Los Fenómenos Jurídicos

1. heterogeneidad de los fenómenos jurídicos

Los fenómenos son una evidente heterogeneidad

Existen fenómenos jurídicos que pueden calificarse como primarios (todos los demás
derivan de ellos) y secundarios (derivados), esto presupone una jerarquía en
fenómenos jurídicos y tienen una relación de causalidad

Fenómenos Jurídicos primarios  Fuentes formales del Derecho

Derecho = ley + costumbre + jurisprudencia + practica extrajudicial

En la sociología del derecho: El derecho es más amplio que el conjunto de las fuentes
formales del derecho, por lo tanto, el derecho es mayor que la regla del derecho.
Ejemplo: Los tribunales menores son juicios intuitivos o de equidad que vienen a dar
una decisión a la medida

A los ojos de un sociólogo, los mandatos individuales, del mismo modo que los juicios
particulares, contribuyen a crear derecho, y son, al lado de las reglas, fenómenos
jurídicos primarios.

Los fenómenos jurídicos primarios tienen una sustancia común: Son fenómenos de
autoridad o de poder.  Todo lo demás es fenómeno jurídico secundario o derivado

Los fenómenos jurídicos primarios llegan a ser el objeto de la sociología del derecho

2. Segunda Clasificación de los fenómenos jurídicos: Los fenómenos de poder y los

fenómenos bajo el poder.

Subdivisión de los fenómenos primarios. Fenomenos del más alto grado de

generalidad  DERECHO SUBJETIVO

Derecho de propiedad, el derecho de crédito, etc  Tienen cierta subjetividad y se les

puede llamar fenomenos BAJO el poder

 Aquellos que parece que dan respuesta mas inmediata a fenomenos de poder
(fenomenos de obediencia y de sumision) (a la inversa)
 Que interesen a la sociología política o mejor a la sociología criminal

Otros ejemplos: El conocimiento del derecho, la imagen del derecho, conciencia

jurídica, pensamiento de lo que debería ser el derecho

El hombre en sociedad experimenta un cierto proceso de juridicizacion.

3. Tercera clasificación de los fenomenos jurídicos: Los fenomenos-instituciones y los
fenomenos-casos

Las dos expresiones institución y caso pertenecen al vocabulario de los juristas

Lo que se llama fenómeno es unas veces un compuesto de reglas, un modelo o un
esquema y otras veces un comportamiento, una relación o una situación concreta

Las instituciones se caracterizan por su singularidad histórica, los casos fenómenos

comprenden grandes números

Ejemplo: El asesinato de N por X es un fenómeno caso en relación con la institución

constituida por la represión penal del homicidio (código penal)

Hay que contemplar que hay dos maneras en el fenómeno caso

Fenomeno Institucion  Fenomeno Caso :

o Fenomenos individuales
o Fenomenos Colectivos

Los fenomenos instituciones usan un método historico comparativo, los fenomenos

casos de colectividad usan la estadística y el sondeo

Los casos individuales es el estudio del caso

4. Cuarta clasificación de los fenómenos jurídicos: Fenomenos contenciosos y no

contensiosos

El fenómeno contensioso es aquel que se encuentra en cierta relación con un proceso

El conflicto, dentro de la sociología ve varios tipos de relaciones: cooperación,

competición y de conflicto

El conflicto puede ser entre hombres, con la naturaleza, consigo mismo, etc.

Hay distintos grados de conflicto

El conflicto se resuelve por la intervención de un tercero. El proceso es un mecanismo

social organizado para dar a un conflicto la conclusión de un juicio a este proceso se le
llama “LITIGIO” (mecanismo de solución)

El litigio puede llevar a un proceso, puede terminar también sin uno por medio de una
transacción (concesiones reciprocas)

Se postulan 2 cosas:

1. Lo contencioso deforma la realidad del derecho

2. Que el derecho es infinitamente más amplio que lo contencioso
5. LA JURICIDAD

Todos los fenomenos juridicos pueden contemplarse como fenomenos sociales

No todos los fenomenos sociales son fenomenos juridicos

Se identifica con las reglas del derecho, ordinariamente el problema planteado se

expresa en términos de reglas de derecho, preguntando cual es la razon por la cual las
reglas de drecho pueden colocarse aparte del conjutno de las reglas de conducta
social.

Esta hipotética característica se califica como juridicidad

6. Las formas elementales de la distinción entre lo jurídico y lo social no jurídico

La distintcion entre el derecho y la moral constituye desde hace mucho tiempo un

lugar común en todas las introducciones a los estudios juridicos.

La ética es la ciencia del bien y del mal, no de las costumbres

El problema de la juridicidad solo se plantea realmente a partir del momento en que se

advierte la existencia de otra especie de normas, cuya observancia o inobservancia no
es ya un asunto de la sociedad.

Los sociólogos contemporáneos se han esforzado por profundizar en la nocion de usos

sociales. Los americanos han introducido una subdivisión entre folkways y mores

Tres planos:

o Law (Derecho)
o Mores (usos sociales en sentido estricto)
o Folkways (maneras de vivir nacionales)

Los folkways son anodinos, habitos, habitos de un país o por lo menos de un grupo
social

Los mores, se diferencia en que su violación es susceptible de poner en peligro

intereses ajenos por lo que es mas grave (mas gravedad)

7. La distinción en las sociedades modernas

El derecho escrito, es jurídica toda regla que se encuentre en ellos y no es jurídica

ninguna regla que esta fuera de ellos

a) El derecho se encuentra en los repertorios que llevan el sello del estado, los usos
sociales quedan fuera de ellos
b) Comportamientos individuales, tratamos de discernir de que orden derivan, si es
del juridico o de lo social no-juridico
Llega un momento en que una relación regida por los usos sociales cristaliza en
una relación de derecho

8. La distinción en las sociedades antiguas

 En estas sociedades, en las que predominaba un derecho no escrito

En las mas primitivas de estas sociedades hay todavía otro rasgo que contribuye a
complicar cualquier distinción: LA ausencia de un estado en el seno de la etnia, la
ausencia de un órgano diferenciado de mando

Una constumbre indeferenciada: La religión, la ética, los usos sociales, los modos de
vida e incluso el derecho

Aun se conservan los comportamientos legislativos arcaicos que crean un sistema de

reglas de conducta o una disciplina (eje: El ejercito)

9. Movilidad histórica de la distinción

La observación histórica revela que la línea de separación entre lo juridico y lo social

no juridico no tiene una posición inmutable

Movimientos lentos, graduales, que participan de evoluciones seculares  Los

fenomenos de laicización  Virtud del cual el derecho se separa de los mandatos
religiosos

Tambien se le considera cuando el derecho se distancia de la moral que estaba

mezclada con la religión, las costumbre, las conveniencias

Separacion de todo lo que no es derecho en si mismo. La filosofía política liberal e

individualista.

Aunque algunos estados socialistas usaban la ley como moral.

El poder cosnidera expeditivo legislar sobre los usos y el estilo de vida de los
ciudadanos

Este tipo de reglamencion reclama siempre la misma interpretación de sociología

jurídica: El derecho empuja hacia adelante arbitrariamente sus fronteras con
detrimento de los usos sociales

10. LA BUSQUEDA DE UN CRITERIO DE LA JURICIDAD

La comprobación de que en las sociedades modernas existen las reglas jurídicas y las
reglas sociales no jurídicas, nos busca encontrar la necesidad de buscar un criterios
través del cual se puedan diferencias las dos categorías.

Descubrir el criterio de lo juridico  Juricidad

Podemos centrarnos en el contenido o en el objeto de la regla

La juridicidad no esta ligada de antemano con un campo particular de las relaciones

sciales, sino que es más bien una cualidad extrínseca que puede llegar a incidir sobre
cualquier relación social indifetente

Dos teorías principales

A. La coacción es la que delimita estas reglas

 B. La puesta en cuestion por efecto de la cual podrían no ser aplicadas

11. El criterio extraído de la coacción

Sociologia durkheimiana

La sociedad que produce las reglas, produce también una coacción que ejerce sobre el
individuo que se desvía. La coacción producida por la sociedad, la coacción social, no
siempre la misma naturaleza

Dos categorías de reglas, las jurídicas y las demás

a) La coacción: No evoca necesariamente la penalidad, evoca cuando menos una

reacción que es respuesta a la inobservancia anterior de una regla. Las reglas
difundan preventivamente la obediencia que demandan
b) La coacción social: La expresión pertenece al vocabulario de Durkheim. Las reglas
lo mismo que la coacción que las acompaña, forman parte del control social.

Las reglas de derecho y las reglas de usos sociales están similarmente apoyadas por
una presión de la sociedad

En ambos lados hay coacción social pero no tiene en los dos lados el mismo carácter.
Procediendo de un organo especializado cumple una función constante y las reglas de
usos sociales cuando faltan uno y otro elemento

1. Cuando de una cierta regla emana una dosis de coacción y la sociedad se propone
con ello conscientemente llevar la regla a ejecución, la regla será jurídica.

Si se persigue inconscientemente, será social pero no jurídica

2. La coacción del derecho, tiene origen en un órgano especializado denominado

ESTADO. La coacción de los usos sociales, por el contrario, es aquella que surge del
conjunto del cuerpo social, de la masa popular, sin que su fuente se pueda
localizar de antemano en un punto determinado

Los usos son costumbres no jurídicas y las costumbres usos que se han juridificado,
con lo cual la dificultad persiste

12. EL CRITERIO ETRAIDO DE LA COACCION: Diferencias de naturaleza y de grado en la

coacción

Es tentador definir las reglas de derecho y las reglas de usos sociales respectivamente
a través de uno y otro tipo de coacción social

El derecho penal utiliza corrientemente la repobracion en las penas infamantes, Y ala

inversa. Puesto que la coacción es una constante de la vida social, lo juridico esta
constituido por los tiempos fuertes de coacción
 13. EL CRITERIO DE LA PUESTA EN CUESTIÓN

El carácter de coacción no es ciertamente un simple azar en la evolución del derecho

Tras partir de una concepción que otorga al derecho, entre todos los sistemas de
normas sociales, el máximo de inflexibidad y de automatismo. Lo que caracteriza
mejor a las normas jurídicas es la posibilidad de una puesta en cuestión. Una cierta
naturaleza interrogativa.

Herman Kantorowicz. En su definicio del derecho introduce lo que el llama la

justiciabilidad, considerando como jurídicas las reglas solo en cuanto pueden dar lugar
a un juicio

Justiciable no debe ser considerado como sinónimo de judicial, es evidente que lo

juridico se constiutye con frecuencia al margen de los jueces.

La justiciabilidad es la eventualidad del juicio, y no el juicio efectivo y, menos aun, la

condena

La justiciabilidad se refiere a un fenómeno más universal, que engloba toda llamada a

un juez incluso en los casos en que no reviste un aspecto ordenado y estratégico.
Incluso cuando es solo queja, clamor o querella.

14. DE LA POSIBILIDAD DE INVESTIGACIONES EMPIRICAS SOBRE LA JURIDICIDAD

a) Una primera investigación posible consistiría en aislar, en un fenómeno social, la
porción de lo jurídico que se puede encontrar en el

El fenómeno social consituido por la situación del propietario rural.

La juricidad

b) Una segunda investigación posible consistiría en descubrir los umbrales de la

juricidad. Un mismo tipo de comportamiento, en una misma sociedad y en una
misma época, puede ser percibido por los mismos testigos unas veces como un
fenómeno de costumbres y otras veces como un fenómeno de derecho

El derecho civil puede sugerir otro modelo de investigación. En la teoría de los vicios
del consentimiento, existe una distinción tradicional entre el dolus malus, el único que
se sanciona con la nulidad

Una persona puede estar convencida de que su causa deriva directamente del derecho y no de
los usos sociales y estimar, sin embargo, por motivos extrínsecos, que es más ventajoso para
ella pasar su buen derecho a la cuenta de perdidas y ganancias.