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512 – DERECHO DE LA EMPRESA

Semestre septiembre 2022 - enero 2023

Guía de estudio – GES

GES. CONTRATACIÓN MERCANTIL Y COMPLEMENTO

(DERECHO DE LA COMPETENCIA, COMPETENCIA DESLEAL Y BIENES
INMATERIALES)

 Itinerario de aprendizaje
 Presentación y objetivos
 Contenidos
 Conceptos más importantes
 Bibliografía y webs de interés
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GES 3

Itinerario de aprendizaje

Se recomienda el estudio del módulo Contratación mercantil, de los materiales, la lectura de los
apartados 4.1 a 4.9. del apartado 4 del módulo complementario (páginas 19 a 44), el uso de la
normativa indicada y, en su caso, la consulta de la bibliografía recomendada en los módulos.

Presentación y objetivos

El Derecho de la empresa es una asignatura que ofrece una visión general de las instituciones
básicas relacionadas con la empresa. Para continuar con el estudio de las instituciones que ya
hemos abordado en los módulos anteriores, estudiaremos ahora la contratación mercantil, con
especial consideración al contrato de transporte terrestre de mercancías y a la contratación en los
mercados de valores, el derecho de la competencia, las normas relativas a la competencia desleal
y la protección de ciertos bienes inmateriales de la empresa.

Esta GES precisamente debe servir para guiar en este estudio.

Contenidos

El objetivo de estos módulos y de esta GES es proporcionar al alumno:

 Una visión completa de las consideraciones generales sobre contratación mercantil.
 Una visión general de los distintos contratos mercantiles, considerados como el conjunto de
relaciones negociales que entablan empresarios y consumidores para producir y adquirir
bienes y servicios.
 Una visión más detallada del contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera y
de la contratación en los mercados de valores.
 Y una visión de todos los mecanismos legales para preservar la competencia leal en el
mercado, así como, las normativas destinadas a proteger invenciones y signos distintivos.

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Conceptos más importantes

1.- La contratación mercantil.

En el ordenamiento jurídico español no hay una regulación uniforme y completa de la contratación,

sino que se deben tener presentes las regulaciones civil y mercantil, a pesar de que la dicotomía
entre ambas se puede considerar superada en la realidad, con el auge de la contraposición entre la
“contratación entre empresarios” y la “contratación con consumidores”.
Además, junto con la regulación insuficiente, la mayoría de los contratos que han surgido en el tráfico
moderno, con el fin de fomentar el intercambio, no están regulados particularmente: se trata, en gran
medida, de contratos atípicos.
El artículo 50 del Código de Comercio establece que los contratos mercantiles, en lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción y a la capacidad de los
contratantes, se regirán en todo lo que no esté expresamente establecido en este Código o en las
leyes especiales, por las reglas generales del derecho común. Con todo, el Código de Comercio
tiene una regulación propia destinada a la fijación de determinadas especialidades en el ámbito de
la contratación mercantil, contenida en los artículos 50 a 63 de esta norma. Estas especialidades
hacen referencia al cumplimiento, a los efectos de la morosidad y a la prescripción como causa de
extinción de las obligaciones mercantiles.
A esta regulación específica debemos añadir los mecanismos de tutela contractual de los
consumidores, especialmente la que atiende a la defensa de sus intereses en cuanto a los contratos
hechos por las grandes empresas y sometidos a condiciones generales, denominados contratos de
adhesión, las cláusulas abusivas y la contratación a distancia.
Y hace falta no perder de vista la cada vez mayor importancia de la contratación electrónica y sus
características.
Los contratos en general -y los de naturaleza mercantil en concreto- ejercen una función de
instrumentos de intercambio de recursos de diferente naturaleza (bienes físicos, información,
actividades, etc.) y constituyen a la vez instrumentos básicos para el funcionamiento de los
mercados, cada uno con unas modalidades contractuales específicas (mercado del crédito, mercado
del seguro, mercado de valores, mercado de las telecomunicaciones), que demuestran la diversa
tipología de los contratos mercantiles y que se muestra en el siguiente cuadro:

Mercado de Compraventa de bienes, permuta, cesión de derechos …

bienes y
derechos

Mercado de Arrendamiento de servicios, mandato, comisión, corretaje,

servicios agencia, distribución, concesión comercial, franquicia,
publicitario, transporte terrestre de mercancías, informáticos,
de guarda y custodia de bienes, turísticos...

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Mercado Préstamo, crédito al consumo, leasing, facturaje, contratos

financiero bancarios, garantías personales, operaciones en el mercado
de valores…

Mercado del Seguros

riesgo

2.- Contratos del mercado de bienes y derechos.

Los contratos vinculados al mercado de productos instrumentan la circulación de bienes. El contrato

de compraventa constituye el contrato paradigmático. La compraventa mercantil es aquella
compraventa de bienes muebles realizada con la intención de revenderlos, con ánimo de lucro
(artículo 325 del Código de Comercio). En esta compraventa, el vendedor se obliga a la entrega del
bien y responde por los vicios y falta de titularidad del bien.
La permuta y la cesión o transmisión de créditos persiguen la misma finalidad de transmisión de la
propiedad.
Por otro lado, entre los contratos que recaen sobre derechos, encontramos los contratos de licencias
sobre derechos de propiedad industrial, mediante los cuales el titular del derecho transmite el uso
del derecho sin perder la titularidad, y los contratos de cesión y licencia de derechos de propiedad
intelectual (derecho de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación), entre
otros.

3.- Contratos del mercado de servicios.

En este aquellos contratos que recaen sobre servicios necesarios para conseguir la comercialización
de bienes.
En esta categoría encontramos el contrato de arrendamiento de servicios, por el cual el arrendatario
se compromete a hacer una cierta actividad con la diligencia debida. En función del contenido del
servicio, podemos encontrar en primer lugar, los contratos de intermediación, a través de los cuales
el empresario organiza su representación frente a terceros. Así, el contrato de mandato es aquel por
el cual una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer algo por cuenta o encargo de otra,
vinculado a esta por su actuación. El contrato de comisión mercantil (artículo 244 del Código de
Comercio) que tiene por objeto un acto u operación de comercio y el comitente o comisionista es un
comerciante o agente mediador del comercio. En ambos, el mediador actúa en nombre de otro, del
principal, y este es quien contrata con el tercero. Pero hay ciertos supuestos en que el principal
quiere conocer al tercero y quiere que el mediador busque a un tercero con una serie de condiciones,
para después ser él mismo quién negocie y contrate, o no, con el tercero. Este tipo de contrato se
denomina de corretaje.

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Finalmente, el contrato de agencia se caracteriza porque una persona natural o jurídica, denominada
agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, sin asumir, excepto pacto en contrario,
el riesgo de las operaciones realizadas. Por lo tanto, a diferencia de la comisión, que es ocasional,
el contrato de agencia destaca por su continuidad y durabilidad.
En segundo lugar, encontramos los contratos de distribución, concesión comercial y franquicia.
Estos contratos tienen por finalidad la distribución de bienes o servicios de un fabricante por toda
una zona territorial. Comportan la instauración de un sistema organizado de distribución comercial
que permite, con más eficiencia, que los bienes elaborados por el fabricante lleguen a manos del
consumidor o adquirente final en las mejores condiciones de tiempo y estado. Los contratos de
distribución, concesión comercial y franquicia permiten hacer de intermediarios a una serie de
empresarios, colaboradores estables e independientes, integrados en una red de distribución de
productos o servicios. En estos contratos, existe una colaboración entre el concedente, que ya tiene
una reputación adquirida en el mercado de bienes o servicios, y el concesionario, que acerca a este
al público. Además, el concesionario asume los derechos de exclusiva, de forma que el concedente
reparte el territorio de venta entre concesionarios en exclusiva.
Igualmente, los contratos publicitarios, utilizados por los empresarios para dar a conocer sus bienes,
pueden ser diversos. Así, la Ley General de Publicidad regula el contrato de publicidad (un
anunciante encarga a una agencia de publicidad, la ejecución, creación, preparación o programación
de la publicidad), el de difusión publicitaria (un anunciante o agente de publicidad pacta con un medio
de difusión el uso de espacio para publicidad), el de creación publicitaria (una persona jurídica o
física se obliga a crear un proyecto de campaña publicitaria a favor de un anunciante o agencia) y
el de patrocinio (lo patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad
deportiva, científica, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador).
También conviene mencionar el contrato de transporte terrestre de mercancías, al cual se hace
mención en el Módulo 3, y que actualmente a menudo se conceptúa como contrato de obra o de
resultado, por el cual el portador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar las
mercancías de un lugar a otro y posarlas a disposición de la persona designada en el contrato.
Además, existen los contratos informáticos, que permiten a los empresarios dar respuesta a las
necesidades técnicas que la automatización de muchas operaciones comporta. A través de estos
contratos, los empresarios pueden encargar programas informáticos de gestión de ciertas
operaciones, la instalación de material informático, la asistencia técnica para asegurar el
mantenimiento del material informático, etc.
Por otro lado, el contrato de depósito permite al propietario de un bien encargar su custodia a otra
persona. Existen empresas, por ejemplo, que se encargan de esta custodia a través de almacenes
generales de custodia de bienes.
Finalmente, los contratos turísticos son una subcategoría que incluye toda una serie de contratos
que tienen por objeto servicios destinados al turismo. Entre estos destacan el contrato de alojamiento
y el de viaje combinado.

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4.- Contratos del mercado financiero.

El mercado financiero es aquel donde empresas y consumidores obtienen financiación. Son,

como cualquier otro mercado, los puntos de encuentro en que confluyen las ofertas y las
demandas de contratación de unos bienes específicos que no son bienes materiales ni
servicios, sino fundamentalmente unos activos que denominamos financieros. Aunque su
contenido es muy variado, se pueden definir como derechos patrimoniales que confieren a su
titular ciertas facultades frente a un tercero que ha recibido previamente una cantidad de dinero
(financiación).
Según la clasificación tradicional, en el mercado financiero se distinguen el mercado de dinero
y el mercado de capitales. A grandes rasgos, el mercado de dinero se orienta a la captación de
financiación a corto plazo mientras que el mercado de capitales lo hace con la financiación a
medio o largo plazo.
Frente a esta distinción clásica, se distingue el mercado del crédito y el mercado de valores.
En el mercado de valores, la transferencia de recursos financieros se hace de manera directa
entre ofertantes y demandantes, sin que entre uno y el otro se interponga ningún tercero. En el
mercado de valores se negocia con derechos y activos financieros, en general emitidos en serie
(homogéneos), denominados valores negociables. En el Módulo 3 se hace especial
consideración, precisamente, al mercado de valores, y a él nos remitimos.
En cambio, en el mercado del crédito concurre la mediación de entidades especializadas
(bancos, cajas de ahorro), que captan recursos del público y que posteriormente ceden a sus
clientes, principalmente en forma de préstamos y otras figuras contractuales. Tratándose de la
concesión de crédito, el contrato típico es el préstamo, al cual se unen otras formas
contractuales que sirven también, aunque con una estructura diferente, a la concesión del
crédito. En este mercado las entidades de crédito realizan tanto las operaciones activas, de
concesión o anticipo de fondo, como las pasivas, de captación de recursos. La mayoría de
estas operaciones son objeto de garantía (contratos de garantía), y el contrato típico es la fianza
mercantil.

5.- Contratos del mercado del riesgo.

El riesgo, que es el daño que pueden sufrir los bienes y las personas, se afronta mediante el
contrato de seguro y sus diferentes modalidades (seguros de daños y seguros de personas, en
su clasificación más general). Con las prestaciones económicas de los asegurados, las
entidades aseguradoras captan elevadas sumas de dinero y desarrollan una función de
captación de ahorro.

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COMPLEMENTO: Derecho de la competencia, competencia desleal y signos

distintivos

1.- Libre competencia y libertad de empresa

La expresión «libre competencia», en su concepción amplia, comprende dos aspectos

complementarios entre sí. Por un lado, tiene un sentido subjetivo, individual, que se identifica
con la libertad de iniciativa económica, la libertad de empresa. Por otro lado, el sentido objetivo
de la libre competencia (concepción estricta) supone, en abstracto, que una vez asegurada la
posibilidad de una pluralidad de operadores económicos, las condiciones del mercado no son
susceptibles de ser determinadas, ni siquiera influidas, por un solo o unos pocos de dichos
sujetos.

Para poder empezar a competir, previamente se debe tener acceso al mercado (libertad de
empresa); una vez en el mismo, la restricción de la competencia por parte de determinadas
empresas (conductas colusorias o abuso de posiciones de dominio) o por el propio Estado
(concesión de ayudas públicas, medidas de efecto equivalente) puede condicionar el desarrollo
e incluso el cese de la actividad de otros operadores, limitando, de este modo, su libertad de
empresa.

En todo caso, la libertad de empresa y la libre competencia no son bienes absolutos. A veces
colisionan con otros bienes jurídicos igualmente dignos de protección, ya sean otros derechos
fundamentales, ya se trate otros valores constitucionales. Así, habrá supuestos en los cuales
aquellas queden totalmente eliminadas; es el caso de las actividades económicas cuya
titularidad queda reservada al sector público (los servicios públicos). En otros casos, donde
entren en juego las libertades económicas individuales y la libre competencia, simplemente se
limitarán en beneficio de este otro bien, siempre que se encuentre debidamente justificado.

1.1. Límites de la libertad de empresa

La legitimidad de la injerencia estatal en este derecho fundamental está sujeta a dos límites:
uno de carácter formal, la reserva de ley, y otro de carácter material, exigencias de interés
general que no invadan el contenido esencial del derecho fundamental. Los derechos
fundamentales tienen un contenido esencial que es inalterable (art. 53.1 CE), de tal manera
que no desvirtúe su naturaleza de fundamental. La garantía del contenido esencial se identifica
con el principio de proporcionalidad. Es decir, las restricciones legales a las libertades
económicas solo son admisibles si, justificadas por una razón de interés general, respetan este
principio de proporcionalidad: si la restricción es adecuada (idónea para conseguir el fin
perseguido), necesaria (se comprueba que no existe alguna otra medida con la misma eficacia
que resulte menos onerosa) y proporcionada en sentido estricto (ponderada).

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1.2. La libre competencia en sentido estricto

La existencia de competencia en los mercados se configura como un eje vertebrador clave para
nuestra economía. En este contexto, y como, en la mayoría de los casos la competencia no
está garantizada con la simple existencia del mercado, es necesario que los poderes públicos
construyan un sistema jurídico dirigido a defender la competencia y a luchar contra las prácticas
contrarias a esta. Por lo tanto, la existencia de mercados competitivos, así como su defensa,
queda institucionalizada jurídicamente. El sistema jurídico dirigido a defender la competencia y
luchar contra las prácticas anticompetitivas está formado por dos bloques normativos
diferenciados a pesar de que encuentran vinculados: por un lado, el de Defensa de la
competencia, y por el otro, el Derecho de la competencia desleal.

1.2.1. Uno de los pilares fundamentales de este Derecho de defensa de la competencia es

el significado y alcance de las conductas limitadoras de la competencia prohibidas por el
Derecho de la Unión Europea (arts. 101-109 TFUE) y por el Derecho español (Ley 15/2007, de
13 de julio, de Defensa de la Competencia, LDC).

Las conductas prohibidas en los artículos 101 y 102 del TFUE y del 1 al 3 de la LDC se agrupan
en tres categorías: conductas colusorias, abuso de posición dominante y actos desleales de
relevancia antitrust (o antimonopolio).

Ejemplos:

 conducta colusoria: decisión de un colegio de abogados de prohibir que cualquiera

de sus miembros acuerde con su cliente una remuneración por sus servicios
jurídicos que no cumpla unos precios mínimos establecidos por el Consejo,
impidiendo por lo tanto que aquella remuneración la fijen por negociación libremente
el abogado y el cliente.
 abuso de posición de dominio: conducta realizada por una empresa de distribución
eléctrica, que disfrutaba de una posición de dominio, al negar a las empresas
comercializadoras de electricidad información relevante para poder competir en el
mercado.
 acto desleal de relevancia antimonopolio: es el que llevó a cabo una importante
empresa productora de cava, con una cuota del 40% del mercado nacional del cava,
al poner a la venta, durante los años 2005 y 2006, casi 20 millones de botellas de
vino espumoso (un 15% del total de botellas de cava producidas durante estos dos
años por el conjunto de empresas productoras de cava al mercado nacional) bajo la
denominación de origen "cava", cuando estas botellas de cava habían sido
producidas con un periodo de fermentación por botella inferior a los nueve meses,
infringiendo así el artículo 12 del Reglamento de denominación de origen del cava e
induciendo a error a los consumidores sobre la naturaleza y características reales
del producto.

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Debemos recordar, no obstante, que la prohibición de estas conductas no puede ser calificada
de absoluta, puesto que los artículos 4 y 5 de la LDC admiten excepciones en el supuesto de
que las conductas en cuestión tengan una cobertura legal o reglamentaria, o bien sean de
importancia menor (art. 5 de la LDC).

Por otro lado, se va a establecer la posibilidad de considerar “exenciones” (excepciones) en el

caso de las conductas colusorias siempre que se cumplan determinados requisitos (art.101.3
TFUE y 1.3 LDC). Además, por parte de la Unión Europea, se han promulgado una serie de
reglamentos en los que se reconoce un principio de exención a determinados acuerdos siempre
y cuando se cumplan una serie de condiciones. Es decir, estos acuerdos, aunque restringen la
competencia, se van a consideran como lícitos porque tienen efectos positivos para el mundo
empresarial siempre y cuando se sometan a las normas establecidas en dichos Reglamentos.
Tenemos, por ejemplo, el Reglamento 316/2014 sobre transferencia de tecnología o el
Reglamento (UE) 2022/720 que entró en vigor el 1 de junio de 2022, relativo a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (anteriormente regulados por el
Reglamento 330/2010). Este nuevo reglamento refleja la tendencia generalizada en la
regulación de las actividades de las plataformas en línea y de los servicios de intermediación
en línea. Los proveedores de servicios de intermediación en línea estarán sometidos a un
régimen específico, en virtud del que por ejemplo no se podrán beneficiar de una exención de
la prohibición de acuerdos anticompetitivos los acuerdos verticales relativos a la prestación de
servicios de intermediación en línea si el proveedor de los servicios compite con sus
distribuidores en la venta de los productos afectados por el acuerdo. Por otra parte, el proveedor
de servicios de intermediación en línea no podrá prohibir a sus clientes vender o revender
bienes o servicios a los usuarios finales en condiciones más favorables, mediante servicios
competidores de intermediación en línea.

La infracción de la LDC puede comportar sanciones económicas muy elevadas. Sin embargo,
las empresas que hayan infringido la Ley pero que aporten elementos de prueba que posibiliten
la detección del cártel, podrán beneficiarse de la exención o reducción en el pago de la multa
que les habría correspondido por su participación en el acuerdo prohibido.

Además de la prohibición de estas conductas, el Derecho de defensa de la competencia

también prevé un sistema de control de las concentraciones económicas (fusiones, por
ejemplo, que superen determinados umbrales – vid. también Reglamento (CE) 139/2004 del
Consejo, de 20 de enero de 2004, relativo al control de las concentraciones entre empresas) y
de las ayudas públicas (arts. 7 y ss. de la Ley). Respecto al control de las ayudas públicas que
lleva a cabo, como seguidamente veremos, la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC), cada año se publica un informe sobre las ayudas públicas concedidas
por las Administraciones Públicas.

Cómo acabamos de apuntar, la aplicación de este Derecho de defensa de la competencia (es

decir, la persecución de las conductas prohibidas y el control de las concentraciones y ayudas
públicas) se asigna a unos órganos públicos determinados en el ámbito comunitario, nacional
y autonómico: la Comisión Europea (Dirección General de Competencia), la Comisión Nacional

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de los Mercados y de la Competencia (CNMC). En el ámbito autonómico también existen CCAA

que han logrado competencias al respecto. En cuanto a Cataluña, el órgano competente para
actuar en defensa de la competencia en el marco territorial catalán viene regulado en la Ley
1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de Defensa de la Competencia (ACCO).
Será ante estos órganos que se deberá interponer la correspondiente denuncia y seguir el
procedimiento sancionador previsto a los arts. 49 y ss. de la LDC.

Por otro lado, conviene tener en cuenta en este tema la actualización que ha representado
la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2014/104/UE, que regula las
acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la Competencia de los
Estados Miembros y de la UE, reforma operada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo
(RDL 9/2017). El objetivo de la Directiva transpuesta es el establecimiento de normas que
garanticen que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por infracción del
derecho de la competencia por parte de cualquier empresa, pueda ejercer su derecho a
reclamar las correspondientes indemnizaciones.

Como consecuencia de lo anterior, el RDL 9/2017 introduce un nuevo Título VI en la LDC, que
regula precisamente esta compensación por los daños causados por conductas restrictivas de
la competencia. Destaca en este contexto el pleno derecho al resarcimiento (artículo 72), así
como la responsabilidad conjunta y solidaria de las empresas, asociaciones, uniones o
agrupaciones de empresas que hayan infringido el Derecho de la competencia, por los daños
y perjuicios ocasionados (artículo 73), y las normas para determinar las cuantías de las
indemnizaciones (artículo 76).

Dentro del ámbito de la compensación por los daños, la Ley introduce como novedad el
programa de clemencia, referido a todo programa relativo a la aplicación del artículo 101 TFUE
o disposición de derecho interno análoga, según la cual el participante en un cártel secreto que
coopera en la investigación de la autoridad de la competencia obtiene con ello la exención o
una reducción en el pago de las multas que le corresponderían por la participación en dicho
cártel. Esta posibilidad de clemencia se ha traducido en la nueva redacción de la Disposición
Adicional Cuarta de la LDC (dada por el RDL 9/2017) y que encuentra aplicación dentro del
articulado del Título VI.

Como hemos visto, hay dos regulaciones paralelas en materia de derecho de la competencia,
la comunitaria y la nacional. ¿Cuál es, pues, el criterio a tener en cuenta para aplicar una u otra
normativa? A pesar de que en la práctica no resulta fácil determinar qué norma debe entrar en
juego, el criterio fundamental a tener en cuenta es el de la incidencia de la práctica concreta de
que se trate. Si la práctica en cuestión no tiene relevancia para el mercado comunitario, y sólo
incide en el mercado nacional, se aplicarán las normas de competencia nacionales, mientras
que, si la práctica de que se trate sobrepasa la dimensión nacional y afecta el mercado
comunitario, se aplicarán entonces las disposiciones del TFUE y no la legislación nacional en
materia de competencia.

Es fundamental en este aspecto hacer referencia al Reglamento nº 1/2003 del Consejo, de 16

de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en

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los artículos 81 y 82 del Tratado, que sigue siendo de aplicación en la actualidad (recordemos
que los artículos 81 y 82 del Tratado equivalen a los actuales artículos 101 y 102 TFUE). Este
Reglamento, así como la Comunicación de la Comisión sobre la cooperación en la Red de
Autoridades de Competencia (2004/C 101/03), establecen las normas para el reparto de
asuntos entre la Comisión Europea y las Autoridades Nacionales, buscando una aplicación
descentralizada del derecho de la competencia europeo y fomentando la colaboración entre
Autoridades Nacionales.

Atención: El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, ha transpuesto al ordenamiento jurídico

español la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de
2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de
medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto
funcionamiento del mercado interior (Directiva ECN+). Con este fin, el Real Decreto-ley 7/2021
ha introducido algunas modificaciones en las normas siguientes:

 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia: se han modificado los arts.

18, 39, 40, 42, 49, 53, 54, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 70 y DA 1ª, y se han añadido los
arts. 39 bis y 45 bis.
 Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia: se han modificado los arts. 5.1.g) y 37.1.d), y se ha añadido una nueva
DA 19ª.
 Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
Defensa de la Competencia: se han modificado los arts. 13, 15, 21, 25, 27, 39, 46, 48,
50 y 52.

1.2.2. En cuanto al Derecho contra la competencia desleal, tiene por objeto también la
protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin
establece la prohibición de los actos de competencia desleal. Se encuentra contenido
principalmente en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que ha
experimentado una importante reforma por parte de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la
cual se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora
de la protección de los consumidores y usuarios, y otras modificaciones menores introducidas
recientemente por el Real Decreto Ley 24/2021, de 2 de noviembre, para ajustar el texto
nacional a la Directiva 2005/29/CE, esta vez con el objeto de incorporar al derecho interno los
cambios que en la norma comunitaria introdujo la Directiva (UE) 2019/2161 [véase por ejemplo,
la regulación de las reseñas y valoraciones de consumidores en el artículo 27, apartados 7º y
8º].

La prohibición de los actos de competencia desleal se despliega con una cláusula general
(artículo 4 de la LCD) y una tipificación de actos y prácticas comerciales con los consumidores
considerados desleales. La cláusula general reputa desleal todo comportamiento
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y
usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un
empresario o profesional contrario a la diligencia profesional que pueda distorsionar de manera
significativa el comportamiento económico del consumidor medio.

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Los actos desleales enumerados por la LCD son los actos de engaño (art. 5), actos de
confusión (art. 6), omisiones engañosas- (art. 7), las prácticas agresivas (arte. 8), los actos de
denigración (art. 9), los actos de comparación que no cumplen determinados requisitos (art.
10), los actos de imitación (art. 11), la explotación de la reputación ajena (art. 12), la violación
de secretos (art. 13), la inducción a la infracción contractual (art. 14), la violación de normas
(art. 15), la discriminación y dependencia económica (art. 16), la venta a pérdida (art. 17) y la
publicidad ilícita (art.18).

Por otro lado, las prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios se clasifican
en prácticas engañosas y prácticas agresivas. Entre las primeras encontramos, por ejemplo, la
publicidad encubierta, y entre las segundas, podemos destacar la previsión expresa en el art.
29.2 LCD del conocido coloquialmente como spam telefónico, es decir aquellas prácticas
consistentes en realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono (normalmente desde
teléfonos ocultos). Esta práctica, además, se hace extensible a las propuestas efectuadas por
fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia. A partir de esta previsión,
el empresario tendrá que utilizar en estas comunicaciones sistemas que permitan al
consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo sus propuestas comerciales.
Y para que el consumidor pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir
propuestas comerciales no deseadas, cuando estas se realicen por vía telefónica, las llamadas
se deberán realizar desde un número de teléfono identificable.

Es importante destacar que las prácticas comerciales desleales contempladas en el Capítulo

III únicamente pueden verificarse entre empresarios y consumidores (a diferencia de los actos
de competencia desleal contemplados en el Capítulo II -artículos 4 a 17- que pueden tener
como destinatarios a los consumidores, pero también a otros empresarios). Por lo demás, las
prácticas recogidas en los artículos 21 a 31 se califican siempre como desleales, por lo que no
es necesario medir su impacto sobre el comportamiento económico del consumidor medio. En
este sentido, el artículo 19.2 LCD es claro cuando afirma que: “Las prácticas comerciales
reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier
circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores”.

La aplicación de esta normativa se instrumenta tipificando un número de acciones de

naturaleza civil ante los tribunales ordinarios para el ejercicio de las cuales se establece una
amplia legitimación activa que permite satisfacer la función de tutela institucional de la
competencia, a diferencia de la aplicación del Derecho de defensa de la competencia, que,
como ya hemos expuesto, se confía, fundamentalmente, a los poderes públicos, estableciendo
órganos especializados (CNMC y órganos autonómicos). Por lo demás, conviene subrayar que
el art. 47.1.m) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios señala que el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores, además
de actos de competencia desleal, “son infracciones en materia de defensa de los consumidores
y usuarios”. En consecuencia, la realización de una práctica comercial desleal con los
consumidores supondría una infracción de consumo, sujeta por tanto a una sanción
administrativa que ha de ser impuesta precisamente por las autoridades competentes en
materia de consumo. Esto ha dado lugar a lo que algunos autores han llamado una

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“administrativización de la lucha contra las prácticas comerciales desleales”.

A esta Ley de competencia desleal, así como a la Ley general de publicidad, se deberá adaptar
la actividad de publicidad comercial que el empresario realice promocionando la contratación
de sus productos o servicios. Ya hemos visto cómo se considera desleal la publicidad ilícita.
Según la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP) es publicidad ilícita:

● toda aquella que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y
derechos reconocidos en la CE,
● la publicidad dirigida a menores que los incite a la compra de un bien o servicio,
explotando su inexperiencia o credulidad,
● la publicidad subliminal
● la que infrinja la normativa que regule la publicidad de determinados productos (ej.
publicidad del tabaco o de los medicamentos que tienen una regulación
específica)
● la publicidad engañosa, la desleal y la agresiva.

La publicidad considerada ilícita por la Ley general de publicidad se considera también desleal
(arte. 18 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal).

2. La protección de los signos distintivos e invenciones

2.1. El Derecho de la propiedad industrial

Las normas relativas a la protección de los signos distintivos y de las invenciones se agrupan
dentro de lo que conocemos como Derecho de la propiedad industrial, que se basa en el
otorgamiento de un derecho de exclusiva a aquellas personas que realizan ciertas creaciones,
para su explotación en régimen de monopolio. Este Derecho está estrechamente relacionado
con el Derecho de la competencia. Y es que, en primer lugar, el Derecho de la propiedad
industrial tiene como objetivo garantizar, promover y proteger todos aquellos esfuerzos
realizados por los operadores económicos para ser más competitivos en el mercado. En
segundo lugar, la concesión del derecho exclusivo sobre un bien inmaterial que supone el
Derecho de la propiedad industrial comporta la eliminación de la competencia en relación con
la explotación del mencionado bien, pero con una razón económica basada en el deseo del
legislador de dar incentivos económicos a aquellas personas que crean nuevas invenciones
para la industria, lo cual supone una inversión económica previa elevada. Aun así, dado que
estas creaciones son buenas para el mercado, este régimen de monopolio, como veremos,
tiene una limitación temporal.

En el cuadro siguiente se exponen los títulos de propiedad industriales más relevantes

regulados en nuestro ordenamiento jurídico:

Protección de signos distintivos Protección de invenciones

Marca Nombre comercial Patente Modelo de utilidad

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Protege Protege signos Protegen Protege invenciones

signos que que identifican a invenciones menores designadas
identifican los empresarios que a dar al objeto una
productos o constituyen configuración,
Servicios regles estructura o
técnicas constitución de la
que que resulta una
resuelven mejora en su uso o
un problema fabricación.
técnico
Ejemplo: Ejemplo: Forn de Ejemplo: la Ejemplo: abertura
Coca-Cola, pa Can Maurici televisión fácil, herramienta
Activia formula de agrícola, etc.
un
medicament
o

La Ley de Patentes española (actualmente la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes que

entró en vigor el 1 de abril de 2017) es la reguladora de los títulos de protección de las
invenciones en España, distinguiendo dos grados de protección: el que se realiza a través del
derecho de patentes sobre las creaciones industriales, o también conocidas como creaciones
mayores; y el realizado a través de los modelos de utilidad sobre creaciones menores, para las
cuales se establece un procedimiento más flexible, pero, a la vez, una protección de menor
durada en el tiempo.

2.2. El régimen de la patente

En cuanto a la patente, tres son los requisitos para que una creación sea objeto de protección
mediante el derecho de patente:

▪ Actividad inventiva: hay actividad inventiva siempre y cuando una invención no

derive del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la
materia.
▪ Novedad: se considera que una invención es nueva cuando no está comprendida
en el estado de la técnica en España o al extranjero. Esto es, todo aquello que no
se conocía en la fecha de solicitar el derecho de patente.
▪ Aplicación industrial: cuando el objeto creado puede ser fabricado o ser utilizado
en cualquier clase de industria.

La Ley de Patentes, además, excluye que puedan ser objeto de patente todo un conjunto de
posibles creaciones, a pesar de que cumplan los requisitos anteriores, por razones morales y
de orden público. Es el caso de las razas animales o de los procedimientos biológicos de
obtención de vegetales o de animales (art. 5).

El derecho a solicitar la patente de una invención recae en el inventor o sus derechohabientes.

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No obstante, el inventor para disfrutar del derecho de propiedad exclusiva que le otorga la
patente, debe solicitar su otorgamiento a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Y
si se le concede la protección, el titular el derecho, por un lado, será la única persona que puede
explotar la invención, así como cederla o transmitirla, y por el otro, podrá ejercitar las acciones
judiciales pertinentes para impedir que otras personas exploten su invención. También debe
asumir la obligación de explotar la patente, de lo contrario podrá resultar procedente la
concesión de una licencia obligatoria (arts. 90-101) y la de pagar anualmente la tasa
establecida. Este derecho de propiedad exclusiva se otorga por el periodo de veinte años no
renovables desde la fecha de presentación de la solicitud. Y se trata de un derecho exclusivo
solo para el territorio español.

2.3. El régimen del modelo de utilidad

Respecto al modelo de utilidad (Título XII de la Ley de Patentes), los requisitos que debe
cumplir son menos exigentes y la protección también es menor. El modelo de utilidad como
título de propiedad industrial surge históricamente con el fin de proteger únicamente las
invenciones constituidas por una forma que proporciona una función técnica pero que no tienen
el nivel de actividad inventiva exigida para la concesión de una patente. Los requisitos objetivos
para la protección como modelo de utilidad son igualmente la novedad, la actividad inventiva y
también, la aplicación industrial, pero el contenido del segundo requisito difiere del de la
patente. En efecto,
la actividad inventiva requerida se distingue de la establecida para las patentes, puesto que
hay actividad inventiva si la invención no resulta del estado de la técnica de una manera muy
evidente para un experto en la materia (art. 140 LP) frente a la simple evidencia en materia de
patentes (art. 8 LP). La protección al derecho de explotación que el legislador otorga a los
modelos de utilidad es de diez años desde la presentación de la solicitud.

2.4. Los signos distintivos

Por su parte, la Ley de Marcas también se ocupa de otorgar unos derechos de propiedad
exclusiva sobre bienes inmateriales, en concreto sobre signos que tienen como objetivo
distinguir productos o servicios, en el caso de la marca, y empresarios, en el caso del nombre
comercial. La protección de estos signos distintivos también tiene una finalidad económica,
puesto que se permite su utilización exclusiva porque una marca, por ejemplo, significa dar una
garantía al consumidor sobre las calidades del producto, lo asocia a determinada empresa, etc.
Por lo tanto, la persona que a través de la competencia ha conseguido asociar una serie de
conceptos a un signo distintivo que la hace más competente, tiene que poder tener un derecho
de propiedad exclusiva sobre el mismo.

2.4.1. Se considera marca aquel signo distintivo que sea útil para distinguir un producto o
servicio de una persona, de otro producto o servicio igual o similar de otra persona, ya sean
palabras, imágenes, dibujos, letras, símbolos, formas tridimensionales (envoltorios, envases).
La protección de la marca se obtendrá realizando una solicitud para un signo determinado en
relación con un producto o servicio determinado a la Oficina Española de Patentes y Marcas.
Ser titular de un derecho de propiedad exclusiva sobre la marca significa, en su contenido

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positivo, que el titular es la única persona que puede utilizar la marca, así como cederla o
transmitirla, y en su contenido negativo, que el titular podrá ejercitar las acciones judiciales
pertinentes para impedir que otras personas utilicen su marca. Por otro lado, el titular de la
marca deberá pagar la tasa de registro y, además, las sucesivas de renovación de marca si
quiere mantener el derecho, pues el derecho de propiedad exclusiva se otorga por un periodo
de diez años, renovables indefinidamente.

La protección del derecho de marca es territorial. Por lo tanto, el derecho otorgado por la OEPM
solo tendrá protección en el territorio español. Para obtener una protección en toda la Unión
Europea hay que solicitar la marca de la Unión Europea (anteriormente denominada marca
comunitaria) a la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO, cuya
denominación antes de 2016 era la Oficina de Armonización del Mercado Interior, OAMI), con
sede en Alicante.

Hay que tener en cuenta que el 23 de marzo de 2016 entró en vigor el Reglamento (UE)
2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo («Reglamento modificador») por el que se
modifica el Reglamento sobre la marca comunitaria. Por medio del Reglamento modificador se
cambiaron, entre otras cosas: el nombre de la Oficina, que pasó a llamarse Oficina de
Propiedad Intelectual de la Unión Europea, el nombre de la marca administrada por la Oficina,
que pasó a denominarse marca de la Unión Europea, y el sistema de tasas aplicadas a las
marcas. También se introdujeron cambios en los procedimientos de examen, los motivos
absolutos de denegación, los procedimientos de oposición y anulación, los motivos relativos de
denegación y las apelaciones. Este Reglamento modificador entró en vigor el 1 de octubre de
2017.

Por el principio de especialidad, las marcas protegen solo aquellos productos o servicios
comprendidos en la clase que fueron registrados (Nomenclador de Niza) y es en razón a esto
que pueden existir marcas idénticas o similares en diferentes clases de la nomenclatura oficial
registradas en favor de diferentes titulares, a excepción de la marca de renombre (art. 8 Ley de
Marcas).

La Ley de Marcas concede una especial protección a la marca de renombre. En efecto, el art.
8.1 de la LM establece expresamente que: “No podrá registrase como marca un signo que sea
idéntico o similar a una marca anterior, con independencia de que los productos o servicios
para los cuales se haga la solicitud sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los
que se haya registrado la marca anterior, cuando la marca anterior goce de renombre en
España o, si se trata de una marca de la Unión, en la Unión Europea, y con el uso de la marca
posterior, realizado sin justa causa, se pudiera obtener una ventaja desleal del carácter
distintivo o del renombre de la marca anterior, o dicho uso pudiera ser perjudicial para dicho
carácter distintivo o dicho renombre”. Así las cosas, la protección de esta marca excede del
principio de especialidad. La misma protección se otorga al nombre comercial notorio o con
renombre registrado.

2.4.2. La Ley de Marcas también se ocupa del nombre comercial. El nombre comercial
constituye un signo distintivo que sirve para identificar el empresario y para distinguir su

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actividad empresarial otras actividades idénticas o similares. El nombre comercial puede estar
constituido por nombres patronímicos de personas físicas, razones o denominaciones sociales,
denominaciones de fantasía, o alusivas al objeto de la actividad empresarial, por anagramas,
logotipos o por cualquier combinación de todos estos elementos, imágenes, figuras y dibujos
(art.87.2 LM). La disciplina de la marca es aplicable al nombre comercial, salvo aquellas normas
que sean incompatibles con la naturaleza del nombre comercial (art. 87.3 LM, así, entre otros,
se aplicarán las normas sobre procedimiento de registro de marca). Con todo, a diferencia de
la marca, el nombre comercial es único para un mismo empresario: no hay varios nombres
comerciales para un mismo empresario.

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Bibliografía y webs de interés

 Bibliografía recomendada en los módulos.

 EUIPO (Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea)

https://euipo.europa.eu/ohimportal/es

 OEPM (Oficina Española de Patentes y Marcas) https://www.oepm.es/es/index.html

 Comisión nacional de los mercados y la competencia: https://www.cnmc.es/

 Autoritat Catalana de la Competència: http://acco.gencat.cat/ca/inici

Legislación

- Código de Comercio

- Código Civil

- Ley de condiciones generales de la contratación

- Ley general de defensa de consumidores y usuarios

- Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico

- Ley de firma electrónica

- Ley de ordenación del comercio minorista

- Ley de venta a plazos de bienes mueble

- Ley de propiedad intelectual

- Ley del contrato de agencia

- Ley de ordenación del transporte terrestre

- Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías

- Ley del mercado de valores

- Ley del contrato de seguro

- Ley de Defensa de la Competencia.

- Ley de Competencia desleal

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- Ley de Marcas

- Ley de Patentes

Nota: Es importante consultar la última versión actualizada de la norma y

asegurarse que se consulta el texto consolidado de la misma.

 Enlaces de interés

- Los citados en el texto de esta GES.

- http://www.boe.es (para la búsqueda gratuita de legislación y textos consolidados)

- http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp (buscador de jurisprudencia del

Consejo General del Poder Judicial, también gratuito)

- http://www.cnmv.es

- La legislación y bibliografía que podéis encontrar en la Biblioteca del Campus

UOC.

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