Tema 7 Argumentación Jurídica

Tema 7
Retórica y Poderes: los Usos Públicos de la

Argumentación
Argumentación jurídica
Índice
Esquema
Ideas clave
7.1. Introducción y objetivos
7.2. Identificar el asunto debatido
7.3. Los discursos persuasivo y disuasorio
7.4. Esquemas de acusación y defensa penal
7.5. Argumentos y tópicos jurídicos
7.6. Referencias bibliográficas
A fondo
El pensamiento problemático
La falacia del punto medio
Las falacias metodológicas
Test
Esquema
Retórica y Poderes: los Usos Públicos de la Argumentación 3

Tema 7. Esquema
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
Ideas clave
7.1. Introducción y objetivos
Actualmente en las facultades de Derecho españolas no se estudia «retórica
forense» como tal, sino «argumentación jurídica». Como expone el filósofo Luis Vega
Reñón (2003), la teoría de la argumentación actual presenta tres perspectivas:
lógica, dialéctica y retórica.
▸ La lógica presta atención a los argumentos (entendidos como estructuras). Las
personas que asumen esta perspectiva se preocupan por construir argumentaciones

lógicamente válidas, de modo que la conclusión se deduzca de las premisas.
▸ La dialéctica (o pragma-dialéctica) atiende al diálogo entre varias
argumentaciones. Las personas que asumen un enfoque dialéctico se preocupan

por las reglas procedimentales que rigen un diálogo racional en cada contexto (por
ejemplo, las reglas de la carga de la prueba).
▸ La retórica se centra en la construcción y exposición del discurso eficaz. Las
personas que adoptan la perspectiva retórica estudian los elementos que hacen
que un discurso resulte persuasivo.
Esta clasificación no es nueva, Aristóteles (RT, § 1354b 20) dibujaba una línea que
iba desde lo más riguroso (la lógica) hasta lo más dudoso (la retórica). En este
esquema, la dialéctica se situaba entre ambas y, desde el punto de vista aristotélico,
tanto la retórica como la dialéctica deben mantenerse lo más cerca posible de la
lógica para no abandonar el terreno de la racionalidad.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
El estagirita consideraba que en el interior de la disciplina retórica encontramos una
retórica buena y una retórica mala. Así, dice Aristóteles que hemos de diferenciar a
aquellas personas que estudian retórica centrándose en la persuasión emocional de
aquellas que estudian la argumentación. Aristóteles considera que lo que hay que
promover es un derecho en el que la judicatura tome las decisiones basándose
en los argumentos acordes con los hechos y no basándose en pasiones
inducidas por alegatos manipuladores. Aristóteles se mostró duro con la tradición
retórica y quiso «limpiarla» acercándola a la lógica. Por tanto, la retórica que
inaugura Aristóteles sitúa en el centro de su análisis la calidad interna de los
argumentos. En síntesis, Aristóteles considera que la argumentación es el epicentro
de la retórica.
Para la teoría de la argumentación actual, la buena retórica es el arte de la
argumentación racional (con una ética discursiva como filosofía de fondo). Otros
elementos como las emociones, el estilo y la belleza, se consideran periféricos o
incluso sospechosos. Esta perspectiva dista mucho de la doctrina mayoritaria de la
retórica clásica, que consideraba que el actio (exposición oral del discurso) era el
momento estelar de la retórica. El giro racionalista de la retórica queda patente en la
clásica distinción de Cicerón entre «convencer» y «persuadir» (2000).
▸ La convicción es una «opinión firme», basada en el intercambio de información.
▸ La persuasión es una adhesión lograda a través de las emociones de alegría,
miedo, dolor o codicia. Es decir, la persuasión es resultado de las emociones.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
Perelman (1979), uno de los grandes representantes de la teoría de la
argumentación actual, suscribe esta división ciceroniana. Sin embargo, mientras que
para Perelman la convicción es más elevada que la persuasión y se define como un
discurso dirigido a un imaginario auditorio racional, Cicerón deja muy claro que en la
mayoría de las causas se dan simultáneamente la convicción y la persuasión
emocional, sin que quepa desvincularlas y, por tanto, sin que quepa entender una
racionalidad no emotiva ni situar la convicción por encima de la persuasión. Como en
esta lección vamos a centrarnos en el estudio de la retórica como convicción,
será en este tema donde más bebamos de las aportaciones de la teoría de la
argumentación contemporánea. Así, aquí estudiaremos los elementos
argumentativos que nos permiten definir, argumentar, comparar y organizar.
Como sabemos, la retórica clásica tiene cinco etapas (Cicerón, 2000) que
constituyen los pasos que tiene que dar el orador para crear y, finalmente, exponer
un discurso. Imaginemos a una abogada que está preparando una causa, ¿qué fases
tendrá la elaboración del escrito jurídico que piensa utilizar como base en el juicio
oral? Pues bien, lo primero que hará será buscar (inventar) los argumentos que va a
utilizar. Esta primera fase de su trabajo, que es la de búsqueda de los argumentos,
se llama inventio. Una vez que haya pensado cómo puede defender la causa,
pensará en qué orden colocar los argumentos dentro del texto, cómo organizar la
disposición de las ideas. Esta fase retórica se llama dispositio.
Cuando la abogada ya ha pensado en los argumentos y en cómo va a organizarlos,
llega el momento de redactar el escrito con las cualidades estilísticas más adecuadas
para el propósito perseguido, que es lograr persuadir a la persona juzgadora. Esta
tercera fase se llama elocutio. Una vez que la abogada tiene realizado su escrito
debe prepararse para el juicio, para lo cual necesitará memorizar los argumentos y
hechos expuestos. Memoria se llama esta fase. Finalmente llega el gran momento,
la defensa en sala, para la que necesitará hacer una magnífica actuación, que logre
convencer. Esta última fase se llama actio.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
Pues bien, lo que nos interesa saber ahora es que tanto la inventio como la
dispositio constituyen el núcleo argumentativo de la retórica. En la inventio hay
que realizar tres operaciones: buscar pruebas que hagan creíble la causa, encontrar
elementos emocionales que conmuevan al auditorio y hallar argumentos que aludan
a esas pruebas y a esos elementos emocionales. Por otro lado, en la disposición el
objetivo es ordenar el discurso del modo más conveniente. Con respecto a la
disposición, Quintiliano expresa con esta afirmación la importancia de la misma:
«Así como no basta que el artífice tenga buenos materiales para la
fábrica de un edificio, si no sabe darles un buen orden y colocación,
así por más afluencia de voces que haya en la oratoria, sólo servirán
de abultar y llenar, si no se unen y ordenan entre sí por una
competente disposición. […] No van descaminados los que dicen que
la naturaleza consiste en el orden» (2001 §VII-Pr).
En este tema vamos a centrarnos en los aspectos argumentativos de la retórica
jurídica, procurando alcanzar los siguientes objetivos:
▸ Identificar el asunto o los asuntos debatidos en un pleito.
▸ Aprender técnicas para encontrar buenos argumentos.
▸ Aprender a organizar la estructura interna de un discurso.
▸ Aprender a estructurar un discurso persuasivo o disuasorio.
▸ Aprender estrategias argumentativas para la acusación o la defensa penal.

Tema 7. Ideas clave
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7.2. Identificar el asunto debatido
Un aspecto esencial de un buen discurso es dejar claro qué se discute y qué se
defiende. Perelman (1979) señala, en este sentido, que en argumentación jurídica
es frecuente ver a dos abogados enfrentándose en un mismo litigio y que, pese a
tratar el mismo tema, presentan exposiciones tan diferentes que alguien podría
pensar que se trata de dos casos distintos.
Por ello, la persona que quiera tomar una decisión sobre el tema discutido, debe
identificar cuáles son los puntos de desacuerdo y, a partir de ellos, trasladar los
discursos a un plano en el que las tesis contrapuestas se hagan comparables, de
modo que los argumentos utilizados a favor de la primera opción se conviertan en
objeciones frente a la segunda.
Para identificar los puntos que se discuten resulta de interés la «teoría de los
estados de la causa», que fue desarrollada por Hermágoras, un orador del siglo II
a. C. cuya obra se ha perdido. Afortunadamente, lo esencial de su clasificación figura
en la Retórica a Herenio (1997), obra anónima del siglo I a. C. La pregunta que se
hace la «teoría del estado de la causa» es «¿qué se debate en este pleito?». Para
resolverla tendremos que localizar cuál es la fuente de la discrepancia sobre la que
una parte afirma una cosa y la otra parte afirma la contraria. El estado de la causa,
por tanto, está formado por dos tesis contrapuestas y por una pregunta, que se
llama «punto a juzgar».
Ejemplo:
▸ Acusación: mataste a Ayax.
▸ Defensa: no lo maté.
▸ Punto a juzgar: ¿lo mató?

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
Para poder desarrollar un discurso coherente debemos identificar los puntos a juzgar
en la causa, pues estos puntos a juzgar constituyen el epicentro de la argumentación
desplegada. El sistema entero de ambos discursos debe ser conducido a este punto
a juzgar. Cada punto a juzgar es un estado de la causa, pero en un mismo pleito
pueden debatirse varios puntos a juzgar.
La doctrina del estado de la causa establece, en su versión simplificada (expuesta en
la Retórica a Herenio, 1997), tres tipos de causas:
▸ Causas conjeturales: se refieren a los hechos (por ejemplo, ¿ocurrió este hecho o
no ocurrió?).
▸ Causas legales: se refieren a cuestiones interpretativas o procesales (por
ejemplo, ¿es competencia de este tribunal?, ¿debe aplicarse esta ley o esta otra?,
¿cómo debemos interpretar este texto legal?, ¿hemos de aplicar esta norma por
analogía?).
▸ Causas jurídicas: hay acuerdo sobre los hechos y también sobre la interpretación
de los textos, la cuestión es si los hechos son conformes a derecho, «¿estos

hechos son conformes a derecho?» (por ejemplo, se hizo por error, se pide
clemencia, se dice que el delito lo cometió otra persona, se hizo obligado por
otro, hubo que hacerlo para evitar un mal mayor, etc.).
Cicerón, en su obra La invención retórica (1997), añade otro tipo de causa:
▸ Causas de petición de beneficio o recompensa: responde a la pregunta ¿debe
esta persona recibir tal prestación?

Tema 7. Ideas clave
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Esta antigua teoría ha sido actualizada por autores contemporáneos. MacCormick
(1978) propuso una tipología de «casos difíciles» que se asemeja a los estados de
la causa:
▸ Problemas de interpretación: hay acuerdos sobre la norma aplicable, pero no
sobre cómo debe ser entendida.
▸ Problemas de relevancia: cuando existen dudas sobre si hay o cuál es la norma
aplicable.
▸ Problemas de prueba: si un hecho ha tenido lugar.
▸ Problemas de calificación: que van sobre si un hecho que no se discute cae o no
bajo el campo de aplicación de un determinado concepto.
Manuel Atienza (2013) también ha propuesto una tipología de estados de la causa,
inspirándose en las anteriores:
▸ Causas procesales (ej. ¿es competencia de este tribunal?).
▸ Causas de prueba (ej. ¿podemos concluir que tales hechos han quedado
probados?). En estas causas las dificultades pueden estar en la fiabilidad de los

diversos medios de prueba: testigos, documentos, informes periciales, indicios, etc.
▸ Causas de calificación (ej. ¿cómo debemos calificar jurídicamente a tales hechos?,
¿son conformes a Derecho?, ¿la muerte se produjo por imprudencia?, ¿encaja este
supuesto en el término «equitativo», «dignidad», etc.?).
▸ Causas de aplicabilidad (ej. ¿esta es la norma aplicable?, ¿existe una norma
aplicable?).
▸ Causas de validez (ej. ¿tal norma es conforme con las leyes y con la Constitución?,
¿fue promulgada en tiempo y forma?).

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Causas de interpretación (ej. ¿cómo debemos interpretar tal norma o tal
principio?). Los problemas de interpretación surgen por dudas relativas a los

siguientes factores: expresiones imprecisas, articulación de ese texto con otros
existentes, intención del autor, finalidades y propósitos del texto y compatibilidad del
texto con los valores del ordenamiento.
▸ Causas de discrecionalidad (ej. ¿qué solución garantizaría el mayor bien para el
menor en este pleito de divorcio?, ¿ha sido el nombramiento correcto?, ¿es correcto
calificar esa zona como «urbanizable»?).
▸ Causas de ponderación (ej. ¿cuál es la solución que nos permitiría maximizar todos
los bienes en conflicto?).
Una pregunta puede referirse simultáneamente a dos estados de la causa; por
ejemplo, la pregunta «¿consideramos que se ha vulnerado la dignidad de esta
persona?», es simultáneamente de calificación (estado de la causa jurídico) y de
interpretación.
Como se explica en la Retórica a Herenio (1997) en el discurso es fundamental dejar
muy claro el punto a juzgar (lo que se discute) y cuál es nuestra tesis. Esto se hará al
comienzo del discurso, en una parte que la retórica clásica denomina división. Por
ejemplo:
▸ Estamos de acuerdo con la contraparte en que tales hechos ocurrieron, pero lo que
se discute es si tal acción era ilícita.
▸ La contraparte admite que tales hechos ocurrieron, y pese a ello, afirma que esos
hechos no deben tener consecuencias penales.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
L a división del discurso también contendrá una enumeración, que sirve para
presentar los bloques o argumentos principales de nuestro alegato. Conviene que
nos centremos en un máximo de tres puntos. En la división explicaremos brevemente
en qué consiste cada punto. La división (Cicerón, 2000) puede estructurarse así:
▸ Enumeración de los argumentos de la parte contraria que compartimos
(mostraremos solo los que nos beneficien).
▸ Enumeración de los argumentos de la parte contraria de los que disentimos.
▸ Señalar al auditorio el punto específico al que debe prestar atención.
▸ Enumeración breve de los asuntos que vamos a tratar.
Quintiliano (2001) aconseja:
▸ No hacer una división con muchos puntos.
▸ Que la división sea muy clara.
▸ Ir recordando durante el discurso por dónde vamos para que el auditorio sepa
cuánto queda y que no se canse de escuchar.
▸ En la división no se argumenta, solo se anuncian los argumentos.
Cicerón señala que no debemos escribir ningún discurso antes de tener muy claro
cuál es el punto a juzgar, cuál es nuestra tesis y cuáles son nuestros argumentos.
Dicho autor explica cómo podemos enfrentarnos a cada tipo de causa:
▸ Causa jurídica de calificación: «¿bajo qué tipo delictivo debe calificarse este
hecho?». Lo que tendremos que hacer es definir claramente en qué consiste cada
categoría jurídica y argumentar que el hecho exige una calificación distinta a la que
reivindica la contraparte.

Tema 7. Ideas clave
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▸ Causa jurídica de justicia: «¿cualquier persona razonable se habría visto obligada
a actuar así?». Aquí la controversia no está en si unos hechos ocurrieron o no, sino
en si hubo ignorancia, casualidad, necesidad, legítima defensa, o si se actuó bajo
coacción. En estas causas se apela a los fundamentos últimos del derecho y las
emociones son muy importantes.
▸ Causa legal de interpretación: la interpretación de la norma puede mostrar
aparente contradicción con la intención bien conocida del legislativo; es posible que
el texto tenga dos o más posibles significados, que las leyes parezcan discrepar
entre sí, que sea pertinente realizar una analogía para extender el significado de un
texto a otro, o que queramos indagar sobre el significado de una palabra del texto
(definición).
▸ Causa de prestación, beneficio o recompensa: el juez o jueza analizará los
servicios prestados, la credibilidad de la persona que solicita la prestación, el tipo de
recompensa y los recursos disponibles.
Figura 1. Marco Tulio Cicerón. Siglo I a.C. El orador más célebre de todos los tiempos. Fuente:
www.bloghemia.com

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La teoría del estado de la causa exige hacerse varias preguntas: ¿cuáles son las
tesis contrapuestas en esta cuestión?, ¿cuál es el argumento principal que esgrime
la parte contraria y sin el cual no habría discusión?, ¿ese argumento es lo
suficientemente sólido como para continuar la controversia?

Tema 7. Ideas clave
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7.3. Los discursos persuasivo y disuasorio
La dispositio es la operación consistente en organizar el discurso, oral o escrito, en
partes. Pues bien, la retórica clásica ofrece un esquema orientativo para organizar un
discurso: ¿cuáles son las partes del discurso según este esquema?
▸ Introducción (exordio).
▸ Narración de los hechos ( narratio).
▸ Describir qué se discute, qué tesis adoptamos y qué puntos vamos a tratar ( divisio).
▸ Argumentos y pruebas favorables, refutación de los argumentos y pruebas contrarios
(argumentatio).
▸ Exposición de las conclusiones, nuestros argumentos centrales ( peroratio).
Algunos autores añaden otra parte que puede darse en un discurso, la digresión,
que como explica Quintiliano (2001), consiste en apartarse del tema principal con la
finalidad de amenizar el discurso. Lo natural es que se utilicen digresiones en
cualquier parte del discurso cuando resulten útiles para retomar fuerzas o para
suavizar la dificultad técnica o la agresividad del discurso.
Desde la perspectiva argumentativa hay una operación aún más importante que la
dispositio: l a inventio. El hallazgo de los argumentos es central. Cicerón, en sus

Particiones Oratorias (2000), esboza unos esquemas para construir los argumentos
del discurso persuasivo (intenta convencer de una propuesta) y para el disuasorio
(intenta disuadir de una propuesta).
Estos modelos sirven para elaborar la mayoría de los discursos, por ejemplo,
los destinados a foros públicos, deliberaciones privadas, artículos de periódico
o ensayos.

Tema 7. Ideas clave
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Esquema del discurso persuasivo
▸ Explicar de qué asunto se va a hablar y por qué se va a hablar de eso.
▸ Señalar que el discurso será breve y rogar que se escuche con atención.
▸ Probar que la propuesta que se está planteando es necesaria.
▸ Probar que la propuesta que se está planteando es posible.
▸ Probar que no solo es posible, sino que es fácil de realizar.
▸ Explicar que el problema que se trata de resolver es muy importante.
▸ Demostrar que la propuesta que se plantea es útil, desde todas las concepciones de
lo útil que puede haber en el público (es decir, que trae dinero, placer y poder; pero
también justicia, virtud y prestigio). Hay que procurar no contraponer ambos
aspectos, sino que la justicia y los intereses caminen en la misma dirección.
▸ Problemas que traería no seguir la propuesta (la mayoría de la gente se
convence más por la evitación de los problemas que por la persecución de los
bienes). Aquí apelaremos a todos los temores que el auditorio pueda presentar
(deshonra, la vergüenza pública, el rechazo social, el sufrimiento común, el dinero
que se dejará de ganar, el dolor que se experimentará, el placer al que se renunciará
por siempre).
▸ Cuestiones de logística que muestran que el éxito de nuestro plan es casi seguro.
Así, aclararemos con quiénes haremos el plan, contra quiénes, en qué tiempo, en
qué lugar, con qué dinero, con qué ayudas, etc.
▸ Hablaremos de los posibles obstáculos, demostrando que son pocos y se
solventarán.
▸ Demostrar que además de ser posible, la propuesta será agradable de realizar.

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Ideas clave
Esquema del discurso disuasorio
▸ Explicar de qué asunto se va a hablar y por qué se va a hablar de eso.
▸ Señalar que el discurso será breve y rogar que se escuche con atención.
▸ Demostrar que la propuesta no sirve para nada.
▸ Demostrar que la propuesta es imposible de realizar.
▸ La propuesta tiene pocos visos de éxito.
▸ La propuesta dañará los intereses, los placeres y la tranquilidad del auditorio
(más nos vale conservar la prosperidad que ya tenemos y evitarnos peligros futuros
e inestabilidad).
Estos modelos han inspirado la propuesta contemporánea del filósofo Luis Vega
(2003). Un discurso persuasivo podría tener la siguiente estructura:
▸ Hay un problema importante y urgente.
▸ El plan de actuación propuesto es viable, eficaz, conveniente, justo y valioso .
▸ Entre las opciones posibles es la preferible o única satisfactoria pues:
• Tiene ventajas, produce los resultados deseados y puede aportar más

beneficios añadidos.
• Los inconvenientes no existen o no son significativos.
▸ La propuesta es legítima, magnánima, bondadosa y desinteresada.
▸ En conclusión, debemos adoptar el plan.

Tema 7. Ideas clave
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Esquema del discurso disuasorio
▸ No existe el problema.
▸ No es una cuestión importante o urgente (maniobra de aplazamiento).
▸ El plan propuesto es inviable o ineficaz y su ejecución sería difícil y costosa.
▸ El plan conlleva más riesgos e inconvenientes que ventajas.
▸ Es una propuesta perversa o sesgada.
▸ En conclusión, debemos descartarla.
Un esquema para la escritura de cualquier discurso deliberativo podría ser:
▸ Explique el interés y la importancia del problema.
▸ Formule una propuesta concreta.
▸ Exponga las ventajas con decisión e interróguese sobre posibles inconvenientes,
objeciones y alternativas.
▸ Concluya que no caben alternativas o no las hay mejores.
▸ Ensalce la conclusión alcanzada.
Sin embargo, como señala Luis Vega, hay que tener en cuenta que estos esquemas
no reflejan necesariamente el orden más adecuado o eficiente para el discurso
concreto: «en la argumentación, los buenos ejemplos son mejores que las buenas
recetas» (2003, p. 84).

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7.4. Esquemas de acusación y defensa penal
El objetivo de la acusación penal, según Cicerón (2000), será provocar indignación
en el juez contra la persona acusada. El esquema ciceroniano para la acusación
penal sería:
▸ Exposición ordenada y vehemente de los hechos.
▸ Argumentación didáctica de las sólidas bases legales y las pruebas.
▸ Conclusión apasionada.
El objetivo de la defensa será lograr benevolencia. El esquema ciceroniano de la
defensa penal sería:
▸ La narración de los hechos eliminará todo lo que sea perjudicial o incluso se
eliminará la narración si toda ella perjudica.
▸ Si hay pruebas y argumentos más sólidos o tan sólidos como los de la acusación, se
argumentará.
▸ Si no tenemos pruebas o argumentos de calidad, confundiremos los hechos y
argumentos introduciendo asuntos secundarios que desvíen la atención.

Tema 7. Ideas clave
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Figura 2. Sala de un juzgado. Fuente: https://pixabay.com/es/
La Retórica a Herenio (1997) ofrece consejos para la acusación y para la defensa. El
tratado proporciona consejos para despertar sospechas sobre la persona acusada y
persuadir de que un hecho ha sucedido:
▸ Mostrar que la persona acusada tenía un interés demostrado en cometer el crimen
(motivos, factores de la vida de la persona acusada que creíble esta historia, vicios
de personalidad).
▸ Cuando la persona acusada disfrute de una gran reputación, la acusación pedirá que
se examinen los hechos de manera objetiva, sin tener en cuenta su posición social.
▸ Otra forma de incitar sospechas es señalar que la persona acusada es la única a la
que benefició el ilícito.
▸ Otro modo es mostrar que ninguna otra persona hubiera podido hacerlo.

Tema 7. Ideas clave
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▸ También da lugar a la sospecha argumentar sobre la facilidad que tuvo esa persona
para la comisión del delito, resaltando aspectos sobre el lugar, de momento, si el

tiempo era suficiente para la realización de los hechos y la persona acusada sabía
que iba a contar con ese tiempo, o sobre las posibles colaboraciones de otras
personas.
▸ Pruebas indirectas, como por ejemplo una testifical que asegure que vio a la persona
acusada en un lugar determinado, o una prueba de que realizó un preparativo, se

reunió con alguien, dijo algo, se encontraba en un lugar que no solía frecuentar,
alguien escuchó ruidos.
▸ Pruebas directas, como un cadáver con determinadas señales físicas, armas, ropa,
huellas, sangre u objetos.
▸ Otra vía para despertar sospechas es estudiar las reacciones extrañas la persona
acusada, como acudir al lugar del delito, enrojecer, palidecer, titubear o
contradecirse.
▸ La ausencia de señales también puede resultar sospechosa, dado que podría sugerir
que la persona ya sabía que la investigarían.
▸ La acusación intentará que parezca que hay acuerdo sobre los hechos, que incluso
la parte contraria los está admitiendo, y que todo el mundo sabe que ese hecho ha
ocurrido, de modo que sería absurdo que los juegos de palabras de la defensa nos
apartasen de esa realidad.

Tema 7. Ideas clave
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Además de convencer de que unos hechos han sucedido, la acusación penal
deberá resaltar la gravedad de la situación. Algunos consejos para ello son:
▸ Señalar que el delito se cometió con premeditación y gran preparación.
▸ Cuando el hecho sea un claro error o accidente, la acusación señalará que el asunto
no puede ser ignorado como si nada hubiese pasado, ya que el delito ha generado
daños muy grandes.
▸ La acusación intentará probar que la persona acusada supone un peligro para la
comunidad, destacando aspectos biográficos perturbadores de su personalidad.
▸ La narración expondrá los hechos destacando las circunstancias más graves y
oscureciendo las que puedan favorecer a la parte contraria.
Frente a los intentos de la acusación de hacer sospechosa a la persona acusada, la
defensa tratará de disipar tales sospechas. Para ello:
▸ Negará los motivos que podían conducirla a delinquir o los atenuará.
▸ Se esforzará por mostrar la integridad de la vida de la persona acusada.
▸ Si tiene una vida escandalosa, se señalará que se han propagado falsos rumores
sobre una persona inocente y que no debe darse crédito a los rumores.
▸ La defensa intentará argumentar que el ilícito benefició a otras personas distintas a
la acusada o que otras habrían podido realizarlo.
▸ Asimismo, intentará argumentar que la persona acusada habría tenido difícil cometer
el ilícito dadas sus características físicas, su falta de conocimientos, de experiencia o
de medios materiales.
▸ De los gestos y actos sospechosos de la persona acusada, explicará que se trata de
reacciones naturales provocadas por el miedo ante la gravedad de la acusación y

que no demuestran ninguna implicación en el crimen.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ De la ausencia sospechosa de señales argumentará que se deben a la confianza en
la propia inocencia.
La defensa intenta demostrar lo siguiente:
▸ Que la persona representada no hizo nada de lo que se le acusa.
▸ Que los hechos son conformes con la ley y que son justos.
▸ Si no es posible demostrar eso, se debe despertar indulgencia atribuyendo los
hechos al error o a la mala suerte.
▸ Se mostrará que los daños derivados del error son pequeños.
▸ La defensa intentará mostrar que la narración de la parte contraria no es coherente
con el comportamiento anterior de la persona acusada.
▸ Ni con el modo usual de actuar de las personas que pertenecen a su grupo social.
▸ Se demostrará que no le hubiera resultado provechoso actuar de ese modo.
▸ Si resulta evidente que la persona actuó de ese modo con anterioridad, deberá
demostrar que sus circunstancias han cambiado y deberá resaltar que actuar así en
el pasado no fue positivo para su vida.
▸ Si no se hizo nada semejante, pero sí lo hicieron algunas de sus amistades, se
mostrará que la persona acusada es distinta y que además de aquellas sospechosas

tiene otras amistades muy diferentes.
▸ En ocasiones habrá que admitir que unos hechos que nos perjudican ocurrieron,
pero se resaltará que cualquier persona habría actuado igual de haber estado en
esa situación, o que casi todo el mundo lo hace.
▸ Si eso no es posible, señalaremos que ese comportamiento fue fruto del error y la
mala suerte, o que las pasiones (como el amor, la ira o la ambición) o el consumo de
una sustancia, le apartaron de lo razonable.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Cuando un modo de actuar suscite rechazo, una buena estrategia puede ser
presentar ejemplos de situaciones en las que se actuó de otra manera y todo salió
peor.
▸ La defensa resaltará que la acusación pretende crear sospechas con mala voluntad.
▸ La defensa intentará despertar compasión.
▸ En la narración omitirá o tocará muy por encima, los indicios que acrecienten la
sospecha.

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Ideas clave
7.5. Argumentos y tópicos jurídicos
Las clasificaciones de argumentos jurídicos y los catálogos de tópicos pueden ayudar
a estimular la inventio, el hallazgo de buenos argumentos. El artículo 3.1 del Código
Civil español señala:
«Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas».
Partiendo de dicho artículo se puede elaborar una tipología de argumentos para la
interpretación jurídica:
▸ El argumento gramatical o literal es aquel que señala que el sentido de la norma
es el plasmado en la literalidad de la misma.
▸ El argumento histórico alude a la historia de la elaboración del texto legal que se
trata de interpretar.
▸ El argumento sociológico es el que apela a la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas las normas. No basta con saber por qué se dictó la norma, sino
también si en las nuevas circunstancias es apropiado interpretar la norma por su
significado original.
▸ El argumento sistemático conecta la norma con la totalidad del ordenamiento
jurídico del que forma parte, incluidos los principios generales del derecho.
▸ El argumento teleológico, por último, es aquel que permite establecer el sentido de
una norma atendiendo al fin de la misma. Los fines y objetivos suelen venir en el
preámbulo, la exposición de motivos o los primeros artículos de las leyes.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
El profesor Tarello (1972), en una comunicación que figura en las actas del
Congreso de Bruselas de 1971, expuso una conocida clasificación con trece tipos
de argumentos para la interpretación jurídica, más allá de los cinco tradicionales aquí
expuestos. Son los siguientes:
▸ A contrario: una disposición obliga a los jóvenes varones de veinte años a cumplir
con el servicio militar, de ella se saca la conclusión contraria de que las jóvenes no
están sometidas a la misma obligación.
▸ A simili o por analogía: como los jóvenes varones de veinte años deben cumplir el
servicio militar, deducimos por analogía, que las jóvenes también deben hacerlo. O,
si prohibimos que un viajero entre al tren con un perro, se prohíbe también por
analogía con cualquier otro animal.
▸ A fortiori (a minori ad maius y a maiore ad minus): si está prohibido causar
heridas, está prohibido matar. Si adquieres el derecho de propiedad de una casa, se

supone que también adquieres todos los derechos menores que, salvo exclusión
expresa, están incluidos en el anterior, como la posesión, el derecho a arrendarla,
etc.
▸ A completudine: lo no regulado se considera siempre permitido; o bien, lo no
regulado se considera siempre indiferente.
▸ A coherentia: se supone que el legislador es razonable y no puede regular una
misma situación de maneras incompatibles, por lo que hemos de descartar una de

las disposiciones.
▸ Argumento psicológico: investigación de la voluntad del legislador en los trabajos
preparatorios que permite excluir una interpretación que a primera vista parecía
plausible.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Argumento histórico: se presume la continuidad del legislador en la manera de
regular una determinada materia, a no ser que se hayan modificado expresamente

los textos legales.
▸ Argumento apagógico o de reducción al absurdo: supone que el legislador es
razonable y que no hubiera permitido una interpretación de la ley que condujera a
consecuencias ilógicas o inmorales.
▸ Argumento teleológico: se apela al espíritu o a la finalidad de la ley pero no la de
los trabajos preparatorios, sino la finalidad que se encuentra en el texto de la ley.
▸ Argumento de la no redundancia: se debe descartar una interpretación cuando, si
se admitiera, el texto sería una mera repetición de un texto legal anterior.
▸ Argumento ab exemplo: permite interpretar la ley conforme a la jurisprudencia o la
doctrina.
▸ Argumento sistemático: parte de la hipótesis de que el derecho es algo ordenado y
de que sus distintos elementos pueden interpretarse en función del contexto en el

que se insertan.
▸ Argumento naturalista: en una situación dada se considera inaplicable el texto de
la ley porque a su aplicación se opone la naturaleza de las cosas.
Al margen de estos trece de Tarello hay otros, enumerados por Perelman (1979):
▸ El argumento pragmático: es el que alude a las consecuencias de la norma. Según
Bentham, dar una buena razón para una interpretación de la ley es alegar los bienes
o males esa interpretación puede producir. Este argumento presenta dos problemas:
no podemos tener certeza de las consecuencias y es difícil establecer qué

consecuencias son deseables y cuáles no. Los jueces, para resolver el problema de
la previsión de consecuencias, recurren a una estimación (consecuencias
previsibles).

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Argumento de la autoridad de las leyes: señala que siempre hay que acatar la
norma, ocurra lo que ocurra.
Perelman expone que el argumento que apela a la jurisprudencia (ab exemplo) es
problemático porque a menudo las dos partes presentan jurisprudencia. Cuando las
dos partes apelan a precedentes distintos para un mismo caso: ¿cómo se decide
cuál es el más adecuado?, ¿cómo se determina la ratio decidendi que aporta la regla
de solución del litigio?
Junto con el empleo de tipologías de argumentos, otro importante método para
localizar buenos argumentos jurídicos es la tópica.
Hasta el siglo XVIII los tópicos llenaban las obras sobre derecho para facilitar el
trabajo de la abogacía y la judicatura. La célebre obra de Theodor Viehweg Tópica
y jurisprudencia (1964) recupera esta tradición. Los tópicos condensan sabiduría
común, son afirmaciones de orden muy general que pueden servir de punto de
partida para desarrollar múltiples argumentos.
Todos los principios generales del derecho son tópicos. Algunos tópicos son tan
antiguos que continúan enseñándose en latín. De los muchos que se estudian en
la carrera de derecho, algunos de los más populares son:
▸ Lex specialis derogat generali: una ley especial deroga a una ley general.
▸ Ne ultra petita: la condena no puede sobrepasar la demanda.
▸ Et audiatur altera pars: hay que oír también a la parte contraria.
▸ In dubio pro reo, in dubio pro libertate, in dubio pro operario: en la duda se debe
decidir a favor del acusado, a favor de la libertad, a favor del trabajador.
▸ Pacta sunt servanda: lo pactado obliga.
▸ Solve et repete: primero pagar y después reclamar.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Rebus sic stantibus: las obligaciones pueden decaer ante circunstancias
sobrevenidas.
▸ Lex posterior derogat priori: la ley posterior deroga a la ley anterior.
▸ Nemo tenetur edere contra se: nadie puede ser obligado a ofrecer prueba en contra
de sí mismo.
▸ Non bis in ídem: nadie debe ser castigado dos veces por la misma causa.
▸ Nullum crimen, nulla poena sine lege: no puede cometerse ningún delito, ni
imponerse ninguna pena, si no hay una ley que prohíba.
▸ Prior tempore, prior iure: el primero en el tiempo, es el primero en el derecho.
▸ Probatio diabolica: no puede exigirse probar lo imposible.
Otros tópicos clásicos consisten en estrategias argumentativas muy comunes, como
presentar una oposición entre dos términos, a fin de lograr la adhesión a uno de
ambos. Bajo la denominación de «tópicos» hay numerosos tratados repletos de
eficaces estrategias retóricas.

Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
7.6. Referencias bibliográficas
Anónimo. (1997). Retórica a Herenio. Editorial Gredos.
Aristóteles. (1970). Ética a Nicómaco. Instituto de Estudios Políticos.
Aristóteles. (1990). Retórica. Editorial Gredos.
Atienza, M. (2013). Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta.
Cicerón, M. (2000). De la partición oratoria. Universidad Nacional Autónoma de
México.
Cicerón, M. (1997). La invención retórica. Editorial Gredos.
Huff, D. (2011). Cómo mentir con estadísticas. Ares y Mares.
MacCormick, N. (2003). Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University Press.
Perelman, C. (1979). La lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas.
Tarello, G. (1972). Die juristische Argumentation. Archiv für Rechtsund
sozialphilosophie. Actas del Congreso de Bruselas de 1971, Beiheft 7, (pp. 103-124).
Neue Folge.
Quintiliano, M. (2001). Sobre la formación del orador. Universidad Pontificia de

Salamanca.
Vega Reñón, L. (2003). Si de argumentar se trata. Montesinos Editor.
Viehweg, T. (1964). Tópica y jurisprudencia. Taurus.

Tema 7. Ideas clave
A fondo
El pensamiento problemático
Viehweg, T. (1964). Tópica y jurisprudencia. Taurus.
En este conocido ensayo, Viehweg defiende el pensamiento problemático como
método alternativo al de la lógica deductiva. Expone que en el derecho se suele
proceder tratando de encajar un problema jurídico dentro de una norma jurídica,
trasladando luego al problema las soluciones jurídicas previstas por la norma,
mediante la lógica. Es decir, en el ámbito jurídico usualmente a lo que se concede
mayor importancia es al sistema jurídico. Sin embargo, el objetivo último del derecho
es resolver problemas. Viehweg considera que la tópica (un método propio de la
retórica) nos ofrece un modo de razonamiento que se ajusta mejor a los
problemas, sin forzarlos a encajar en un rígido catálogo normativo. Los tópicos

son principios últimos o fórmulas jurídicas que pueden emplearse para desarrollar
líneas argumentativas. Usualmente a un tópico se le puede contraponer otro y,
gracias a ellos, los puntos subyacentes que son objeto de controversia pueden
exponerse con mayor claridad. El ensayo de Viehweg permite pensar el derecho de
un modo más creativo, distinto al habitual. La tópica orienta el pensamiento hacia la
praxis, la argumentación y la búsqueda de la justicia.

Tema 7. A fondo
A fondo
La falacia del punto medio
Aránguez Sánchez, T. (2019, enero 21). ¿Es la moderación el secreto para persuadir
al prójimo? The Conversation. https://theconversation.com/es-la-moderacion-el-
secreto-para-persuadir-al-projimo-109907
Este artículo de divulgación resulta de interés para comprender la falacia del punto
medio. Incluimos un fragmento:
«En el debate público casi todo el mundo intenta que su posición
parezca la más moderada. Cuando alguien apuesta por el punto
medio entre dos posiciones se le atribuyen virtudes como inteligencia,
sentido común, espíritu dialogante, justicia, imparcialidad y tolerancia.
La idea de que la virtud está en el punto medio entre dos extremos

tiene, además, la respetabilidad de remontarse a la famosa doctrina
del mesotés de Aristóteles (1970). Incluso existe un tópico que afirma
que el éxito electoral se sitúa en medio de una línea claramente
delimitada entre tendencias políticas, de modo que situarse en el
punto medio se considera un indicio de éxito.
»Aunque el punto medio sea un argumento que produce muy buena
impresión, puede utilizarse para justificar cualquier posición, incluso
aquellas más injustas o llenas de odio. Para situarse en el punto
medio basta con enfrentar dos posiciones entre sí y presentar una
tercera que se encuentre entre las dos anteriores. Como señaló el
célebre jurista Kelsen, solo podemos dividir una recta en dos partes
iguales si los extremos ya están prefijados».

Tema 7. A fondo
A fondo
Las falacias metodológicas
Huff, D. (2011). Cómo mentir con estadísticas. Ares y Mares.
Este libro explica mecanismos que pueden emplearse para que las estadísticas
expresen aquello que desea la empresa que financia el estudio estadístico. Un
ejemplo es el siguiente: cuando nos dicen que algo es un promedio, debemos
preguntarnos ¿qué promedio? No es lo mismo la media, la moda y la mediana. El
juego con los promedios puede realizarse también incluyendo o excluyendo
elementos: imagine que usted es uno de los tres socios propietarios de una fábrica y
quiere calcular el salario medio de la misma. Usted y sus socios se han repartido
enormes beneficios este año. Si los tres se incluyen en el momento de calcular el
salario medio de la empresa, este saldrá más alto que si no se incluyen.

Tema 7. A fondo
Test
1. ¿Qué punto de vista dentro de la teoría de la argumentación se preocupa por las
reglas de la conversación racional?
A. Dialéctica.
B. Lógica.
C. Retórica.
D. Tópica.
2. Según el jurista Perelman, ¿qué es más importante: la convicción o la
persuasión?
A. La persuasión.
B. Coincide con Cicerón: la persuasión y la convicción son igual de
importantes.
C. La convicción.
D. A diferencia de Cicerón, Perelman piensa que la convicción es más
importante.
3. ¿En qué etapa de la elaboración de un discurso se buscan los argumentos?
A. Dispositio.
B. Actio.
C. Elocutio.
D. Inventio.
4. ¿Para qué sirve la teoría del estado de la causa?
A. Para saber en qué situación procesal se encuentra el pleito.
B. Para identificar el tema sobre el que se discute.
C. Para encontrar una solución a la controversia.

D. Para clasificar los casos difíciles.

Tema 7. Test
Test
5. ¿En qué consiste el estado de la causa «jurídico»?
A. Se pregunta si un hecho ocurrió o no, dónde ocurrió, cómo ocurrió, etc.
B. Se pregunta si una norma resulta aplicable y si es competencia de un
tribunal determinado.
C. Se pregunta si una norma debe ser interpretada de un determinado modo.
D. Se pregunta si, pese a que los hechos ocurrieron, pudieron cometerse por
legítima defensa u otro motivo que los haga legales.
6. ¿Qué es la peroratio?
A. La narración de los hechos.
B. La parte del alegato en la que se exponen los argumentos.
C. Una parte del alegato en la que nos desviamos del tema principal.
D. La parte final del alegato, donde se exponen las conclusiones.
7. ¿Qué artículo del código civil recoge los argumentos interpretativos?
A. El artículo 3.1.
B. El artículo 14.
C. El artículo 9.1.
D. El artículo 1535.
8. ¿Cómo se llama el argumento que atiende a la finalidad de las normas?
A. Sistemático.
B. Teleológico.
C. Gramatical.
D. Histórico.

Tema 7. Test
Test
9. Antiguamente en España los jóvenes varones tenían que hacer el servicio militar.
Como la norma dice los «varones», entendemos que las jóvenes quedaban
excluidas. ¿Cómo se llama este argumento?
A. A minori ad maius.
B. A completudine.
C. Pragmático.
D. A contrario.
10. ¿Cuál de estas respuestas es un tópico jurídico?
A. Los juristas tienen más memoria que ingenio.
B. In dubio pro reo.
C. Un juzgado.
D. Todos los anteriores.

Tema 7. Test

Tema 7 Argumentación Jurídica

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Tema 7

Retórica y Poderes: los Usos Públicos de la

7.1. Introducción y objetivos

7.2. Identificar el asunto debatido

7.3. Los discursos persuasivo y disuasorio

7.4. Esquemas de acusación y defensa penal

7.5. Argumentos y tópicos jurídicos

7.6. Referencias bibliográficas

La falacia del punto medio

Las falacias metodológicas

Retórica y Poderes: los Usos Públicos de la Argumentación 3

7.1. Introducción y objetivos

Actualmente en las facultades de Derecho españolas no se estudia «retórica

Reñón (2003), la teoría de la argumentación actual presenta tres perspectivas:

lógica, dialéctica y retórica.

▸ La lógica presta atención a los argumentos (entendidos como estructuras). Las

personas que asumen esta perspectiva se preocupan por construir argumentaciones

▸ La dialéctica (o pragma-dialéctica) atiende al diálogo entre varias

argumentaciones. Las personas que asumen un enfoque dialéctico se preocupan

▸ La retórica se centra en la construcción y exposición del discurso eficaz. Las

que un discurso resulte persuasivo.

esquema, la dialéctica se situaba entre ambas y, desde el punto de vista aristotélico,

tanto la retórica como la dialéctica deben mantenerse lo más cerca posible de la

lógica para no abandonar el terreno de la racionalidad.

Retórica y Poderes: los Usos Públicos de la Argumentación 4

El estagirita consideraba que en el interior de la disciplina retórica encontramos una

aquellas personas que estudian retórica centrándose en la persuasión emocional de

promover es un derecho en el que la judicatura tome las decisiones basándose

en los argumentos acordes con los hechos y no basándose en pasiones

inducidas por alegatos manipuladores. Aristóteles se mostró duro con la tradición

retórica y quiso «limpiarla» acercándola a la lógica. Por tanto, la retórica que

inaugura Aristóteles sitúa en el centro de su análisis la calidad interna de los

argumentos. En síntesis, Aristóteles considera que la argumentación es el epicentro

Para la teoría de la argumentación actual, la buena retórica es el arte de la

elementos como las emociones, el estilo y la belleza, se consideran periféricos o

incluso sospechosos. Esta perspectiva dista mucho de la doctrina mayoritaria de la

momento estelar de la retórica. El giro racionalista de la retórica queda patente en la

clásica distinción de Cicerón entre «convencer» y «persuadir» (2000).

▸ La convicción es una «opinión firme», basada en el intercambio de información.

▸ La persuasión es una adhesión lograda a través de las emociones de alegría,

miedo, dolor o codicia. Es decir, la persuasión es resultado de las emociones.

Retórica y Poderes: los Usos Públicos de la Argumentación 5

Perelman (1979), uno de los grandes representantes de la teoría de la

para Perelman la convicción es más elevada que la persuasión y se deﬁne como un

mayoría de las causas se dan simultáneamente la convicción y la persuasión

racionalidad no emotiva ni situar la convicción por encima de la persuasión. Como en

esta lección vamos a centrarnos en el estudio de la retórica como convicción,

será en este tema donde más bebamos de las aportaciones de la teoría de la

argumentación contemporánea. Así, aquí estudiaremos los elementos

argumentativos que nos permiten definir, argumentar, comparar y organizar.

utilizar. Esta primera fase de su trabajo, que es la de búsqueda de los argumentos,

Cuando la abogada ya ha pensado en los argumentos y en cómo va a organizarlos,

para el propósito perseguido, que es lograr persuadir a la persona juzgadora. Esta

convencer. Esta última fase se llama actio.

Retórica y Poderes: los Usos Públicos de la Argumentación 6

dispositio constituyen el núcleo argumentativo de la retórica. En la inventio hay

elementos emocionales que conmuevan al auditorio y hallar argumentos que aludan

a esas pruebas y a esos elementos emocionales. Por otro lado, en la disposición el

objetivo es ordenar el discurso del modo más conveniente. Con respecto a la

disposición, Quintiliano expresa con esta afirmación la importancia de la misma:

«Así como no basta que el artíﬁce tenga buenos materiales para la

fábrica de un ediﬁcio, si no sabe darles un buen orden y colocación,

de abultar y llenar, si no se unen y ordenan entre sí por una