TEORÍA DEL DERECHO

BLOQUE I: LOS SABERES JURÍDICOS

TEMA 1: CIENCIA DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA.

- Realismo jurídico: es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia
normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones
judiciales.

Pragmático es relativo a la práctica o la realización de las acciones y no la teoría… El

pragmatismo jurídico es la corriente de pensamiento que investiga el derecho a partir de los
actos con significado jurídico, y se fija sobre todo en los aspectos sociológicos y psicológicos de
dichos actos.

El plano ontológico se pregunta por el ser de las cosas, lo que estas son. Lo propio de este
saber es preguntarse por la cosa de forma total, comprendiendo todos los aspectos o modos
de la cosa de forma conjunta y universal. Por tanto, el plano ontológico del Derecho se
pregunta qué es el Derecho, abarcando a este en su totalidad.

La sociología del derecho, también conocida como "Sociología Jurídica", es aquella rama que
estudia el origen, la diferenciación, la aplicación, las transformaciones, los problemas, la
eficacia y todo aquello concerniente a las relaciones entre el derecho y la sociedad.

El iusrealismo es una corriente que se fundamenta en que la validez de las normas se

encuentra en la eficacia de estas, haciendo de conocimiento que es importante el contenido, la
forma y sobre todo la aplicación de las normas.
- Filosofía: origen y necesidad de ésta.

La misión de la filosofía respecto al derecho es de permanente enjuiciamiento, de puesta en

cuestión de su naturaleza y legitimidad; a fin de indagar, de provocar aquello que mejor
conviene para la convivencia social. constituye la experiencia jurídica: el derecho como
experiencia.

Filosofía del derecho: Aplicación del razonamiento filosófico y estructuras de pensamiento al

derecho.
Funciones del derecho

Derecho como fenómeno social:

El derecho afecta a una pluralidad de personas, es decir, a la sociedad en sí misma porque

están interactuando constantemente entre sí, al haber relaciones humanas siempre hay
conflicto de intereses. Por ello el derecho surge de la vida en comunidad, y sirve para regular y
civilizar los conflictos.

Derecho como instrumento:

Fase secuencial: relación entre poder, derecho y fuerza.

El derecho se impone, por eso es violencia, pero es violencia para evitar violencias mayores.
Para mantener el orden es necesaria.

La violencia y la fuerza no es el bien del derecho, el bien del derecho se expresa en la justicia
que a su vez es la causa final de éste, mientras que la causa formal es la ley.

Diferencia entre legalidad (algo que se encuentra bajo una realidad concreta y responde a las
normas jurídicas) y legitimidad (posee contenido moral, algo que tiene trascendencia más allá
de lo legal, relacionado de forma directa con el interior de la persona)

Diferencia entre autoridad y poder:

La autoridad tiene que ver con el saber socialmente reconocido, mientras que el poder se
reduce en la idea de imponer, esta capacidad de imposición se puede superar con la capacidad
de destrucción.

Crotalogía: ciencia de poder.

Derecho y moral: confusión e identificación.

-La moral es objetiva en cuanto nos ayuda a expresar la verdad, es el orden natural de las
cosas, es el elemento que nos ayuda a entender la autoridad y la legitimidad.

Gracias a ella tenemos la capacidad de reconocer lo que está bien y lo que está mal, así como
cuál es la justicia y cuál es la verdad.

Derecho y usos sociales: son las costumbres y las tradiciones.

La palabra Derecho proviene del ius (lo derecho, lo recto, por tanto, lo justo).
Corrientes del Derecho:
- Derecho natural: es el orden universal de las cosas, está fundado en la naturaleza y en
la razón. Origen supra convencional.
- Derecho positivo: codificación y sistematización del derecho, derecho escrito.
Producto del arbitrio y la voluntad subjetiva. Derecho formalista. Origen convencional
público.
- Derecho Público: es el que regula las relaciones entre un sujeto con las
administraciones públicas, es decir, con el Estado.
- Derecho privado: es el que regula las relaciones entre particulares (ciudadanos).

- Derecho objetivo: “la ley dice”: Univocismo lógico, indexación, ontoteologismo.

- Derecho Subjetivo: “Tengo derecho a”: Equivocidad antiformalista, ontologismos.

En ambos casos: el centro de imputación del derecho siempre es la voluntad (en tanto razón
fundante/ causa eficiente; en tanto volición individual)

Ontología Jurídica:

La cuestión de la ontología radica siempre en la pregunta sobre “qué es el derecho” y cuál es

su finalidad. Esto nos lleva a la esencia del derecho y a descubrir su ulterior analogicidad
(proporcionalidad y dialogismo).

Concepto de ontología analógico-jurídica: evitar la reducción formal del ser/Dios al ente,

evitando transformar lo fundante en lo fundado. (Reducir a causas formales univocistas o a
causas materiales equivocaste)

Estructura lógica del derecho:

- Causa formal: la Ley (el quid de lo justo, elemento intrínseco)

- Causa final: la justicia (en tanto ejercicio, el bien común, elemento extrínseco)

Se busca lo justo en equidad (en tanto parte quiditativa, en tanto esencia), y lo justo en
ejercicio (en tanto aplicación de la justicia y consecución del bien común).
 - Concepto de bien común: principios y valores vigentes en el tiempo, unívoco e
inmutable.

- Concepto de interés general: opinión de una sociedad pluralista, democrática y

moderna.

- Pérdida del fundamento del derecho

TEMA 3: DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS:

Concepto de normatividad: la idea del “deber ser”, aquello que la sociedad considera bueno o
adecuado según las costumbres y su propia idiosincrasia (modo de ser).

Sistema normativo: conjunto de códigos (normas), usos y costumbres que constituyen una
determinada ética social: coexistencia civil (cohesión y unidad de las instituciones).

-Relación del Derecho (fundamento de lo normativo y el orden) con el sistema normativo. Esta
puede ser de:

Complementariedad: El derecho complementa el sistema normativo (añade o perfecciona)

Identificación: El derecho se identifica con el sistema normativo (el derecho es el resultado de

los códigos sociales)

Confrontación: El derecho se confronta con el sistema normativo (el derecho transgrede y

abroga (revocar, abolir) los códigos sociales)

El derecho es como un instrumento para controlar la sociedad.

La autoridad es un saber socialmente reconocido.

El poder es la condición de mandato (capacidad de decisión)

La fuerza es el ejercicio fáctico de la violencia.

La relación entre poder, fuerza y violencia es:

El poder organiza la fuerza y la violencia lo ejecuta.

El Derecho y la Moral – Diferenciación Kantiana:

El derecho es como un deber de dominio externo, heterónomo, que regula al conjunto de

sociedad exclusivamente la conducta humana, actos exteriores u omisiones que uno realiza,
proviene de la voluntad social y constituye un ordenamiento jurídico imperativo con normas
bilaterales y heterónomas, acarreando siempre una sanción por eso es coercible y coactivo.

La moral es un conjunto de normas, creencias, valores y costumbres subjetivas, unilaterales. Es

un deber autónomo que guía la conducta de grupos de personas en sociedad, proviene de la
conciencia humana, es individual pues pertenece al mundo interno del sujeto y, además, no es
coercible ni coactivo.

El Derecho y los usos sociales:

Relación estrictamente normativa, ambos regulan la conducta externa del individuo, los usos
se manifiestan de forma directa como forma de concretar el contenido de la norma y de
manera indirecta mediante las buenas costumbres.

Se diferencian en la especificidad de la materia regulada (convencionalismo social, idiosincrasia

(personalidad) jurídica) y en el tipo de relación asimétrica deducida del grado de pretensión de
validez de la norma. El derecho es bilateral y los usos unilaterales. Los usos provienen de la
sociedad y las normas del orden jurídico vigente.

Un uso social es la repetición constante y homogénea de una conducta que se expresa de

forma tácita o expresa en la sociedad, sin que este tenga fuerza vinculante ni asociada a una
sanción que active los mecanismos del derecho, sino a una “sanción social”.

Origen normativo de los usos sociales: van adquiriendo la idea del inconsciente colectivo
mediante un alto grado de universalidad de aceptación social y del sentido de su
obligatoriedad hasta que el órgano gubernamental considera que es necesario que adquieran
la forma de norma jurídica.

Derecho y Política: PREGUNTA DESARROLLO

Primero hay que distinguir entre:

La política: ejercicio instrumental y profesional del poder, nace con la Modernidad.

Lo político: es el sentido original del mandato, busca la supervivencia material, es algo natural
que nace del humano

La Política es otro sistema normativo relacionado con el Derecho. Ambas son autónomas pero
interdependientes entre sí ya que se condicionan interna y externamente. La Política ejerce el
poder dentro de un orden de reglas y principios, es decir utiliza al derecho como instrumento
para poder legislar. Esto es que, el derecho limita al poder, controla y regula su ejercicio
legítimo en cuanto a la política, posee mecanismos reactivos contra los excesos y abusos que
este pudiese incurrir. En suma, determina el modo de asignación y ejercicio del poder político
institucional.

Diferentes autores defienden distintas teorías sobre la relación entre estos dos conceptos.

Maquiavelo (1469-1527 S.XV y S.XVI): fue Nicolás de Maquiavelo, un funcionario italiano que
comprendió la emergencia de un nuevo tipo de poder abstracto –lo stato-, definido en todo
caso por la arrogación del monopolio legítimo –más bien legal- de la violencia. Maquiavelo fue
consciente de que, disfrutando de la concesión de la fuerza, el derecho podía imponerse por sí
solo, sin necesidad de recurrir a una justificación extrajurídica en la naturaleza. El propio poder
bastaba para legitimarse a sí mismo gracias a su propia capacidad de imponerse a través de la
violencia, de ahí que el derecho perdiese su ulterior finalidad y quedase relegado a una mera
herramienta del poder.

Aquí presenciamos el nacimiento de la ciencia política moderna tal y como la entendemos

actualmente, definida por esa ratio status maquiavélica (razón de Estado) en la que el poder
tiende a justificarse a sí mismo –autorreferencia- a través de la fuerza –kratología- (Nueva
ciencia que estudia el poder). La misión principal del jefe de Estado era la concentración y la
conservación de esta nueva fórmula de poder, ya completamente autónomo, y por lo tanto
emancipado de todo condicionamiento moral. Para ello el funcionario italiano entendía que el
príncipe debía radicar su subir–pericia- en la aniquilación de la fortuna; es decir, la suerte, lo
impredecible, todo aquello que era susceptible de escapar al control de la política. De ahí la
necesidad de un aparataje administrativo y burocrático, racionalista y apriorístico, que fuese
capaz de llegar a todos los órdenes de la vida. Este proceso constituye, también muy
embrionariamente, la aparición del pensamiento total y, sobre todo, a la defunción de lo
político –en tanto esencia- y el surgimiento de la política, es decir, el ejercicio profesionalizado
y técnico del poder.

Carl Schmitt (1888-1985 S.XIX Y XX):

Para Schmitt, el elemento fundacional y vertebrador de la estructura de toda política es la

relación “amigo-enemigo” pues de esta tensión dialéctica se extrae la posibilidad de la guerra
con terceros Estados, que es lo que pone en funcionamiento los mecanismos de la política. Por
eso para Schmitt, la forma más política de todas es el Estado, precisamente porque al estar
definido en términos de particularidad, soberanía y territorialidad, siempre va a generar una
tensión con las otras fuerzas políticas que le rodean. Frente a la idea contraria de que la forma
política más “impolítica” de todas es el imperio, pues este persigue la paz perpetua.

El ideal y la referencia para Schmitt sigue siendo, sin embargo, el Sacro Imperio Romano-
Germano, pues para el autor, un iusnaturalista católico, este imperio constituía la Res Publica
cristiana, que gozaba, bajo la unidad de la fe católica, de plena legitimidad. En la era de la
estatalidad y de los grandes totalitarismos, Schmitt adapta su tesis del imperio al III Reich
nacionalsocialista para hacer frente a las dos grandes amenazas del momento: el comunismo
soviético (el anticristo) y las democracias liberales de occidente. Su crítica al comunismo era,
por supuesto, por su anticristianismo, y a las democracias occidentales por su falta de decisión
y por tanto de soberanía.

Teoría del decisionismo político: Schmitt cree que la soberanía reside en aquel que tiene el
poder para decidir en el estado de excepción, que es una situación de anomalía jurídica. Así
como el milagro en la teología altera el orden de la naturaleza mediante un acto de voluntad
divina, el soberano altera el orden jurídico mediante un acto de voluntad política. Por lo tanto,
para Schmitt el consenso supone una forma política débil, el fracaso intrínseco de la política,
pues la falta de decisión aniquila el fundamento de esta al eliminar el elemento decisionista y
la relación amigo-enemigo (pues busca la pluralidad ideológica y huye del conflicto).

Defensa de la dictadura y la constitución (orden jurídico fuerte): Esto le sirve a Schmitt para
justificar la forma política de la dictadura y la idea de un líder fuerte que surge por aclamación;
pero ha de tenerse en cuenta que el jurista alemán se refiere con esto a una dictadura de tipo
comisario (temporal, no duradera), necesaria para restaurar el orden después de una situación
de crisis (excepción); siendo esta una figura muy reconocida en el derecho romano.

Crítica a las democracias occidentales: Superada la Segunda Guerra Mundial y en el contexto

de la Guerra Fría, Schmitt observa cómo estos dos grandes bloques (democracias occidentales
y comunismo soviético) amenazan con prevalecer el uno sobre el otro, resultando de ello la
construcción de una estructura universal; un único espacio político o una potencia halógena
global que desintegre con ello toda idea de soberanía nacional. De ahí la crítica schmittiana a
los organismos supranacionales y supraestatales.

Denuncia al “one world” (una estructura homogénea, técnica y neutral que aniquila la
relación “amigo-enemigo” y con ello toda política): Para Schmitt, el otro gran enemigo de la
política entendida bajo esta relación de conflicto es la técnica y la neutralización, dos
elementos muy típicos de los sistemas liberales.

La política aparece con esto como un mero instrumento técnico para neutralizar el conflicto, y
con ello, precisamente por la propia neutralidad inherente a la técnica, esta misma
neutralización se extiende al mismo sentido de la política y del derecho. La propia idea del
consenso exige la neutralidad ante la falta de decisión. Del mismo modo, también la técnica,
en su inevitable expansionismo industrial, reduce la política a las relaciones mercantiles entre
Estados; constituyendo además esto la principal herramienta para homogeneizar el mundo
bajo la religión del capital.

Conclusión personal (por si la pidiera): Finalmente, podemos asegurar que los peores
presagios de Schmitt se están confirmando, pues avanzamos inexorablemente hacia una
sociedad cada vez más globalizada, en la que se eliminan las diferencias culturales a favor de
una suerte de Estado del mundo regido por la economía y la técnica, actualmente expresada
bajo la forma dominante de las nuevas tecnologías y la hiper-conectividad, diseñada para
neutralizar y homogeneizar conciencias.

Teorías que relacionan Derecho y Estado.

- Prioridad del Estado: El derecho se subsume al Estado

- Prioridad del Derecho: El derecho es anterior y prevalece al Estado

- Teoría de la equiparación: el derecho es algo público por naturaleza, es la estructura

normativa del Estado.

Derecho y economía: IMPORTANTE

El derecho en el marxismo: Materialismo histórico y el derecho en el liberalismo.

El materialismo, da primacía a la materia sobre la conciencia.

Para Marx la alienación significa pérdida del ser y la esencia del hombre, y por eso, la
alienación es algo de lo que hay que liberarse. De este modo, Marx, intenta la liberación
del hombre de todo un conjunto de alienaciones en que se encuentra atado.

Lo único existente es la materia, que es por su propia esencia, dinámica, es decir, se

halla esencialmente vinculada al movimiento y al cambio; decir materia es decir
movimiento, y decir movimiento es decir materia. Esta materia evoluciona y actúa
dialécticamente, según el esquema tesis-antítesis-síntesis. El proceso es el despliegue
de la materia. La dialéctica del pensamiento no es más que un reflejo de la dialéctica de
la materia, y esta materia se va concretando en una pluralidad de seres.

Se puede decir que el materialismo histórico es la aplicación del materialismo dialéctico

a los fenómenos históricos y sociales. El "hismat" pretende explicar la evolución de la
sociedad humana y del hombre como individuo, mediante factores principalmente
materiales y, concretamente, mediante factores económicos.

- Infraestructura. - El sujeto y el motor de la historia son, para Marx, los factores

económicos, la economía. Ahora bien, toda economía se fundamenta en el modo que
tienen los hombres de procurarse los medios de subsistencia, y ese modo es el trabajo,
la producción. Según el modo de producción se establecen unas determinadas
relaciones sociales o relaciones de producción. Toda esa base económica constituye lo
que Marx llama la infraestructura económica de la sociedad.

- Superestructura. - Todos los demás factores detectables en una sociedad: arte,

religión, derecho, moral, filosofía, etc., son consecuencias (creados y modificados) de
esa infraestructura económica y constituyen lo que se llama la superestructura que está
siempre al servicio de la clase dominante.

Y es que, en efecto, la sociedad se halla dividida en clases sociales: la dominante y la

dominada, la explotadora y la explotada: capitalista / proletariado. Siempre ha sido
igual, y toda la historia de la humanidad tiene como verdadero motor la lucha de clases.
En la Antigüedad: amos / esclavos; en la Edad Media: señores feudales / siervos; en la
Edad Moderna: capitalistas / proletarios.

La historia de una sociedad piensa Marx, es la historia de su lucha de clases, clases que
son el producto de las relaciones económicas. La lucha de clases tiene lugar de modo
dialéctico: una es la tesis, la otra la antítesis y de ellas surgirá la síntesis. Así, tesis:
capitalismo; antítesis: proletariado; síntesis: sociedad comunista.

Test. Para Marx el derecho forma parte de la Superestructura y está llamado a

desaparecer
BLOQUE II: CRITERIOS DE VALORACIÓN JURÍDICA

TEMA 4: DERECHO Y JUSTICIA

IMP- Concepto clásico de Justicia: Para Aristóteles, la justicia tiene rango de igualdad
proporcional. La idea de lo justo (en tanto recto) será por relación a la justicia, la igualdad
proporcional ejercida, mientras que la ley es igualdad proporcional expresada (en tanto
forma). El derecho aristotélico se define, por lo tanto, debido a la justicia y de lo justo, como
proporción, es decir, algo sustancialmente analógico (relación de semejanza entre dos cosas
distintas).
Es decir, se relacionan en que el derecho es justo en tanto ejercicio de la proporción, es justicia
o “hábito” de lo justo porque ostenta proporción y es legal en tanto expresión de proporción
en la polis (ordenamiento). Lo justo es por lo tanto el objeto de la justicia que es, además, la
estructura interna del Derecho. Esto nos permite hablar de una determinada ética jurídica
(relacionada con la idea del bien).

Tipos de justicia: IMPORTANTE

- Justicia conmutativa: la desigualdad se corrige mediante la equiparación de las

prestaciones de los intervinientes en la relación según un criterio numérico, que
sustrae el exceso de uno para compensar la carencia del otro, debido al perjuicio
causado.

- Justicia distributiva: la proporcionalidad se articula debido a las necesidades y de los

méritos de las personas que participan en tales relaciones, con el fin de establecer su
adecuación justa. Cada uno recibe lo que merece, la más aproximadamente a lo
objetivo
 - Justicia restaurativa: la proporcionalidad se articula debido a la restitución de una
pérdida, reparación o compensación de un daño.

- Justicia retributiva: la proporcionalidad se articula debido al resarcimiento retroactivo

del daño infligido a terceros.

¿Puede existir una idea objetiva de justicia?

La justicia es la virtud moral cardinal que inclina la voluntad a dar a otro un derecho por igual.
El dar lo suyo a cada uno, no es más que declarar lo que es justo en cada caso. La virtud moral
de la justicia está en esa buena intención de reconocer lo justo en cada caso. Es decir, sí existe
y sería la justicia distributiva.

La justicia se relaciona con el Derecho en términos de aplicación a través de la prudencia, de la

virtud cardinal para discernir lo agible. Es decir, aconseja la buena conducta y desaconseja la
mala por eso da lugar al papel intrínseco del Derecho.
La justicia y la prudencia se enlazan, así como virtudes capitales para la función juzgadora. Por
la primera se inclina el juez a juzgar bien y por la segunda averigua qué debe juzgar en cada
caso para juzgar bien.

Además, La justicia es una virtud volitiva (voluntad que inclina al intérprete del derecho a
buscar lo justo, pero esto no significa que el origen de justicia esté en la voluntad), mientras
que la prudencia es una virtud intelectiva, por eso los romanos hablaban de la prudenta iuris,
como una scentia, en tanto “ciencia de lo justo y de lo injusto”

Conclusión Parcial 2: La justicia exige prudencia para el reconocimiento de lo justo y la

aplicación del derecho: prudenta iuris (jurisprudencia). La prudencia permite el
desplazamiento de lo justo en su ejercicio. La prudencia es, por tanto, la condición esencial
para la interpretación del derecho: formulación del ius.

Para Vallet de Goytisolo, la justicia, siguiendo a Ulpiano, “consiste en dar a cada uno lo suyo”
(justicia distributiva), lo que le corresponde: “presupone la captación racional del orden
establecido por Dios en la naturaleza, en la ley eterna, de la que el hombre participa en la ley
natural” (iusnaturalismo).
La justicia es por lo tanto la virtud de lo justo, y la medida de lo justo (forma) es la ley, dictada
por la prudencia gubernativa (Santo Tomás, Summa Teológica). Para Goytisolo el sentimiento
de justicia brota del interior del hombre (en tanto virtud antropológica).

El sentido de la justicia es, por tanto, eminentemente objetivo: reside en el orden natural de
las cosas, que consiste en la recta disposición de estas con respecto a su fin o según el orden
de la creación. La justicia debe hallarse para cada caso teniendo en cuenta lo universal y todas
las particularidades concretas (analogía).

Conclusión parcial 3: Lo justo vendrá a ser unidad de ley y de bien, ya que representan los dos
grandes modos principales del derecho en tanto que justo, en una naturaleza común (lo justo)
que realizan en modo diverso. La ley en tanto cualidad y el bien en tanto que ejercicio. Lo justo
constituye una unidad por naturaleza, trascendental, que se ejerce de modo diverso en cada
uno de sus modos propios y por relación a los dos modos principales: la ley, según el modo
formal; y el bien, según el modo final.

La unidad trascendental de lo justo se expresa a través de la virtud de la prudencia en tanto

mediadora de ambos modos; legislativa (prudencia de ley) y equitativa (prudencial judicial):
Es decir, relación entre la ley y el bien / relación entre la ley y el caso particular. Relación
trascendental hacia el bien mediante la prudencia legislativa o judicial. La ley cumple un
papel instrumental respecto de lo justo, al bien.

TEMA 5: DERECHO Y REALIDAD SOCIAL

La nación política: Unión entre el pacto social y el pacto político. Diferente de la nación natural
(concepto moral y metafísico basado en la fides o virtud filial sobre los antepasados). Surge el
concepto de la nación como entramado jurídico-político. Nación hipostasiada (sujeto activo de
lo político: disfruta de su propia voluntad política al ontologizarse). Sociología moral de la
nación. Religión nacionalista.

La sociedad de masas: Concepto de hombre masa (Ortega y Gasset). Atomización del

individuo. La masa como sujeto (anti)político inédito. La masa exige el número y la igualdad.
Está en constante expansión. Disolución del yo en la indeterminación de lo público. La masa
tiende a la emancipación, pero está inevitablemente sometida a un poder que la controla
(totalitarismos. Hannah Arendt). Sin embargo, es, al mismo tiempo, un potencial agente
revolucionario. Monopolio de la masa en la vida pública.

La ciudadanía jurídica: Aparición del concepto de ciudadano (citoyen) como superación del
súbdito. Emergencia de derechos y obligaciones correlativos. Ideal del buen ciudadano
(aceptación de la moral colectiva). Aparece también el ideal del sufragio: un hombre un voto.
Noción de democracia universal. Sublimación del Yo. Fundamentos básicos de la democracia
(libertad, igualdad, pluralidad, representación). La partitocracia: Ley de hierro de las
oligarquías (Dalmacio Negro). Élites y facciones políticas. Politización del Derecho.

Democracia: Demo (pueblo) + Cracia (poder). Isonomía (igualdad ante la ley) Isegoría
(libertad de palabra). Institucionalización de la democracia como forma de gobierno
omnímoda tras la Segunda Guerra Mundial. Tendencia hacia la construcción de una religión
universal y laica de la democracia. Horizontalidad del poder frente a la verticalidad jerárquica
tradicional del mandato.

Representación: Hecho o acción de obrar en nombre de alguien ausente. La representación

exige la ausencia del representado. Partidos políticos (se parte el orden de lo político). Lucha
por la concentración y la conservación del poder.

Realidad social individual: Concepto del individuo (en contraste con el de persona) como
sujeto aislado. Triunfo del individualismo liberal-capitalista. Sociedad de consumo.
Hiperconectividad. Desnaturalización de las relaciones sociales.

La influencia de la propaganda y de los más media. Sacralización de la diferencia + disolución

del individuo en la mística igualitaria. Sometimiento al poder a través del inconsciente
colectivo.

Realidad social comunitaria: Emergencia de colectivos y asociaciones (religiosas, culturales,

étnicas, sexuales). Aparición del lobby como actor político de presión e influencia social.
Vindicaciones identitarias. Triunfo equivocista del derecho subjetivo.
BLOQUE III: ORDENAMIENTO JURÍDICO

TEMA 6: DERECHO Y ESTADO TEMA DESARROLLO

Concepto: El Estado es una máquina de poder. Su aparición constituye la inauguración del

artificialismo político. El Estado es una entidad supraindividual que ostenta una voluntad
política propia, encarnada por la figura del soberano, cuyo poder es una réplica secular del
concepto divino de lo absoluto. El Estado busca ordenar el caos y suplantar la naturaleza. Se
erige a sí mismo como un deus mortalis de la política, iglesia secular en el mundo que garantiza
la paz (Leviathán, Hobbes) y más tarde la regeneración moral del individuo (Estado Moral,
Rousseau). El Estado persigue perfeccionar el cuerpo y redimir las almas a través de la política.
El Estado es, además, revolucionario pues su lucha es contra la realidad (tiende a derogar el
orden anterior de las cosas) y busca transformar constantemente la realidad a través del
progreso, que sacraliza. Asume en una sola idea el concepto de lo público y de lo privado. Se
radica en una interpretación racionalista del mundo que sin embargo tiende a mitificarlo (logos
heracliteano-racionalista, logos mítico-ideológico).

Contractualismo: Corrientes filosófico-políticas de la primera etapa de la Modernidad (s. XVI-

XVII) especialmente influenciados por el racionalismo y el iusnaturalismo racionalista que
entiende lo social como algo diferente de lo político. Distinción formal ex natura rei
(escotismo). Lo social aparece antes, como una situación de desorden (estado de naturaleza),
en la que los individuos no encuentran plenitud, lo que exige la idea de un pacto o contrato
entre estos individuos para la formación de una entidad política nueva superior (Estado), así
aparece en el contrato social como una creación artificial como el sumatorio de sus voluntades
que genera una supra-voluntad nueva y diferente (artificialismo). Por lo tanto, ni el derecho ni
la política existían antes de forma natural, sino que han sido fabricados artificialmente con el
propósito de regular la vida de los ciudadanos, ya sea proporcionándoles seguridad o
desarrollo moral.

Autores contractualistas:
Thomas Hobbes (1588-1679): Autor del Leviatán. Parte de un pesimismo antropológico sobre
la inclinación natural del hombre a obrar el mal a causa del pecado (homo hominis lupus est,
Plauto). El peor de sus temores es el de la auto aniquilación pues el estado de naturaleza es un
escenario de perpetua guerra civil. (Gemelo del miedo). El Estado aparece para garantizar la
supervivencia y la seguridad de los individuos. (Algunos autores le imputan el origen del Estado
absoluto). Para Hobbes el Estado es una máquina racionalista explicada matemática y
geométricamente. (Explicación de las leyes de la naturaleza por medio del racionalismo).

La cuestión moral queda apartada de los asuntos públicos

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): Autor del Contrato Social. Padre ideológico del
jacobinismo. Parte de un optimismo antropológico. El individuo no es peligroso contra sus
semejantes, pero sufre, en el estado de naturaleza, de una situación de minoría de edad al vivir
aislado. El Estado aparece para dar plenitud y desarrollo moral al individuo en tanto
integración en el colectivo (Estado moral). El Estado no tiene que ver ya tanto con la seguridad
sino con la idea de una comunidad moral que acoge al individuo en su seno y lo proyecta hacia
el progreso (identificación de progreso, moral y salud política y social). Salud social = bienestar
político.

Francisco Suárez (1548-1617): Miembro de la Escuela de Salamanca. Autor de Legibus. Autor

católico de pensamiento antimodernista. Sin embargo, parte también de un estado de
naturaleza que se formaliza, un “corpus mysticum”, donde reside la “democracia original”.
Representante de la tradición voluntarista donde El Estado exige la entrega voluntaria de la
libertad (esclavitud voluntaria) a cambio del orden. Si ese orden no es legítimo, es posible
recurrir a la doctrina del tiranicidio (jefe de Estado ejerce legitimidad falsa y se rescinde del
líder)

-Idea de la legítima defensa frente al Estado.

Relación entre Estado y Derecho

1º teoría -Primacía del derecho sobre la política (vía racional de construcción del poder
político). Prioridad-lógico-ontológica. El Estado reconoce su legitimidad en la preeminencia del
derecho y se configura conforme a él. El Estado necesita del derecho.

2º Teoría-Primacía del poder político sobre el derecho puesto que no hay derecho sin un poder
político constituido (orden político). Derecho estatal.

3º teoría -Derecho y política como dos formas de ordenar la existencia humana. El derecho
como estabilidad del orden y la política la organización de la comunidad humana. Se
coordinan, conviven.

4º teoría-Identificación de Estado y Derecho: positivismo jurídico y el iuspublicismo alemán

(KELSEN).

La ruptura del Estado:

- Ruptura ética/política: Maquiavelo, ciencia política moderna.

- Ruptura religiosa: Primero con la ruptura entre la naturaleza de las cosas y el orden de
lo divino (voluntarismo de Escoto y Ockham), después con la Reforma Protestante
(Lutero) separa la iglesia católica.
 - Ruptura jurídica: (Estado artificial contrato social) Hobbes y el pacto social + el pacto
político.

- Ruptura sociológica: tras el fin de las guerras de religión (Paz de Westfalia, 1648). “A
cada rey su religión”.

Elementos técnicos del Estado: Gobierno (institución natural con administradores quien ejerce
el poder), Población (súbditos), Territorio (donde se ejerce el poder, con límites), Soberanía
(reside en lo social, nación, pueblo, Estado, etc., replicar lo absoluto) y Monopolio legítimo de
la violencia (único que puede ejercer la violencia de forma legal).

TEMA 7: EL DERECHO COMO NORMA Y COMO ORDENAMIENTO JURÍDICOTIPO TEST

El ordenamiento jurídico:

Concepto: sistema formalizado, jerarquizado y organizado de normas. Posee unos principios

lógicos para que pueda ser eficaz, qué son los siguientes:

- reglas de coordinación

- reglas de integración

- reglas de subordinación

Además, posee sus propias reglas internas de formación y de transformación que permiten
que pueda ser modificado sin perder su propia identidad: el ordenamiento jurídico establece
los criterios de creación, modificación y extinción de las normas. No obstante, su contenido
real nace del poder legislativo.

Confluencia del criterio material y formal. Problema: El principio jurídico que da origen a la
norma (criterio material) no siempre da lugar a la misma norma (criterio formal). Ejemplo: El
derecho a la vida y la ley del aborto.

El principal cometido del ordenamiento es que la norma emane formalmente del poder
constituido fijado por el Estado y siga un proceso legalmente establecido.

Así se consigue la validez de la norma.

Principios jurídicos:

Concepto: Los principios jurídicos son el contenido que aparece en las normas jurídicas.
Podrán ser escritas como es la ley o podrán ser no escritas como la costumbre. Son las “ideas
fundamentales” o básicas del Derecho y son causa del derecho positivo, pues están en el
origen del sistema de normas. Son las relaciones objetivas del ordenamiento.

Caracteres:

a) Fijan el contenido fundamental y establecen los fundamentos explicando por qué debe o no
realizarse un comportamiento por los ciudadanos.

b) Son generales

c) Buscan integrar los distintos principios dentro del ordenamiento

d) Señalan un sistema de graduación que a veces son cumplidos a diferentes niveles

e) No son definitivos, constituyen simples directrices

f) Incorporan pautas para una mejor interpretación del sistema jurídico

g) Cumplen funciones de validez y conocimiento: definen las conductas válidas y orientan la

actuación

h) Son normas abiertas que carecen de determinación fáctica

i) No determinan necesariamente la decisión, sólo proporcionan razones a favor o en contra

j) En caso de conflicto entre principios determina la primacía de uno sobre el otro.

IMPORTANTE:

Funciones: Cada principio tiene su autonomía de actuación y aparece en cada momento

contribuyendo a la creación de la norma y tiene ámbito de acción y su propia efectividad.

Función creativa: establece que antes de dictar una norma jurídica, el legislador debe conocer
los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

Función interpretativa: al interpretar las normas, se debe inspirar en los principios

orientadores y creadores de la norma y con ello darle un sentido adecuado a las mismas
Función integradora: quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para
que el derecho se convierta en un sistema hermético.

Función orientadora o informadora: sirve para resolver lagunas legales.

Función limitativa: delimita el núcleo esencial o contenido judicial para la interpretación de las
normas.

Función garantista: cumplimiento de los principios esenciales del ordenamiento jurídico

Clasificación:

Según la generalidad o el ámbito de aplicación: informan todo el ordenamiento jurídico:

principio de buena fe, principio de igualdad y principio de no discriminación.

Según su regulación: aparecen por un lado los que vienen expresamente recogidos en el
ordenamiento (libertad de expresión) y aquellos que informan y cohesionan de forma implícita
(autonomía de la voluntad).

Según su materia: se diferencian entre materiales (contenido directo e inmediato) e

instrumentales (informan o determinan cuestiones en el ordenamiento jurídico, en el ámbito
procesal o de la organización).

Según su función: interpretativos, integradores e informadores.

Contenido: IMPORTANTE

Los principios jurídicos fundamentales se encuentran en la base y formación de los textos

constitucionales que los han incorporado y de los que van a responder el resto del
ordenamiento. La mayoría de los principios que se entendían como esenciales en la formación
del ordenamiento jurídico y que formaban parte del espíritu formativo de la norma han pasado
a ser positivizados lo que conlleva un paso más hacia la jerarquización del ordenamiento.

Existe una corriente de pensamiento llamada neoiusnaturalismo que considera que existen
valores anteriores al derecho. Estos valores externos no jurídicos van a formar parte del
ordenamiento jurídico a través de la costumbre y la jurisprudencia. Además, los principios
están determinados por la evidencia de su realidad y su eficacia. De esta manera, los
principios jurídicos van a configurar normas tanto en el derecho público como en el derecho
privado.

En este sentido, los principios incorporan valores superiores que el ordenamiento jurídico los
va a considerar como esenciales en su configuración, pues conjugan la parte positiva con el
“espíritu” de la norma. El lugar que ocupa cada uno de ellos está fijado por el principio de
jerarquía que a partir de un texto constitucional consagra criterios como la supremacía, la
inviolabilidad o la permanencia de los principios en la configuración final del ordenamiento.
Así, mientras las normas se manifiestan en la organización estatal, los principios tienen su
origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de las relaciones
humanas.

Si los principios no se encuentran en las normas debemos buscarlos en las instituciones

sociales que inspiran su contenido. (Constitución americana 1787 “we the people...”)

Otro supuesto para recurrir a los principios es cuando el poder judicial debe interpretar la
norma basada en un principio jurídico que es anterior a la propia norma jurídica. El juez debe
interpretar, profundizando en cómo se constituyó la norma y en la vigencia actual del
principio. De esta manera, en nuestro sistema jurídico contemporáneo, los códigos civiles le
van a otorgar a los principios un valor supletorio e interpretativo. Si la norma no resuelve el
conflicto se aplicará un sistema de principios jurídicos configuradores del ordenamiento que el
juez bajo la prudencia de su interpretación ha de resolver cuando falte la correspondiente
norma escrita.

La Constitución española de 1978 consagra de forma genérica los siguientes principios:

la vida, la libertad, el pluralismo político, la seguridad jurídica, la legalidad, la jerarquía

normativa, la publicidad de las normas, etc. El TC vela por la aplicación de estos principios para
conseguir un ordenamiento coherente y cohesionado.

Estos principios son superiores en rango y fuerza a los actos de los poderes públicos (leyes,
reglamentos), ya que los principios son superiores a las normas que informan.

IMPORTANTE:
1. El principio de jerarquía

Pirámide de Kelsen:
a) Nivel fundamental o esencial: Ubicado en la punta de la pirámide: norma fundamental del
Estado, las denominadas Constituciones nacionales, donde se hallan las normas fundamentales
de las que van a emanar todas las leyes y el resto de las normas jurídicas. Todas deben basarse
en su contenido y no contradecirlo.

b) Nivel legal: ubicado en un estrato intermedio. Depende del superior y configura el inferior.
Es donde recogen todas las leyes de desarrollo constitucional y normas que a su vez van a ir
configurando cada estamento jurídico. Entre ellos se va estableciendo la jerarquía necesaria
para su organización.

c) Nivel base: Al final de la pirámide, contiene las sentencias de los organismos jurídicos, los
cuales son mucho más abundantes y menos importantes.

Mecanismos de control del principio de jerarquía:

a) por la vía de excepción: decisiones de tribunales ordinarios en los que un juez dictamina la
aplicación de alguna norma y su relación con el resto de la pirámide.

b) por la vía de acción: cuando los órganos especializados (TC) declaran alguna norma
inconstitucional y por lo tanto le impide formar parte del ordenamiento jurídico.

El principio de jerarquía está determinado en el art.9 del texto Constitucional español:

1. “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al ordenamiento

jurídico”

3. “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa”.

IMPORTANTE:
2. Otros principios inspiradores del ordenamiento jurídico

- Principio de igualdad (no discriminación)

- Principio de proporcionalidad en las penas y tributos

- Principio de generalidad (aplicación de las normas a todos los ciudadanos por igual)

- Principio de irretroactividad de materias sancionadoras o no favorables (prohíbe la

aplicación de las normas sobre hechos acontecidos antes de su entrada en vigor)
 - Principio de capacidad económica

- Principio de legalidad como base de la seguridad jurídica

- El principio de reserva de ley

- El principio de buena fe

TEMA 8: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO:

La interpretación del ordenamiento jurídico:

Concepto de la interpretación: Se entiende por criterios de interpretación aquellos que sirven
de apoyo a quién va a llevar a cabo dicha función a la hora de interpretar las normas. Es, por
tanto, la actividad dirigida a la búsqueda del sentido o significado de la norma a través de los
datos o los signos por los que ésta se manifiesta.

La interpretación se produce por el órgano judicial correspondiente, parte de la libertad de

este en poder llevarla a cabo. Los efectos habrá que determinarlos en cada caso concreto. Los
criterios de interpretación fueron clasificados por Savigny (gramatical, lógico, histórico y
sistemático), y son recogidos por el Código Civil Español en su artículo 3.1: “las normas se
interpretan según el sentido de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

IMPORTANTE:
En cuanto al objeto de la interpretación, existen dos teorías:

Teoría subjetiva (mens legislatoris): La postura tradicional entendía que el sentido de la ley se
encuentra en la voluntad del legislador que la sancionó. Significa que es lo que el creador quiso
en su momento que hay que tener en cuenta y la interpretación no puede exceder dicha
creación o voluntad inicial.

Teoría objetiva (mens legis): La doctrina moderna pone como objeto de interpretación la
voluntad de la ley. No se debe buscar lo que el legislador ha querido sino aquello que en la ley
aparece realmente como querido. Según esta teoría, es imposible determinar la voluntad del
legislador, dada la pluralidad de personas y de órganos que intervienen en su formación.
Además, una vez formado el texto de la ley, éste se independiza de la voluntad del legislador y
genera la suya propia.
Clases de interpretación:

a) Por las personas o el órgano que las realiza

-Auténtica: La explicación del contenido de una ley dada por una ley posterior que va a
prefijar con claridad su contenido y desarrollo.

-Usual: Es la que llevan a cabo los jueces y tribunales.

-Doctrinal: por vía de opiniones de los autores y jurisconsultos.

-Cautelar: La realizada por los propios interesados en previsión de futuros conflictos. Ej.: la
realizada por los notarios al autorizar actos y negocios jurídicos.

b) por los efectos o resultados

1. Declarativa: cuando se dirige únicamente a determinar el significado de las palabras de la

ley.

2. Restrictiva: cuando tiene una función correctora consistente en restringir el contenido de la

ley a los límites que su espíritu exige.

3. Extensiva: cuando tiende a extender el texto legal a supuestos no comprendidos en su letra

de la ley, pero si en su espíritu (intención).

Elementos del proceso interpretativo:

- Elemento gramatical (atención al sentido de las palabras)

- Elemento lógico (coherencia interna de la ley)

- Elemento sistemático (unidad sistémica e integración en el ordenamiento)

- Elemento histórico (precedentes remotos/ precedentes inmediatos)

- Elemento sociológico (estudio contextual del momento de la creación de la ley)

- Elemento teleológico (relación causa-fines)

Hermenéutica: ciencia que interpreta los textos jurídicos (Etimológicamente, se atribuye al
dios Hermes, mensajero del olimpo).

Existen diferentes teorías:

- Teoría de la interpretación como una relación interpersonal con el autor del texto

- Teoría de la interpretación que enlaza con una perspectiva histórica

- Teoría de la interpretación que examina los signos lingüísticos

- Teoría de la interpretación filosófica: entender realmente el texto

En un sentido analógico, la hermenéutica busca hacer justicia tanto con el autor del texto y su
intención original (parte objetiva) como con la propia exégesis de aquel que lo interpreta y le
da un valor propio (parte subjetiva).

La argumentación jurídica ¿Qué es?

Justificación del comportamiento. Está basado en la argumentación y en la proposición de

estructuras lógicas de razonamiento apoyadas en lo lógico por criterios objetivos y jurídicos. Se
argumenta en base a derecho. Se argumenta en textos jurídicos o doctrinales.

El discurso jurídico ¿Qué es?

Aquellas habilidades retóricas, oratorias y discursivas que tienen por objeto la persuasión y el
convencimiento de un contrario. Su lógica interna es la dialéctica (oposición) y tiene una
estructura y un desarrollo preciso (proceso cíclico ciceroniano):

- Exordio (presentación)

- Narrativo (brevedad, claridad y verosimilitud)

- División (contraste de argumentos)

- La demostración (pruebas de carácter técnico, pruebas de carácter retórico:

inductivas, que infieren de lo particular a lo universal, y deductivas, que deducen de lo
universal a lo particular)

- La refutación (por separado o en conjunto)

 - El epílogo (recopilación por argumentos / amplificación del mensaje)

- Conmiseración (apelación cortés a la compresión de la audiencia)

El convencimiento (objetivo es la totalidad y técnico son los hechos)

La persuasión (subjetivo, apelando a las emociones de la audiencia a través de la empatía)

TEMA 9: PERSONA, LIBERTAD Y DERECHO:

La persona:

A diferencia del moderno ciudadano, la persona no es un concepto jurídico-técnico,

meramente descriptivo de sus derechos y obligaciones. Se trata más bien, de una noción que,
por su naturaleza necesariamente ligada a una comprensión teológica del mundo, ostenta una
dimensión metafísica -y por tanto escatológica-; radicada en la singularidad del individuo. El
principal rasgo diferencial de la persona es, por tanto, su carácter de irrepartibilidad (algo
puesto en duda por el ideologismo igualitarista y el surgimiento de la masa). Esta dimensión
viene dada por la creencia de que la persona está compuesta, indisolublemente, por una
consustancialidad ontológica, que opera bajo el sintagma alma-cuerpo. Esta idea del alma,
proclamada especialmente por el cristianismo y la escolástica medieval, subraya la noción de la
dignidad de la persona deducida de su carácter único y exclusivo como criatura. No se trata
por tanto sólo de una dignidad de tipo antropológico, sino también moral, puesto que, al
reconocer la existencia del alma, necesariamente ha de reconocerse también dicha
singularidad de la persona como ser único e irrepetible. El concepto de dignidad moral es, por
tanto, universal y exclusivo de la persona.

La Libertad: El concepto de libertad moderno, transido de voluntarismo e iniciado

especialmente tras el desmantelamiento del absolutismo que sigue a la Revolución Francesa
(1789), tiende a identificar libertad con voluntad (y esta con poder), puesto que ésta se ve
reducida exclusivamente a una capacidad de decisión individual. En este sentido, la libertad
opera como un espacio privativo y excluyente, como una esfera privada de individualidad en el
que solo cabe el sujeto y sus decisiones personales. El único límite se encuentra en la esfera de
libertad-acción del prójimo (libertad negativa). Se trata, por tanto, de un concepto de libertad
autolimitado y autorreferencial, al no tener más límite que la propia capacidad de decisión
sobre nosotros mismos (libertad positiva) y sobre los demás. Al no existir mayores
condicionantes a la libertad que la propia voluntad individual, el concepto de libertad queda
pues relativizado a la subjetividad. Esto plantea además la problemática del nihilismo como el
único (anti) fundamento de la Modernidad y la postmodernidad (Concepto de voluntad de
poder y del eterno retorno de Nietzsche). La libertad aparece no ya como el medio hacia un
fin (el bien) sino como el fin en sí mismo.

Para el cristianismo no existe una “libertad para hacer el mal”. El concepto del libre albedrío
suele ser objeto de mala interpretación teológica como una libérrima capacidad de decisión
personal. El pecado original, según el mito bíblico del Génesis, y que es aquel que conculca la
relación de Dios con el hombre, es fruto de un acto de decisión (soberbia); es decir, de decisión
individual contra la voluntad de Dios, tratando de igualar ambas. Para la teología cristiana, la
libertad es el medio humano para alcanzar, primero, el bien en este mundo y, ulteriormente,
un bien trascendente que tiene que ver necesariamente con las postrimerías y la salvación. A
diferencia de la noción de libertad moderna, para el cristianismo -y en general para todas las
religiones monoteístas, no obstante, sigue siendo el cristianismo el que pone especial énfasis
en el concepto de libertad como un atributo humano en tanto criatura excelsa de la creación-,
obrar el mal no es un ejercicio de libertad, sino una condena pues esclaviza al individuo a las
pasiones del mundo. Si obrar el mal induce al pecado, de ninguna manera puede entenderse
éste como una expresión de libertad; pues esta trata de elevar moralmente al individuo hacia
el reconocimiento de Dios. La falsificación ideológica delibertad también va a identificar
libertad con moral, pero como fruto exclusivo de la voluntad.