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LA ESTRUCTURA DEL DELITO


A partir de la definicin usual de delito (accin tpica, antijurdica y culpable), se
ha estructurado la teora del delito, correspondindole a cada uno de los
elementos de aqulla un captulo en sta. As se divide esta teora general en:
accin o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque tambin
algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).
No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definicin, no todos
le atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas las
relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de
ellos.
1) LA ACCIN:
La conducta humana (accin u omisin) es la base sobre la cual descansa toda
la estructura del delito. Si no hay accin humana, si no hay conducta, no hay
delito. Sin embargo, el concepto de accin engloba igualmente el de omisin,
en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una accin
concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teora del delito y el eje de la
consideracin axiolgica y natural del hecho punible.
1.1)

TEORIAS DE LA ACCION

1.2)

El concepto de accin

Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de lmite o


filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes
para el Derecho penal.
El concepto de accin ha experimentado una evolucin en la que se han
entremezclado puntos de vista filosficos, poltico-criminales y dogmticos.
1.3)

Concepto causal de accin

El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son


los fundadores del "sistema clsico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin,
reconducible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo
exterior. En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior
deba bastar cualquier efecto en el mismo, por mnimo que sea.
Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la omisin, von
Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es
conducta voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin,

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es decir, causacin o no evitacin de una modificacin (de un resultado) del


mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha
emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha
de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta
de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling
consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa
voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la
voluntad).
1.4)

Concepto finalista de accin. Hanz Welzel.

Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del
hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es
decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtencin y
ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama
accin.
Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su
movimiento corporal a travs de un posible acto de voluntad (sea que obre
como simple masa mecnica o que ejecute movimientos reflejos) tales
movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal.
Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto
esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de
la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la
voluntad. Esta conducta puede ser una accin (el ejercicio efectivo de actividad
final), o la omisin de una accin (el no ejercicio de una actividad final posible).
EL CONCEPTO DE ACCIN
Accin humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carcter final de
la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever,
dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse
fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin es
estos
fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras
que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante
causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la
finalidad es vidente, y la causalidad ciega. (AZUA, 1999)
La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas:
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1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con


la anticipacin (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue
la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fin. El autor
determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo.
2. De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los medios, el
actor efecta su accin en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su
plan, los medios de accin escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin.
La segunda etapa de la direccin final se lleva a cabo en el mundo real. (Raul,
2002)
LA AUSENCIA DE ACCIN
Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no existe accin
tampoco hay delito. Invariablemente ocurre as cuando falta una manifestacin
exterior, o sea, una modificacin externa.
No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho
externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya
dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay
accin cuando se puede afirmar que la persona involucrada slo ha tomado
parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de voluntad consciente en
la conduccin de dicho proceso causal. (MAURACH, 2002)
Fuerza irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y
en el Derecho comn con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.
Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al
sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el
mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve
sorprendido por esa vis physica. (CONDE, 2002)
Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante
concepto en el Derecho penal), y que se denomin vis moralis. En este caso
(vis moralis), el sujeto s puede moverse fsicamente y por tanto posee una
voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad.
La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo
importante es que produce que una persona acte sin capacidad de control.
Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener
la posibilidad de actuar de otra forma.
Por ejemplo:
-

se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan


por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra

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producindole la muerte; en este caso el sujeto que resbal actu con


fuerza fsica irresistible (el temblor), por lo que no hay accin.
Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza fsica
irresistible, pues sta si responde, por ejemplo:
-

si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el


borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la
muerte de "C", mientras "B" slo fue vctima de una fuerza irresistible
(empujn) producido por "A".

El concepto de fuerza irresistible tambin es de gran importancia en el Derecho


penal, porque excluye la accin del individuo, ya que quita toda voluntariedad a
su conducta. O si queremos ser ms preciso, el individuo que se ve afectado
por una vis physica, no se da en l una conducta humana.
Claro est, que, si el individuo no ejecuta una accin, puede realizar el hecho
tpico, antijurdico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en
puridad, hablar de comisin de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora
como hecho tpico, antijurdico y penado), es inimputable.
As, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber
una accin o una omisin, y la vis physica excluye la misma.
Movimientos reflejos
No constituyen accin ya que dichos movimientos no son controlados o
producidos por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muoz
Conde: "El estmulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores
que los trasmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros
motores". Es aqu donde radica la diferencia con los denominados actos de
corto circuito, explicados anteriormente. (FRANCISCO, 2002)
Ejemplo de movimiento reflejos
-

es cuando un sujeto efecta un movimiento brusco al tocar una


conduccin elctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia.
Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la accin no es
plenamente consciente de sus actos.
Ejemplo:
-

Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la


muerte de B puesto que no tena control consciente sobre sus actos.

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II) LA TIPICIDAD
Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal
(el tipo). As cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro",
la conducta tpica est dada por el hecho concreto de matar a otro.
En el tipo se incluyen todas las caractersticas de la accin prohibida que
fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden
deducir directamente del tipo estas caractersticas y hay que dejar al juez la
tarea de buscar las caractersticas que faltan. Ello se debe a la dificultad de
plasmar legalmente tales caractersticas en el tipo legal. (Niceto, 1974)
1.1) Faz objetiva del tipo
Conducta es toda actuacin controlada y dirigida por la voluntad del hombre
que causa un resultado en el mundo fenomenolgico.
Nexo entre la conducta y el resultado
La prueba de la relacin de causalidad es un elemento imprescindible en los
delitos de resultado para la calificacin como tpica de la conducta. La teora
causal ms extendida y comnmente admitida es la Teora de la equivalencia
de condiciones si bien no en su versin tradicional (Conditio sine qua non) sino
como teora causal que explica lgicamente porque a una accin le sigue un
resultado en el mundo exterior, segn las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una
vez constatada la existencia de una relacin de causalidad, en algunos
supuestos ser necesario comprobar, que, adems, la conducta es imputable a
su autor. Esta atribucin se realiza, segn la teora de la imputacin objetiva en
base a criterios normativos limitadores de la causalidad natural. En primer
lugar, habra que constatar que la conducta o accin increment el riesgo
prohibido y a continuacin, que el riesgo creado fue el que se materializ
efectivamente en el resultado producido.
Teora de la Imputacin Objetiva.
Ante la crtica doctrinal de la teora de la causalidad en Espaa y Alemania, se
elabor esta teora alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se
duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo ms claro de
esta crtica son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realizacin de una
conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa
inaccin el posible resultado posterior, pues no se sabe qu sucedera si el
agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante este obstculo, la
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doctrina ha elaborado la teora del riesgo tpicamente relevante, para poder


atribuir tipicidad a una accin. En primer lugar, se analiza si, efectivamente, la
conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por la norma
penal. As, en caso de un delito comisivo, el anlisis de una conducta homicida
deber determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de fuego es
una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la norma que
prohbe el homicidio, es decir, que es idneo para entrar dentro de la
descripcin normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro
clavndole una aguja en el dedo, provocando as una reaccin qumica
inesperada no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar
una aguja a otra persona no es una conducta socialmente vista como
suficientemente riesgosa para causar un homicidio (aunque, efectivamente,
exista una relacin causal). Por el otro lado, en el supuesto de un delito
omisivo, como el de no socorrer a alguien que est en peligro, la conducta de
no hacer nada no es causal del posible dao posterior, pero s despliega un
riesgo de los previstos por la norma. Es decir, no hacer nada ante esa situacin
es justamente aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del
homicidio busca evitar las conductas socialmente consideradas idneas para
matar). A partir de la constatacin de ese riesgo tpicamente relevante, se debe
constatar que el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresin de ese
riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este ltimo
anlisis no se realiza en delitos llamados de mera actividad, en los que no
hace falta un resultado para que haya delito (omisin de socorro, allanamiento
de morada, etc.).
Exponentes claros de la Teora de la Imputacin Objetiva
Los Profesores Silva Snchez y Snchez Ostiz.
Resultado
El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la accin
(manifestacin de voluntad). Los cdigos penales castigan en algunos casos la
accin (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de
sta (delitos de resultado). Pero tambin puede haber conductas de no hacer o
dejar de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o
material. (OSTIZ, 2005)
1.2) Faz subjetiva del tipo
1.3) DOLO
El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que
destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jimnez de Asa
quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.
Segn Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u
orientada a la perpetracin de un acto que la ley tipifica como delito. Segn
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Francesco Carrara el dolo es la intencin ms o menos perfecta de hacer un


acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad
consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso
para un inters legtimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposicin
conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley. Luis Jimnez de Asa
dice que el dolo es la produccin del resultado tpicamente antijurdico con la
conciencia de que se est quebrantando el deber, con conocimiento de las
circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad
existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior,
con la voluntad de realizar la accin u con representacin del resultado que se
requiere.
En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un
delito o una conducta punible. El dolo est integrado entonces por dos
elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de realizar un delito, y un
elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa:
"El querer de la accin tpica".
En las diversas escuelas penales modernas la discusin en relacin con el dolo
se ha escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo
y la ubicacin sistemtica del dolo:
Es as como para el causalismo (clsico y neoclsico) escuela penal alemana
que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese pas, el
elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es,
el conocimiento del comportamiento que se est realizando, y el conocimiento
de la antijuridicidad del hecho, es decir, el conocimiento de que el
comportamiento que se est realizando se encuentra prohibido por el derecho
penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o
caracterstica de la culpabilidad, categora en la cual se evalan la mayor parte
de los aspectos subjetivos o psicolgicos del hecho punible.
Por el contrario, para el finalismo (escuela penal germana que tuvo su
esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente en el pas teutn), el elemento
cognitivo del dolo slo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el
conocimiento del comportamiento que se est realizando. El dolo en el
finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el
denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la
antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el comportamiento que se realiza
est proscrito por el derecho penal, es deslindado del dolo y es concebido
como un elemento de la culpabilidad. (AZUA, 1999)
Error de tipo como cara negativa del dolo
El error de tipo en todos los casos elimina el dolo, restando slo la posibilidad
de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible y
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siempre que se encuentre prevista la estructura tpica para el delito de que se


trate. (confusin propia del tipo delictivo)
El error de tipo no es ms que la falta de representacin requerida por el dolo.
El error de tipo ser vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido,
pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo.
En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los dems requisitos de esa
tipicidad, la conducta ser tpica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando
el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error
en que se hallaba, la accin no slo ser atpica del tipo doloso sino tambin de
su eventual tipicidad culposa.
En sntesis: el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o
invencible); siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y
si se dan los dems requisitos de esta estructura tpica; y cuando sea
invencible elimina tambin toda posibilidad de tipicidad culposa.
Clases de dolo
Dolo Directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia el
hecho tpico, es decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor tiene el
total control mental de querer y saber cul es la conducta tpica que se plantea
realizar y la comete, independientemente de que aquella accin d sus
resultados esperados.
Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su casa,
lo espera, lo ve y le dispara al corazn".
Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el
hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o
necesario para actuar o desarrollar la conducta tpica.
Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la
bomba explota y producto de ello mueren la seora y los hijos de Pedro". La
finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.
Dolo Eventual: Cuando el sujeto se representa el hecho como posible, lejano,
pero que podra llegar a ocurrir; no obstante, acta aceptando dicha posibilidad.
Ejemplo: "La persona que le tira una flecha a un sujeto que tiene una manzana
sobre la cabeza"
1.4)

LA CULPA

El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta
no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la
conducta que individualiza el tipo culposo tendr una finalidad, al igual que la
que individualiza el tipo doloso.
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Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en


la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
Formas de Culpa
1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.
2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce dao. (no hacer).
3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo
exigen conocimientos tcnicos especiales.
4.- Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas
estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los
reglamentos debiendo conocerse por obligacin implicando "Negligencia".
Causas de atipicidad
Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas
determinadas circunstancias que suponen la exclusin de la tipicidad de la
conducta, negando con ello su inclusin dentro del tipo penal.
Atipicidad objetiva
Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en
la conducta tpica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo
cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibicin de
alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la
blasfemia no est tipificada como delito en la mayora de los pases. Aunque
para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no ser castigada por la
ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el cdigo
penal.
Error de tipo
Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la
conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el
desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.
El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la
voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de
sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de
alguno de los componentes objetivos, eliminar el dolo en todos los casos.
En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b)
Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los
supuestos deja subsistente la culpa, siempre y cuando se encuentre
incriminado
el
tipo
culposo.
La consecuencia que se prev para este tipo de error es -al desaparecer el
dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la
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pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que est
tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relacin a los tipos penales
culposos. Resulta entonces que, si no hay tipo culposo, aunque el error sea
vencible, la conducta resultar atpica.
Caso fortuito
Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carcter
de imprevisibilidad de la situacin tpica. El caso fortuito puede suponer
tambin una causa de justificacin, cuando supone una exclusin de
antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la accin.

III) LA ANTIJURIDICIDAD
1.1)

CONCEPTO

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las


normas del Derecho en general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario
a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se
necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda
aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificacin.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma
jurdica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y
culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando
una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta
de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de
ser
antijurdica.
Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto
realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como sta es una
conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la
conducta antijurdica no est fuera del Derecho, por cuanto ste le asigna una
serie de consecuencias jurdicas. (Niceto, 1974)
Antijuridicidad formal y material
Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es
aquella que viola lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una
conducta antisocial.
En realidad, una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene
ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado, la antijuridicidad material
sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida
por la Ley debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad material).
Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurdico",
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cuando a su condicin de tpica se une la de ser contrario al ordenamiento, es


decir, no sta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de
tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y
el ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.
Antijuridicidad material: se dice que una accin es "materialmente antijurdica"
cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condicin que exige el
principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurdico que el derecho
quera proteger.
Tipicidad y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un
comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a
las exigencias del ordenamiento jurdico.
Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurdicas, slo los
comportamientos antijurdicos que son tpicos pueden dar lugar a una reaccin
jurdico penal.
La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el
comportamiento puede ser antijurdico (ratio cognoscendi). Para stas, el tipo y
la antijuricidad son dos categoras distintas de la teora del delito. El tipo puede
desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede
identificar con ella.
Para otros, existe una cierta identificacin entre tipo y antijuricidad, es decir,
existe una directa relacin entre stas (ratio essendi). Se critica esta posicin,
pues conduce a considerar las causas de justificacin como elementos
negativos del tipo. Se aade que, en la cotidianidad, es difcil equiparar una
conducta atpica (por ej. matar un insecto) con una conducta tpica, pero
realizada en una causa de justificacin (matar en defensa propia). Las
consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se
reflejan en la teora del error (error de tipo y error de prohibicin). (Raul, 2002)
Causales de justificacin
Las causales de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho en las
que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitido, es decir, suponen
normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realizacin de actos
generalmente prohibidos.
Vienen a ser normas dirigidas a situaciones especficas que excluyen la
antijuridicidad de un determinado comportamiento tpico, que a priori podra
considerarse antijurdico.
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Cabe destacar que la comprobacin del carcter antijurdico de la conducta


tiene un carcter negativo, de manera que una vez identificada la conducta
tpica, habr de analizarse su eventual inclusin dentro de las causas de
justificacin, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo
antijuridicidad si no encajase.

Consentimiento del titular


Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre
que se cumplan los siguientes requisitos:
- Que se trate de un bien jurdico del que pueda disponer el titular.
- Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del
mismo
- Que haya consentimiento expreso, tcito o presunto, sin que exista vicio
alguno.
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la funcin del
consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era
considerado causa de justificacin supra legal (Alemania) ms modernamente
se distingue entre consentimiento (causa de justificacin) y acuerdo de
voluntades (causa de exclusin de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina,
considera que el consentimiento habra de ser analizado como elemento
determinante del mbito del riesgo permitido en la teora de la imputacin
objetiva (As De la Cuesta Aguado, en Tipicidad e imputacin objetiva, Cuyo
(Argentina) 2006).
Legtima defensa
Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de
bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y
racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa
suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el
hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin
derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de
cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se
encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma
obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en
circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin.
(FRANCISCO, 2002)
Estado de necesidad
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Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un


peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que
el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber
jurdico de afrontarlo.

Ejercicio de un derecho
El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algn dao al obrar en forma
legtima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.
Cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber, consiste en causar dao actuando de forma
legtima en el cumplimiento de un deber jurdico, siempre que exista la
necesidad racional del medio empleado.
El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una
profesin.
IV) LA CULPABILIDAD
1.1)

CONCEPTO

Bajo la categora de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de


delito se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias
especficas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la
comisin del hecho ya calificado como tpico y antijurdico. Se trata del
elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialcticamente
con el detentador del ius puniendi (estado)-DE LA CUESTA AGUADO,
"Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpacin" Madrid 2004. (AZUA,
1999)
A partir de FRANK, es comn definir la culpabilidad como la reprochabilidad de
un acto tpico y antijurdico, fundada en que su autor, en la situacin concreta,
lo ejecut pudiendo haberse conducido de una manera distinta, es decir,
conforme a Derecho. Algunos cdigos penales, como el de Paraguay de 1998
llegaba a hacer desaparecer el trmino "culpabilidad" que era sustituido por el
de reprochabilidad. Sin embargo, la doctrina espaola pone de manifiesto como
el trmino reprochabilidad se asocia al reconocimiento de la existencia del libre
albedro, algo imposible de probar en el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG),
por lo que desde teoras preventivas de la pena se propugna su sustitucin por

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la idea de motivabilidad (MUOZ CONDE) o de exigibilidad (DE LA CUESTA


AGUADO). (FRANCISCO, 2002)
1.2)

LA IMPUTABILIDAD

Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia


para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; as como de
reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de
comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y,
por lo tanto, si se le hallare culpable, se hara acreedor a una pena; si no lo
puede comprender, ser un inimputable, no le ser reprochada su conducta, y
el juez, eventualmente, lo poda someter a una medida de seguridad.
Enfermedad mental y Trastorno mental transitorio
Estamos ante una alteracin mental que se caracteriza por:
1. Su aparicin brusca e imprevisible.
2. Su breve duracin.
3. Su curacin espontnea, por s misma, rpida, inmediata y sin secuelas.

La conciencia de antijuridicidad
Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y
conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga
motivos suficientes para saber que el hecho cometido est jurdicamente
prohibido y es contrario a las normas ms elementales que rigen la
convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho
como elemento en la categora de la culpabilidad est admitido comnmente en
la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la
declaracin de culpabilidad. Sin embargo, en la prctica, el conocimiento de la
antijuridicidad se presume por los tribunales (Vase en este sentido DE LA
CUESTA AGUADO, Conocimiento de la ilicitud. Madrid, 2007). El
desconocimiento del carcter ilcito del hecho se trata como error de
prohibicin.
Error de prohibicin
Dficit cognitivo del autor de una conducta tpica en relacin a la antijuridicidad
de la conducta. Dependiendo de su carcter de "vencible" o "invencible" se
determina la ausencia o no de culpabilidad. El error de prohibicin puede ser
directo, cuando el sujeto desconoca la existencia de la norma que prohbe la
conducta o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurdica que
prohbe la realizacin de la conducta, pero el sujeto cree errneamente que en
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su caso concreto concurre una causa de justificacin. Algunos supuestos de


legtima defensa putativa podran tratarse tambin como error de prohibicin
indirecto.
La exigibilidad
Es la posibilidad de auto determinarse conforme a Derecho en el caso
concreto. Desde FREUDENTHAL se admite que el ordenamiento jurdico penal
no puede exigir al ciudadano comportamiento heroico. Surge as la posibilidad
de excluir la imposicin de la pena (exculpar) por la existencia de
circunstancias que siten al autor del delito en una situacin segn la cual
adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera supuesto una
exigencia intolerable para el "hombre medio".
El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparacin de las
caractersticas personales o circunstanciales del destinatario de las normas y
de un modelo idealizado construido mediante la generalizacin (CUESTA
AGUADO, P. M., CULPABILIDAD. Exigibilidad y razones para la exculpacin).
Cuando de esta comparacin se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar
conforme al mandato normativo, su conducta tpica y antijurdica no merecer
reproche penal, y como consecuencia, no se podr afirmar la existencia de un
delito por ausencia de culpabilidad. La mayora de la doctrina configura dentro
de la categora de la culpabilidad, a exigibilidad de otra conducta en sentido
negativo, como "causas de no exigibilidad". Ahora bien, recientemente se
propugna desde una perspectiva dialctica y democrtica de la culpabilidad, en
Espaa, la consideracin de la exigibilidad entendida como posibilidad de
reclamar e imponer por parte del ius puniendi un comportamiento acorde con la
norma jurdico-penal como el autntico fundamento material de la culpabilidad.
Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona el sujeto destinatario
de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo,
surgiran las causas de disculpa o exculpacin basadas en la inexigibilidad de
otra conducta. Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo
insuperable o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que el mal
causado es igual que el que se trata de evitar o aquel en el que no se puede
determinar cul de los dos males es mayor). Tambin, aunque escasamente
admitido por la jurisprudencia, se incluyen como supuestos de no exigibilidad el
hurto
o
el
robo
famlico.
Los diversos cdigos penales admiten estos supuestos con diversos
enunciados, pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez
podran surgir otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que
deberan admitirse como causa de exculpacin, aunque la mayora podra ser
considerados como supuestos de estado de necesidad.
Coaccin

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Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la


obliga a llevar a cabo determinada accin, no le es reprochable el haber obrado
de esa manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar
de otra manera.
Miedo insuperable
Bsicamente el miedo insuperable es la ausencia total de representacin en si
(del sujeto actor) en la accin misma del delito y su proyeccin en el resultado,
a causa de que la persona o el individuo se encuentra en una situacin
desventajosa por causa del miedo que siente y que es manifiestamente
colocado por la persona en la cual se producir el resultado. (MAURACH,
2002)
Obediencia debida
La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos
cometidos con motivo de la ejecucin de una orden impartida por un superior
jerrquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sancin penal
del superior.
Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la
subordinacin que los miembros de una jerarqua militar deben rendir a sus
superiores, en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante,
puede presentarse en otras actividades de derecho pblico, como la
administracin. En el ordenamiento penal espaol democrtico no se admite la
obediencia debida como causa de justificacin a diferencia de lo que suceda
en pocas anteriores.
V) PUNIBILIDAD
1.1) CONCEPTO
Como se dijo, un sector de la dogmtica piensa que junto a las categoras
jurdicas de injusto y la culpabilidad se alinea tambin la punibilidad. Esta
categora encuentra sus orgenes en Binding. Entre sus seguidores se cuenta a
Silvela, Antn Oneca, Jimnez de Asa, Gimbernat Ordeig y Muoz Conde.
(FRANCISCO, 2002)
"La punibilidad, segn sus defensores, tiene su razn de existir porque el
injusto y la culpabilidad jurdico-penalmente captable no justifican por s solos la
pena; en todos los casos debe asegurarse adems la necesidad prctica de
hacer uso de la misma para la proteccin del orden social. "Esta circunstancia
hace suponer que, ms all de la culpabilidad, es posible situar an una serie
de elementos cuya funcin es, precisamente, dar contenido a un juicio sobre la
necesidad del castigo. Esta nueva categora cuya funcin es agrupar todos
aquellos elementos que no dependen del injusto culpable, encontrara su
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asiento sistemtico entre el juicio de culpabilidad y los presupuestos procesales


por medio de los cuales se valora la perseguibilidad del hecho. As, pues, "en
algunos casos se exige, sin embargo, para poder castigar un hecho como
delito, la presencia de algunos elementos adicionales que no son incluibles en
la tipicidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a
la funcin dogmtica y poltico criminal que tienen asignadas estas categoras".
"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o elaborar una
serie de elementos o presupuestos que el legislador por razones utilitarias,
diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho penal, puede
exigir para fundamentar o excluir la imposicin de una pena y que slo tienen
en comn que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la
culpabilidad, y su carcter contingente, es decir, slo se exigen en algunos
delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no tienen que ser
abarcados por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante el error del sujeto sobre su
existencia. (FRANCISCO, 2002)
Por lo que se refiere al contenido dentro de la punibilidad, segn Mir Puig, se
sitan adems de las condiciones objetivas de punibilidad las causas
personales de exclusin de la pena
-

ej. Las inmunidades del Jefe de Estado y los parlamentarios por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones y las causas
personales de anulacin de la pena
el desistimiento de los delitos de rebelin y sedicin
-la prescripcin, la amnista y el perdn de la vctima cuando tenga lugar
antes de la condena.

Se entiende que la condicin objetiva de punibilidad y el resto de las figuras


jurdicas, situadas en la punibilidad concurren, en equivalencia al resto de
elementos del delito, a determinar los lmites entre lo punible y lo impune y, por
tanto, conforman la norma penal.
Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su aceptacin
como categora del delito, la punibilidad muestra una enorme difusin en sus
contornos y en su contenido. No parece que viniera a cumplimentar ninguna
funcin especfica, sino nicamente la de permitir concentrar en ella una serie
de elementos ajenos al injusto culpable.
Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta, pero slo como referencia
normativa y abstracta a la pena en tanto es consecuencia jurdica del delito,
pero irrelevante como elemento estructural por su insignificante funcin
sistemtica e interpretativa. l mismo menciona que, en un plano ms filosfico
que dogmtico-jurdico, nadie niega probablemente la punibilidad como juicio
de relacin entre un hecho jurdico, que rene determinados caracteres, y la

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pena como consecuencia. Sin embargo, desde este punto de vista dogmtico
jurdico, la penalidad tendra slo una funcin referencial y no instrumental.
La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no puede
justificarse en la necesidad de dar acomodo a una serie de elementos que son
ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma de elaboracin dogmtica
rompera la concepcin unitaria del delito y hara surgir en este, tantas
categoras como matices introduzca cada elemento morfolgico."
Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoracin sobre el hecho o el
autor, estara vaca de contenido desde una perspectiva dogmtica. La
punibilidad siempre ha sido concebida como un cajn de sastre o una va de
escape para concentrar en ella todos aquellos elementos que no tienen cabida
en la estructura del delito. Pero esta solucin no puede darse por vlida cuando
muchos de esos elementos apenas si tienen relacin entre s y reclaman
soluciones bien diferenciadas.
"Por regla general una accin tpica, antijurdica y efectuada responsablemente
tambin es punible. Por tanto, una cuarta categora delictiva ms all del
sistema tripartito del delito no designa un presupuesto general de la punibilidad
y ya por esa razn no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad
y la responsabilidad."
"Slo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos, que
equivocadamente se ubican entre las condiciones objetivas de punibilidad o
entre las causas de exclusin o supresin de la punibilidad, resalta con claridad
lo caracterstico de la cuarta categora del delito ms all del injusto y la
culpabilidad: se trata de casos en los que, en una ponderacin, las finalidades
extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de la pena. "Jakobs
considera que tres categoras delictivas son ya suficientes, ubica los criterios
de finalidad extrapenal, en el tipo o en el injusto.
Como se aprecia, esta cuarta categora, la punibilidad, ha recibido bastantes
objeciones; sin embargo, ha de aceptarse en su existencia para poder hablar
de condicin objetiva de punibilidad.
1.2) CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD
Es una de las cuestiones, por no decir categoras, ms controvertidas de la
teora del delito, en tanto su naturaleza, su sistemtica o sus consecuencias.
Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos desvinculados
de la accin tpica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena. La
indagacin de la condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar, por va
negativa, la falta de realizacin de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la
ausencia de condicionalidad efectiva.

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El origen histrico de las condiciones de punibilidad se encuentra, segn


Alimena, en el principio de estricta legalidad que exige no slo la simple
conformidad del hecho con el tipo penal sino la efectiva lesin de los intereses
tutelados.
"La condicin objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un lmite
del mbito de lo punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el
injusto como conducta de riesgo."
De lo antes mencionado se puede decir que, si la punibilidad de un hecho es
sometida a una condicin, el hecho no constituye delito antes de verificarse
aquella. Para el caso peruano, uno de los delitos aduaneros, como es el
contrabando, no ser considerado como tal, aun cuando se tenga demostrado
que el hecho de ingresar del extranjero o extraer del territorio nacional
mercancas constituye una conducta tpica, antijurdica y culpable, si el monto
de aqullas no es superior a las cinco unidades impositivas tributarias.
Las condiciones, pues, "son aquellas que, siendo irrelevantes para el principio
de culpabilidad, estn verdaderamente fundamentando el contenido del
desvalor tico social del hecho.
Para Mapelli Caffarena, las condiciones intrnsecas, como se las entiende en
Italia, califican y actualizan las lesiones de los intereses tutelados por el delito;
opinin que tambin es compartida por Bricola, para quien, actualizan la ofensa
de aquellos intereses que ya son potencialmente realizados por el hecho en
sentido estricto. Su presencia en la actualidad se aceptara con beneplcito en
los grupos de infracciones que protegen intereses difusos y sobre todo en los
nuevos modelos de incriminacin, cuya complejidad tecnolgica dificulta
enormemente la determinacin de los vnculos causales y psicolgico, toda vez
que sta, como se ver ms adelante, tiene como elemento caracterstico,
desconocer la conexin psicolgica entre la circunstancia considerada como tal
y la voluntad del autor. (CAFFARENA)
Las posiciones contrarias a su aceptacin dentro de la punibilidad, y con ello
dentro de la teora del delito, son diversas como los fundamentos que las
sustentan. As, se dice que, en cuanto a los delitos de peligro al ser
combinados con una condicin objetiva de punibilidad, se presenta el caso que
esta, la condicin objetiva de punibilidad, "elude la prueba de capacidad del
acto de provocar una efectiva lesin en el caso concreto, pues en este tipo de
delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico que conduce a la
verificacin del resultado daoso. Que "el intento de colocar las condiciones
objetivas de punibilidad fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un
esfuerzo artificioso por mantener una visin totalizadora del delito. Tambin se
argumenta en contra que "existen dificultades de adaptar las condiciones
objetivas de punibilidad al esquema dogmtico del Derecho Penal moderno que
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parte del Injusto y la Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad


penal. Las condiciones objetivas de punibilidad son ajenas a ambas categoras,
lo que provoca, en acertadas palabras de Tiedemmann el desconcierto y la
frustracin dogmtica. Tiene como particularidad su desconexin psicolgica
con el injusto. Vale decir, que la circunstancia considerada como condicin
objetiva de punibilidad no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto
agente, o, dicho en otras palabras, no es abarcada por la actuacin culpable de
este. Con ello no se hace otra cosa que aceptar, respecto a la condicin
objetiva de punibilidad, que sus presupuestos y consecuencias reflejan una
independencia incluso de los propios fundamentos del contenido del injusto y la
culpabilidad hasta el extremo que se ha extendido un doble juicio en paralelo
sin convergencia, el uno para el injusto culpable y el otro para las condiciones
objetivas de punibilidad.
De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer fcilmente
reconducible, la condicin objetiva de punibilidad, en la dogmtica penal, se
propone la cuarta categora en la estructura tripartita del delito. Una cuarta
categora, al decir de sus detractores, heterognea y difusa, la punibilidad.
En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cules son sus
contenidos positivos y slo pueden apuntarse negativamente aquello que las
individualiza, como es su desconexin del dolo y la culpa. De ello se llega a la
conclusin que existe, en ella, una contradiccin pues se pretende que un
mismo elemento, que es ajeno a la fundamentacin del injusto, produzca su
incremento o mitigacin, en clara lesin del principio de culpabilidad.
Zaffaronni refiere: "a partir de la observacin de que a veces no es el delito el
nico requisito para que opere la penalidad, se lleg a afirmar que hay
condiciones objetivas de penalidad o punibilidad. Incluyeron en este rubro a
elementos del tipo objetivo que entendan que no deban ser alcanzados por el
dolo y, segn otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta, cuya
naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de cualquier componente
y que se caracteriza por su pura presencia objetiva. Tal como se las ha
concebido, las llamadas, condiciones objetivas de punibilidad se nos esfuman
en una serie de elementos heterogneos y la pretensin de su existencia
unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el
principio de que no hay delito si por lo menos no tienen la forma tpica culposa.
Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de los que
depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por
la posibilidad de conocimiento. Ningn problema hay en admitirlos cuando son
meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al
Derecho penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen en juego al
principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carcter de Derecho
penal de fondo, se corre el riesgo, (en que caen los autores que les asignan
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este carcter) de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y


trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la
posibilidad de conocimiento en la culpa. Suele sostenerse que hay tal violacin
del principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque
estas condiciones serviran para restringir el campo de la culpabilidad (sin
fundamentar la pena). Y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede
formular objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si la
falta de las mismas da lugar a impunidad, eso significa que su presencia
tambin fundamenta la punicin. Posiciones ms moderadas afirman que
negarla no va a hacer desaparecer de la estructura del delito ciertos elementos
de dudoso compromiso con los requisitos de imputacin subjetiva, ms bien
manteniendo una diferenciacin conceptual ser ms fcil alcanzar su
progresiva restriccin. (ZAFFARONNI)

A)

Su fundamento

Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a las condiciones, en


relacin con su fundamento tampoco se ofrece un criterio pacficamente
aceptado, a pesar de que slo mediante un acuerdo en los fundamentos
ltimos por los que el legislador acudi a esta tcnica, sera posible un trato
dogmtico.
Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar la existencia de las
condiciones objetivas de punibilidad ms all del injusto y la culpabilidad. Se
tiene que la condicin objetiva de punibilidad encontrara su fundamento en el
merecimiento de pena, por el cual sta, la pena, slo se encontrar justificada
cuando se trate de una reaccin inevitable para garantizar la paz jurdica;
reaccin inevitable que se producir luego que, evaluada la restriccin del
mbito de lo punible (funcin de la condicin objetiva de punibilidad), se
presente la circunstancia que es considerada como condicin objetiva de
punibilidad; sin embargo, como bien dice Roxin "merecida es la pena que
corresponde a la culpabilidad, y por lo tanto, si la punibilidad depende del
merecimiento, ser la culpabilidad lo nico que desencadene la pena" y no la
condicin objetiva de punibilidad, la que se contradice ms bien con este
principio, descartndose con ello que su fundamento se encuentre en el
merecimiento de pena. El merecimiento de pena se determina esencialmente a
partir de la valoracin del dao social de una conducta. Conducta sta que,
como ya se dej en claro, est desconectada de la circunstancia considerada
como condicin objetiva de punibilidad.
Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual sta slo ser justificada si est
destinada a preservar el orden general, es decir, el punto de vista de la
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comunidad, dara fundamento a la condicin objetiva de punibilidad; sin


embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho por Jakobs: "all donde
falta el merecimiento de pena falta tambin su necesidad", no encontrara
sustento.
Cul es, entonces, el fundamento de las condiciones objetivas de
punibilidad?
Es acaso un criterio poltico criminal?
Segn Bustos Ramrez, "las condiciones objetivas de punibilidad al
caracterizarse por extender (y no slo restringir) el mbito punitivo de forma
objetiva no se identifica con los criterios poltico criminales por los cuales se
tiende a convertir el sistema penal en un sistema abierto y conectado a la
realidad social para evitar soluciones injustas y desproporcionadas." Si los
criterios poltico-criminales determinaron en su da un Derecho penal inspirado
en el principio de culpabilidad, las condiciones son precisamente la contracategora que mantiene vigentes aspectos residuales del versari in re illicita.
Por tanto, aqullas no podrn justificarse en razones de poltica criminal., sino
todo lo contrario, en simples necesidades de oportunidad.
Aunque resulta dudosa su naturaleza jurdica, es evidente que, al establecerse
como lmite de punibilidad una determinada cantidad en los delitos de
defraudacin tributaria, como sucede en el caso argentino, de forma que el dolo
no tenga que abarcar esta circunstancia, el legislador ha buscado la forma ms
eficaz y, a su vez, ms represiva de las que ofrece el Derecho penal y no por
necesidades poltico criminales, sino poltico fiscales.
Como bien anota Mapelli, desde la perspectiva de su fundamentacin, las
condiciones, traducen exigencias de conveniencia y oportunidad poltica del
legislador. En relacin con esta ltima cuestin el fundamento en razones de
oportunidad y conveniencia puede significar un punto de aclaracin, ya que
slo la propia naturaleza del elemento o la formulacin legal pueden justificar
que no sea necesario que el dolo abarque los elementos condicionantes o que
sea irrelevante el error sobre ellos.
Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de Volk: cuando es
inadecuado perseguir fines penales:
se est adoptando una decisin poltico jurdica, dado que el castigo sera
pertinente en s mismo y en principio, pero en definitiva no aparece oportuno
por otras razones, o se trata ms bien de una decisin poltico criminal, dado
que la renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con los fines de esa
institucin en la estructura del funcionamiento de la sociedad?

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Roxin responde, en claro apoyo a la primera solucin: "pues el hecho de


reconocer prioridad a otros fines del Estado frente a los del Derecho penal,
aunque es cierto que tiene algo que ver con la estructura de funcionamiento de
la sociedad, no obstante, an no convierte a la renuncia a la pena en una
decisin poltico criminal".
"Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que constituyen el
principio de las condiciones de punibilidad y de las causas de exculpacin de la
punibilidad, estas no pueden tener nada que ver con el merecimiento de pena!;
cuando el merecimiento de pena depende de determinados criterios, que
muchos encuadran en la cuarta categora del delito, la verdad es que los
mismos pertenecen realmente al tipo, la antijuridicidad o la culpabilidad, y por
tanto deben sacarse de la categora aqu empleada"

B)

Su presencia en la teora general del delito

Las condiciones objetivas de punibilidad han sido criticadas a partir del principio
de culpabilidad y de responsabilidad en dos aspectos, el primero sustentado
por Kaufmann y el segundo por Tiedemann.
"la punibilidad presupone culpabilidad, es decir, reprochabilidad, y esta
no puede imputarse cuando la circunstancia de que se trata (y que se
considera condicin objetiva de punibilidad) no ha sido dolosa ni culposamente
abarcada."
-

"La culpabilidad debe ser probada y no presumida.

Dos circunstancias que convierten los elementos condicionantes en una


categora ajena al injusto y a la culpabilidad.
Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las condiciones objetivas
de punibilidad infringen el principio de culpabilidad y, en consecuencia, niegan
su existencia y (ellos) las tratan como elementos del injusto.
No sera as en el pensamiento de Stratenwerth, para quien, la condicin
objetiva de punibilidad, constituye un requisito adicional que excede de la
realizacin culpable del delito. Visto as, las condiciones objetivas de
punibilidad, impiden slo que toda accin tpica, antijurdica y culpable sea
punible y lo nico que existe en ellas es una renuncia puntual a la pena
determinada por la culpabilidad. El principio de culpabilidad es, por tanto,
perfectamente compatible con ellas. Pero lo que sucede, en realidad, es que la
condicin objetiva de punibilidad no slo a veces implica una renuncia a la
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pena, en el supuesto de su ausencia, sino que, adems, en la mayora de


veces la fundamenta con su presencia.
En este punto, es necesario averiguar si las condiciones provocan la
determinacin de la responsabilidad penal en base a criterios absolutamente
objetivos. Ante ello, es sabido que en Derecho penal siempre se exige una
cierta relacin causal y una imputacin a ttulo de imprudencia, suficiente para
afirmar una imputacin objetiva; en las condiciones objetivas de punibilidad,
est ausente esa mnima causalidad. "De manera que cuando un elemento
condicionante, soslayando las garantas de la imputacin objetiva, sirve de
fundamento para determinar la responsabilidad penal, est lesionando algo
ms que el principio de presuncin de inocencia."
El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la imputacin objetiva del
resultado, es decir, que slo pueden imputarse aquellos resultados realizados
por el propio riesgo o peligro implcito de la accin. Por ms que la conducta
sea objetivamente peligrosa y entrae un riesgo de lesin para un bien jurdico,
dicha lesin slo puede imputarse culpablemente cuando al menos ha sido
consentida por el autor y cuando se constata, materialmente, el incremento del
riesgo en relacin con un resultado que se encuentra dentro de la esfera de
proteccin de la norma. En las condiciones objetivas de punibilidad, ni puede
afirmarse la conexin causal ni mucho menos el consentimiento del autor. La
ausencia de una conexin subjetiva con el elemento condicionante no puede
ser sustituida por la teora de la aceptacin del riesgo (el autor asume el riesgo
de la concurrencia del elemento condicionante). Luego, todas las condiciones
objetivas de punibilidad lesionaran el principio jurdico penal de la culpabilidad
al no estar abarcados por sta.
Por otro lado, las condiciones objetivas de punibilidad "son en relacin con la
parte subjetiva del tipo de injusto, tipos incongruentes en los que el plano
objetivo sobrepasa el subjetivo. A la inversa de lo que sucede con los
elementos de tendencia interna trascendente. (ZAFFARONNI)

C)

Criterio de identificacin

En este punto cabe preguntarnos


cul es ese instrumento eficaz para caracterizar, o identificar, un elemento
como condicin objetiva de punibilidad?
Sin duda que el criterio gramatical no es el indicado para diferenciar las
condiciones objetivas de punibilidad de otras figuras legales, ya que, en la
redaccin del texto legal, el legislador se mueve con una discrecionalidad
enorme.

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"Aceptar el criterio de la formulacin legal como el nico para diferenciar las


condiciones del resto de elementos del delito, implica renunciar a una
diferenciacin sustancial en dicha figura y admitir una dudosa concordancia
entre la articulacin sintctica y la voluntad del legislador", voluntad sta que, al
fin y al cabo, est revestida ya sea de una simpata o antipata nuestra. La
valoracin textual debe lgicamente acompaarse de una valoracin
sistemtica y material. El diagnostico formal es del todo insuficiente para
indagar la naturaleza condicional de ciertos elementos objetivos como la
condicin objetiva de punibilidad. La interpretacin textual o formal en
combinacin con otras, que podran eventualmente completar aquella, es un
vehculo para la indagacin.
Queda por saber qu se busca a travs de la condicin objetiva de punibilidad,
o dicho, en otros trminos, cual de todas las posibles caractersticas es
esencial y comn a los elementos condicionantes.
"Esta (caracterstica) no puede ser el simple hecho de que el legislador haga
preceder dicho elemento de una expresin (s, siempre que, cuando) sino de la
irrelevancia de la imputacin subjetiva.
"Cuando, textualmente, el legislador haya vinculado psicolgicamente la
circunstancia en cuestin con la voluntad del autor, deberemos excluirla de las
condiciones objetivas por ms que la construccin literal del tipo site
aparentemente este elemento en una relacin de ajenidad respecto al hecho.
Entonces, si, luego de una correcta interpretacin del delito, se tiene que se ha
excluido la relevancia de la relacin volitiva entre el autor y una determinada
conducta, una circunstancia o un resultado, estaremos ante una condicin
objetiva de punibilidad. Si, por el contrario, esa relacin es exigida por el
legislador, el elemento tpico en cuestin no puede incluirse en esa figura.
Los criterios de pertenencia de las condiciones objetivas de punibilidad se ven
reducidos a la particularidad de constituir elementos ajenos a la voluntad del
autor, o, mejor dicho, slo existe una referencia cierta para saber si nos
encontramos ante una condicin objetiva de punibilidad: la falta de significacin
penal de la imputacin subjetiva.

D)

Excusas absolutorias y Condiciones Objetivas de Punibilidad

Para Silvela "Estas no se apoyan en que el acto sea en s mismo legtimo,


como sucede en las causas de justificacin, ni tampoco en que no aparezca un
sujeto en condiciones de capacidad para responder como acontece en las
causas de no imputabilidad, sino ms bien aparece fundada en motivos
transitorios y de convivencia. Considera, el legislador, en efecto, ms til tolerar
el delito que castigarle aun conociendo que existe delito y que hay personas
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que de l pueden responder. Son autnticas condiciones personales


extrnsecas capaces de excluir la aplicacin efectiva de la pena frente a un
hecho tpico antijurdico y culpable por razones de conveniencia poltico
criminal.
Su diferencia radica en la naturaleza del factor condicionante, que en las
excusas son siempre motivos de ndole personal como el parentesco. El
carcter personal de estas aparece como un criterio cierto para diferenciarlas
de las condiciones objetivas de punibilidad. "stas constituyen un ncleo
relativamente reducido que surgen en relacin a la materia misma del injusto,
en consideraciones ligadas a los desvalores del acto y del resultado".
"Mientras las excusas absolutorias excluyen la pena, las condiciones objetivas
de punibilidad las condicionan." La presencia de las condiciones objetivas de
punibilidad posibilita la imposicin del castigo, la concurrencia de la excusa
absolutoria la excluye.

E) Condiciones Objetivas de Procedibilidad y Condiciones Objetivas de


Punibilidad
Mientras que en ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad no se
pune, en ausencia de las de procedibilidad no se procede. La ausencia de una
condicin objetiva de procedibilidad no tiene ms efecto, con relacin al delito,
que impedir el procedimiento, pero el hecho sigue siendo un ilcito penal y de
actualizarse el presupuesto procesal podr perseguirse aun producindose con
posterioridad al delito.
Delitala manifiesta que la condicin de procedibilidad est constituida por actos
jurdicos propios exclusivamente destinados y coordinados para el
procedimiento penal, mientras que las condiciones jurdicas son hechos
jurdicos.
Gmez Orbaneja, compartiendo la opinin de Schmidhuser, menciona que
estaremos en presencia de una condicin de procedibilidad cuando el derecho
hace depender la admisibilidad del proceso de una circunstancia de hecho o
del cumplimiento de un acto que no incide en la rbita de la accin delictiva, de
algo que ni condiciona ni corta fuera del proceso la relacin causal entre la
accin y su efecto jurdico, la relacin delito-pena. (ORBANEJA)

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BIBLIOGRAFIA

http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista14/punibilidad.htm
http://teoriadeldelitopenal1.es.tl/La-Punibilidad.htm
http://definicionlegal.blogspot.pe/2012/04/punibilidad-como-elemento-deldelito.html
http://derecho.isipedia.com/segundo/derecho-penal-i/parte-2-teoriajuridica-del-delito/25-la-punibilidad-como-elemento-del-delito
http://www.consultoriojuridico.com/blogs/tags/accion/la_estructura_del_d
elito
https://www.google.com.pe/search?
q=DERECHO+PENAL+ESTRUCTURA+DEL+DELITO&source=lnms&tbm=is
ch&sa=X&ved=0ahUKEwjU_qiGqObMAhUFbiYKHeDVBYsQ_AUIBygB#im
grc=Y3uAKKyZ_8WxDM%3A

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