 45 bis,
inc. 5, LCQ, que establece que (sólo) podrá prescindirse de la asamblea cuando el
fideicomiso o normas aplicables a él prevean otro método de obtención de las
aceptaciones. De ello se deduce con total claridad que si el contrato de fideicomiso o
la ley no contienen otro mecanismo, necesariamente deberá aplicarse este
mecanismo.
281
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III. Asamblea de titulistas
Los titulistas se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez,
en su caso (art. 45 bis, LCQ).
1. Caso de varias clases de títulos
En caso de que existan varias clases de títulos emitidos en serie (v.gr.: bonistas,
obligacionistas, debenturistas, beneficiario, etc.), lo primero que cabe advertir es que
se convocarán tantas asambleas cuantas clases de títulos existan. Ello es lógico, en
primer lugar, pues el concursado puede haber incluido a algunos titulistas en un
determinado acuerdo y a otros, en uno distinto.
En segundo término, pues cada régimen de títulos se rige supletoriamente por
sus respectivas leyes, razón por la cual sería difícil uniformar en un único mecanismo
colegial quienes se regulan por sistemas diferentes.
Además, pues es principio general del derecho equiparar a los equiparables y
dar trato diferente a los desiguales, siempre que exista legitimidad en la
discriminación (art. 16, CN). Por último, cada clase de título agrupa intereses y
modalidades diferentes.
2. Convocatoria
La convocatoria debe realizarla el fiduciario o el juez, "en su caso". Si existe
un fiduciario, parece lógico que sea él quien la convoque, pero en ausencia del
fiduciario, deberá ser el juez quien convoque a la asamblea.
Por ello, el juez concursal tendrá facultades para convocar a asamblea de
titulistas en los casos en que no exista fiduciario nombrado o en los casos en que el
fiduciario se rehúse a convocar.
Parece claro que si la única forma que tienen los titulistas de manifestar su
voluntad a la propuesta es esta asamblea, el juez, como director inquisitivo del
proceso (art. 274, LCQ), podrá (rectius: deberá) convocarla.
De otro lado, cualquier falta o quebrantamiento de sus deberes como fiduciario
da lugar a su remoción (arts. 353, LSC, y 9, inc. a, ley 24.441), mas este
procedimiento puede irrogar tiempo (que en esta instancia es lo que no sobra). Otra
cuestión distinta será la de la responsabilidad del fiduciario (arts. 359, LSC, y 6, ley
24.441). Pero lo que la LCQ quiere es agilidad y celeridad (art. 278, LCQ) en la toma
de decisiones; en la convocatoria de asamblea.
3. Forma de convocatoria
Surge alguna duda respecto de cuál será la forma de convocatoria, constitución
y funcionamiento de esta asamblea. La LCQ ha guardado un absoluto silencio, pero
pensamos que -primeramente- deberán regirse por las formas de sus respectivos
ordenamientos. En defecto de ello, deberá recurrirse al plexo societario (arts. 233 y
ss., LSC).
Así, en caso de debentures, el art. 354, LSC, señala que la asamblea de
debenturistas es presidida por un fiduciario y se regirá en cuanto a su constitución,
funcionamiento y mayorías por las normas de la asamblea ordinaria de la sociedad
anónima. El régimen de fideicomiso establece -en el art. 23, ley 24.441- que "el
fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, lo que se notificará
282
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
mediante publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación
del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta (60) días
contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las
normas de administración y liquidación del patrimonio".
4. Oportunidad de la convocatoria
OM
La LCQ no establece la oportunidad de la convocatoria, pero parece lógico
inferir que deberá ser con anterioridad al vencimiento del período de exclusividad.
En esta asamblea se resuelve la situación de los titulistas: quiénes han prestado
la conformidad y quiénes no.
De otro lado, cabe aclarar que el deudor deberá hacer pública su propuesta
(presentándola en el expediente) con una anticipación no menor a veinte días del
vencimiento del período de exclusividad (art. 43, párr. 4º, LCQ). Además, el
concursado podrá modificar la propuesta original hasta el momento de celebrarse la
.C
audiencia informativa (art. 43, párr. 5º, LCQ).
De la relación de ambas normas surgen dos inconvenientes. El primero es que
no tiene sentido que la asamblea se celebre hasta que el concursado no haya
publicitado su propuesta. Por ello, y siempre teniendo en cuenta situaciones
DD
particulares, la asamblea debe fijarse -como mínimo- luego de que la misma se hizo
pública. Si la misma se hubiese hecho pública en el comienzo del período de
exclusividad, no existirían inconvenientes en que la asamblea se fije en esa instancia.
Por el contrario, el problema surge en el caso de que la asamblea de titulistas se
hubiese convocado con anterioridad a la audiencia informativa (o sea, cinco días
antes del vencimiento del período de exclusividad -art. 45, LCQ-) y el concursado
modifique la propuesta original luego de dicha asamblea. Ello porque el art. 45, LCQ
decisión adoptada resultará dudosa.
LA
establece que sólo "resultarán válidas y computables las conformidades que lleven
fecha posterior a la última modificación presentada por el deudor en el expediente".
De ello emana que si la asamblea fue anterior a la modificación, la validez de la
Por último, también resulta demasiado ajustado fijar una asamblea luego de la
audiencia informativa, ya que cualquier inconveniente con la audiencia podría
FI
significar dejar afuera una masa importante de acreedores. Sobre todo, si la estructura
de la deuda de la empresa concursada no está tan ligada a las entidades financieras
(bancarias) como al mercado de capitales (obligaciones negociables, fideicomisos
financieros, etc.). Y ello no es intranscendente, ya que durante el lapso de
convertibilidad se produjo un gran evolución y crecimiento de los institutos y
productos bursátiles.
Por ello, el juez, al determinar las pautas vinculadas a esta asamblea deberá ser
cuidadoso a la hora de equilibrar los intereses, tanto de los acreedores titulistas como
los del concursado.
5. Conformidad. Derecho de información
En la asamblea, los titulistas expresarán su conformidad (o no) con la
propuesta de concordato. Si hubiera varias propuestas, deberán especificar por cuál es
la que prestan conformidad.
283
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No obstante lo dicho, y a pesar que la LCQ no lo establece, sería conveniente
que se resguarde el derecho de información de los titulistas. En este sentido, el
fiduciario, o quien designe el juez, deberá suministrar toda la información de la
propuesta del concursado, expresando las distintas alternativas y consecuencias de la
aceptación o rechazo de la propuesta concordataria. Recuérdese que dada la
dispersión y metodología de los titulistas, es factible que no hayan tenido acceso al
expediente ni contacto con la sindicatura concursal.
De todas formas, cabe señalar que en dicha asamblea podrán estar presentes
tanto el concursado (o sus representantes) como la sindicatura, quienes podrán suplir
las deficiencias informativas vinculadas a la propuesta y a la proyección de la
empresa en concurso preventivo.
6. Forma de cómputo de la conformidad
Lo más interesante de la inclusión del art. 45 bis, LCQ, es el inciso 3. En
efecto, este precepto establece que tanto las conformidades como las negativas se
computarán como una sola persona y por el capital representado por todos los que
coincidan en el sentido de la votación. No importa cuántos titulistas sean, a los fines
del cómputo de las mayorías serán considerados como una única persona con un
único capital (la suma de las conformidades).
La redacción de la norma deja subsistentes una serie de interrogantes en torno a
la forma de definir las mayorías, pues desde el punto de vista de las personas, si hay
disidentes, siempre habrá un voto favorable y uno negativo y la diferencia estará
solamente en el capital representado que resolverá el sentido de la asamblea.
Ahora bien, queda el interrogante sobre cómo se realiza el cómputo en caso de
que el deudor haya categorizado en forma independiente a los titulistas o bonistas.
Luego, si un sector se pronunció por la conformidad y otro por la negativa, el
concursado no podrá obtener la conformidad subjetiva, ya que tanto las afirmativas
como las negativas "serán computadas como una sola persona" (sic art. 45 bis, LCQ).
El empate (1 por la conformidad y 1 por la negativa) no es mayoría absoluta; luego,
no se obtuvo la base de personas en esta categoría.
Vayamos a un supuesto extremo: en una asamblea de 30 titulistas, 29 se
pronunciaron por la conformidad y sólo uno no aceptó el acuerdo; pues bien, ese
singular opositor tendrá el poder suficiente para bloquear todo un acuerdo preventivo.
En este caso, y en ausencia de disposiciones al respecto, deberán ponderarse las
normas que regulan el abuso del derecho (art. 1071, CCiv.), ya que la oposición
injustificada importa un ejercicio irracional del derecho.
Además, esta posibilidad se relaciona con las nuevas posibilidades
homologatorias del juez (nuevo art. 52, LCQ), ya que si no se hubiesen logrado las
mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo e
imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios siempre que se hubiesen
cumplido los requisitos (art. 52, inc. 2, b], LCQ).
7. Formalidades extrínsecas
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Otro tema de importancia se vincula a la formalidad extrínseca de la
conformidad. Bastará con que la conformidad sea expresada por el fiduciario o por
quien la asamblea designó.
A tales efectos "el acta servirá como instrumento suficiente a todos los efectos"
(art. 45 bis, inc. 4, LCQ). Vale decir que el fiduciario o designado asambleario deberá
OM
prestar su conformidad por todos los aceptantes, acompañando el acta asamblearia.
Art. 46. No obtención de la conformidad.
Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las
conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y
mayorías previstos en el artículo anterior, será declarado en quiebra, con
.C
excepción de lo previsto en el artículo 48 para determinados sujetos.
I. Las conformidades de los acreedores
En el período de exclusividad, el deudor debe procurar las conformidades de
los acreedores que impliquen el doble régimen de mayorías exigido por la norma: de
DD
personas y de capital. La mayoría absoluta de acreedores se forma con: i) la mitad
más uno de todos los acreedores verificados y declarados admisibles; ii) con más los
que hubiesen renunciado al privilegio; y iii) los acreedores a quienes se les haya
rechazado el privilegio, salvo que hayan entablado recurso de revisión (lo que
significa que no se lo computará para el cálculo de las mayorías).
Se ha adelantado supra que con relación al capital, las conformidades deben
alcanzar a las dos terceras partes del capital computable.
LA
Una vez que el juez constata la existencia de las mayorías legales debe dictar la
resolución del art. 49, que declara la existencia de acuerdo y que implica la apertura
de la etapa impugnativa reglada en los arts. 50 y 51 del estatuto.
Por el contrario, si no se dan las mayorías legales y no se trata de las
sociedades taxativamente enumeradas en el primer párrafo del art. 48, cabe declarar
la quiebra.
FI
Por el contrario, si se trata de sociedad de responsabilidad limitda, sociedades
anónimas, cooperativas, sociedades donde el Estado nacional, provincial o municipal
sea parte y no sean pequeños concursos, corresponde abrir la etapa del salvataje del
art. 48, mediante la apertura del registro de interesados del inciso 1.
Art. 47. Acuerdo para acreedores privilegiados.
Si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o
para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del
período de exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores y las
dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores
privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta, sólo será
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declarado en quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algún momento,
que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las
propuestas formuladas a acreedores privilegiados.
I. Acuerdo con privilegiados
Tal como surge del texto si el deudor hubiese propuesto un acuerdo para los
acreedores privilegiados o alguna categoría de éstos, deberá obtener las
conformidades de la mayoría absoluta de dichos acreedores, que representen las dos
terceras partes del capital de dicha clase, y si se tratase de acreedores con privilegio
especial, se requerirá la unanimidad de éstos.
La falta de acuerdo de los privilegiados producirá la quiebra sólo si
expresamente se hubiese condicionado la propuesta a los quirografarios a un acuerdo
con los privilegiados, lo que predica el carácter facultativo de este tipo de propuestas.
Esta última aclaración de la ley permite efectuar propuestas a los acreedores
privilegiados, sin el temor de la quiebra, pues aunque fracase la propuesta
privilegiada seguirá vigente la alternativa ante los quirografarios. Esta modificación,
introducida en la ley concursal anterior por ley 22917, no ha logrado que los deudores
realicen este tipo de propuestas, y hasta ahora se ha seguido con la acostumbrada
práctica de acordar solamente con los quirografarios.
Art. 48. Supuestos especiales.
(Texto según art. 13, ley 25.589). En el caso de sociedades de responsabilidad
limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades
en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las
personas reguladas por las leyes 20091, 20321, 24241 y las excluidas por leyes
especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido
las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra,
sino que:
1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la
apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días
se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones
o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular
propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez
determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el
registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular
propuestas de acuerdo.
2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso
anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra.
3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el
registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador
a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La
286
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valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días
siguientes.
La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin
perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará:
a) El informe del artículo 39, inc. 2 y 3, sin que esto resulte vinculante para
OM
el evaluador;
b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;
c) Incidencia de los pasivos posconcursales.
La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello
dé lugar a sustanciación alguna.
Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo
adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%)
.C
del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital
social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.
4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si
dentro del plazo previsto en el inciso 1 se inscribieran interesados, éstos quedarán
habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto
DD
podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El
deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a
las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna
preferencia con el resto de los interesados oferentes.
Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para
obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días
posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas
LA
del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados
admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o
a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo
preventivo del período de exclusividad.
5) Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para
presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha,
FI
hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija
el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada.
La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la
propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de
entonces.
6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien
hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo,
debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto
en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se
aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de
exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se
procederá de acuerdo al inciso 7.
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7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las
conformidades de los acreedores fuera un tercero:
a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la
inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital
social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas
junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia
adicionales.
b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del
capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma
proporción en que el juez estime -previo dictamen del evaluador- que se reduce el
pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado
por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en
consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés
vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y
la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su
situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible.
c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente
párrafo, el tercero puede:
i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en
esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta
del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10)
días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta en la
cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o,
ii) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la
participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo
efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las
dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas
conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar
depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en
las oportunidades indicadas en el precedente párrafo i), cumplido lo cual adquirirá
definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.
8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por
tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez
declarará la quiebra sin más trámite.
I. El instituto del cramdown
La ley de 1995 introdujo, al decir de Dasso, una novedad que también aparece
exótica en el derecho contemporáneo en torno al procedimiento destinado al salvataje
de la empresa en crisis, mediante la sanción del originario art. 48, aun cuando en
realidad reconoce numerosos precedentes en el derecho comparado.
El papel clave de la empresa, protagonista central de la actividad económica,
llevó a potenciar su funcionamiento con proyecciones inusitadas que van mucho más
allá del reducido marco de la relación privatista deudor-acreedor.
288
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La cuestión se plantea en torno a cuál es la vía idónea de reorganización o
saneamiento empresario cuando se presenta la crisis económica: el acuerdo
extrajudicial o el concurso preventivo, y en este proceso la conocida separación del
empresario de la empresa mediante el "cambio de mano", o sea, el salvataje.
El debate sobre las diversas alternativas se mantiene vigente, pero ha avanzado
OM
ostensiblemente en el terreno legislativo del derecho comparado una tendencia
coexistente con la prevención: la de la recuperación, "cuando fracasada aquélla se
encuentra ya inmersa en el proceloso mar de la insolvencia, con un componente
adicional, separar la empresa del empresario que fracasó en su gestión".
En el texto originario del art. 48, introducido por la ley 24.522, el legislador
concursal pretendió seguir los precedentes del derecho comparado, pero a la postre
reglamentó un instituto con características particulares que lo diferencian tanto de la
legislación norteamericana como de la europea.
.C
En efecto, es cierto que el denominado cramdown de la ley 24522, si bien se
inspiró en la legislación norteamericana, no siguió, al menos, tres aspectos básicos de
ésta, a saber:
i) en la ley de bancarrota estadounidense el cramdown se dirige a todo tipo de
DD
deudor;
ii) requiere la existencia de un plan de empresa; y
iii) es facultad del juez "imponerlo" a todos los acreedores en caso de que sea
"justo y equitativo", aun cuando no obtenga las mayorías legales.
A su vez, tampoco el salvataje del art. 48 siguió la legislación europea, en
especial la francesa e italiana.
La normativa europea se dirige, en primer lugar, a las grandes empresas en
mantenimiento de fuentes de trabajo.
LA
crisis, cualquiera sea el ropaje jurídico del deudor; lo relevante es el emprendimiento
empresario por la significación que tiene en la actividad socioeconómica y en el
En segundo lugar, es fundamental lo que se denomina "período de
observación" de la empresa, que está a cargo de funcionarios especiales designados
por el juez con el objeto de analizar la viabilidad de la explotación y proponer un plan
FI
de reorganización.
En tercer lugar, definida la posibilidad de saneamiento empresario, la
formulación del plan de empresa es la pieza fundamental a la cual deben adherir los
acreedores y también el juez tiene la facultad de imponerlo, más allá de las mayorías
que se obtengan.
Ni en Estados Unidos, ni en Europa se pone en duda el interés público vigente
en materia concursal.
La pertenencia al mundo capitalista no les impide ver la realidad en orden a los
plurales intereses imbricados en el quehacer empresario.
Recuerda Dasso que en las legislaciones de avanzada, el salvataje se concreta
sobre la base de un plan de reorganización, con un adecuado control judicial. Por un
lado, la Bankruptcy Act del US Code contiene preceptos que encuadran
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normativamente el plan exigido al deudor, o en su defecto, posibilitando a un tercero
y faculta al juez para imponerlo bajo ciertas condiciones.
El autor citado expresa que en el derecho continental europeo predomina la
tendencia administrativa, y el ejemplo más clásico es Italia, donde el procedimiento
concursal de "las grandes empresas en crisis" se dirige a todo tipo de empresa
individual y, sobre todo, a aquéllas de magnitud laboral, pudiendo iniciarse el proceso
a instancias del empresario, uno o más acreedores o del Ministerio Público. La ley
italiana contiene expresamente el objetivo bajo el procedimiento de criterios del
programa de saneamiento.
Por su parte, la Insolvenzordnung alemana de 1995, vigente desde 1999,
establece puntualmente la finalidad del procedimiento de salvataje, expresando que el
acuerdo con los acreedores puede formalizarse mediante un plan de insolvencia en el
que se contenga una reglamentación especialmente dirigida a la conservación de la
empresa.
Desde 1968, en Francia, el régimen de "prevención y reorganización
empresaria", pese a las sucesivas reformas de las dos últimas décadas, se orienta
también a la configuración de un plan de saneamiento de las grandes empresas.
De las directivas señaladas precedentemente se sigue que no se advierte en la
legislación argentina la explícita definición de los objetivos del saneamiento del art.
48.
Por el contrario, podemos señalar las siguientes diferencias y notas
particulares:
i) sólo beneficia a determinado tipo de sujetos;
ii) no existe ningún estudio sobre la viabilidad de la empresa, ni mucho menos
un plan empresario;
iii) la transferencia de las participaciones societarias constituye un mero
cambio de dueño y no asegura la continuación empresaria.
Además, el texto originario aparejaba un procedimiento asincrónico con una
serie de plazos imposibles de cumplir y reiteraciones innecesarias en torno a la
formulación de la propuesta.
Como recuerda Dasso, el rescate de la empresa implica la intervención de
terceros interesados en comprar la empresa, operatoria que se lleva a cabo mediante
la inscripción de interesados, que deben lograr un acuerdo con los acreedores y así
obtener el derecho a la transferencia de la totalidad del paquete accionario.
Por su parte, Rivera y Vítolo exponen: "Cramdown. Sobre la base de algunos
preceptos contenidos en la legislación americana, que también han sido receptados
por otras legislaciones del mundo, cuando el deudor es sociedad anónima, sociedad
de responsabilidad limitada o sociedad en la cual el Estado nacional, provincial o
municipal tuvieran participación, se prevé que su fracaso en obtener las mayorías
necesarias no importará necesariamente la declaración en quiebra, ya que se
establece, a través de un procedimiento específico, la posibilidad de que acreedores o
terceros interesados que se inscriban en un registro oportunamente abierto por el
juzgado interviniente, puedan ofrecer acuerdo a los otros acreedores. En el caso de
290
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
que dicho acuerdo resulte aprobado por las mayorías exigidas por la ley, quien haya
formulado la propuesta deberá adquirir las cuotas sociales o acciones que representen
el 100% del capital de la sociedad concursada, por su valor patrimonial reducido en la
misma proporción en que fueran reducidos los montos definitivos de los créditos de
titularidad de los acreedores comprendidos en el acuerdo, calculados a valor presente.
OM
De este punto de vista, se permite el rescate de la unidad productiva y, a su vez, se
impone un principio de equidad, en virtud del cual los titulares del capital social de la
sociedad concursada (socios o accionistas) compartan el sacrificio común de los
acreedores".
De lo dicho se sigue que la ley, léase el art. 48, reservó con exclusividad el
procedimiento de cramdown a aquellas empresas que funcionan bajo el tipo social de
responsabilidad limitada, sociedades anónimas, cooperativas y aquellas en las que el
Estado sea parte.
.C
El art. 48 excluyó, y aún mantiene dicha limitación, a los pequeños concursos,
los cuales están definidos en el art. 289 como aquellos en los que indistintamente se
da alguna de las siguientes hipótesis: i) pasivo inferior a cien mil pesos; ii) no más de
veinte acreedores quirografarios; iii) no más de veinte trabajadores en relación de
dependencia.
DD
El "salvataje" se aplica así sólo a las sociedades comerciales de los tipos SRL,
SA o cooperativas que tengan una relevancia económica o social, aun cuando el
tercer supuesto (no más de veinte dependientes) a menudo no es excluyente de una
empresa importante para la economía, particularmente cuando se trata de ciertas
actividades en las que es notoria la escasa incidencia ocupacional, pues la naturaleza
de la actividad no la hace menester. También merece observación en tanto en ciertas
LA
regiones, distantes de los centros importantes, el límite de veinte dependientes no es
excluyente de una incidencia relevante en la economía zonal.
El objeto del procedimiento es la transferencia de las cuotas de la sociedad de
responsabilidad limitada o las acciones de la sociedad anónima a un nuevo
empresario. No se trata, como pudiera pensarse, de la transferencia de los activos de
la empresa, sino de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del total del
capital social del sujeto del procedimiento, sea SRL, SA o cooperativa (en el último
FI
caso se transfieren las participaciones de todos y cada uno de los asociados).
De todas formas, y pese a lo complejo del proceso establecido en el originario
art. 48, el salvataje empresario cumplió su objetivo en una cantidad importante de
casos, y su derogación por la ley 25563 sólo se explica a la luz de un evidente
desconocimiento del sistema legal.
En efecto, esta alternativa nunca había sido utilizada para transferir empresas a
capital extranjero, y pese a que no puede negarse la posibilidad de que así suceda, no
parece un elemento relevante para que el instituto fuese eliminado del ordenamiento
judicial argentino, salvo una posición "chauvinista" inaceptable.
En definitiva, para la valoración del instituto, como siempre, existen
parámetros axiológicos y otros claramente pragmáticos.
291
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
II. Terminología
En su primera parte, el art. 48 sigue puntualizando que en caso de fracaso del
acuerdo preventivo de ciertas personas jurídicas, antes de declarar su quiebra
corresponde abrir un segundo período de negociación o doble vuelta concordataria
abierta a terceros interesados en "comprar" la sociedad, mediante un acuerdo previo
con los acreedores.
Una cuestión sumamente interesante se ha deslizado con motivo de la
denominación del instituto como cramdown, vocablo utilizado en el lenguaje
doctrinario estadounidense, pero no en su legislación de bancarrotas.
De todas formas, es indudable que dicho nomen iuris en cuestión deviene del
paralelo que se realiza con el derecho norteamericano, sin perjuicio de la evidente
diferencia de significación con relación a la traducción de dicho término y a la
aclaración de que es producto más del uso forense que de la propia normativa, que no
lo utiliza en ninguna de sus secciones de la ley de bancarrotas.
Ahora bien, cramdown quiere expresar el aplastamiento de una categoría de
acreedores mediante la autoridad del juez que "impone" el acuerdo por "justo y
equitativo" para la totalidad de acreedores.
Por el contrario, en el derecho patrio se trata de la intervención de terceros en
la etapa concordataria y la correspondiente transferencia del paquete accionario,
previo "arreglo con los acreedores sobre la forma de satisfacción del pasivo".
En una palabra, concordato con los acreedores y cambio de "dueño" de la
sociedad.
Martorell cita los distintos apelativos nacidos para su designación, desde
cramdown a la criolla", a la "cuyana" y a la "argentina". De todas formas, debe
admitirse que el uso del término cramdown se ha generalizado y tiene actualmente
carta de ciudadanía, tal como lo explica Dasso. Rivera prefiere denominarlo
propuesta de terceros o de salvataje.
III. Constitucionalidad del salvataje
Apenas sancionada la ley 24522, alguna doctrina cuestionó la
constitucionalidad del sistema de salvataje. Se argumentó que se violentaba el
derecho de propiedad de los socios de la empresa en crisis al establecerse la
transferencia forzosa de sus participaciones, ya que quien se encontraba en concurso
era la sociedad y no los socios. Por otra parte, se sostuvo la injusticia que se sigue de
aplicar el instituto a los socios que votaron en minoría cuando se resolvió el
sometimiento a la alternativa concursal.
De todas formas, la discusión fue superada por la jurisprudencia. Así, la
Cámara Nacional de Comercio, sala E, sostuvo que la declaración de
inconstitucionalidad del art. 48 de la ley 24.522 requiere que el peticionante
demuestre y acredite fehacientemente en la causa el perjuicio que le origina la
aplicación del sistema en controversia. A ello se agrega además que la eventual
aplicación del art. 48 sólo afectaría a los accionistas de la sociedad, pero no a esta
292
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
última, en virtud del cual el agravio tampoco es atendible en tanto se le invoca el
interés de terceros cuya representación no se inviste.
En una palabra, la jurisprudencia ha considerado que el sometimiento a la vía
concursal por parte de la sociedad implica la admisión de los socios que se expresan
en la asamblea que resuelve continuar con el trámite de la alternativa de salvataje.
OM
En igual sentido se pronuncia la doctrina, puntualizando que el derecho
argentino habilita las compraventas forzosas (art. 1324, CCiv.) y que esta normativa
encuentra su justificación en la necesidad de dar satisfacción a los acreedores,
máxime teniendo en cuenta que la presentación en concurso preventivo es un trámite
voluntario del deudor.
En esta línea, la voluntad social del sujeto colectivo, o sea, de la sociedad
concursada, habilita en la oportunidad del art. 6 de la ley concursal, mediante la
asamblea que resuelve continuar con el trámite de concursamiento, el procedimiento
.C
concordatario con pleno conocimiento de la factibilidad de arribar a una compraventa
forzosa de las participaciones sociales.
Esta modalidad de compraventa queda expedita si, ante el fracaso de la
negociación de la deudora, terceros interesados arreglan con los acreedores el pago
DD
del pasivo social y enfrentan el pago de las participaciones societarias de los socios,
de conformidad a la valuación establecida por el juez, previa reducción del porcentaje
de "sacrificio" de los acreedores, previo ajuste del pasivo a valor actual.
En una palabra, el salvataje articula una modalidad de compraventa forzosa,
previo arreglo del pasivo.
Ahora bien, como destaca Ariel Dasso, esta modalidad de transferencia forzosa
requiere, bajo pena de nulidad, el denominado justo precio o precio determinado,
LA
extremo que tiene aristas especiales en el salvataje, aun cuando hoy, con el nuevo
sistema de valuación "a real valor de marcado", pareciera superado.
De esta forma, la cuestión se traslada a cada caso concreto y, específicamente,
en aquellos casos donde una minoría de socios no acepta la disminución planteada
por el cramdista, cuando se perfora el piso del precio establecido judicialmente,
previo dictamen del evaluador.
FI
La disconformidad de la minoría de socios sólo resultaría relevante a los fines
del pago del precio de la transferencia, ya que, en este caso, siempre se debería
respetar la valuación judicial, y la conformidad de la mayoría a los fines de abonar un
precio menor por parte del cramdista no podría afectar el derecho de propiedad
individual de los disidentes.
IV. Naturaleza jurídica del instituto
A la luz del texto normativo y de su aplicación jurisprudencial, la doctrina ha
descripto las notas particulares del cramdown y ha definido su naturaleza jurídica con
el objeto de dotarlo de autonomía frente a otros institutos jurídicos similares.
Así, Martorell y Dasso expresan que se trata de un negocio jurídico indirecto y
forzoso para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex
lege del control social jurídico interno (art. 33, inc. 1, ley 19.550), transmitiendo la
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titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo
de la hacienda comercial.
En esta línea, Dasso insiste en que uno de los aspectos más importantes del
cramdown lo constituye la transferencia de la totalidad de las cuotas o acciones
representativas del capital social a un nuevo empresario, ya que, de este modo, no
sólo se viabiliza la continuación de la explotación empresaria, sino que también se
solucionan conflictos intrasocietarios entre mayorías y minorías, facilitando la
asunción de una nueva conducción de la empresa.
Así, resulta necesario recordar que no puede hablarse técnicamente de
"transferencia de la empresa", pues para que el rescate funcione, la empresa debe
subsistir.
Como ya enseñaba Mosso, la empresa sigue siendo la misma, la sociedad que
la explota sigue siendo la misma, todo lo que ocurre es el "reemplazo de los
accionistas" de la sociedad en concurso, sociedad que, inmodificada, explota una
empresa igualmente inmodificada.
Parafraseando al ex juez mendocino, debe insistirse en que para la adecuada
interpretación del instituto conviene subrayar que no hay transferencia de la empresa,
ésta subsiste, el emprendimiento continúa, la actividad prosigue, pues es
potencialmente capaz de todo ello.
No hay compra de la empresa y se realiza con total prescindencia de que ella
esté en marcha o no.
En una palabra, lo que se va a transferir se relaciona sólo con el aspecto interno
de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos afirmado y lo ratifica hoy el
nuevo texto del art. 48, en la titularidad de la participación de los socios o accionistas
de la sociedad concursada.
De este modo, también continúa el ente ideal que actúa y explota a la empresa.
En el aspecto externo de la sociedad concursada no hay desaparición de la sociedad
anterior y creación de una nueva. Es la misma persona jurídica que continúa y, por
ello, las inscripciones registrales se mantienen, como así también los contratos en
curso de ejecución, etcétera.
Así como los activos de la sociedad concursada, bajo tratamiento del art. 48,
siguen en cabeza de ésta, no es necesario publicar los edictos de la ley 11867, puesto
que no hay traspaso de éstos, ni individualmente, ni como universalidad, porque no
hay transferencia de fondo de comercio, hacienda o establecimiento.
En esta línea, debe también reiterarse que los acreedores seguirán teniendo el
mismo deudor, pues no hay novación subjetiva, ya que es la misma sociedad
concursada la que adeuda.
Aquí entonces aparece una particularidad que la doctrina no ha puntualizado
suficientemente.
Los terceros que "arreglan" con los acreedores el pago del pasivo lo realizan
por cuenta y orden de la sociedad concursada, aun cuando todavía no han adquirido el
derecho a la transferencia de las participaciones societarias. La figura es típica de la
normativa concursal y se parece o asemeja a una gestión de negocios ajena, pero se
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 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
diferencia en que con posterioridad los terceros exitosos serán quienes en el futuro,
haciéndose cargo de la empresa, continuarán el emprendimiento.
La persona jurídica que explota a la empresa será operada por personas
diferentes y, en este sentido, puede hablarse de la transferencia a un nuevo
empresario de la empresa insolvente.
OM
Así, el tercero interesado, de ser exitoso el operativo, sustituirá al empresario
anterior, pero se mantendrá el emprendimiento como tal.
Es que, como bien destacó Mosso, no se adquiere la empresa, sino las acciones
de la sociedad. Lo que se compra no es la empresa, sino la sociedad que la explota.
Así, el resultado de este proceso es como un "cambio de manos".
Cabe rescatar entonces que la responsabilidad del tercero por la asunción de
pasivos no es personal, sino que el soporte de las obligaciones preconcursales es el
patrimonio de la sociedad concursada.
.C
Así lo explica con toda claridad Mosso cuando señala que el texto del art. 48
permite afirmar que el deudor de los acreedores sigue siendo la sociedad concursada,
sin que se le agregue como soporte el patrimonio del tercero oferente triunfador en el
cramdown.
DD
El autor citado puntualiza que el tercero interesado que, obteniendo las
conformidades, adquiera la titularidad de las cuotas sociales, reemplaza a los
anteriores dueños del capital en la conducción de la sociedad concursada, pero no
"toma" las deudas sociales anteriores como personales, porque seguirá existiendo
separación en cuanto a la personalidad con el ente societario.
En una palabra, el lugar del deudor concursado en el período de exclusividad
no es ocupado por el tercero que hubiera logrado el acuerdo preventivo, ya que la
fondos para afrontar las obligaciones.
LA
sociedad concursada no sufre ningún cambio, y del patrimonio social, que es la
garantía de las acreencias, y de la explotación de sus activos deberán surgir los
Dicho de otro modo, pagarán los pasivos concordatarios los nuevos dueños con
los fondos originados en la actividad empresaria, pero no quedan personalmente
obligados.
FI
En una palabra, el cramdown mantiene la vigencia de la persona concursada y
constituye una transferencia accionaria a favor del tercero que obtenga las
conformidades de los acreedores.
Por el contrario, el derecho comparado enseña que siendo la finalidad de este
tipo de institutos jurídicos el saneamiento de la organización empresaria, el ropaje
jurídico debe ser indiferente, pues están en juego plurales intereses que desbordan al
empresario e implican a la actividad económica y el consiguiente mantenimiento de
las fuentes de trabajo.
Así, hemos dicho que en la legislación europea lo relevante es la envergadura
de la empresa y no el tipo social adoptado. En igual sentido, en la legislación
norteamericana el cramdown puede ser propuesto por cualquier tipo de deudor y, por
ende, beneficia tanto a la pequeña como a la gran empresa.
295
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V. La habilitación de los entes sociales
En orden a los sujetos beneficiados, el texto legal sigue legitimando solamente
a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades
cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal
sea parte.
En este aspecto, la ley admite un numerus claussus de sujetos habilitados para
obtener el procedimiento de salvataje.
Di Tullio, Macagno y Chiavassa señalan que el criterio más importante para
seleccionar este número cerrado de sujetos pasivos del cramdown es el de la
limitación de responsabilidad, por cuanto al seleccionar aquellas sociedades en las
cuales la ley limita la responsabilidad al aporte realizado por el socio, es viable
establecer la independencia entre el patrimonio de dichos socios y el de la sociedad,
logrando de esta manera una transmisibilidad factible de las participaciones
societarias.
Por el contrario, Alegria sostiene que no parece justificada la limitación a
ciertos sujetos, excluyendo a las fundaciones, asociaciones civiles o a las personas
físicas, ya que lo importante es el emprendimiento subyacente y no la forma jurídica.
En esta misma línea, Raspall también critica la exclusión de las otras formas
asociativas, y señala que el legislador de la emergencia ha perdido la oportunidad de
modificar el art. 48 teniendo en cuenta los precedentes existentes en la materia, o sea,
los proyectos provenientes del Ministerio de Justicia y el denominado proyecto
Branda, que oportunamente fueron redactados con el objetivo de admitir la
transferencia de patrimonios y no solamente de cuotas de capital o acciones.
En esta línea, el jurista rosarino se pronuncia por habilitar la alternativa del
salvataje a cualquier sujeto concursable a condición de que sea titular de "una unidad
empresaria o conjunto de bienes o servicios que se encuentren en producción y
destinados al cumplimiento normal y habitual del giro de la empresa".
Como se advierte, aun cuando se siga afirmando que el instituto reglado en este
art. 48 se inspira en la protección de la empresa, en realidad se trata de una mera
transferencia del poder societario, con previo arreglo del pasivo.
En consecuencia, la tutela de la empresa es un valor subyacente que no aparece
suficientemente estructurado en el ordenamiento del instituto. De todas formas, como
negocio indirecto, el cambio de conducción societaria permite formalizar una vía de
saneamiento de la empresa.
VI. Sujetos comprendidos
1. Sociedades comerciales
Cabe entonces reiterar que sólo están habilitadas para acceder al salvataje las
SRL, las SA, las cooperativas y las sociedades donde el Estado nacional provincial o
municipal sea parte.
En relación con las sociedades comerciales, la ley habilita solamente a aquellos
tipos sociales donde los socios limitan su responsabilidad y la instrumentación de
dicho estado se realiza mediante títulos específicos, ya sean cuotas o acciones que
296
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
permiten su transmisibilidad sin modificar el contrato social. De allí la habilitación de
las SRL y de las sociedades anónimas.
2. Las cooperativas
En relación con las cooperativas, sigue sin solucionarse el dispositivo del art. 6
de la ley 20.337, que prohíbe que este tipo asociativo se convierta en una sociedad
OM
comercial, cuestión que no nos parece definitiva en orden al salvataje, pues de lo que
se trata es de respetar los recaudos que la ley específica impone a este tipo de entes y
no convertir la cooperativa en una sociedad comercial, tal como lo puso de relieve
Mosso en el caso "Frannino Industrias Metalúrgicas S.A.".
En el salvataje aludido hubo tres interesados inscriptos, pero el único
postulante que quedó habilitado para ofrecer acuerdo y que luego obtuvo las
conformidades fue la Cooperativa de Trabajo Industrias Metalúrgicas Guaymayén
Ltda.
.C
En consecuencia, el juez se encontró en la necesidad de analizar la capacidad
de derecho del único oferente que había alcanzado las mayorías legales, o sea, si la
cooperativa podía acceder a la titularidad de las acciones de la sociedad concursada
atento a la prohibición de transformarse en sociedades comerciales que contiene el
DD
art. 6 de la ley 20.337.
La sentencia aborda la temática referida a la naturaleza de la sociedad
cooperativa y, en definitiva, concluye en que la cooperativa aparece como un
instrumento útil y de ninguna manera dogmáticamente descartable en orden a la
ejecución del cramdown y la asunción de una explotación industrial.
En este sentido, es destacable y encomiable el esfuerzo que realiza el juez para
lograr la convicción suficiente a los fines de autorizar el cramdown por parte de la
sociedad cooperativa integrada por los trabajadores.
LA
En esta línea, el fallo recuerda que las cooperativas son sujetos de derecho y
que la cuestión sobre su naturaleza fue superada en el plenario "Fisher", ratificada en
los autos "Plano", en donde, en definitiva, se decide que los actos que realiza una
cooperativa deben incluirse dentro de la competencia de los jueces comerciales, por
cuanto la sociedad cooperativa participa del concepto amplio de sociedad que
FI
consagra el art. 1 de la ley 19.550, aun cuando en aquéllas el beneficio económico
que caracteriza a toda sociedad comercial tiene otra forma de manifestarse para los
socios, porque en ello se obtienen ventajas económicas y no una utilidad en dinero.
En una palabra, se respeta la característica de la sociedad cooperativa en cuanto
a la inexistencia del fin del lucro propiamente dicho y la vigencia del principio de
retorno, vehiculizado mediante la distribución de los excedentes.
En términos de Dasso, es consistente la solución del juzgador a la luz de la
definición del acto cooperativo: actividad que partiendo de la solidaridad y del
propósito de los integrantes de obrar conjuntamente como asociados, y en un todo de
acuerdo con los principios cooperativos, se concreta en la prestación, por parte de la
sociedad, de uno o más servicios para satisfacer las necesidades de sus integrantes.
La jurisprudencia citada habilitó a las cooperativas de trabajo como cramdistas.
3. Sociedades del Estado
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En relación con las sociedades donde el Estado es parte, debe entenderse que
aparecen alcanzadas las sociedades de economía mixta, las sociedades del Estado y
las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria.
4. Asociaciones mutuales
Un capítulo aparte lo merecen las mutuales, que fueron incorporadas como
sujetos concursables mediante la sanción de la ley 25374.
Ahora bien, lamentablemente el art. 48 persiste en la exclusión de este tipo
asociativo, lo que ha motivado la crítica de la doctrina mutualista, que puntualiza que
ninguna duda cabe de que las mutuales son asociaciones que tienen gran presencia e
importancia en el ámbito económico nacional y que debieron ser especialmente
consideradas en el art. 48.
En igual sentido se pronuncian Di Tullio, Macagno y Chiavassa, expresando
que la adecuación a la normativa concursal, eliminando la veda de las mutuales, se
imponía como una consecuencia natural de la reforma producida en el propio ámbito
de la legislación mutual, y a esos efectos recuerda el proyecto ingresado en el ámbito
del Senado de la Nación por los senadores Moro y Curletti, bajo el nº 10.033/2002,
que prevé expresamente la incorporación de las mutuales al procedimiento especial
del art. 48.
5. El caso del agrupamiento
El concurso preventivo del agrupamiento está previsto en los arts. 65 a 68 de la
ley concursal, y sin embargo el art. 48 no incluye a los grupos económicos en el
ámbito subjetivo del cramdown argentino.
En realidad, el problema se plantea porque la ley no ha creado un nuevo ente
de derecho que se nomine "grupo económico", y, por ende, éste no es una persona
jurídica, sino un modus operandi negocial de otros entes.
En una palabra, el grupo consiste en una unidad de emprendimiento llevada a
cabo por varias personas físicas o jurídicas, o sea, unidad económica y pluralidad
jurídica. La característica del fenómeno de los grupos de sociedades consiste
precisamente en eso, una misma empresa es gestionada por varias sociedades.
De lo dicho se sigue que, en consecuencia, el cramdown se aplicará sólo a las
sociedades integrantes del grupo que se encuentren incluidas en la nómina del art. 48.
Éste es el criterio explicitado por la doctrina en general (remitimos a lo dicho en el
comentario al art. 67, LCQ).
6. Los pequeños concursos
En relación con los pequeños concursos, se mantiene la limitación contenida en
el art. 289 que impide su acceso al salvataje, todo lo cual ha motivado la crítica de la
doctrina, puntualizándose que el criterio empleado por el art. 288 de la ley 24.522
para determinar la viabilidad del salvataje no se corresponde con la noción de utilidad
empresaria, que es la que debiera primar como criterio definitorio de esta alternativa
de reorganización.
La doctrina da cuenta de algún caso jurisprudencial donde se decidió la
apertura del salvataje en el pequeño concurso, condicionado a la ratificación de los
socios en asamblea extraordinaria, ya que la exclusión del salvataje no es una
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cuestión que afecte al orden público; algún otro fallo declaró la inconstitucionalidad
del art. 289 para habilitar el salvataje de un pequeño concurso.
Ante esta situación doctrinaria y jurisprudencial, Di Tullio, Macagno y
Chiavassa sostienen que no debe descartarse la posibilidad de una aplicación
pretoriana del instituto a los pequeños concursos.
OM
En rigor, la jurisprudencia, aun antes de la sanción de la originaria ley 24522,
ya había tenido casos en los cuales la empresa concursada vendía su paquete
accionario y quien obtenía las conformidades concordatarias era la nueva conducción
societaria, viabilizando el mantenimiento de la explotación empresaria. Esto es lo que
sucede en el denominado "cramdown a la criolla".
La deudora, al advertir la imposibilidad de obtener un acuerdo por sí sola,
busca mediante la venta de sus cuotas y/o acciones que el nuevo dueño realice las
inversiones necesarias que permitan salvar la empresa y que den viabilidad al acuerdo
.C
con los acreedores.
El salvataje de la empresa se obtiene a través de la negociación societaria que
siempre ha estado presente en las situaciones concursales.
DD
VII. Sujetos excluidos
De todo lo dicho se sigue que están excluidos de la alternativa del salvataje las
compañías de seguros, las AFJP, las asociaciones civiles, aun cuando las entidades
deportivas tienen un régimen especial según la ley 25284, y las demás personas
excluidas por leyes especiales: v.gr., ART, entidades financieras, entre otras.
Dicho más puntualmente, en este período de doble vuelta carecen de
legitimación legal:
desarrollan; LA
i) personas físicas, a despecho del nivel de la organización empresaria que
ii) otras personas de existencia ideal que no sean las expresamente habilitadas
por el art. 48;
iii) personas jurídicas que no pueden ser sujeto de concursos preventivos, como
son las aseguradoras o entidades financieras;
FI
iv) cualquier clase de persona, aun las mencionadas en el encabezamiento del
art. 48, cuando se trate de pequeños concursos.
Una cuestión particular se abre en torno a las asociaciones mutuales que son
excluidas por el nuevo texto del art. 48, pero que habían sido incluidas como sujetos
concursales por la ley 25374, por lo que cabe preguntarse si esta inclusión debe
mantenerse también en orden a la viabilidad del cramdown. El texto legal las excluye,
pero la finalidad del instituto permitiría incluirlas.
VIII. Registro de interesados
El texto del art. 48, luego de señalar en qué casos corresponde aplicar el
cramdown, establece que el juez tiene un plazo de dos días para disponer la apertura
de un registro en el expediente para que, dentro del término de cinco días, se
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inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o
cuotas representativas del capital de la concursada, a efectos de formular propuestas
de acuerdo preventivo.
Como surge del nuevo texto, ya no se utiliza la expresión "adquisición de la
empresa en marcha", sincerándose la finalidad del instituto, que es la transferencia
societaria, aun cuando no pueda olvidarse que constituye un negocio indirecto para
adquirir el control y manejo empresario.
Este segundo período de negociación tiene como finalidad que otras personas
distintas de la concursada adquieran, por vía de negociación, el capital social o se les
reconozca el derecho de su transferencia, siempre que acuerden con los acreedores el
modo de satisfacción del pasivo con las mayorías del art. 45, a saber, la mayoría
absoluta de acreedores verificados y admisibles que representan las dos terceras
partes del pasivo quirografario.
Este procedimiento conlleva un nuevo agregado de la reforma de la ley 25589
en cuanto legitima también a la deudora, en caso de existencia de inscriptos, a
intervenir en la nueva etapa concordataria y que, por ello, Rouillon nomina período
de concurrencia.
Así lo señala puntualmente el art. 48 inc. 4, al puntualizar que el deudor
"recobra" la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas
que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el
resto de los interesados oferentes.
IX. La sociedad concursada como cramdista
Una de las modificaciones más relevantes del nuevo sistema, introducido por la
ley 25589, es el haber permitido que la sociedad concursada recobre la oportunidad
de competir con los terceros en esta "doble vuelta".
Oportunamente Roitman, con motivo del debate del viejo texto del art. 48,
había sugerido que debía reformarse la ley habilitándose al deudor para que ofreciera
cumplir la propuesta conformada por el tercero en las mismas condiciones y, de ese
modo, impedir que la empresa le fuera sacada de su pertenencia patrimonial.
Esta alternativa es la que motivó que en el Congreso de la Nación el dictamen
de la minoría, en orden a la reforma de la ley 24522, incorporara la posibilidad de que
el deudor igualara la propuesta de un acreedor o tercero para conservar su empresa.
Hoy el nuevo texto del art. 48, si bien no incorpora estrictamente este derecho
de igualar la propuesta del tercero, sí habilita a la deudora para actuar como cramdista
y competir con los terceros en igualdad de condiciones.
Es más, el texto legal puntualmente señala que "el deudor recobra la
posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que
formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto
de los interesados oferentes".
El enunciado normativo permite cuestionarse sobre si las adhesiones a la
anterior propuesta deben presentarse nuevamente, o si es dable que la deudora
simplemente complete las conformidades faltantes.
300
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
La correcta lectura del texto legal permite puntualizar que en realidad deben
presentarse nuevas adhesiones, ya que la deudora obtiene la posibilidad de ser
cramdista, "compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los oferentes".
De lo dicho se advierte que admitir la simple suma de nuevas adhesiones
implicaría una preferencia que violenta la necesaria igualdad que debe darse en esta
OM
nueva alternativa de negociación.
Ahora bien, la intervención de la sociedad deudora replantea la cuestión sobre
si los socios, accionistas y/o directivos pueden intervenir como terceros cramdistas.
X. La participación de los accionistas y los directivos
Así, no cabe ninguna duda de que si en este nuevo período, que Rouillon llama
de concurrencia, compiten los terceros y la concursada, no parece viable que puedan
anotarse como interesados los socios y/o accionistas y/o directivos de la empresa
.C
deudora.
El autor citado señala que se trata de la transferencia de las participaciones
societarias de los cuales son titulares los socios y que, a diferencia del régimen
originario de la ley 24522, al seguir compitiendo la concursada, aparece un interés
DD
contrario y/o criterio de competencia que impide la actuación de los socios
accionistas o gerentes.
Opina lo contrario Dasso, manifestando que "una primera aproximación llevará
a advertir que la operatoria no será diversa a la anterior. El accionista que en una
operación determinada tuviere un interés contrario al de la sociedad no está impedido
de concretarla. Sólo tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a
ella y la sanción, en caso de vulnerar la norma, será la responsabilidad por daños y
LA
perjuicios, pero sólo en tanto sin su voto no se hubiese logrado la mayoría estatutaria
o legalmente establecida por la ley para obtener decisión vinculante. Sólo los votos
‘decisivos’ emitidos en conflictos de intereses son reputados nulos, y si en la
respectiva asamblea el accionista se abstuvo de votar, y además puso de manifiesto su
interés -obligación de lealtad y buena fe, rasero común en el ordenamiento jurídico-,
son válidos los intereses particulares contrarios a los de la sociedad. Habría bastado
FI
en tal sentido con su exposición leal; noticia a la sociedad y abstinencia absoluta -
carencia de toda gravitación- de la voluntad particular del accionista en la formación
de voluntad social (art. 248, LS)".
Esta cuestión había sido dilucidada positivamente en el régimen originario de
la ley 24522 justamente porque no intervenía la sociedad concursada.
En efecto, en oportunidad de comentar el fallo recaído en el primer cramdown
de "Pedro y José Martín S.A s/ concurso preventivo ", en donde se había presentado
como cramdista un director y accionista de la sociedad concursada, Dasso se
pronunció por la factibilidad, sosteniendo que no existe ningún texto legal que lo
impida y que a los accionistas, técnicamente terceros, no les está vedado realizar
ningún tipo de negociación, como es la adquisición en la transferencia forzosa del
paquete accionario.
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
De todas formas, ya en aquella oportunidad el autor citado distinguió la
situación del accionista de la del directivo.
En efecto, el socio y/o accionista es un tercero que sólo estaría alcanzado por el
art. 248 de la LSC en cuanto establece que "el accionista o su representante que en
una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de
la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla".
En rigor, la norma hace referencia a los votos emitidos en conflictos de
intereses y dispone la responsabilidad de sus emisores por los daños y perjuicios sólo
en el caso de que sin tales votos no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una
decisión válida.
En este sentido, cabe entonces puntualizar que el socio y/o accionista es un
tercero que puede tener intereses contrarios y superpuestos con el de la sociedad, y
ello no califica su conducta ni su condición, salvo su deber de lealtad para con la
sociedad.
La cuestión entonces de la intervención del accionista en el cramdown deviene una
cuestión opinable.
Como se advierte, podría sostenerse la existencia de un conflicto de interés, ya
que el cramdown tiene como objetivo la compra del paquete accionario, más allá de
la gravitación o no del voto del accionista en orden a la formación de la voluntad
social.
También puede argumentarse que la compra del paquete accionario no es un
acto de competencia con la sociedad y que se trata de cuestiones patrimoniales
personales de los socios en los que todos pueden intervenir en orden a "tomar" el
control societario.
De todas formas, en estas épocas, donde la transparencia es una exigencia
imprescindible de las instituciones jurídicas, la respuesta sobre la participación de los
socios y accionistas se enfrenta con la realidad negocial, y por ello un autor como
Rouillon se inclina por la negativa.
La jurisprudencia deberá ponderar las circunstancias concretas de cada caso y
evitar conceptualismos o soluciones dogmáticas para no restarle eficacia al instituto.
Desde otro costado, tratándose de autoridades de la sociedad deudora, o sea,
directores o gerentes, o incluso síndicos, la solución es indudablemente negativa y
definitiva.
El directivo no puede competir por cuenta propia o de terceros con la sociedad,
salvo expresa autorización de la asamblea de accionistas en cuya deliberación debe
abstenerse de intervenir, tal como lo mandan los arts. 272 y 273 de la LSC para las
sociedades por acciones y el art. 157 para las SRL.
En síntesis, hoy el nuevo texto del art. 48 es más limitado en cuanto al término
de interesados registrados.
302
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
XI. La cuestión de los edictos
La norma agrega en el 2º párr. del inc. 1 la exigencia de que los interesados, al
inscribirse, depositen el importe que el juez establezca para afrontar el pago de los
edictos.
Dicho depósito es recaudo de admisibilidad de su inscripción en el registro, por
OM
lo que ésta puede ser denegada por el juez si no se acredita el mentado depósito
dentro del plazo que el juez determine.
El nuevo cronograma prevé esta nueva publicación edictal sin especificar su
forma y contenido, por lo que corresponderá al juez determinar la oportunidad,
contenido, lugar y frecuencia de la publicación.
XII. Inexistencia de inscriptos: quiebra
El inc. 2 del art. 48 mantiene la previsión legal de que si transcurrido el plazo
.C
previsto en el inc. 1 no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra.
Lo dicho pone de relieve que la concurrencia de la deudora a esta segunda
vuelta depende siempre de que existan terceros inscriptos, pues su ausencia obliga a
declarar la quiebra.
DD
Esta cuestión impondrá que en la práctica sea la misma deudora la que negocie
con los interesados para lograr su inscripción, aun cuando sólo sea formal y así
obtener el derecho de concurrir a la segunda vuelta.
XIII. Existencia de inscriptos
La existencia de inscriptos interesados en adquirir las participaciones
LA
societarias y negociar con los acreedores abre una nueva etapa del salvataje que
comienza con la valuación de las cuotas o acciones, pero que indudablemente
también permite negociar extrajudicialmente con los acreedores y plantea la cuestión
de la administración de la sociedad sometida al salvataje.
XIV. Valuación de las cuotas o acciones
1. La función del evaluador
FI
Una de las modificaciones relevantes y/o reformulación del nuevo texto del art.
48 lo constituye este tercer inciso, que dispone que existiendo inscriptos, el juez debe
designar al evaluador que refiere el art. 262, quien deberá aceptar el cargo ante el
actuario.
La figura del evaluador incorporada por el art. 262 constituye una modificación
expresa de la ley 25589 en orden al período de concurrencia reglado en el art. 48. Su
función es asignar un valor a las acciones o cuotas representativas del capital social
de la concursada a fin de que el juez tenga fundamento técnico para resolver sobre
dicha valuación.
Asimismo, en caso de que el tercero oferente hubiera obtenido el acuerdo de
los acreedores, el evaluador debe dictaminar sobre el valor presente del pasivo
quirografario, con el objeto de que las participaciones societarias tengan la misma
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merma que los acreedores, de conformidad a las pautas enunciadas por el art. 48, inc.
7.
La ley establece que pueden actuar como evaluadores los bancos de inversión,
las entidades financieras autorizadas por el BCRA y los estudios de auditoría con más
de diez años de antigüedad.
El sistema de designación es realmente complejo y no coadyuva a la necesaria
simplicidad del sistema. La norma señala que la Cámara de Apelaciones formará una
lista de evaluadores y que de dicha lista el comité propondrá una terna de evaluadores
sobre la cual elegirá el juez. No se advierte el motivo por el cual deba intervenir el
comité de acreedores en la elección de la terna, cuando, al existir la lista conformada
por el tribunal jurisdiccional, se imponía el sorteo como forma de designación
absolutamente objetiva. En efecto, el eventual criterio de elección de la terna será
más que discutible y luego el juez tendrá que elegir entre los ternados, también sin
tener pautas objetivadas en la norma, todo lo cual desmerece y complica el sistema
innecesariamente. Por ello, creemos que seguirá siendo fundamental que el juez
utilice el mecanismo del sorteo para seleccionar finalmente a quién debe elegir para
el cargo de evaluador.
2. La valuación de las participaciones societarias
El inc. 3 del art. 48 dispone que la valuación de las participaciones societarias
debe establecer el valor real de mercado ponderando:
i) el informe del síndico, art. 39, inc. 2 y 3;
ii) altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;
iii) incidencia de los pasivos posconcursales.
Esta nueva pauta evaluativa referida al valor real del mercado de las cuotas o
acciones sociales de la concursada tiende a modificar el viejo texto del art. 48 que
hacía referencia al valor contable.
Los especialistas en ciencias económicas explican que la valuación, tomando
exclusivamente los registros contables, constituye una ficción. Por ello, cuando la
nueva ley se refiere al "real valor de mercado", intenta determinar el valor de
transacción al cual el activo puede cambiar de mano entre un probable comprador y
un probable vendedor, teniendo conocimiento razonable de todos los factores
relevantes a la fecha de la valuación.
En esta línea, se afirma como método idóneo el que denominan Goodwill,
puntualizando que "la valoración de una empresa debe hacerse considerando que su
vida es ilimitada, siendo imprescindible, por tanto, sumar al valor actual de las rentas
estimadas el valor de la continuación. Para calcular el valor del Goodwill, debe
hacerse una proyección de los flujos de caja sin tener en cuenta las cargas financieras
y la amortización de la deuda durante el plazo justo. Dicha proyección se puede
definir con base en criterios como avances tecnológicos, grado de deterioro de los
activos productivos, la posibilidad de aparición de productos sustitutos, etc. Todas las
proyecciones deben realizarse a precios corrientes, es decir, teniendo en cuenta
aspectos como la inflación, devaluación y aumento o disminución en el número de
unidades para producir y vender. La tasa de descuento utilizada será una tasa de
304
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
oportunidad del mercado que contemple el riesgo de acuerdo con la naturaleza del
negocio y debe ser convenida entre las partes que analizan la transacción".
Agregan los expertos que los factores que se tienen en cuenta para determinar
el flujo de fondos y la correcta valuación de la empresa, además de los beneficios
futuros, lo constituyen los bienes incorporables, como la propiedad industrial,
OM
fórmulas químicas, procesos técnicos, marcas de fábricas, patentes, propiedad
literaria y artística, y demás intangibles.
A esos fines resulta necesario ponderar la posición de la empresa en el
mercado, la calidad de la mercadería o el servicio, el trato a los clientes, las buenas
relaciones con los trabajadores, la confianza en el buen desempeño gerencial, entre
otros elementos.
En una palabra, sólo una adecuada auditoría contable y un serio análisis de
gestión empresaria puede conducir a una valuación seria que se ajuste al "real valor
.C
de mercado".
Desde otra óptica, la actual inestabilidad de la economía en un mundo
globalizado pareciera demostrar que todos estos parámetros socio-económicos son
sumamente aleatorios y contingentes.
DD
En este sentido, como afirman Rouillon y Dasso, la locución "valor real de
mercado" no tiene la precisión que se pretende y, obviamente, las cosas valen lo que
el mercado decide según parámetros contingentes y muchas veces transitorios y de un
alto contenido de volatilidad.
Por ello, tal valor constituye en realidad un pronóstico más o menos
aproximado en orden a la situación de la empresa.
3. Alternativas procesales
sustanciación alguna.
LA
El evaluador tiene un plazo de treinta días hábiles para presentar su informe al
juzgado, y éste puede ser observado dentro de cinco días, sin que ello dé lugar a
Como se advierte, el plazo de valuación es realmente notable:
i) en primer lugar, está todo el período de designación, que carece de plazos
ciertos y donde el comité deberá elevar la terna al juez y luego éste proceder al sorteo
FI
y/o designación del evaluador, amén del término para aceptar el cargo;
ii) en segundo término, corre el período de treinta días durante el cual el
evaluador realizará el estudio pertinente y elevará la pieza técnica evaluativa del
valor de las participaciones societarias;
iii) en tercer lugar, sigue el período de observaciones de cinco días, debiéndose
tener presente que será necesario hacer conocer a los terceros interesados la
presentación de la evaluación, la que no tiene una fecha cierta, mas allá de que los
cramdistas tengan que concurrir a la oficina martes y viernes para notificarse de las
novedades y pueda sostenerse que la presentación del informe técnico se notifica
ministerio legis;
iv) por último, el juez debe dictar resolución estableciendo el valor de las
cuotas o acciones y, obviamente, como no existe norma alguna en orden a los plazos,
puede estarse al principio general de los cinco días que regla el art. 273 de la ley
305
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24.522 y/o a los plazos para dictar sentencia reglados en los códigos de rito, de
conformidad al art. 278.
En definitiva, el período evaluatorio insumirá fácilmente un plazo aproximado
de cincuenta días, lo que demuestra el alongamiento que tiene el actual cramdown
que no se condice para nada con la pretensión de celeridad del procedimiento
concursal.
XV. Administración de la empresa
Un tema central que no está pautado por el dispositivo legal, pero que no puede
obviarse, es la administración de la sociedad deudora durante el período de salvataje.
Como señalan con acierto Di Tullio, Macagno y Chiavassa, la resolución
judicial que disponga el nombramiento del evaluador también debe contener la
decisión sobre el tema de la administración.
En efecto, la sociedad deudora ha fracaso en el período de exclusividad, y si
bien no se ha declarado la quiebra, surge la duda sobre si debe mantenerse en la
administración (art. 15 y 16, LCQ).
El art. 48 ha omitido toda referencia a la cuestión. En su redacción originaria
tampoco había disposición legal alguna.
En los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales se reclama una definición
sobre este tema. En el caso "Pedro y José M. s/ concurso preventivo" se resolvió que
se debe mantener a los administradores de la concursada, acentuando la función de
vigilancia por parte de la sindicatura y del comité de acreedores.
La realidad demuestra que muchas veces los administradores no aseguran el
correcto funcionamiento empresario y que se hace necesaria la separación de los
mismos y la designación de una administrador ad hoc (art. 17, LC).
Esta situación fue analizada en la causa "Ferroviaria S.A s/ Concurso
preventivo" por el juez mendocino Fragapane, en donde, tomando en cuenta los
antecedentes del órgano ejecutivo se designó un coadministrador y se constituyó un
comité de crisis de acreedores.
El seguimiento de la sindicatura y la denuncia sobre las irregularidades en el
funcionamiento del directorio de la concursada motivaron finalmente el
desplazamiento del órgano natural y su reemplazo por un interventor judicial de la
empresa.
En tal sentido, cabe puntualizar que el anteproyecto de reformas de la ley
24522 del Ministerio de Justicia redactado por la comisión designada por resolución
89/1997, contenía un párrafo especial en el cual se establecía que en la resolución de
apertura del registro el juez puede separar al deudor de la administración o, en su
caso, mantenerlo mediante la designación de un coadministrador.
En síntesis, la nueva ley desaprovecha una nueva oportunidad de reglar este
aspecto y deberá seguir siendo la jurisprudencia quien defina la situación según el
caso concreto.
306
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
XVI. Negociación y aprobación de las propuestas de acuerdo preventivo
A continuación de la resolución judicial de determinación del valor de las
cuotas y/o acciones se computa lo que el inc. 4 del art. 48 denomina negociación y
presentación de propuestas de acuerdo preventivo.
Este período de concurrencia habilita a competir en forma simultánea a
OM
plurales sujetos, ya sean terceros y/o la misma concursada a los fines de obtener las
conformidades para el acuerdo preventivo.
Va de suyo que la negociación habrá comenzado extrajudicialmente, apenas
inscriptos los interesados, con el objeto de obtener información sobre la gestión
empresaria y demás aspectos de la realidad negocial que permitan concretar una
propuesta a los acreedores y definir un criterio sobre la eventual valuación de la
empresa. Se trata de conocer a tiempo los elementos que hagan factible la etapa de
negociación, tanto con los acreedores como con los socios.
.C
En esta inteligencia, la definición de la valuación por el juez sólo abre
"oficialmente" el período de "doble vuelta concordataria".
El plazo es de veinte días hábiles para que los acreedores destinatarios de la o
las propuestas puedan prestar su conformidad a una, a varias o a todas ellas.
DD
También está prevista la celebración de una audiencia informativa, cinco días
antes de vencido el plazo para negociar las propuestas de acuerdo. La fecha, hora y
lugar de realización de dicha audiencia se estableció en la resolución mediante la cual
el juez definió el valor de las participaciones societarias de la deudora concursada.
La relevancia de esta audiencia está dada por la circunstancia de que ella
constituye la oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores,
la que no podrá modificarse a partir de dicha audiencia. Obviamente, si existen varios
oferentes, todos deben concurrir al acto colegial.
LA
Hemos dicho que se consagra la posibilidad de la sociedad concursada de
formular propuestas nuevas o distintas compitiendo sin ninguna preferencia con el
resto de los interesados oferentes. La inclusión de la sociedad deudora, como parte en
la segunda ronda, confirma el criterio definido por el proyecto del Ministerio de
Justicia 89/1997 que así lo establecía.
FI
Esta segunda oportunidad no implica derecho a inscripción, como surge con
claridad de la lectura de todo el texto legal.
El derecho de la deudora a participar en el período de concurrencia es
consecuencia de la previa inscripción de terceros interesados y no implica la
posibilidad de que la sociedad se inscriba originariamente en el registro. Esta
incorporación trae consecuencias negativas en orden al debate que hemos reseñado en
los párrafos precedentes sobre la posibilidad de que los accionistas intervengan en la
segunda ronda.
En efecto, en el anterior texto del art. 48, la alternativa de transferencia
constituía una operatoria útil para terminar con un eventual conflicto entre socios,
permitiendo la consolidación del control, como lo explicó Dasso en diversas
oportunidades.
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Hoy, bajo el nuevo texto, aun cuando pensamos que los accionistas estarían
legalmente habilitados para inscribirse como cramdistas y, por ende, para proponer
acuerdo a los acreedores, no cabe ninguna duda de que la intervención de la
concursada y el entrecruzamiento de intereses va a dar lugar a debate sobre este
aspecto. En este sentido, ya hemos también adelantado la opinión negativa de
Rouillon, quien entiende que no pueden ser cramdistas ni los accionistas, ni los socios
de la concursada.
La nueva redacción del art. 48, en el inc. 6, puntualiza que quien hubiera
obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo debe hacerlo
saber en el expediente antes del vencimiento de los veinte días.
Las mayorías son iguales a las que rigen durante el período de exclusividad, de
conformidad a los arts. 43 y 45 del estatuto concursal.
XVII. Concordato de la sociedad concursada
El mismo inc. 6 del art. 48 de la ley 25589 puntualiza que si el primero que
hubiera obtenido las conformidades de los acreedores es la deudora concursada, se
aplican las reglas previstas en el período de exclusividad (arts. 49 y ss.).
Por el contrario, si quien hubiese demostrado la obtención de las mayorías es
un tercero, debe transitarse la etapa de la adquisición del paquete accionario, de
conformidad al inc. 7 del art. 48.
Como lo puntualiza Dasso con toda claridad, el nuevo sistema sigue
privilegiando una carrera contra el tiempo, en lugar de priorizar la oferta que
contuviera "el mejor precio", que es la condición justificante desde el punto de vista
constitucional de la transferencia forzosa que implica el cramdown.
En este aspecto, cabe recordar que en las legislaciones europeas y
norteamericanas el derecho al cramdown se concreta sobre la base de un plan de
reorganización y, por ello, el procedimiento tiene un soporte socio-económico del
cual carece nuestra legislación.
XVIII. Acuerdo obtenido por un tercero
1. Consideraciones generales
El inc. 7 del art. 48 establece las alternativas que pueden plantearse cuando el
primero que ha obtenido las conformidades de los acreedores es un tercero.
Dasso destaca la incongruencia entre los inc. 6 y 7 del art. 48 en cuanto el
primero impone que cuando la concursada ha obtenido las conformidades se aplican
las reglas previstas en el período de exclusividad, es decir, el juez debe dictar la
resolución que hace saber la obtención de las conformidades, y ello constituye el
comienzo del plazo para el cómputo de cinco días dentro de los cuales cualquier
interesado puede formular impugnaciones a la propuestas, de conformidad a las
causales establecidas en el art. 50.
Sin embargo, el inc. 7 nada dice sobre el trámite impugnatorio, y de su tenor
literal surge evidente que se ha obviado cualquier referencia a dicho proceso.
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La aplicación literal de la norma del art. 48, inc. 7, c) es confusa y equívoca,
pues hace referencia directamente al trámite de transferencia de las participaciones
societarias y a la consiguiente homologación, prescindiendo de cualquier referencia al
trámite de impugnación.
El texto predica la automática adquisición del tercero por el solo hecho de
OM
haber presentado las conformidades, y remata el enunciado normativo señalando que
no es necesario ningún otro trámite o exigencia adicional.
Ahora bien, no cabe ninguna duda de que una interpretación de congruencia
exige cumplimentar también el proceso impugnatorio, el que comenzará una vez que
el tercero acompañe al juzgado las conformidades correspondientes.
En esta oportunidad, y aunque el inc. 7 nada diga, cabe aplicar el art. 49, en
cuanto a que el juez deberá dictar la resolución haciendo saber la existencia de
acuerdo preventivo con el objeto de que dé comienzo la etapa de impugnación. No
.C
cabe proceder a la transferencia del paquete accionario y a la correspondiente
homologación sin que previamente se concrete la etapa de impugnación. Ésta es la
interpretación de congruencia que garantiza el correcto funcionamiento del salvataje.
2. Ajuste del valor de las cuotas o acciones
DD
El art. 48, en su penúltimo inciso, define las alternativas para la transferencia
del paquete accionario cuando quien obtuvo las conformidades de los acreedores fue
un tercero. En esta hipótesis hay que proceder a una nueva valuación, detrayendo del
valor de las participaciones societarias el mismo porcentaje que hayan "sacrificado
los acreedores en el acuerdo con el tercero cramdista".
Se trata de que los socios soporten igual merma que los acreedores.
Por ello, el inc. 7, b) del art. 48 exige un nuevo dictamen del evaluador que
LA
ajuste el pasivo quirografario a valor presente y determine en qué proporción se
reduce de conformidad al acuerdo obtenido por el tercero.
En este nuevo dictamen el evaluador tiene que tener en consideración, para
ajustar el pasivo, la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa vigente en el
mercado argentino y en el mercado internacional, como así también la posición de
riesgo de la empresa en el mercado.
FI
El valor presente del pasivo quirografario debe cotejarse con el valor atribuido
en la oportunidad de la valuación de las participaciones societarias, y de dicha
comparación surgirá la proporción en que debe reducirse el valor de las cuotas o
acciones representativas del capital social de la concursada. En esta línea, si como
resultado de la valuación las cuotas o acciones representativas del capital carecieran
de valor positivo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera su titularidad
juntamente con la homologación del acuerdo.
Es indudable que en este caso, atento a la falta de valor de las cuotas o acciones
sociales, el tercero que acordó con los acreedores de la concursada nada debe pagar o
negociar con los socios. Por el contrario, si el valor fijado judicialmente fuera
positivo, corresponde establecer una quita comparativa o en la misma proporción en
la que se reduce el pasivo quirografario a valor presente como consecuencia del
acuerdo alcanzado por el tercero.
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XIX. Adquisición del paquete accionario
Una vez definido judicialmente el valor de las participaciones societarias, con
la correspondiente merma establecida en el inc. 7, b) del art. 48, para que tanto los
socios como los acreedores estén en igualdad de tratamiento el tercero puede seguir
dos caminos:
i) manifestar que pagará el importe respectivo a los socios depositando el 25%
del precio en garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar dentro de los diez
días posteriores a la homologación judicial;
ii) la ley le concede un plazo de veinte días hábiles judiciales durante los cuales
el tercero puede acordar con los socios el pago de un valor inferior al establecido por
el juez. A estos fines deberá obtener la conformidad de los socios o accionistas que
representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Como se ve, las
conformidades no implican una asamblea societaria, sino simplemente las
conformidades individuales de los socios que alcancen el porcentaje de capital
requerido.
Una interpretación diferente tornaría ilusorio el plazo de veinte días.
Una vez cumplimentados los trámites pertinentes, el tercero debe comunicar
dicha situación al juzgado a los fines de proseguir el proceso y obtener la
homologación y la transferencia del paquete societario.
Este nuevo período de negociación del tercero suma un nuevo plazo al ya
"alongado" salvataje empresario.
Por último, digamos que tal como lo manda el inc. 8 del art. 48, cuando el
salvataje fracasara en cualquiera de sus etapas, o el acuerdo no fuese judicialmente
homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite.
XX. La eventual aplicación del cramdown power
Una de las cuestiones más controvertidas de la nueva legislación se configura
sin duda por la falta de adecuación entre el art. 48 y el nuevo cramdown power
introducido en el art. 52, segunda parte.
En esta etapa nuevamente el injerto del art. 52, inc. b y su ausencia de
correlación con el art. 48 hace renacer el tema de su articulación y consecuente
aplicación.
Dasso se pregunta si es aplicable esta facultad en el caso de los supuestos
especiales del art. 48.
En primer lugar, corresponde puntualizar que la facultad de "imponer" se
utiliza en la oportunidad de homologar y la articulación normativa no guarda
congruencia con la redacción del art. 48.
Así, es evidente que solamente sería aplicable el poder del cramdown del art.
52 cuando, cumplido el plazo concordatario, ya sea el deudor o el tercero, obtengan
las condiciones establecidas en el cramdown power, a saber: i) la existencia de
categorización de quirografarios; ii) aprobación por al menos una de las categorías de
310
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acreedores quirografarios; iii) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del
capital quirografario considerada la totalidad de los acreedores; iv) no discriminación
en contra de las categorías o categorías disidentes; y v) que el pago resultante del
acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra
los acreedores disidentes.
OM
A estos fines, como resulta evidente que no se van a haber logrado las
mayorías exigidas por el art. 48, sino que debe tenerse en cuenta, como dice el art. 52,
las condiciones estipuladas en sus diversos incisos, el juez deberá dictar una
resolución similar a la del art. 49, pero donde en lugar de declarar la existencia de
acuerdo sirva como punto de partida para el proceso de impugnación y permita llegar
a la etapa homologatoria.
Recién, una vez cumplida la etapa impugnatoria, el juez realizará
definitivamente el análisis de mérito del art. 52, inc. b en orden a la factibilidad de
.C
imponer el acuerdo.
Como se advierte, el cramdown power resultará de difícil aplicación en
atención a las rígidas condiciones de funcionamiento que establece el articulado.
De todas formas, será la jurisprudencia la que deberá ir recreando y articulando
DD
las asimetrías establecidas en el nuevo texto legal.
Capítulo V - Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad de
acuerdo
Sección I
Art. 49. Existencia de acuerdo.
LA
(Texto según art. 2, ley 25.589). Dentro de los tres (3) días de presentadas las
conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la
existencia de acuerdo preventivo.
I. Existencia de acuerdo
FI
Con alguna depuración técnica de la ley 25589, el precepto señala que luego de
presentadas las conformidades, el juez debe dictar la resolución de existencia de
acuerdo. Esta resolución debe dictarse en el plazo de tres días hábiles judiciales (art.
273, inc. 2, LCQ). El plazo comienza a computarse desde que se presentaron las
conformidades correspondientes (arts. 45, 1º párr., 45 bis, 67 o 68, LCQ) y no desde
el vencimiento del período de exclusividad (art. 43, LCQ), ya que el concursado
puede adjuntar las conformidades con anterioridad (arg. arts. 46 y 49, LCQ).
Si no se adjuntaron tales conformidades, el juez debe declarar la quiebra (art.
46, LCQ), salvo el supuesto especial del art. 48, LCQ, o que la situación quede
inmersa en la hipótesis del art. 52, inc. 2, b), LCQ (en cuyo caso será menester una
resolución específica; remitimos a nuestro comentario del art. 52, LCQ). No se
permite la obtención tardía de las conformidades, pues la ausencia de las mismas
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importa la quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ) y los plazos son perentorios (art.
273, inc. 1, LCQ).
II. Resolución de existencia
En cuanto a su naturaleza, esta resolución es un "auto" (y no una sentencia) y,
como tal, debe estar fundamentado lógica y legalmente (arts. 326, CPCCCba., 161,
inc. 1 y 163, inc. 5, CPCCN). El fundamento es simple: que se han obtenido las
mayorías legales.
No puede pronunciarse sobre la sustancia del acuerdo (cuestión que valorará en
la ocasión del art. 52, LCQ). Dicha resolución se notifica ministerio legis (arts. 50,
párr. 1º, y 26, LCQ) y, en principio, es inapelable (art. 273, inc. 3, LCQ).
La redacción de la norma es imprecisa, ya que la resolución del art. 49, LCQ
no hace saber, sino que declara, y tampoco lo hace respecto de la existencia de
acuerdo, sino de la obtención de las conformidades legales. El acuerdo sólo existe
desde su homologación (art. 52, LCQ), antes es simplemente un proyecto de acuerdo.
La existencia de acuerdo no implica necesariamente la no impugnación (art.
50, LCQ), la homologación directa (art. 52, LCQ) o la no nulidad (art. 60, LCQ).
En términos prácticos resulta inconveniente correr una vista a la sindicatura o
al comité de acreedores para constatar si se han obtenido las mayorías legales, ya que
el juez no puede delegar dicha función en un tercero y el estrecho plazo conferido por
la ley para resolver esta cuestión. El íter procesal es el siguiente: el concursado
comparece y manifiesta (adjuntando constancias) que ha logrado las mayorías legales
y el juez dicta sin medida previa la resolución.
Art. 50. Impugnación.
(Texto según art. 3, ley 25.589). Los acreedores con derecho a voto, y quienes
hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no
haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo,
dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a que quede notificada por ministerio
de la ley la resolución del artículo 49.
Causales. La impugnación solamente puede fundarse en:
1) Error en cómputo de la mayoría necesaria.
2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en
las categorías.
3) Exageración fraudulenta del pasivo.
4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo.
5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo. Esta
causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado
conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros.
312
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I. Período de impugnación
Luego de la declaración de existencia de las conformidades se abre un período
de impugnación del acuerdo (rectius: de la propuesta aprobada), para evitar su
homologación (art. 52, LCQ) y declarar en quiebra al concursado (arts. 51, párr. 1º y
77, inc. 1, LCQ). No procura la anulación del acuerdo (art. 60, LCQ), pues éste aún
OM
no existe.
1. Plazo
El plazo es de cinco días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio
(art. 273, inc. 1, LCQ), lo que excluye cualquier impugnación fuera de tiempo, aun
cuando no se hubiese certificado por secretaría o el concursado no hubiese solicitado
el vencimiento del plazo.
El plazo comienza a correr no desde el dictado de la resolución del art. 49,
LCQ, sino desde que la misma quedó notificada ministerio legis. Se admite el plazo
.C
de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ).
2. Legitimación
En cuanto a la legitimación, habilita a los acreedores con derecho a voto (esto
es: quirografarios verificados y admisibles, privilegiados que renuncian al privilegio
DD
o por rechazo del privilegio, salvo que hubiesen iniciado recurso de revisión -art. 45,
párr. 2º, LCQ-, y se excluyen los establecidos en el art. 45, 3º párr., LCQ: cónyuge,
parientes, etc.).
También se admite a los acreedores que se hubiesen presentado por
verificación tardía (art. 56, LCQ) y a los revisionistas (art. 37, LCQ). Es suficiente la
presentación de la verificación tardía o del incidente de revisión, no siendo necesaria
la admisión formal o sentencia estimatoria.
LA
Debe tratarse obviamente de un crédito quirografario; los acreedores
privilegiados carecen de legitimación impugnativa, salvo que se hubiese presentado
propuesta para acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). A los fines de la impugnación
es indiferente que el acreedor haya prestado su conformidad o no a la propuesta
concordataria (arg. art. 50, inc. 5, LCQ). Si la causal se fundare en cuestiones de
forma, sólo puede ser impugnada por aquellos que no prestaron conformidad (art. 50,
FI
in fine, LCQ).
El síndico y el comité de acreedores carecen de legitimación para impugar el
acuerdo.
II. Causales
La LCQ establece las causales de impugnación. Éstas son taxativas (y no
enunciativas), por ello, deben interpretarse restrictivamente y no pueden incorporarse
nuevos motivos impugnativos por analogía. Están enumeradas en el precepto y son:
i) error en cómputo de la mayoría necesaria;
ii) falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las
categorías;
iii) exageración fraudulenta del pasivo;
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iv) ocultación o exageración fraudulenta del activo;
v) inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo.
1. Objetivas
Las dos primeras causales (art. 50, inc. 1 y 2, LCQ) son objetivas. No se
requiere intencionalidad ni conocimiento de la circunstancia. Basta la comprobación
del error en el cómputo de la mayoría (v.gr.: haber computado acreedores excluidos
de votar) y en la falta de representación (v.gr.: por defecto o ausencia de mandato)
para que se haga lugar a la impugnación.
Debe hacerse la salvedad de que en estos casos se exige que el error de
computación de conformidades o la exclusión de los mal representados importe la
falta de mayorías legales. De lo contrario, y aun cuando exista error, la quiebra no se
declarará.
2. Subjetivas
En las cuestiones patrimoniales (art. 50, inc. 3 y 4, LCQ) se exige fraude.
Básicamente esta situación se da cuando se denuncian deudas inexistentes o
inferiores a las denunciadas, de modo que los acreedores han tenido una inexacta
apreciación de la situación patrimonial del concursado y se han entrometido en la
masa elementos que no debieron pertenecer a ella.
El fraude debe ser entendido en su sentido amplio, como sinónimo de malicia;
como la acción u omisión con el fin de procurar la conformidad de los acreedores a
pesar de la insinceridad en la presentación de su situación patrimonial y que, de
haberlo presentado en forma, no hubiese logrado tal conformidad. En algún tenue
parecido a la noción de dolo (art. 931, CCiv.). No basta cualquier omisión de
información sino que debe responder a una deliberada intención, que tiene como
finalidad inducir a los acreedores de la concursada a aceptar un acuerdo en
condiciones más desventajosas que las que permitiría el estado del patrimonio real.
Si hubo error y no una conducta fraudulenta, la impugnación no procede.
Si la exageración del pasivo o activo o su ocultación es nimia (y no pudo
razonablemente influir en la decisión de los acreedores), la impugnación no resulta
procedente.
3. Formalidades
La última causal de impugnación no requiere de elementos subjetivos (art. 50,
inc. 5, LCQ) y procede cuando el acuerdo no ha cumplimentado las formalidades
esenciales.
Estas formalidades son las previstas en el art. 45, párr. 1º, LCQ (acompañar el
texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma
certificada por ante escribano público, autoridad judicial o administrativa en el caso
de entes públicos nacionales, provinciales o municipales). Esta causal, en virtud de
que estas nulidades serían relativas, ha establecido que sólo puede esgrimirse por
quien no prestó su conformidad.
314
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Art. 51. Resolución.
(Texto según art. 4, ley 25.589). Tramitada la impugnación, si el juez la
estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara
de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones y aquellas en que
tenga participación el Estado nacional, provincial o municipal, se aplicará el
OM
procedimiento previsto en el artículo 48, salvo que la impugnación se hubiere
deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este procedimiento.
Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo.
Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso,
por el concursado, y en el segundo, por el acreedor impugnante.
I. Trámite de la impugnación
El art. 50, LCQ establece la faz sustancial del régimen de impugnación del
.C
acuerdo (legitimación, causales, etc.). El art. 51, LCQ imprime el cariz procesal.
En este sentido, la impugnación debe deducirse por escrito y en el plazo
previsto. Por no tener un trámite especial, deben tramitar bajo las condiciones de los
procesos incidentales (arts. 280 y ss., LCQ). Esto es, tramita en pieza separada (art.
DD
280, LCQ) y debe ofrecerse toda la prueba (art. 281, LCQ).
Debe deducirse contra el concursado (que es el principal interesado en la
homologación del acuerdo) y el síndico es parte en el incidente (art. 275, in fine,
LCQ). Requiere el patrocinio de letrados y perime a los tres meses (art. 277, LCQ).
Sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente (art. 285, LCQ), aunque
esta regla ha sido bastante relativizada por la jurisprudencia.
Si se promovieron varios incidentes impugnativos, los mismos pueden ser
II. Resolución
LA
acumulados (arts. 449, inc. 1 y 3, CPCCCba. y 188, CPCCN), ya que la cosa juzgada
de uno puede afectar a los restantes.
Si el juez hace lugar a la impugnación, debe dictar la quiebra. Por una cuestión
práctica sería conveniente el dictado de dos resoluciones (una en el incidente, por la
FI
cual se hace lugar a la impugnación y se resuelve sobre costas y honorarios; y otra
refleja en el principal que dicta la resolución falencial).
Si resultare procedente el trámite del art. 48, LCQ, debe disponer la apertura
del registro dentro de los dos días (art. 48, inc. 1, LCQ), salvo que la impugnación
hubiese acaecido en un procedimiento de salvataje.
En caso de que la incidencia se rechace, debe dictar la resolución
homologatoria (art. 52, LCQ), que se hará en el expediente principal.
Las resoluciones son apelables (es una excepción al principio del art. 273, inc.
3, LCQ), pero al efecto devolutivo (y no suspensivo -arts. 280 y 273, inc. 4, LCQ-):
la que hace lugar a la impugnación y declara la quiebra sólo es apelable por el
concursado y la que rechaza la impugnación por el acreedor impugnante. En este
recurso de apelación deberá darse participación al ministerio fiscal (art. 276, LCQ).
315
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Resulta obvio que en la apelación del concursado (cuando se declare la
quiebra), si bien no impide la prosecución del proceso, sí debe evitarse la disposición
de bienes, sin perjuicio de la aplicación del art. 184, LCQ (arg. art. 97, LCQ). Si no
se hace lugar a la impugnación del acreedor impugnante, el juez deberá disponer el
cumplimiento de las medidas tendientes a la ejecución del acuerdo preventivo.
Sección II - Homologación
Art. 52. Homologación.
(Texto según art. 17, ley 25.589). No deducidas impugnaciones en término, o
al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del
acuerdo.
1) Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe
homologarla.
2) Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores
quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías:
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del
artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67;
b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías,
el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores
quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores
quirogragarios;
ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital
quirografario;
iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes.
Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en
dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir -después de la imposición
judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas
con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de
elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al
mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías
que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no
menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.
3) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial
que no lo hubieran aceptado.
4) En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a
la ley.
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I. Generalidades
Luego de interesantes y pendulares modificaciones legislativas, se sancionó la
ley 25589. La nueva LCQ procuró básicamente transformarse en un punto de
equilibrio entre dos extremos: el de las leyes 4156 y 24522, por un lado, y por el otro,
el del régimen de las leyes 11719, 19551 y 22917. El movimiento pendular de los
OM
regímenes concursales parece haberse detenido. Hoy el juez tiene facultades
expresas; aunque no puede introducirse en cuestiones tales como el interés general, la
conveniencia del acuerdo y otras cuestiones que habían sido previstas en regímenes
anteriores.
Los ejes del nuevo instituto son dos: i) la prohibición de homologación de
propuestas abusivas o en fraude a la ley; y ii) el cramdown power. La primera no fue
nueva, ya que, como se vio, se entendía implícita en la ley anterior. La otra, una
verdadera novedad, aunque con pocos visos de aplicación práctica.
.C
Puede entonces hablarse de una cierta moralización del instituto, ya que ha
cristalizado lo que los jueces hacían a pesar de no surgir expresamente del plexo
concursal. Se transforma en un estándar de valoración que rechaza el abuso del
derecho o el fraude a la ley.
DD
Si bien el art. 52, LCQ ha establecido como último inciso -4- la prohibición de
homologar propuestas abusivas o en fraude a la ley, lo cierto es que esta circunstancia
debe valorarse de manera previa a cualquier otro análisis vinculado con el acuerdo.
No importa si hubo propuesta única o se categorizó, si las mayorías excedieron
las tres cuartas partes de capital quirografario o el porcentaje que cobrará en una
futura quiebra. El juez primeramente debe valorar estas circunstancias.
Luego de esta investigación previa, recién interesará al tribunal si ha ofrecido
LA
una propuesta única o no, pues el régimen será diferente según cada caso. El
cramdown power sólo está permitido en el supuesto de que haya habido propuestas
diferenciadas por categorías.
Por ello, el esquema mental del iudex será el siguiente:
i) valorar que la propuesta no sea abusiva o en fraude a la ley;
ii) determinar si se ofrecieron propuestas diferenciadas;
FI
iii) si ofreció propuesta única:
iii.1) si hay mayorías: homologar el acuerdo;
iii.2) si no hay mayorías: declarar la quiebra;
iv) si categorizó:
iv.1) si hay mayorías en cada categoría: homologar el acuerdo;
iv.2) si no hay mayorías y se dan los requisitos del cramdown power:
homologar el acuerdo;
iv.3) si no hay mayorías y no se dan los requisitos anteriores: quiebra.
II. Propuesta abusiva o en fraude a la ley
1. Deber judicial
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No se trata de una posibilidad que tiene el juez. La LCQ no sólo es clara, sino
que es enfática. En ningún caso el juez podrá homologar un acuerdo abusivo o en
fraude a la ley. La forma en que está redactada indica que no existen excepciones al
régimen. No importa si el acuerdo es beneficioso para los acreedores o para el interés
público; es indiferente si el mismo es más ventajoso incluso que una futura
distribución en un proceso falencial o si el acuerdo fue homologado por un porcentaje
de los acreedores superior al requerido legalmente.
La LCQ, con algunas imprecisiones, señala que lo que no se homologará es la
"propuesta" abusiva o fraudulenta. Pero ello no es así: lo que se homologa (o no, si
hay abuso del derecho o fraude) es el acuerdo y no, como dice el art. 52, inc. 4, LCQ,
la propuesta. En el mismo error incurre el art. 52, inc. 1, LCQ cuando señala que si el
juez considera una propuesta única, debe homologarla.
Esta reflexión también surge del texto legal, ya que tanto el primer párrafo,
como los incs. 2 a) y b), y 3, LCQ aluden a homologación del acuerdo y no de las
propuestas. Aunque cabe reconocer que la precisión es irrelevante y el dispositivo es
plenamente comprensible y no genera confusión alguna.
2. Las nuevas causales: el abuso del derecho y el fraude a la ley
2.1. Acuerdo abusivo
Resulta, entonces, importante determinar cuándo hay un acuerdo abusivo. La
prohibición del ejercicio abusivo de derechos (entre ellos, el de ofrecer un acuerdo
preventivo) tiene base en el derecho civil. El art. 1071 reglamenta la cuestión: la ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Básicamente tiene que ver con el poder de negociación y con las pautas
contractuales que el concursado puede imponer a sus acreedores. Será abusiva la
propuesta que tenga cláusulas que importen una desnaturalización del derecho de los
acreedores o que imponga a algunos acreedores pautas arbitrarias aceptadas por la
mayoría (aun en condiciones inexplicablemente perjudiciales para todos los
acreedores de la categoría).
Es cierto que las condiciones de negociación en el concurso preventivo no se
caracterizan por la equivalencia de contraprestaciones, pues muchas veces el
concursado ofrece un acuerdo que importa una quita o espera que altera el equilibrio
económico de una relación jurídica anterior a la presentación. Pero también es cierto
que debe existir cierta "razonabilidad" en la propuesta del deudor.
2.2. Fraude a la ley
También debe evitarse el fraude a la ley. Es cierto que en el sistema jurídico
existen muchas formas de fraude: fraude pauliano (arts. 961 y ss, CCiv.), fraude
procesal (art. 83, CPCCCba.) o fraude a la ley. Pero la ley alude sólo a fraude a la ley.
Las otras formas de fraude tienen sus remedios específicos: si existió fraude
pauliano, la doctrina ha sido conteste en admitirla en el marco de un concurso
preventivo (junto con la simulación -art. 955, CCiv.- y la inoponibilidad de la persona
societaria -art. 54, LSC-); si fue fraude procesal, el plexo procesal también prevé
318
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mecanismos formales para subsanar tales irregularidades. De última, si estas
modalidades fraudulentas importan un ejercicio abusivo del derecho, la causal
ingresará por este lado (por propuesta abusiva y no por fraude a la ley).
Este fraude debe ser entendido en su sentido amplio y como la acción u
omisión con el fin de procurar la aplicación de una norma que de no existir la acción
OM
u omisión no resultaría aplicable. Importa un acto jurídico realizado de conformidad a
un precepto legal, pero con la clara intencionalidad de eludir la aplicación de otra
(generalmente más gravosa o menos beneficiosa).
Los autores han logrado consenso en cuanto a los recaudos del fraude: i)
existencia de una norma obligatoria e imperativa (no disponible por las partes); ii)
intencionalidad en la elusión del precepto imperativo (fin fraudulento); iii) utilización
formal de otra alternativa eficaz.
Esta noción también abarca el fraude en perjuicio de terceros; aun cuando
.C
similares, conceptualmente son distintos. Así se ha dicho que en el fraude a la ley el
perjuicio se causa a los intereses superiores de la comunidad: el dañado no es un
particular, sino la comunidad personificada en el Estado; que en el fraude en perjuicio
de terceros el perjuicio se causa al particular; que al defraudarse al acreedor se
DD
pretende burlar la ley, pero es indudable que ello ocurre de modo indirecto o mediato
(Mosset Iturraspe).
Importa una actividad dolosa en la que se pretende quebrantar un precepto
legal sin que los hechos demuestren la evidencia de la ilicitud. Se busca alterar la
formalidad de los actos y mostrar un acto que no es tal, para eludir la aplicación de
una norma imperativa. En esta idea ha dicho un precedente que "bajo los ropajes de
un acto jurídico real y permitido por el ordenamiento jurídico, se aparenta fidelidad y
sanción".
2.3. La jurisprudencia. LA
respeto a él, mientras se violan o transgreden los fines tenidos en mira con su
2.3.1. La jurisprudencia antes de la reforma de la ley 25.589
La jurisprudencia destacó que si bien el art. 52, LCQ (en el esquema de la ley
24.522) dispone que no deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las
FI
interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de diez
días, resulta improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia según la cual el
juez se encontraría constreñido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a
dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayorías
legales requeridas, toda vez que el sentenciante conservaría siempre la potestad de
realizar un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos
supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al
ordenamiento jurídico en su totalidad (v.gr.: arts. 953 y 1071, CCiv.), ya que de otro
modo el magistrado estaría renunciando a cumplir con los deberes propios de la
función jurisdiccional.
En otro antecedente anterior a la reforma de la ley 25589 se señaló que el art.
52, LCQ, proporciona una directiva al juez para la homologación del acuerdo, pero
no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad
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formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en
cuenta todo el universo jurídico. A su vez, en la causa "Frannino" el juez Mosso
expresó que el juez no debe limitarse a un mero control de legalidad formal o
extrínseco, sino que también debe realizar un control de legalidad sustancial debiendo
contemplar aspectos que hacen a la totalidad del orden jurídico.
Este criterio fue confirmado también a nivel nacional en la causa "Invermar" en
donde se dijo que el proceso del concurso preventivo no sólo se halla orientado hacia
los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del ámbito de la
actividad económica y social donde esta situación se exterioriza, causando mayor o
menor perturbación, por lo que, cabe considerar que toda propuesta de acuerdo debe
ser valorada atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de
orden público, las finalidades de los concursos -referidas a las ideas de la
conservación de la empresa y la protección del crédito- y el interés general.
De esta forma, las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv., en orden a lo que se
denominó el abuso del derecho en la formulación de propuestas exiguas y
consiguientes concordatos "irrisorios", comenzaron a visualizarse en los precedentes
jurisprudenciales donde los tribunales enfrentaron la necesidad de establecer
parámetros de razonabilidad y equilibrio que justificaran la homologación.
En el leading case recaído en autos "Línea Vanguard S.A ", la sala C de la
CNCom. revocó la decisión de primera instancia y no homologó un acuerdo
preventivo consistente en el pago del cuarenta por ciento de los créditos verificados,
sin ningún tipo de interés, con cinco años de gracia y en veinte cuotas anuales a
contar desde la homologación del acuerdo, por entender que la propuesta era abusiva,
pues, en rigor, el porcentaje nominal ajustado al alongado plazo de espera implicaba,
en la realidad, un pago virtualmente "irrisorio" que afectaba el derecho de los
acreedores a la satisfacción de sus créditos.
2.3.2. La vigencia de la ley 25.589 y la nueva visión del derecho judicial
La reforma del art. 52, mediante ley 25589, fue significativa al devolver al juez
la plenitud de su función en orden al control de legalidad formal y sustancial.
En la causa "Curi Hermanos S.A" se ofreció como propuesta concordataria el
pago del cien por ciento del capital verificado y admisible, mediante la dación en
pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor
equivalente a la proporción de su crédito respecto del pasivo total verificado. La
propuesta que se aprobó (modalidad b), consistía en la constitución de un fideicomiso
de administración. En dicha causa, se formuló una propuesta especial denominada
"c", por medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los llamados acreedores
tardíos y los revisionistas consistente en el pago del cincuenta por ciento del capital,
más intereses a tasa Libor, con más un plazo de gracia de dos años a contar desde la
resolución verificatoria, y un plazo de cinco años desde el vencimiento del período de
gracia, en cinco cuotas anuales. La comparación de las propuestas permitía advertir
que los acreedores quirografarios, acreedores tardíos y los revisionistas recibían sólo
una parte del crédito a diferencia de los otros acreedores que cobraban la totalidad del
capital.
320
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Esta propuesta (denominada residual) fue desestimada por el juez concursal
puntualizando que "es fácil advertir que el acuerdo incumple el principio de igualdad
de los acreedores pues, al establecer como modalidad C para los acreedores tardíos y
revisionistas una forma de pago distinta de los acreedores tempestivos vulnera dicho
principio por cuanto éstos no conforman una categoría distinta y propia (art. 41,
OM
LCQ)".
El fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa "Argenfruit
S.A en Pedro López SACIFIA - Concurso preventivo" en donde Kemelmajer de
Carlucci confirmó las facultades superhomologatorias del juez en orden a declarar el
abuso con relación a la denominada categoría residual y prosiguió con el derrotero
abierto por el vocal Monti, recreando lo que se denominada "tercera vía" con el
objeto de que recibida una impugnación pueda requerirse al concursado que reordene
la propuesta.
.C
Tanto la CNCom. como la CSJN (en "Arcángel Maggio"), en su control de
legalidad sustancial, termina ponderando una serie de aspectos, que se resumen, entre
otras cosas, en: (i) El valor actual de la propuesta (teniendo en cuenta que la espera
tiene una incidencia directa en el contenido económico de la propuesta); (ii) La
relación entre la capacidad de pago de la concursada y la satisfacción de pago a los
DD
acreedores: la prueba del máximo esfuerzo; (iii) El parámetro de la conservación de
la empresa como fuente de producción y trabajo y el equilibrio de los diversos
intereses; (iv) La manipulación de las mayorías: la existencia de fraude; (v) el
cuestionamiento de las cesiones de crédito.
Editorial Perfil. La sala D de la Cámara Nacional de Comercio consolida el
carácter abierto del estándar del "abuso del derecho" y, lo que es mas relevante, "el
"tercera vía".
LA
caso se construye judicialmente" admitiéndose sucesivas mejoras de la propuesta, con
posterioridad al art. 45, LCQ, e incluso en segunda instancia, que permiten predicar
que en las diversas audiencias se ha consolidado definitivamente la denominada
En el caso se sucedieron una serie de actuaciones, a saber:
(i) La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereció la
aceptación de las mayorías legales requeridas por la LCQ, ofertaba el pago del
FI
sesenta por ciento de los créditos en doce cuotas anuales con tres años de gracia. Las
anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento en las
primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento del capital ofrecido en la
última cuota. Aquella propuesta no contemplaba ningún interés, recomposición u otro
tipo de ajuste.
La concursada mejoró su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a
partir de la fecha de la presentación inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos
por ciento anual, capitalizables por el mismo período, lo cual según los cálculos de la
sindicatura equivalía a una tasa efectiva acumulada del 34,59% en todo el período.
Estos réditos serían abonados, según la oferta, en una única cuota a vencer al año de
la última prevista para el pago del capital.
321
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
(ii) La sala requirió un informe a la sindicatura a fin de conocer su opinión
sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejora; realizar un cálculo para
conocer "el valor presente y proporcional de cancelación de los créditos" y "formular
una comparación de lo ofrecido en la propuesta con un eventual dividendo de
liquidación en la quiebra".
La sindicatura cumplió el cometido peticionado mediante una respuesta que, en
apretada síntesis, dijo lo siguiente: (a) que podía inferirse un pequeño excedente a
fines del año 2021 que eventualmente permitía sustentar una poco relevante mejora;
sin embargo, advirtió que era muy dificultoso apreciar los efectos que podría tener
para la empresa, y en particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios,
derivar parte de esos fondos a una hipotética mejora; (b) que se calculaba en un
7,10% el valor presente promedio de la propuesta mejorada; y (c) que los pagos que
se pretendían realizar en este escenario concursal se apreciaban de una magnitud
significativamente superior a los esperables en un contexto de quiebra.
(iii) La actual integración de la sala, frente a la complejidad de la materia en
estudio y la trascendencia de la decisión que le era requerida, entendió necesario
convocar a la concursada a una audiencia pública para conocer el estado actual de la
empresa y explorar las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual
cumplimiento de la propuesta.
(iv) Después de tal actuación, la concursada volvió a mejorar su propuesta.
Comprometió una oferta sin condicionamientos; por otro, sumó a la anterior una
propuesta alternativa sujeta a condición. La primera fincó en reducir la quita en un
cinco por ciento. Así, incrementó el porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco
por ciento del capital quirografario verificado. Este valor adicional lo ofreció pagar
en las últimas cuotas concordatarias.
La segunda fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos
de la editorial concursada (revistas Caras y Noticias), o aquellas que las reemplacen.
En este sentido, la concursada ofreció, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el
70% de las unidades que vendieron en el año 1998 durante los doce meses anteriores
al pago de la cuota 5ª, abonar con dicha cuota el 50% de la cuota sexta y la restante
mitad con la cuota 7ª que en ese caso sería abonada en la fecha inicialmente fijada
para la 6ª. Agregó que si tales publicaciones alcanzan el 85% de las unidades que
vendieron en 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 8ª, anticipar
el 50% de la cuota 9ª y la restante mitad abonarla con la cuota 10ª que al igual que en
el anterior caso, sería pagada en la fecha inicialmente fijada para la 9ª.
En punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Instituto Verificador
de Circulaciones como controlador objetivo e imparcial de la venta de las
publicaciones que fueron nominadas como parámetros.
(v) Frente a esta presentación, el tribunal requirió de la sindicatura el cálculo
del valor presente neto y proporcional de cancelación de los créditos considerando las
diversas alternativas allí propuestas, así como una opinión sobre la idoneidad del
instituto como modo de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las
publicaciones de la concursada identificadas en la propuesta condicional.
322
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
(vi) Antes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada
mediante presentación volvió a mejorar su propuesta de pago. Esta vez ella consistió
en reducir una vez más el nivel de la quita, ahora al veinticinco por ciento. Así pues,
su ofrecimiento de pago se elevó, finalmente, al setenta y cinco por ciento del capital
quirografario verificado, sin condicionamiento alguno. Este nuevo porcentaje
OM
adicional se abonará, según esta última presentación, en iguales proporciones y con el
vencimiento de las doce cuotas originales; a diferencia del cinco por ciento de la
anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las últimas cuatro cuotas.
Aclaró, además, que mantenía la mejora condicionada que formuló en la
presentación detallada en el punto iv.
(vii) La sindicatura examinó las diversas alternativas respecto de las últimas
mejoras realizadas y señaló que la propuesta final importa -según los cálculos del
citado órgano del concurso- un pago a moneda constante de 8,61% de computarse
.C
sólo la propuesta no sujeta a condición, hasta un pago de 10,49% de incluirse además
los adelantos condicionados. Amen de ello, realizó una investigación en punto a las
funciones e integración del instituto designado, lo cual lo llevó a entenderlo como un
organismo confiable a los fines requeridos.
DD
(viii) La Fiscal ante la Cámara, al dictaminar sobre las modificaciones que la
concursada había formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la
sindicatura, opinó que las mejoras propuestas por la concursada variaban
favorablemente la situación de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al
tiempo de expedirse por el rechazo a la homologación, lo cual le permitía ahora
propiciar la solución contraria.
Destacó sustancialmente que esta nueva opinión estaba asentada, además, por
LA
el hecho de no existir imputación de fraude, amén de que valoró los perjuicios que la
eventual quiebra produciría no sólo a los restantes acreedores, sino también a los
numerosos empleados y prestadores vinculados a la concursada.
Asimismo, en punto a los acreedores impugnantes señaló que estos percibirían
su crédito no sólo de esta concursada sino también en el proceso universal de "Diario
Perfil S.A", lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio.
A la luz de dichas actuaciones la sala D de la CNCom. realizó el control que
FI
establece el art. 52, inc. 4, de la ley concursal y entendió que no se configura la
situación de abuso denunciada por los impugnantes, por lo que concluye
homologando el acuerdo preventivo.
Corrugadora Centro. En la causa "Corrugadora Centro", el tribunal cordobés
otorgó la tercera vía en un caso en que originariamente la deudora había ofrecido
pagar el cien por ciento de los créditos admitidos, con un período de gracia de cinco
años, sin intereses y en un plazo de quince años, mediante cuotas anuales iguales, que
mereció un detenido análisis de las pautas de razonabilidad de un acuerdo en el caso
concreto.
En la especie, la juez concluye considerando abusivo el acuerdo, en forma
oficiosa, y lo homologa condicionalmente, otorgando "la tercera vía" a la concursada
para que elimine el término de gracia y disminuya el plazo de pago, adicionando
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
intereses para evitar la "licuación" de los créditos. La concursada se ajustó a las
pautas establecidas por el tribunal a los fines de lograr la homologación solicitada.
3. Otras causales
La LCQ, en su art. 52, inc. 4, sólo menciona las dos causales analizadas
precedentemente. Pero ello no quiere decir que no existan otras causales que impidan
la homologación. Aunque cabe aclarar que estas otras posibilidades no son ilimitadas,
pues el ordenamiento concursal marca límites concretos. Las causales de
impugnación y nulidad están específicamente detalladas (arts. 50 y 60, LCQ). Y su
interpretación es restrictiva. No se permite ampliar el elenco por analogía o por
conveniencia.
El juez tampoco puede valorar la conveniencia del acuerdo, el interés general o
todas aquellas circunstancias que preveía el art. 61, ley 19.551. El juez carece de tales
facultades valorativas.
Sin perjuicio de ello, y al margen de que el art. 52, inc. 4, LCQ, restringe los
posibles supuestos de no homologación, hoy siguen vigentes las pautas genéricas
valoradas por la jurisprudencia mientras rigió la ley 24522. Y por ello la normativa
civil resulta plenamente aplicable.
III. Propuestas únicas
En relación con la naturaleza deóntica del precepto, la télesis legal es la
siguiente: el juez debe pronunciarse sobre la homologación y puede o no
homologarlo (sentido facultativo). Pero si los recaudos formales (mayorías legales -
arts. 45 y 67, LCQ-) y sustanciales (art. 52, inc. 4, LCQ y CCiv.) de homologación se
han configurado, no sólo puede, sino que debe, homologar el acuerdo preventivo.
La ley habla de considerar una propuesta única (o mejor: un acuerdo en el que
el concursado formuló una única propuesta). No obstante lo señalado por la LCQ, lo
que importa no es que la propuesta sea única, sino que el concursado haya
categorizado o no.
Lo importante es que haya categorizado, pues el cómputo de las mayorías
legales se hace sin tener en cuenta el número de propuestas, sino el de categorías: si
la categoría es única (id. est: no categorizó), la mayoría también deberá obtenerse en
relación con todos los acreedores quirografarios, independientemente del número de
propuestas.
También podría suceder que el concursado haya categorizado y, no obstante
ello, haya ofrecido una misma propuesta a todos los acreedores de cada categoría. La
propuesta podrá ser única, pero no lo serán las categorías, razón por la cual sería
aplicable igualmente el art. 52, inc. 2, LCQ. Pero el problema no radica en que el
concursado haya obtenido las conformidades necesarias; el mismo se sitúa en
aquellos supuestos en los que las conformidades no sean suficientes.
IV. Categorización de acreedores
De acuerdo con lo analizado, si se ha producido la categorización de
acreedores puede suceder:
324
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
i) que se hayan obtenido las conformidades legales, con lo que el juez deberá
homologar el acuerdo arribado entre el deudor y los acreedores;
ii) que no haya logrado dichas conformidades.
En este último caso, el juez tendrá dos opciones: o bien declara la quiebra, por
inexistencia de mayorías; o bien lo homologa igualmente previa comprobación de los
OM
requisitos establecidos por el art. 52, inc. 2 b), LCQ.
Existe obligatoriedad del iudex de homologar una propuesta que, aun cuando
no haya obtenido las conformidades legales, haya podido cumplimentar con los
requisitos legales del art. 52, inc. 2, LCQ.
1. Imposición del acuerdo
La homologación del acuerdo, aun cuando no se hayan obtenido las mayorías
convencionales (arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ), importa el sometimiento de la
totalidad de todos los acreedores al acuerdo.
.C
Este efecto no difiere del efecto típico de la homologación concursal. El
acuerdo se hace obligatorio a los acreedores que prestaron la conformidad y a los
disidentes. Sólo a partir de la homologación el acuerdo es obligatorio (incluso para
los que adhirieron a las respectivas propuestas), aun cuando el art. 49, LCQ alude a
DD
"existencia de acuerdo".
2. Interpretación restrictiva
Como se trata de imponer un acuerdo a quienes no prestaron su conformidad (y
aun cuando no se han conseguido las mayorías legales), la interpretación de los
requisitos legales y la forma de aplicación debe tener un cierto tinte restrictivo.
A poco que se analice el precepto puede verse que los requisitos que establece
el art. 52, inc. 2 b), LCQ son muy exigentes y de difícil consecución. El eje de las
LA
precauciones pasa por el recaudo de las tres cuartas partes de capital quirografario: si
se obtuvo tan elevada proporción, casi seguro que el acuerdo podrá homologarse.
Parece una curiosidad hindú que el concursado no haya conseguido la mayoría
absoluta de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital
computable dentro de cada categoría, y haya logrado juntar la conformidad de las tres
cuartas parte del capital quirografario.
FI
V. Incongruencia procesal en el cramdown power
A simple vista, la regulación procedimental de las facultades homologatorias
del juez cuando no se hayan logrado las mayorías parece adecuada. Pero, a poco que
se profundice el esquema del mismo, aparecen algunos defectos que tornarían
inconsistente cualquier intento de aplicación literal de la norma. La LCQ presenta dos
obstáculos de neto contenido práctico, lo que no quiere decir -sin embargo- que los
mismos sean insalvables.
1. Inexistencia de resolución de existencia de acuerdo
El juez, previo a la etapa de homologación, debe dictar una resolución de
existencia de acuerdo luego de que se hayan obtenido las conformidades
correspondientes (art. 49, LCQ). A posteriori se abre un período impugnatorio (arts.
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
50 y 51, LCQ), el que culmina con la homologación (art. 52, LCQ) o la quiebra (art.
51, LCQ).
Por ello, en un supuesto ordinario de homologación (esto es, cuando se hayan
logrado las conformidades legales), primero se constata que el deudor haya reunido
las conformidades necesarias para la homologación (art. 49, LCQ) y luego lo
homologa (art. 52, inc. 1 y 2 a], LCQ).
Ahora bien, en el cramdown power (art. 52, inc. 2 b], LCQ) las mayorías no se
han logrado, pues la inexistencia de estas mayorías en cada categoría es el supuesto
fáctico activante del instituto: sólo cuando no se han logrado estas mayorías es
posible la homologación prevista en el art. 52, inc. 2 b), LCQ (de lo contrario -y
habiendo mayorías- se aplicaría el art. 52, inc. 1 y 2 a], LCQ).
Luego, al no haberse obtenido las mayorías legales (arts. 45, 45 bis, 67 y 68,
LCQ), no puede dictarse la resolución de existencia de acuerdo (art. 49, LCQ). Y por
ello tampoco habrá etapa impugnativa del acuerdo (arts. 50 y 51, LCQ). Menos,
entonces, se dará la oportunidad para homologar el acuerdo, ya que el art. 52, párr. 1º,
LCQ parece claro: "No deducidas impugnaciones en término o al rechazar las
interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación" (énfasis añadido).
La solución parece ser la siguiente: el juez, en la oportunidad del art. 49, LCQ,
deberá declarar el porcentaje de las conformidades que el deudor ha obtenido,
independientemente de que las mismas sean suficientes para la homologación del
acuerdo. Obviamente esta resolución sólo tiene sentido cuando el porcentaje de
adhesiones logrado por el concursado supere el exigido por el art. 52, inc. 2 b) ii),
LCQ, pues de lo contrario la solución que corresponde es la quiebra del concursado,
salvo que sea posible el salvataje (arts. 46 y 48, LCQ).
En una palabra: tres días después de presentadas las conformidades por el
concursado, el juez dictará o bien la resolución de existencia de acuerdo (art. 49,
LCQ), o bien una resolución sui generis (art. 274, LCQ) exteriorizando el porcentaje
de conformidades logradas en aquellos casos en que el mismo sea superior a las tres
cuartas partes del capital quirografario.
A partir de dichas resoluciones se computarán los plazos para la impugnación
(arts. 50 y 51, LCQ) y la homologación (art. 52, LCQ).
De todas formas, en la práctica tal inconsistencia procesal no acarreará
problemas, pues el concursado, antes de ser declarado en quiebra, siempre invocará
que se han logrado determinado número de conformidades y solicitará la
homologación en los términos del art. 52, inc. 2 b), LCQ.
2. La no discriminación como recaudo determinable a posteriori
Otro supuesto que tiene alguna relativa complicación procesal se vincula con
uno de los requisitos exigidos por la LCQ para que opere el cramdown power.
Concretamente con el principio de no discriminación.
La LCQ da un concepto de no discriminación que básicamente importa impedir
que los acreedores elijan alguna de las propuestas después de la imposición judicial
del acuerdo (art. 52, inc. 2 b]], LCQ). Vale decir que se exige un recaudo previo (y
como condición a la homologación e imposición del acuerdo) que debe acaecer con
326
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
posterioridad. Parecería existir una cierta discordancia procesal, que será analizado
cuando se estudien los recaudos.
¿Qué acuerdo debe imponerse a los acreedores disidentes?
La LCQ parece clara que aun cuando no se hayan obtenido las conformidades
y siempre que se den determinados recaudos, el juez puede homologar el acuerdo e
OM
imponerlo a la totalidad de los acreedores. Ahora bien, un interrogante que se impone
radica en cuál será el acuerdo que se imponga a los acreedores quirografarios.
El cramdown power tiene como presupuesto la no obtención de las mayorías en
cada categoría (aun cuando se hayan logrado las tres cuartas partes del capital
quirografario). Pero ello no implica necesariamente que el concursado no haya
conseguido aprobación en algunas propuestas. Entonces el panorama puede ser el
siguiente: el deudor obtuvo acuerdo en algunas propuestas y en otras no.
¿Cuál de los acuerdos obtenidos en cada una de las categorías debe extenderse
.C
a los acreedores disidentes? Respecto de los acreedores que ya integren una categoría
aprobada expresamente no existirían inconvenientes, pues dicho acuerdo es el que
debe imponerse. Pero si el acreedor no integra esta categoría, no se vislumbra qué
acuerdo debe imponerse. El art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ, parece permitir al acreedor
DD
disidente optar por alguna categoría en la que el acuerdo se haya aprobado. Pero si no
existe elección, se establece simplemente como límite la no recepción de un pago
inferior al de alguna de las categorías en las que hubo conformidad.
Pero esto no supera el entuerto, pues ello no soluciona la cuestión. Por ello, y
en defecto de elección del acreedor, será el juez el que a la postre deberá ubicar al
acreedor en la categoría que estime conveniente, teniendo como referencia los
elementos de clasificación y agrupamiento de acreedores: montos verificados o
VI. Cramdown power: sus requisitos
LA
declarados admisibles, naturaleza de las prestaciones correspondientes, el carácter de
privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente pueda
determinar su agrupamiento (arg. art. 41, LCQ).
Estos requisitos son "taxativos", lo que importa señalar que el juez no puede
FI
incluir otros por analogía o porque lo estime conveniente. Rige aquí interpretación
restrictiva.
1. Aprobación en más de una categoría
El primero de los requisitos, está redactado en el art. 52, inc. 2 b) i), LCQ
cuando exige la "aprobación por al menos una de las categorías de acreedores
quirografarios", ya que resultaría ilógico que el juez homologue una propuesta que
ninguna de las categorías ha aceptado. No tendría sentido acuerdo alguno a imponer a
los acreedores, ya que no hubo acuerdo con ninguna categoría. La LCQ también
exige que la aprobación haya sido de acreedores quirografarios y no de privilegiados.
2. Porcentaje elevado
La LCQ ha propugnado un porcentaje mayor, pues se trata de una excepción al
régimen general de conformidades establecido en los arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ.
327
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
A diferencia del régimen ordinario de conformidades, la base subjetiva (id est,
el cómputo por personas) no rige. La LCQ es clara en exigir solamente la
conformidad del capital quirografario, independientemente de su distribución en el
número de acreedores.
El capital adeudado a los acreedores que se tiene en cuenta a los fines
homologatorios es sólo el quirografario, aun cuando el concursado haya ofrecido
propuesta para los privilegiados. Incluso en el hipotético caso de que el deudor haya
manifestado que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la
aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados (art. 47, LCQ).
2.1.Cómputo del capital
Para el cómputo del capital quirografario en el cramdown power (art. 52, LCQ)
deben tomarse en cuenta las mismas bases que para la homologación corriente. Esto
es, créditos (rectius: acreedores con créditos) quirografarios verificados y declarados
admisibles comprendidos en la categoría, privilegiados cuyos titulares hayan
renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios
y acreedor admitido como quirografario por habérsele rechazado el privilegio
siempre que no hubiese promovido incidente de revisión del art. 37, LCQ (arg. art.
45, 2º párr., incs. a, b y c, LCQ).
3. Principio de no discriminación
Este recaudo ha sido una de las verdaderas novedades del cramdown power
introducido por la ley 25589. Y es un requisito que no parece ser común en nuestro
ordenamiento concursal. Aunque es dable reconocer que ya el proyecto de 1997 lo
preveía aunque con una redacción claramente diferente, ya que permitía la
homologación del acuerdo en todos los casos, cuando el juez considerare que el
acuerdo es equitativo y que no discrimina irrazonablemente contra la clase o
categoría en la que no se logró la conformidad suficiente.
3.1. Poca claridad
La claridad del requisito introducido en el art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ no es lo
que distingue al precepto. Y como puede verse, la redacción del texto proyectado es
más clara que la introducida con la nueva LCQ. Se trata de una norma excesivamente
cargada de aclaraciones y condicionamientos que complica una lectura simplificada
del requisito, generando incertidumbres que no siempre tienen respuesta adecuada.
Además de ello, parece surgir de la norma que se mezclan los requisitos del
cramdown power y los efectos del mismo. Sin perjuicio de ello, y como a la postre
sucede con todos los dispositivos legales, la jurisprudencia y la doctrina van
decantando y depurando el verdadero sentido del precepto.
3.2. Definición legal
Además de la negación para definir un principio que ya posee carga negativa
("no discriminación"), genera confusión, pues básicamente consiste -en un sentido
positivo- en la posibilidad de elección de los acreedores comprendidos en categorías
disidentes de cualquiera de las propuestas acordadas en las categorías que se
aprobaron.
3.3. Correcto sentido del principio de no discriminación
328
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En relación a la no discriminación, cabe enfatizar que es un requisito previo a
la homologación y de ninguna manera puede interpretarse como una condición
evaluable a posteriori. Por ello, debe tenerse por no escrito el agregado entre guiones
introducido en el art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ (después de la imposición judicial del
acuerdo).
OM
Además, no debe olvidarse que al margen de la definición expresa de la norma,
la discriminación importa una distinción entre los que no debería existir y valorando
condiciones que no fundamentan válidamente la disimilitud. Y por ello parece
razonable el sentido impuesto por el proyecto 1997 en cuanto se exige que el
concursado no haya discriminado irrazonablemente contra la clase o categoría en la
que no se logró la conformidad suficiente.
Por ello, el correcto sentido del precepto dice que básicamente se entiende
como discriminación: el no ofrecimiento (que a la postre puede significar un
.C
"impedir", cuando el ofrecimiento no está dirigido al acreedor discriminado) de
condiciones similares a cualquiera de las propuestas (únicas o alternativas) que otras
categorías aprobaron.
Es cierto que existe un cierto forzamiento del texto legal, pero como ha
DD
señalado la CSJN desde antaño frente a diversas exégesis de una norma, deben
excluirse las irracionales y debe tenderse a escoger las interpretaciones que
comulguen con la teleología de la norma.
3.4. Forma de imposición a los disidentes
La otra parte de la norma alude a los efectos de la imposición del acuerdo.
Básicamente señala: En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un
pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con
LA
cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta.
De ello se deducen varias consecuencias. En primer lugar, que es factible que
los acreedores discriminados elijan la categoría a la cual quieren pertenecer si el
acuerdo resulta finalmente homologado. Pocas son las precisiones que la LCQ da
sobre la elección, aunque algunas de ellas pueden deslindarse por inferencias.
Esta elección deberá ocurrir a posteriori de la homologación del acuerdo.
FI
Aunque nada obstaría a que la elección se realice con anterioridad y sólo produzca
efectos luego de la homologación. Lo cierto es que la elección sólo tiene sentido si el
acuerdo se homologa; de lo contrario, carece de efectos prácticos.
Tampoco señala la norma hasta cuándo puede optar entre las distintas
categorías existentes. Es cierto que la LCQ pone algunas limitaciones (la no
recepción de un pago inferior al de las restantes categorías), pero ellas no tienen
atingencia en el ámbito temporal. No obstante ello, parece razonable inferir que la
opción deberá realizarse antes del primer vencimiento de la cuota concordataria en
los casos en que el acuerdo consista en una espera o pago en cuotas.
De lo contrario (y en otras situaciones en las que el cumplimiento debe ser
inmedianto), el juez, como director del proceso (art. 274, LCQ), podrá establecer un
plazo para que los acreedores ejerzan la opción, bajo apercibimiento de incluirlos en
una determinada categoría. Ésta será una medida necesaria para un claro
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ordenamiento del cumplimiento del acuerdo y está implícita en las facultades del
juez.
Ahora bien, si falta elección expresa, la ley tampoco dice nada. Simplemente
aclara que los disidentes nunca recibirán un pago inferior al mejor que se hubiera
acordado con cualquiera de las categorías que prestaron conformidad a la propuesta.
Ello es claro, pero si existen varias categorías y no se puede determinar cuál es el
mejor pago acordado a las categorías, ¿cómo debe establecerse cuál es el mejor pago?
Resulta claro que lo que es bueno para unos, para otros puede no serlo. La
bondad de un pago depende de cada acreedor en particular. Quizás para un acreedor
un pago en prolongadas cuotas de la totalidad del capital es lo mejor que le puede
pasar (pues puede esperar) y para otro que requiere liquidez hoy el pago de un 40%
sea la mejor propuesta.
4. Equivalencia de la propuesta al dividendo falencial
El art. 52, inc. 2 b) iv), LCQ exige que el pago resultante del acuerdo impuesto
equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores
disidentes.
Este requisito tiene coherencia, pues también tutela el interés de los acreedores,
ya que hace no homologable el acuerdo si los acreedores cobrarán más en moneda de
quiebra. Si el concursado fracasó en su ofrecimiento, para que el acuerdo no logrado
sea homologable, la propuesta deberá resultar superior a lo que percibirían en un
futuro dividendo concursal.
Salvando contadas excepciones, dos lecturas pueden darse de este precepto: la
práctica y la teórica. En el primer caso, la realidad concursal enseña que son muy
pocos los casos en que lo ofrecido en un acuerdo preventivo es inferior al futuro
dividendo falencial. Sobre todo teniendo en cuenta que el acuerdo es con los
acreedores quirografarios y no con los privilegiados. En la quiebra, los porcentajes
que perciben los quirografarios son ínfimos. Por ello, resultaría raro que un juez no
homologue un acuerdo por no haberse dado cumplimiento a este recaudo.
Usualmente, los casos que permiten una mejoría en la situación de los
acreedores quirografarios son cuando se declara inadmisible un privilegio especial
otorgado a algún acreedor y el mismo debe distribuirse a prorrata con todos los
quirografarios. Otro se daría en el supuesto de ineficacia de un privilegio o de una
salida patrimonial. En este supuesto también se incrementa la masa distribuible.
Desde el punto de vista teórico, este requisito deberá cumplimentarse corriendo
vista al síndico a los fines de que emita un informe sobre el futuro dividendo que
percibirán los acreedores quirografarios.
Pero este informe tendrá múltiples complicaciones, ya que se deberá informar
el valor futuro de realización de activo cuya valoración no siempre resulta sencilla.
Es cierto que el síndico en el informe general debe incluir la composición actualizada
y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de
cada rubro, incluyendo intangibles (art. 39, inc. 2, LCQ).
Para determinar ello tendrá en cuenta el pasivo consolidado (art. 39, inc. 3,
LCQ) y deberá estimar cuál será el orden de prelación de conformidad al régimen de
330
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
privilegios (arts. 239 y ss., LCQ). En esta tarea deberán valorarse los créditos con
privilegio especial y su extensión (arts. 241, 242 y 243, LCQ) y su respectiva reserva
de gastos, incluyendo honorarios por las diligencias vinculadas con esos bienes (art.
244, LCQ), los gastos del concurso (art. 240), los créditos con privilegio general
laboral (arts. 246, inc. 1 y 247, párr. 1º, LCQ) y los restantes privilegiados laborales
OM
(arts. 246, inc. 2 a 5, LCQ) y quirografarios (art. 248, LCQ).
En esencia, el síndico deberá decir cómo va a ser el futuro proyecto de
distribución (art. 218, LCQ) en una futura quiebra en la que existirán bienes con un
futuro valor y también (otros) futuros acreedores que no se han insinuado (art. 56,
LCQ) o se han generado en el período posconcursal (art. 202, LCQ). Como puede
verse, la certeza no es la característica más preciada de esta valoración.
VII. Acreedores con privilegio especial
.C
El art. 52, inc. 3, LCQ establece básicamente que el acuerdo homologado no
puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubiesen
aceptado.
Este precepto luce acorde con el sistema concursal de los privilegiados
DD
especiales, ya que si existe propuesta para privilegiados especiales, debe contar con la
aprobación de la totalidad de los mismos (art. 44, LCQ). De manera similar el art. 47,
LCQ, que exige unanimidad de este tipo de acreedores a los que alcance la propuesta.
Incluso la norma se postula como innecesaria según las razones que se
invocarán en el punto siguiente, que si bien están vinculadas con los acreedores
privilegiados generales, comparten su estructura analítica.
Entonces, surge la duda respecto de los acreedores con privilegio general. Los
LA
acreedores con privilegio general también están excluidos de los efectos del acuerdo.
VIII. Cramdown power en el acuerdo preventivo extrajudicial
La aplicación del precepto del art. 52, LCQ nada agrega al esquema actual del
acuerdo preventivo extrajudicial. Sus disposiciones son mayormente inaplicables; y
las que pueden tener algún ámbito de aplicación, tienen solución recurriendo a otras
FI
normas (que gobiernan -de manera fundante- el proceso concursal). El planteo es,
entonces, superfluo, ya que a los fines prácticos la solución no se altera en la remisión
o no al art. 52, LCQ en materia de homologación.
Art. 53. Medidas para la ejecución.
(Texto según art. 5, ley 25.589). La resolución que homologue el acuerdo
debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento.
Si consistiese en la reorganización de la sociedad deudora o en la
constitución de sociedad con los acreedores, o con alguno de ellos, el juez debe
disponer las medidas conducentes a su formalización y fijar plazo para su
ejecución, salvo lo dispuesto en el acuerdo.
331
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
En el caso previsto en el artículo 48, inc. 4, la resolución homologatoria
dispondrá la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la
sociedad deudora al ofertante, debiendo éste depositar judicialmente a la orden del
juzgado interviniente el precio de la adquisición, dentro de los tres (3) días de
notificada la homologación por ministerio de la ley. A tal efecto, la suma
depositada en garantía en los términos del artículo 48, inc. 4, se computará como
suma integrante del precio. Dicho depósito quedará a disposición de los socios o
accionistas, quienes deberán solicitar la emisión de cheque por parte del juzgado.
Si el acreedor o tercero no depositare el precio de la adquisición en el plazo
previsto, el juez declarará la quiebra, perdiendo el acreedor o tercero el depósito
efectuado, el cual se afectará como parte integrante del activo del concurso.
I. Medidas para el cumplimiento del acuerdo
El art. 53, párr. 1º, LCQ, inspirado en la legislación italiana, incluye una regla
general que complementa el dispositivo vinculado con la homologación del acuerdo
(art. 52, LCQ), ya que dispone las medidas judiciales necesarias para el cumplimiento
del acuerdo que pueden abarcar una infinidad de situaciones. De la redacción del
precepto surge con claridad que se trata de una verdadera obligación legal de
disponer tales medidas y no de una opción o libre facultad del juez concursal.
Usualmente estas medidas estarán pactadas en el acuerdo al cual prestaron su
conformidad los acreedores; si así no fuera, el juez oficiosamente debe hacerlo
respetando la inteligencia, contenido y finalidad del acuerdo. Si el juez no arbitrare
estas medidas judiciales, puede solicitarlo un interesado (cualquier acreedor, comité
de acreedores o el síndico) y el juez resolverá la cuestión.
II. Alternativas
Éstas pueden consistir (y tomando como parámetro el art. 53, párr. 2º, LCQ) en
medidas para la formalización, fijación de plazos, emplazar al concursado para que
designe escribano y otras condiciones. También tiene que ver con las medidas
señaladas en el art. 59, párr. 2º, LCQ: constitución de garantías pertinentes,
mantenimiento de la inhibición general de bienes, previsiones que el acuerdo
previera, facultades del comité de acreedores, etcétera.
Estas medidas deben tener sólo corte "complementario" (ya que no pueden
sustituir la voluntad del deudor y sus acreedores) y sólo podrán dictarse "salvo lo
dispuesto en el acuerdo". Si bien esta expresión se encuentra en el art. 53, párr. 2º, in
fine, LCQ, cabe entender que califica no sólo el segundo párrafo, sino tanto el
primero como el segundo.
El art. 53, 2º párr., LCQ es un dispositivo especial que debe considerarse
incluido en la regla general prevista en el art. 53, párr. 1º, LCQ, y reglamenta una
variedad o posibilidad de acuerdo prevista en el art. 43, párr. 2º, LCQ; una de las
tantas posibles.
Este precepto es totalmente innecesario, pues aun en ausencia de previsión
expresa, el juez se halla autorizado (y obligado) para asumir dichas medidas: esto es,
332
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medidas conducentes a la formalización de la reorganización societaria o constitución
de sociedad con acreedores y la fijación de un plazo. Poco agrega este precepto a las
facultades conferidas en el art. 53, párr. 1º, LCQ. Básicamente abarca todos los actos
necesarios para concretar dicha forma de acuerdo: reuniones de los distintos órganos,
publicidad edictal, formalidades, etcétera.
OM
III. Supuesto de salvataje de la empresa
Además de las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo, si éste se logró
en el procedimiento reglado en el art. 48, LCQ, la resolución dispondrá la
transferencia de las participaciones sociales al oferente y el depósito judicial del
precio de adquisición (determinado conforme el art. 48, inc. 3 y 7, LCQ). Resulta
lógico aclarar que si el propio deudor fuese quien obtuviere las conformidades, se
aplicará lo dispuesto en el art. 48, inc. 6, LCQ, y que si la valuación no diera un valor
.C
positivo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad junto con la
homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicional (art. 48, inc.
7 a], LCQ).
En caso de que fuera un tercero y la valuación sea positiva (art. 48, inc. 7 b],
DD
LCQ), existirá otra alternativa negociadora (art. 48, inc. 7 c], LCQ). De todas formas,
esta suma deberá ser depositada dentro de los tres días de notificada ministerio legis
la resolución homologatoria. Dicho dinero quedará disponible a favor de los socios o
accionistas, quienes podrán solicitar la orden de pago o cheque respectivo.
Usualmente, tal condición (la de accionista) deberá acompañarse al listado de
accionistas que haya sido adjuntado al concurso, con vista al órgano de control del
concurso.
LA
Si el tercero no depositare en el plazo previsto, el juez declarará la falencia,
perdiendo el tercero el depósito que hubiere realizado. Para los demás detalles del
procedimiento de salvataje, remitimos al comentario realizado en el art. 48, LCQ.
Art. 54. Honorarios.
FI
Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los noventa (90) días
contados a partir de la homologación, o simultáneamente con el pago de la primera
cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere antes de ese plazo.
La falta de pago habilita a solicitar la declaración en quiebra.
I. Honorarios en el concurso preventivo
La sentencia homologatoria (art. 52, LCQ) debe contener la regulación de
honorarios del síndico, sus letrados patrocinantes (que estarán a su cargo -art. 257,
LCQ-) y del patrocinante del concursado (art. 265, inc. 1, LCQ) por la tareas
profesionales en el proceso principal. Atento a lo expresado en el precepto, toda
regulación de honorarios peticionada antes de la homologación debe diferirse "para
su oportunidad".
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Si el síndico hubiese sido removido (art. 255, párr. 3º, LCQ) o hubiere
renunciado (art. 255, párr. 2º, LCQ), o el letrado patrocinante del síndico (art. 257,
LCQ) o del concursado hubiere renunciado o le hubiere sido revocada su
participación, tampoco corresponde regulación de honorarios, y el profesional deberá
aguardar a la instancia pertinente (esto es, la homologación del acuerdo).
Para esta regulación no es menester que exista petición de parte (síndico o
letrado del concursado), debiendo efectuarla el juez oficiosamente. Los porcentajes
regulatorios y demás particularidades se encuentra reguladas en los arts. 265, inc. 1 y
5, 266, 271 y 272, LCQ. El pago de los mismos debe hacerse en dinero en efectivo.
Este derecho es renunciable, pudiendo el síndico o el letrado del concursado
conformarse con el pago parcial o con el no pago del mismo. Si el interesado no lo
solicita, el juez no puede exigir al concursado de manera oficiosa que acredite el
pago.
II. Exigibilidad
La ley señala que dichos estipendios profesionales son exigibles a los noventa
días de la homologación, salvo que la primera cuota concordataria venciere con
anterioridad. El plazo se cuenta en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y
comienza a correr desde el dictado de la sentencia de homologación (art. 52, LCQ) y
no desde su notificación.
En caso de recurso de apelación de los honorarios (art. 272, LCQ), y atento a
su previsión expresa (art. 273, inc. 3, LCQ), dicho recurso tiene efecto suspensivo
(art. 273, inc. 4, LCQ). Por ello, y atento la posibilidad de modificación por la alzada,
dicha exigibilidad se suspende mientras dure la tramitación de la apelación. Se exige
que los honorarios estén firmes.
Si el vencimiento de alguna cuota concordataria de alguna categoría de
acreedores fuere anterior a los noventa días, la obligación de erogar los honorarios
profesionales vence junto con el primer vencimiento. Esta situación es aplicable en el
caso de que el acuerdo consistiese en pagos parciales o en espera.
Si la propuesta fuera de otra naturaleza (v.gr.: entrega de bienes, constitución
de sociedad con acreedores, reorganización societaria, administración de bienes, etc. -
art. 43, 2º párr., LCQ-), los honorarios serán exigibles desde la homologación (art. 52,
LCQ). Igualmente si la propuesta fuere mixta. En este caso los plazos se computarán
de igual forma que el acuerdo homologado y bajo condiciones similares.
III. Intereses
Con relación a los intereses, no es menester interpelación previa ni constitución
en mora, ya que se trata de una obligación a plazo legalmente determinado (arg. art.
509, CCiv.). Los mismos se devengan por el sólo fenecimiento de los noventas días
otorgados al concursado o el menor plazo de la cuota concordataria (art. 54, LCQ).
334
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IV. Falta de pago: su esquema práctico
La falta de pago de los honorarios y de sus accesorios (intereses) habilita al
titular de los estipendios a solicitar la declaración de quiebra.
Si bien algunos autores señalan que el trámite a aplicar a este pedido es el
incidental (art. 280, LCQ), pensamos que el esquema procesal es más sencillo: el
OM
interesado (síndico o patrocinante del concursado), por escrito, debe manifestar la
situación de incumplimiento por parte del concursado. El juez debe correr traslado al
concursado por cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) y al comité de acreedores o síndico
(en su caso), a los fines de que se expidan respecto de lo manifestado.
Dicho traslado debe notificarse por cédula de notificación (arg art. 278, LCQ) y
la misma está a cargo del interesado, no pudiendo el tribunal concursal suplir la
inactividad de los peticionantes.
No contestado el traslado o no acreditado el pago de los mismos, el juez debe
.C
declarar la quiebra (indirecta, similar al incumplimiento -arts. 77, inc. 1, y 63, LCQ).
El concursado no puede excusar dicha solicitud manifestando que no se halla en
insolvencia. Se admite el cumplimiento de dicha obligación luego de notificado el
traslado ordenado por el juez.
DD
El interesado puede desistir de su pedido de quiebra (indirecta), ya que se trata
de un derecho disponible. Incluso puede hacerlo luego de notificado el traslado al
concursado, ya que no rige aquí la norma del art. 87, LCQ, aplicable solamente a los
pedidos de quiebra directa (art. 77, inc. 2, LCQ). En caso de declaración de quiebra,
la resolución es apelable.
Sección III - Efectos del acuerdo homologado
Art. 55. Novación.
LA
(Texto según art. 6, ley 25.589). En todos los casos, el acuerdo homologado
importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al
concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de
FI
los codeudores solidarios.
I. Aproximación a la idea de novación
Tanto en la actual redacción (ley 25589) como en las anteriores, la
homologación del acuerdo produce la "novación" de todas las obligaciones de causa
anterior al concurso. En esencia, implica la extinción de la obligación original (arg.
art. 803, CCiv.) y la transformación de una obligación en otra (art. 801, CCiv.). Se
extingue la obligación reconocida (cualquiera que sea su causa) y nace una
obligación que tiene como causa (art. 499, CCiv.) el acuerdo homologado entre los
acreedores y el concursado (art. 52, LCQ). Generalmente se dice que hay novación
cuando se cambia uno de los elementos esenciales de la relación jurídica obligatoria
(sujeto, objeto y causa).
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Aquí, la novación se centra fundamentalmente en la causa: el acuerdo
homologado. Pero también puede consistir en un cambio de objeto cuando se
sustituye la prestación por otra (art. 43, LCQ). Aunque lo cierto es que sea que la
voluntad novatoria se reconozca a un acreedor o a la masa (en su conformación
mayoritaria) debe existir un mínimo mayoritario de voluntad por parte de los
acreedores.
Para ello, dichas acreencias deben estar incluidas en el acuerdo. Y así lo
estarán todas las acreencias quirografarias (art. 43, LCQ) o producirá efectos respecto
de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa
anterior a la presentación (art. 56, LCQ). Pero si el concursado no formuló propuesta
para privilegiados (art. 44, LCQ), las consecuencias novatorias (y extintivas) de la
homologación no le serán alcanzadas.
II. Novación en el derecho comparado
En el derecho comparado, la regulación se dividió en cuatro tendencias
legislativas en cuanto a los efectos que proyecta el acuerdo logrado con los
acreedores sobre las obligaciones del deudor y sobre las garantías de tales
obligaciones.
i) Así existe un primer grupo, conformado por legislaciones que no conceden
efectos novatorios al acuerdo y que conservan incólumes las acciones de los
acreedores contra los fiadores, coobligados y garantes del deudor concursado
(derecho francés, italiano, español, belga, suizo, brasileño, uruguayo, peruano,
venezolano, etc.).
ii) Un segundo grupo está integrado por leyes que sin acordar efectos
novatorios al acuerdo, expresamente declaran extinguidas las obligaciones del deudor
en la parte que hubiera sido objeto de remisión (independientemente del
cumplimiento del acuerdo) y que limitan la acción contra los fiadores, coobligados y
garantes del concursado, siempre que el acreedor hubiera votado (derecho paraguayo,
chileno, costarricense, portugués, etc.).
iii) El tercer conjunto de leyes está integrado por aquellas que declaran
extinguidas las deudas del concursado solamente en caso de cumplimiento del
acuerdo y que conservan en plenitud las acciones de los acreedores contra los
fiadores, coobligados y garantes de aquél, aunque limitando el derecho de estos
últimos de ir contra el deudor para recuperar lo que han pagado (derecho
norteamericano, derecho alemán, etc.).
iv) Por último, un cuarto grupo de antecedentes que acuerdan efecto novatorio
al acuerdo, pero que mantienen incólume el derecho de los acreedores que no lo
votaron en cuanto a la posibilidad de ir contra los coobligados y fiadores del deudor
(anteproyecto español de ley concursal del año 2000; anteproyecto de ley de
concursos para la República Oriental del Uruguay del profesor Ricardo Olivera
García, etc.).
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III. Novación concursal
Por ello, en materia de "novación concursal" resultan de aplicación todas las
normas civiles sobre esta forma de extinción de las obligaciones. Aunque, huelga
aclarar, esta aplicación será en lo que la normativa concursal no modifique.
En materia concursal, la novación tiene la "singularidad" de no causar la
OM
extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. En este
aspecto, la ley concursal se contrapone a la ley civil, ya que el art. 803, CCiv. señala
que la novación extingue la obligación principal con sus accesorios (la fianza es
contrato accesorio). Paralelamente, el art. 55, LCQ también se contrapone con el art.
810, CCiv., que dispone que la novación entre el acreedor y uno de los deudores por
obligaciones solidarias o indivisibles extingue la obligación de los otros codeudores.
Esta disposición ha sido criticada tanto por autores civilistas como
concursalistas, pero lo cierto es que tiene un sentido claro y modifica (en matices
.C
concursales) la novación del derecho civil. Podrá cuestionarse de lege ferenda, mas
de lege lata no admitiría otra interpretación.
En este sentido se ha dicho que el significado de la disposición que altera los
efectos propios de la novación se encuentra en que los fiadores y deudores solidarios,
DD
al momento de asumir sus obligaciones como tales, lo hicieron en su verdadero e
integral alcance y contenido, y la circunstancia de que la obligación originaria quede
modificada por la celebración del acuerdo preventivo por parte de los acreedores con
el deudor principal no importa por parte de dichos acreedores una remisión parcial de
la deuda. La modificación de los alcances de la obligación principal derivada del
acuerdo aprobado por el régimen de mayorías no importa una concesión animus
donandi, sino un efecto propio, consecuencia de un instituto típico, contenido en la
ley concursal.
LA
Ahora bien, también fue objeto de disputas el tema de los alcances novatorios
respecto de los fiadores y codeudores solidarios. Así, por un lado, alguna
jurisprudencia había señalado que "el concordato preventivo del deudor principal no
transforma el monto, intereses, plazos de exigibilidad, etcétera, de las obligaciones de
los garantes".
Este fallo mereció la crítica de Esparza, quien no comparte la solución del caso
FI
con base en argumentos cimentados en la legislación civil relativa a la fianza.
Expresamente dice: "Hacemos la salvedad de que la oponibilidad de la quita (el
supuesto común y cotidiano) lo sería siempre y cuando los acreedores solidarios no
hubieren manifestado al otorgar conformidad que hacían expresa reserva de accionar
por el total contra los obligados solidarios. Allí no funcionarían cuestiones de
interpretación".
IV. Síntesis de los efectos
No obstante ello, cabe señalar que la correcta interpretación de la norma genera
-entre otros y a modo de síntesis- los siguientes efectos:
i) nacimiento de una nueva obligación (desvinculación jurídica por el saldo u
obligaciones existentes a la presentación);
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ii) en caso de quiebra posterior, la obligación a considerar será la novada y no
la originaria;
iii) sólo rige en ausencia de previsión en contrario contenida en la propuesta de
acuerdo, ya que no tiene carácter imperativo (no está comprometido el orden público
o interés general);
iv) la novación alcanza todo el pasivo quirografario del deudor, con
independencia de la denuncia del crédito efectuada en la presentación del art. 11,
LCQ o la verificación de créditos posterior (arts. 32 y 56, LCQ);
v) no afecta el derecho de los acreedores respecto de los fiadores o codeudores
solidarios, quienes pueden reclamar el total de la deuda garantizada;
vi) los deudores solidarios con el concursado no pueden oponer excepciones
nacidas del acuerdo preventivo;
vii) se debe modificar la registración contable de las obligaciones novadas por
el importe novado, ya que ha operado una sustitución de la obligación.
Art. 56: Aplicación a todos los acreedores.
El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores
quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la
presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento.
También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados
verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio.
Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que
excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría.
Socios solidarios. El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente
responsables, salvo que, como condición del mismo, se estableciera mantener su
responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los acreedores
comprendidos en él.
Verificación tardía. Los efectos del acuerdo homologado se aplican también
a los acreedores que no hubieran solicitado verificación, una vez que hayan sido
verificados.
El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras
tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda,
dentro de los dos años de la presentación en concurso.
Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un
tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones
previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no
obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior,
aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia.
Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de
los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo
que el plazo de prescripción sea menor.
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Cuando la verificación tardía tramite como incidente durante el concurso,
serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir
un informe una vez concluido el período de prueba.
Los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus
coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la
OM
forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la
naturaleza de las prestaciones.
(Artículo modificado por ley 26086).
I. Efectos del acuerdo homologado
Este precepto es uno de los ejes del concurso preventivo, ya que establece que
los efectos del acuerdo homologado -y sólo el homologado- se extienden a todos los
acreedores quirografarios anteriores a la presentación concursal (concurrentes o no
.C
concurrentes e independientemente de su situación al momento de la homologación)
según la categoría en la que hayan quedado incluidos. En la noción de quirografarios
se encuentran los acreedores renunciantes del privilegio (art. 43, 7º, párrs. 8º y 9º,
LCQ).
DD
Los efectos del acuerdo pueden mirarse desde dos ópticas: desde la del
concursado y desde la de los acreedores (que son las dos partes de este concordato de
naturaleza contractual). Básicamente la homologación importa la consolidación del
pasivo del concursado y la novación de sus obligaciones; además la obligatoriedad de
ciertas obligaciones, tales como los honorarios de los profesionales, los aportes y
tasas de justicia y la ejecución de las medidas para el cumplimiento del acuerdo.
II. Acreedores
LA
Como puede verse, el efecto fundamental es el de cumplir el acuerdo celebrado
con la mayoría de acreedores. Los acreedores someten sus acreencias al acuerdo
preventivo homologado hayan o no prestado su conformidad. La mayoría de los
acreedores (arts. 45 y 45 bis, LCQ) decide las condiciones del acuerdo por la minoría.
La cosa juzgada del acuerdo homologado tiene eficacia erga omnes y sus principales
FI
consecuencias son la inmutabilidad y la coercibilidad.
El acuerdo afecta a los acreedores concursales (id est: anteriores a la
presentación concursal). Éstos son: acreedores concurrentes y no concurrentes.
En relación con los acreedores no concurrentes (o sea que no presentaron su
pedido verificatorio), debe decirse que esta situación no importa la extinción de la
obligación, ya que pueden concurrir al proceso concursal incluso luego de concluido
(art. 59, LCQ) por la acción individual pertinente (art. 56, párr. 6º, LCQ).
Obviamente que mientras el acreedor no se insinúe por alguna de las vías concursales
(verificación de créditos tempestiva -art. 32, LCQ- y tardía -art. 56, LCQ-, pronto
pago -arts. 16 y 183, LCQ-, continuación del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 1,
LCQ-, gastos del concurso y contratos -arts. 20 y 240, LCQ-) no podrá gozar de los
beneficios del concurso (art. 56, párr. 8º, LCQ). Todos los efectos del concurso
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afectan a los acreedores no concurrentes (suspensión de intereses -art. 19, LCQ-,
novación -art. 55, LCQ-, etc.).
Tampoco importa la naturaleza de la acreencia (civil, comercial, laboral, fiscal,
financiera, etc.). Obvio resulta aclarar que los efectos del acuerdo no se extienden a
los acreedores privilegiados, salvo que se hubiesen ofrecido propuestas para
privilegiados y se hubiesen obtenido las conformidades suficientes: unanimidad en
caso de los privilegiados especiales y mayoría absoluta de acreedores y dos terceras
partes de capital para los privilegiados generales (arts. 44, 47 y 57, LCQ).
Sí es importante que sean acreedores concursales, pues los posconcursales
tienen expedita la vía ordinaria: no están sometidos a la verificación de créditos (art.
32, LCQ) y tampoco al fuero de atracción (art. 21, LCQ). La sentencia obtenida,
incluso la de naturaleza ejecutiva, puede ser ejecutada corrientemente, pues el
concurso preventivo no la afecta.
El acuerdo homologado afecta a los acreedores en la medida de la categoría en
la cual dicho crédito fue incluido. Si un acreedor ingresa tardíamente al acuerdo y no
puede ser incorporado en una categoría determinada, dicha elección corresponde, en
principio, al acreedor (art. 52, inc. 2 b], LCQ), con cierta supervisión del juez (arg.
art. 56, párr. 8º, LCQ).
III. Principio de igualdad
1. Regulación
La norma también establece el principio de la pars condicio creditorum para el
acuerdo homologado, en consonancia con el sistema jurídico (aun cuando no es un
efecto de la homologación). Si existen dudas relativas a si el art. 16, LCQ rige hasta
la conclusión del concurso (art. 59, LCQ), el 56, párr. 3º, LCQ las despeja con fuerza:
son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo
establecido en el acuerdo para cada categoría (art. 56, párr. 3º, LCQ).
Básicamente consiste en el otorgamiento de ciertas concesiones más
beneficiosas para determinados acreedores que no fueron otorgadas a los restantes en
vistas de la obtención de la conformidad o de otros beneficios paraconcursales.
2. Nulidad
Se trata de una nulidad absoluta y no de una ineficacia relativa
(inoponibilidad). Y por ello, el acto es nulo (art. 1044, CCiv.), de nulidad manifiesta
(art. 1038, CCiv.) y absoluta (art. 1047, CCiv.). Por ello, puede ser declarado de
oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el síndico, por el
Ministerio Público (pero no por el sujeto que ha ejecutado el acto debiendo saber el
vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de confirmación (arg. art. 1047, CCiv.).
No se requiere intencionalidad por parte del concursado, ni del acreedor: es
suficiente con la constatación de los beneficios específicos a cierto acreedor. Si existe
connivencia entre ambos, la conducta también es reprimible por el derecho penal (art.
180, Cód. Pen.).
Mal dice la ley que la nulidad es de los beneficios. Ellos son simplemente una
consecuencia de un acto que los otorga. Por ello, lo nulo es el acto y no los
340
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
beneficios, aun cuando la nulidad del acto importe la de sus beneficios (arg. art. 1050,
CCiv.).
3. Excepciones
Se admite la diferenciación entre acreedores integrantes de distintas categorías
(art. 43, párr. 3º, LCQ), aunque dentro de cada categoría no puede haber diferencias:
OM
deben ser iguales. Incluso el deudor puede efectuar más de una propuesta (art. 43,
párr. 3º, LCQ), pero deberá hacerla para todos los integrantes de una categoría.
Si los beneficios que excedan lo establecido en el acuerdo son para todos los
acreedores (v.gr.: el pago de intereses o la cancelación anticipada de una cuota
concordataria), no hay nulidad, ya que no hay violación del principio de igualdad
concursal y tampoco existe perjuicio alguno.
Tampoco podrá esgrimirse nulidad si el beneficio ha acaecido luego de
declarado el cumplimiento del concurso (art. 59, 2ª parte, LCQ). Debido al efecto de
.C
la novación concursal (art. 55, LCQ), si el deudor pagó más de lo establecido en el
acuerdo, el acreedor no está autorizado a retener (art. 515, CCiv.) y el concursado
puede repetir lo pagado (ya que hoy el saldo impago, a diferencia del régimen
anterior, no subsiste como obligación natural -art. 515, CCiv.-), salvo pacto en
DD
contrario.
IV. Extensión a los socios ilimitadamente responsables
Los efectos del acuerdo también se extienden a los socios ilimitadamente
responsables (y no a los socios solidarios como erróneamente lo señala el epígrafe del
párrafo). Esta disposición guarda coherencia con los arts. 12, 14, inc. 1 y 7, 18, 23 y
25, LCQ. En la noción de socios con responsabilidad ilimitada remitimos a lo
LA
expresado en el comentario en el art. 14, LCQ. Baste señalar que este concepto
refiere al socio que debe responder por todo el pasivo de la sociedad con la totalidad
de su patrimonio.
Con ciertas dudas en su naturaleza jurídica, el precepto incluye a los socios
ilimitadamente responsables en el acuerdo; y por ello la novación hecha por cualquier
coacreedor extingue la obligación anterior a la presentación concursal y nace otra del
FI
acuerdo arribado (arg. art. 707, CCiv.).
Los acreedores sólo pueden reclamar a los socios en las condiciones pactadas
con la sociedad en el acuerdo por la vía que corresponda (pues no hay fuero de
atracción -art. 21, LCQ-, ni obligatoriedad de insinuarse -art. 32, LCQ-). El saldo
restante ha sido novado (art. 55, LCQ) y no subsiste ni como obligación natural (art.
515, CCiv.).
Si el socio (ilimitadamente responsable) se concursa, los acreedores sociales
deberán insinuarse en su pasivo por el monto del acuerdo (art. 55, LCQ), salvo
acuerdo en contrario (art. 56, párr. 4º, LCQ).
Cabe aclarar que el acuerdo preventivo no afecta a los acreedores particulares
de los socios ilimitadamente responsables. Quien se concursa es la sociedad y no los
socios; el único beneficio que reciben estos socios es la extensión de los efectos del
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acuerdo respecto de los acreedores sociales; pero el acuerdo no se extiende a los
acreedores personales.
Se admite una excepción a este principio: que en el acuerdo preventivo se haya
pactado una responsabilidad más amplia respecto de los acreedores. Pero esta
excepción está fuertemente condicionada: i) debe ser "condición del mismo" y no un
mero acuerdo de partes (sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una excepción
al principio general); ii) debe integrar la causa del acuerdo (arts. 499, 500 y ss.,
CCiv.).
La interpretación debe ser restrictiva y en caso de duda debe estarse por la
novación de la obligación (art. 55, LCQ) y no por la responsabilidad más amplia.
Este mantenimiento de responsabilidad de los socios debe beneficiar a "todos"
los acreedores y no sólo a una parte de ellos (independientemente del sentido y
contenido de su conformidad). Ello es una clara derivación del principio de igualdad
concursal (art. 16, CN, y arts. 16 y 56, LCQ).
Algunos autores entienden que el acuerdo puede agravar o eximir la situación
de los socios ilimitados. Cámara -en posición que se comparte- entiende que la
responsabilidad de los socios está fijada por ley: el convenio podrá liberarlos o
morigerarla, pero no empeorar la situación. Además, cabe entender que tanto puede
pactarse la liberación de todos como de algunos de los socios. Está en los acreedores
aceptar la morigeración de la responsabilidad de algunos socios y no de otros, ya que
ello no altera la pars condicio creditorum.
V. Verificación tardía
1. Alternativa insinuatoria
Al margen de las críticas a la ubicación metodológica de la verificación tardía
(dentro de los efectos del acuerdo), lo cierto es que el precepto regula la posibilidad
de que los efectos de la homologación se apliquen a los acreedores que hayan
solicitado y obtenido la verificación tardía de su acreencia en el concurso preventivo.
2. Aplicabilidad en la quiebra
Se ha discutido si el art. 56, 2ª parte, LCQ se aplica también a la quiebra.
Entendemos que este dispositivo sólo se refiere al concurso preventivo y deviene
inaplicable en la falencia. Ello no implica que la verificación tardía esté proscripta en
la quiebra, sino que se aplican lisa y llanamente (y sin las variantes del art. 56, 2ª
parte, LCQ) las disposiciones del incidente concursal (art. 280, LCQ).
3. Trámite procesal
En el concurso preventivo la verificación tardía también debe tramitar por
incidente (arts. 56, párr. 6º, y 280, LCQ), aunque con algunas particularidades
especiales (art. 56, párrs. 6º y 7º, LCQ).
Por ello, tramita por pieza separada (art. 280, LCQ), debe ofrecerse toda la
prueba y agregarse la documental (art. 281, párr. 1º, LCQ), el traslado es de diez días
(art. 281, párr. 2º, LCQ), se abre a prueba por un máximo de veinte días (art. 282, 1º
párr., LCQ), no hay alegato (art. 282, párr. 2º, LCQ), sólo es apelable la resolución
342
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que pone fin al incidente (art. 285, párr. 1º, LCQ). La caducidad de instancia opera a
los tres meses (art. 277, LCQ).
No existe inconveniente procesal-sustancial en admitir que el acreedor que ha
impetrado su verificación tardía pueda desistir de su intento verificatorio. Su
"crédito" es perfectamente disponible. Desistir implica necesariamente un acto de
OM
disposición. A ello se le suma que con el desistimiento no se afecta de ningún modo a
los demás acreedores.
Distinta es la situación del allanamiento del concursado preventivamente o de
la transacción: la determinación del pasivo concursal no puede resultar de omisiones,
rebeldías o acuerdos. Igual valoración debe hacerse en torno a la falta de contestación
de la demanda por parte del concursado.
A diferencia de la verificación tempestiva (que sólo tributa el arancel del art.
32, LCQ), la verificación tardía debe tributar aportes previsionales y tasa de justicia
.C
de conformidad a las reglas procesales locales (art. 278, LCQ).
Serán parte en el incidente de verificación tardía el acreedor (actor) y el
concursado (demandado).
4. Papel del síndico
DD
El síndico no es parte; sólo debe emitir un informe al finalizar el período
probatorio (art. 56, párr. 7º, LCQ). Por ello alguna jurisprudencia ha entendido que no
corresponde regular honorarios al funcionario sindical, ya que no es parte, y que los
mismos deben incluirse en la regulación general (art. 265, inc. 1, LCQ).
Este dictamen (de contenido similar al del art. 35, LCQ, aunque debe emitirse
en un proceso de conocimiento) debe contener un análisis completo de los elementos
arrimados al proceso e incluir una opinión fundada sobre la procedencia o
LA
improcedencia del crédito pretendido. El hecho de que no se hayan diligenciado
medidas probatorias no exime a la sindicatura de emitir el informe.
Si el órgano sindical al momento de producir su informe tiene en su poder
algún elemento probatorio que tienda a esclarecer la contienda, debe arrimarlo.
Mientras este informe no se produzca, el juez no puede pronunciarse. No se puede
dar por decaído el derecho dejado de usar, aunque nada obsta a que se le apliquen las
FI
respectivas sanciones concursales (art. 255, LCQ).
Cabe aclarar que el art. 56, LCQ sólo es aplicable al concurso preventivo y no
al proceso falencial. Por ende, en la quiebra el síndico es parte, pues se aplica lisa y
llanamente el art. 280, LCQ, y el fallido ha perdido su legitimación procesal (art. 110,
LCQ): no debe emitir este informe sino contestar la incidencia ofreciendo prueba.
5. Control de los acreedores
A diferencia de la verificación tempestiva (en la que existe un período de
observaciones -art. 34, LCQ-), en la verificación tardía no existe regulación del
control de los acreedores legitimados. Sin perjuicio de ello, los eventuales fraudes,
abusos o connivencias para incrementar el pasivo podrán ser deducidas en la etapa de
impugnación (art. 50, inc. 3, LCQ) o de nulidad (art. 60, párr. 2º, LCQ).
El superprivilegio no es tal, pues cualquier acreedor puede denunciar dicha
situación (aun cuando el control no esté institucionalizado legalmente) y el juez
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deberá arbitrar los medios que estén a su alcance (art. 274, LCQ). Aún más: el
síndico debe estar alerta de cualquier irregularidad del tipo descripto que detecte en
los incidentes de verificación tardía y debe tomar todas las medidas probatorias que
estuviesen a su alcance.
6. Oportunidad de la presentación
El incidente de verificación tardía debe presentarse mientras tramite el
concurso. El dies a quo ocurre con el fenecimiento para el plazo de verificación
tempestiva (arts. 14, inc. 3, y 32, LCQ) y el dies a quem se radica en la conclusión del
concurso (art. 59, LCQ). Luego de este estadío procesal, el reconocimiento del
crédito debe intentarse por la acción que corresponda (art. 56, párr. 6º, LCQ). El
plazo de dos años no es para la presentación (como dice la ley), sino de prescripción.
7. Prescripción
En relación a este plazo bianual de prescripción (que no se aplica a la quiebra,
la que se rige por la prescripción ordinaria de los crédito) cabe señalar que el plazo
será de dos años salvo que la prescripción del crédito sea menor (v.gr., la obligación
de pagar a los posaderos y fonderos la comida y la habitación, a los dueños de colegio
o casas de pensión el precio de la pensión y de los maestros, etc. -art. 4035, CCiv.-; la
acción del comprador para rescindir el contrato o pedir indemnización de la carga no
aparente que sufra la cosa comprada -art. 4040, CCiv.-; la acción redhibitoria y quanti
minoris -art. 4041, CCiv.-, etc.).
El cómputo de la misma se realizará desde la presentación del concurso. Si ha
transcurrido un tiempo superior a los dos años (o menor en caso de que la
prescripción ordinaria lo sea -art. 56, párr. 6º, in fine, LCQ-) desde la presentación y
la efectiva apertura (por dilaciones previas o por recurso de apelación debido al
rechazo del concurso preventivo -art. 13, párr. 2º, LCQ-), debe acudirse a la
"dispensa" de la prescripción prevista en el art. 3980, CCiv.
Este efecto de abreviación de la prescripción liberatoria se produce sólo en el
concurso preventivo exitoso (esto es, que no se haya frustrado por el desistimiento -
arts. 30 y 31, LCQ- o por quiebra indirecta -art. 77, inc. 11, LCQ-).
Alguna situación conflictiva se genera en relación a los plazos de prescripción
y la quiebra indirecta. El problema se vincula con el plazo de prescripción especial
transcurrido íntegramente durante el concurso preventivo (pero sin declaración
expresa de prescripción) y el renacimiento del plazo de prescripción ordinario en la
quiebra. Aún más: la declaración de quiebra antes del vencimiento de los dos años de
presentación y la posibilidad del fallido de oponer la prescripción abreviada.
En cuanto a los legitimados para oponer la prescripción, cabe señalar que la
misma no puede oponerse oficiosamente (art. 3964, CCiv.). La misma debe oponerla
el concursado preventivamente, al contestar la demanda incidental (arg. art. 3962,
CCiv.), y el síndico, al realizar el informe del art. 56, LCQ (pues es la primera
presentación que hace en juicio -arg. art. 3962, CCiv.-).
No están legitimados para oponer excepción de prescripción los restantes
acreedores (aunque sí pueden anoticiar al órgano sindical, sea mediante presentación
en el expediente principal o de manera extrajudicial), ni el Ministerio Público.
344
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Sí puede oponerla (pues así parece surgir del art. 56, párr. 6º, LCQ) el tercero
vinculado al acuerdo (fiador, garante o socio ilimitadamente responsable). A tales
efectos deberá solicitar participación en dicho proceso verificatorio.
La demanda de verificación interrumpe la prescripción, aunque sea interpuesta
ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido
OM
capacidad legal para presentarse en juicio (art. 3986, CCiv.).
Si el acreedor hubiere optado por continuar el proceso de conocimiento (art.
21, inc. 1, LCQ), la prescripción no puede ser interpuesta aun cuando se haya
superado el plazo de prescripción, en función de la continuidad de la instancia.
8. Sentencia y costas
El proceso de verificación tardía culmina con una sentencia que verifica o no el
crédito del acreedor, mas no puede -como incorrectamente lo hace la ley- declararlo
admisible. Ello así, pues el disconforme sólo tiene la vía impugnatoria del recurso de
.C
apelación (art. 285, LCQ) y no el incidente de revisión (art. 37, LCQ).
A diferencia del trámite ordinario de verificación, en donde no se generan
costas, en la verificación tardía -y conforme jurisprudencia unánime- sí proceden y se
imponen al acreedor tardío. Esta afirmación surge, de manera implícita y a contrario
DD
sensu, del art. 202, LCQ, que luego de tratar el tema de la posibilidad de verificación
incidental en la quiebra declarada por aplicación del art. 77, inc. 1, LCQ, "aclara" que
"no se aplican costas". No se aplican costas, a diferencia de la contemplada en el art.
56, LCQ, en donde sí se generan.
El principio general es que quien solicita la verificación tardía debe soportar las
costas devengadas, entre otras razones porque el acreedor tuvo la oportunidad
procesal para presentar su pedido tempestivamente. Si dicho acreedor, por una causa
LA
injustificada, se presenta fuera de término a través del incidente de insinuación tardío,
generando con su conducta un desgaste jurisdiccional innecesario, debe cargar con
este desgaste. "Nemo auditur turpitudinem suam allegans" y además el concurso
preventivo no tiene por qué soportar una vía más onerosa por la arbitraria voluntad
del insinuante.
Sin embargo, como en toda regla, la doctrina y la jurisprudencia han torneado
FI
ciertas excepciones (solución que se arribará en cada caso en concreto). Así se ha
dicho:
i) pueden imponerse costas por su orden cuando media una "injustificada
oposición a la demanda";
ii) para que sean impuestas a cargo del concurso, deben existir motivos
justificados por los que el sedicente acreedor haya presentado extemporáneamente su
pedido;
iii) debe exonerarse cuando la exacta determinación del crédito depende de la
realización previa de liquidaciones en trámites administrativos "necesarios", que
pudieran excusar la petición tardía, aunque hay jurisprudencia en el sentido contrario;
iv) algunos autores han valorado la omisión de enviar las cartas del art. 29,
LCQ como un eximente de costas a los verificantes tardíos.
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No obstante ello, cabe advertir que cada situación procesal particular puede
arrojar un resultado distinto a la luz de las circunstancias del caso. El juez no puede
ceñirse a pautas de interpretación estrictas (sea para la imposición como para la
eximición de las costas), pues correría el riesgo de cometer una injusticia. La
ausencia de una regla expresa permite cierta flexibilidad en las reglas y excepciones.
9. Pronta verificación
9.1. Esquema legal
El precepto en estudio, ubicado en el párrafo séptimo del art. 56, puntualmente
dispone que "...Si el título verificatorio fuere una sentencia de un juicio tramitado
ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones
previstas en el art. 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no
obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquel
se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia-".
La norma aludida pretende asegurar la concursalidad al establecer, de manera
expresa, la obligación del acreedor que ha obtenido reconocimiento mediante la
prosecución del juicio singular, de concurrir ante el juez concursal a verificar.
Así, se advierte que pese a que el juicio de conocimiento ha procedido con el
contralor sindical, la sentencia vale como "título verificatorio", locución que merece
un correcto análisis.
Asimismo, el acreedor, en principio se insinúa por vía incidental, aún cuando
no puede ignorarse que por razones de tiempo podría estar concluido el concurso, lo
que llevaría a preguntarnos si no debe hacerlo por la acción singular que corresponda,
y qué alcance tiene este dispositivo ante la culminación de un proceso ordinario.
Desde otro costado, nuevamente corresponde interrogarse sobre la actuación
sindical que en el juicio singular fue "parte necesaria", y en la insinuación
verificatoria debe pronunciarse en los términos del art. 35 sobre la existencia,
legitimidad, cuantía y privilegio de crédito reconocido en el proceso singular.
En esta inteligencia, la diligencia del acreedor impone que no pueda hablarse
de verificación tardía, cuestión que influye decididamente sobre el criterio de
imposición de costas.
En igual sentido, y por las mismas razones, se produce la dispensa de la
prescripción concursal, en tanto y en cuanto el acreedor se insinúe dentro de los seis
meses de haber obtenido sentencia.
Por último, no podemos obviar la cuestión de los honorarios que pareciera
seguir el principio de retribución única a cargo del juez concursal en caso de que el
condenado sea el concursado.
Los aspectos reseñados requieren de una exégesis normativa que integre
adecuadamente el sistema para su correcta aplicación.
9.2. El mal llamado "título verificatorio"
El precepto contenido en el parágrafo séptimo del art. 56 ordena que la
sentencia recaida en los procesos de conocimiento que escapan al fuero de atracción,
deba insinuarse en el pasivo concursal.
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La norma denomina a dicha pieza procesal como "título verificatorio", lo que
ha producido perplejidad en la doctrina en cuanto al alcance del nomen juris.
En efecto, si el juicio ordinario tramita con el contralor del síndico, de
conformidad a la manda del nuevo art. 21, parágrafo cuarto, pareciera razonable que
la declaración jurisdiccional contenida en el resolutorio respectivo, tenga fuerza
OM
verificatoria.
De lo contrario, se articula un sistema de "doble vuelta", es decir, el proceso de
conocimiento tramita ante el juez natural originario, que es el órgano jurisdiccional
competente para declarar el derecho del pretenso acreedor, pese a lo cual la sentencia
que cierra dicha etapa debe obtener un "nuevo reconocimiento", por parte del juez
concursal.
Un desgaste jurisdiccional que no parece congruente, aún cuando se aduzca
que de este modo se respeta la concursalidad.
.C
Así, cuando la ley 26086 nomina a la sentencia como título verificatorio, no
agrega absolutamente nada a la declaración jurisdiccional del juez originario, y
constituye un concepto que solo trae confusión, pues en realidad no se verifica la
sentencia, sino el crédito por ella reconocido.
DD
En efecto, el juez concursal tiene la labor virtualmente "facilitada" por el
trámite ordinario que le precede, pero de todas maneras, debe pronunciarse sobre la
cristalización del crédito, es decir, la suspensión de los intereses, cuestión que en
materia laboral, puede volver a ser un tema polémico, en especial, después del
plenario de la Camara Nacional de Comercio en la causa "Excursionistas..." donde se
dispuso la no cristalización de los créditos laborales.
Por otra parte, el órgano jurisdiccional debe graduar el crédito según su
general o quirografario.
LA
naturaleza, otorgándole la categoría que le corresponde, ya sea privilegio especial,
Desde otro costado, en el caso de los créditos laborales, deberá pronunciarse
sobre la procedencia de la indemnización plena o reducida, art. 245 y/o 247, LCT,
según la calificación que efectúe sobre la imputabilidad de las causas del concurso.
En este aspecto, la ley mantiene en cabeza del juez concursal, de conformidad al art.
FI
294, la calificación de la conducta del empleador a los fines de determinar el monto
de la indemnización que corresponda al trabajador.
Ahora bien, el reconocimiento de la competencia del juez laboral para la
correcta tutela de los derechos del trabajador arroja un cono de sombra sobre el
alcance del art. 294 y a no dudarlo, los laboralistas plantearán la plenitud del fuero
laboral para todos los aspectos derivados de la relación de trabajo, incluido el tipo de
indemnización y la coniguiente calificación de la conducta del empleador.
Desde otra perspectiva, y aún tratándose de créditos quirografarios y
reconocidos en procesos civiles, también el "título verificatorio" lo constituye el
negocio jurídico subyacente, de manera tal que la nomenclatura utilizada, es una
expresión fallida del legislador.
De todas formas, el nuevo proceso verificatorio constituye una vía
simplificada", al decir de Heredia, cuya única finalidad la constituye la incorporación
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"formal" al pasivo concursal de un crédito que, en realidad, ya fue reconocido por el
juez natural.
VI. Acción individual que corresponda
Si el proceso de concurso preventivo ha concluido (art. 59, 1ª parte, LCQ), el
acreedor, en lugar de incoar el incidente de verificación tardía, debe iniciar la "acción
individual que corresponda", siempre que el concurso no haya sido declarado
cumplido (art. 59, 2ª parte, LCQ) y que se trate de un proceso de conocimiento (arg.
art. 21, LCQ).
Esta acción debe sustanciarse según las pautas procesales que correspondan
según el tipo y lugar de acción (civil, comercial, laboral, societario, etc.). Las
particularidades de prueba, alegatos, apelación, perención de instancia, etc., se rigen
por el ordenamiento respectivo.
El síndico no tiene participación, pues la ley no lo ha previsto (además, porque
ha finalizado su intervención -art. 59, 1º párr., LCQ-).
La competencia de esta acción será la del juez que ha conocido el concurso (ya
que el fuero de atracción concluye sólo con la finalización del concurso preventivo).
La sentencia que se dicte tendrá valor verificatorio (arg. art. 21, inc. 1, LCQ). Será
apelable según las pautas procesales particulares. En relación con las costas se aplica
el principio objetivo de la derrota y todas las disposiciones procesales.
Si ya hubiera acción de conocimiento iniciada en otra jurisdicción y atraída al
proceso universal (art. 21, inc. 1, LCQ), sería conveniente por principios de economía
procesal (art. 278, LCQ) que dicho proceso se continúe en el estado en que se
encuentre.
El juez fijará -para los acreedores tardíos- la forma en que se aplicarán los
efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones. La LCQ
aclara que no podrá reclamar a los restantes acreedores lo que hubiere percibido con
arreglo al acuerdo.
El hecho de ser un verificante tardío no excluye el sometimiento al acuerdo
preventivo (art. 56, 1º párr., LCQ); simplemente impone que el juez fije la forma
sobre cómo percibirá lo reconocido. Si el juez no lo hiciere, el acreedor puede
solicitarlo. Incluso, si el deudor no hubiese establecido una categoría de acreedores
específica, deberá incluirlo en una categoría que razonablemente se adecue a su
crédito.
Art. 57. Acuerdos para acreedores privilegiados.
Los efectos de las cláusulas que comprenden a los acreedores privilegiados
se producen, únicamente, si el acuerdo resulta homologado. Los acreedores
privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán
ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda, de acuerdo con
la naturaleza de sus créditos. También podrán pedir la quiebra del deudor de
conformidad a lo previsto en el artículo 80, segundo párrafo.
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I. Acuerdo para privilegiados
La propuesta para acreedores privilegiados es optativa (art. 44, LCQ), ya que el
no ofrecimiento de propuesta a los privilegiados no afecta el régimen del concurso. Si
la hubiese ofrecido a los acreedores con privilegio, la no conformidad de éstos no
OM
afecta el acuerdo, salvo condicionamiento expreso (art. 47, párr. 2º, LCQ).
El enunciado del art. 57, LCQ no sólo es sobreabundante, sino también
equívoco. Es sobreabundante, pues si no hay acuerdo (ni efectos) para quirografarios
mientras el mismo no se homologue, menos lo habrá para acreedores privilegiados (si
es que no hay homologación). No importa que el acuerdo para privilegiados haya
logrado las conformidades necesarias (art. 47, LCQ); si los quirografarios no lo
aprobaron, el acuerdo no producirá efectos para nadie.
.C
II. Acreedor privilegiado especial tardío
Puede suceder que haya habido acuerdo homologado para quirografarios y
privilegiados y luego de la homologación algún acreedor se haya presentado
tardíamente. Si el acreedor tardío tiene privilegio especial, y atento a que el acuerdo
DD
con acreedores con privilegio especial requiere unanimidad (art. 44, in fine, LCQ), el
acuerdo no produce efectos respecto del acreedor tardío. Ahora bien, la duda se
insinúa en torno a la validez del acuerdo homologado respecto de los restantes
acreedores con privilegio especial (por la unanimidad exigida).
Aquí habría que distinguir si el acuerdo tuvo principio de ejecución o no. Si
comenzó a ejecutarse, parece un despropósito que el acuerdo homologado cese en sus
efectos. Pero si no hubo comienzo de ejecución, cualquier acreedor podría argüir que
acreedores con privilegio especial. LA
a los fines de dar la conformidad tuvo en cuenta las conformidades de todos los
De todas formas, la no obtención del acuerdo con los privilegiados no hace
caer el acuerdo con los quirografarios, salvo pacto en contrario (art. 44, LCQ). Las
vías con las que cuenta el acreedor privilegiado son la impugnación del acuerdo
(error en el cómputo de la mayoría necesaria -art. 50, inc. 1, LCQ-) y nulidad (art. 60,
FI
LCQ, aunque la nulidad del acuerdo con privilegiados no afecta el acuerdo con los
quirografarios, razón por la cual sólo deberá declararse la nulidad del acuerdo y no la
quiebra del concursado -art. 61, LCQ-, salvo pacto en contrario -art. 44, LCQ-).
III. Acreedor con privilegio general tardío
Si el acreedor tardío tiene privilegio general, ya no se requiere unanimidad (art.
44, LCQ), con lo cual el acuerdo logrado con los restantes acreedores privilegiados se
le impondría (arg. art. 56, 1º párr., LCQ).
IV. Oportunidad de cobro
Como puede verse, y vinculado con la oportunidad de cobro de los
privilegiados, ésta debe analizarse desde dos perspectivas: si obtuvo acuerdo para
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privilegiados, éste será ley para las partes (arts. 52 y 56, LCQ) y deberá estarse a lo
pactado.
Si el acreedor con privilegio no estuviese incluido en el acuerdo, tiene dos
posibilidades: i) ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda; ii)
pedir la quiebra.
1. Ejecución de sentencia
El acreedor entonces puede iniciar la ejecución de la sentencia de verificación
(art. 36, LCQ) o la que reconoció el crédito (incidente de revisión -art. 37, LCQ-;
pronto pago -art. 16, LCQ-; continuación del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 1,
LCQ-; verificación tardía o acción individual que corresponda -art. 56, LCQ-). La
competencia de ejecución es la del juez que debe entender de acuerdo a la naturaleza
del crédito en cuestión (por territorio, materia, grado, turno), como así también para
las cuestiones conexas (como puede ser, medidas cautelares).
En cuanto a la oportunidad para ejecutar la sentencia verificatoria, algunos
autores entienden que debe ser "luego" de la homologación del acuerdo. Barreiro y
Lorente, en una interpretación que compartimos, entienden que los acreedores
privilegiados recuperan el ejercicio de sus acciones individuales "antes de la
homologación".
2. Petición de quiebra
El acreedor también puede peticionar la quiebra del deudor "de conformidad a
lo previsto en el art. 80, párr. 2º, LCQ". La redacción de la norma abre algunos
interrogantes, ya que de conformidad a esta norma el acreedor privilegiado especial
debe acreditar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrir el
crédito privilegiado y que esta prueba no será necesaria para los créditos laborales
privilegiados (arts. 241, inc. 2, y 246, inc. 1, LCQ).
Por ello, el acreedor con privilegio general también está incluido en el
precepto, no deberá acreditar la referida insuficiencia y estaría en mejores
condiciones que el acreedor con privilegio especial (interpretación literal del art. 80,
párr. 2º, LCQ).
También se advierte cierta incoherencia en que si el asiento del privilegio
especial es insuficiente para cubrir el crédito, el remanente no percibido del crédito
sería un crédito quirografario concursal (y no posconcursal). Y si así fuera, debería
estar incluido en idéntica situación que los restantes acreedores concursales (arg. art.
56, párr. 3º, LCQ) y la quiebra carecería de razón pues en nada beneficiaría a estos
acreedores. El fundamento de la acreditación sumaria de la insuficiencia tiene otras
razones.
Lo cierto es que a pesar de lo establecido por algún autor, la quiebra que se
decrete en los términos del art. 57, in fine, es directa, ya que no existe
incumplimiento del acuerdo (o alguna de las situaciones especialmente previstos en el
art. 77, LCQ, o textos relacionados). Sin perjuicio de ello, sería conveniente que la
misma tramite no sólo en la misma competencia concursal, sino en el mismo
concursal, siendo una medida (art. 274, LCQ) de celeridad y economía procesal (art.
278, LCQ) que intervenga el mismo síndico designado en el concurso.
350
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V. Intereses
A pesar de la regla del art. 19, LCQ, la jurisprudencia ha señalado que el
capital privilegiado, una vez homologado el acuerdo preventivo que no alcanza a
acreedores privilegiados, debe ser atendido en forma inmediata por la concursada.
OM
Así los intereses, aunque accesorios de un crédito concursal, renacen a partir de una
nueva mora ocurrida ante la falta de atención de los créditos una vez homologado el
acuerdo. Por ello, al responder a un incumplimiento posterior al concursamiento,
resultan ajenos al proceso universal y son inmediatamente exigibles.
Art. 58. Reclamación contra créditos admitidos: efectos.
.C
La reclamación contra la declaración de admisibilidad de un crédito o
privilegio no impide el cumplimiento del acuerdo u obligación respectiva, debiendo
el concursado poner a disposición del juzgado la prestación a que tenga derecho el
acreedor, si éste lo solicita.
El juez puede ordenar la entrega al acreedor o disponer la forma de
DD
conservación del bien que el concursado deba entregar. En el primer caso, fijará
una caución que el acreedor deberá constituir antes de procederse a la entrega. En
el segundo, determinará si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser
depositado en el lugar y forma que disponga. La resolución que se dicte sobre lo
regulado por el apartado precedente es apelable.
I. Cumplimiento del acuerdo respecto de créditos admisibles sujetos a
revisión
LA
A pesar de la defectuosa técnica legislativa del precepto, se establece que el
hecho de que un crédito o su privilegio haya sido declarado admisible (art. 36, LCQ)
no obsta al cumplimiento del acuerdo por parte del concursado, aun en los casos en
que se hubiese iniciado incidente de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ). El juez debe
decidir la modalidad de la efectivización del cumplimiento del acuerdo concordatario,
FI
sea mediante la entrega al acreedor previa caución o estableciendo condiciones de
conservación del bien a entregar (art. 58, párr. 2º, LCQ).
Lo que procura evitar esta norma es que el concursado observe los créditos
insinuados (conducta que acarreará la admisibilidad del mismo y no la verificación -
art. 36, párrs. 1º y 2º, LCQ-) y luego solicite el recurso de revisión (art. 37, párr. 2º,
LCQ) de todos los créditos, logrando dilatar el pago del acuerdo. Busca impedir que
la sola interposición del incidente de revisión no opere como una suerte de
"moratoria" para el cumplimiento del acuerdo. También procura evitar el dolo o la
mala fe en la interposición del recurso de revisión contra los créditos admitidos.
II. Regla general
No obstante lo dicho, la regla sigue siendo el no cumplimiento del acuerdo
hasta que el recurso de revisión no se resuelva. Para que el concursado cumpla el
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acuerdo o la cuota concordataria se requiere solicitud del acreedor. Por ello, el deudor
no estará en mora (art. 509, CCiv.) hasta tanto el acreedor no lo exija.
III. Solicitud de acreedor
No se establecen formalidades en relación a esta solicitud, por lo que cabe
entender que puede operar judicial o extrajudicialmente. Simplemente será necesario
el requerimiento del cumplimiento de la obligación concordataria.
Si el requerimiento fuera judicial, el juez deberá ordenar al concursado poner a
disposición del juzgado la prestación respectiva; si fuera extrajudicial y el concursado
no puso a disposición del juez concursal dicha prestación, el acreedor deberá
denunciar la situación al juez a los fines del emplazamiento judicial.
En ambos casos, el no cumplimiento de esta obligación pone en mora al
deudor, corriendo desde entonces todos los intereses (art. 622, CCiv.) y también los
riesgos (art. 513, CCiv.).
En caso de que el motivo del incidente recursivo (art. 37, 2º párr., LCQ) sea
sobre el privilegio y el deudor hubiese formulado propuesta para los privilegiados (y
obtenido las conformidades -art. 47, LCQ-), la norma se aplica igualmente.
Ahora bien, si no hubiese propuesta para acreedores con privilegio, ¿éstos
podrán solicitar al juez que ponga a disposición del juzgado la prestación? ¿Ante qué
juez deberán reclamar el cumplimiento de la obligación (vid. art. 57, LCQ)?
Pensamos que en este caso la norma no tendrá aplicación y el acreedor
privilegiado que está fuera del acuerdo preventivo no podrá solicitar que la
obligación se ponga a disposición del juzgado. Ello no obsta, por supuesto, a que por
aplicación analógica de esta norma, el juez disponga alguna medida cautelar para
asegurar el cumplimiento, siempre teniendo en cuenta que el reclamo del acreedor
privilegiado deberá ser en el juzgado que corresponda según la naturaleza del crédito
(art. 57, LCQ).
IV. Puesta a disposición
Respecto del término "poner a disposición", Quintana Ferreyra señala que no
es entregar algo al tribunal y que no se requiere que materialmente se haya
depositado en el juzgado o en otro lugar, aunque el juez debe dictar la
indisponibilidad de la prestación. Cámara entiende que el deudor debe desprenderse
del bien al ponerlo a disposición del juzgado.
La primera interpretación se estima correcta, pues así se desprende de la letra
legal: ya que se admite la posibilidad de que el bien "permanezca" (y no "retorne") en
poder del deudor (art. 58, párr. 2º, LCQ).
V. Opciones del juez
El juez tiene dos opciones: entregar la prestación al acreedor o disponer la
forma de conservación del bien que debe entregarse. Pero en esta opción no tiene
discrecionalidad absoluta. Dicha decisión deberá tomarse valorando las normas que
352
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sean análogas, la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del
deudor y de su empresa, el estado del concurso, el interés general (arg. art. 159,
LCQ), la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado, la
protección de los intereses de los acreedores (arg. art. 16, LCQ) y la naturaleza de los
bienes (arg. arts. 177 y 184, LCQ).
OM
Si ordena la entrega al acreedor, el juez fijará caución. Hasta que la caución no
se constituya no podrá efectivizarse la entrega. Los aspectos prácticos de la caución
se rigen por las disposiciones locales (art. 278, LCQ).
También puede disponer la conservación del bien: si debe permanecer en poder
del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. También deberá
designarse depositario, que es quien responde por los eventuales daños en caso de
falta de diligencia adecuada; la aceptación del depositario se presume con la firma del
contrato de depósito. En este caso no es necesaria la caución.
.C
VI. Alternativas procesales
No es necesario que esta medida se disponga por auto, aunque sí es menester
que dicha resolución (como dice la parte final del art. 58, LCQ) esté fundada lógica y
DD
legalmente (art. 155, Const. Prov. Cba.).
Esta resolución admite recurso de apelación, constituyendo una excepción a la
regla de la inapelabilidad (art. 273, inc. 3, LCQ). Esta apelación se concede con
efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ) y debe ser interpuesta en el plazo de cinco
días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Ello no excluye,
en caso de que la medida se hubiese dictado por decreto, que se interponga recurso de
reposición.
LA
Podrá ser objeto de apelación, no sólo la medida dispuesta, sino también la
caución determinada, la forma de conservación, las modalidades del depósito, etc. La
ley no establece legitimado, razón por la cual consideramos que están habilitados
todos los interesados (deudor y acreedor). No está legitimado el síndico, pues carece
de interés.
FI
Art. 59. Conclusión del concurso.
Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas
tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando
por concluida la intervención del síndico.
Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se
constituirán las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la inhibición
general de bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo,
salvo conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo
previera al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al comité de
acreedores como controlador del acuerdo.
353
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo,
podrá autorizar la realización de actos que importen exceder las limitaciones
impuestas por la inhibición general.
Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones
previstas en los artículos 15 y 16, con excepción de lo dispuesto en el presente
artículo.
La resolución debe publicarse por un (1) día, en el diario de publicaciones
legales y un (1) diario de amplia circulación; siendo la misma apelable.
Declaración de cumplimiento del acuerdo. Inhibición para nuevo concurso.
El cumplimiento del acuerdo será declarado por resolución judicial emanada del
juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista
a los controladores del cumplimiento del acuerdo.
El deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo
hasta después de transcurrido el plazo de un (1) año contado a partir de la fecha de
la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir
la declaración de quiebra en concurso preventivo.
I. Conclusión del concurso preventivo
1. Conclusión inconclusa
La ley impone el dictado de una resolución luego de que se haya dictado la
homologación: la sentencia de conclusión del concurso (art. 59, 1ª parte, LCQ). Se
trata de un instituto que si bien tiene similar denominación a la conclusión de la
quiebra (arts. 225 y ss., LCQ), no tiene nada que ver con ella. Es una conclusión que
poco concluye o, como dice Maffía, una "conclusión inconclusa".
Los efectos sustanciales del concurso no concluyen, pues sería una
consecuencia inconsistente con la propia redacción del art. 59, LCQ. Pero tampoco
concluyen los procesales. Y menos aún se paraliza el expediente, que sigue su
trámite. Entonces: el concurso prosigue; el proceso concursal, también; el deudor
sigue sus actividades y los acreedores se vinculan con el acuerdo. Y para peor: la
intervención del síndico en muchos casos se transforma en indispensable.
2. Sentencia de conclusión
La sentencia de conclusión debe dictarse luego de que el acuerdo haya sido
homologado (art. 52, LCQ). Pero el precepto también exige que se tomen y ejecuten
las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo (art. 53, LCQ). También se
constituirán las garantías pertinentes y se dispondrá mantener la inhibición de bienes
por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo pacto en contrario (art. 59, 2º párr.,
LCQ). Sólo cuando dichas diligencias hayan sido cumplimentadas podrá dictarse la
resolución.
Si bien el artículo en cuestión señala que la resolución debe publicarse por un
día, lo que debe publicarse no es la resolución, sino el contenido esencial de la
misma. Esta publicación debe realizarse en el diario de publicaciones legales y en un
diario de amplia circulación.
354
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La resolución es apelable, tiene efectos suspensivos y debe interponerse en el
plazo de cinco días contados a partir de la publicación edictal. Podrá versar sobre la
falta de ejecución de las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo
homologado, la falta de constitución de garantías pertinentes, la no mantención de la
inhibición general de bienes, el no cumplimiento de las previsiones del acuerdo,
OM
etcétera.
La ley no dispone quiénes pueden hacerlo, aunque debe decirse que están
legitimados el deudor, los acreedores, el comité de acreedores, el síndico, etcétera.
3. Efectos
La resolución importa la cesación de la intervención del síndico y de las
limitaciones de los arts. 15 y 16, LCQ. En relación a este último extremo, como se
dijo, la inhibición se mantiene por el plazo de cumplimiento del acuerdo.
Si bien el síndico no puede controlar la administración ni el acuerdo (pues ya
.C
ha cesado en sus funciones -art. 59, párr. 1º, LCQ-), el comité definitivo de
acreedores puede actuar como controlador del acuerdo y puede solicitar la quiebra
por incumplimiento (arts. 45, párr. 4º, 63 y 260, LCQ).
Si se trata de un pequeño concurso (art. 288, LCQ), el control del acuerdo
DD
estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores,
siendo los honorarios por su labor del 1% de lo pagado a los acreedores (art. 289,
LCQ).
En la contradicción entre el art. 59 y el 289, LCQ, debe prevalecer el control a
cargo del síndico en caso de los pequeños concursos. En caso de un gran concurso
(arg. art. 289, LCQ), pensamos que sería conveniente el control por parte del síndico
si no se ha constituido comité de acreedores (art. 260, LCQ).
LA
También existe contradicción entre tres normas del plexo concursal: ya que una
ordena el cese de la intervención del síndico (art. 59, párr. 1º, LCQ), otra la actuación
del mismo síndico en los casos en que se decrete la quiebra estando pendiente el
cumplimiento del acuerdo (art. 64, LCQ) y otra que el síndico designado en un
concurso preventivo actúa en la quiebra que se decrete como consecuencia de la
frustración del concurso, pero no en la que se decrete como consecuencia del
FI
incumplimiento del acuerdo preventivo (art. 253, inc. 7, LCQ).
4. Administración del concursado
La administración del concursado deberá regirse por lo acordado con sus
acreedores ("propuesta de administración y de limitaciones a la etapa de
cumplimiento" -art. 45, párr. 4º, LCQ-). Si el deudor quisiera realizar un acto que
exceda las limitaciones de la inhibición general, podrá solicitarlo con vista a los
controladores del acuerdo.
Además, a partir de la conclusión del acuerdo, los acreedores tardíos deben
insinuarse por la acción individual pertinente (art. 56, párr. 6º, LCQ). La conclusión
del concurso no produce el cese de la competencia judicial, ni el cese del fuero de
atracción. Esto ocurre una vez declarado el cumplimiento del acuerdo (art. 59, in fine,
LCQ).
355
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II. Cumplimiento del acuerdo
Luego de que se haya dictado la resolución de la conclusión de concurso y que
el concursado haya cumplimentado con las prestaciones concordatarias, debe dictarse
la sentencia de cumplimiento del acuerdo. Declarado "el cumplimiento de los
términos del acuerdo preventivo homologado, finaliza el concurso preventivo, tanto
proceso como instituto".
La ley aclara que debe ser por resolución judicial emanada del juez que hubiese
intervenido en el concurso, aclaración obvia pues el proceso concursal durante su
cumplimiento no ha finalizado (aunque la ley pareciera indicar lo contrario). Por ello,
si la ley no hubiese hecho la aclaración, la solución hubiese sido la misma.
1. Trámite procesal
Esta resolución (que es una verdadera sentencia) no puede ser dictada
oficiosamente (a pesar del art. 274, LCQ), sino que debe ser dictada a pedido del
deudor. La norma no legitima a los acreedores, al comité de acreedores ni al síndico;
sólo el concursado está legitimado para requerirla.
En el escrito no sólo se deberá manifestar que se ha cumplido con el acuerdo,
sino que también deberá acreditarse tal situación. Usualmente dicha circunstancia se
probará con los pertinentes recibos de pago de las cuotas concordatarias o de la
prestación comprometida.
Nada obsta a que si algún acreedor fuere remiso en recibir el pago del acuerdo,
se consigne en el banco de depósitos oficiales los fondos a su disposición. Podrá
también adjuntar cartas de todos los acreedores por las cuales manifiestan que se ha
cumplido el acuerdo o demostrar que los cuotas son inexigibles por haber prescripto
la acción o por otras circunstancias.
Del pedido del concursado se corre traslado al comité de acreedores (art. 260,
párr. 1º, LCQ) o al síndico en caso de inexistencia de éste (art. 289, LCQ). El traslado
es de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). En
caso de ser pocos acreedores, nada obstaría a que el juez, mediante sus facultades
instructorias (art. 274, LCQ), ordene un traslado a algunos acreedores.
El controlador del acuerdo puede oponerse por razones fundadas en la falta de
cumplimiento total del acuerdo. A tales efectos deberá adjuntar todas las constancias
pertinentes. Si bien la ley no prevé una etapa de prueba, no existen óbices legales
para ello.
2. Regulación de honorarios
La sentencia, además de la declaración de cumplimiento del acuerdo, debe
contener la regulación de honorarios del órgano de control. Si es el síndico, la
regulación será del 1% de lo pagado a los acreedores (art. 289, in fine, LCQ); si es el
comité de acreedores, deberá estar estipulada en el acuerdo (art. 260, 5º párr., LCQ);
si es de los asesores profesionales, no puede ser superior, en su conjunto, para todos
los intervinientes, al 0,5% del monto de los créditos de los que resulten titulares los
miembros del comité, ni inferior al sueldo de un secretario de primera instancia de la
jurisdicción en la que tramite el concurso (art. 260, 7º párr., LCQ).
3. Necesidad de publicación edictal
356
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A diferencia de la conclusión, no se exige publicación de edictos. Si bien nada
se prevé respecto de la apelabilidad, tiene aplicación el art. 273, inc. 3, LCQ. No
obstante ello, en caso de que hubiere oposición podrá apelarse por el oponente.
4. Período de inhibición
A partir de la sentencia de cumplimiento del acuerdo preventivo se inicia un
OM
período de inhibición de un año durante el cual el deudor no podrá solicitar su
concurso preventivo, ni pedir la conversión de la quiebra en concurso preventivo (art.
90, LCQ). Este precepto luce coherente con el art. 11, inc. 7, LCQ (que lo exige
como requisito formal) y con el art. 13, LCQ (que lo esgrime como una causal de
rechazo de la petición de concurso preventivo).
El fundamento de este precepto se halla en evitar que el concursado se
encuentre en una situación permanente de concurso preventivo y en presumir que el
concurso ha permitido superar el estado de cesación de pagos (que es un presupuesto
.C
sustancial del concurso preventivo).
Sección IV - Nulidad
DD
Art. 60. Sujetos y término.
El acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier
acreedor comprendido en él, dentro del plazo de caducidad de seis meses, contados
a partir del auto que dispone la homologación del acuerdo.
Causal. La nulidad sólo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar
I. Nulidad del acuerdo
LA
el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente,
y ocultar o exagerar el activo, descubiertos después de vencido el plazo del artículo
50.
El precepto establece la posibilidad de declarar la nulidad del acuerdo
homologado cuando se ha actuado con dolo específico, lo que equivale -según
FI
Rouillon- a accionar contra una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. No
obstante ello, y debido a la exigencia de dolo, cabe destacar que esta posibilidad ha
tenido escasa aplicación práctica.
En cuanto al tipo y régimen jurídico de la nulidad del acuerdo homologado,
cabe señalar que no puede asimilarse al instituto típico de nulidad de los actos
jurídicos del derecho civil. Si bien coinciden en el efecto básico (invalidez del acto
jurídico), la LCQ ha establecido una causal especial (dolo) y ha agregado otros
efectos especiales (arts. 61 y 62, inc. 1 a 7, LCQ).
Por ello, pensamos que se trata de una nulidad concursal, en el cual los
principios de la teoría de las nulidades se aplican subsidiariamente y en tanto no se
opongan o contradigan los principios que gobiernan el régimen concursal.
357
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II. Legitimados
La ley establece que están legitimados para solicitar esta nulidad cualquier
acreedor comprendido en el acuerdo. Lo primero que debe señalarse es la necesidad
de que el acreedor esté incluido en el acuerdo. Si no hubo acuerdo con los acreedores
privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ), éstos carecerán de legitimación, salvo por
supuesto que hubieran renunciado al privilegio (arg. art. 43, párr. 6º, LCQ).
Se requiere ser acreedor, aun cuando no tuviese derecho a prestar la
conformidad (art. 45, párr. 3º, LCQ).
Si el insinuante estuviera tramitando su verificación tardía o acción individual
que corresponda (art. 56, LCQ), o su proceso de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ),
aún no es acreedor y por ello no está legitimado.
Tampoco lo estará el sedicente acreedor declarado inadmisible, mientras la
revisión no le haya sido resuelta favorablemente (art. 37, párr. 2º, LCQ), ni quien
haya percibido la totalidad de su crédito, pues ya no es acreedor (arg. art. 62, inc. 2,
in fine, LCQ).
No tendrá legitimación quien hubiese intervenido en la conducta dolosa (art.
1049, CCiv.). Tampoco puede solicitarlo el Ministerio Público, ni dictarla el juez
oficiosamente, pues el acuerdo vincula sólo al deudor con sus acreedores (arg. arts.
1047 y 1048, CCiv.) y es confirmable (pues el plazo para su interposición "caduca" a
los seis meses).
Está legitimado el acreedor declarado "admisible", aun cuando el concursado
hubiese iniciado el incidente de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ), supeditada la
mantención de su legitimidad a que se confirme su condición de acreedor (arg. arts.
45, inc. a y 58, LCQ). También está legitimado el comité de acreedores, pues importa
un control de cumplimiento del acuerdo (art. 260, párr. 1º, LCQ) y el mismo está
constituido por "acreedores", como lo exige el art. 60, LCQ.
El síndico no está legitimado, pues ha cesado en sus funciones (art. 59, 1º párr.,
LCQ). Si fuere un pequeño concurso (art. 288, LCQ), pensamos que sería
conveniente legitimarlo, pues esta posibilidad tiene fuerte vinculación con el control
del acuerdo (art. 289, LCQ) y se vincula a los fines del art. 275, inc. 6, LCQ.
III. Plazo
El plazo, a diferencia del viejo art. 71, ley 19.551, se ha reducido a seis meses
y ha terminado con la disputa sobre su naturaleza (prescripción o caducidad), pues
señala expresamente que es de caducidad.
El plazo se cuenta en la forma prevista por el derecho civil (arts. 25 y 26,
CCiv.) y comienza el día en que se dictó la homologación y no desde que quedó
notificada ministerio legis (art. 26, LCQ), ni desde que quedó firme. De más está
aclarar que lo que se exige es que la presentación del acreedor sea en ese lapso y no
la declaración de nulidad del acuerdo.
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IV. Causales
En relación con las causales, la ley es terminante: se exige sólo "dolo". Y no
cualquier dolo, sino el empleado para:
i) exagerar el pasivo;
ii) ocultar o exagerar el activo;
OM
iii) reconocer o aparentar privilegios;
iv) constituirlos ilícitamente.
Atento a la exigencia del dolo y la gravedad de la consecuencia, estas causales
deben interpretarse restrictivamente, no pudiendo ingresar nuevos supuestos por
analogía (art. 16, CCiv.).
El dolo debe interpretarse en los términos del art. 931, CCiv.: toda aserción de
lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
.C
maquinación que se emplee con ese fin. El autor de la conducta dolosa puede ser el
concursado o un tercero (art. 935, CCiv.).
El análisis de los dos primeros supuestos -i) y ii)- es similar al previsto en el
art. 50, LCQ. Los restantes se vinculan directamente con la ilegitimidad dolosa del
privilegio y tienen fuerte relación con la exageración del pasivo u ocultación del
DD
activo, pues la constitución de un privilegio importa una sustracción de la garantía
por la cual se pueden cobrar los acreedores quirografarios. Máxime teniendo en
cuenta que ciertas preferencias no tienen en el concurso preventivo el régimen de
ineficacia falencial (arts. 118, inc. 3 y 119, LCQ), aun cuando la acción de simulación
(art. 955, CCiv.) y de fraude pauliano (art. 961, CCiv.) no se encuentran vedadas en
el proceso preventivo.
V. Alternativas procesales
LA
El dolo debe ser descubierto luego de vencido el plazo para impugnar el
acuerdo (art. 50, LCQ); o sea, cinco días siguientes a que quede notificada ministerio
legis la resolución de existencia del acuerdo (art. 49, LCQ).
Si la causal fuese conocida con anterioridad, el acreedor debió utilizar la vía
procesal de la impugnación del acuerdo (arts. 50 y 51, LCQ), y por ello debe
FI
desestimarse in limine el planteo de nulidad. No obstante ello, si el acreedor no
conoció dicha causal o no estuvo legitimado en esa instancia, puede deducir plantear
la nulidad del acuerdo.
Por ello, el acreedor debe manifestar -aunque sea mínimamente- la oportunidad
en que fue conocida tal circunstancia y corroborar dicha situación. El trámite será
incidental (art. 280, LCQ), ya que la ley no ha previsto otro trámite a esta acción. El
síndico no podrá intervenir en esta acción, pues ha cesado en sus funciones (art. 59,
LCQ), salvo que el mismo tuviere funciones de control del acuerdo. El incidente se
sustanciará con el concursado y con los terceros coadyuvantes con la conducta
dolosa. La carga de la difícil prueba del dolo es para el acreedor solicitante de la
nulidad, aunque en relación con la oportunidad en que fue conocida existe cierta
presunción de que hubiese acudido a otra vía de haber conocido la causal con
anterioridad (art. 50, LCQ).
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Aunque la ley no lo diga, es obvio que la competencia es la del juez que
conoce el proceso principal, aun cuando el proceso concursal haya sido concluido
(art. 59, LCQ). Si el concurso fue declarado cumplido, el acreedor carecería de
interés para intentar esta acción (pues ya no sería acreedor). La apelabilidad de la
resolución que rechaza la nulidad se rige por el régimen incidental (art. 285, LCQ); la
que lo admite (y en consecuencia declara la quiebra) tiene una norma particular: el
art. 61, LCQ.
Art. 61. Sentencia: quiebra.
La sentencia que decrete la nulidad del acuerdo debe contener la declaración
de quiebra del deudor y las medidas del artículo 177. Es apelable, sin perjuicio del
inmediato cumplimiento de las medidas de los artículos 177 a 199.
I. Sentencia de nulidad
El contenido de la sentencia que declara la nulidad del acuerdo no sólo se
circunscribe a la declaración de quiebra y las medidas de incautación (art. 177, LCQ),
como reza el precepto. Es una quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ) y por ello debe
contener todo lo ordenado por el art. 88, LCQ.
Cabe aclarar que deberá contener, además, un nuevo período de verificación
(art. 62, inc. 6, LCQ, sin importar la norma del art. 202, LCQ). La redacción
legislativa no es acertada, pues hubiese bastado ordenar la declaración de quiebra,
para saber que inmediatamente de dictada la sentencia de quiebra se debe proceder a
la incautación de los bienes del fallido como lo exige el art. 177, LCQ.
II. Apelabilidad
La sentencia que hace lugar a la nulidad y declara la falencia es apelable. Esta
apelación debe presentarse en el plazo de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles
judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ), pero no es suspensiva (a pesar de lo dispuesto por el
art. 273, inc. 4, LCQ, ya que la ejecución de las medidas de los arts. 177 /199, LCQ
importa una ejecución plena del proceso de quiebra). Este plazo corre a partir de la
notificación de la resolución respectiva.
El recurso de apelación no empece a que el juez ordene el cumplimiento de las
medidas de incautación, conservación y administración de los bienes. (arts. 177 /199,
LCQ). Entonces, el juez procederá a la incautación (art. 177, LCQ), aun en ausencia
del síndico (art. 178, LCQ). El síndico debe asumir medidas de conservación y
administración de los bienes (art. 179, LCQ), tomar medidas urgentes de seguridad
(art. 181, LCQ), cobrar los créditos del fallido (art. 182, LCQ), depositar los fondos a
la orden del juzgado (art. 183, LCQ), pedir la venta inmediata de bienes perecederos
(art. 184, LCQ), etcétera.
360
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Art. 62. Otros efectos.
La nulidad del acuerdo produce, además, los siguientes efectos:
1) Libera al fiador que garantizó su cumplimiento.
2) Los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del
OM
concurso. Si hubieren recibido pagos a cuenta del cumplimiento del acuerdo,
tienen derecho a cobrar en proporción igual a la parte no cumplida. El acreedor
que haya recibido el pago total de lo estipulado en el acuerdo queda excluido de la
quiebra.
3) Son nulas las demás medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, en
cuanto satisfagan los créditos comprendidos en él.
4) Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar
el acuerdo.
.C
5) Los acreedores cuyos créditos fueron dolosamente exagerados, quedan
excluidos.
6) Abre un nuevo período de información, correspondiendo aplicar los
artículos 200 a 202.
7) Los bienes deben ser realizados, sin más trámite.
DD
I. Efectos de la nulidad
El efecto típico de la nulidad del acuerdo es la declaración de quiebra (art. 61,
LCQ). Pero además produce otros efectos que están específicamente determinados en
los siete incisos del art. 62, LCQ.
En primer lugar, la nulidad del acuerdo libera al fiador o cualquier tercero que
LA
haya garantizado el cumplimiento del acuerdo. Ello es una directa derivación del art.
1994, CCiv.: la fianza no puede existir sin una obligación válida. Dicha liberación no
alcanza al garante que fue cómplice del dolo del deudor, ya que nadie puede resultar
beneficiado por su propio dolo (arg. art. 932, CCiv.).
Además los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la
homologación del acuerdo (art. 55, LCQ) y no antes de la apertura del concurso (art.
62, inc. 2, LCQ), ya que el acreedor no debe verificar nuevamente su acreencia (arg.
FI
art. 202, LCQ). En consecuencia, ingresarán al proyecto de distribución con la
totalidad de su crédito.
No obstante, la ley asigna plena validez a los pagos realizados a los acreedores,
los que no deben volver a la masa falencial. Con ello procura un régimen justo: si
pudieron cobrar alguna porción de su crédito, sólo tienen derecho a percibir el
dividendo concursal por la parte restante en proporción igual. O sea, si se canceló la
mitad de la cuota concordataria (aun cuando este pago significara una porción
inferior a la mitad del crédito originario), sólo podrá concurrir a la quiebra en el
proyecto de distribución con la mitad de su crédito originario.
Si su acreencia se canceló en su totalidad de conformidad con el acuerdo
anulado (pero antes de la declaración de nulidad), el acreedor no tiene derecho a
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dividendo falencial, aun cuando hubiese quedado un remanente de su crédito
originario.
Ahora bien, si el acreedor, a sabiendas de que el acuerdo es nulo o una vez ya
instado el pedido de nulidad, recibe un pago en connivencia con el concursado, el
mismo podrá ser declarado ineficaz en los términos de los arts. 119 y 120, LCQ,
acreditando por supuesto los extremos indicados. Ello así, pues el concursado puede
querer beneficiarlo antes de que se declare la quiebra para que el acreedor pueda
cobrar un dividendo falencial por adelantado.
La norma (art. 62, inc. 3, LCQ) también nulidifica las medidas adoptadas en
cumplimiento del acuerdo. Esta norma, que bien podría integrarse con el art. 62, inc.
1, LCQ, es una consecuencia natural del art. 525, CCiv., ya que la nulidad de la
obligación principal (acuerdo preventivo) importa la de sus accesorios (medidas de
cumplimiento del mismo).
Si el acreedor (de cualquier naturaleza, inclusive laboral) hubiera renunciado a
su privilegio (art. 43, 6º párr., LCQ), recobra su privilegio en la quiebra declarada
como consecuencia de la nulidad. Si hubiesen cobrado alguna porción del crédito,
sólo lo recuperan en relación con la proporción del crédito restante, conforme se
analizó ut supra.
Si en el proceso incidental de declaración de nulidad se advirtió la existencia
de créditos dolosamente exagerados, deben excluirse. La exclusión no es sólo en la
medida del exceso, sino de todo el crédito (en caso de que éste tenga un sustrato
fáctico real); igualmente en caso de inexistencia. Ello sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueden haber incurrido (art. 173, inc. 2, LCQ).
Finalmente debe abrirse un nuevo período informativo (arts. 200 y 201, LCQ),
aunque respecto de los créditos ya verificados sólo corresponde su recálculo según su
estado (art. 202, LCQ).
Sección V - Incumplimiento
Art. 63. Pedido y trámite.
Cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en
cuanto a las garantías, el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor
interesado, o de los controladores del acuerdo. Debe darse vista al deudor y a los
controladores del acuerdo. La quiebra debe declararse también, sin necesidad de
petición, cuando el deudor manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el
acuerdo, en lo futuro.
La resolución es apelable; pero el recurso no suspende el cumplimiento de
las medidas impuestas por los artículos 177 a 199.
362
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I. Incumplimiento del acuerdo
Una vez homologado el acuerdo preventivo, las relaciones entre el deudor y
sus acreedores se rigen por lo establecido en el acuerdo. Dicho acuerdo será ley para
las partes (art. 1197, CCiv.), siempre que no se transgredan ciertos límites de
razonabilidad y licitud.
OM
Básicamente el deudor ha cumplido el acuerdo cuando la prestación acordada
en dicho acuerdo concuerda con la conducta realizada por el deudor. A contrario
sensu, puede decirse que hay incumplimiento cuando el comportamiento del obligado
no coincide con la conducta debida.
En materia concursal, el incumplimiento se da cuando el deudor no cancela
tempestiva e íntegramente las obligaciones asumidas (cualquiera haya sido el
contenido del acuerdo, ya que las partes tienen libertad en ello -art. 43, LCQ-) o
cuando no constituya las garantías ofrecidas en el acuerdo (ya que esta garantía
.C
ofrecida es parte del acuerdo mismo). También se configura cuando el propio deudor
manifieste su imposibilidad de cumplir el acuerdo.
II. Consecuencias del incumplimiento
DD
Si el deudor no cumple el acuerdo preventivo (homologado), no cabe -al menos
en nuestro sistema concursal- el cumplimiento forzoso de tales obligaciones mediante
un nuevo proceso judicial. La única alternativa judicial que tienen los acreedores es la
solicitud de quiebra en los términos del art. 63, LCQ.
Ello es lógico, pues de otro modo se permitiría que quien primero ejecute su
crédito cobre con prelación en relación a los demás acreedores, quebrantando -a la
postre- la pars condicio creditorum de quienes están en igualdad de condiciones.
LA
Si el acreedor no pudo obtener la satisfacción de la obligación comprendida en
el acuerdo, su pedido sólo puede limitarse a la petición de quiebra; pedido que
importa la liquidación colectiva de los bienes y su distribución equitativa (a prorrata)
entre los acreedores con igualdad de rango.
Este incumplimiento puede ser total o parcial. Esto es: el deudor podrá haber
cumplido parcialmente el acuerdo (haber cancelado sólo algunas cuotas
FI
concordatarias) o directamente no haber efectuado conducta alguna tendiente a su
cumplimiento. Cualquiera de las dos formas habilita la quiebra por incumplimiento,
ya que el cumplimiento parcial es incumplimiento.
III. Prescripción
La homologación del acuerdo produce la novación de la deuda (art. 55, LCQ)
por una obligación derivada del acuerdo homologado.
Por ello, a los fines de la prescripción de la acción por el cobro de una cuota
concordataria no resultan de aplicación los plazos establecidos legalmente para cada
crédito en virtud de la causa de éste, pues homologado el acuerdo nace un derecho
personal al cobro de éste, sujeto a los términos de dicho acuerdo que contempla su
pago en cuotas de vencimiento escalonado, y cuyo plazo de prescripción no se
encuentra contemplado legalmente. Así debido a la inexistencia de un plazo
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expresamente establecido para la prescripción de las acciones derivadas de un
acuerdo preventivo homologado, deviene de aplicación el plazo ordinario de diez
(10) años contemplado por los arts. 846, CCom., y 4037, CCiv.
El incumplimiento autoriza el devengamiento de intereses desde cada cuota
(arts. 509 y 622, CCiv.).
IV. Cumplimiento posdenuncia
Alguna controversia se ha planteado en orden al cumplimiento del acuerdo una
vez que el "incumplimiento" ha sido denunciado al juez concursal. Así se ha
destacado que es una praxis habitual que el deudor pretenda satisfacer la obligación
acordada (y homologada) una vez que se ha corrido traslado de la denuncia de
incumplimiento por algún acreedor; aunque no todos los autores comparten esta
posibilidad, ya que constituye un procedimiento "notoriamente contra legem".
Si bien el fundamento podría ser que los plazos del acuerdo no son perentorios
(ya que no son procesales), sino que operan en los términos del acuerdo, lo cierto es
que ello no empece a que resulten exigibles al concursado moroso los accesorios
correspondientes (intereses moratorios -arts. 509 y 622, CCiv.-).
V. Legitimación para denunciar
En cuanto a la legitimación para denunciar el incumplimiento del acuerdo
extrajudicial homologado, la LCQ no ha dejado mucho margen. Simplemente habilita
al "acreedor interesado", a los controladores del acuerdo, o, incluso, cuando el propio
deudor manifieste su imposibilidad de cumplir el acuerdo.
El adjetivo "interesado" ha generado alguna disputa jurisprudencial y
doctrinaria. La mayoría de los autores y tribunales han negado legitimación a los
acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo, ya que éstos pueden
ejecutar su acreencia y pedir la quiebra con fundamento en ello (art. 57, LC). Aunque
esta opinión no es unánime.
Así, en un precedente se dijo que la comprobación de que no se canceló un
crédito privilegiado no comprendido en el acuerdo no justifica per se la declaración
de la quiebra (art. 57, LCQ). No correspondió declarar la quiebra de la concursada a
pedido de acreedores laborales privilegiados y con sólo una intimación a la deudora
en los términos del art. 63, LCQ. En tal supuesto, la declaración de quiebra resultó
sorpresiva e improcedente, pues se dictó como sentencia en un juicio incidental
incapaz de contenerla y con la abstracción de los presupuestos jurídicos indicados en
el art. 83, LCQ.
No está legitimado el acreedor que aun cuando su acreencia ha sido satisfecha
en tiempo, denuncia el incumplimiento del deudor en relación a otro u otros
acreedores.
En relación a la legitimación del cónyuge, ascendiente o descendiente del
deudor y los cesionarios de sus créditos, se suscita duda en orden a la aplicación
analógica del art. 81, LCQ en el marco de este trámite de denuncia de
incumplimiento. Para un sector de la doctrina esta posibilidad está vedada en virtud
364
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de lo establecido en el art. 81, LC (Quintana Ferreyra); para otro (Cámara), el art. 81,
LC no tiene aplicación a este mini-esquema procesal, ya que es de interpretación
restrictiva y se refiere al supuesto de quiebra indirecta.
También están legitimados los controladores del acuerdo (síndico -art. 289,
LCQ- o comité de acreedores -art. 260, LCQ-, según el caso).
OM
El propio deudor tiene legitimación cuando éste manifieste en el proceso
concursal la imposibilidad de cumplir el acuerdo en el futuro. No es menester que
peticione expresamente la declaración de falencia, sino que es suficiente con la
manifestación de la imposibilidad de cumplimiento.
Tampoco es menester que exista incumplimiento, pues basta que esta
manifestación trasluzca la imposibilidad futura y no meramente actual. Ello así, pues
el art. 63, LCQ alude a que dicha imposibilidad será "en lo futuro".
.C
VI. Aspectos prácticos
El trámite deberá sustanciarse en el mismo tribunal donde se homologó el
acuerdo. Ello así, pues rige la perpetua iurisdictionis y porque se trata de un mismo
proceso que, en caso de incumplimiento, devendrá de preventivo en liquidativo. De
DD
todas formas, el mismo art. 64, in fine, LCQ se encarga de aclarar la cuestión: es
competente el juez que intervino en el concurso preventivo.
Del pedido acusando incumplimiento se corre vista al deudor concursado. En
caso de existir controladores del acuerdos, también deberá darse vista a éstos. Si la
comunicación de incumplimiento hubiese sido hecha por el propio deudor no será
menester correr traslado de la misma a los restantes acreedores. La sola presentación
del deudor es suficiente a los fines de la declaración de quiebra por imposibilidad de
LA
cumplir en el futuro el acuerdo (o por el incumplimiento ya operado).
La declaración de quiebra por incumplimiento del acuerdo será apelable;
aunque dicha apelación no tendrá un efecto suspensivo, ya que así lo dispone el art.
63, in fine, LCQ: pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas
impuestas por los arts. 177 a 199, LCQ. El sentido de la disposición luce acorde con
el art. 97, LCQ, que regula el recurso de reposición en la quiebra y que impone la
FI
prosecución del proceso liquidativo. El art. 63, in fine, procura evitar que el deudor,
mediante una apelación in eternum, procure mantener su situación paraconcursal,
evitando la declaración de falencia. Máxime si se tiene en cuenta que en el acuerdo
extrajudicial el deudor no tiene restricciones patrimoniales de ningún tipo.
Art. 64. Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo.
En todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de
cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incisos 6 y 7 del artículo 62. Es
competente el juez que intervino en el concurso preventivo y actúa el mismo
síndico.
365
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I. Declaración de quiebra
A pesar de la mala redacción de la norma, debe entenderse que esta norma
complementa el art. 63, LCQ. Y que además incluye el supuesto del art. 54, LCQ
(falta de pago de honorarios). Ello así, pues en los demás supuestos de quiebra
indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ, y su remisión a los arts. 46, 47, 48 y 51, LCQ) no hay
acuerdo. Inclusive en el caso de impugnación (art. 51, LCQ), al no estar homologado
el acuerdo, el mismo no es obligatorio.
II. Efectos
Básicamente postula la aplicación del art. 62, inc. 6 y 7, LCQ (id est: la
apertura de un nuevo período informativo y la inmediata realización de los bienes),
excluyendo implícitamente las demás consecuencias del art. 62, LCQ. Entonces:
i) el incumplimiento del acuerdo no libera al fiador que garantizó su
cumplimiento, pues justamente su función es garantizar el pago del acuerdo (art. 62,
inc. 1, LCQ);
ii) los acreedores no recuperan sus derechos anteriores a la apertura concursal,
rigiendo la novación (arts. 62, inc. 2 y 55, LCQ). Si se operó algún pago parcial, el
acreedor sólo puede cobrar el remanente del acuerdo y no el total del crédito. Si se
canceló la obligación concordataria, el acreedor deja de ser tal;
iii) no son ineficaces las medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, pues
para ello se han constituido (art. 62, inc. 3, LCQ);
iv) los acreedores no recuperan el privilegio al que renunciaron (art. 62, inc. 4,
LCQ), si fueron verificados como privilegiados, mantienen su graduación en la
quiebra (art. 239, párr. 2º, LCQ);
v) el art. 62, inc. 5, LCQ no tendría aplicación aun en caso de remisión expresa,
pues está previsto exclusivamente para el caso de la nulidad del acuerdo.
De más está aclarar que, debido al principio de unicidad, no sólo es competente
el juez interviniente (art. 64, in fine, LCQ), sino que la quiebra se tramitará -por un
principio de economía procesal (art. 278, LCQ)- en el mismo expediente.
III. Sindicatura
La ley también establece que debe actuar el mismo síndico. A pesar de las
interpretaciones dispares en torno a la contradicción entre los arts. 59, 1º párr., 64 y
253, inc. 7, LCQ, pensamos que debe prevalecer la norma del art. 64, in fine, LCQ, a
la del art. 253, inc. 7, LCQ, en su última parte: o sea, la mantención del mismo
síndico.
Ello es claro, pues además de tratarse del mismo proceso concursal (principio
unicidad), fundamentales razones de orden práctico lo recomiendan. La realidad
concursal demuestra día a día que el síndico que actuó en el concurso preventivo está
en mejores condiciones de averiguar la verdadera situación patrimonial (art. 275,
LCQ), descubrir actos ineficaces (arts. 118, 119 y 120, LCQ), pues ha ejercido la
vigilancia de la administración del concursado (art. 15, LCQ). Además, ha tramitado
todo el proceso de verificación de créditos (arts. 32 y ss., LCQ) y ha ejercido sus
366
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facultades de investigación (art. 33, LCQ), como así también todas las cuestiones
incidentales que pudieran haberse planteado (v.gr.: arts. 37, párr. 2º, 56, 21, inc. 1,
etc.). Esa misma praxis demuestra también que muchas veces el verdadero control del
acuerdo (art. 59, LCQ) es el síndico, inclusive en los grandes concursos (arg. art. 289,
LCQ).
OM
Por otro lado, carece de razonabilidad la distinción entre los casos de
frustración de concurso y los que son como consecuencia del incumplimiento del
acuerdo (art. 253, inc. 7, LCQ). Máxime teniendo en cuenta que el incumplimiento
del acuerdo es a la postre una frustración del concurso. Además luce acorde con el
art. 254, LCQ, que señala que el síndico tiene las funciones indicadas en el concurso
preventivo hasta su finalización y en todo el proceso de quiebra, incluso su
liquidación.
También existen otras interpretaciones del precepto. Rouillon señala que para
.C
conciliar el conflicto normativo, en la quiebra indirecta, por incumplimiento del
acuerdo preventivo, se aplica el art. 253, inc. 7, LCQ, y debe designarse nuevo
síndico; en la quiebra directa que pudiera declararse, estando pendiente de
cumplimiento un acuerdo preventivo, también debe designarse nuevo síndico si se
trata de concurso o quiebra no pequeño (art. 288, LCQ), pues el síndico del concurso
DD
preventivo concluyó su actuación al homologarse el acuerdo (art. 59, LCQ). Sólo en
la quiebra directa, pequeña, que se declarase estando pendiente de cumplimiento un
acuerdo preventivo, podría continuar actuando el mismo síndico del concurso
preventivo (art. 64, in fine, LCQ), cuya intervención no cesa después de la
homologación del concordato (art. 289, LCQ), si la falencia se declara en el mismo
juzgado de radicación del anterior concurso preventivo, o si el síndico integra la lista
de nombramiento del juez de la quiebra.
procederse a la designación de un nuevo síndico.
LA
Rivera interpreta que interviene el mismo síndico si se trató de un pequeño
concurso en el cual no se designaron controladores del acuerdo; si no es así, debe
Sección VI - Concurso en caso de agrupamiento
FI
Art. 65. Petición.
Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma permanente
un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo
exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su
exteriorización.
La solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin
exclusiones. El juez podrá desestimar la petición si estimara que no ha sido
acreditada la existencia del agrupamiento. La resolución es apelable.
367
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I. Introducción
Una de las principales incorporaciones de la ley 24522 es la posibilidad de
concurso preventivo en caso de agrupamiento; regulación que encuentra muy pocos
precedentes en el derecho comparado. Esta creciente tendencia pone mayor énfasis en
el "grupo insolvente" que en cada uno de sus "integrantes". Quienes integren en
forma permanente un grupo económico pueden acceder a una nueva variante de
concursamiento preventivo, teniendo en cuenta que quienes se concursan son los
integrantes del conjunto económico y no el grupo (que carece de personalidad).
No existe en nuestra legislación, al igual que en muchos ordenamientos
mundiales, una regulación sistemática de los grupo económicos. Simplemente existen
normas aisladas en la ley societaria (arts. 31, 32, 33, 54, etc., LSC), concursal (arts.
65 y ss., 160, 161 y ss., 172, LCQ), laboral (arts. 30 y 31, LCT), defensa de la
competencia (art. 8, LDC), financiera (circulares del BCRA), tributario, etc. Pero el
orden concursal ha establecido su licitud (art. 172, LCQ), siempre que no se
trasgredan ciertos límites.
La LCQ sólo establece la posibilidad de que los integrantes de un grupo
económico accedan al instituto preventivo, pero no caracteriza ni da una noción de
grupo. Tampoco lo hacen otros sectores de nuestro ordenamiento. Lo que sí es claro
que para nuestro ordenamiento no existe una única denominación, ya que se lo
denomina indistintamente "agrupamiento", "grupo" o "conjunto" económico. Incluso
se suele adjetivar como grupo societario (cuando estuviera conformado por personas
jurídicas) o empresario (haciendo referencia al elemento organizacional).
II. Grupos económicos
Independientemente de la dinámica de cada supuesto o modalidad, el conjunto
económico puede conformarse de diversas maneras, ya sea mediante grupos
societarios que no alteran la estructura societaria, por cuanto importa la adquisición
por parte de una sociedad de ciertas participaciones sociales de otros entes
societarios. Aquí no se produce la confusión patrimonial que ocurre en la fusión (art.
84, LSC), sino que los patrimonios permanecen independientes.
1. Intensidad del control
Pero ello no excluye la idea de que algunas personas jurídicas se hallen en
condición de dependencia jurídica (controladas).
En esta idea, y según la "intensidad del control", se han jerarquizado en cinco
grados:
i) participación que representa una parte poco importante del capital, de manera
tal que la sociedad no ejerza dominación (aunque no se excluye toda idea de control);
ii) cuando el control es compartido o poco seguro;
iii) participación suficiente para ejercer un control minoritario no compartido;
iv) una participación superior al 50% (del que resulta un control mayoritario);
v) la participación comprende todas o casi todas las acciones de la filial.
2. Sociedades de sociedades
368
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Tampoco la alteran las sociedades de sociedades que han sido definidas como
"el acuerdo de colaboración que celebran dos o más sociedades en virtud del cual
adquieren el control igualitario de una sociedad con el fin de alcanzar objetivos
económicos generalmente estables o de cierta duración".
Esta forma de concentración, llamada "flexible", permite que pequeñas
OM
sociedades se agrupen (concentren) sin perder su individualidad e independencia
jurídica y generen una unidad de decisión económica. Básicamente apuntan a
actividades, beneficiosas para los integrantes de la integración, pero cuya realización
resulta costosa para cada empresa individualmente considerada. Importa una forma
de control colectivo o compartido, en donde los agentes económicos deben coordinar
sus formas o conductas participativas sin que sea indispensable tener en cuenta la
noción cuantitativa de la misma.
3. Base contractual
.C
La concentración económica también puede configurarse de manera de un
acuerdo de voluntades de tipo contractual. Las ventajas, obviamente, que descienden
de la estructura contractual se sitúan en la libertad de los contratantes. El ámbito de
libertad es mayor y se halla sometido a un menor número de formalidades que las
DD
estructuras societarias. Los vínculos contractuales propenderán a la coordinación y
corregulación y no necesariamente deben vincular a personas societarias; pueden
abarcar a empresas cuyos titulares sean personas físicas.
Así, Champaud incluye a los contratos de unión, que son convenciones que
persiguen traducir en el campo económico el viejo principio según el cual la unión
hace la fuerza, procurándose en limitar al máximo posible la renuncia de la soberanía
de la que se nutre. Esto es posible, pues o bien el objeto se halla limitado en el
tiempo, o bien se limita a una colaboración parcial.
LA
Por su parte, los contratos de integración tienen como objeto crear una unidad
de decisión por una combinación original de técnicas jurídicas contractuales
tradicionales. Sus características son que establecen situaciones de desigualdad
jurídica (que traducen la desigualdad económica de las sociedades que agrupan),
consagrando alguna forma de sometimiento (que deriva de la exclusividad que
asegura superávit, pero -a la vez- afianza la dominación).
FI
Los casos más comunes son los llamados contratos de distribución, en los
cuales se vislumbran muchas de estas características integrativas. Máxime por la
vinculación en la actividad que ambas empresas pueden realizar.
También pueden abarcarse los agrupamientos de hecho, los cuales surgen de
situaciones -como su nombre lo indica- fácticas que determinan una forma que
obstaculiza a la independencia jurídica. En esencia, no existen lazos jurídicos que
configuren la agrupación, pero el tipo de actividad o ligamen tiene esa consecuencia.
Ejemplos de ellos se vislumbran en el dominio financiero o tecnológico.
4. Integración de tipo personal
Finalmente también pueden incluirse otras estructuras de concentración de tipo
personal, en la que la concentración y la unidad de poder de decisión pueden derivar
de "entendimientos que no alcanzan a tener la fuerza vinculante de un contrato, sino
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que descansan sobre relaciones y lealtades de tipo estrictamente personal". Un claro
ejemplo de ello se sitúa en el supuesto de directorios entrecruzados y que son
convenios informales en los que se pacta la representación de toda una serie de
sociedades. También se abarcan aquellas relaciones de parentesco o amistad que
permiten una cierta predisposición del ente.
Como destacan Bergel y Paolantonio, existe en el grupo una conducción
unitaria, que sujeta a sus integrantes a una misma política general, que es cumplida
por cada unidad de acuerdo a sus propias funciones intragrupales; existen verdaderos
lazos "organizativos y financieros" que importan una permanente infracción a las
normas propias del funcionamiento de cada ente integrante, existiendo un cierto
interés grupal (aunque no todos los autores lo comparten) que ni siquiera constituye
el reflejo de la sumatoria de los diversos intereses sociales.
No puede ser desconocido que existe una modalidad en la que el grupo vierte
su insolvencia en uno de sus integrantes; el funcionamiento del grupo y la red de
imbricaciones que integra no sólo hace al interés del sujeto controlante, sino que debe
contemplar a todos los sujetos que se conectan al grupo. Pero no sólo las
vinculaciones internas, sino también las externas: surgen así las relaciones del grupo
(o de sus integrantes) con los accionistas y acreedores de cada uno de los sujetos
conformantes; aspectos relacionales que muchas veces escapan a una ordinaria
aplicación del derecho (civil, comercial, societario, concursal, laboral, tributario,
etc.).
III. Caracteres del grupo económico
1. Elementos
Existe cierta coincidencia doctrinaria en los elementos que caracterizan la
noción de grupo económico, tales como la pluralidad de personas (pues si fuese una
sola persona física o jurídica la que condensa varias empresas, el centro de
imputación sería único y su regulación no sería distinta), la existencia del control de
un ente sobre otro (que puede ser de distintos tipos); la unidad de dirección (que
cohesiona el elemento organizativo) y el interés de grupo.
Además de ello, nuestra LCQ exige:
i) que pueden ser físicas o jurídicas (sólo sociedades, sólo personas físicas, o
ambas);
ii) que se deben presentar todos los integrantes del grupo;
iii) que lo integren de manera permanente;
iv) y que el mismo esté exteriorizado.
2. Integrantes
La ley no establece discriminaciones en orden a quiénes pueden ser integrantes
del grupo (personas humanas, sociedades personales o de capital, regulares o
irregulares, en formación, cooperativas, etc.), pero deben tener personalidad jurídica.
No tiene personalidad jurídica la sociedad accidental (art. 361, LSC), la unión
transitoria de empresas (art. 377, LSC) y la agrupación de colaboración (art. 367,
LSC).
370
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
3. Totalidad de los miembros
Para acceder a esta modalidad de concursamiento todos los integrantes deben
ser susceptibles de concursarse preventivamente, pues de lo contrario existiría la
posibilidad de eludir una norma de orden público mediante la constitución de un
grupo económico.
OM
Así, si bien podrán formar un grupo económico, no podrán solicitar el concurso
preventivo de agrupamiento las entidades aseguradoras (art. 51, ley 20.091), las
administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (art. 71, ley 24.241), las
entidades financieras (art. 50, LEF) y el fideicomiso (art. 16, ley 24.441). Remitimos
a lo dicho en los arts. 2 y 5, LCQ. El art. 65, LCQ exige que la solicitud de concurso
preventivo comprenda a todos los integrantes, y por ello todos deben ser susceptibles
de concursamiento.
Igualmente si alguno de los integrantes del grupo estuviese en el período de
.C
inhibición (art. 59, in fine, LCQ), o la presentación de alguno hubiese sido rechazada,
desistida o no ratificada si existen pedidos de quiebra pendientes (art. 31, in fine,
LCQ).
Aunque los integrantes de una unión transitoria de empresas (art. 361, LSC) o
DD
de un acuerdo de colaboración empresaria (art. 367, LSC) son centro de imputación
diferenciados (y estas organizaciones, al igual que los grupos, carecen de personería
jurídica), los miembros de estas organizaciones no pueden concursarse. Los de la
unión transitoria de empresa (art. 361, LSC), porque ésta es transitoria (o sea, no
permanente) y por ello no se da la exigencia de permanencia del art. 65, LCQ; en los
acuerdos de colaboración empresaria, al margen de las ventajas económicas, falta la
dirección unificada (pues la agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre
la actividad de sus miembros -art. 368, LSC-).
LA
El concursamiento mediante la modalidad de los arts. 65 y ss., LCQ es una mera
facultad u opción. Los integrantes del grupo pueden, sin inconvenientes, presentarse
separadamente (en la medida en que acrediten los presupuestos sustanciales y
formales), ya que no existe obligatoriedad en asumir esta vía concursal para
agrupamientos. Distinta será la cuestión en materia de responsabilidad de los
administradores (arts. 59, 157, 274, etc., LSC) por no haber optado por la alternativa
FI
más beneficiosa para la sociedad administrada (o incluso la responsabilidad de los
administradores de la controlante).
Pero si los miembros del grupo optan por concursarse mediante esta forma, la
ley exige -a diferencia de otros ordenamientos (v.gr.: ley italiana nº 95 del 3/6/1979,
de administración extraordinaria de grandes empresas en crisis)- que la presentación
concursal sea hecha por todos los integrantes del grupo económico y no sólo por
quienes se encuentren en insolvencia.
No pueden soslayarse ninguno de los entes conformantes del agrupamiento.
Esta acreditación está a cargo de los integrantes del grupo. Si se omitiese la
presentación de algún miembro del grupo empresario, la petición deberá ser
rechazada in limine. Existe, sin embargo, doctrina en contrario.
Si con posterioridad a la apertura del concurso preventivo del agrupamiento
económico se advierte la omisión de la presentación de uno o varios de sus
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integrantes, no puede dejarse sin efecto la sentencia de apertura. Mayores
complicaciones trae la cuestión del concurso del grupo (rectius: de sus integrantes)
que no hubiera obtenido la ratificación de los arts. 6, 7 y 8, LCQ, debido a la especial
sanción del desistimiento de la petición concursal.
4. Permanencia
La permanencia del grupo es esencial. Esta permanencia tiene una estricta
relación con la permanencia del control o en la dirección unificada. Por ello el control
o la dirección meramente circunstancial de una sociedad no es suficiente para
justificar esta continuidad del grupo. La valoración de la permanencia deberá
realizarse en cada situación concreta, pues lo permanente en un caso puede no serlo
en otro.
5. Exteriorización
No sólo será permanente, sino también exteriorizado. El matiz probatorio de
estos dos aspectos se interrelaciona, pues la prueba de una exteriorización prolongada
del grupo trae implícita la permanencia requerida por la ley. Si se trata de sociedades,
la LSC impone la confección por parte de las sociedades controlantes como
información complementaria de estados contables anuales consolidados (art. 62, párr.
3º, LSC) y la publicitación de participación accionaria en el balance (art. 63, inc. 1,
punto d], LSC), en sus notas explicativas (art. 65, inc. 2, punto c], LSC), en la
memoria (art. 66, inc. 6, LSC), etcétera.
Pero no son las únicas alternativas, pues la exteriorización grupal puede asumir
cualquier forma. Así Heredia expresa los siguientes casos:
i) existencia de una única sede operativa, común a todos los entes agrupados;
ii) existencia de concesiones de créditos o garantías entre los entes agrupados;
iii) existencia de obligaciones negociables emitidas por una sociedad para
pagar pasivos asumidos por el grupo;
iv) publicidad en folletos, premios, regalos, avisos, documentación, cartas,
circulares, catálogos, guías, carteles, afiches, letreros, etc., de los que resulte la
existencia del grupo;
v) copropiedad de inmuebles en donde se desarrollan actividades
empresariales;
vi) comunidad de órganos de administración, ejecución y fiscalización;
vii) existencia de operaciones con los mismos bancos;
viii) proyectos empresariales comunes;
ix) existencia de una misma representación letrada, etc., o unidad de
asesoramiento contable;
x) mismo domicilio fiscal;
xi) comunidad de vínculos organizativos;
xii) similitud de objetos sociales;
xiii) identidad de fuentes de materia prima, producción, etcétera.
Debe ser de "conocimiento general", aunque sólo basta la posibilidad de los
terceros y no su conocimiento efectivo. Básicamente importa que no se trate de un
372
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
grupo oculto que solamente se exteriorice cuando esté in malis y pretenda su
concurso preventivo; una cierta lealtad respecto de terceros que puedan verse
sorprendidos por la presentación grupal.
IV. Presentación
OM
La presentación de concurso preventivo debe realizarla cada integrante del
grupo económico en los términos del art. 11, LCQ, aunque es claro que en esta
presentación deben exponerse las cuestiones vinculadas con la existencia,
permanencia y exteriorización del grupo, no pudiendo excluir a ningún integrante del
grupo. La invocación de este extremo (art. 65, 1º párr., LCQ) y su prueba (art. 65,
párr. 2º, LCQ) es fundamental, pues conlleva la desestimación de la petición. Sin
perjuicio de ello, en cuanto a la formalidad de esta presentación, la ley no estipula
preferencias en concreto.
.C
Aunque de la ley parece inferirse que se trata de una única presentación,
pensamos que debido a que debe formarse un expediente por cada sujeto integrante
del grupo (art. 67, párr. 3º, LCQ), existen tres alternativas:
i) que se glose la misma petición en cada uno de los procesos concursales de
DD
los integrantes del grupo;
ii) que se efectúe una petición diferenciada por cada expediente, con tal de que
de la misma se infiera que se trata de una presentación conjunta y que se expresen y
acrediten los extremos vinculados a la modalidad grupal;
iii) que se efectúe cada presentación en los términos del art. 11, LCQ, y que
existe una única petición (que se glose en cada expediente) relacionada con la
cuestión del grupo.
LA
Sin perjuicio de ello, nada empece a que alguno de los miembros del grupo
solicite el plazo del art. 11, in fine, LCQ para cumplimentar con los recaudos que no
hubiera podido anexar. También podrán hacerlo todos los miembros del grupo en
relación al extremo vinculado con la exteriorización y permanencia del grupo
económico. La competencia se rige por lo establecido en el art. 67, párr. 1º, LCQ.
FI
V. Sentencia de apertura
La sentencia de apertura del concurso de agrupamiento, si bien será "única",
deberá agregarse en cada proceso concursal. Esta resolución deberá incluir que se
trata de un régimen especial (concurso en caso de agrupamiento), el nombre de cada
concursado y sus datos, la designación de un único órgano sindical, fijación de fechas
en común para permitir la compaginación procesal de todos los expedientes, la orden
de publicar edictos (aunque en estos casos se deberán ampliar a las jurisdicciones de
todos los integrantes del grupo debido a la prórroga de competencia, a la de todos los
establecimientos vinculados con el agrupamiento y deberá contener todos los datos de
todos los concursados -arg. arts. 27 y 28, LCQ-). En síntesis, esta resolución debe
contener todos los datos del art. 14, LCQ, pero adaptados a la situación grupal (arts.
65, 66 y 67, LCQ).
373
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
El juez puede rechazar el concurso grupal. Las causales fueron estudiadas en el
art. 13, LCQ, a la que deben sumarse las cuestiones vinculadas con la existencia y
totalidad de sus integrantes, y la exteriorización y permanencia del grupo. El art. 65,
in fine, LCQ establece expresamente la apelabilidad de la resolución denegatoria de
la apertura del concurso. Existe, entonces, analogía con el art. 13, in fine, LCQ. No es
menester que todos los sujetos intervinientes apelen la única resolución. La admisión
en la alzada de la apelación favorece a todos los acreedores.
El rechazo produce respecto de todos los miembros del grupo los efectos del
art. 31, in fine, LCQ, tanto a nivel de grupo como a título individual. Por ello, si
alguno tiene un pedido de quiebra pendiente no podrá acceder al remedio concursal.
Se ha planteado asimismo controversia en torno a la posibilidad de la apertura
por el juez del concurso individual de cada integrante en caso de rechazo de la
alternativa grupal. Algunos autores se inclinan por la respuesta afirmativa; otros por
la negativa, salvo que dicha posibilidad se hubiese establecido en subsidio. Pero aun
en ambas situaciones, deberá darse en idéntica competencia, pues en caso contrario se
produciría una prórroga de jurisdicción (arts. 3 y 67, 1º párr., LCQ), reñidas con el
orden público.
Art. 66. Cesación de pagos.
Para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de los
integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la
condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo
económico.
I. Presupuesto objetivo
Lo atinente al presupuesto subjetivo ya fue objeto de análisis en párrafos
anteriores. La regulación del presupuesto objetivo (estado de cesación de pagos) se
encuentra en el art. 66, LCQ y es una de las excepciones expresamente admitidas por
el art. 1, 1º párr., LCQ.
Se ha dicho en otra oportunidad que existe consenso doctrinario y
jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesación de pagos
como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados
hechos reveladores, que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir
regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo
generen".
La ley, en una adecuada lectura de la realidad económica de los agrupamientos,
no exige que "todos" los integrantes del grupo se encuentren imposibilitados de
cumplir regularmente sus obligaciones; ni siquiera exige que la mayoría de los
miembros del grupo estén en insolvencia. Sólo exige que uno de ellos se halle incurso
en estas dificultades, siempre que esta situación pueda afectar a los restantes
miembros del grupo empresario. Como se ve, la valoración que se realiza en este caso
374
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
no es meramente cuantitiva (mayoría de miembros en insolvencia), sino cualitativa
(posibilidad de afectación).
II. Afectación a los restantes integrantes
¿Qué significa afectar a los demás integrantes? ¿Debe ser una posibilidad real y
OM
concreta o puede ser lejana? ¿Cuál debe ser el grado de afectación? ¿Esta afectación
debe abarcar a todos los integrantes o sólo a algunos?
En primer lugar, como surge claro de la ley, "afectación" no es "cesación de
pagos", aunque tampoco implica los efectos propios que cualquier insolvencia de un
sujeto pueda producir a sus acreedores o terceros relacionados. Sin dudas debe
tratarse de una situación que importe la posibilidad de instalación de dificultades
económicas o financieras, que ponga en riesgo la estabilidad financiera de los
restantes, que obligue a los demás integrantes del agrupamiento a tomar medidas no
.C
corrientes vinculadas con la cesación de pago de uno de los miembros del grupo o
cuando exista la posibilidad de que, en caso de quiebra, se decreten ineficacias de
ciertos actos relacionados (arts. 118 y 119, LCQ), extensiones de quiebra (arts. 160 y
161, LCQ), responsabilidad de terceros (arts. 173 y ss., LCQ) o la desestimación de la
DD
personalidad jurídica (art. 54, LSC).
Esta situación se dará, por ejemplo, cuando existan intensas relaciones
mercantiles intragrupales (garantías intragrupo, financiación exclusiva por alguno de
los miembros del grupo, etc.) o cuando las políticas empresariales, fiscales u
organizativas sean inescindibles.
La ley también exige que la insolvencia de uno afecte a todos, pues la norma
dice "a los demás" y no a algunos o a parte, de donde se deduce que si el grupo está
LA
estructurado en base a sociedades fuertes patrimonialmente y con bajo nivel de
endeudamiento y sociedades con activos muy comprometidos y con inestabilidad
patrimonial, no podrán concursarse todos los miembros, sino solamente aquellos que
estén en insolvencia (y por el régimen ordinario). Quizás la alternativa de las
sociedades que puedan resultar afectadas será la del concurso del garante (art. 68,
LCQ) en la medida en que los afectados hayan garantizado obligaciones al miembro
insolvente.
FI
No es menester que la afectación se haya producido al momento de la
presentación del grupo, siendo suficiente una posibilidad seria y fundada. La
factibilidad de que la afectación se efectivice debe tener entidad suficiente; debe
gozar de sustancia para producir, en la valoración de los agentes económicos (y en los
operadores jurídicos), una cierta verosimilitud de su ocurrencia.
Art. 67. Competencia.
Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la
persona con activo más importante según los valores que surjan del último
balance.
375
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Sindicatura. La sindicatura es única para todo el agrupamiento, sin perjuicio
de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los términos del artículo
253, último párrafo.
Trámite. Existirá un proceso por cada persona física o jurídica concursada.
El informe general será único y se complementará con un estado de activos y
pasivos consolidado del agrupamiento.
Los acreedores de cualquiera de los concursados podrán formular
impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificación formuladas por los
acreedores en los demás.
Propuesta unificada. Los concursados podrán proponer categorías de
acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo.
La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin
embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado
favorablemente no menos del setenta y cinco por ciento (75%) del total del capital
con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del
cincuenta por ciento (50%) del capital dentro de cada una de las categorías.
La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de
todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno
de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo.
Propuestas individuales. Si las propuestas se refieren a cada concursado
individualmente, la aprobación requiere la mayoría del artículo 45 en cada
concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el último párrafo del apartado
precedente.
Créditos entre concursados. Los créditos entre integrantes del agrupamiento
o sus cesionarios dentro de los dos (2) años anteriores a la presentación no tendrán
derecho a voto. El acuerdo puede prever la extinción total o parcial de estos
créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular.
I. Competencia
El art. 67, LCQ incorpora las pautas procesales del concurso en caso de
agrupamiento. En relación con la competencia concursal, se produce una
modificación a la regla ordinaria del art. 3, LCQ, ya que establece la competencia de
la persona (física o jurídica) que tenga el activo más importante según los valores que
surjan del último balance (ello, pues al no tener personalidad jurídica el grupo,
tampoco tiene atributos -v.gr.: domicilio-).
Obviamente, una vez determinado quién es el integrante con el balance con
activo más importante, se aplicarán las pautas concursales generales respecto de ese
sujeto (art. 3, LCQ). Esta pauta es diferente a la del art. 162, LCQ, que establece la
competencia en base a la persona que prima facie tenga el activo más importante.
El dato es meramente objetivo y fácil de comprobar, pues basta indagar en el
estado de situación patrimonial cuál posee el activo más importante (sumando el
activo corriente y el no corriente -art. 63, inc. 4, LCQ-). El juez no puede realizar una
valoración diferente estimando qué activo es más importante; este guarismo debe
376
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
surgir de los estados contables (art. 11, inc. 4, LCQ). Tampoco importa el quántum
del patrimonio neto, el capital social o el pasivo total.
Si alguno de los integrantes no llevare documentación contable, el juez deberá
guiarse para determinar la competencia por aquellos que sí la llevaren. El último
balance (y no otros) es el que debe tenerse en cuenta.
OM
Si ninguno de los miembros del grupo llevare libros de comercio ni estados
contables, deberá aplicarse -por analogía (arts. 16, CCiv. y 159, LCQ)- la regla del
art. 162, LCQ: persona con activo prima facie más importante. Si hubiere dudas, el
juez que hubiere prevenido, entendiendo por prevención la primera providencia o
resolución que se dictare en el proceso.
II. Tramitación por separado
Como se adelantó, en el concurso de agrupamiento cada integrante tramita su
.C
expediente por separado (art. 67, párr. 3º, LCQ), aun cuando existan piezas
concursales que sean únicas (v.gr.: informe individual). Ello no implica que no se
encuentren interconectados procesalmente, pues sí lo están.
Entonces, el juez, a la hora de dictar resoluciones en uno de los procesos, debe
DD
tener especialmente en cuenta todos los procesos conexos. Ello así, pues, como se
vio, los caminos procesales son idénticos: misma competencia, mismo síndico,
mismo informe general, posibilidad de propuesta unificada, etc. El juez deberá
armonizar constantemente las pautas procesales y sustanciales en todos los
expedientes, ya que es un sistema de concursamientos individuales en forma conjunta
y coordinada.
III. Sindicatura
LA
A pesar de ser expedientes separados, la sindicatura es única para todos los
procesos. Esta disposición es coherente con el art. 166, LCQ. Por ello, el órgano
sindical deberá aceptar el cargo en todos los expedientes. Así, podrá designar una
sindicatura clase A (estudios) o clase B (profesionales), aunque generalmente y
debido a la complejidad de todos los procesos implicados, comúnmente se designará
FI
un síndico clase A.
Ello no empece a que si se hubiese designado un síndico clase B, de acuerdo
con las pautas del art. 253, in fine, LCQ, integre pluralmente una sindicatura
originariamente individual. En este cometido, deberá establecer el régimen de
coordinación de la sindicatura, pudiendo asignar, por ejemplo, tareas en la etapa
informativa (arts. 32, 21, inc. 1, 37, 38, 39, 56, etc., LCQ) a algunos; en el contralor
de la administración (art. 15, LCQ) a otros; en determinadas funciones ejecutivas a
los restantes. En el régimen de la sindicatura se aplican las disposiciones generales
(arts. 251 a 258, 275, etc.).
IV. Proceso verificatorio
La etapa verificatoria se tramitará por separado (pues existe un proceso por
cada concursado), aunque el juez deberá establecer idéntica fecha límite para
377
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coordinar la etapa de observaciones interconcursos (art. 34, LCQ). La recepción se
hará en las oficinas del síndico (art. 275, inc. 7, LCQ) y deberá presentar el informe
individual (art. 35, LCQ) en cada expediente.
En la etapa de observaciones es libre entre todos los integrantes del concurso,
ya que cualquier acreedor de cualquier concursado puede presentar observaciones en
todos los concursos. También podrán hacerlo los concursados en su propio concurso
y respecto de los otros concursos. La sentencia de verificación (art. 36, LCQ) también
será por cada expediente y los procesos de revisión (arts. 37 y 38, LCQ) se harán en
directa vinculación con cada concurso. Por analogía, pensamos que también están
legitimados los acreedores de todos los concursos, siempre que acrediten interés
legítimo.
V. Informe general
A contrario de dichos actos, el informe general será único, aunque ello no
significa que este informe se incorpore en todos los concursos del grupo. Si bien
podrán establecerse las causas del desequilibrio de cada integrante (art. 11, inc. 1,
LCQ), nada obsta a que, además, se haga un análisis del desequilibrio grupal o que al
analizar las causas de la crisis patrimonial se haga un desarrollo coordinado. Cada
ítem deberá desarrollarse según cada concursado.
En relación con la fecha de cesación de pagos (art. 39, inc. 6, LCQ), puede
suceder que no todos los integrantes del agrupamiento estén en insolvencia (art. 66,
LCQ), razón por la cual sólo se informará en relación a los insolventes.
En relación con la categorización de acreedores (arts. 39, inc. 9 y 41, LCQ), caben
algunas particularidades. Ello así, pues el concurso en caso de agrupamiento puede
ofrecer propuestas unificadas (art. 67, párr. 5º, LCQ) o individuales (art. 67, párr. 8º,
LCQ). Si la propuesta fuera individual, la cuestión no será diferente a la de un
concurso ordinario y el síndico así deberá dictaminarlo. Si se hubiesen propuesto
categorías tratando unificadamente su pasivo, la cuestión será diferente, pues el
síndico deberá dictaminar como si se tratara de un único concurso.
Además, el informe general (art. 39, LCQ) se complementará con un estado de
activos y pasivos consolidado del agrupamiento (art. 67, párr. 3º, LCQ). La
consolidación, como se ha dicho, consiste en la delimitación de un grupo de
sociedades, exponiéndose las relaciones patrimoniales con las personas ajenas al
grupo, y desconociendo o descartando las relaciones puramente internas de los
integrantes del grupo. Existen distintos métodos de consolidación (de consolidación
global, de la equivalencia, de la consolidación proporcional, de la equivalencia
ampliada, de la contabilización al valor de adquisición, de la contabilización al valor
justo), pero las normas profesionales (resolución técnica nº 4 de la Federación
Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) se basan un un
sistema de consolidación global, pues procuran la confección de un estado contable
que refleje las relaciones patrimoniales del grupo y de sus integrantes con las
personas externas a tal grupo.
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 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
VI. Régimen de propuestas
Debido a la interconexión de los sujetos integrantes del grupo, la ley prevé la
posibilidad de formular propuestas unificadas o individuales. No se ha establecido
oportunidad, aunque estimamos que el momento más adecuado para el ejercicio de la
opción es el de la propuesta de categorización (art. 41, LCQ), aunque nada obsta a
OM
que dicha opción se haga con anterioridad (inclusive en la misma presentación).
De más está aclarar que debido a las graves consecuencias que importa esta
modalidad de propuestas, se requiere el consentimiento expreso de cada integrante
del grupo y que la propuesta unificada sólo es posible con todos los integrantes del
grupo y no con algunos (pues se tratará unificadamente el pasivo del grupo
económico).
Se trata de una mera facultad, cada concursado garantiza las obligaciones de
los restantes miembros del grupo y tiene un sistema de mayorías dual. Este sistema es
.C
también optativo:
i) el establecido en el art. 45, LCQ;
ii) aprobación del 75% del capital de todo el grupo y el 50% de capital por cada
una de las categorías.
DD
Esta segunda alternativa, despojada de todo elemento subjetivo (pues no se
requiere mayoría de personas como en el art. 45, LCQ), puede resultar beneficiosa
cuando el grueso de la deuda sea con unos pocos acreedores y exista una gran
pluralidad de acreedores. Basta agrupar los acreedores de montos grandes con los
pequeños y arreglar sólo con los créditos más altos. No se exige opción formal;
entonces los concursados podrán acusar la existencia de acuerdo por cualquiera de los
dos sistemas (arts. 45 y 67, 6º párr., LCQ).
LA
Las consecuencias de la falta de conformidad (art. 46, LCQ) o del
incumplimiento (art. 63, LCQ) en el caso de propuesta unificada son graves, pues
importa la declaración de falencia que se extiende a todos los miembros del grupo. Si
bien existen ciertas dudas respecto de la aplicación del cramdown (art. 48, LCQ) al
concurso de agrupamiento, debe distinguirse: si se ha optado por el régimen de
propuestas individuales no existe ningún óbice legal para que se abra este
FI
procedimiento de salvataje, pues la quiebra de un integrante no importa la de los
restantes. Si se eligió la vía de las propuestas unificadas, nada obsta a que se aplique
el esquema del cramdown a aquellas sociedades que sean sujeto de cramdown (art.
48, 1º párr., LCQ).
VII. Créditos intragrupos
Finalmente, la norma detalla que los créditos entre miembros del agrupamiento
(o sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la presentación) no tendrán
derecho a voto. Si bien la norma no hace referencia al art. 45, 3º párr., LCQ (que
excluye a los parientes, socios de sociedades de personas, etc.), si alguno de los
integrantes del agrupamiento fuera una persona física, deberán excluirse del cómputo
las personas del art. 45, párr. 3º, LCQ.
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Pero la ley sólo restringe el otorgamiento de conformidades no existiendo
obstáculos a que estos acreedores verifiquen sus créditos (art. 32, LCQ) o exijan el
cumplimiento del acuerdo (art. 63, LCQ). De manera meramente ejemplificativa la
ley señala que puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su
subordinación u otra forma de tratamiento particular, aunque para ello se requiere el
expreso consentimiento del acreedor, ya que la ley concursal trata "de la misma
manera que cualquier otra deuda que tuviera cada uno de ellos".
Art. 68. Garantes.
Quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones de un
concursado, exista o no agrupamiento, pueden solicitar su concurso preventivo
para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La petición debe ser
formulada dentro de los treinta (30) días contados a partir de la última publicación
de edictos, por ante la sede del mismo juzgado.
Se aplican las demás disposiciones de esta sección.
I. Noción del concurso del garante
Puede decirse que el concurso del garante hace referencia a un "instituto, en
sentido estricto, de derecho concursal -de naturaleza preventiva- por medio del cual
aquel sujeto que hubiese garantizado, total o parcialmente, las obligaciones de un
concursado, y sin que sea necesario que se encuentre en estado de insolvencia, puede
solicitar la apertura de su propio concurso preventivo, a los fines de que tramite
paralelamente con el de su garantizado lograr un acuerdo con sus acreedores, cuyo
esquema procedimental se encuentra ceñido de características particulares".
II. Caracteres
Se pueden esbozar algunos caracteres fundamentales del concurso del garante:
i) se trata de un instituto preventivo, no liquidativo; propiamente de un
concurso y no de una quiebra;
ii) debe ser solicitado por el "garante" (en sentido amplio) de un sujeto que ha
abierto su concurso. En términos simples, por el "garante" de un concursado;
iii) no es menester que el peticionante del concurso haya garantizado la
totalidad de las obligaciones del concursado principal;
iv) es innecesario que el garante se encuentre en estado de cesación de pagos,
bastando que el estado del garantizado pueda afectarlo;
v) ambos concursos deben tramitar "en conjunto" de manera paralela, pero
materialmente se trata de dos expedientes separados;
vi) la regulación procesal del concurso del garante se rige por lo establecido
para el concurso en caso de agrupamiento, pero con algunas salvedades: a) no es
necesario la existencia y permanencia del vínculo grupal; b) tampoco lo es la
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unanimidad de sujetos presentados; c) no es requisito la petición conjunta; d) ni la
competencia del juez del concursado con mayor activo;
vii) la competencia del concurso del garante es la del juez donde se hubiere
abierto el concurso del garantizado (unidad de jurisdicción);
viii) está dotado de la característica de "unidad de sindicatura";
OM
ix) el informe general es único;
x) existe un "control multidireccional-pluriconcursal" de los acreedores del
garante y del garantizado;
xi) ni el garante ni el garantizado concursado pueden votar en el concurso del
concursado respectivo;
xii) existe la facultad de propuesta de categorías y de acuerdo preventivo de
manera unificada o separada de la del deudor.
.C
III. Otras cuestiones
Conviene aclarar algunas cuestiones. Es menester que el garantizado esté en
concurso preventivo (y no en quiebra). Pero también es factible que se trate de un
fallido converso (art. 90, LCQ) o de un acuerdo preventivo extrajudicial (art. 69,
DD
LCQ). El garante, por supuesto, deberá ser persona susceptible de concursamiento
preventivo (arts. 2 y 5, LCQ), pues de lo contrario no sería factible este instituto
(v.gr.: garantización de obligaciones por una entidad aseguradora, administradora de
fondos de pensión, entidad financiera, etc.).
En relación con la calidad de garante, puede serlo respecto de cualquier tipo de
garantía (personales o reales; hipoteca -art. 3115, CCiv.-; prenda común con
desplazamiento -art. 3204, CCiv.-; prenda con registro -ley 12962-; anticresis -art.
LA
3239, CCiv.-; warrant -ley 9643-; hipoteca sobre aeronaves -art. 52, Cód.
Aerónautico-; hipoteca o prenda naval -arts. 499, 514, 500 y 512, ley 20.094-; fianza
-arts. 1986, CCiv. y 480, CCom. sea simple, solidaria o de principal pagador-; aval -
art. 33, ley 5963-; pagaré hipotecario y prendario -art. 3202, CCiv.-; letra hipotecaria
-art. 35, ley 24.441-; etc.). También abarca el caso del socio ilimitadamente
responsable.
FI
A pesar de la redacción de la norma, no es menester que se trate de varios actos
jurídicos, ni que se haya afianzado todo el pasivo. Lo esencial es la importancia o
fuerza gravitante de ellas en la conformación total del estado patrimonial.
Finalmente, cabe señalar que en toda la cuestión procesal se aplican los arts.
65, 66 y 67, LCQ. Esta aplicación debe respetar, por supuesto, la sustancia del
instituto del garante y posibilitar una coordinación procesal armoniosa.
Capítulo VII - Acuerdo preventivo extrajudicial
Art. 69. Legitimado.
381
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(Texto según art. 18, ley 25.589). El deudor que se encontrare en cesación de
pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, puede
celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial.
I. El debate sobre la naturaleza jurídica
1. La base contractual
El nuevo estatuto legal no define el acuerdo extrajudicial, pero de su articulado
se desprende su naturaleza contractual. El objeto de este tipo de negocio jurídico se
centra en el programa de autocomposición activa y pasiva establecido entre el deudor
y los acreedores.
Su contenido está constituido por diversos actos jurídicos como el
reconocimiento de obligaciones preexistentes, obligaciones de dar, hacer, convenios
de remisión, novación, transacción, compensación, pacto de non petendo, etcétera.
La causa fin de este tipo de acuerdo es la renegociación del pasivo y, de esta
forma, la superación de las dificultades económicas o financieras de la empresa, de la
que es titular el deudor mediante la formulación de un plan de saneamiento.
Segal, refiriéndose al "concordato amigable", conforme al régimen derogado,
sostenía que tenía los siguientes caracteres:
i) convención de partes (arts. 1137 y 1197, CCiv.);
ii) finalidad preventiva, pues se trata de evitar un proceso concursal judicial;
iii) se celebraban sin intervención judicial, pues la homologación opera como
recaudo para la oponibilidad, pero no de su existencia y validez que nacía de la
autonomía de la voluntad;
iv) constituía, en tal lineamiento, la primera herramienta para la reorganización
empresaria.
En esta línea, se ha dicho que el acuerdo preventivo extrajudicial constituye un
contrato consensual, plurilateral, conmutativo, sinalagmático y oneroso que es único,
pese a la pluralidad de partes.
En otros términos el acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato complejo
compuesto por una serie de actos de contenido diverso, en el que la unidad de su
causa fin tiene por objetivo eliminar la crisis empresaria.
Grispo reitera que no queda duda alguna de que en el caso de los acuerdos
preventivos extrajudiciales, nos encontramos frente a un contrato. Afirma que se está
frente a un contrato plurilateral, dada la multiplicidad de partes que pueden concurrir
a formar la voluntad en los acuerdos de este tipo y que, de conformidad con el art.
1139, CCiv., los acuerdos preventivos extrajudiciales son contratos a título oneroso,
dado que las ventajas que se procuran las partes contratantes son concedidas a cambio
de recíprocas contraprestaciones.
Además, afirma que, en virtud de que quedan concluidos para producir sus
efectos propios desde que las partes hubiesen manifestado recíprocamente su
consentimiento, pueden caracterizarse como consensuales. Recuerda que son
382
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contratos nominados dada la especial regulación prevista por el ordenamiento
concursal, en virtud de lo dispuesto por el art. 1143, CCiv.
2. El concordato judicial
El cumplimiento de determinados recaudos legales, su constatación judicial y
consiguiente homologación le otorgan a este tipo de acuerdo una eficacia particular al
OM
"convertir un convenio de partes en un concordato judicial oponible a todos los
acreedores".
El acuerdo preventivo extrajudicial homologado ha "mutado" su naturaleza, ya
que, si bien tiene estructura contractual, en función del acuerdo entre el deudor y los
acreedores, la homologación judicial le otorga efectos similares a los del concurso
preventivo.
De esta forma, el acuerdo extrajudicial tiene dos facetas claves: i) fuerza
jurígena que nace de la convención entre el deudor y los acreedores, obtenida en una
.C
etapa de negociación extrajudicial; ii) eficacia omnicomprensiva de los acreedores
que sólo se obtiene con la homologación judicial, o sea, con el control de legalidad
formal y sustancial del órgano jurisdiccional.
El instituto del acuerdo preventivo extrajudicial aparece con un nuevo perfil
DD
jurídico que lo habilita como una alternativa de prevención de la insolvencia y que
puede convertirse en una eficaz herramienta para el saneamiento empresario.
II. Presupuesto subjetivo
1. Deudores legitimados
En orden a los deudores legitimados para formular el acuerdo preventivo
extrajudicial cabe remitir a los arts. 2 y 5, LCQ.
LA
Es decir, son sujetos legitimados para concretar un acuerdo preventivo
extrajudicial todos los deudores que puedan requerir concurso preventivo.
La vigencia del art. 2, LCQ es indudable en orden a la legitimación de los
deudores concursables. El sujeto pasivo del acuerdo extrajudicial alcanza tanto a
civiles como a comerciantes, ya sean personas físicas o jurídicas de carácter privado
y a las sociedades donde el Estado nacional, provincial y municipal sea parte.
FI
Asimismo, el estatuto legal incluye al patrimonio del fallecido mientras se
mantenga separado del de los herederos, o sea, hasta la aceptación de la herencia, y a
las sociedades en estado de liquidación.
En una palabra, como afirmaba Segal, la ley no determina específicamente los
deudores legitimados, lo que impone la aplicación de los arts. 2 y 5 del ordenamiento
concursal.
Ésta es también la opinión de Truffat, quien señala que sería importante
analizar la posibilidad de habilitar el acuerdo extrajudicial respecto de sujetos que
tienen vedado el concursamiento, pensando, naturalmente, en las instituciones
bancarias.
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Por su parte, se encuentran excluidas las compañías aseguradoras, las AFJP, y
las entidades financieras, según el texto del art. 2, LCQ, pero hoy deben considerarse
incluidas las asociaciones mutuales atento a la reforma de la ley 25374.
De este modo, se señala que no pueden acceder al beneficio del acuerdo
preventivo extrajudicial: los deudores en concurso preventivo; los deudores con
acuerdo preventivo homologado en etapa de cumplimiento; los deudores declarados
en quiebra; y los excluidos por leyes especiales, tal como lo explican Di Tullio,
Macagno y Chiavassa.
Coincide con nuestra opinión Grispo afirmando que "La norma positiva no dice
expresamente quiénes son los deudores habilitados para recurrir a este instituto legal.
Ello así, debemos considerar a los sujetos comprendidos en el art. 2 de la Ley de
Concursos. A este elenco de sujetos activos, debemos agregar, a tenor de lo dispuesto
en el art. 5 del régimen concursal, las personas de existencia ideal en liquidación,
dado que éstas conservan (art. 101, ley 19.550) su personalidad a los efectos de la
liquidación del ente".
El autor citado recuerda que también pueden realizar este tipo de acuerdo los
grupos económicos habilitados a concursarse por imperio del art. 65, LCQ
expresando que "a tenor de las disposiciones que regulan el concurso de los conjuntos
económicos, entendemos aceptable que estos grupos empresarios puedan celebrar
este tipo de acuerdos. Nótese que lo contrario implicaría una clara violación al
espíritu del art. 69 ".
En igual sentido, se pronunciaba Alegria, bajo el régimen anterior, destacando
que, si bien la ley no contempla expresamente el caso del acuerdo preventivo
extrajudicial del "conjunto económico" (art. 65), no existen obstáculos legales de
ninguna naturaleza para que un grupo económico, en las condiciones del mencionado
capítulo, incluyendo el caso de los garantes (art. 68), pueda presentar un acuerdo
preventivo extrajudicial. Por ello, y como lo hemos señalado en otra oportunidad, los
miembros de un agrupamiento empresario podrán concursarse mediante esta
modalidad siempre que se efectúe la correspondiente adaptación normativa.
2. La totalidad de acreedores
Una diferencia esencial entre el texto del art. 69 de la ley 25.589 y el de la ley
24522 es que esta última hacía referencia a que el acuerdo podía celebrarse con todos
o parte de sus acreedores y la nueva formulación simplemente alude a un acuerdo con
sus acreedores.
Hoy, la norma simplemente dice que "el deudor... puede celebrar un acuerdo
con sus acreedores...", y ello se correlaciona con el nuevo texto del art. 76 en cuanto
señala que "el acuerdo homologado produce los efectos previstos en el art. 56 ".
Como se verá esta modificación es decisiva en orden a la nueva fuerza jurídica
del acuerdo extrajudicial, ya que el alcance omnicomprensivo a la totalidad de los
acreedores quirografarios, es un elemento que no estaba presente en la anterior
regulación y ello signó los resultados del instituto.
384
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Cabe preguntarse si el acuerdo requiere unanimidad o si, por el contrario,
aparece una nueva modalidad operativa en orden a un régimen colegial pero que se
impone a la totalidad de acreedores.
En esta línea, Heredia explica que en el plano doctrinal y legislativo se
encuentran dos corrientes doctrinarias, una que exige la unanimidad en este tipo de
OM
acuerdos y otra que, por el contrario, admite los acuerdos parciales.
En nuestro derecho no cabe ninguna duda de que se está frente a un régimen de
mayoría, de conformidad con lo previsto por el art. 73, LCQ.
La eliminación de la expresión "todos o parte de" del texto del art. 69 no
implica la exigencia de unanimidad, sino que por el contrario se está frente a un
acuerdo que impone el régimen de mayorías sobre la totalidad de los acreedores.
La supresión de la aludida expresión tiene el sentido de poner énfasis en la
nueva solución incorporada por el art. 76, en orden a la extensión de los efectos del
.C
acuerdo que se impone a los acreedores que no han participado en el mismo.
De todas formas, una parte de la doctrina entiende que el tema de la
unanimidad no resulta insustancial a la luz de las nuevas pautas que reglan el instituto
en estudio y que este recaudo debe exigirse al solo efecto del pedido de
DD
homologación, ya que admitir lo contrario, es decir que el deudor sólo denuncie a los
acreedores que le conviene para lograr la homologación, va en demérito de la propia
figura, convirtiéndola en un mecanismo idóneo para el fraude.
Así se ha dicho que el meollo del asunto radica en la ausencia de un sistema de
concurrencia (de verificación de créditos), lo que hace imposible saber a ciencia
cierta si el deudor denunció a la totalidad de sus acreedores, pero que tiene la
obligación, como recaudo de admisibilidad del proceso judicial homologatorio, de
denunciar a todos.
general
III. El presupuesto objetivo
LA
1. Estado de cesación de pagos y/o dificultades económicas de carácter
La nueva norma legal regula como presupuesto objetivo del acuerdo preventivo
FI
extrajudicial la necesidad de que el deudor se encuentre en estado de cesación de
pagos o tenga dificultades económicas o financieras de carácter general (según art.
69, ley 25.589).
Así, Rouillon explicaba que las dificultades económicas y financieras de
carácter general suponían una variante intermedia anterior a la definición de la
insolvencia; una situación fronteriza que, muchas veces, era difícil distinguir, pero
que indudablemente intenta viabilizar la posibilidad concordataria antes de que la
afectación patrimonial se torne irreversible.
Por su parte Segal entendía que ambos conceptos resultaban asimilables al
llamado estado de crisis o crisis empresarial, si bien reconocía que éstas constituían
expresiones ambiguas de menor precisión técnico-jurídicas.
Segal expresa que la generalidad aludida en la denominación legal implica que
se debe comprender la situación patrimonial en su integridad. Las causas económicas
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están referidas a lo patrimonial o a la rentabilidad, es decir a la capacidad de
remunerar adecuadamente los medios financieros invertidos, en lo cual tiene que ver
el mercado en que la empresa se ubica y sus características (adaptado o no a la
demanda) y la tecnología que utiliza (obsoleta o costosa). Las causas financieras
hacen a la liquidez, disponibilidades o medios para cubrir las erogaciones de caja, al
nivel de endeudamiento -especialmente si no existen contrapartidas en activos
realizables-, a la necesidad de superavit financiero para el repago de los pasivos
realizables, etc., aspectos que esencialmente pueden determinar, como hemos dicho,
el grado de vulnerabilidad empresaria.
En similar línea de pensamiento Alegria señalaba que la distinción entre el
estado de cesación de pagos y las dificultades económicas y financieras de carácter
general, carecía de importancia práctica.
El jurista citado expresa que la inclusión de ambas locuciones en la ley 22917
respondió a las dudas que mantenía la doctrina sobre la necesidad de que existiera o
no estado de cesación de pagos para viabilizar este tipo de acuerdos extrajudiciales, y,
por ello, la ley quiso contemplar ambas situaciones.
2. La superación de la crisis
El legislador mantiene la intención de motivar el "adelantamiento" del remedio
judicial, enfatizando la consigna de actuar cuando aparecen los primeros problemas
económicos, en lugar de esperar hasta que se instale la situación de insolvencia.
La clave para actuar frente a una crisis empresaria es la información tempestiva
de las dificultades económico-financieras, saber cómo superarlas y finalmente tomar
las decisiones correctas en el momento oportuno, lo que no es fácil en la Argentina de
hoy ni lo fue en el pasado reciente.
En orden a la formulación del acuerdo preventivo extrajudicial deviene
fundamental transformar la crisis empresaria en una oportunidad de saneamiento.
En este sentido, entonces, cabe afirmar que, más allá de las diferencias que la
doctrina señala entre el estado de cesación de pagos como situación general y
permanente de desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de
hacer frente, de manera regular, a las obligaciones exigibles, y las denominadas
dificultades económicas y financieras de carácter general, como una especie de grado
anterior a la configuración de la insolvencia, lo real y cierto es que existe una nota
común en orden a la situación de insolvencia que se configura en ambos conceptos.
Sin embargo, como la única persona legitimada para la presentación es el
deudor, bastará la confesión de encontrarse en esa situación de dificultades
económicas o financieras, de carácter general, para considerar cumplido el
presupuesto objetivo.
Art. 70. Forma.
(Texto según art. 18, ley 25.589) El acuerdo puede ser otorgado en
instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones
invocadas estar certificadas por escribano público. Los documentos habilitantes de
386
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los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento. No
es necesario que la firma de los acreedores sea puesta el mismo día.
I. Formalidades extrínsecas
El acuerdo preventivo extrajudicial constituye un negocio jurídico abierto en el
OM
que normalmente intervienen una pluralidad de partes y de allí la necesidad de que
pueda ser otorgado en uno o varios instrumentos independientes.
Como se sigue de la lectura del texto legal basta la instrumentación por escrito
y la certificación de las firmas. Asimismo, los documentos habilitantes de los
firmantes deben ser incorporados al acuerdo.
Sin perjuicio de la mencionada libertad y del principio general que informa el
art. 1183, CCiv., existen exigencias elementales que el acuerdo es un acto jurídico
que debe necesariamente ser otorgado por escrito.
.C
Cabe destacar que si se tratare de instrumento privado las firmas deben estar
certificadas por escribano público, por lo que la indicación legal excluye otra forma
de autenticación, no siguiendo en este aspecto la previsión del art. 45, LCQ.
La ley requiere no sólo que las representaciones indicadas estén certificadas
DD
por escribano público, sino que además exige el acompañamiento de los instrumentos
acreditantes de tal legitimación.
En esa línea, si comparece el gerente de una sociedad de responsabilidad
limitada o el presidente de una sociedad anónima, deberá acompañarse copia del
estatuto o contrato inscripto y de la correspondiente reunión de socios o asamblea en
que se realizó la designación. Si compareciera un apoderado bastará acompañar la
copia autenticada del poder, sin que resulte necesario adjuntar los instrumentos
en el documento donde se transcribe el apoderamiento. LA
habilitantes del mandato, ya que, en este caso, la relación causal la realiza el notario
En caso de tratarse de una persona jurídica deberá agregarse a la presentación
realizada por el representante legal, según el art. 6, LCQ la resolución del órgano de
administración y la constancia de la decisión del órgano de gobierno de continuar el
trámite, adoptada por las correspondientes mayorías.
FI
En el caso de los sujetos contemplados en los arts. 7 y 8, LCQ deben agregarse
las constancias exigidas para esos supuestos.
La necesidad de cumplimiento de dichos recaudos resulta obvia en orden a la
trascendencia que tiene el acuerdo preventivo extrajudicial, correspondiendo entonces
la aplicación analógica de la normativa del concurso preventivo.
Las características del acuerdo preventivo extrajudicial hacen innecesario que
las firmas de los acreedores sean puestas el mismo día. En rigor, la realidad negocial
demuestra que, en general, el acuerdo no será firmado el mismo día sino que tendrá
una secuencia temporal relativa en la medida en que se vaya obteniendo la
conformidad de los acreedores.
También el acuerdo podría tener lugar entre ausentes siempre que se respeten
las normas del Código Civil y los requisitos exigidos para la homologación.
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En tal aspecto, será común conformar un convenio marco, al que podrán
adherir los acreedores de modo sucesivo, con una adhesión pura y simple o
condicional.
"La documentación debe presentarse con un escrito con patrocinio letrado
constituyendo domicilio especial, resultando aplicable las reglas procesales genéricas
del Capítulo III - Sección I, LCQ. El escrito para cumplir con el recaudo del art. 69
tiene que expresar que el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos o
dificultades económico-financieras de carácter general, mediante una explicación
convincente y prima facie verosímil".
De lo dicho se sigue que el art. 70, LCQ exige puntualmente la agregación del
documento habilitante de los firmantes con el objeto de permitir el control acerca de
los alcances del facultamiento, de conformidad con el art. 1003, CCiv.
Art. 71. Libertad de contenido.
(Texto según art. 18, ley 25.589) Las partes pueden dar al acuerdo el
contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas
aun cuando no obtenga homologación judicial, salvo convención expresa en
contrario.
I. Libertad de contenido
1. El principio de libertad
En relación con el contenido del acuerdo, el principio de libertad es
fundamental y, en este aspecto, pareciera que no rige la igualdad de trato que requiere
el concurso preventivo. Así, en este concordato, es suficiente que las partes pacten lo
que consideren conveniente para sus intereses.
En esta línea, podrán configurarse acuerdos de refinanciación, de evolución,
como así también un "plan de empresa", una liquidación total o parcial de bienes,
etc., mediante la reorganización de los negocios y/o medidas de reordenamiento
administrativo y regímenes de control, etc. No puede negarse que también son viables
los acuerdos de liquidación mediante los cuales las partes intentan evitar los
perjuicios de la liquidación falencial.
El deudor puede, también, categorizar a los acreedores y celebrar propuestas
diferenciadas, según la conveniencia económica y la factibilidad para concertar con
cada clase de acreedores.
Tal como como se puntualizó oportunamente, las propuestas pueden importar
quita, espera, refinanciación o renuncia total al crédito, la entrega de bienes en pago,
la cesión de bienes en garantía, la capitalización de créditos y otras soluciones
satisfactorias para cada una de las partes.
Grispo alaba la amplitud de la norma expresando que "el artículo 71 de la ley
24.522, no ha sido modificado por el art. 18 de la ley 25.589. Se ha previsto para este
tipo de acuerdos un criterio sumamente amplio, regulando específicamente que las
partes podrán dar al acuerdo el contenido que consideran a sus intereses. Los únicos
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límites que, obviamente, deberán respetar los acuerdos preventivos extrajudiciales,
serán aquellas cuestiones de orden público que se encuentran reguladas en el Código
Civil, y que son exigibles para todos los tipos de contratos, para su análisis me remito
a lo tratado precedentemente". Esta norma vuelve a evidenciar la sana evolución que
ha sufrido nuestra legislación concursal en lo que se refiere a las soluciones
OM
preconcursales de las crisis económicas y/o financieras de las empresas,
"preventivas" de las profunda caída en cesación de pagos. Si bien la LCQ en su art.
69 habilita al deudor a concertar acuerdos preventivos extrajudiciales cuando "se
encontrare en cesación de pagos o tuviere dificultades económicas o financieras de
carácter general", la norma del art. 71 no juzga si el contenido del acuerdo arribado
entre deudor y acreedores es hábil para sortear la crisis de insolvencia de aquél, como
lo hacía la LC. "Las partes pueden acordar todo cuanto sea más ventajoso a sus
derechos, sin necesidad de someterse a pautas limitativas en cuanto a porcentajes de
.C
quitas, plazos de pago, garantías, etc. No hay pautas ni contenidos mínimos, ni
directivas o soluciones igualitarias a respetar, o número o cantidades de acreedores a
quien abarcar. Tampoco debe probarse idoneidad alguna del acuerdo para superar la
crisis. Sólo debe observar la elemental limitación de la licitud".
Truffat se pregunta cómo puede compatibilizarse esta libertad de contenido con
DD
un acuerdo que, una vez homologado, produce efectos respecto de todos los
acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la
presentación y que incluso podría dar lugar a la novación de las obligaciones, arts. 55
y 56, LCQ.
El autor contesta que esta variación revolucionaria no puede hacer tabla raza
con el principio de la pars condicio creditorum y que la libertad de contenido requiere
el respeto de un principio de no discriminación en el tratamiento de los acreedores, de
LA
manera tal que pueda eliminarse toda posibilidad de maniobra fraudulenta.
En este aspecto, Heredia aclara que en el acuerdo preventivo extrajudicial no
juega el principio de igualdad de trato del mismo modo en que lo hace en el concurso
preventivo judicial y excepcionalmente lo único que debe respetarse es la correcta
incorporación de los acreedores a la alternativa concordataria, ya sea en una o varias
categorías.
FI
2. La eventual categorización de acreedores
El deudor puede categorizar a sus acreedores y celebrar propuestas
diferenciadas.
La doctrina coincide en esta posibilidad que nace justamente del principio de
libertad de contenido del acuerdo extrajudicial, que nada impide que el deudor pueda
establecer, según la naturaleza de la relación creditoria, diversos tipos de acuerdo, a
cuyo fin, divida a los acreedores en diversas clases.
Debe quedar también absolutamente en claro que no existe una resolución de
categorización similar a la del art. 42, ni una fecha de corte para renunciar
eventualmente a un privilegio y poder incorporarse a una categoría de acreedores
quirografarios.
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La afirmación precedente demuestra que la categorización que pueda existir en
el acuerdo extrajudicial es un aspecto que se inscribe dentro de la conveniencia del
acuerdo según el interés de cada clase de acreedores, pero que no está sujeto
estrictamente al régimen del concurso preventivo.
Esta eventual categorización tampoco tiene la significación que se le da en el
concurso preventivo.
En el concurso preventivo judicial el deudor, según el mandato del art. 45, debe
conseguir las mayorías absolutas de los acreedores que representen las dos terceras
partes del capital computable, dentro de todas y cada una de las categorías.
Este régimen no es necesario en el acuerdo preventivo extrajudicial, ya que
para su homologación basta que haya prestado su conformidad la mayoría absoluta de
acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo
quirografario total.
En el acuerdo extrajudicial no se requieren las mayorías de cada categoría de
acreedores, sino que solamente se exige que se considere la totalidad de los
acreedores quirografarios en una única "asamblea", o sea, basta que la mayoría se
haya obtenido en los términos del art. 73, es decir, computándose la totalidad del
pasivo quirografario.
La afirmación precedente demuestra cuáles son las diferencias que existen
entre la conformación de categorías en el concurso preventivo judicial y el acuerdo
preventivo extrajudicial.
Esta diferencia se reflejará directamente en el régimen de homologación que
indudablemente tiene pautas diferentes; en efecto, virtualmente el régimen del
acuerdo extrajudicial se asemeja al del cramdown power, pues el juez debe considerar
a los fines de la homologación la obtención de las mayorías en una sola categoría y la
falta de acuerdo en alguna de ellas no afectará la homologación si se configura el
régimen que establece el art. 73.
Por otra parte, en caso de existir acuerdo para los acreedores privilegiados
éstos deberán sujetarse a las mayorías previstas en el art. 47 de la ley concursal.
Art. 72. Requisitos para la homologación.
Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente,
conforme lo dispuesto en el artículo 3, junto con dicho acuerdo, los siguientes
documentos debidamente certificados por contador público nacional:
1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con
indicación precisa de las normas seguidas para su valuación;
2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los
créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y
responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros
acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su
afirmación;
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3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena
no cumplida, precisando su radicación;
4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que
lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento;
5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el
OM
acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores
registrados del deudor.
Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas
todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones
dispuestas por el artículo 21.
(Texto según la ley 26086.)
I. Competencia
.C
La presentación del acuerdo debe ser realizada ante el juez competente de
acuerdo con el art. 3 de la ley 24.522.
La importancia de la remisión al art. 3 no es sólo de índole metodológica sino
que importa establecer que en caso de un concurso posterior es el mismo juez del
DD
acuerdo preventivo extrajudicial quien debe seguir interviniendo en función del
conocido principio perpetuatio iuris dictionis.
II. Estado del activo y del pasivo
Cabe destacar que, en orden a la viabilidad del remedio paraconcursal, los
recaudos exigidos por la ley son más benignos que los del art. 11 para el concurso
del art. 72 y que analizaremos.
LA
preventivo y esto surge de la simple lectura de los cinco incisos que integran el texto
A esta altura del análisis del articulado corresponde hacer una advertencia
preliminar de suma relevancia jurídica. El art. 72 exige que todos los documentos que
integran los cinco incisos de recaudos formales para la homologación estén
debidamente certificados por contador público nacional.
A la luz de esta exigencia legal y de su confrontación con cada uno de los
FI
requisitos descriptos en los respectivos incisos, se advierte que la certificación
requiere el respeto a las normas técnicas contables y, por ende, la opinión técnica del
contador público sobre la veracidad del sistema contable en el que se asientan las
exigencias documentales.
Esta afirmación se realiza justamente para dejar a salvo la interpretación del
término certificación que pretenda reducirla a una mera compulsa documental, sin
emisión de opinión técnica del profesional interviniente. En efecto, la forma de
redacción del artículo y su confrontación con cada uno de los recaudos establecidos
en los incisos advierte que la certificación excede la mera compulsa y se inscribe en
lo que las normas técnicas denominan "certificación interpretada", o sea, se exige la
opinión del contador interviniente para dar veracidad y seriedad a las normas
seguidas para la valuación del activo y del pasivo, para la conformación de los libros
de contabilidad y demás aspectos reclamados por la regulación legal.
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Así, con relación al estado del activo y del pasivo advertimos que la norma
simplemente requiere que el mismo sea actualizado a la fecha del instrumento, o sea,
la de la efectiva realización del acuerdo y no la de la presentación judicial, como lo
hace el inc. 3 del art. 11 (con todas sus relatividades prácticas).
Se asume así, un criterio más flexible que el del concurso preventivo.
La fecha del instrumento responderá, como surge del art. 70 a la factibilidad de
que los acreedores firmen o suscriban el acuerdo en forma sucesiva, dotando a la
presentación de una adecuada flexibilidad.
III. Listado de acreedores
El ordenamiento exige que el deudor acompañe "el listado" de acreedores con
mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores,
fiadores, o terceros obligados o responsables y la certificación del contador.
En este segundo requisito sí se advierte una regulación similar a la del inc. 5
del art. 11 en cuanto a la individualización de todos los acreedores, ya que constituye
la base sobre la que se computarán las mayorías a los fines de la homologación del
acuerdo. En este tipo de acuerdo no existe proceso verificatorio que permita
establecer los acreedores concurrentes y es justamente este "listado" el que determina
cuáles son los acreedores del deudor, sin perjuicio del trámite de oposición
establecido en el art. 75.
En consecuencia, es también lógico que en este caso se requiera la certificación
del contador sobre la eventual existencia de acreedores no registrados y el imperativo
legal de detallar el respaldo contable y documental de la opinión técnica.
IV. Juicios pendientes
El inc. 3 del art. 72 reclama a su vez el listado de juicios o procesos
administrativos en trámite o con condena no cumplida precisando su radicación.
Se reitera en este caso la exigencia del inc. 5 del art. 11 para el acuerdo
preventivo extrajudicial, con el objeto de conocer la totalidad de las pretensiones que
afecten el patrimonio del deudor.
La enumeración es decisiva en función del nuevo efecto suspensivo que la ley
le otorga a la presentación, tal como analizaremos infra.
V. Libros de contabilidad
El deudor debe enumerar los libros de comercio y de otra naturaleza, con
expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento, de manera tal de poder
conocer la situación contable en el momento de la homologación del acuerdo.
Obviamente el recaudo podrá ser tenido en cuenta a los fines del procedimiento
de oposición y como elemento probatorio, de conformidad con los arts. 58 a 63
CCom., pero indudablemente carece de la relevancia que tiene en el concurso
preventivo, ya que al no existir sindicatura, el control de dicha documentación sólo
392
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
puede ser realizado por los acreedores que firmen el acuerdo y/o que realicen el
trámite de oposición.
VI. Acreedores registrados
La quinta exigencia del art. 72 hace al cómputo de las mayorías necesarias para
OM
la homologación, pues, concretamente, se requiere que el deudor puntualice el monto
del capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo y su porcentaje
con respecto a la totalidad de los acreedores registrados.
Resulta absolutamente claro que esta exigencia se correlaciona con el régimen
de mayorías del art. 73 que exige que para la homologación del acuerdo es necesaria
la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen
las dos terceras partes del pasivo quirografario total, es decir, de la correlación entre
el art. 72, inc. 5 y el art. 73, surgirá la base para la homologación del acuerdo,
.C
obviamente siempre dejando a salvo el derecho de oposición del art. 75.
En esta línea, cabe recordar la opinión de Di Tullio, Macagno y Chiavassa en el
sentido de que la presencia del régimen de mayorías no impide que a los fines de la
admisión del proceso homologatorio se requiera la denuncia de la totalidad de los
DD
acreedores, ya que no existe una vía de incorporación especialmente regulada en el
sistema.
VII. Nivel de exigencia de los recaudos formales
¿Cabe preguntarse cuál es el nivel de exigencia de los recaudos formales, tal
como se conoce el art. 11 de cara al concurso preventivo?
El tema fue debatido durante la vigencia de la ley 22917 y cabe plantearlo en
que alude a los acreedores registrados del deudor.
LA
función de la exigencia del inc. 4 del art. 72 que requería la enumeración de los libros
de comercio, como así también los contenidos en los inc. 1 y 2 y en especial el inc. 5
Alberti entendía que estas exigencias contables requerían que el deudor llevase
una contabilidad en regla y archivos y/o documentación lo bastante idóneos como
para indicar el estado del pasivo a los terceros, como condición de homologación del
FI
acuerdo.
En una posición más flexible Segal sostenía que los recaudos enunciados
debían considerarse razonablemente cumplidos si existían elementos suficientes para
suministrar la información que la ley requería, pues la norma ponía el acento en este
aspecto y no en la formalidad de la contabilidad.
Por su parte, Alegria afirmaba que también podían pedir el acuerdo preventivo
extrajudicial los deudores que no tenían sistemas contables que permitieran el
dictamen del contador sobre los puntos detallados en el art. 72, ya que, al igual que en
el caso del art. 11 para el concurso preventivo, nadie negaba que los civiles, las
sociedades civiles e irregulares, y aun quienes debiendo llevar contabilidad no la
llevaran o lo hicieran irregularmente, pudieran solicitar concurso preventivo judicial.
Grispo se pronuncia en sentido positivo puntualizando que "en el caso de los
deudores no comerciantes, en el de las sociedades irregulares, y en el de aquellos
393
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
sujetos que lleven una contabilidad irregular o directamente no lleven registros
contables, se ha discutido si tenían la posibilidad o no de solicitar un acuerdo
preventivo extrajudicial. Si es posible que soliciten su concurso preventivo judicial,
no hay obstáculo alguno para que recurran a este instituto legal. Se ha debatido sobre
los requerimientos del art. 72, inc. 4, en cuanto plantean la necesidad de presentar
libros de comercio, como un impedimento. Nos parece desacertada tal cuestión, pues
lo mismo se requiere para solicitar la apertura del concurso preventivo (conf. art. 11,
inc. 6). La ley es clara, todo el que puede concursarse tiene acceso a solicitar un
acuerdo preventivo extrajudicial".
Por el contrario, el autor citado entiende que el caso de los "deudores afectados
por la disposición del art. 30 (incumplimiento de lo dispuesto en los incs. 5 y 8 del
art. 14 y en los arts. 27 y 28, primer párrafo) respecto de los que es aplicable la
restricción del art. 31 in fine, y los que se hallen en el período de inhibición previsto
en el art. 59, sí pueden concertar un acuerdo extrajudicial y someterlo a
homologación judicial, pues afirma que las normas se refieren a la inadmisibilidad
(art. 30) y a la inhibición (arts. 59 y 60) para una nueva petición de concurso
preventivo o conversión de la quiebra".
Con el nuevo texto legal se advierte que todos los documentos a que refieren
los incisos del art. 72 deben estar debidamente certificados por contador público
nacional.
La cuestión clave entonces es discernir si esta certificación constituye una mera
compulsa que no requiere opinión técnica o, por el contrario, es un informe
profesional sujeto a las normas técnicas que imponen opinión fundada.
En esta última alternativa la veracidad de los datos aportados se vería
confirmada por dicha actuación contable y permitiría la interpretación flexible que
preconiza la doctrina, siempre sujeta al dictamen profesional.
VIII. Suspensión de las acciones de contenido patrimonial
1. El alcance del efecto suspensivo
Un efecto decisivo y central para el éxito del instituto es que la publicación
edicial implica la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial contra el
deudor en los términos previstos en el art. 21, con las excepciones de la ley 26086.
Adviértase que los juicios quedan suspendidos, pero esta vez (para ciertos
procesos) existe la opción del acreedor de continuar el proceso ante el juez originario,
ya que no existe etapa verificatoria.
El reenvío no ha sido feliz y genera serios inconvenientes. La ley (y la reforma
de la ley 26086) debió hacerse cargo del hecho de que en este procedimiento no
existe verificación de créditos. Esto por cuanto los acreedores hipotecarios y
prendarios, en el concurso preventivo judicial, no pueden continuar sus ejecuciones o
iniciarlas hasta tanto hayan pedido la verificación de sus créditos. En el caso, en
cambio, no existe el trámite verificatorio y, por tanto, carece de justificación la
aplicación del régimen.
394
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
En relación con estos últimos, sólo habría motivos para ejercer los actos de tratarse de acreedores con privilegio especial y en el otro, si es que no se ofreció un
ejecución forzada y no los procesos. El acreedor no adherente no debería ser acuerdo para privilegiados generales).
perjudicado con la demora que ello importa. Tampoco se advierte razón alguna para
la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el deudor
cuando, reiteramos, no existe en este trámite una etapa prevista para la verificación de

OM
créditos.
Existen dos tipos de acreedores, claramente diferenciados: i) los que hayan
expresado su conformidad, y ii) los no adherentes. Respecto de los primeros es lógico
que no puedan promover nuevas acciones ni continuarlas; sería un contrasentido que
por un lado suscriban un acuerdo y por otro actúen como si éste no existiese. Pero los
acreedores no adherentes no deberían ser alcanzados (aunque lo son) con la
suspensión, porque al no existir verificación de créditos el único medio del que
dispondrán para obtener el reconocimiento de sus acreencias será el ejercicio de
Art. 73. Mayorías.
(Texto según art. 18, ley 25.589) Para que se dé homologación judicial al
acuerdo es necesario que hayan prestado su conformidad la mayoría absoluta de
acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo
quirografario total, excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en
las previsiones del artículo 45.
I. Régimen de mayorías: el sistema de cómputo por personas y por
capitales

.C
acciones individuales, y no encontramos ningún justificativo para demorar su
tramitación. La ley en el art. 73 establece el sistema de doble mayoría por personas y por
No hay dudas, el concurso preventivo extrajudicial no ejerce fuero de capital.
atracción; el último párrafo del art. 72 sólo refiere a la suspensión de acciones y no a 1. Mayoría de personas
la atracción, siempre con las nuevas excepciones del art. 21. Como surge del articulado, la mayoría de personas comprende a la totalidad de

DD
Por otra parte, se suspenden las acciones hasta la homologación del acuerdo y
obviamente alcanza a todos los acreedores por causa o título anterior a la
presentación, ya que el acuerdo, al tener el efecto del art. 56, se impone a todos estos
acreedores que deben someterse a sus cláusulas en la medida en que se haya obtenido
la mayoría legal requerida para la homologación y el juez haya dictado la
correspondiente resolución.
acreedores quirografarios, descontando a aquellos excluidos por incompatibilidad, de
conformidad al tercer párrafo del art. 45, LCQ.
Esta mayoría se juzga teniendo en cuenta los acreedores denunciados por el
deudor en su presentación (conf. art. 72, inc. 2) y que eventualmente se hubiesen
presentado al trámite de oposición (art. 75) y aquellos que demuestren sumariamente
haber sido omitidos en el listado que el juez admita, como acreedores, en la
resolución respectiva.

LA
2. La situación de los acreedores hipotecarios, prendarios y laborales
A esta altura del análisis cabe interrogarse por dos situaciones puntuales: ¿qué
pasa con los acreedores prendarios e hipotecarios y/o con los acreedores laborales?.
La regulación del art. 21, LCQ, con respecto a los acreedores hipotecarios y
prendarios, señala que:
i) el proceso de ejecución de garantía real no se suspende, sino que continúa;
El acuerdo preconcursal de la ley 22917 no tenía nada que se asemejara a un
régimen de mayorías y esto era lógico, pues preveía un convenio privado entre partes,
deudores y acreedores firmantes, cuya homologación tornaba oponibles los actos
otorgados en caso de quiebra. El viejo régimen mantenía la naturaleza contractual del
acuerdo en plenitud, haciéndolo sólo extensivo a los firmantes.
Hoy el principio mayoritario juega un rol trascendental y el nuevo texto legal
FI
ii) no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan
implica una modificación sustancial, ya que, superando la original exigencia de
el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de
unanimidad, permite que la voluntad de la mayoría se imponga sobre quienes no han
verificación, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificación.
participado en el acuerdo, conforme el art. 76.
Ahora bien, la falta de un proceso verificatorio en el acuerdo preventivo
El nuevo art. 73 mantiene el sistema de doble mayorías de personas y de
extrajudicial no permite cumplimentar con este requisito, razón por la cual no sería
capital.
menester cumplimentarlo.


Los acreedores prendarios e hipotecarios no deben presentar verificación y su
carácter privilegiado, por otra parte, los excluye de los posibles efectos del acuerdo
homologado (sin su conformidad, dado su carácter de privilegiado especial).
Similares reflexiones caben con relación a los acreedores laborales, que
también pueden continuar los procesos de conocimiento (o incluso iniciar uno
nuevo), pero -paralelamente- los acreedores laborales tienen privilegio y no pueden
resultar alcanzados por los efectos del acuerdo (en un caso, sin su consentimiento por
En relación con la mayoría de personas el texto legal exige que sea absoluta, es
decir, que para el cálculo respectivo ha de tenerse presente a la totalidad de los
acreedores que surjan de la lista del art. 72, inc. 2, LCQ, más los que eventualmente
se anexen por haberse presentado a concretar una oposición en los términos del art.
75. Los acreedores otorgantes o firmantes del acuerdo deben representar una mayoría
absoluta de la totalidad y el cómputo siempre por cabeza, excluyéndose aquellos
acreedores cuyo voto está prohibido por imperio del art. 45, LCQ.

395 396

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2. Mayoría de capital
En relación con la mayoría de capital, el nuevo texto legal realiza una
modificación sustancial en función de la dura crítica que había recibido la ley 24522
y requiere las dos terceras partes del pasivo quirografario total.
En este aspecto el requisito de obtener la mayoría de los acreedores
OM
quirografarios y privilegiados era objetable desde dos ángulos:
i) Por ser más exigente que la que regía para el acuerdo judicial que sólo hacía
referencia a los acreedores quirografarios, de conformidad con la regla del art. 45 en
coordinación con los arts. 46 y 47.
ii) Porque requerir una mayoría que contemplaba el conjunto de los acreedores
quirografarios y privilegiados en una sola clase, importaba otorgar una paridad legal a
todos los acreedores, aspecto que resultaba inadmisible en función de la diferencia de
rango existente.
.C
El nuevo texto legal se refiere solamente a los acreedores quirografarios,
excluyendo del régimen de mayorías a los privilegiados.
II. La categorización: el acuerdo con los acreedores quirografarios
DD
La eventual categorización no tiene la relevancia que adquiere en el concurso
preventivo, ya que el art. 73 exige que el acuerdo se considere en una única totalidad
de los acreedores quirografarios.
Así, la única alternativa concordataria de relevancia es la que se obtiene con los
acreedores quirografarios, respetándose el principio de no discriminación estipulado
en el art. 56.
En relación con la renuncia al privilegio por el acreedor laboral, en el acuerdo
LA
extrajudicial se encuentra la doctrina dividida. Algunos autores entienden que no es
posible, pues su privilegio es renunciable sólo en el contexto de un concurso
preventivo y con las exigencias previstas en el art. 43. En ese sentido se pronuncia
Truffat señalando que es inimaginable una categoría de acreedores laborales
renunciantes al privilegio, pues esto no podría ocurrir por la vía concordataria
extrajudicial. Otros, basados en la libertad de disponibilidad del patrimonio, han
FI
admitido tal posibilidad.
III. La acreditación de las mayorías
El régimen de mayorías es un recaudo para lograr la aprobación judicial, pero
el acuerdo que no reúne los porcentajes requeridos por la norma no pierde su
naturaleza contractual y la única consecuencia es que no será homologable, pero no
lo priva de eficacia entre las partes, art. 1197 CCiv.
Las mayorías deben estar acreditadas a la fecha de la homologación y no es
necesario que se configuren al momento de la presentación. En este sentido, la
doctrina ha entendido que el enunciado normativo es claro en cuanto requiere la
mayoría para la homologación, por lo que aunque la petición se presente sin las
conformidades que demuestran su existencia, debe darse trámite al proceso
397
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homologatorio quedando el deudor obligado a acreditarlas antes de que la sentencia
homologatoria sea dictada.
IV. La situación de los acreedores "bonistas"
Una situación muy particular se planteó en diversos APES, en donde la
propuesta estuvo dirigida a los acreedores "bonistas", entre otros, Telecom;
Multicanal SA; Cablevisión SA; los demás acreedores "figuraban" sólo para cumplir
la manda del art. 69.
En estos procesos se debatió el cómputo de las mayorías y, concretamente, el
régimen de los arts. 45 y 45 bis de la Ley Concursal que prima sobre la Ley de
Obligaciones Negociables, permitiendo obtener el acuerdo por mayoría y no por
unanimidad.
En estos casos se debatió si las mayorías debían acompañarse con la
presentación del acuerdo extrajudicial o podían obtenerse durante el proceso (sic). Se
debatió en profundidad el régimen de "voto" y el sistema de exclusión de acreedores
del art. 45 en relación con el "accionista controlante". Por último, se polemizó sobre
la eventual inconstitucionalidad del APE, aspectos todos que exceden el presente
comentario y cabe remitir a los fallos citados.
Art. 74. Publicidad.
(Texto según art. 18, ley 25.589) La presentación del acuerdo para su
homologación debe ser hecha conocer mediante edictos que se publican por cinco
(5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y un (1)
diario de gran circulación del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra
jurisdicción judicial debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de
ubicación de cada uno de ellos y en su caso en el diario de publicaciones oficiales
respectivo.
I. Publicidad: los arts. 27 y 28 de la ley 24.522
El art. 74 de la ley exige que la presentación del acuerdo se dé a conocer por
medio de edictos de igual forma a lo regulado por los arts. 27 y 28 para el concurso
preventivo.
Si bien en este caso lo que se publica es la presentación y no la resolución de
apertura como en el concurso preventivo judicial, el alcance es similar.
La norma también exige que los edictos se publiquen por cinco días en el diario
de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y en un diario de gran
circulación y si el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdicción debe también
realizarse idéntica publicación.
El dispositivo no indica el contenido de los edictos, pero indudablemente se
requiere la identificación precisa del sujeto deudor que insta el acuerdo; la radicación
de la causa a los fines de la competencia del juez concursal; el objeto del proceso y el
398
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
plazo para la presentación de las oposiciones con la prevención de que, de no mediar
esas oposiciones, el juez podrá homologar el acuerdo.
Presentado el acuerdo integrado por la conformidad de la mayoría absoluta de
los acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes de ese pasivo
(art. 73), el juez ordenará darlo a conocer mediante la publicación de edictos a cargo
OM
del deudor (art. 74). Es muy censurable que no se haya fijado el plazo para la
publicación de los edictos y las consecuencias sancionatorias de su omisión,
facilitándose presentaciones sucesivas con el solo objeto de postergar indebidamente
el cumplimiento de las obligaciones del deudor.
La ley debió compeler la publicación mediante edictos con la exigencia del
envío de cartas certificadas a los acreedores denunciados no adherentes, en la misma
forma que lo dispone el art. 29, y exigirse su acreditación como un recaudo para
obtener la homologación judicial.
.C
Este medio de comunicación evitaría que, en el caso de pequeñas y medianas
empresas, cuyo default no se conoce a través de los medios, pueda cumplirse la
tramitación solapadamente, sin el debido conocimiento de los acreedores, en especial
de aquellos domiciliados en otras jurisdicciones.
DD
Los edictos deben ser ordenados y librados por el juzgado y su publicación está
a cargo del deudor instante, no estableciendo la norma plazos para la acreditación de
la carga, por lo que, lo razonable sería que el juez fijara ese término, como así
también, estableciera las consecuencias de su incumplimiento.
Nada dice la norma sobre una eventual sanción por falta de publicidad y desde
esta perspectiva podría discutirse si es viable aplicar analógicamente la sanción del
art. 30 LCQ, o sea, tener por desistido al deudor de la presentación si no justifica la
LA
publicación, dentro de los plazos previstos, mediante la correspondiente presentación
de los recibos y el acompañamiento del edicto pertinente.
Caben dos interpretaciones, la primera sostiene que en atención al efecto
suspensivo de la presentación, cabe aplicar analógicamente el art. 30, por tratarse de
una situación similar; la segunda distingue los recaudos formales del acuerdo
preventivo extrajudicial y del acuerdo judicial y, por ende, sostiene la imposibilidad
de realizar la aplicación analógica del art. 30, atento al carácter restrictivo que debe
FI
tener todo régimen sancionatorio.
Art. 75. Oposición.
(Texto según art. 18, ley 25.589) Podrán oponerse al acuerdo los acreedores
denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el
listado previsto en el inciso 2 del artículo 72. La oposición deberá presentarse
dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá
fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la
inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a
prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores
a la finalización del período probatorio.
399
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el
juez homologará el acuerdo.
La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será
efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de
los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta
el valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del
impugnante.
I. Sistema de oposición: acreedores legitimados
El art. 75 LCQ habilita expresamente a los acreedores "omitidos" y a los
"denunciados" por el deudor a que se opongan a la homologación del acuerdo.
La norma establece de esta forma que sólo pueden oponerse los acreedores
denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el
listado previsto en el art. 75 inc. 2.
Hoy están legitimados para oponerse al acuerdo e impugnarlo, tanto los
acreedores denunciados como los no denunciados, superándose la diferencia que
establecía la regulación anterior que sólo legitimaba a los acreedores no
comprendidos en el acuerdo y excluía a los signatarios.
También los acreedores firmantes pueden oponerse, ya que con posterioridad a
su incorporación pueden advertir que el arreglo se encuentra afectado por alguna de
las causales de oposición regladas por la ley.
En esta línea, Heredia expresa que estos "acreedores pueden ser o no
otorgantes del acuerdo, ya que la ley no discrimina. Lo importante es que hubieran
sido incluidos en el listado. Se supera, así, una falencia de la ley anterior que
oportunamente destacamos, pues habiendo ella legitimado exclusivamente a los
‘acreedores no comprendidos en el acuerdo’, se excluía a aquellos que lo habían
firmado, lo cual era criticable porque era evidente que un acreedor firmante del
acuerdo podía tener interés en que no se lo homologara al advertir, con posterioridad
a su incorporación, que el arreglo estaba viciado en función de la concurrencia de
alguna de las causales de oposición admitidas por la ley. Negar su legitimación en tal
caso parecía una alternativa poco razonable y contraria al sentir de la ley. Sobre el
mismo tema, habíamos también criticado la opinión de Segal quien, en el derecho
anterior, pretendió justificar la exclusión de los acreedores otorgantes del acuerdo
sosteniendo que la razonabilidad de que no se les acordara legitimación podía ser
encontrada en la doctrina de los propios actos. Sin embargo, el argumento no seducía,
pues a nuestro juicio la recordada doctrina de los propios actos deja de tener
razonable operatividad cuando desaparecen las condiciones objetivas en cuya
existencia confió el sujeto al otorgar el acto. En este sentido, por ejemplo, si al
otorgar el acuerdo el acreedor confió en que lograría una aceptación con las mayorías
del art. 73, la frustración de esa expectativa razonablemente lo habilita para oponerse
a la homologación. Además, en tal caso, no sólo estaría actuando en su propio interés,
sino también en interés al cumplimiento de la ley. En fin, aplaudimos la reforma en
400
 Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
este aspecto al haber legitimado a los acreedores otorgantes del acuerdo para
oponerse a su homologación".
En igual sentido, Orchansky y Fernández Saiz enfatizan que no se advertía
ninguna razón para que un acreedor, por el mero hecho de haber adherido al acuerdo,
se hubiese privado de la posibilidad de denunciar la ausencia de alguno de los
OM
requisitos legales para su homologación.
En otro orden y en relación con los acreedores no denunciados u omitidos
aparece el imperativo de acreditar su condición de acreedor. No es suficiente la mera
afirmación de que ha sido omitido y, por ende, será necesario algún procedimiento
mínimo de reconocimiento o verificación de los acreedores, tal como lo señala la
doctrina.
"En una palabra, para quedar legitimados para oponerse al acuerdo preventivo
extrajudicial, estos acreedores deben demostrar sumariamente su calidad de tales, lo
.C
que si así resulta, constituiría prueba suficiente de la existencia de una causal de
oposición: ‘omisión del pasivo’. Sólo quedaría por analizar si la poca trascendencia
del crédito omitido permite igualmente homologar el acuerdo preventivo
extrajudicial, por aplicación analógica de la doctrina italiana de la ‘resistencia’".
DD
En esta línea, tanto Heredia como Di Tullio, Macagno y Chiavassa entienden
que el oponente debe indicar en su presentación la causal de oposición, acompañar la
documentación de la cual surja la legitimidad de su crédito y que la prueba sumaria
de su calidad es similar a la requerida por el art. 83 del régimen concursal.
La prueba del crédito no debe ser similar a la del proceso verificatorio, sino
simplemente establecer la verosimilitud del derecho.
Esta opinión tiene como inconveniente que el proceso de oposición no puede
ausencia de proceso verificatorio.
LA
convertirse en una alternativa de incorporación de acreedores omitidos, pese a la
En realidad, el sentido común permitiría sostener que, pese a la taxatividad de
las causales de oposición, el acreedor omitido debería por esa sola causal utilizar este
procedimiento para pedir su incorporación al acuerdo.
FI
II. Plazo de oposición
El artículo referido mantiene un plazo de oposición común para todos los
acreedores que corre a partir de la última publicación de los edictos y sin diferenciar
según el domicilio del acreedor (domiciliado en el lugar o no).
La norma establece que la oposición debe ser formulada dentro de los diez días
posteriores a la última publicación de edictos, el que obviamente se computará por
días hábiles judiciales, de conformidad con el art. 273, inc. 2, LCQ.
III. Causales: taxatividad
En cuanto a las causales de oposición la ley mantiene el texto originario
refiriendo a "omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la
mayoría exigida por el art. 73 ".
401
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Junyent Bas – Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo I
De lo dicho se sigue que en principio no cabría cuestionar el contenido del
acuerdo.
Entre las modificaciones elaboradas por la Comisión de Juristas del Ministerio
de Justicia, también se advierte la reelaboración del art. 75 donde se agrega como
causal de oposición la irrazonabilidad de la categorización.
De este modo, el contenido del acuerdo debe respetar la igualdad de trato y a
ese aspecto apunta la nueva causal que se introduciría en el texto legal en caso de
aprobarse la reforma.
En el actual esquema normativo se mantienen las dos primeras causales y, por
ende, son dos las condiciones para hacer viable la oposición:
i) la omisión o exageración debe valorarse objetivamente;
ii) debe ser grave, de manera tal que la anomalía existente y denunciada por el
acreedor opositor impida la homologación.
La primera causal hace referencia obviamente a las clásicas causales de
impugnación del acuerdo preventivo judicial citadas en los incs. 3 y 4 del art. 50 del
estatuto concursal. Por ello, cabe afirmar que existirá exageración del pasivo cuando
el deudor denuncia deudas inexistentes o que subsistan por una suma inferior a la
denunciada, no bastando los meros errores contables que no incidan en el
consentimiento de los acreedores otorgantes del acuerdo.
De lo dicho se sigue que, indudablemente, la omisión o exageración del activo
o pasivo reside en que dicha circunstancia pudo haber influido en la conducta de los
acreedores otorgantes del acuerdo extrajudicial.
En esta línea, la doctrina recuerda que, si bien no se requiere una
intencionalidad fraudulenta del deudor, las omisiones o exageraciones deben ser
imputables a éste, de manera tal que pueda afirmarse que tenía conocimiento de las
mismas antes de la presentación judicial.
La segunda causal de oposición que admite la ley, o sea la inexistencia de las
mayorías exigidas, se encuentra vinculada a la prueba de la inexactitud de la
certificación contable requerida en el inc. 5 del art. 72 y que permite ponderar la
concurrencia de las mayorías regladas en el art. 73, LCQ.
IV. Trámite: una incidencia particular
La afirmación precedente nos lleva a la sumariedad del trámite y a la forma de
legitimación de quien realiza la oposición.
Adviértase que la norma señala que quienes pueden oponerse son "los
acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido
omitidos".
En relación con los primeros, al haber sido reconocidos por el deudor total o
parcialmente, tienen su legitimación admitida desde el comienzo del trámite y sólo
deberán acreditar la configuración de las causales de oposición.
Por el contrario, los acreedores omitidos en la denuncia del inc. 2 del art. 72
deberán acompañar la documentación de la cual surge su legitimación, o sea, los
402
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instrumentos acreditativos de su carácter de acreedores y, además, denunciar la
configuración de una de las causales de oposición, es decir, omisiones o
exageraciones del activo o pasivo, o la inexistencia de la mayoría exigida por la ley,
inclusive con su propio crédito.
Hay que tener presente que pueden existir acreedores cuyos créditos sean
OM
reconocidos parcialmente, y, además, el caso del acreedor no incluido que pida
expresamente ser incluido.
La norma establece un trámite específico en función del cual, de ser necesario,
el juez abrirá a prueba por diez días y resolverá dentro de los diez días posteriores a la
clausura del término probatorio.
Más allá de la exigüidad de los términos probatorios rige el principio de
libertad en materia de prueba, aunque la brevedad del plazo obstará al
diligenciamiento de pruebas no documentales. Lo normalmente aconsejable será
.C
acompañar certificaciones contables de los propios libros del acreedor o informes de
peritos (autenticidad o falsedad de instrumentos y firmas, etcétera).
V. Homologación
DD
La ley establece que en caso de no mediar oposiciones el juez debe proceder a
la homologación, por lo que cabe realizar el control de legalidad formal y sustancial
en orden a la consecución de los recaudos legales.
En esta línea, corresponde afirmar que la ley 25589 establece, de conformidad
con el texto del art. 75 un doble control de legalidad: formal y sustancial.
En este sentido, Heredia afirma que "el juez esta facultado para realizar el
doble control de: a) el control de legalidad formal (referente a los requisitos de forma
LA
y presentación) se refiere tanto a la instrumentación del acuerdo, como al desarrollo
del procedimiento para obtener su homologación. Relativamente a lo primero (control
sobre la instrumentación del acuerdo), cabe observar que lo que hace el juez es, en
esta etapa final del procedimiento, reiterar un control que debió hacer también en su
iniciación. No hay inconveniente para ello. El despacho favorable, inicialmente
brindado al trámite, no produce preclusión de ninguna naturaleza. Lo que el
FI
magistrado no advirtió al comienzo del procedimiento lo puede advertir al final y,
sobre esa base, denegar la homologación. En cuanto a lo segundo (control sobre el
desarrollo del procedimiento), se trata de que el juez analice si se han cumplido
regularmente todos los actos procesales especiales marcados por la ley, y en
particular lo relativo a la publicidad edictal que, sin dudas, tiene carácter esencial, a
punto que su defecto u omisión acarrea la nulidad insanable del trámite,
correspondiendo que se lo reordene mediante una nueva publicación de edictos. b) El
control de legalidad sustancial, por su parte, tiene lugar a través de la verificación,
fundamentalmente, de que el acuerdo preventivo extrajudicial no infringe la regla
moral, el orden público, la ley, tenga un objeto prohibido (art. 953, CCiv.) o sea
abusivo (art. 1071, Cód. cit.)".
Cabe destacar entonces que el control de legalidad formal resulta relevante en
orden a los requisitos de forma y presentación, pero, indudablemente, el control de
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legalidad sustancial es una directriz central de toda resolución homologatoria, ya que,
mediante esta intervención del órgano jurisdiccional, se analiza si el acuerdo
extrajudicial está realizado de conformidad a las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv.
Por nuestra parte destacamos que el juez deberá tener muy en cuenta que si
bien existe el principio de libertad de contenido, tampoco puede haber un trato
discriminatorio en contra de determinados acreedores y sobre todo si éstos no han
intervenido en el procedimiento, todo de conformidad al tercer párrafo del art. 56.
No cabe ninguna duda de que el juez también puede negar la homologación si
advirtiese que el deudor no es sujeto susceptible de concursamiento, o que no se
encuentran reunidas las mayorías previstas por el art. 73, LCQ.
Por el contrario, no puede denegar la homologación en función de un juicio de
mérito del acuerdo, pues este aspecto constituye materia ajena a la ponderación
judicial. La conveniencia o no del acuerdo forma parte de la libertad contractual que
gozan el deudor y los acreedores.
En el caso de que el juez haga lugar a la oposición denegará la homologación,
pero esa denegatoria no causará la quiebra del deudor. Adviértase que por el carácter
sancionatorio de la quiebra no puede predicarse ese resultado, ya que no es una
quiebra indirecta, pautada en la ley 24522.
La afirmación precedente no impide que el rechazo de la homologación
habilite a los acreedores a solicitar la quiebra por la vía correspondiente, o sea, arts.
83 y concs., LCQ o, en su caso, el deudor intente la vía del concurso preventivo
judicial.
VI. El cramdown power
La doctrina ha debatido sobre la posibilidad de hacer uso de la facultad judicial
de imponer a los acreedores el acuerdo si se configurara la situación reglada por el
art. 52, inc. 2. Remitimos a lo señalado en tal norma.
VII. Regulación de honorarios
El art. 75 termina puntualizando un aspecto arancelario en orden a la
regulación de honorarios y aclarando que esta labor profesional debe ser evaluada
teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados
por los profesionales, sin tener en cuenta el valor económico del acuerdo, ni el monto
del crédito del impugnante.
En una palabra, la norma señala que se trata de una labor profesional que no
accede a monto alguno, sino que deben tenerse en cuenta otro tipo de parámetros, de
acuerdo con la naturaleza de los trabajos realizados.
Art. 76. Efectos de la homologación.
(Texto según art. 18, ley 25.589) El acuerdo homologado conforme a las
disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda
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sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II
de esta ley.
I. Efectos del acuerdo extrajudicial homologado
1. El alcance a la totalidad de los acreedores
OM
La novedad más importante de la regulación de la ley 25589 la constituye
indudablemente el nuevo texto del art. 76 que hace oponible el acuerdo a todos los
acreedores, aun cuando también realiza una remisión genérica de notable complejidad
y que trae aparejado serios problemas de interpretación.
La remisión a los efectos previstos en el art. 56 es sumamente clara en cuanto
al primer párrafo de este artículo: "el acuerdo homologado produce efectos respecto
de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa
anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento". Éste es
.C
el efecto fundamental de la nueva normativa y la clave de su futuro éxito. Como lo
señalan con claridad Di Tullio, Macagno y Chiavassa se ha pretendido fortalecer este
procedimiento de base extrajudicial imponiéndose en forma obligatoria a todos los
acreedores, aun cuando no hayan participado en el acuerdo.
DD
La cuestión no resulta clara a la luz de los precedentes Multicanal SA y
Cablevisión SA, donde el acuerdo se plasmó con los "acreedores titulares de
Obligaciones Negociables" y no con los demás que sólo concurrieron formalmente.
De tal forma, el alcance universal del APE, en la práctica, resultó poco práctico
y el instituto se reveló idóneo para acuerdos financieros parciales tendientes a superar
la crisis de flujo de fondos y reestructurar los pasivos que afectaban el giro operativo
de la empresa.
LA
De este modo, se extienden a todos los acreedores quirografarios los efectos
del acuerdo homologado y se produce un giro copernicano que vuelve más
interesante este tipo de vía preconcursal para lograr el saneamiento empresario.
Heredia señala que la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial no
importa un acuerdo de "masas", como el que se produce en el concurso preventivo
extrajudicial y que sirve de fundamento o justificación legal a los efectos ínsitos en la
FI
homologación del acuerdo que se expande a todos los acreedores incluidos los
ausentes disidentes. En esta línea, el autor citado cuestiona el efecto previsto en el art.
76, LCQ.
A su vez, Truffat sostiene que dentro de la nueva ideología del acuerdo
preventivo extrajudicial debe sostenerse la vigencia de la igualdad de trato como
fundamento del efecto expansivo.
Obviamente también produce iguales efectos respecto de los acreedores
privilegiados que hayan renunciado al privilegio y el acuerdo se extiende a los socios
ilimitadamente responsables, todo de conformidad con el texto del art. 56.
De este modo, incorpora el principio de igualdad de trato, acota el régimen de
suspensiones de actos ejecutorios y mejora el sistema de oposición y reconocimiento
de acreedores, todo lo cual permite potenciar los efectos y asimilarlos a los del
concurso preventivo judicial, sin los inconvenientes del actual sistema legal.
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II. El proceso verificatorio y el plazo de prescripción
Del actual texto del art. 76 se deriva una serie de dudas por las particularidades
del acuerdo preventivo extrajudicial en orden a los efectos aplicables, cuestión que ha
dividido a la doctrina.
En efecto, si bien la remisión es al texto del art. 56 sin más aclaraciones, es
indudable que la cuestión central es discernir si resultan aplicables los párrafos 5º, 6º,
7º y 8º de esa norma que refieren a que los efectos del acuerdo se aplican también a
los acreedores que no hubieran solicitado verificación una vez que hayan sido
verificados o declarados admisibles, ya que, en el acuerdo preventivo extrajudicial no
existe trámite verificatorio de ninguna naturaleza.
Hemos dicho que la normativa tiene en cuenta para el régimen de mayorías y
para el trámite de oposición a los acreedores denunciados por el deudor, de
conformidad con el art. 72, inc. 2 de la ley concursal. En consecuencia, no existe
proceso verificatorio tempestivo, no hay designación de síndico, ni puede, por ende,
predicarse la existencia de una incorporación tardía por vía de verificación.
Puede sostenerse la incorporación al acuerdo de los acreedores que no lo hayan
firmando antes de la homologación y esta incorporación tardía se realizará de
conformidad con el dispositivo del art. 71, o sea, en la medida en que el acuerdo sea
conveniente a los intereses del acreedor, pero nada tiene que hacer el juez con
relación a la aplicación de los efectos ya ocurridos como sucede en el concurso
preventivo judicial.
Truffat se inclina por entender que puede haber verificación tardía.
Ahora bien, en nuestra opinión sí existe una vía incorporativa, tal como lo
hemos expresado, pero ésta no es "tardía", por el contrario, no tiene ninguno de los
efectos negativos del proceso de verificación tardío.
El término de prescripción que establece el art. 56, párr. 6º, tiene como punto
de partida el efecto característico de la demanda verificatoria, contemplado en el art.
32, LCQ que interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y, por
ello, se establece esta prescripción concursal para asegurar la conformación del
pasivo verificado.
En el acuerdo preventivo extrajudicial no existe proceso verificatorio que
permita aplicar la prescripción y, por el carácter especial de la norma debe ser de
interpretación estricta, por lo que, es nuestra opinión, la prescripción que no resulta
aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial.
Tampoco puede sostenerse que la remisión genérica a las Secciones III, IV y V
del Capítulo V, del Título II de la ley 24522 implique sin más la aplicación de todas
estas normas, ya que muchas de éstas son incompatibles con el régimen del acuerdo
extrajudicial. De todas formas, la duda puede existir fundadamente como bien lo
puntualiza Truffat.
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III. Novación
Cabe volver al régimen de remisión del art. 76 y advertir que se trata de una
integración dificultosa atento al sistema genérico utilizado por la norma y el vocablo
"sometimiento" que requiere de un análisis de compatibilidad. La aplicabilidad de los
arts. 55, 57, 58 y 59 de la Sección III del Capítulo V de la ley 24.522, pese a la
OM
remisión del art. 76, es sin duda un aspecto harto polémico.
Por un lado, Heredia se pronuncia afirmando que la novación por ser un modo
extintivo de las obligaciones constituye una alternativa de interpretación restrictiva y
la mera remisión genérica a la acepción es insuficiente para aplicar atomáticamente al
art. 55. Recuerda que la intención de novar no puede ser presumida (art. 812, CCiv.),
y que los supuestos de novación legal sólo pueden ser aceptados ante la clara
voluntad de la ley, lo que no se condice con el sistema de remisión genérico y/o
sometimiento a la sección que pretende la nueva normativa.
.C
En igual sentido, se pronuncian Di Tullio, Macagno y Chiavassa afirmando que
el sistema de remisión legal, utilizado por el art. 76, no permite aplicar la novación
del art. 55, sino la ordinaria del derecho civil y que, en este sentido, sólo podrá
predicarse el efecto novatorio si ha sido pactado expresamente entre el deudor y los
DD
acreedores.
Por el contrario, Truffat puntualiza que la homologación del acuerdo
preventivo extrajudicial sí produce el efecto novatorio. También Darío Graziabile
afirma que "que el acuerdo preventivo extrajudicial produce la novación de las
obligaciones. Reconocemos que esta postura, nos lleva a ver el instituto con disfavor,
pero ella es la que surge de la propia ley, sin cortapisas para su aplicación. Y
fundamos. a) El primer argumento que nos lleva a la conclusión que propiciamos, es
LA
literal y surge de la misma ley, cuando indica el nuevo art. 76, LCQ, que el acuerdo
extrajudicial homologado ‘queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y
V del Capítulo V del Título II de esta ley’, por lo que entonces el art. 55, LCQ (efecto
novativo), incluido en la Sección III referida, resulta aplicable para el acuerdo
preventivo extrajudicial homologado. Es simple, la ley lo dice. b) Ahora, debemos
entender por qué la ley realiza el reenvío específico al art 56, LCQ, lo que resultaría
redundante al estar inserto en la Sección III indicada. En principio, creemos que esta
FI
solución sobreabundante y repetitiva de la ley, se debe, más allá de la mala técnica
legislativa utilizada, a que al derogarse la segunda parte del antiguo art. 69, y siendo
quizás una de las reformas más importante, se incluyó expresamente el efecto
diferenciador con la ley anterior. Es decir, ya no más los acreedores que no suscriban
el acuerdo conservan sus acciones individuales y no están sometidos a los efectos del
acuerdo (segunda parte viejo art. 69, LCQ), sino que ahora les son aplicables sus
efectos (art. 56, LCQ por remisión del art. 76, LCQ). A ello, debemos nosotros el
doble reenvío que hace la nueva legislación, entendiendo además que no podemos
excluir caprichosamente efectos que la misma ley prescribe que se producen. Por
ello, consideramos que resultan aplicables al acuerdo preventivo extrajudicial todos
los efectos incluidos en las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la
ley".
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En su consecuencia, Graziabile entiende que del nuevo art. 76, LCQ, surge la
aplicación del art. 55, pues el mismo pretende otorgarle al acuerdo extrajudicial
homologado los mismos efectos que al judicial. El autor citado afirma que "no resulta
sostenible el argumento de que el art. 55, LCQ hace referencia ‘al concurso’ y el
acuerdo preventivo extrajudicial no lo es, por lo que no resultaría aplicable la
novación. Creemos que no importa, por tratarse de una remisión, dicha referencia
realizada por el art. 55, LCQ, sino el efecto que el mismo contiene. Tampoco puede
evitar la aplicación del precepto el hecho de que no exista verificación. En primer
lugar debe tenerse en cuenta que el momento en que debe considerarse la obligación
originaria, es al momento de la realización del instrumento donde se celebra el
acuerdo y la verificación del concurso preventivo queda superada por la certificación
contable exigida al momento de presentar el acuerdo para homologar. Es decir que la
obligación así asentada en el instrumento concordatario privado, homologado éste,
queda novada conforme los términos del acuerdo preventivo extrajudicial realizado".
IV. La situación de los acreedores privilegiados, la conclusión del acuerdo
y su cumplimiento
Similares reflexiones cabe realizar con respecto al art. 57, ya que el acuerdo
preventivo extrajudicial no se dirige a los acreedores privilegiados. Puede sostenerse
que no hay impedimento para que el deudor llegue a un acuerdo con los acreedores
privilegiados, pero, en este caso, cabría aplicar el art. 47 en cuanto al régimen de
mayorías, norma que no está relacionada con la regulación del acuerdo preventivo
extrajudicial.
De todas formas, no cabe ninguna duda de que los acreedores privilegiados no
tienen sentencia verificatoria alguna para ejecutar y, por ende, la opción de pedir la
quiebra también resulta redundante.
Cabe también destacar que una vez homologado el acuerdo no resulta
necesario ordenar la conclusión del concurso, pues como se ha dicho el acuerdo
preventivo extrajudicial no es en rigor un procedimiento concursal por lo que no
existe proceso alguno que pueda concluirse. Debe aclararse también que no hay
ninguna inhibición general que pueda mantenerse ni limitaciones de los arts. 15 y 16
que puedan suspenderse.
En realidad, todas las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo deben
ser ejecutadas extrajudicialmente.
V. Nulidad e incumplimiento del acuerdo extrajudicial
Resulta aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial el régimen de nulidad e
incumplimiento. En efecto, atento a la extensión que hoy tiene la homologación del
acuerdo a todos los acreedores en función del art. 56, LCQ, parece congruente que el
acuerdo homologado pueda ser declarado nulo a pedido de cualquier acreedor
comprendido en él, dentro del plazo de caducidad de seis meses contados a partir del
auto que dispone la homologación.
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La nulidad sólo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar el pasivo y
ocultar o exagerar el activo, descubierto después de vencido el plazo del art. 75, ya
que en este caso no existe la etapa impugnatoria que regula el art. 5, LCQ.
Bajo la vigencia de la ley 24522, Segal sostenía que se aplicaba esta acción de
nulidad y afirmaba que no cabía una interpretación que impidiera ese régimen.

OM
La consecuencia de la nulidad es la declaración de la quiebra del deudor, sin
perjuicio de la apelabilidad de dicha resolución.
También resulta aplicable el art. 63, LCQ en cuanto legitima a los acreedores
interesados a pedir el incumplimiento del acuerdo en caso de incumplimiento del
deudor. Las razones que abonan la aplicabilidad de los arts. 60, 61 y 62 permiten
también sostener la vigencia de los arts. 63 y 64. El eje central de la directriz que
habilita la aplicación de estos institutos es justamente el efecto omnicomprensivo que
tiene el acuerdo sobre todos los acreedores quirografarios, hayan o no participado en

.C
el acuerdo.

DD
LA
FI


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