Unidad V

UNIDAD 5 Contratos de Colaboración
Unidad 5 Tema 1 Distribución Comercial
Distribución Comercial
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Unidad 5 Tema 1 Distribución Comercial
Introducción
A lo largo de este primer tema de los Contratos de Colaboración abordaremos asuntos relacionados con los acuerdos de distribución comercial
que se precisan fundamentalmente para la expansión internacional y la apertura de nuevos mercados.
Conocimientos precisos para decidir de qué manera y cómo introducirse mediante contratos internacionales en aquellas áreas comerciales
objeto de desarrollo, conociendo las normas y los foros aplicables así como los aspectos relativos a las normativas imperativas tanto de índole
nacional como internacional, en particular las relativas al derecho de defensa de la competencia.
Tema fundamental para valorar los pros y los contras de las distintas opciones que el profesional tendrá para tomar una decisión sobre cómo
operar en mercados internacionales.
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Contratos internacionales de Agencia
Este asunto mercantil está legislado en el marco de la Unión Europea por la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, normativa que
ha sido traspuesta al Derecho español por medio de la Ley de Contrato de Agencia, 12/1992, de 27 de mayo.
En esta regulación de alcance comunitario, el agente se delimita como un intermediario independiente que a cambio de una remuneración
(comisión por venta) se compromete frente a la otra parte a promocionar operaciones comerciales o a promocionarlas y concluirlas por cuenta
y nombre de la precitada otra parte.
En el caso de que vayan más allá de la promoción y además de ello también suscriban los acuerdos con terceros, se les llama agentes con
facultades de representación. Estamos por tanto ante una figura jurídica en la distribución comercial que se configura como una representación
independiente, propia de un contrato de gestión.
De hecho, es la forma más habitual para en una época inicial conseguir introducirse en mercados extranjeros por varios motivos:
• Rapidez en su implantación (no exige muchas formalidades)

• Control en el proceso de la distribución (por ser de carácter directo)
• Costes reducidos (pues no conlleva costes directos, sino variables por las ventas realizadas)
En cuanto a los aspectos menos favorables para la contraparte del agente están que las legislaciones nacionales tienden a establecer sistemas
jurídicos de protección hacia el comercial, y que el vínculo comercial es realizado a través de un intermediario, por lo que la contraparte carece
de esta cercanía tan importante para generar la debida confianza con los clientes.
Como referencia de este tipo de contratos a nivel internacional podemos utilizar el Modelo de la CCI (Cámara de Comercio Internacional),
elaborado sobre la base de la precitada Directiva europea y también de los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales.
Estamos en definitiva ante un contrato de gran duración en el tiempo, cabiendo dos posibilidades: que sea indefinido o bien que sea de carácter
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determinado, donde en el primer caso el plazo del preaviso adquiere especial importancia, estableciéndose en un mes por cada año de contrato
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de agencia, con un máximo de seis meses (artículo 25.2º Ley española aplicable).

Es importante destacar que la Directiva establece un mínimo de protección en este sentido pero que los Estados miembros pueden
incrementarlo, tal y como establece la jurisprudencia comunitaria en el asunto C-184/12, Unamar.
Otra faceta de este nivel de protección lo encontramos en el régimen de indemnización tras la finalización del contrato, indemnización por
clientela que en el caso español tiene el tope del importe anual medio de las comisiones recibidas por el agente en los cinco últimos años o
durante el periodo del contrato, en el caso de que éste sea inferior.
Este nivel de protección en forma de indemnización suele acarrear para el agente la obligación de no competir con el empresario principal una
vez finalizada la relación contractual, pero con ciertos límites (debe ser por escrito y circunscrito a un espacio territorial, una clientela específica,
determinada mercancía y un plazo máximo de dos años, para evitar así situaciones abusivas).
En cuanto a la ley aplicable, en el marco del Reglamento Roma I, las partes pueden elegir libremente la normativa que regulará su contrato
internacional de agencia, pero sin que ello suponga la vulneración de las normas imperativas establecidas de protección de los agentes.
En el caso de que no haya dicha elección, la ley aplicable según el precitado Reglamento será con carácter general la del Estado donde el agente
tenga su residencia habitual, por ser el que realiza la prestación característica, salvo que el contrato tenga vínculos más estrechos con otro
Estado, situación que se daría en el caso de que el agente sólo llevara a cabo su actividad profesional allí donde su contraparte tenga su
residencia habitual, en cuyo caso se aplicaría la Ley de este último país.
En el caso de que el agente además de negociar también suscriba los acuerdos, hay que remarcar que la ley del contrato de agencia es
independiente de la ley de los contratos suscritos con terceros, así como de la ley que regula el poder o facultades de representación del
agente.
La Jurisprudencia comunitaria, aquí como en otras circunstancias, contribuye a comprender más y mejor los perfiles protectores de la
normativa imperativa aplicable. Conviene destacar la Jurisprudencia determinada en el asunto C-381/98, Ingmar, donde una sociedad
californiana había nombrado como agente comercial en Inglaterra a una sociedad de este país. El asunto es que ambas partes había elegido
como la ley aplicable, la de California, donde no existe el nivel de protección hacia los agentes que hay en Europa. El Tribunal Europeo sentenció
que las normas comunitarias que establecen una indemnización para el agente, una vez resuelto el contrato internacional de agencia por la
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contraparte, deben ser respetadas, por ser normas internacionalmente imperativas, aunque sean contradictorias con la Ley elegida, en este
caso la californiana.

Contratos de concesión comercial o distribución exclusiva
Estamos ante un formato de distribución indirecta entre dos operadores independientes; el fabricante o mayorista (el concedente) y un
comerciante independiente (el concesionario y distribuidor) que adquiere la mercancía a aquel para su reventa en su propio nombre y cuenta,
y además presta después servicios postventa bajo la supervisión del primero.
Elementos importantes a la hora de concretar este contrato son su zona de aplicación y las condiciones de la exclusividad, así como destacar
que suelen ir referenciados a las marcas y acompañados de la asistencia técnica precisa para su mantenimiento.
Los concesionarios no sólo revenden los productos, sino que aportan valor añadido a la cadena de la venta, como son la logística de los
productos que venden y los servicios que llevan asociados a su alrededor.
Una diferencia a destacar, con respecto al contrato de agencia, es que el concesionario actúa por su cuenta y riesgo, no como intermediario,
asumiendo un papel propio y específico en el proceso de adquisición del producto por el consumidor final.
Este tipo de contratos no han sido objeto de una regulación específica a nivel comunitario ni español, a diferencia de los Estados Unidos donde
tienen una prolífica regulación. Esta ausencia de normativa propia ha generado un clima de inseguridad jurídica y de cierta desprotección hacia
los concesionarios, algo que no sufren los agentes.
A efectos de los contratos internacionales de esta índole puede ser una buena referencia el contrato de distribución redactado por el CCI.
Entre las obligaciones del distribuidor podemos destacar la adquisición y pago de los productos y la organización de un establecimiento para
su venta a consumidores finales, siempre con unos objetivos mínimos de venta, mientras que el concedente debe entregarle los bienes que le
solicite bajo ciertos condicionamientos como son plazos de entrega, las garantías de los bienes y su almacenamiento y mantenimiento
postventa, en un marco de control e inspección por parte del concedente para verificar que su red de concesionarios cumplen las
especificidades precisas que se exigen.
Especial relevancia adquiere el asunto relativo a los precios, y es aquí donde en Europa adquiere singular importancia la normativa de defensa
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de la competencia que lleva a prohibir expresamente cláusulas donde el concedente imponga al concesionario unos precios mínimos de reventa
(véase el artículo 4 del Reglamento comunitario nº 330/2010).

En cuanto al alcance de la exclusividad, aquí también tienen un peso las normas internacionales de protección de la competencia, pues dentro
de la precitada exclusividad puede haber varios rangos distintos de intensidad.
Por poner un ejemplo, en Europa podemos diferenciar en este tipo de contratos:
• Las cláusulas limitativas de las ventas activas son admisibles desde el punto de vista del derecho de la competencia europeo,
entendiendo como ventas activas aquellas en las que el concesionario busca activamente clientes en zonas que no son de su
exclusividad.
• Las cláusulas limitativas de las ventas pasivas no son admisibles, por cuanto impedirían a un concesionario vender a un cliente que
ha entrado a su establecimiento a comprar aunque que no sea de su zona exclusiva. En última instancia el hecho diferenciador
consiste en si la acción comercial proviene del propio cliente o no. Si es el concesionario el que busca clientes fuera de su zona, suele
estar prohibido contractualmente y el derecho de la competencia europeo no puede decir nada al respecto pues entra en la lógica
del concepto de exclusividad comercial.
En cuanto a la duración de estos contratos, pueden serlo con carácter indefinido o bien de duración determinado, con posibilidad de prórrogas
automáticas y de preavisos razonables de cancelación.
En lo relativo a la indemnización por Clientela, nuestro Tribunal Supremo ante la ausencia de normativa específica aplicable, ha hecho uso por
analogía en ocasiones de las normas de la Ley de Contrato de Agencia relacionadas, si bien queda afirmada la posibilidad de que las partes
puedan excluir o modular dicha compensación (véase sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2007), e incluso se ha abierto la puerta
a un derecho al resarcimiento por daños y perjuicios cuando se ha acreditado un terminación anticipada o el ejercicio de la resolución del
contrato en base a la mala fe.
Sería deseable en este sentido la elaboración de un Reglamento comunitario que pusiera seguridad jurídica en este ámbito, pues al final queda
un poco al arbitrio de las legislaciones nacionales y de las interpretaciones que haga cada Jurisdicción europea al respecto.
En cuanto a la consideración de estos contratos internacionales a nivel comunitario, es muy relevante mencionar la Sentencia del TJUE de 19
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de diciembre de 2013, en el Caso 9/12, llamado “Corman-Collins”, donde quedó establecido que los contratos de concesión comercial o
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distribución exclusiva son contratos de prestación de servicios bajo el prisma de lo establecido en el Reglamento Roma I.

En base a esto la Competencia del Fuero quedaría determinada según el artículo 7.1.b) del Reglamento Bruselas I bis por el lugar donde se
produce la distribución de los productos.
En cuanto a la ley aplicable, el Reglamento comunitario establece en el artículo 4.1.f) una regla específica que dice que estos contratos se
regirán por la Ley del país en que el distribuidor tenga su residencia habitual.
En cuanto a la identificación de la prestación más característica en estos contratos tampoco se ponen de acuerdo las distintas Jurisdicciones,
siendo la posición más extendida la de la jurisprudencia española según la cual es la que realiza el concesionario (Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 28 de abril de 2000).
En cuanto a las limitaciones que podrían desprenderse de la normativa de defensa de la competencia en el marco de la UE, tenemos que hacer
mención al Reglamento 330/2010 relacionado con los acuerdos verticales (entre concedente y concesionario) y que permite este tipo de
acuerdos con carácter general si la cuota de mercado de las partes implicadas en el mercado en cuestión no supera el 30%.
Además de esta cláusula general, existen otras específicas mucho más exigentes y en donde quedan prohibidas en todo caso:
• La imposición de precios de reventa mínimos y fijos

• Las cláusulas que prohíban a los miembros de un sistema de distribución selectiva vender las marcas de determinados competidores
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Los Contratos de Franquicia
Los contratos de franquicia son relativamente modernos y su regulación internacional se limita a normas de defensa de la competencia, así
como las relativas a la celebración y finalización de su correspondiente contrato, con el objeto de defender la posición del franquiciado, dada
la debilidad que sufre.
En España están regulados por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, donde se establecen las normas de la actividad comercial en
régimen de franquicia y por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, 7/1996, de 15 de enero, relativo a la comunicación de los datos al
registro de franquiciadores.
El contrato de franquicia asume elementos dispares de distintos tipos legales, como la licencia de derechos sobre bienes inmateriales,
concesión mercantil, arrendamiento, asistencia técnica, etc… que quedan formalizados de forma duradera y donde el franquiciador aporta la
propiedad industrial, el “know how” y el soporte técnico para la fabricante de productos o prestación de servicios, y el franquiciado aporta al
primero una pago por lo anterior mediante cánones (uno de entrada y después con la periodicidad acordada) y la obligación de respetar la
política de la franquicia.
En cuanto a la ley aplicable en el ámbito europeo, el artículo 4.1.e) del Reglamento Roma I establece en estos casos que será la del país donde
el franquiciado tenga su domicilio habitual.
En relación a los asuntos de protección de derechos de propiedad industrial que son relativos a una franquicia, su protección en cada territorio
está sometida a la efectiva concesión del derecho conforme a la legislación de ese país, normativa que determinará su protección y su
transmisión.
Desde un punto de vista del derecho europeo de protección de la competencia en el marco de las franquicias, quedarían prohibidas:
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• Las cláusulas que impongan precios fijos de reventa de los productos (salvo que sean máximos o recomendados)
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• Las restricciones de los clientes a los que el franquiciado pueda vender

En cuanto a las normas imperativas aplicables, además de las precitadas de carácter comunitario, en los ordenamientos internos hay otras que
no se pueden eludir, como por ejemplo, la relativa a la información que previamente a la firma del contrato se ha de prestar al franquiciado,
con el objeto de evitar los engaños, que incluso en el caso de no cumplirse podrían invalidar el contrato.
En el caso español, podemos hablar por lo tanto de las siguientes normas imperativas:
• El precitado Registro de Franquiciadores, donde tienen que inscribirse antes de su actividad, y que prestará información sobre dichas
empresas.
• Y el precitado suministro de información previa al franquiciado sobre el sistema de franquicia y el franquiciador antes de la firma del
contrato
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Resumen
La agencia, la concesión o la franquicia son tres formas distintas de distribuir tus productos y servicios en otros mercados.
Tipos jurídicos con normativas diferenciadas pero también con elementos comunes, algunas con mayor seguridad jurídica que otras, y donde
el distribuidor suele disfrutar de elementos de protección dada su debilidad contractual.
Estamos ante relaciones contractuales duraderas donde es importante conocer asuntos relativos a la formalización de los contratos y su
resolución, así como los referenciados a las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios en caso de no cumplir debidamente las
previsiones legales y contractuales al respecto.
Y siempre teniendo bien presente el impacto de las normativas de defensa de la competencia, que en el ámbito europeo son bastante exigentes
y con rango de normas imperativas, por lo que no pueden eludirse en su aplicación.
La delimitación de las leyes aplicables así como de las jurisdicciones competentes también tienen gran importancia en el desarrollo de este
tema inicial de la Unidad abordada.
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Referencias bibliográficas
Aguilar Grieder, H.: “La protección del agente en el Derecho comercial europeo”. 2007. Colex
Esplugues Mota, C.: “Derecho del comercio internacional”. 2006. Tirant lo Blanch
Fernández Rozas, C. y otros: “Derecho de los negocios internacionales”. 2016. Iustel
© Todos los derechos de propiedad intelectual de esta obra pertenecen en exclusiva a la Universidad
Europea de Madrid, S.L.U. Queda terminantemente prohibida la reproducción, puesta a disposición del
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propiedad intelectual e industrial de la Universidad Europea de Madrid, S.L.U., darán lugar al ejercicio
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de las acciones que legalmente le correspondan y, en su caso, a las responsabilidades que de dicho
ejercicio se deriven.
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Unidad 5 Tema 2 Transferencia de Tecnología y Propiedad Industrial
Transferencia de Tecnología y Propiedad

Industrial
Unidad 5 Tema 2 Transferencia de Tecnología y Propiedad Industrial
Introducción
La propiedad intelectual supone una de las áreas económicas y legales de mayor repercusión a nivel tanto nacional como internacional.
En este nuevo tema desarrollaremos las cuestiones siguiendo el mismo patrón, destacando las normas de distinto ámbito que son aplicables,
la casuística contractual más caracterísitica (patentes, marcas, ingeniería) y matizando la influencia que el aspecto tanto territorial como de las
normas imperativas tienen sobre los contratos internacionales de transferencia de tecnología.
La diferenciación entre cesión y licencia, el impacto de las normas de defensa de la competencia en este tipo de derechos y el efecto de la
pertenencia de este tipo de derechos en otros de mayor complejidad, son también alguno de los asuntos que se abordarán.
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Contratos de cesión y licencia de tecnología
En nuestro Derecho existe una variada tipología de contratos relacionados con los acuerdos de transferencia de tecnología, como son por
ejemplo, la licencia o cesión de patentes, modelos de utilidad, marcas, derechos de autor sobre programas informáticos, etc...
Mediante la cesión se configura una transferencia plena de los derechos de propiedad industrial, siendo similar a una compraventa. Estaremos
en todo caso ante un derecho con eficacia territorial limitada al Estado que lo ha otorgado. Por su lado, mediante la licencia el titular de un
bien inmaterial cede a un tercero el ejercicio de todas o parte de las facultades que se derivan del mismo, a cambio de un precio estipulado en
dinero. Por lo tanto, la licencia puede abarcar todas las facultades o bien solamente alguna o varias de ellas (venta, fabricación o utilización).
La licencia de patente y la de know-how (conjunto de conocimientos) tienen similitudes importantes. En ocasiones esta última es un paso
previo a la conclusión de una licencia de patente y además se diferencian de ésta por su carácter secreto y la ausencia de un vínculo territorial.
En los contratos recíprocos de cesión o licencia (licencias cruzadas), la prestación principal de ambos consiste en la transmisión de derechos
de propiedad industrial. Suelen realizarse por empresas competidoras, por lo que deben ser analizadas bajo el tamiz del derecho de la
competencia. En las licencias cruzadas no se sigue el esquema típico de los contratos de cesión y licencia (tecnología a cambio de dinero) sino
que ambas partes llevan a cabo la misma prestación (tecnología por tecnología).
En los contratos relativos a la transferencia de tecnología, tiene singular importancia el asunto de la confidencialidad en la fase precontractual,
que suele recogerse en un contrato de confidencialidad, integrado en un acuerdo de intenciones, donde se detallarán las informaciones que
tienen esta condición, las personas obligadas a mantener el secreto, su duración y las sanciones por el incumplimiento. En este tipo de acuerdos
de confidencialidad, en defecto de elección de ley aplicable, y considerando que la prestación característica es la del que proporciona
tecnología e información cuyo secreto se trata de mantener, la ley aplicable será la del domicilio del que realiza la prestación característica
(artículo 4.3 del Reglamento Roma I), salvo que el contrato tenga vínculos más estrechos con otro país.
En el marco de la transferencia de tecnología, existen normas imperativas en materia de derecho de la competencia que los clausulados
contractuales deben de respetar.
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Por eso es preciso una mínima referencia al Reglamento 316/2014 que establece lo siguiente:

• Un modelo de cuota de mercado, de tal manera que si el acuerdo entre competidores no excede el 20% de la cuota de mercado,
están exentos de aplicación de las restricciones legales anticompetitivas
• En el caso de no competidores, el umbral está en el 30%
• Quedan prohibidas en todo caso las restricciones especialmente graves y las excluidas contenidas en los artículos 4 y 5 del precitado
Reglamento (restricciones al licenciatario en la fijación de precios, las limitaciones de la producción de una empresa competidora,
asignación de mercados y clientes – con excepciones - , restricciones en las ventas pasivas, etc.).
A falta de elección de la ley aplicable en los contratos internacionales de transferencia de tecnología, el actual Reglamento Roma I no tiene
una norma específica para su identificación. En este sentido es importante la Jurisprudencia creada a tal efecto por la STJCE de 23 de abril de
2009, asunto C-533/07 “Falco”, que estableció que será de aplicación el apartado segundo del artículo 4 del Reglamento Roma I de tal manera
que el contrato se regirá por la Ley del país donde tenga su domicilio la parte que ha de realizar la prestación característica del contrato (el
licenciante o cedente), si bien esta posición no es unánime ni compartida siempre.
Cuando el contrato de transferencia de tecnología está dentro de otro más amplio o complejo (Franquicia, Joint Venture, …), debe atenderse
al criterio de la unidad del conjunto negocial, esto es, que se use la ley aplicable al contrato amplio o complejo. Otro enfoque que no se debe
perder es que si el contrato tiene por objeto un derecho de propiedad industrial de un solo país, cabe pensar que tiene un manifiesta
vinculación con el país de protección.
En cuanto a los contratos de cesión o licencia recíproca, al ser ambas prestaciones de la misma naturaleza, en defecto de ley aplicable, habrá
que analizar cuál es el país más vinculado con el contrato.
Determinadas normas de la ley del país de protección (“lex loci protectionis”) serán de aplicación a todos los contratos en la medida en que
incluyen en su objeto derechos de propiedad industrial concedidos para ese país.
Por ejemplo, en el caso de la transmisión de una patente española de un contrato internacional, las normas de la Ley española de Patentes
reguladoras de su transmisión contractual tendrán que respetarse imperativamente.
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Entre estas normas imperativas españolas podemos destacar:
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• Celebración del contrato en la forma escrita para la transmisión (artículo 82.2 Ley de Patentes)

• Inscripción en el registro correspondiente para que la transmisión tenga efectos frente a terceros (artículo 79)
Si el contrato tiene por objeto derechos de patente de diferentes Estados, tendremos tantas leyes de protección sobre esa transacción como
países afectados.
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Contratos internacionales sobre marcas
Según la jurisprudencia comunitaria, mediante un contrato de licencia el titular de una marca otorga al licenciatario el derecho a su utilización
comercial para los fines que le son propios.
En ocasiones, este tipo de contratos forma parte de otros más complejos, como por ejemplo los de franquicia.
En cuanto a la transmisión de las marcas hay especificidades con respecto a las invenciones (patentes) que conviene resaltar, como que la
puesta a disposición por el transmitente tiene un contenido menos activo en el caso de las marcas, así como de la existencia de ciertas
restricciones en la transmisión de la marca al margen de la empresa, para impedir confusiones y engaños.
En relación a la configuración de estas licencias, hay que decir que son muy similares a las de las patentes, con dos puntualizaciones a destacar
que marcan diferencias sustanciales:
• La marca se suele agotar con la autorización al licenciatario para explotarla

• El licenciante podrá controlar la utilización que hace el licenciatario de la marca
En relación con las cláusulas contractuales que puedan ser nulas de pleno derecho en el ámbito comunitario por ser contrarias a las normas
imperativas de libre competencia, podemos destacar las siguientes:
• Las prohibiciones a los miembros de un sistema selectivo de distribución de vender marcas de competidores
• Imposición de precios de venta mínimos al distribuidor
• Las cláusulas de protección territorial absoluta que impedirían que el licenciatario efectuara una venta pasiva a un cliente que no es
de su zona asignada
Con respecto a la ley aplicable, hay que considerar en el ámbito comunitario lo mismo que se ha comentado anteriormente para las licencias
de las patentes en cuanto que en defecto de elección de la ley, sería aplicable la del país de la residencia habitual de la parte que transmite la
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marca o que concede la licencia, por ser el que desempeña la prestación característica, salvo que pueda aplicarse una Ley distinta en base a la
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cláusula de escape.

En el caso de licencias recíprocas, no se podría aplicar este criterio, por lo que habría que concretar el país que presenta los vínculos más
estrechos con el contrato, y en el caso de que la marca sea un componente de un contrato complejo, los aspectos contractuales a dicha marca
estarán sujetos a la ley aplicable al contrato en su conjunto, que en el caso de ser una franquicia, sería la ley de la residencia habitual del
licenciatario, en tanto que franquiciado.
Determinados asuntos de estos contratos son imperativamente regidos por la ley de protección de marcas con independencia de la ley
aplicable.
En el ámbito comunitario, la “lex loci protectionis” queda configurada por el Reglamento de Marcas de la Unión Europea y en lo no regulado
por ésta, la marca de la UE se asimila a una nacional de un determinado país miembro, cuya ley específica operará como “lex loci protectionis”.
Para delimitar el Estado miembro relevante, el Reglamento descrito usa el lugar de la residencia habitual en la UE del titular de la marca como
primero criterio, y en su defecto España, como sede de la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea.
En todo caso la aplicación de las normas imperativas por la ley del lugar de protección se impone, considerando que dichas normas tienen por
finalidad garantizar el sistema de marcas, al igual que el sistema de patentes.
En este sentido podría citarse el artículo 47 de la Ley española de Marcas que establece que la venta de una empresa supone la transmisión
de sus marcas, salvo pacto en contrario, o bien la estipulación por la que podría negarse la inscripción de la transmisión en caso de que induzca
a error.
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Contratos de ingeniería
En estos contratos, la empresa de ingeniería se obliga por medio de una retribución a:
• Elaborar exclusivamente proyectos o estudios de obra (lo que se denomina “ingeniería consultora”)
• O además lo anterior, a ejecutar materialmente la obra descrita en el proyecto o estudio (“ingeniería compleja”)
En los contratos internacionales de construcción se pueden identificar igualmente las distintas tipologías:
• Contratos de construcción, donde el contratista ejecuta la obra de acuerdo con un proyecto que le da el cliente
• Contratos producto en mano, donde el contratista diseña el proyecto y lo ejecuta la construcción
• Contratos de construcción llave en mano, donde el contratista, diseña, ejecuta y entrega la instalación lista para su uso
Ante la ausencia de normativas nacionales e internacionales que regulen estos contratos, han sido las propias empresas que se dedican a ello
las que han ido creando un Corpus vía la uniformización del clausulado de estos contratos, mediante el uso de contratos modelos y guías
contractuales elaboradas por organizaciones internacionales de carácter privado, como por ejemplo la FIDIC (Federación Internacional de
Ingenieros Consultores).
En este tipo de contratos reviste especial importancia las cláusulas relacionadas con los tiempos, tanto de su inicio como de su finalización, y
las sanciones previstas por los retrasos que se sufran en su realización. En cuanto al precio a pagar, lo habitual es que se vaya materializando
por partes, en función de las ejecuciones parciales de la obra, según vaya avanzando.
Lo que hay que tratar de evitar es que el cliente demore en exceso el pago de las entregas parciales de la obra, pues ello le daría sobre
contratista un poder excesivo para imponer otras condiciones; lo verdaderamente relevante es que los pagos se materialicen de forma
periódica. En todo caso es importante establecer criterios o elementos objetivos de valoración en este sentido, a efectos de que su
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consideración y ejecución no quede al arbitrio de una de las partes.
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Otras consideraciones a tener en cuenta son las relativas a las garantías de cumplimiento de las obligaciones de las partes, el impacto que
pudiera tener en su realización las autorizaciones administrativas, así como las cláusulas de fuerza mayor, y en todo caso la recomendación de
seguir el arbitraje como vía de resolución de cualquier posible controversia o disputa.
En cuanto a la Ley aplicable lo habitual es que se fije la del lugar de ejecución de la instalación cuando coincide con el domicilio del cliente (el
que paga), pues éste acaba imponiéndola por su poder de contratación.
En defecto de ley aplicable, el Reglamento Roma I debería conducir a fijar la ley del domicilio del contratista, por ser el que realiza la prestación
característica o bien porque pueda ser considerado un contrato de prestación de servicios. Sin embargo, en términos prácticos se tiende a
aplicar la ley del lugar de ejecución de las obras.
En el caso de que estemos ante contratos estrictamente de “ingeniería consultora”, estaremos claramente ante un contrato de prestación de
servicios y, en defecto de elección, se aplicará la del domicilio de la empresa de ingeniería, por ser la parte que realiza la prestación
característica.
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Resumen
En este tema hemos analizado de forma secuencial tres tipos de contratos; los de cesión y licencia de tecnología, los de marcas y finalmente
los de ingeniería.
Con respecto a los primeros, hemos descrito las modalidades de transferencia en la práctica internacional, la importancia de los elementos de
confidencialidad, cómo se configura un clausulado contractual y finalmente la importancia de la territorialidad del objeto del mismo, y su ley
aplicable.
En cuanto al contrato de marcas nos hemos centrado en sus especificidades, que marcan un tratamiento diferenciado con respecto al resto de
derechos de propiedad industrial, y finalmente nos hemos centrado en los contratos de ingeniería, diferenciando los que son de simple
consultoría de los de construcción, con sus correspondientes tipologías.
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Massaguer Fuentes, J.: “El contrato de licencia de know-how”. 1989. Bosch
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Unidad 5 Tema 3 Comercio electrónico y servicios de la sociedad de la información
Comercio electrónico y servicios de la

sociedad de la información
Unidad 5 Tema 3 Comercio electrónico y servicios de la sociedad de la información
Introducción
El avance de la sociedad de la información tiene sobretodo un importante recorrido en lo relativo al comercio electrónico y en la generación
de infinidad de datos personales que fluyen por la red y que afectan a nuestra intimidad.
Estamos ante un nuevo soporte de comunicación donde el número de transacciones comerciales se incrementa año tras año de forma
exponencial y en donde es preciso dar luz legal y por encima de todo una seguridad jurídica no sólo en las contrataciones de los consumidores
sino también en las relaciones contractuales entre profesionales en un ámbito trasnacional.
Variadas normativas confluyen en este campo y ello exige una clarificación conceptual de todos los sistemas legales que entran en contacto
tanto a nivel comunitario como español.
Con un simple “click” de ratón se determinan importantes consecuencias jurídicas que hay que saber comprender en su alcance y significado.
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Servicios de la sociedad de la información
Para llevar a cabo el comercio electrónico es precisa la intervención de los llamados prestadores de servicios de Internet, que permiten el
acceso a las redes o otros servicios, como por ejemplo el hosting o almacenamiento de los datos y aplicaciones utilizadas, realizando actividades
típicas de intermediación.
Es por ello que la regulación del comercio electrónico va vinculada a la de los precitados prestadores de este tipo de servicios descritos, tanto
a nivel comunitario (Directiva 2000/31/CE) como a nivel español (LSSI, Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información
y de comercio electrónico).
Entre las obligaciones que establece por ejemplo la ley española está el poner a disposición de los usuarios concreta información, tal y como
viene delimitado en el artículo 10 de la LSSI (datos de contacto, inscripción registral, NIF, etc…).
Por otro lado, la existencia para estos prestadores de servicios de un régimen específico de limitación de responsabilidad se explica porque no
llevan controles sobre los contenidos de la información, pues pertenecen a los clientes y usuarios de sus servicios, a diferencia de lo que sucede
con los medios de comunicación tradicionales.
Efectivamente, éstos últimos se caracterizan por el control de sus contenidos y la consecuente responsabilidad que al respecto establece la
legislación, que en el caso de extenderse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información podrían conllevar una limitación al
derecho fundamental de la libertad de expresión, entre otras cuestiones controvertidas.
En particular, las normas que eximen de responsabilidad a los mencionados prestadores de servicios de la sociedad de la información, y sus
límites, se concretan en los artículos del 13 al 17 de la LSSI, a las que nos remitimos expresamente para conocer sus concretos perfiles.
Por ejemplo, en lo que se refiere al hosting o al almacenamiento, el artículo 16 dice que los prestadores no son responsables por lo que
almacenen, salvo que sea el proveedor de los contenidos, siempre que:
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No tengan conocimiento de la ilicitud de la información almacenada o de que lesiona derechos de terceros
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Y si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o impedir el acceso a los mismos

En cuanto a la ley aplicable a las actividades trasnacionales en este sector, se ha creado en el marco de la UE una normativa armonizadora
coherente con la existencia de un mercado interior común.
En este sentido, la LSSI ha configurado para España distintos ámbitos de aplicación:
1.- Las normas de la LSSI en su conjunto son aplicables únicamente a los prestadores establecidos en España (artículo 2.1º)
2.- Respecto a los establecidos en otro Estado miembro de la EEE (Espacio Económico Europeo), solamente está prevista la aplicación de la LSSI
en las materias incluidas en el anexo de la Directiva comunitaria 2000/31/CE, como por ejemplo los derechos de propiedad intelectual y los
contratos de consumo, siempre que la ley aplicable a la materia de que se trate según las normas del derecho internacional privado sea la
española.
3.- Respecto a los que no estén establecidos en un Estado perteneciente al EEE, no les es de aplicación la LSSI salvo que dirijan sus servicios
específicamente al territorio español.
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Tratamiento de Datos Personales
Inicialmente hemos de mencionar el alcance de normas internacionales imperativas de las prohibiciones, en el caso de que no haya
consentimiento de los afectados, de la transferencia de sus datos personales (facilitados por el propio cliente en su registro o bien por su
navegación en la red) de la UE a terceros Estados, en los supuestos en que el Estado de destino no disfrute de un nivel de seguridad equivalente
al europeo (Directiva 95/46/CE y normativa española interna – LOPD, Ley Orgánica de Protección de Datos).
Este tratamiento tiene un marcado perfil jurídico público que deriva en una correlación entre la ley aplicable al mencionado tratamiento y las
autoridades públicas responsables de sancionar su incumplimiento.
Estamos ante normas en el ámbito comunitario cuyo alcance territorial hay que por lo tanto delimitar bien, por cuanto, entre otras, se deben
aplicar las siguientes medidas:
• El responsable del tratamiento ha de notificaciones a las autoridades competentes de cada uno de los Estados miembros de la UE
donde se efectúe dicho tratamiento.
• Obligación de nombrar a un representante en un Estado que forme parte de la UE si el responsable está fuera del ámbito
comunitario.
El incumplimiento del marco normativo no sólo puede provocar sanciones cuantiosas, sino que también podría generar el derecho de
indemnización por la persona perjudicada por la transmisión ilegal de sus datos personales.
En el caso español, según el artículo 2 de la LOPD, será esta Ley la que regirá el tratamiento de los datos cuando éste se haya efectuado en
territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable, criterio que sigue el establecido por la Directiva
95/46/CE, de tal manera que por ejemplo, sería esta ley española la aplicable cuando los datos personales son recabados por un prestador de
servicios localizado mediante una instalación estable en España, con respecto a los usuarios de Francia o Alemania o de cualquier otro Estado
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de la UE.
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Para evitar la elusión de este tipo de estricta normativa de marcado aspecto territorial, la Jurisprudencia del TJUE ha determinado en el caso
C-131/12, Google Spain, que el tratamiento de datos en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable en territorio español
se cumple cuando el gestor de un motor de búsquedas, aunque se encuentre fuera de nuestro territorio, tiene en España una subsidiaria o
sucursal de ámbito que se dedica a la comercialización de espacio publicitarios en el precitado buscador cuya actividad se dirige a los usuarios
españoles.
En el caso de que el responsable del tratamiento tenga su establecimiento fuera de la UE, pero los medios (servidores) que efectúan dicho
tratamiento sí que se encuentren en un Estado miembro, se aplicará la Ley de este Estado miembro donde se localizan dichos servidores.
Por su parte, si el responsable está fuera del marco comunitario y los servidores donde se realiza el tratamiento de datos personales también
lo están, no sería aplicable por tanto el régimen de aplicación europeo.
Lo anterior es matizable pues existe una corriente de opinión que considera que la Directiva comunitaria impone el régimen de protección de
cada uno de los países miembros en los casos en que el responsable no esté establecido en la UE y los servidores también estén fuera, si las
páginas web se dedican a la recogida activa de los datos procedentes de la precitada UE (por ejemplo, mediante la utilización de un fichero
cookie en el ordenador del usuario localizado en Europa que tratará información que remitirá fue del ámbito europeo), en cuyo caso el
responsable extracomunitario deberá nombrar a su representante en el territorio donde se recogen y desde donde se transfieren dichos datos
personales fuera de la UE.
Sin embargo, esta opinión ha sido contestada por sectores que ven en ella una visión excesiva y muy rigorista, y que se remiten a la necesidad
de unos mecanismos de coordinación internacional que vigilen este asunto.
Lo que está claro es que el lugar de situación del afectado por el tratamiento de sus datos es un criterio legítimo para fijar la competencia
jurisdiccional y la ley aplicable en cuanto a lo que es el derecho a la indemnización provocado por el incumplimiento de la normativa protectora,
tal y como ha determinado por ejemplo la Jurisprudencia comunitaria en el asunto C-161/10, eDate Advertising.
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Finalmente, en cuanto a lo que es la utilización de medios en la UE como criterio a seguir en la aplicación de normativa comunitaria de
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protección de datos personales, el nuevo Reglamento 2016/679 de reciente aplicación ha prescindido del mismo y ha optado por los siguientes
criterios en lo que es la aplicación de la legislación comunitaria a prestadores que carecen de establecimiento en la UE:

• La oferta de bienes o servicios está dirigida a usuarios localizados en la UE
• Lo que se pretende es el control del comportamiento de usuarios localizados en Europa
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Comercialización en línea de bienes y servicios
Según lo establecido en el artículo 27 de la LSSI, todo prestador de servicios que lleve a cabo contratación electrónica con consumidores (salvo
que se efectúe mediante el simple intercambio de correos electrónicos) debe informar con carácter previo a sus potenciales clientes la siguiente
información:
• Los trámites para la celebración del contrato.

• Los medios técnicos para identificar y modificar los errores cometidos en la introducción de la información.
• Idiomas en los que se puede formalizar el contrato.
En cuanto a las condiciones generales del contrato, el apartado 4 del precitado artículo exige que, con carácter previo al comienzo del proceso
de contratación, el prestador de servicios ha de facilitar al contratante dichas condiciones generales de tal manera que sean almacenadas e
impresas en su caso.
El mencionado clausulado general debe respetar las normas establecidas por el texto refundido de la Ley general para la defensa de los
consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007), teniendo que ser su redacción sujeta a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez, y en todo caso antes de completar el formulario del contrato, el peticionario debe aceptar expresamente las condiciones
generales de la operación.
También en este tipo de operaciones en línea se han de respetar cuando sean aplicables las normas sobre contratos a distancia del precitado
Real Decreto Legislativo y de la Ley 22/2007 sobre servicios financieros.
Por su parte el artículo 28 de la LSSI obliga al oferente la obligación de confirmar la recepción de la aceptación, lo que podría realizarse mediante
el envío al email del aceptante de un acuse de recibo en un término de 24 horas desde la recepción de la aceptación.
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En el campo de Internet tenemos que tener en consideración dos cuestiones adicionales de vital trascendencia:
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• La protección frente a las cláusulas contractuales abusivas en relación a las contenidas en el Condicionado General
• El derecho de desistimiento del consumidor en los contratos a distancia

Resumen
A lo largo de este tema hemos hecho un breve pero intenso recorrido en cuestiones jurídicas de muy reciente creación donde se entremezclan
normativas muy recientes, acompañadas de jurisprudencia que permite una mejor comprensión y análisis.
El surgimiento de prestadores de servicios en Internet requería su debida conceptualización, tanto en las actividades que realizan como en su
responsabilidad limitada en su funcionamiento.
Por su lado, el tema relativo a la protección de datos personales es muy delicado, pues afecta a derechos fundamentales especialmente
protegidos e indemnizables en su vulneración, como es el relativo a la intimidad, pero aquí se produce una singular complejidad por cuanto la
dificultad de localizar el alcance de las normas aplicables.
Finalmente se plantean cuestiones relativas la comercialización de bienes y servicios por la red de internet, en donde conviene destacar la
importancia y el impacto de las normas de protección que disfrutan los consumidores en el ámbito comunitario.
En definitiva, un tema donde la vanguardia de la una tecnología indómita requiere su revestimiento jurídico en aras de una seguridad jurídica
que no siempre es fácil de alcanzar.
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Julia Barceló, R.: “Comercio electrónico entre empresarios”. 2006. Tirant lo Blanch
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