FORO – DEBATE, DERECHO PENAL II

ACTIVIDAD:
A) Lea reflexivamente la separata, desde la perspectiva que en la Parte
Especial del Derecho Penal se aplican concretizan y reconsideran los
postulados de la parte General del Derecho Penal..

B) Responda las siguientes interrogantes.

1.- ¿Desde la perspectiva de la lectura como definen los finalistas la

Omisión jurídicamente relevante?
2.- ¿Explique Ud. , según los finalistas, cual es el elemento básico o
sustancial que debe existir en un comportamiento humano, para imputar la
omisión a una persona?
3.- ¿ Cual es la crítica que realiza Ernest Lampe, sobre el fundamento de la
Omisión en la concepción de los finalistas?

LA OMISIÓN EN LOS FINALISTAS

Señalaba WELZEL (1) el poder de la voluntad humana no se agota en el

ejercicio de la actividad final, sino comprende también la Omisión de
ella. Junto a la acción aparece la Omisión como una segunda forma
independiente dentro de la conducta humana, susceptible de ser regida
por la voluntad dirigida por el fin.

Desde el punto de vista ontológico la Omisión no es en sí mismo una

acción, ya que es la Omisión de una acción, eso sí está referida

1
WELZEL HANS. “Derecho Penal Alemán”. 11ava. Edición Traducción JUAN BUSTOS RAMÍREZ
SERGIO YAÑEZ PERES. Editorial Jurídica de Chile. 1976. pag. 276.
necesariamente a una acción, no existe la Omisión “en si” sino Omisión
de una acción determinada.

Por lo tanto, la Omisión no es un mero concepto negativo, sino

limitativo, es la Omisión de una acción posible del autor que está
subordinada entonces al poder penal del hecho (a la finalidad potencial
de la persona) Omisión es la no producción de la finalidad potencial
(posible) de un hombre en relación a una determinada acción. Solo
aquella acción que está subordinada al poder final del hecho (dominio
del hecho) de una persona puede ser omitida. Los habitantes de Berlín no
pueden “Omitir”, la salvación de una persona que se ahoga en el Rhin.

Omisión no significa un mero no hacer nada, sino no hacer una acción

posible, subordinada al poder final del hecho de una persona concreta.
Los requisitos que deben exigirse al poder final del hecho (capacidad de
acción), se desprenden de la estructura de la dirección final de la acción.
Para alcanzar el fin de la acción, el sujeto tiene que conocer la situación,
en la que ella debe producir sus efectos, además debe estar en condición
de reconocer y de poder seleccionar los medios aptos para llevar a efecto
el objetivo “capacidad de planeamiento”; por último tiene que tener la
posibilidad real física de emplear los medios elegidos y de ejecutar el
acto planeado. Solo el dominio del hecho posible concretamente o final
potencial de una persona, convierte un no hacer en Omisión.

Para la omisión no es necesario un acto de voluntad actual, sino que es

suficiente uno que sea posible para la persona, ya que el elemento
constitutivo de la Omisión es el dominio final potencial del hecho; quien
olvida ejecutar una acción que podría haber recordado con una mayor
concentración la omite. A la Omisión no le es propia ni la causalidad ni
la finalidad (actual).

Por ello, falta una voluntad de realización orientada a un omitir y con

esto falta también un dolo de hecho en el sentido de los delitos de
comisión.
 Lo que nosotros acostumbramos denominar omisión “querida” es en
realidad un omitir consciente, es decir una omisión en la conciencia de
poder actuar; el omitente sabe que puede salvar al que se está ahogando.
Con todo, la omisión inconsciente, es decir la Omisión con conocimiento
del objetivo de la acción posible, pero sin el conocimiento del propio
poder de hecho cumple igualmente con el concepto de omisión, el que no
actúa, ve a la persona ahogándose, pero que no toma conciencia de que
puede salvarla.

Sin embargo precisaba Welzel2 que la comprobación de que alguien no

ha ejecutado (ha omitido) una acción dependiente del poder de hecho, es
un mero juicio objetivo, es decir no depende de si alguien en el momento
de la ejecución, de la acción, ha “esperado” su ejecución. La aseveración
contraria de que solo puede omitir una acción “esperada” (Mezger –
Gallas) se apoya en un equívoco. Las acciones posibles que están
subordinados al poder del hecho de una persona en un instante
determinado, y que no son ejecutadas por ella, son de acuerdo a su
naturaleza y cantidad, por principio indeterminadas (como es el caso de
todos los juicios limitativos). Por eso la pregunta de si una persona, de la
cantidad indeterminada de acciones posibles, no ha ejecutado una
determinada, presupone de parte del que pregunta un interés (y en este
sentido una “espera”) con respecto a dicha acción. Solo en relación a
estas acciones en cuya ejecución o no ejecución está de algún modo
interesado el que plantea la interrogante, se pregunta si el autor dotado de
poder del hecho la ha omitido. Por el contrario la contestación de este
problema, es un mero juicio objetivo referente a que la acción respectiva,
dependía del poder de hecho del autor y que no fue ejecutada por este.

Este juicio es absolutamente independiente de sí, al momento de la no

ejecución de la acción, cualquier persona haya esperado o no la ejecución
de ella. El concepto de omisión depende mucho menos todavía de si la
acción omitida le estaba mandada al autor. El Ministerio Fiscal
ciertamente, sólo tendrá, respecto a aquellas acciones que están
mandadas jurídicamente, un motivo concreto para plantear el problema
2
WELZEL, Hans. ”Derecho Penal Alemán”. Pag. 278.
 de si ha sido omitidas, es decir de si dependían del poder de hecho del
autor y no fueron ejecutadas por él.

Posibilidad de acción es por consiguiente un elemento ontológico

conceptual básico común tanto a la acción, como la Omisión. Acción y
Omisión no son, por tanto dos formas ontológicas diferentes (A y B) del
comportamiento humano, sino dos subclases independientes (A y no A)
del comportamiento humano susceptibles de ser regidos por la voluntad
final.

Esto llevó a Armín Kaufmann, uno los más distinguidos discípulos de

Hans WELZEL, a sostener que (3) existe un concepto común a los delitos
de Comisión y Omisión, constituido por la llamada capacidad de acción,
con la única diferencia de que en los primeros, los delitos de Comisión, la
capacidad se ha desarrollado en la acción delictiva, y por eso se castiga,
mientras que en los segundos, delitos de Omisión, la capacidad de acción
no ha sido desarrollada, debiéndolo haber hecho el autor (la acción que
había evitado el resultado no querido por el derecho) fundamenta, junto
al deber de garante, la imputación de un resultado no evitado. En ambos
casos se trata de una acción final, pero mientras que en uno de ellos la
acción se ha producido, en el otro no; con lo que se mantiene el criterio
de que la acción no es elemento básico del sistema. En cualquier caso tal
como lo precisa Cuello Contreras ( 4) la capacidad de acción común a
ambos grupos de delitos, permite hablar que siempre, en Derecho Penal,
se valora es un comportamiento, activo en un caso y omisivo en otro.
Concepto este el de comportamiento, tan genérico, por lo demás, como
pasa que de él quepa extraer ninguna consecuencia directa respecto a los
escalones posteriores de la tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad. Es
más, si para algo sirve heurísticamente, la contraposición de acción-
omisión es para comprender porqué, lo que se diga del delito de Omisión
debe invertirse respecto al delito de Comisión; conforme al principio de
INVERSIÓN acuñado por Armín Kaufmann, allí donde se habla de
decisión (dolo) de cometer una acción prohibida, debe decirse ausencia
3
Citado por CUELLO CONTRERAS JOAQUÍN. ”El Derecho Penal Español – Parte General. Segunda
Edición. Editorial CIVITAS S.A. Madrid 1996. pag. 324.
4
CUELLO CONTRERAS JOAQUÍN. “Derecho Penal Español”. Parte General. Pag. 325.
 de decisión para emprender la acción debida, allí donde se habla de
tentativa de comisión, debe decirse de omisión de intentar la acción
debida, allí donde se habla de comisión en autoría o complicidad; debe
decirse omisión de la acción debida como autor o de la acción de ayuda a
que un tercero cumpla su deber, allí donde se habla de autorización para
realizar una acción prohibida debe decirse no exigencia de realizar la
acción debida. En suma, allí donde se habla de comisión, debe decirse no
realización de la acción debida.

Además, la crítica al concepto de capacidad de acción como elemento

común a acción y omisión constitutivo del supraconcepto de
comportamiento ha seguido diversas direcciones, se admite que este
constituye el sustrato ontológico de la Omisión, sin embargo sostiene
BAUMANN (5) que aunque se trate de un presupuesto de la acción, no es
la acción en sí. Efectivamente, la capacidad de acción es un requisito una
propiedad del hombre. Pero resulta manifiesto, que no es la acción, ni el
factor que determina que la acción llegue precisamente a serlo. Por
consiguiente si bien puede representar un elemento o una raíz común, la
capacidad de acción resulta inadecuada para confirmar el supraconcepto
de acción y omisión en el plano ontológico. Es algo previo que
permanece fuera de lo decisivo a la hora de calificar algo como conducta
humana. La reducción de la Omisión a la capacidad de acción, implica la
imposibilidad para el finalismo de explicar la omisión como conducta
humana. Pues la capacidad de acción es en todo caso, un presupuesto de
la conducta humana, pero no su propia esencia, que viene constituida por
el ejercicio de la actividad final, por el contrario, en la finalidad
potencial, solo la potencialidad es real; la finalidad es irreal, pero la
existencia real de la finalidad, es lo decisivo según el finalismo, para la
existencia de conducta

Por su parte Lampe (6) critica en el sentido de que en la Omisión no se

actualiza la capacidad de acción personal. Desde el punto de vista
5
Citado por SILVA SÁNCHEZ. “Delito de Omisión. Concepto y Sistema”. Pag. 53.
6
LAMPE ERNEST JOACHIM “La Dogmática Jurídico penal entre la Ontología Socia y el
Funcionalismo”. Traducción Carlos Gambo Jara Diez, Guillermo Ore y Miguel Polain ORTS. Editora
Jurídica Grijley – 2003. Lima. Pag. 203.
 terminológico, no existe ningún impedimento para unir ambos conceptos
bajo un concepto superior comportamiento. Por el contrario ontológico –
realmente no se encuentra ninguna característica que se repita de manera
idéntica y que justifique la unión terminológica. Desde el punto de vista
ontológico social, según la opinión de Lampe, las cosas tienen otra
apariencia (7) en el ámbito social son las expectativas sociales los que,
positiva o negativamente, juntan la acción en la unidad de
comportamiento socialmente relevante. Sin embargo el fundamento del
injusto punible no es el omitir ontológico real u ontológico social. No es
el omitir ontológico real porque el omitir no provoca nada, por lo tanto
no provoca ningún injusto (“EX NIHILO NIHIL FIT”) el omitir
ontológico social tampoco porque la expectativas defraudadas pueden
fundamental el injusto pero no su punibilidad. Para la punibilidad
siempre es necesaria, además, una personal contrariedad al deber del
omitente, y esta se basa, como lo hace la contrariedad a deber de quien
actúa en su libertad frente al ambiente social.

Por consiguiente desde el punto de vista ontológico personal LA

LIBERTAD, es el sustrato común tanto a la acción como a la Omisión,
de ahí se deriva que la Omisión punible es la expectativa social defrauda
de una atención a un bien social dada obligatoriamente y/o
reconocimiento de su pretensión de cuidado.

Ante estas dificultades que han puesto en tela de juicio, las funciones del
concepto de acción como elemento básico o unitario, como elemento de
unión o de enlace y como elemento limitativo del sistema de la teoría del
delito. Armin Kaufmann (8) sostiene que la acción no cumple la función
de elemento básico o unitario porque podemos prescindir de ella en la
definición del delito, podemos definir este como la realización del tipo,
antijurídica y culpable. No necesitamos al género – acción – para definir
la especie – delito. Esto es así, sin embargo, porque solo una acción

7
LAMPE ERNEST JOACHIM. “La Dogmática Jurídica Penal entre la Ontología Social y el
Funcionalismo”. Pag. 204.
8
Citado por Cerezo Mir José, “Curso de Derecho Penal Español”. Parte General Tomo II. Editorial
Tecnos Sexta Edición. Madrid 2003. pag. 46.
 (acción u omisión) puede realizar el tipo. Todo esto lleva a Cerezo Mir 9 a
afirmar que en la moderna teoría del delito y concretamente en la teoría
de la acción la confusión reinante es consecuencia de la exageración del
pensamiento sistemático.

Se ha intentado elaborar un concepto genérico de acción y omisión tarea

irrealizable, pues entre la acción y la omisión la única nota común es la
capacidad de acción, como ha señalado Armin Kaufmann y ésta no
permite elaborar un concepto genérico de conducta. Los penalistas
alemanes tenían el pie forzado por la definición de infracciones penales
en el antiguo artículo 1º del Código Penal, en la que se utilizaba
únicamente el término acción sin referencia alguna a la Omisión. En
nuestro Código Penal – refiriéndose al Código Penal Español – dice
Cerezo Mir, de un modo más correcto los delitos y faltas se definen como
“acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. La
acción y la omisión cumplen en la Teoría del delito la función de
elemento básico no implica, por otra parte, como se ha supuesto
erróneamente por exageración del pensamiento sistemático, la necesidad
de que pertenezcan a la acción o a la omisión todos los elementos del tipo
de lo injusto de los delitos dolosos e imprudentes. La función como
elemento básico queda satisfecha si el concepto de acción o la omisión
permita una interpretación satisfactoria, convincente, de todos los tipos
de injusto.

Los conceptos de la acción y la omisión han de ser valorativamente

neutrales, pues solo así podrán cumplir la función de elemento de unión o
enlace de los restantes elementos del concepto delito. Del concepto de la
acción y de la omisión deben quedar fuera todos aquellos movimientos
corporales o actitudes pasivas que carezcan la relevancia para el Derecho
Penal, con lo que cumplirán con la función de elemento limitativo. La
acción es el ejercicio de la actividad finalista. Si el derecho parte de la
concepción del hombre como persona, como ser responsable, se destaca
como esencial para la valoración jurídica la estructura finalista de la
acción humana solo la conducta finalista, aparece entonces como
9
Cerezo Mir José “Curso de Derecho Penal Español”. Parte General Tomo II. Pag. 47.
 conducta específicamente humana y puede ser objeto de valoración
jurídica. Una conducta no finalista (como los movimientos corporales del
que sufre un ataque epiléptico, los movimientos reflejos en sentido
estricto, los movimientos durante el sueño) no puede ser considerada
entonces como una conducta humana. Concluye Cerezo ( 10) en que la
Omisión como ha señalado Armin Kaufmman, es la no acción con
posibilidad concreta de acción; es decir, la no realización de una acción
de una acción finalista, que al autor podía realizar en la situación
concreta.

El concepto de la acción finalista y el concepto de la Omisión, a él

referido, pueden cumplir la función de elemento básico – aunque no
unitario – del sistema del derecho penal. El concepto de la acción
finalista, al incluir al contenido de la voluntar en la acción, permite una
comprensión más correcta del injusto en los delitos dolosos e
imprudentes, aunque en éstos el resultado causado quede fuera de la
acción.

El concepto de la acción finalista y de la Omisión así formulados, son

valorativamente neutrales, en el sentido de que no prejuzgan los
siguientes elementos del concepto delito. Cumplen, así mismo, la función
de elemento limitativo, pues todo movimiento corporal o toda actitud
pasiva que no correspondan al concepto de acción (los movimientos
corporales del que sufre un ataque epiléptico, los movimientos reflejos en
sentido estricto los movimientos durante el sueño, etc.) o de Omisión (si
falta la capacidad concreta de acción) quedan excluidos del ámbito del
Derecho Penal.

10
CEREZO MIR, José “Curso de Derecho Penal Español”. Parte General Tomo II. Pag. 50.