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La omisión. Concepto.
Por lo tanto, no es tan relevante que un bien jurídico sea afectado por una
conducta activa u omisiva, lo que verdaderamente interesa es que esta
conducta cualquiera sea jurídicamente desaprobada. Así, de lo que se trata,
jurídicamente hablando, no es de la realidad, sino que de valorar esta. De
esta forma, modernamente, tratando de superar el concepto de causalidad,
se plantea que lo relevante es el dominio del riesgo por parte de quien lleva a
cabo un determinado comportamiento, ya sea este activo u omisivo. La lógica
que se puede observar en los planteamientos de la postura normativa es que
un comportamiento cualquiera, activo u omisivo, es un acontecimiento que
importa una afectación del entorno. OSSANDON WIDOW, MAGDALENA.
(2013) “La comisión por omisión en el delito de favorecimiento de la
prostitución de menores”. Pág. 449
Concepción normativa
Omisión propia o simple es aquella que se consuma por la no realización de la acción típica
protectora mandada y a la que no es necesario imputar el resultado lesivo producido, cuya
no evitación se ha derivado de aquélla. NAQUIRA JAIME. Derecho Penal Chileno. Parte
General. Tomo II. Pág. 437
Los delitos de omisión propia importan la infracción de una norma imperativa. El sujeto no
lleva a cabo un comportamiento que le era jurídicamente exigible. NOVOA MONREAL,
EDUARDO. “Curso de Derecho Penal Chileno”. Tomo I. 3era edición. Año 2005. Pág. 245
Posturas:
3) Por otra parte, existe una postura, se podría decir que mixta, que señala
que en el delito omisivo no es posible hablar del dolo en los mismos términos
que en los delitos de acción. En el delito omisivo el equivalente del dolo exige
un componente cognoscitivo y, además, uno volitivo, que vendría dado por la
"falta de resolución", es decir, por no adoptar la decisión de realizar la acción
típica salvadora del bien jurídico (WELZEL, ARMlN KAUFMANN). NAQUIRA
JAIME. Derecho Penal Chileno. Parte General. Tomo II. Pág. 450
Omisión propia
De esta forma, los requisitos para que se pueda imputar comisión por
omisión son los siguientes:
a) La mayoría de la doctrina entiende que la omisión impropia solo es compatible con delitos de resultado material. Así se ha
expresado en doctrina: “A diferencia de los tipos de omisión propia, los de comisión por omisión son siempre delitos de
resultado, por razones de orden definitorio, es decir, debe tratarse de actuaciones que provoquen un determinado efecto
material, el cual es considerado, por el tipo de acción respectivo, como indispensable para entender perfecto el delito.”
COUSIÑO, LUIS. Derecho Penal chileno. Tomo I, año 1975, Pág. 550. En el mismo sentido se pronuncian: GARRIDO MONTT,
MARIO. Manual de Derecho Penal. Parte General, tomo II. año 2003 pág. 187. También: SILVA SANCHEZ, JESUS MARÌA. (2003)
“El delito de omisión. Concepto y sistema”. 2da edición actualizada. Pág. 439.
b) Impide que exista la posibilidad de imputar comisión por omisión (omisión impropia) en grados de desarrollo tentados y
frustrados. El asunto ha sido objeto de arduo debate en doctrina. En Alemania tiende a aceptarse la posibilidad, sin embargo,
en Chile, si bien se estima como dogmáticamente plausible, la mayoría de los autores entiende que existen obstáculos legales
insalvables que impiden imputar tentativa o frustración en figuras omisivas. Así lo expresa CURY al señalar que: “Aunque, con
arreglo a lo expuesto, la omisión tentada (frustrada) es concebible, su punibilidad está excluida, a mi juicio, a causa de que el art.
7o, inc. tercero del C.P., exige un principio de ejecución que en los delitos omisivos, atendida su naturaleza, no puede darse. Por
otra parte, el delito frustrado exige, como la tentativa, que el sujeto haya comenzado a ejecutar, puesto que lo que no se ha
iniciado no puede concluirse. Ahora bien, si es así, entonces debe admitirse que la omisión frustrada tampoco es alcanzada por
el sistema de sanciones consagrado en el ordenamiento jurídico vigente.” CURY, ENRIQUE. Derecho Penal. Parte General. Año
2011. Pág. 689. En el mismo sentido: NOVOA, ETCHEBERRY Y LABATUT, según lo expresa, por todos ellos: NAQUIRA JAIME.
Derecho Penal Chileno. Parte General. Tomo II. Pág. 480 A favor de la compatibilidad: Van WEEZEL (2023)
Omisión impropia
• Fuentes tradicionales.
Tradicionalmente y desde un punto de vista formal (en oposición a material) se ha
entendido que las fuentes de posición de garante son: a) La ley b) El contrato c) El hacer
precedente y d) La comunidad de vida.
• La ley.
• El contrato.
• El hacer precedente.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a impedir que su concreción dañe bienes
jurídicos de terceros. El agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir que el fuego
perjudique la propiedad ajena; el conductor que al atropellar a un peatón lo lesiona, debe socorrerlo para
solventar los peligros a que queda expuesto por no recibir atención oportuna. GARRIDO MONTT, MARIO.
“Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Año 2003. Pág. 188.
Doctrina: Esta fuente de posición de garante es negada, en cuanto a su procedencia, por la mayoría de la
doctrina tradicional en Chile. GARRIDO la niega señalando lo siguiente: “La vigencia del hacer precedente es muy
controvertida en doctrina y no parece tener cabida en el sistema nacional. Entre otras razones, porque, como bien
señala Bustos, Grisolía y Politoff, el artículo 11 N° 7 dispone que la reparación con celo del daño o procurar evitar
sus consecuencias posteriores constituye una circunstancia de atenuación de responsabilidad y no el
cumplimiento de un deber; además, tipos particulares establecidos en el C.P., como el de los arts. 352, 492 y otros
análogos, se contraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posición de garante tenga como
fuente el hacer precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte,
correspondería imponer al omitente la sanción del homicidio doloso, sin embargo, la ley no sigue tal criterio y los
sanciona como tipos especiales. GARRIDO MONTT, MARIO. “Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Año 2003.
Pág. 189. Completamente a favor se pronuncia: IZQUIERDO, CRISTOBAL. “Comisión por omisión. Algunas
consideraciones sobre la injerencia como fuente de posición de garante”. Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N0
2, pp. 329 - 343 [2006]
Omisión impropia
• La comunidad de vida.
La comunidad de peligro tiene lugar cuando dos o más personas realizan en conjunto una
actividad creadora de riesgos, por principios éticos tales como la solidaridad y lealtad, se
crea entre ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. Se
presenta normalmente una hipótesis de esta naturaleza en actividades como el andinismo
en equipo, en un safari. GARRIDO MONTT, MARIO. “Derecho Penal. Parte General. Tomo II.
Año 2003. Pág. 189
Doctrina: Esta fuente de posición de garante también ha sido puesta en duda respecto a su
aplicabilidad en Chile. Así, CURY ha expresado que: “La cuestión es dudosa. Uno se siente
inclinado, ciertamente, a condenar desde el punto de vista ético la conducta del omitente. En
mi concepto, sobre tales consideraciones ha de primar, sin embargo, la necesidad de sostener
rigurosamente los límites del tipo. Es claro que en una sociedad como la nuestra la existencia
de obligaciones impuestas por la solidaridad adquiere cada vez más relieves. Posiblemente,
algunas de estas situaciones debieran ser aceptadas por tipos expresos de comisión por
omisión. Mientras así no ocurre, la reacción penal ha de mezquinarse. Prodigarla con el
objeto de crear una sensibilidad social, además de infructuoso, puede prestarse a todo
género de abusos.” CURY, ENRIQUE. Derecho Penal. Parte General. Año 2011. Pág. 683
Omisión impropia
Fuentes modernas
Tiene su origen en la relación existente con el sujeto titular del bien, en que la
cercanía o grado de intimidad de la relación del sujeto con el bien jurídico le
impondrá al garante esta tarea de defensa frente a la amenaza de lesión. Es requisito
para que prolifere esta fuente de posición de garante, que exista una relación de
dependencia entre los afectados y/o que el titular del bien jurídico haya asumido
mayores peligros o haya renunciado a otras medidas de protección por cuanto
confía en la disposición de actuar del garante.GOMEZ TOLEDO, PABLO. “El delito de
omisión impropia”. Memoria de grado. Universidad de Chile. Año 2009. Pág. 165.
Consiste en que la persona que ha dado origen a una situación de riesgo (que supere el
riesgo permitido socialmente) debe evitar que ese peligro se transforme en una lesión
típica a un bien jurídico ajeno. Pero una caracterización así, sin ulteriores requisitos
significaría una extensión excesiva de este deber de actuación, por lo cual, la doctrina
mayoritaria señala una serie de requisitos con el objeto de restringir la idea de la
injerencia. Dichos requisitos son: a) El hacer previo tiene que haber ocasionado el
peligro próximo (adecuado) de la producción del daño. b) El comportamiento debe ser
contrario objetivamente al deber y, por último, c) La infracción del deber ha de consistir
en la vulneración de la norma orientada precisamente a la protección del
correspondiente bien jurídico.
Omisión impropia
Tipo subjetivo.
• El dolo.
Imprudencia
En aquellos casos en que el legislador sancione expresamente la modalidad imprudente o culposa de un delito de
comisión por omisión, y al igual que en los delitos imprudentes por acción, lo esencial es la infracción de un deber legal
de cuidado. Dicha infracción puede tener lugar respecto de:
• La toma de consciencia acerca de la existencia de la situación típica de peligro ( los gritos o señales de auxilio de una
persona necesitada sobre la base de una apreciación ligera o superficial, son interpretados como una broma).
• La capacidad individual para cumplir el mandato legal de actuar en favor del bien jurídico protegido ( la persona que
acude en ayuda de u herido trata infructuosamente de arreglárselas solo, cuando una apreciación cuidadosa le
habría indicado solicitar ayuda a terceros que pasaban por el lugar y, de esta forma, realizar una efectiva tarea de
auxilio).
• La ejecución de la acción típica salvadora indicada ( el acto por sacar a un herido de un barranco, improvisa a la ligera
una camilla o usa una cuerda frágil la que no soporta el peso del herido y se rompe; ocasionándole nuevas lesiones o
agravando su condición anterior).
• La apreciación de las circunstancias que fundan una posición de garante (la parvularia que sale a cargo de un grupo
de niños, no acude en auxilio de un menor en la creencia equivocada que éste no es parte del grupo bajo su
responsabilidad).
La antijuricidad en la omisión