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TRIS AL CONSTITUCIONAL

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EXP N.° 01717-2014-PC/TC
LIMA
INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL DEL
MBIENTE Y EL DESARROLLO
SOSTENIBLE PERU (IDLADS),
REPRESENTADO POR HENRY OLEFF
!
>1 CARHUATOCTO SANDOVAL

AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ima, 4 de setiembre de 2018

SUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Instituto de Defensa Legal

d:1 Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS Perú) contra la resolución de
fo as 106, de fecha 21 de noviembre de 2013, expedida por la Sexta Sala Civil de la
C rte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 20 de diciembre de 2012, el Instituto de Defensa Legal del Ambiente

y el Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS Perú), interpone demanda de cumplimiento
contra el Ministerio de Energía y Minas y el procurador público del Ministerio de
Energía y Minas con el objeto de que la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM
sea sometida a consulta previa, en cumplimiento de lo establecido en los numerales 1 y
2 del artículo 6 y el numeral 2 del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, así como del
artículo 2 de la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).

El recurrente sostiene que la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM fue

emitida sin tomar en cuenta lo dispuesto en la Ley 29785 y el Convenio 169 de la OIT,
dado que, al desarrollar temas relacionados con las actividades de hidrocarburos,
mineras e hidroeléctricas que se dan en territorios indígenas, debió ser sometida al
proceso de consulta previa antes de su emisión. Asimismo, el actor cuestiona que la
-Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM haya determinado el momento exacto en el
que se realiza la consulta previa, lo que —a su entender— afecta directamente el
ejercicio del derecho a la consulta previa.

El Décimo Juzgado Constitucional de Lima, con fecha el 8 de enero del 2013,

declaró improcedente la demanda por considerar que no existe un mandato legal o
"mandamus" que de manera cierta, expresa e incondicional establezca las pretensiones
del actor y que sea exigible a través del presente proceso de cumplimiento. En este
sentido, señaló que el proceso contencioso administrativo es la vía procedimental idónea
para dilucidar la presente controversia, ya que cuenta con etapa probatoria.
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La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 21 de

1 embre del 2013, confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

C i ENCIA DE LA DEMANDA

n el presente caso, el demandante solicita que la Resolución Ministerial 350-2012-

EM/DM se someta al proceso de consulta previa a fin de dar cumplimiento a los
'culos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, así como al artículo 2 de la
29785.

specto, este Tribunal advierte que, si bien el actor solicita el cumplimiento del
Con enio 169 de la OIT y de la Ley 29785, lo que en realidad pretende es
cuest onar la validez de la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM, lo que no
forma parte del objeto y la finalidad del proceso de cumplimiento, regulado en el
artículo 66 del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, la demanda de autos
debería ser declarada improcedente al no encontrarse la pretensión estrictamente
relacionada con la vía procedimental utilizada.

3. No obstante lo anterior, cuando una demanda ha sido mal planteada, pese a que el
Tribunal está autorizado a disponer la nulidad de los actuados y el reencausamiento
de la demanda, también puede disponer la reconversión de un proceso
constitucional en otro, si es que las circunstancias así lo ameritan. Éste se puede
dar, tal como lo ha ido reconociendo nuestra jurisprudencia (cfr. fundamentos 5 de
la Sentencia 0249-2005-PC/TC, 4 de la Sentencia 1052-2006-PIID/TC, 8 de la
Sentencia 4080-2004-AC/TC y 5 de la Sentencia 2763-2003-AC/TC), bajo ciertas
premisas, a saber: (i) que los jueces de ambos procesos tengan las mismas
competencias funcionales (tanto el amparo como el habeas data y el cumplimiento
son tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece para el
primero en el articulo 51 del Código Procesal Constitucional, y se extiende para los
otros dos en los artículos 65 y 74 del mismo cuerpo normativo); (ii) que se
mantenga la pretensión originaria de la parte demandante (solo se podrá admitir la
conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida por el juzgador a
través de la sentencia que va a emitir); (iii) que existan elementos suficientes para
determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo
del asunto (que, siguiendo el contenido del artículo 9 del Código Procesal
Constitucional, no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el cual debe
ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda); (iv) que se estén
cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien se estaría yendo en contra
del cauce normal de un proceso, la autonomía procesal y el principio de
informalidad que rige este tipo de proceso, además de los principios de dirección
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judicial del proceso, pro actione y economía procesal, previstos en el articulo III
del Título Preliminar del Código Procesal constitucional, autorizan a canalizar la
búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través de la
jud. atura constitucional); (y) que sea de extrema urgencia la necesidad de
onunciarse (es cierto que la búsqueda natural de protección de quienes reclaman
el resguardo de un derecho a través de un proceso constitucional hace que este se
convierta en un proceso de tutela urgente, toda vez que se consideran
improcedentes las demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal
como lo expresa el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, pero en
los casos de reconversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante,
sino, además, que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento que ha
quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la Sentencia 2763-2003-
AC/TC); (vi) que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que
si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, pese a que existe un error en
la tramitación de la demanda, debe ordenar su conversión, tal como se ha dejado
sustentado en la Sentencia 0249-2005-PC/TC).

4. Solo cuando concurran copulativamente tales requisitos, el Tribunal se encontrará

autorizado para reconducir a una vía procedimental más acorde con la petición del
recurrente y dejar de lado el proceso inicial.

5. Tal reconversión es parte de la autonomía procesal de este Tribunal, siendo esta la

única forma en que se podrá proteger adecuadamente los derechos de las personas.
El sustento que legitima esta actuación ha sido muy diverso en la jurisprudencia
constitucional. En efecto, en asentada jurisprudencia (Sentencias 0367-2007-
PA/TC, fundamento 1 y ss; 1052-2006-PHD/TC, fundamento 4; 4080-2004-
AC/TC, fundamento 3 y ss.) se ha señalado que esto se basa en el principio jura
novit curia, previsto en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, pues
esta norma no solo tutela los derechos subjetivos, sino también los derechos
adjetivos, lo cual va de la mano con la suplencia de la queja, figura recogida
jurisprudencialmente en la Sentencia 0568-2003-AC/TC.

6. Según esa lógica, el juez constitucional adoptará la posición de mediador entre los
valores constitucionales y los derechos que la norma constitucional reconoce y
garantiza, a efectos de lograr la correcta ponderación entre ambos, y hacer posible
la democracia con plena eficacia y vigencia de los derechos fundamentales. Dicha
actuación del juez constitucional puede dar lugar a que se vulneren principios
procesales como el dispositivo, o el de congruencia, o incluso el derecho de
defensa; sin embargo, el rol que ha asimilado es sobre la base del fundamento
básico del proceso constitucional, la búsqueda imperante de la real protección de
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- los derechos humanos del justiciable. Aplicado lo expuesto en el presente caso, el
justiciable no encontró respuesta satisfactoria a su reclamo por haber utilizado una
ví. • ocedimental errónea; entonces, es necesario que el juez constitucional adopte
rol y no permita que dicho vicio procesal le impida brindar tutela al derecho que
reclama.

En tal sentido, dado que en el presente caso se han cumplido a cabalidad las
condiciones señaladas anteriormente, se reconvertirá el proceso de cumplimiento en
uno de amparo, pues subyace al petitorio la posible afectación del derecho a la
consulta previa al haberse expedido la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM
—Reglamento que aprueba los procedimientos administrativos en los que
corresponde realizar el proceso de consulta previa, la oportunidad en la que será
realizada y la Dirección a cargo— sin haberla sometido al proceso de consulta
previa.

8. Y es que el derecho a la consulta previa, reconocido en los artículos 6.1, 6.2 y 15

del Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) y el artículo 2
de la Ley 29785, se encuentra constituido por una serie de posiciones
iusfundamentales, entre las cuales este Tribunal ha identificado: a) el derecho
colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus
derechos e intereses grupales, b) el derecho a que la consulta se realice de manera
previa, c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de
consulta [Sentencia 00024-2009-AI/TC, fundamento 5].

9. Asimismo, el Convenio 169 de la OIT ha establecido una serie de obligaciones

estatales que tienen por objeto garantizar y proteger los derechos de los pueblos
indígenas u originarios, entre las cuales se encuentra la obligación de los Estados de
consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente (artículo 6). Cabe señalar
que el Convenio 169 entró en vigencia en 1995, y desde ese momento forma parte
del ordenamiento jurídico nacional y su cumplimiento es obligatorio (Sentencia
00024-2009-AI/TC, fundamento 13).

10. En consecuencia, la importancia de la reconversión radica en la tutela del derecho a

la consulta previa como respuesta a la obligación del Estado peruano de garantizar
y proteger los derechos de los pueblos indígenas u originarios.

11. Ahora bien, lo que correspondería es declarar la nulidad de todo lo actuado en el

presente proceso constitucional y ordenar al juez de primera instancia que admita a
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trámite la demanda, con el fin de no afectar el derecho de defensa de la parte

demandada; o también cabría ingresar de inmediato a expedir una sentencia de
fondo, atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal. Estos dos
extremos, tal cual, no se adecuan a las singularidades del presente caso, por lo que
se considera necesario optar por una medida alternativa y excepcional, similar a las
adoptadas en las Sentencias 02988-2009-PA/TC y 01126-2011-PHC/TC.

12. En efecto, atendiendo al especial valor material del derecho a la consulta previa,
con la finalidad de evitar un posible daño irreparable; así como garantizar el
derecho de defensa de la parte demandada, este Tribunal opta por admitir a trámite
la demanda de amparo y, posteriormente, emitir pronunciamiento sobre el fondo del
asunto controvertido, previa notificación de la demanda al Ministerio de Energía y
Minas y a la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, confiriéndoles el
plazo excepcional de cinco (5) días hábiles para que aleguen lo que juzguen
conveniente. Ejercidos sus derechos de defensa o vencido el plazo para ello, y
previa vista de la causa, esta queda expedita para su resolución definitiva.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú. Asimismo, se agregan el fundamento de voto
del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los magistrados
Miranda Canales, Sardón de Taboada,

RESUELVE

1. ADMITIR A TRÁMITE la demanda de autos, que deberá ser entendida como una de
amparo, y, en consecuencia, se dispone conferir al Ministerio de Energía y Minas y a la
Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, el plazo excepcional de cinco (5) días
hábiles para que en ejercicio de sus derechos de defensa aleguen lo que juzguen
conveniente, previa notificación de la demanda y sus anexos.

2. Ejercido el derecho de defensa por parte de las demandadas o vencido el pazo para ello, y
previa vista de la causa, esta queda expedita para su resolución definitiva.
Publíquese y notifíquese.

SS.

BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
FERRERO COSTA

Lo que certifico:

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PONENTE RAMOS NÚÑEZ Flavio Re gui Apaza
Secretario Relator
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA SALDAÑA BARRERA

Coincido con el sentido de lo resuelto, aunque debo efectuar las siguientes precisiones:

1. La relevancia de un fundamento de voto es múltiple. En primer lugar, sirve para explicar

cómo se genera convicción en un(a) magistrado(a) para resolver en uno u otro sentido. Esto
es vital, pues no se crea o promueve sentimiento constitucional e institucionalidad si, por
ejemplo, una autoridad como un juez(a) constitucional no explica las razones que le llevan
a pronunciarse en determinado tema. En segundo término, y en esa lógica de docencia que
tiene que tener el pronunciamiento de un juez(a) constitucional los fundamentos de voto
permiten conocer donde se encuentran las eventuales diferencias de razonamiento y postura
entre quienes pueden haber llegado a una misma conclusión o sentido, aunque por razones
diferentes. Finalmente, un fundamento de voto posibilita rescatar (o por lo menos, intentar
rescatar) la rigurosidad técnica que debe orientar la labor de todo intérprete constitucional.
Un fundamento de voto no debe medirse por su extensión, sino en mérito a que su
contenido cumpla con las finalidades que acabo de reseñar.

2. En ese entendimiento, corresponde tener presente que existen importantes diferencias

entre afectación y violación (o amenaza de violación). La vida en sociedad lleva a que
siempre nuestros derechos, así como algunos bienes constitucionalmente protegidos puedan
sufrir ciertas influencias en su contenido a su ejercicio o en ambas.

3.A esto es lo que se denomina afectaciones. Ahora bien, cuando dicha afectación tiene una
incidencia negativa, concreta, directa y sin justificación razonable en el derecho o bien que
involucra, se debe en rigor hablar de vulneración. Si esta incidencia negativa, concreta,
directa y sin justificación razonable se sustenta en un hecho futuro, pero también cierto e
inminente, corresponde referirse a una amenaza. Desafortunadamente la ponencia puesta en
su conocimiento no hace estas necesarias diferencias.

4. De otro lado, estoy de acuerdo con que aquí se haya planteado la reconversión del
proceso de cumplimiento inicialmente planteado en uno de Amparo. Ahora bien, aquello no
quiere decir que suscriba la argumentación utilizada para justificar esta reconversión, una
referencia más bien genérica a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional
(fundamento cinco de esta resolución).
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o debe entenderseqtJCO113ido con las consecuencias adjudicadas al ejercicio de

autonomía procesal en un escenario como el de la reconversión aquí planteada,
mencionadas en el fundamento seis de la resolución correspondiente (la posibilidad de
violar principios procesales como el dispositivo o de la congruencia; la posibilidad de
violar el derecho de defensa).

6. Paso entonces a otro tema. Conviene aquí aprovechar que el Tribunal Constitucional
plantea admitir a trámite esta causa, aunque reservándose la posibilidad de pronunciarse
directamente al respecto luego de la vista correspondiente, para resaltar que ya este
Tribunal Constitucional reconoció la existencia de un derecho a la consulta previa en la
STC 0024-2009-AUTC. Ahora bien, aquello no quiere decir que en este caso no haya otros
temas que precisar, algunos de los cuales ya he consignado en fundamentos de voto de
otros casos.

7. Ya en anteriores oportunidades me he referido al rol de los jueces y juezas

constitucionales como agentes de integración social, en tanto y en cuanto cumplen un papel
de promotores de la cohesión social, la inclusión social, la reconciliación social o la
prevención social. También he hecho mención a la "función moderadora" de los Tribunales
Constitucionales, constatando que cumplen una función de mediación, buscando evitar la
generación de conflictos y promoviendo consensos sobre cuestiones de relevancia
constitucional. En ese mismo tenor, se verifica que las cortes constitucionales coadyuvan a
la pacificación de las relaciones sociales, propiciando la ausencia de nuevos conflictos o
promoviendo la solución rápida y eficaz de los ya existentes.

8. Es importante entonces que la judicatura constitucional se avoque cabalmente a la

resolución de este tipo de controversias. Aquello no solamente se encuentra encaminado a
brindar una respuesta oportuna y adecuada para quienes alegan que sus derechos han sido
vulnerados (lo cual de suyo tiene innegable relevancia), sino que ayudaría inclusive a
moderar o pacificar los conflictos, a aliviar el daño a la zozobra en la que viven muchas
comunidades, y a eliminar la incertidumbre respecto a grandes y seguramente productivos
proyectos de inversión.

9. Señalado esto, debe también tenerse en cuenta que nuestra Constitución, así como las
demás normativas del ordenamiento jurídico peruano hoy se encuentran
"convencionalizadas", lo cual implica que esta normativa debe ser leída, comprendida y
aplicada conforme a lo previsto en los tratados sobre Derechos Humanos, apostándose por
la configuración de un Derecho común, inspirado en lo señalado por los tratados vigentes,
su jurisprudencia vinculante y aquellas pautas que ya se nos imponen como normas de ius
cogens.

10.En ese marco aparece el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada
como un mecanismo mediante el cual se puede evitar la conflictividad social; lograr que
 población conozca o acepte libremente los efectos de un proyecto sobre la base de los
acuerdos arribados; y distribuir los beneficios de los proyectos. Es por ello que en los casos
donde se alega la inexistencia de una consulta previa se plantean muchas importantes
cuestiones, las cuales deberán ser absueltas en su momento.

11. Y es que, de una parte, la consulta previa parece ser un requisito de validez sine qua
non, constitutivo de la viabilidad y conformidad constitucional de los proyectos que
impactan en las comunidades. Asimismo, debe constatarse que en muchos casos declarar la
nulidad de un proyecto podría traer consecuencias nefastas que se sumen a las que
eventualmente ya podrían existir.

12. En este escenario, y si se acredita la vulneración del derecho a la consulta previa, no

parece sensato formular en abstracto, o como única opción, respuestas radicales del tipo
"todo o nada". En estos casos, seguramente conviene tomar en cuenta ciertas variables,
como la del posible impacto o efecto que acarrearía la decisión del Tribunal si se cierra o
revierte un proyecto, o la del deber especial de reparar y o superar los daños que se
hubieran generado en la comunidad o comunidades involucradas.

13. Con respecto a lo primero, referido a los efectos de cesar proyectos, considero que
pueden tomarse en cuenta, a modo de propuesta inicial, cuatro dimensiones: la dimensión
económica (vinculada a la rentabilidad económica del proyecto para el país y a la posible
redistribución de los beneficios); la dimensión estratégica (referida a la utilidad de los
recursos a partir de una mirada estratégica de la supervivencia o el desarrollo del país,
recursos hídricos, recursos energéticos, bioversidad, etcétera); la dimensión política
prospectiva (que implica tomar en cuenta los planes oficiales que encaminan el futuro del
país), y la dimensión legal (la cual alude a tomar en cuenta los efectos jurídicos y las cargas
generadas con la posibilidad de cerrar o revertir proyectos).

14. Ahora bien, y por el lado de las comunidades, tal vez son más evidentes estas dos
dimensiones: la dimensión cultural-espiritual (que alude a los daños que puede generar en
la idiosincrasia, forma de vida, cultura, etcétera, de las comunidades) y la dimensión del
daño directo (referido al impacto en la vida, salud, alimentación, etcétera, para quienes
viven en las comunidades).

15. Por ende, y teniendo en cuenta estos posibles efectos, considero que, de ser el caso,
correspondería a los jueces o juezas constitucionales resolver con responsabilidad, en el
marco de sus funciones moderadora y pacificadora, tomando para ello en serio las
consecuencias o los efectos de su decisión. En ese contexto, la judicatura constitucional
podría modular los alcances de su decisión dentro de la siguiente gradación:

-Declarar la nulidad total de los proyecto y sus efectos

-Ordenar la reversión de los proyectos en la medida de lo posible

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-Ordenar medidas de compensación. Esto implica, de una parte, la posibilidad de ejercer el

control de las políticas públicas involucradas, en forma especial vinculadas a la satisfacción
de derechos sociales y de necesidades humanas básicas; y, por otra, la posibilidad de
ofrecer mecanismos efectivos de compensación, que permitan a la población recuperar
aquellas cosas que no pudo obtener por la vía de la negociación o consulta.

- Disponer la sustracción de la materia y ordenar mecanismos de reparación (incluso

económica), reubicación, reversión integral de los daños, etcétera; así como de medidas
para que no se vuelvan a producir nuevas vulneraciones o amenazas de vulneración a
algún(os) derecho(s).

16. Finalmente, considero que en todos los casos deben preveerse la existencia de técnicas
de aseguramiento de las decisiones tomadas. Ello con la finalidad de que lo decidido puede
ser efectivamente alcanzado.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

que certifico:

Flavio Reáte ui Apaza

Secretario Relator
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas
magistrados, emito el siguiente voto singular, el mismo que se sustenta en las siguientes
consideraciones:

1. Con fecha 20 de diciembre de 2012, el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el

Desarrollo sostenible Perú (IDLADS) representada por Henry Oleff Carhuatocto
Sandoval interpone demanda de cumplimiento contra el Mnisterio de Energía y
y el curador público del Ministerio de Energía y Minas con el objeto de
ion Ministerial 350-2013-MEM/DM sea sometida a consulta previa en
de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 6 y el numeral 2
artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, así como del artículo 2 de la Ley 29785,
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los pueblos Indígenas u Originarios,
reconocido en el convenio 169 de la organización internacional del trabajo (OIT)

2. El Decimo Juzgado Constitucional de Lima, mediante resolución de fecha 8 de enero

de 2013, declaró improcedente la demanda, pues, a su juicio, no existe un mandato
legal o "mandamus" que de manera cierta, expresa e incondicional establezca las
pretensiones del actor y que sea exigible a través del presente proceso de
cumplimiento

3. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucion de

fecha 21 de noviembre de 2103, confirmó la recurrida por el mismo fundamento.'

4. En el presente caso se cuestiona la supuesta negativa del Ministerio de Energía y

Minas, de cumplir con lo establecido en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio
169 de la OIT, así como el artículo 2 de la Ley 29785. Se sostiene que la actora
emitió la Resolucion Ministerial 350-2012-ME1VI/DM sin tomar en cuenta lo
dispuesto en la Ley 29785 y el Convenio 169 de la OIT. Del mismo modo, se alega
que dicha omisión vulnera directamente el ejercicio del derecho a la consulta previa a
los pueblos indígenas u originarios debido a que se refiere a actividades de
hidrocarburos, mineras, e hidroeléctricas, la mayoría de las cuales de encuentra en
territorios indígenas

5. De los hechos y derechos alegados se aprecia que en el presente caso en realidad se

pretende es cuestionar la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM sobre la base
de una presunta violación al derecho a la consulta previa. Al respecto, el proceso de
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cumplimiento no constituye el mecanismo procesal adecuado para dilucidar la
presente controversia. En todo caso el derecho de la consulta previa a los pueblos
indígenas u originarios puede ser objeto de protección del proceso de amparo;
resulta, entonces, válido y necesario, en virtud de los principios de economía y
celeridad procesal, así corno del principio iura novit curia, convertir la presente
demanda de cumplimiento en una de amparo.

6. En relación con el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u

originarios, este Tribunal Constitucional ha sostenido específicamente que "este
derecho viene a ser una concretización del artículo 2. 17 de la Constitución, que se
encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N.° 169. El
artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas
administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el
Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos
apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de
buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar
a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas" (Cfr. Sentencia
recaída en el Expediente 3343-2007-PA/Te, Fundamento 33).

7, Por lo expuesto, coincido con lo expresado en la ponencia en el sentido de que la

demanda no mereció un rechazo liminar. No obstante, considero que en tanto el
demandado no ha tenido la posibilidad de contestar la demanda debido a la
improcedencia liminar dispuesta por ambas instancias o grados, en este estado del
proceso no es posible un pronunciamiento sobre el fondo, pues supondría vulnerar su
derecho a la defensa.

8. En este sentido, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y ordenar al juez

de primera instancia que admita a trámite la demanda.

Por estas consideraciones, soy de la opinión de que debe declararse NULA la resolución
de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 106, su fecha 23
de diciembre d- 2013, y NULO todo lo actuado desde fojas 39, inclusive, debiendo
remitirse los ajll ados al juez competente para la admisión a trámite de la demanda.

SR.
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L que certifico:
•

"élavi ) R eátegui Aphza

Secretario Reía ior
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Con el debido respeto por la posición de mis colegas, emito el presente voto singular
pues no me encuentro de acuerdo con el fallo ni con la fundamentación del auto en
mayoría.

En el presente caso, la asociación recurrente solicita que se ordene al Ministerio de

Energía y Minas cumplir con los artículos 1 y 2 del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y, como consecuencia de ello, someter la Resolución
Ministerial 350-2012-MEM/DM a un procedimiento de consulta previa.

Sin embargo, debe recordarse que, en la sentencia emitida en el Expediente 00168-

2005-PC/TC publicada con calidad de precedente en el diario oficial El Peruano el 7 de
octubre de 2005, este Tribunal Constitucional precisó los requisitos mínimos que debe
cumplir una norma legal o un acto administrativo para ser exigible mediante el proceso
de cumplimiento. Allí señaló que, además de la renuencia del funcionario o autoridad
pública, el mandato previsto en la ley o en el acto administrativo debe: a) ser vigente; b)
ser cierto y claro, es decir, inferirse indubitablemente de la norma legal; c) no estar
sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y
obligatorio cumplimiento; y. e) ser incondicional

Con ello en mente, queda claro que no corresponde pronunciarse sobre el fondo de la
controversia pues el mandamus invocado está sujeto a controversia compleja y a
interpretaciones dispares.

En efecto, de lo señalado en los artículos 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT, no se

desprende con claridad que la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM deba
someterse a consulta, máxime si se toma en cuenta que ésta última tiene por finalidad
exclusiva determinar cuáles son los procedimientos administrativos del sector en los que
debe llevarse a cabo dicha consulta.

Además, advierto que, a la fecha, la Resolución Ministerial 350-2012-MEM/DM ha

sido remplazada por la Resolución Ministerial 209-2015-MEM/DM razón por la cual el
mandamus invocado ya no tiene la condición de vigente.

Pese a que la demanda es manifiestamente improcedente por estas razones, el auto en

mayoría opta por distorsionar el petitorio de la parte actora y transformar el proceso de
cumplimiento de autos a uno de amparo, a fin de forzar un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia.

Discrepo de dicho proceder pues, a mi criterio, el Tribunal Constitucional debe resolver

las controversias que se sometan a su consideración tal y como éstas han sido
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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EXP. N.° 01717 2014-PC/TC
LIMA
INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL DEL AMBIENTE Y
EL DESARROLLO SOSTENIBLE PERU

planteadas, no modificar el petitorio para transformarlas en algo distinto a lo que fueron

originalmente, lo que podría vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de la
parte emplazada en sus manifestaciones de derecho de defensa y derecho a la pluralidad
de instancias.

Finalmente, estimo necesario recordar que, a mi juicio, la consulta previa no puede

considerarse un derecho fundamental por las razones expuestas en el voto singular que
emití en el Expediente 01129-2012-PA/TC, al cual me remito.

Por tanto, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Agravio

Constitucional de autos en aplicación de la causal de rechazo prevista en el acápite c)
del fundamento 49 de la sentencia recaída en el Expediente 00987-2014-PA/TC y en el
inciso c) del artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

S.

SARDÓN DE TABOADA
(

Lo e certifico:

....
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Flavío Reategui Apaza

Secretario Relator
TRIBUNAL. CONSTITUCIONAL.