TEMA 7 LA ACCION

CONCEPTO. Cuando se presenta un hecho delictivo, el juzgador no comienza preguntándose por

la existencia de una «acción humana en sí», sino que acción es el comportamiento que se somete a
su consideración. Normalmente no se pregunta, en primer lugar, si el sujeto realizó una acción,
sino qué acción realizó. Aunque parezca paradójico, la pregunta acerca de qué acción constituye el
comportamiento del que tiene noticia el juzgador, se antepone a la pregunta de si ese
comportamiento es verdaderamente una acción. Y esto por la sencilla razón de que si la acción
concreta realizada no aparece descrita en la ley penal, el proceso no se abrirá. El Artículo 128, del
anterior Código de Procedimiento Penal señalaba; "El juez podrá rechazar la querella mediante
auto motivado, aun apartándose del requerimiento fiscal, si el hecho no estuviere calificado como
delito en el Código penal, o remitir a otro tribunal si su conocimiento no fuera de su
competencia..."

Maurach define a la acción como una conducta humana relacionada con el medio ambiente,
dominada por una voluntad dirigente y encaminada hacia un resultado. Esta conducta humana es la
base común o, al menos el elemento constitutivo común a todas las formas de aparición del delito?.
Zaffaroni formula la distinción entre la acción y acto y dice que la acción es un proceso en el
tiempo que se aproxima a un final determinado anticipadamente; en cambio acto es acción pasada
que contiene en si la historia de los pasos anteriores que conducen a él. Para actuar se necesita
haber proyectado previamente un acto, de modo que la acción proyectada en el acto puede dirigirse
a su objetivo, pero el acto representado viene siempre antes de la acción, de modo que lo último
futuro se presenta como lo primero actual.

Parece más conveniente, en la construcción de la teoría del delito, establecer, no el concepto

general de acción, sino de acción típica. Así, por ejemplo, si se mata a un perro, la primera actitud
será desterrar radicalmente del ámbito jurídico-penal por no constituir delito, es decir por no estar
tipificada esta conducta en la ley penal, y no será motivo de discusión si acaso la acción fue
voluntaria, hubo fuerza irresistible o un acto reflejo.

En términos generales, se entiende por acción a todo comportamiento social y (jurídicamente

relevante y que depende de la voluntad humana. Para Mezger el concepto de acción es un concepto
ontológico, el ser jurídico. "La apreciación normativa (el deber ser jurídico) de sus distintos
elementos, no tiene lugar en él, sino en sus elementos atributivos de la antijuridicidad y de la
culpabilidad»3. Para Rodríguez Devesa, es imprescindible la voluntad humana, «allí donde el
hombre está sometido a la férrea ley de la causalidad no hay acción en sentido específicamente
humano. El concepto de acción presupone, por consiguiente, un comportamiento dependiente de
la voluntad»4.

En el estudio de la teoría del delito es imprescindible analizar si en un hecho socialmente relevante

se presenta la acción para, posteriormente, proceder a analizar los otros elementos del delito. Es
importante hacer hincapié que para el Derecho Penal el concepto de acción comprende tanto ésta
como la omisión. Zaffaroni afirma que debe rechazarse cualquier concepto de la acción o conducta
humana hecha para «uso penal» y por ello sostiene la existencia de un único concepto de conducta
(el óntico-ontológico) con el que indudablemente debe coincidir el Derecho Penal si es que este
quiere lograr sus objetivos. Por su parte, Hanz Welzel, sostiene que la acción humana es ejercicio
de actividad final. "La acción es, por eso acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el
carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever,
dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, en tanto, fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de sus fines. En virtud de su
saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar
orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el
fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso,
la finalidad es -dicho en forma gráfica-vidente, la causalidad ciega.

Un punto importante en el análisis de la acción consiste, afirmar que el Derecho Penal no crea la
conducta humana, sino que la valora. Asimismo, que el ser humano puede prever lo negativo de su
conducta y evitar el resultado. Un comportamiento es evitable cuando el autor tenía la posibilidad
de dirigirlo a un fin determinado por el mismo.

ELEMENTOS DE LA ACCION.-

A) LA VOLUNTAD.- Es decir el querer interno que se traduce en el movimiento corporal externo

con un resultado ulterior. Cuando se dice modificación del mundo exterior, no se entiende en el
sentido físico. La falta de una voluntad o querer concretamente operante en el movimiento de la
actuación, tampoco excluye la acción en las hipótesis que se plantean en los llamados delitos de
olvido, en los supuestos de culpa inconsciente, de omisión y en los Actio libera in causa.

B) LA FINALIDAD.- Toda acción lleva consigo, de acuerdo con su naturaleza ontológica

(esencial), un carácter final, «la voluntad no puede concebirse sino como ideación proyectada»'.

CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN.- Existe ausencia de conducta cuando en el hecho no

participa el ser humano o cuando éste interviene como ente físico.

a) FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE.- Convierte al cuerpo del hombre en una simple cosa
material no susceptible de ser guiada por acto alguno de la voluntad del sujeto. Es necesario
hacer análisis de los diferentes casos en los cuales se presenta fuerza física irresistible con
aquellos en los que existen causas de inculpabilidad o de justificación. Así, por ejemplo, no
es fuerza física irresistible matar con un revolver siendo obligado físicamente a apretar el
gatillo. En este caso se presenta una causa de inculpabilidad (inciso 3) Artículo 16, C. P. de
1972, (derogado por la Reforma de 1997). «es causa de inculpabilidad... la coacción a
amenaza de un mal inminente y grave que causare en el agente incapacidad para obrar
según su propia voluntad»), pero no una fuerza física irresistible, ya que en el ejemplo
citado, no hay ausencia de conducta. Por ello podemos afirmar que existe fuerza física
irresistible cuando por acción de la naturaleza (una corriente de agua, un derrumbe), o del
hombre (el que empuja a otro, ocasionando la muerte de un tercero) existe ausencia de
conducta en el individuo. Zaffaroni afirma, que la fuerza física irresistible puede provenir
del exterior o del mismo cuerpo del sujeto tal el caso de los movimientos respiratorios, del
sistema nervioso autónomo, los reflejos en general de este modo, puede afirmarse que está
sometido a lina fuerza física irresistible proveniente de su propio cuerpo quien estando
oculto en un armario junto a otro a quien busca un sicario para matarlo, estornuda
delatando la presencia de su compañero, quien levanta violentamente las manos causando
lesiones a otro que le cae encima, quien a causa del dolor producido por una quemadura
levanta violentamente la mano produciendo la fractura de un objeto vecino».

La legislación penal boliviana antes de la Reforma de 1997, reconocía expresamente como

causa de ausencia de conducta, la fuerza física irresistible. En efecto, el inciso 2) del
artículo 20 del Código penal, decía: «No es autor el que haya sido constreñido por fuerza
física irresistible. En este caso, quien hubiera ejercido la violencia será punible».
Lamentablemente la Exposición de Motivos no da justificación alguna por qué el legislador
de 1997 ha suprimido este párrafo. De presentarse esta situación habrá que acudir
necesariamente a los casos de exención de responsabilidad y concretamente al precepto
establecido en el Artículo 13, que no hay pena sin culpabilidad. Los otros casos de ausencia
de conducta, también deben reconocerse haciendo una interpretación extensiva de este
principio.

b) ESTADO DE INCONSCIENCIA ABSOLUTA.- Existe ausencia de conducta cuando

el agente está imposibilitado de ejercer cualquier clase de control sobre su actividad
muscular, por ejemplo los casos de hipnosis, o de administración de narcóticos, también se
presenta en los casos de sonambulismo.

c) ACTOS REFLEJOS.- se denominan actos reflejos a la simple respuesta motriz que

sucede mecánicamente a una excitación proveniente de un estímulo externo.

d) CASO FORTUITO.- Cuando el autor obra merced a un hecho exterior que no puede
dominar, por ejemplo que una persona por esquivar a otra lo empuje provocando ruptura
de una vidriera. "es corno dice Creus-, un factor de forzamiento del curso causal, que el
autor no puede dominar»".

TEORAS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.- La relación de la causalidad se

presenta en el Derecho penal, como problema de difícil solución, porque entraña una serie
de discriminaciones para poder afirmar qué causa es la que ha producido un resultado. Es
un concepto importado de las ciencias naturales, aunque procedente de la filosofía". En
principio, debemos señalar el concepto de causa para el derecho penal. A este respecto,
compartimos plenamente la definición del profesor Jiménez de Asúa, para quien,» causa es
inexcusablemente el conjunto de factores que han precedido a la producción de un
fenómeno, incluso los pasivos y los aparentemente más alejados de él»12. La relación de
causalidad se presenta en los delitos de resultado y de peligro concreto y consiste en poder
establecer si un resultado típico es atribuible, en calidad de autor, a la actuación voluntaria
de un sujeto. El problema de la relación de causalidad tiene dos aspectos fundamentales, el
primero consiste en la verificación de que la actuación voluntaria de un sujeto ha sido
condición para la producción de un resultado externo típico. El segundo, consiste en la
averiguación del significado objetivo que reviste la actuación voluntaria para determinar de
este modo, si ella se encuentra ligada al resultado externo típico por una auténtica relación
de autoría. Al proceso de llegar a una explicación objetiva de un resultado o de un peligro
concreto, se la ha denominado la teoría de la imputación objetiva, entendida como «la
pertenencia objetiva de un hecho descrito en el tipo a su autor lo que depende de la
posibilidad objetiva de haber sido autor de ella por haber tenido la posibilidad de evitarla;
por tanto no es objetivamente imputable la realización de descripción típica ni de su
resultado cuando ha sido dominada o dominable por la voluntad del autor....13. Siendo
muchas. Las teorías, y como mera ilustración, intentaremos resumir las que, a nuestro
juicio, son las más importantes.

TEORÍA DE LA CONDICTIO SINE QUA NON.- La teoría de la equivalencia de las

liciones, fue expuesta en el Derecho penal por Maximiliano Von Buri en 1860, cuando era
magistrado del Tribunal Superior del Reich y fue la constante en la jurisprudencia alemana
con la afirmación de que" lesiones con resultado de muerte sólo se dan si no se puede
suprimir mentalmente las lesiones sin que simultáneamente se elimine también el resultado
mortal". Según esta teoría, todas las condiciones son eficaces y la suma de todas ellas,
causan el resultado. En consecuencia, si se elimina una de ellas, el resultado no se produce.
Franz Von Liszt, ha desarrollado con mayor profundidad y la expone en los siguientes
términos: "Nosotros no tomamos la idea de causa en sentido restringido, según la cual la
causa significa una situación a la que debe seguir, de un modo absolutamente necesario y
rigurosamente general, otra situación. Pues, en este sentido (siendo la causa igual al
conjunto de todas las condiciones del resultado) la manifestación de voluntad no puede ser
nunca causa del resultado; sin excepción alguna, la eficacia de la acción humana se halla
condicionada, con relación al resultado, por la cooperación de toda una serie de
circunstancias externas, que no se pueden suponer descartadas sin que se represente
también como modificado el curso de las cosas. Sólo podemos designar la manifestación
de voluntad como causa de un resultado, en aquella significación limitada, según la cual:
causa no es más que una de las numerosas condiciones del resultado15. Esta teoría llega a
confundir la condición con la causa. Tal el caso, por ejemplo, de la siembra, si no llueve no
se produce una buena cosecha. La lluvia es una condición para que exista siembra, mientras
que una aplicación férrea de la teoría de la equivalencia de las condiciones llegaría a
afirmar que la lluvia es una causa. Cuello Calón afirma que esta doctrina conduce a una
desmedida extensión del concepto de causa y de la responsabilidad penal que no puede
aceptarse. Citando la jurisprudencia española, condensa la teoría en la fórmula: El que es
causa de la causa es causa del mal causado, es decir que en su aplicación rígida, «no alteran
la relación de causalidad las condiciones preexistentes (como las condiciones patológicas
del lesionado, la predisposición del ofendido, la constitución física del herido; ni las
condiciones concomitantes -la falta de médicos para asistir al herido, ni las condiciones
sobrevenidas- como el tétanos, la pulmonía o la gangrena sobrevenidos a consecuencia de
la herida. El problema de la teoría de la equivalencia de las condiciones se ve reflejado con
mayor claridad en los casos de los delitos denominados preterintencionales, en los que,
indudablemente, sería una aberración, sostener que todas las condiciones son equivalentes.
Por ello, por ejemplo, en el caso de que se produzcan lesiones y la víctima muera a
consecuencia del choque que sufre la ambulancia que lo traslada hasta el hospital, sería
absurdo sancionar por homicidio al causante de las lesiones, éste responde por el delito de
lesiones. La teoría de la equivalencia de las condiciones era de relevancia cuando se tenía el
concepto de que la responsabilidad penal se medía por el resultado. Actualmente, resulta
irrelevante porque para que exista responsabilidad penal es necesario que haya culpabilidad
(dolo o culpa), de lo contrario no hay responsabilidad penal. La legislación boliviana
adopta este criterio cuando en el Artículo 13, del Código Penal dice: «No se le podrá
imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no
el resultado es el límite de la pena».

b) TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA.- Ha sido desarrollada conjuntamente con la

teoría de la equivalencia y su fundador es el lógico y médico burgués, Johanes V. Kries,
seguido por Ludwing Von Bar. Según esta teoría, es causa de un resultado aquella que
normalmente es adecuada para producirlo, según la actividad normal y corriente en la vida.
El juez debe valorar el momento en que se realizó el hecho, «Comparando el curso causal
real con aquel que el juicio normal del hombre esperaba que se produjera» 17. El gran
problema que presenta esta teoría es determinar cuál resulta ser la causa más adecuada. No
existe un parámetro determinado que establezca qué debe entenderse por «causa
adecuada». La doctrina acogió esta teoría porque, de alguna manera, relieva como causa, el
comportamiento que normalmente sucede en la vida diaria. Y así, en el ejemplo, del
lesionado que muere por un accidente de la ambulancia que lo transporta, lo normal en la
vida corriente es que la ambulancia llegue al hospital sin sufrir ningún percance, de tal
manera que el argumento se refuerza para afirmar que el autor será responsable de la lesión,
pero no de la muerte. Cuello Calón, dice que esta teoría es la más aceptable «por
fundamentar principalmente el nexo causal en la probabilidad del resultado y en su posible
previsión por parte del agente, límites ambos de la responsabilidad penal"18. Para Soler, lo
importante de esta doctrina es el reconocimiento de la existencia de concausas. Concausa se
llamara a un fenómeno que, al actuar juntamente con la acción del sujeto, lleva a
consecuencias que no corresponden al curso normal y ordinario de los procesos de ese tipo.
Así el incendio del hospital es una concausa que interrumpe la relación entre el accidente
de tránsito y la muerte del sujeto. El autor del hecho no debe responder más que de su obra,
esto es, de las lesiones, aun cuando aplicando el método de eliminación hipotética, resulte
que en concreto el sujeto no habría muerto en el incendio si no hubiese sido herido".

c) TEORIA DE LA CONDICION MÁS EFICAZ.- Fue formulada por Carlos Von

Birkmeyer, según ésta, causa no es cualquier condición, sino aquella que se destaca por su
mayor eficacia para producir el resultado. El reparo contra esta teoría es que no existe un
parámetro para determinar cuándo una condición resulta más eficaz. Así en el caso de la
persona que es arrojada a un lago a consecuencia de un golpe y muere porque tiene
insuficiencia respiratoria, será difícil establecer si acaso el golpe que ha ocasionado la caída
o la debilidad física, constituyen la causa más eficaz.

d) TEORIA DE LA CAUSA TIPICA.- Es una posición que tiene bastante sustento y

apoyo en la doctrina y a la que me inclino, por cuanto si bien se trata de explicar un
resultado, sin embargo, en la relación de causalidad no hay que olvidarse que se trata del
análisis de conductas humanas que se distancian del mundo físico y que se alejan de la ley
de la causalidad ya que toda conducta se halla impregnada de voluntad, la misma que tiene
su naturaleza en la libertad de las personas. Por eso, parece una fórmula más sólida, acudir
a los tipos penales y analizar la característica de cada tipo: matar, robar, violar para llegar a
establecer cuál ha sido la causa más adecuada que ha producido el resultado. De alguna
manera, también, resuelve el problema planteado de los delitos calificados por el resultado
o delitos preterintencionales, porque en cada caso se analiza cuál ha sido la causa más
adecuada que ha producido el resultado y si acaso existe alguna relación con un resultado
no previsto por el agente. Y así, si, X quería matar a, A y le produjo una herida que después
resultó ser mortal, responderá por el delito de homicidio. El expositor de esta teoría es
Ernest Beling, para quien, en derecho penal, los preceptos primarios son las figuras
delictivas, la Parte General del Derecho Penal no es lógicamente previa, sino subordinada a
la Especial. El penalista alemán, citado por Soler, dice que no se debe acudir a una doctrina
general, sino a la figura, you especialmente al verbo, en el cual generalmente expresa el
legislador sentido de causación que quiere reprimir. Desde este punto de vista, sus
proporciones se reducen. Los delitos formales desde ya, quedan excluidos de toda cuestión.
Los delitos materiales, por su parte, no los construye la ley diciendo «el que causa tal
efecto», sino que dice «matar», «apoderarse», sin plantear la jurista el concepto genérico
de causa. Tampoco dice la ley que se aplica la pena del homicidio «al que ponga una
condición para la muerte de un hombre». Con esto desaparece para el jurista el problema
de la causalidad, y en su lugar, se presenta, en cada caso, el problema de saber cuál será,
una vez, la acción característica de «matar», otra la de «apoderarse»20. Rodríguez Devesa
se muestra también partidario de esta posición cuando dice: «en lo que concierne a la
relación de causalidad considero, con la opinión dominante, que el Derecho no es
competente para construir un concepto específicamente jurídico de causa, distinto del que
rige en las ciencias naturales. Ahora bien, no puede tampoco olvidarse que al criminalista
no le interesa establecer cuál ha sido la causa del resultado, sino si un determinado acto
humano es causa de un determinado resultado. El problema está ligado, por consiguiente,
a los tipos penales”.

e) TEORÍAS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.- La doctrina actual, tiende a referirse

junto con la relación de causalidad a la imputación objetiva del comportamiento que
pretende interpretar el suceso puesto en marcha por una persona como un acontecer social
relevante o irrelevante, como socialmente extraño o adaptado, como que socialmente ha de
considerarse un mérito o, especialmente se destaca de un modo negativo. La novedad de
esta teoría presenta diferentes modalidades en la doctrina por el afán de encontrar solución
a una serie de casos que durante el desarrollo de la doctrina de la dogmática no han tenido
una pacifica respuesta. El problema se presenta de la siguiente manera: El derecho penal
tiene como misión la protección de bienes jurídicos por ello, el legislador tipifica
determinadas acciones que puedan lesionar o poner en peligro estos bienes jurídicos. De
esta manera, la tipicidad limita qué comportamientos son los prohibidos, y así se prohíbe
matar, lesionar, violar, etc. Ahora bien, cuando se producen actividades en el mundo real se
presenta la primera tarea que es la de subsumir estas actividades en el tipo legal. Esta tarea
ha sido desarrollada por la causalidad y por ello se han elaborado distintas teorías de ésta.
La necesidad de explicar la relación causal y determinación de la acción típica, ha entrado
en un profundo enfrentamiento. Por una parte, se cuestiona la relación de una necesidad
causal y por otra, se señala que las teorías causales son capaces de delimitar qué actividades
deben considerarse típicas. Como dice Maurach, "El complejo fenómeno de la
investigación jurídico penal de la causalidad sólo puede ser estudiado correctamente si se
efectúa una clara · diferenciación entre puntos de vista empíricos y normativos. Es éste
precisamente el interés principal de la teoría de la imputación objetiva del resultado"22.
Ante esta problemática Roxin, ha profundizado la teoría de la imputación al tipo objetivo
basándose en preliminares exposiciones realizadas en 1927 por Larenz para quien, la
imputación objetiva describe aquel juicio por el cual determinado hecho aparece como obra
de un sujeto23, y la exposición de Honig publicada en 1930, quien dice que en el
ordenamiento jurídico lo decisivo no es la constatación de una mera relación causal sino
una relación jurídico especial entre la acción y el resultado. La tarea de la imputación
objetiva consiste en contestar a la cuestión axiológica de la relación de causalidad para el
ordenamiento jurídico, de acuerdo con criterios señalados desde el propio ordenamiento
jurídico.

Según, Roxin, el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las

circunstancias que hacen de una causación una acción típica, o sea por ejemplo., de una
causación de muerte, una acción homicida relevante; la cuestión que luego tal acción
homicida también se puede imputar al tipo subjetivo y es por eso dolosa, sólo se discutirá a
continuación. La imputación al tipo objetivo se produce conforme a dos principios
sucesivamente estructurados: a) un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al
tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto
por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto25.
Para graficar esta afirmación Roxin se remite al clásico ejemplo utilizado por Welzel, de
que alguien al comenzar una tormenta envía a otro al bosque con la esperanza de que le
mate un rayo. Si contra toda esa probabilidad se produce ese resultado, según la teoría de la
equivalencia no se puede dudar que hay causalidad en el que dio el consejo, pero si con ello
se considera realizado el tipo objetivo sólo se puede eludir el castigo negando el dolo. Para,
Roxin, en este ejemplo lo que falta es una acción homicida porque el hecho de enviar
alguien al bosque no crea un peligro jurídicamente relevante de matar; b) Si el resultado se
presenta como realización de un peligro creado por el autor, por regla general es imputable
de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente, puede
desaparecer la imputación si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros y
sus repercusiones. Roxin afirma, finalmente, que "la imputación al tipo objetivo presupone
la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro
del alcance del tipo. Esta concepción la desarrolla con los siguientes supuestos:

1. CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO.- a) La exclusión de la imputación

en caso de disminución del riesgo.
b) La exclusión de la imputación si falta la creación de peligro.
c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos. d) La exclusión de la imputación en
los casos de riesgo permitido".

2. REALIZACION DEL RIESGO NO PERMITIDO.- a) La exclusión de la imputación

si falta la realización del peligro" b) La exclusión de la imputación si falta la realización del
riesgo no permitido"); c) La exclusión de la imputación en caso de resultados que no están
cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado. d) Conducta alternativa conforme
a Derecho y teoría del incremento del riesgo35. e) Combinación de la teoría del incremento
del riesgo y la del fin de protección", ALCANCE DEL TIPO.- También presenta
presupuestos porque si bien de acuerdo a la imputación objetiva con la realización de un
peligro no cubierto por el riesgo permitido se da la imputación al tipo objetivo sin embargo
existe la opinión de que en casos concretos puede fracasar la imputación cuando el alcance
del tipo, el fin de protección de la norma típica no abarca resultados de la clase de los
producidos en que el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. Roxin agrupa en los
hechos dolosos tres grupos y en los hechos culposos dos grupos. Entre los primeros señala
los siguientes: a) La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa; b) La puesta en
peligro de un tercero aceptada por éste38; c) La atribución a la esfera de responsabilidad
ajena39; d) En el caso de los delitos imprudentes, los grupos de casos de daños por shock y
los daños consecuencia de otros. En las diferentes corrientes sobre la imputación objetiva,
Günther Jakobs afirma que la imputación objetiva del comportamiento es imputación
vinculada a la sociedad concreta, porque existen dentro de la vida en sociedad diferentes
roles y distintas responsabilidades en cuanto se refiere a la generación de riesgos dentro de
las relaciones sociales. Por ello se incluyen las desviaciones respecto de esas expectativas
que se refieren a ese rol. No son decisivas las capacidades de quien actúa, sino las de un
portador de rol41. El ejercicio del rol que desempeñan las personas en sus relaciones
sociales puede quebrantarse mediante conductas dolosas pero también mediante
comportamientos culposos.
El análisis no sólo del desvalor de resultado sino del desvalor de acción de algunos aspectos
configuradores de la conducta humana no ha tenido mayor atención hasta la década de los
años sesenta, aunque, como se dijo anteriormente, ya en a década de los años treinta se
habían esbozado conceptos sobre la imputación objetiva. El gran aporte es que se pretende
explicar algunos caracteres de la acción con relevancia jurídico penal atendiendo a la
relación también entre autor y victima tanto en los delitos dolosos como los culposos, por
ello afirma Jakobs que "sólo la imputación objetiva convierte dicha amalgama en algo
comunicativamente relevante, en algo comprensible. Con otras palabras: sólo
Para Jakobs, al margen de otras, existen cuatro instituciones para explicar la imputación
objetiva: 1) No forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de
otro. Existe un riesgo permitido que se halla vinculado a la configuración de la sociedad43.
2. Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del
ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de tal modo no seria posible
la división de trabajo. Existe un principio de confianza 3. Existe una prohibición de regreso
cuyo contenido es que un comportamiento que de modo esteriotipado es de modo inocuo no
constituye participación en una organización no permitidas. 4. Competencia de la victima,
es decir los casos en los que el propio Ibidem. Pág. 24. 4 Un comportamiento que genera un
riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto esté
tolerado en virtud del contexto en el que se encuentra, sino porque en esa configuración es
aceptado de modo natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no
son comportamientos que hayan de ser Justificados, sino que no realizan tipo alguno...
Aquellos comportamientos que generan riesgos permitidos no tienen por qué estar inscritos
en un contexto social para ser tolerados socialmente sino que son tolerados de modo social.
En este sentido, por ejemplo, los riesgos del tráfico rodado, aéreo realizados cumpliendo
con las respectivas normas son tolerados y tener en cuenta si los intervinientes participan en
el tráfico por necesidad o por placer: tales comportamientos son de carácter socialmente
adecuados. (Jakobs, imputación...Cit. Pag. 49). El principio de confianza puede presentarse
bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero,
genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor que actué a continuación
cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su
comportamiento de modo correcto. Un ejemplo trivial: alguien entrega a otra persona un
reloj ajeno de gran valor, y esto no causará un daño sólo si quien recibe el reloj lo coje con
cuidado. Nomalmente, puede confiarse en que así suceda. En segundo lugar, la confianza se
dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por
parte de un tercero de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con
sus deberes, no ocasiona daño alguno. De nuevo, un ejemplo: el cirujano contía en que el
material que utiliza en la operación haya sido convenientemente esterilizado. (Jakobs,
Imputación... Cit. Pág. 50.) Se trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el
comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo Ejemplos: El autor
compra una barra de pan para envenenarla; o el autor toma como pretexto un juicio seguido
en contra de un correligionario suyo para asesinar al Ministro de Justicia; o el autor va en
laxi de Xa Y para cometer un asesinato. En todos estos casos, se parte de la base de que el
respectivo tercero el panadero, el presidente del Tribunal, el conductor del taxi- conoce lo
que va a suceder. Estos casos se pueden intentar solucionar partiendo del hecho de que
elementos tan cotidianos como un alimento, o algo que pueda definirse arbitrariamente
como motivo de un delito, o una posibilidad de transporte, siempre están disponibles, de
modo que la prohibición de este tipo de aportaciones no es susceptible de evitar, de hecho,
el comportamiento del autor, no obstante, en el mejor de los casos, este modo de
argumentar sólo atinadas a medidas, pues, desde luego, bien puede suceder que en el caso
concreto fuese posible evitar el comportamiento del autor. (Jakobs, Imputación
La víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del
destino. Coincido plenamente con el criterio de Jakobs y, con la posición de Enrique
Gimbernat Ordeig en que la imputación objetiva tiene estrecha relación con la acción en lo
referente con la causalidad, pero, fundamentalmente, con la tipicidad ya que en la
imputación objetiva es necesario encontrar elementos que no se hallan expresamente en el
tipo pero que, sin embargo es necesario su análisis para determinar la tipicidad. A este
respecto, Gimbernat dice: "El tipo, sin embargo, no es una mera yuxtaposición de esos
elementos, en el sentido de que su simple suma lleve, sin más, al juicio de tipicidad, pues
existen otros criterios (los de la imputación objetiva), derivados del sentido y del fin de los
tipos penales, y de los principios que los rigen, que excluyen también la prohibición
(tipificación) penal, a pesar de que la ley no hace referencia a ellos para nada: así y por
ejemplo, de los principios que informan al Derecho penal de hecho se deduce que una
acción dolosa causante del resultado típico no es, sin embargo, típica, si el
comportamiento es objetivamente intachable y no presenta, con ello, ninguna base
desvalorable; así y por ejemplo, y por un elemental razonamiento teleológico, a una acción
imprudente causante de un resultado típico, tampoco puede aplicársele el juicio de
tipicidad si la norma que impone el deber de diligencia se estableció para evitar resultados
distintos del que en concreto se produjo"47
Finalmente, es necesario establecer que la imputación objetiva, si bien tiene aplicación en
los delitos dolosos, su aplicación más evidente es en los delitos imprudentes. El profesor
Hirsch, desde la óptica del finalismo pondera el mérito de que la teoría de la imputación
objetiva ha llamado la atención acerca de que la limitación subjetiva practicada por la teoría
del injusto penal al concepto de tipo penal tan abierto del causalismo, era insuficiente y que
se requerían también restricciones en el aspecto objetivo. Respecto a su aplicación escribe
lo siguiente: "no se podrá perder de vista que se trata, por cierto, de una concepción
interesante desde el punto de vista teórico y que además ha sido presentada por Roxin,
como también por Lenckner, de un modo científicamente extraordinario e
impresionantemente cautivante. Pero su significado práctico es mínimo, toda vez que los
aspectos esenciales de la dogmática de la imprudencia encontraron hace ya bastante
tiempo soluciones adecuadas a la realidad de las cosas fuera de esa concepción. Los casos
ejemplificativos, en parte muy abstractos, confirman su distanciamiento de la práctica. La
ola de publicaciones generada por los representantes de la teoría de la imputación
objetiva, con sus diversas sutilezas, no está en absoluto en consonancia con la relevancia
real de esta teoría. Invita a la reflexión que Lenckner y los demás autores del Schöder
hablen, en el prólogo de las 25' edición recientemente aparecida, de una época, de una
distancia cada vez mayor entre teoría y praxis.