Principales Contratos Mercantiles

Segunda Parte
Junio 2020
UNAB- EXECUTIVE
(Resumen en base al Manual de Derecho Comercial del Profesor Ricardo Sandoval López y otros)

V.- CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

a) Generalidades. Como es sabido, el tráfico mercantil moderno procura eficiencia

en la producción y circulación de los bienes, de los valores y de los servicios. Los
resultados favorables se obtienen a condición de que el empresario de comercio
esté presente en el mercado. Como el mercado hoy en día comprende todo un
país, una región de países o el mundo entero, la presencia del empresario
mercantil exige la constitución de establecimiento filiales de venta en diversos
lugares, lo que trae aparejado un elevado costo o bien requiere de una
colaboración integral, la que suele lograrse a través de empresarios locales, los
que actuando en su plaza como agentes se encargan de buscar la clientela o de
celebrar los contratos a nombre del empresario principal, actuando en su nombre,
pero permaneciendo independientes. El instrumento jurídico que facilita esta última
forma de actuar es el contrato de agencia comercial.
La figura de la agencia comercial importa una colaboración externa,
autónoma, prestada por un empresario cuya actividad consiste precisamente en
prestarla a otros empresarios de comercio, mediante una determinada retribución.
Pero no se limita a una simple comisión relativa a la realización de una o
varias operaciones mercantiles individualmente determinadas, sino que
comprende además la búsqueda de clientes, la promoción de la actividad

1
comercial del empresario principal, la celebración de contratos en su favor o bien
la conclusión de éstos actuando el agente por sí, pero a nombre y por cuenta de
su principal.
Entre las ventajas económicas que tiene la agencia comercial puede
indicarse que ella facilita la actividad de un empresario en un lugar geográfico
distinto al de su sede, sin necesidad de contar con un establecimiento filial ni con
un empleado permanente. Asimismo, debido a los profundos conocimientos que el
agente tiene del mercado, de un rubro determinado de la actividad económica-
mercantil, y gracias a su experiencia, logra llevar a cabo en forma eficiente los
contratos que celebra en favor de su principal.
Por otra parte, tratándose del comercio exterior, los agentes comerciales
constituyen una valiosa fuente de información sobre los mercados hacia los cuales
se desea orientar la expansión internacional de la empresa. Más aún, en ciertos
casos, el agente, además de la prospección de clientes en el extranjero para su
principal y de la celebración de contratos en su nombre, suele encargarse de
realizar todas las formalidades administrativas de la importación, las operaciones
de aduana, de cobro de créditos, etc.

- Noción de agencia comercial.

Tanto la legislación comparada como la doctrina de los autores han ideado
diversas definiciones de la figura jurídica que nos ocupa.
Una definición legal es la de la Ley Española Nº 12 de 1992, sobre el
contrato de agencia, cuyo artículo 1º dispone que “Por el contrato de agencia una
persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera
continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u
operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos o concluirlos por
cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo

2
pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.
En el contexto de la Unión Europea, se dictó por el Consejo la Directiva Nº
86/563, de fecha 18 de diciembre de 1986, destinada a lograr la armonización de
los derechos de los Estados miembros en materia de agentes comerciales, de
suerte que este texto no define el contrato de agencia mercantil, sino lo que ha de
entenderse por agente comercial, en los términos siguientes: “toda persona que,
como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de
negociar por cuenta de otra persona denominada en lo sucesivo “el empresario‟,
la venta o la compra de mercaderías, ya sea de negociar y concluir estas
operaciones en nombre y por cuenta del empresario”.
En concepto del profesor Sandoval López, la agencia es un contrato
mercantil en virtud del cual un empresario de comercio, llamado agente, se
obliga, a cambio de una retribución y de manera permanente, a promover o
a promover y concluir actos u operaciones por cuenta y en nombre de un
principal, en forma independiente, en una zona predeterminada, sin asumir
el riesgo de dichas operaciones.

- Elementos propios de la agencia.

Los requisitos particulares de esta forma jurídica de colaboración mercantil
son la promoción o conclusión de actos, contratos u operaciones en nombre y por
cuenta ajena, que realiza el agente, la retribución, a cargo del principal, y la fijación
de un territorio como ámbito espacial del contrato.
La promoción como la conclusión de contratos comprende no sólo
contratos de compraventa, sino de arrendamiento de servicios, de seguros, de
transporte y, en general, cualquier clase de negocio comercial.

- Rasgos característicos de la agencia.

3
 El contrato de agencia comercial presenta ciertos rasgos definitorios que
permiten diferenciarlo de otras figuras jurídicas que se emplean en el dominio de
la colaboración y distribución mercantiles. Entre ellos nos limitaremos a examinar
los siguientes:
a) contrato duradero, es decir, la relación que se establece entre las partes es
estable y continua, por lo mismo, duradera. Este rasgo de permanencia es el que
permite diferenciar a la agencia comercial de la comisión mercantil, porque esta
última se circunscribe a la realización de una o varias operaciones de comercio
individualmente determinadas, pero una vez ejecutadas no perdura en el tiempo;
b) vínculo independiente, esto es, que permite al agente organizar su actividad de
acuerdo a su propio criterio, disponiendo libremente de su tiempo, manteniendo
independencia respecto del empresario principal. Esta característica permite
diferenciar al contrato de agencia mercantil del contrato de trabajo, en el cual existe
subordinación y dependencia, que une generalmente al empresario con los
viajantes o representantes de comercio;
c) relación sin riesgo, precisamente para el agente comercial, quien no lo asume
respecto de los actos, contratos u operaciones que promueve o celebra por cuenta
ajena, aunque en algunos casos puede garantizar su cumplimiento. Esta nota nos
lleva a distinguir la agencia comercial de la concesión mercantil. En efecto, en la
concesión el concesionario contrata con terceros en nombre y por cuenta propia,
asumiendo su propio riesgo respecto de la reventa de los bienes adquiridos al
concedente y que afecta a su propio patrimonio, y
d) consensual, bilateral y oneroso, en cuanto a que se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes, como la mayoría de los contratos mercantiles;
genera obligaciones recíprocas y la actividad del agente es remunerada.

- Efectos de la agencia mercantil.

4
 Como lo anticipamos, esta figura jurídica da lugar a derechos y
obligaciones para ambos contratantes, quienes deben cumplirlas lealmente y de
buena fe. Trataremos por separado, sucintamente, las obligaciones del agente y
del principal.
A) Obligaciones del agente.
La primera obligación que pesa sobre el agente mercantil es la de ejercitar
su actividad de promover o de concluir las operaciones que se le hubiere
encargado. Puede hacerlo actuando personalmente o a través de sus
dependientes o de subagentes.
El agente ha de cumplir esta obligación actuando de forma leal, de buena
fe y velando por los intereses del empresario principal, por cuya cuenta interviene.
La obligación precedentemente indicada implica que el agente debe
emplear la diligencia de un ordenado empresario en la promoción y, en su caso,
en la celebración de los actos, contratos u operaciones encomendados por el
empresario principal, haciéndole saber toda información relevante y desplegando
su actividad de acuerdo a las instrucciones recibidas, siempre que estas últimas
no afecten a su independencia. Incluso, en virtud de la obligación que examinamos,
el agente puede recibir reclamaciones de terceros.
La segunda obligación del agente es la de no competir, esto es, no ejercer
por su cuenta, o por cuenta de otro empresario, actividad profesional relativa a los
mismos bienes o servicios iguales o análogos a los que tiene que promover en
virtud del contrato de agencia que lo une con el empresario principal. En otros
términos, el agente, salvo pacto expreso en contrario, no puede competir con su
principal. Mediante estipulación expresa en el contrato de agencia, se puede
extender la obligación del agente de no competir, aun después que éste se hubiere
extinguido, pero en el caso de la normativa española esta extensión no puede ser
superior a dos años, contados desde la extinción del contrato.

5
 Por otra parte, la obligación de no competencia sólo puede comprender una
zona geográfica determinada, al grupo de personas confiado al agente y a los
bienes o servicios en que ha de efectuarse la promoción y/o celebración de actos
o contratos.
B) Obligaciones del principal. El empresario principal está obligado, en primer
término, a facilitar al agente la realización de su actividad, para lo cual ha de
suministrarle la información necesaria y poner a su alcance los muestrarios,
catálogos, tarifas y demás documentos que se requieran.
El agenciado, como también suele llamársele al empresario principal, debe,
en segundo lugar, informar al agente, dentro de un plazo razonable, su aceptación
o su rechazo de la ejecución de una operación comercial que el agente le haya
propuesto. Aceptada la operación, el principal debe comunicar al agente en el
plazo más breve, su ejecución total o parcial.
La tercera obligación del principal consiste en pagar la retribución pactada
con el agente. Ella puede consistir en una remuneración fija, en una comisión o en
la combinación de ambas. En silencio de estipulación contractual, la remuneración
de la agencia será la que resulte de la costumbre, y en defecto de ella, la que sea
razonable según las circunstancias.
En la práctica, el contrato de agencia siempre contiene estipulaciones
sobre esta obligación y el mecanismo que se emplea con mayor frecuencia es el
de una comisión, que se calcula según el volumen o el valor de las operaciones
promovidas o, en su caso, celebradas con la intervención del agente.
Respecto al instante en que nace el derecho a la comisión o el devengo de
la misma, éste surge cuando el empresario haya ejecutado o debido ejecutar la
operación promovida o concluida por el agente, o bien cuando la operación haya
sido ejecutada total o parcialmente por un tercero. La comisión no se devenga, o
nacido este derecho se extingue, en caso que la operación promovida o concluida

6
con la intervención del agente no llegue a ejecutarse por causas no imputables al
agenciado o empresario principal.

- Extinción de la agencia comercial.

Por ser la agencia un contrato de tracto sucesivo, tiene particular
importancia establecer cuándo se extingue.
Entre las causas de extinción más frecuentes se encuentra la expiración
del plazo del contrato, si se hubiere convenido.
Cuando el plazo no se estipula expresamente, se entiende que el contrato
es indefinido, de manera que la terminación tendrá lugar por denuncia unilateral
de cualquiera de las partes, mediante un preaviso que debe darse por escrito.
El contrato de agencia mercantil se extingue asimismo por el acuerdo de
las partes de poner fin a la relación jurídica que les une.
Concluye, también, por incumplimiento total o parcial de las obligaciones
establecidas por el contrato o por la ley.
La declaración de insolvencia de cualquiera de las partes pone término a
la agencia comercial, toda vez que ella se caracteriza por ser una relación
establecida intuito personae.
Dicha característica determina, asimismo, su extinción en caso de muerte,
real o presunta, del agente. En el caso que el agente sea una sociedad, la
disolución de la misma importa también la terminación del contrato de agencia.

- Indemnizaciones a cargo del agenciado.

En la mayoría de las legislaciones en las que esta figura jurídica tiene
regulación en el derecho objetivo, se establece una indemnización en favor del
agente, como consecuencia de la terminación del contrato, por la clientela obtenida
y, en ciertos casos, por daños y perjuicios.

7
VI. DISTRIBUCIÓN MERCANTIL.

1. El concepto de contrato de distribución

El contrato de distribución se define como aquel contrato, cualquiera sea
su denominación concreta, que tenga por objeto establecer las condiciones en que
una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de otra,
denominada proveedor, bienes o servicios para su comercialización de manera
estable y duradera.
Se trata, pues, de un concepto genérico que agrupa todas las relaciones
contractuales en las que una persona se obliga para con otra a adquirir bienes o
servicios para comercializarlos de forma estable y duradera, sin importar si se trata
de comercio mayorista o minorista, y donde el precio suele estar expresado en un
porcentaje sobre el precio del producto o a través de un mecanismo de descuento.
Solamente se excluyen los contratos (i) de agencia; (ii) de franquicia industrial; (iii)
de comercialización de productos o servicios financieros; (iv) que versen sobre
actividad logística o de reparto de mercaderías; y (v) que implican alguna
modalidad de distribución que comporte un vínculo laboral entre el proveedor y el
distribuidor (por ejemplo, el vendedor comisionista).
Como fuere, los contratos de distribución presentan distintas modalidades
de concreción, a saber:
- el contrato de compra en exclusiva,
- el contrato de venta en exclusiva,
- el contrato de distribución autorizada,
- el contrato de distribución selectiva,
- el contrato de concesión mercantil y
- el contrato de franquicia. La diferencia entre este último y el contrato de

8
 franquicia industrial estriba en la actividad comprometida por el
franquiciado: en la franquicia, éste se obliga a explotar el beneficio
concedido en un sistema de comercialización de bienes o servicios bajo los
signos distintivos y la asistencia técnica permanente, mientras que merced
a la franquicia industrial se le faculta para emprender la fabricación de
determinados productos sirviéndose de las patentes, procedimientos,
conocimientos o técnicas del franquiciador.

2. Las características de los contratos de distribución:

Los contratos de distribución presentan tres características principales:
(i) Son contratos de red, vale decir, implican una estructura contractual que
comporta un sistema de gobierno de interdependencias que une a una empresa
con otras empresas, combinando cooperación y competencia.
(ii) Por regla general los contratos de distribución son contratos de larga duración
debido a los esfuerzos y recursos que las partes invierten para que ellos cumplan
con los propósitos que ellas mismas se han propuesto. Si bien las partes pueden
asignar a los contratos la duración que estimen conveniente, la regla más
razonable supone que, a falta de acuerdo, se repute que un contrato de distribución
es por tiempo indefinido. De igual forma, si un contrato por tiempo determinado
sigue siendo ejecutado por ambas partes después de transcurrido el plazo
inicialmente previsto, se considerará transformado en un contrato de duración
indefinida.
Con la finalidad de evitar que la prolongación de la relación contractual
pueda tornarse gravosa para una de las partes, en esta clase de contratos es usual
el reconocimiento del derecho de poner fin al contrato mediante denuncia unilateral
por escrito. Para que este derecho pueda concretarse, es necesario que la
denuncia respete el plazo de preaviso que las partes han pactado, o aquel que

9
resulte razonable atendidas las circunstancias del caso.
El incumplimiento del plazo de preaviso por parte de aquel contratante que
denuncia unilateralmente el contrato lo hace responsable de los daños y perjuicios
que de ello se puedan derivar.
(iii) Son contratos intuito personae, esto es, se trata de contratos que se celebran
en especial consideración de la persona con quien se obliga. Los contratos de
distribución tienen esta característica en atención a que durante el proceso de
selección por parte del proveedor se cuida que el perfil del distribuidor que
finalmente se elija sea el adecuado para conseguir el éxito en el punto de venta y,
por tanto, para asegurar el crecimiento de la cadena de comercialización de los
productos o servicios de aquél.
De esta manera, los contratos de distribución se celebran en consideración
de las cualidades y aptitudes de una determinada persona, que será para el
proveedor la que deberá dirigir el negocio y tener suficiente capacidad de decisión
en la elección del personal que estará a cargo de la comercialización de sus
productos o servicios. Ella puede ser la propia persona jurídica que comparece
como parte o bien el controlador que está detrás de que el negocio efectivamente
resulte.
Como consecuencia de este carácter, el distribuidor no puede ceder, total
o parcialmente, sin el consentimiento del proveedor, el contrato ni designar
subcontratistas para llevar a cabo la distribución, a menos que expresamente se
le haya facultado. Solamente le estará permitido sin consulta previa al proveedor
contratar agentes u otro tipo de colaboradores, los que no tendrán vínculo alguno
con aquél, salvo que en el contrato se hubiera establecido lo contrario (artículo 264
C.Com.).

3. Las consecuencias derivadas de las características de los contratos de

10
distribución.
Con carácter previo a tratar de las obligaciones del proveedor y el
distribuidor, conviene abordar tres principios generales del derecho de contratos
que en esta sede adquieren especial fuerza. Estos principios generales son los
siguientes:
(i) El principio de buena fe y de lealtad.
En sus relaciones recíprocas, las partes deberán observar la máxima
lealtad y buena fe exigibles en los contratos mercantiles.
En el Common Law se toma especialmente en cuenta el principio de buena
fe, aunque su construcción es principalmente casuística y jurisprudencial. Se
entiende que, si se ha contratado con la intención de que la relación contractual
sea de larga duración, dicho contrato no puede sino tener como fundamento la
buena fe. De lo contrario habría un abuso de posición contractual de parte de aquel
contratante que, sabiendo el largo tiempo por el que se contrata, no busca la
permanencia de la relación contractual.
El deber normativo de cumplir de buena fe (artículo 1546 CC) se aplica, por
cierto, a los pactos o contratos de cambio, pero con mucho mayor razón es rasgo
sin qua non de los contratos insertos en una red, entre los cuales destacan las
distintas modalidades de contratos de distribución. Puede afirmarse, entonces, que
uno de los más importantes signos distintivos de esta clase de contratos es la
potenciación del estándar de la buena fe objetiva.
Por su parte, para entender qué significa realmente la lealtad hay que
distinguir este concepto de otro, el de fidelidad. El principio de lealtad implica que
quien actúa lo hace en interés de otro, sin que exista conflicto de interés. Por su
parte, el principio de fidelidad comporta que ante un conflicto de interés se debe
preferir el interés del otro. Así, contratos como los de administración, asesoría
jurídica o prestación de servicios médicos, son ejemplos de contratos en los que

11
interviene la fidelidad.
Ahora bien, en los contratos de distribución siempre hay algún elemento de
representación, y que es posible detectar en las relaciones que se establecen entre
proveedor y los distribuidores. Por ejemplo, la representación comercial de una
determinada marca de relojes debe atender las reparaciones de quienes tengan
relojes de esa marca, aunque éstos hayan sido comprados en otro
establecimiento.
El principio de lealtad se debe entender, con todo, caracterizado por la
propia red, de suerte que se ha de tener en cuenta que lo relevante es siempre el
interés de ésta. Este interés es común o compartido, pero no conjunto. Comporta
un concepto instrumental que revela una concurrencia de intereses o expectativas
económicas entre las partes de un negocio que no han de ser necesariamente
iguales o equivalentes. La consideración de esta clase de interés es importante a
la hora de aplicar el derecho supletorio. En ausencia de un texto legal sobre los
contratos de distribución, y una vez que se ha dejado de lado la disciplina jurídica
del derecho societario como expediente de integración analógica, se recurre a
otras figuras contractuales que supongan una actuación en representación ajena
(por ejemplo, el ya menciono contrato de mandato).
Por eso, muchas formas de conductas permitidas en una relación
contractual corriente están prohibidas para aquellos que participan en una relación
fundada principalmente en la confianza, y sus deberes son más estrictos que los
que impone la moral del mercado. De ahí que se requiera que las partes no sólo
observen una conducta de honestidad, sino de suma meticulosidad y honor, que
debe ser su regla de su comportamiento. La existencia de un lazo de confianza
entre las partes hace que sus relaciones sean de suma buena fe.

(ii) El principio de colaboración.

12
 El proveedor y el distribuidor deben colaborar para lograr la más amplia
difusión del mercado de los bienes y servicios objeto del contrato.
Los contratos de distribución entendidos como una «ordenación» refieren
a la idea de una regla que debe observar y cumplir cada una de las partes para
cumplir los fines que se persiguen con ella. El contrato en general, y especialmente
aquellos que dan origen a redes, constituye el cauce propio en el que se encarna
la idea de cooperación que rige (o debe idealmente regir) la sociedad civil. A través
de ella los particulares pueden hacer realidad sus propósitos, considerando una
determinada materia social (los bienes y servicios) y programándola de acuerdo al
interés que de ella quieren obtener.
La especial consideración de la cooperación entre las partes se explica
porque en el interior de las relaciones jurídicas a que da lugar una red es posible
identificar tanto relaciones horizontales como relaciones verticales entre los
miembros que la componen. Sólo las primeras son materia de regulación en el
contrato que origina la red; las segundas no suelen estar contempladas, pero
reciben tratamiento jurídico por otras vías, como ocurre con el derecho de la
competencia. La razón es que la ejecución de los contratos de red puede tener
incidencia en el nivel de competencia existente en el mercado, y eso justifica que
el control de su contenido dependa de las normas destinadas a proteger la libre
competencia en el mercado.
(iii) La concepción orgánica de red.
La configuración de una red hace que ésta sea considerada a partir de una
concepción orgánica, con un gobierno que la articule. Es en este punto donde
reside la natural especificidad de los contratos de distribución, que si bien dan lugar
a una relación orgánica entre sus miembros, no supone una confusión de la
personalidad jurídica de los contratantes.
En estos contratos el proveedor y el distribuidor conservan su

13
independencia económica y su autonomía jurídica y son los únicos titulares frente
a terceros de los derechos y obligaciones derivados de las relaciones que con ellos
mantienen. Esta conservación de la independencia de las personalidades jurídicas
de proveedor y distribuidor no deroga, empero, las normas sobre responsabilidad
del fabricante que pueda imponer el derecho del consumidor.

4. El establecimiento de un marco común respecto de las obligaciones de las

partes.
Del concepto dado sobre el contrato de distribución, que refiere a un
sinnúmero de contratos caracterizados por un denominador común (la colocación
masiva de un producto en un determinado mercado que le ha sido aprovisionado
para tal fin), resulta que las prestaciones nacidas de los distintos modelos de
contratos de distribución son innumerables, por lo que intentar abarcar en una
disciplina uniforme sus formas típicas puede resultar una tarea casi imposible. Esto
explica que, al menos en abstracto, sólo sea posible dar ciertas directrices
generales acerca de las obligaciones de las partes, quedando la regulación
específica de dichas prestaciones entregadas a lo que éstas puedan acordar.
En principio son obligaciones del proveedor: (i) suministrar al distribuidor
la información comercial y técnica que sea precisa para la más amplia distribución
de los bienes y servicios objeto del contrato, y (ii) mantener disponibles, para su
inmediata entrega al distribuidor que se lo solicite, en las condiciones convenidas,
el número de unidades del producto o los elementos necesarios para el normal
abastecimiento del mercado, según su volumen usual de productos.
Por su parte, el distribuidor debe al menos procurar (i) disponer de un
sistema de distribución empresarial suficiente y desarrollar una actividad comercial
adecuada para promover la máxima difusión de los bienes y servicios; (ii)
comercializar los bienes y servicios sin menoscabar el prestigio del proveedor,

14
respetando su marca y presentación y ajustándose en todo momento al sistema
de distribución establecido por el proveedor; (iii) llevar registros contables
auxiliares relativos a la actividad que constituya el objeto del contrato de
distribución; (iv) no exigir, de no mediar previo aviso en tiempo razonable, un
suministro que exceda de lo que habitualmente suele demandar en la época que
lo solicita; y (v) indicar en la documentación mercantil que expida, en los rótulos y
logotipos que utilice y en la publicidad que realice, su condición de empresario
independiente, procurando no desvirtuar la identidad de la red en la que está
integrado.

VII. EL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL

- Concepto.
Se trata de una figura jurídica de creciente aplicación en el ámbito de la
distribución de bienes y de servicios en la actividad mercantil. Mediante este
contrato un empresario, denominado concesionario, se obliga a adquirir bajo
ciertas condiciones, determinados productos, generalmente de una marca, a otro
empresario, llamado concedente, y a revenderlos también sujeto a determinadas
estipulaciones dentro de una zona y a prestar asimismo a quienes adquieran
dichos bienes una cierta asistencia de posventa.
El contrato de concesión facilita la distribución de los productos del
empresario concedente, que puede ser el fabricante o el importador de dichos
productos, porque se canalizan hacia los mercados a través del concesionario, sin
que el primero tenga necesidad de crear establecimientos filiales de venta ni
mantener relaciones de negocios con múltiples revendedores. Es frecuente en esta
figura jurídica convenir un pacto de exclusividad, que puede ser a cargo del
concedente o del concesionario, acuerdo que en ciertos casos puede afectar al

15
principio de la libre competencia, que rige en la actividad económica en casi todos
los países.
Por su parte el concesionario, gracias a este contrato, se asegura tanto la
adquisición de los productos que puede revender como una posición privilegiada
para la venta de los mismos dentro de la zona prevista y se beneficia con la
publicidad que generalmente paga el concedente.
La concesión mercantil representa asimismo una ventaja para el
concedente, porque mantiene independencia respecto del concesionario, que
ejecuta el negocio por su cuenta y riesgo, en el sentido de que las consecuencias
económicas de las ventas de los productos adquiridos por el concesionario son de
su exclusivo cargo. La independencia aludida es sin perjuicio del control que el
concedente mantiene sobre el concesionario, con el propósito básico de conservar
el prestigio de la marca de los productos concesionados.
Por último, gracias al contrato de concesión mercantil, se asegura la
continuidad en el abastecimiento de los productos, de los repuestos, de los
accesorios y se garantiza un servicio de posventa a los clientes.

- Caracteres de la concesión comercial.

Aunque se ha dudado mucho acerca de la exacta naturaleza jurídica de la
concesión comercial, que se explica tanto como una variante de la compraventa
con cláusula de exclusividad, como, por tratarse de suministro con exclusividad,
un contrato mixto de venta y de agencia comercial, lo que está claro es que se trata
de una figura sui géneris, con ciertos rasgos definitorios precisos, que son los
siguientes:
a) es un contrato estable y duradero, nota distintiva que la acerca al contrato de
agencia mercantil, pero del cual difiere por la actuación en nombre propio y bajo
su riesgo del concesionario;

16
b) es intuito personae, en el sentido que el concedente elige al concesionario, y
c) es un contrato celebrado bajo modalidades especiales, de las cuales dependen
la naturaleza y extensión de las obligaciones contraídas por las partes.

- Efectos de la concesión mercantil.

Nacen obligaciones recíprocas de ambas partes, por cuanto estamos en
presencia de un contrato bilateral, en el que las obligaciones de un contratante son
los derechos correlativos del otro.
a) Obligaciones del concesionario.
Pesa sobre esta parte del contrato la obligación de adquirir un determinado
número de productos del concedente durante un cierto plazo, pudiendo convenirse
además que mantendrá un stock mínimo de ellos para la reventa.
Tratándose de ciertos productos, como en el caso de los automóviles, se
estipulan ciertas condiciones que el concesionario debe cumplir respecto del
servicio de posventa o de garantía.
Asimismo, es frecuente, pero no necesario, que el concesionario asuma la
obligación de comprar los productos en forma exclusiva al concedente,
absteniéndose de adquirirlos respecto de otros fabricantes, salvo que el proveedor
concedente se encuentre en la imposibilidad de proporcionárselos. Con todo, la
cláusula de exclusividad suele regularse estableciendo que el concesionario no la
infringe si adquiere productos similares de otros empresarios que se le ofrecen a
precios o en condiciones más ventajosas.
La adquisición de los productos por el concesionario al concedente se hace
a los precios que este último tiene establecidos en sus catálogos, pero se estima
contrario a la libre competencia la estipulación en virtud de la cual se impone al
concesionario un determinado precio de reventa. Sin embargo, no lesiona el
principio de libre competencia el hecho que el concedente comunique al

17
concesionario precios recomendados de reventa, siempre que este último quede
en libertad de admitir o no dicha recomendación.
b) Obligaciones del concedente. La obligación básica que contrae el concedente
consiste en vender o proveer al concesionario de los productos de que se trata, en
los términos convenidos.
Es posible que se estipule una cláusula de venta o de aprovisionamiento
en forma exclusiva a cargo del concedente, en cuyo caso éste se compromete a
no vender ni suministrar los productos objeto de la concesión, a otros revendedores
establecidos en la zona del concesionario. Esta cláusula de exclusividad a cargo
del concedente suele ser doblemente restringida: primero en el sentido que el
concedente puede celebrar otros contratos de concesión con otros empresarios
que actúen en la zona en la que ya existe un concesionario, y segundo, en cuanto
a que el concedente puede abastecer a ciertos clientes que no sean revendedores,
mediante el pago de una determinada indemnización al concesionario, en su caso.
El concedente, cuando es al mismo tiempo fabricante, ofrece una garantía
de sus productos, lo que constituye otra obligación a su cargo; de estipularse así,
se establece en el contrato.
La garantía debe aplicarse con prescindencia del hecho que los productos
se adquieran en la zona propia de un concesionario, porque de lo contrario
constituye un atentado a la libre competencia, ya que induce a comprar sólo al
concesionario de la zona en que opera la garantía. Esta última ha de ser
independiente del lugar original de adquisición del producto.

- Término de la concesión comercial.

Por lo general el contrato se extingue por la cláusula que él mismo
contempla. Una de las estipulaciones que pone fin al contrato es el plazo convenido
por las partes, cuando éste expira.

18
 En caso que el contrato sea de plazo indefinido, porque así se ha pactado
o porque nada se ha establecido al respecto, las partes pueden ponerle fin
mediante una declaración unilateral de denuncia, que ha de hacerse con buena fe,
es decir, con un cierto plazo de preaviso, antes del término de la relación. En
defecto del preaviso, el contrato siempre se extingue, pero la parte que no lo dio
estando obligada a hacerlo, deberá indemnizar los daños y perjuicios.
Es preciso señalar que la terminación del contrato de concesión mercantil
suele dar origen a frecuentes controversias, particularmente porque el
concesionario estima que se le provoca un daño por la simple extinción de la
relación contractual, debido a las inversiones que ha realizado para poder
ejecutarla y que debe resarcírsele por la clientela que ha aportado al concedente.
Respecto de esto último, hay que señalar que a diferencia de lo que ocurre en el
contrato de agencia comercial, en que existe, en algunas legislaciones, la
obligación legal de indemnización al agente por clientela aportada, el contrato de
concesión mercantil se rige por normas dispositivas que dan amplio margen a la
autonomía de la voluntad, por lo que tal obligación no tiene una fuente legal. Para
evitar estos conflictos se estipula expresamente en el contrato que no ha lugar a
indemnización alguna, como no sea la recompra, a precio de adquisición, de todos
los productos que haya comprado el concesionario.

VIII. OPERACION DE FRANQUICIA COMERCIAL O “FRANCHISING”

- Utilidad económica.
La actividad mercantil de nuestros días no sólo se efectúa con la mira de
obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisición de
los bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino además con el
propósito de actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una

19
palabra, en procura del éxito comercial. La antigua noción de lucro, piedra angular
del comercio tradicional, ha sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el tráfico
mercantil moderno.
El empresario de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia
vinculándose con otro empresario propietario o titular de una organización, de un
nombre de comercio, de una marca de comercio o de servicio, de símbolos
distintivos, de know-how o saber hacer, con una cadena de establecimientos de
comercio sobre un determinado territorio.
El empresario dueño de la idea o de la organización se denomina
franquiciante y el empresario que contrata con él, enajenando en cierta medida su
libertad de iniciativa individual, pero asegurando su éxito comercial, se llama
franquiciado. La relación que los une se denomina franchising, que algunos han
traducido al español, literalmente, como franquicia comercial, llamando, en
consecuencia, a los participantes en la operación, franquiciante y franquiciado.
La vinculación entre el franquiciante y el franquiciado es recíprocamente
beneficiosa. El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestación en
dinero, representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties
denominado Continual Royalty Payment, además de una ganancia conjunta con
todos los miembros de la red o cadena de establecimientos.
El franquiciado se favorece económicamente porque a él se le confía el uso
del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del know-how y en
general se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor.
Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables,
financieros, de publicidad, de relaciones públicas, de marketing o producción de
técnicas de comercialización, de manejo de personal, etc. Con ello el franquiciado
tiene los elementos para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el
comercio por sí mismo, para sí mismo, pero no está solo.

20
 La franquicia es más que un método adecuado de distribución de productos
o servicios, más que una concesión en sentido lato del término, es una forma
desarrollada de actividad negocial. Constituye un mecanismo exitoso de
comercialización que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas,
el know-how, el marketing y la asistencia técnica son puestos por el franquiciante
a disposición del franquiciado, manteniendo interés permanente en el negocio de
este último.
La operación de franquicia no es desconocida en el continente
latinoamericano, donde actúan grandes empresas norteamericanas tales como
Coca-Cola, McDonald’s, etc., que emplean este tipo de negociación en sus
actividades.

- Legislación aplicable a la franquicia.

En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación de
franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo
sobre Regalías.
Por ser la franquicia una operación integrada por varios actos jurídicos o
contratos, al convenirla deberán observarse, respecto de todos ellos, las reglas y
los principios del derecho común. Generalmente la operación se celebra con el
solo consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos
es necesaria la firma de determinados contratos o la suscripción de ciertos
documentos, especialmente cuando implica cesión o traspaso de marcas
comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propósito
de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los
respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las
prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante.

21
 La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas
disposiciones de nuestro Código Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde
emana el derecho a celebrar esta operación y a darle el contenido que convenga
a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna disposición de
orden público. Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados pueden
integrar la operación con determinados actos jurídicos o con ciertos contratos, de
los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocos.
Atendida la circunstancia que la operación de franquicia se inserta en el
dominio de la distribución y en la comercialización de bienes y servicios, suelen
pactarse cláusulas de exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras
que podrían atentar contra las normas que regulan la libre competencia.
Creemos que cuando la operación en estudio tenga mayor aplicación
práctica en Chile, se requerirá de normas que la regulen sistemáticamente, como
ocurre en los Estados Unidos de Norteamérica y en los países de la Comunidad
Económica Europea, donde se ha demostrado que ella, en vez de ser un obstáculo,
es un mecanismo que favorece la competencia en el tráfico comercial,
caracterizado por la búsqueda de la eficiencia y no del simple fin lucrativo.

- Aspectos generales de la franquicia comercial

a) Concepto de franquicia.
El primer concepto que en Europa se dio a la operación en estudio tiene su
origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, noción que
posteriormente fue adoptada por la Federación Francesa de Franchising. Se le
definió como: “un método de cooperación entre una compañía que ofrece una
franquicia por una parte y otra o muchas compañías que actúan como
franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la
propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de

22
comercio o de servicio, así como cierto know-how que son confiados al franchisee”.

UNIDROIT, Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con

sede en Roma en 1987, recomienda a los países una definición uniforme de
franquicia, en los siguientes términos: “Es una operación de franquicia aquella que
se conviene entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante
ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del
franquiciado, en aspectos tales como know-how y asistencia técnica. El
franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y procedimiento
que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado
ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios
recursos”.
En la doctrina se ha definido la franquicia comercial “como la concesión de
una marca de productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del conjunto
de métodos y medios propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la
explotación racional de la concesión y de administrar su gestión comercial que es
su soporte, en las mejores condiciones de rentabilidad para sí misma y el
franquiciante. Se admite que una empresa pueda hacer pagar sus consejos y su
colaboración cuando es propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto de
productos o de servicios específicamente originales y explotados obligatoria y
totalmente según técnicas comerciales renovadas, lo que es denominado
franquicia”.
Para la doctrina nacional, la franquicia “es un contrato por el cual un
fabricante o, más en general, un prestador de servicios que se llama franchisor –
llamémosle también concedente– da a un comerciante independiente llamado
franchisee –llamémosle también concesionario–, el derecho a explotar o a
comercializar una marca sobre un determinado producto o sobre un servicio

23
comprometiéndose, además, a asistirlo en la organización, en la formación, en las
técnicas de comercialización, etc., mediante el pago de un precio”.

En concepto del profesor Sandoval el franchising es una operación

mercantil que vincula, mediante diversos actos jurídicos, a una persona o
empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada franquiciado,
a cambio de una retribución, una franquicia comercial consistente en el
derecho de explotar una actividad económica, generalmente relativa a la
comercialización de diversas clases de bienes o servicios incluyendo el uso
de un nombre comercial común, una presentación uniforme de las
instalaciones, la comunicación de un know-how o saber cómo y el suministro
continuo de asistencia técnica mientras la relación se mantenga vigente.
Creemos que la franquicia es una operación y no un simple contrato,
porque involucra una serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte,
tales como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de
suministro de know-how o saber cómo y el contrato de prestación de asistencia
técnica, por mencionar sólo los más importantes.

- Efectos de la franquicia comercial

- Explicación previa.
Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes no
pueden enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operación
compuesta de varios actos o contratos, que se conviene bajo diversas
modalidades, gracias a la autonomía de la voluntad y según las necesidades y
condiciones del mercado.
Es preciso además para determinar los efectos de la operación, distinguir

24
el caso de la franquicia destinada a la distribución de bienes corporales y la
franquicia relativa a distribución de servicios. En el primer caso, los derechos y
obligaciones se originarán en ciertas estipulaciones de exclusividad, que
comportan una renuncia, en gran medida, de la libertad comercial de las partes.
Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de
obligaciones de naturaleza especial, que no siempre están expresamente
señaladas, pero que se entienden incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin
económico perseguido. Así por ejemplo, el franquiciante está obligado a animar y
a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operación, para lograr el
cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes.
Con todo, intentaremos sistematizar los principales derechos y
obligaciones que la franquicia origina para las partes, destacando el carácter
eventual y variable de algunos de ellos.

- Derechos del franquiciante.

A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante ejecuta en favor
del franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas
retribuciones o remuneraciones.
En primer lugar, el franquiciante está facultado para exigir del franquiciado
el pago de una cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima
equivalente al derecho de este último a formar parte de la red de establecimientos
integrados en la operación y de la prerrogativa de usar la marca o los signos
distintivos que pertenecen al primero. Su monto se conviene en relación al prestigio
que el nombre comercial, la marca y los otros signos tengan en el mercado. Este
derecho de entrada se paga por una sola vez cuando se conviene la operación,
salvo pacto expreso en contrario.
Conjuntamente con el derecho de entrada, el franquiciante está autorizado

25
para exigir del franquiciado el pago de determinadas sumas, por períodos de
tiempo convenidos, que se llaman rentas periódicas destinadas a retribuir los
servicios y ayuda que regularmente le presta. Las rentas periódicas se fijan
estipulando un tanto por ciento sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales, o
semestrales y se pagan por todo el tiempo que dure la operación.
Otra prerrogativa que le corresponde al franquiciante es la de establecer
las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control a las que debe
ajustarse el franquiciado. En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a
ser un órgano ejecutor y de control, quedando autorizado para elaborar y hacer
respetar todas las directivas que estime adecuadas para el logro de los objetivos
económicos de la operación. Tal facultad se ejerce mediante circulares, misivas,
memorándums, etc., que revelan una presencia del franquiciante en el
establecimiento del franquiciado. Este último debe organizar administrativamente
su negocio según el modelo creado por el franquiciante, con lo cual se facilita el
control de su gestión y se garantizan un buen servicio y la calidad de los productos
ante el público.
En el plano financiero, el franquiciante tiene la facultad de establecer la
suma de dinero que el franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar las
operaciones de instalación y explotación. Puede tratarse de recursos propios o
facilitados por el franquiciante para que los utilice estrictamente en los objetivos
señalados y se los restituya en la forma y tiempo pactados. Asimismo, es
costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar volúmenes mínimos
de operaciones y de aplicar medidas correctivas si éstos no se observan.
Tratándose de la organización comercial, es donde la presencia del
franquiciante en la empresa del franquiciado resulta más notoria, en términos que
este último, en cierta medida, renuncia a su libre iniciativa para integrarse al
método de comercialización ideado por el primero. Esto se advierte claramente por

26
el ejercicio de las siguientes facultades de que goza el franquiciante:
–derecho de establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del
franquiciado;
–derecho a determinar los procedimientos y técnicas de comercialización;
–derecho a determinar la calificación técnica y comercial del personal;
–derecho a fijar zonas de exclusividad territorial;
–derecho a fijar volúmenes mínimos de venta;
–derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a
indicar fuentes de abastecimiento complementarias, y
–derecho a establecer precios, catálogos, etc.
En el dominio del control, el franquiciante está facultado para vigilar las
instalaciones materiales, la calificación técnica del personal, y la aptitud de los
métodos de trabajo empleados por el franquiciado. Esta supervisión es
fundamental para el buen funcionamiento de la cadena de negocios, para la
comercialización de los productos y la adecuada prestación de los servicios,
porque el cliente compra cuando se le proporciona información técnica sobre el
empleo o el manejo de un determinado artículo y cuando se le asegura un servicio
de postventa.
Por último, en lo relativo al control de gestión, el franquiciante puede
examinar los resultados logrados periódicamente por el franquiciado, en el ejercicio
de su actividad. La fiscalización permite al franquiciante enterarse del contenido
de la contabilidad del franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la
confección de balances extraordinarios, como también de adoptar y aplicar
diversas medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro de actividad de este
último. No debe perderse de vista que del control de los resultados depende el
monto de las rentas periódicas que cobra el franquiciante.

27
- Obligaciones del franquiciante.
Una de las obligaciones esenciales que el franquiciante tiene consiste en
permitir que el franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos distintivos
para que este último pueda explotar su establecimiento con esa individualidad
frente al público.
El derecho correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos signos,
imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta
suerte el franquiciado se beneficia del prestigio y del renombre que el franquiciante
ya ha conquistado en el mercado regional, nacional o internacional.
El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el
conocimiento y el empleo de técnicas y de los sistemas de comercialización del
producto o del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento
modelo. En el evento en que los procesos de comercialización y otros estén
jurídicamente amparados bajo una patente o un registro de know-how, será preciso
ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o del know-how, en su caso.
Incumbe al franquiciante la obligación de prestar permanentemente al
franquiciado asistencia y determinados servicios, en todo lo concerniente a la
instalación y a la explotación de su negocio. Dicha asistencia dependerá de la clase
de productos o de servicios objeto de la distribución o comercialización y de los
diversos requerimientos que se le planteen al franquiciado durante la vigencia de
la operación. En la generalidad de los casos se traduce en asistencia para la
localización de un buen lugar para el establecimiento, cuando el franquiciado no lo
tiene, ayuda para la construcción, instalación y decoración del local donde
funcionará el establecimiento, capacitación técnica y comercial del personal,
desarrollo de programas de promoción y de publicidad, asistencia financiera,
asistencia jurídica y servicio de aprovisionamiento.

28
- Derechos del franquiciado.
Son correlativos de las obligaciones que gravan al franquiciante y además
emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operación. Al
franquiciado le asiste:
– el derecho de usar los signos distintivos o la marca del franquiciante;
– la facultad de conocer y utilizar ciertas técnicas y procedimientos de
comercialización de un producto o de un servicio;
– el derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe
prestarle el franquiciante;
– el derecho de proponer al franquiciante políticas generales de administración, de
comercialización, de control, como así también las formas de su aplicación, y
– el derecho a ejecutar sus propias políticas en la explotación de su
establecimiento.

- Obligaciones del franquiciado.

La obligación fundamental del franquiciado consiste en pagar al
franquiciante el derecho de entrada y las rentas periódicas, como así también los
otros valores provenientes de créditos, de servicios adicionales y de
aprovisionamiento de mercaderías.
El franquiciado está obligado a cumplir en la explotación de su
establecimiento con las directivas financieras, administrativas, comerciales y de
control creadas por el franquiciante.
Esta obligación se traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y
decoración interior se ajusten al modelo de la organización, en aplicar los métodos
de publicidad, de promoción y ventas propiciados por el franquiciante, en disponer
de instalaciones materiales y de personal cuya calificación técnica corresponda a
los métodos de comercialización utilizados por la red, en poseer un stock de piezas

29
de recambio y un stock de seguridad, en emplear los créditos en la forma y para
las finalidades estipuladas, en someterse al control técnico y financiero ejercido
por el franquiciante, y finalmente, respetar las cláusulas de exclusividad
convenidas en la operación.

- Cláusula de exclusividad de compra.

En todos aquellos casos en que la operación tiene por finalidad la
distribución de bienes corporales, se conviene que el franquiciado se obliga a
proveerse solamente de los productos elaborados por el franquiciante o por un
tercero señalado por éste. Tal es la denominada cláusula de exclusividad de
compra, cuyo propósito es lograr y mantener la cohesión y la uniformidad en la
cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias a esta
estipulación el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo
que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de una
sola marca, de igual presentación e idéntica calidad.

- Cláusula de exclusividad de compra y de venta recíprocas.

Cuando la franquicia contiene esta estipulación, el franquiciado queda
obligado a proveerse exclusivamente con el franquiciante, quien se compromete,
a su turno, a abastecerlo únicamente a él. De esta suerte se configura un doble
vínculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar sus productos
solamente al franquiciado y éste se compromete a abastecerse únicamente de
aquél.

- Cláusula de exclusividad territorial.

Si la operación de franquicia está destinada a crear una red homogénea de
distribución de bienes corporales, se establecen territorios exclusivos, con lo cual

30
se logran ventajas recíprocas para el franquiciante y el franquiciado.
Esta cláusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a
una zona territorial determinada, la cual será su asiento y donde su tarea será
distribuir o comercializar según las directivas del franquiciante. Puede convenirse
una cláusula de territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al
franquiciado un privilegio de aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero
no se compromete a protegerlo de la competencia que puedan hacerle otros
franquiciados ubicados fuera de dicha zona. También puede pactarse una cláusula
de territorialidad reforzada, según la cual el franquiciante, tal como en el caso
anterior, se obliga a proveer exclusivamente al franquiciado situado en la zona
convenida, pero este último queda obligado a no vender a clientes localizados
fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas.

IX.- Contrato de Suministro.

Conforme lo establecido en el Nº 7 del artículo 3º del Código de Comercio:

Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: 7°. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o
suministros….
De la referencia a “empresas de (…) provisiones o suministros”, surgen,
básicamente, dos posturas doctrinarias: aquellas que estiman que el
aprovisionamiento y el suministro son contratos diversos; y, aquellas que estiman
que se trata de un mismo contrato, haciendo sinónimas las expresiones
aprovisionamiento y suministro.
En efecto, el profesor Sandoval estima que la norma incurre en un error al
utilizar la expresión disyuntiva “o”, debiendo haber utilizado la expresión conjuntiva
“y”, es decir, debió haber dicho “empresas de provisiones y suministros”, ya que

31
se trataría de empresas diferentes.
En ese sentido, el citado autor diferencia el contrato de suministro del
contrato de aprovisionamiento, indicando que: “el contrato de aprovisionamiento
tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante
un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un precio
fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato. En
algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden”.
Respecto del suministro, sin definirlo, se limita a señalar el objeto de las
empresas de suministro en cuanto éstas tendrían por objeto prestar servicios
mediante una remuneración determinada, servicios que por lo general
interesan a toda la colectividad y ordinariamente están organizadas como
servicios públicos o, por lo menos, bajo control del Estado.

Con todo, hay que advertir que lo cierto es que el contrato de suministro no
se restringe únicamente a relaciones de carácter público en que el Estado
intervenga como parte contratante, dando origen a un “servicio público”, sino que
puede, y en efecto así ocurre en la realidad económica, celebrarse en el ámbito
privado.
Al igual que Sandoval, el autor Juan Esteban Puga Vial estima que las
empresas de provisiones y las de suministro son distintas y por ello la ley las trata
disyuntivamente. Empresas de provisión se refiere a las empresas que proveen de
bienes corporales muebles, en tanto que las empresas de suministro no proveen
propiamente bienes muebles, sino que flujos o servicios inmateriales: electricidad,
gas, teléfonos, etc.
Por otra parte, Gabriel Palma Rogers estima que no existe distinción entre
las empresas de provisiones o suministros indicadas en el Nº7 del artículo 3º del
C. de Comercio, señalando que estas empresas “son aquellas que tienen por

32
objeto suministrar cosas muebles mediante un contrato en el cual un proveedor se
compromete a entregar a otra persona durante cierto tiempo los objetos destinados
a la satisfacción de una necesidad, mediante el pago de un precio fijado de
antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo que dure el contrato”.
En el mismo sentido, Julio Olavarría afirma que “por estos contratos una
persona se obliga a proporcionar a otra durante cierto tiempo una cantidad
de cosas muebles destinadas al consumo o uso, mediante cierto precio fijado
de antemano y que permanecerá invariable durante el tiempo que dure el
contrato”.
Dicho autor agrega que “cuando las cosas se dan en propiedad y se
consumen, se llama provisión; cuando se facilita el uso y goce de ella solamente,
es decir, cuando se las arrienda, hay contrato de suministro, como ocurre con la
Empresa de Pompas Fúnebres”.

En el mismo sentido, el autor Álvaro Puelma, entiende que el

aprovisionamiento y el suministro son lo mismo, por lo que les da un tratamiento
indistinto, refiriéndose a ellos en la forma en que el citado artículo 3º Nº 7 del C. de
Comercio lo hace, es decir, mediante la expresión disyuntiva “o”.
Dicho autor da una definición de contrato de suministro indicando
que “es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a efectuar
prestaciones periódicas o continuadas de cosas materiales en favor de otra
persona, para su consumo o a título translaticio, por una retribución”.
Además, el mismo autor, sostiene que en el contrato de suministro las
prestaciones pactadas deben tener el carácter de continuas o periódicas y deben
consistir en la obligación de proporcionar cosas muebles o al menos materiales,
incluidas entre ellas las diversas formas de energía. Estas últimas evidentemente
deben ser consideradas como cosas materiales y no ideales. La periodicidad o

33
continuidad de las prestaciones recién comentada le confiere al negocio su
carácter necesario de contrato de tracto sucesivo.
El profesor Puelma Accorsi postula que el contrato de aprovisionamiento
y suministro son sinónimos, ya que, a su juicio no existen diferencias de
importancia entre ambos.
Sostiene que la obligación del suministrante de efectuar prestaciones
periódicas o continuadas de cosas, puede no ser de determinada cantidad, porque
el suministro normalmente es indefinido, pues su fin es satisfacer necesidades
variables del suministrado. A su vez, la retribución en este contrato normalmente
se determina por unidades suministradas y no en una cantidad fija. Por ejemplo, la
tarifa que determina el precio del suministro eléctrico es por kilovatio hora
consumido, el de un contrato de suministro de alimentación, un valor por cada
almuerzo o colación, etc.
Además, se añade por algunos autores otra característica del suministro
derivada de la fungibilidad que generalmente revisten las cosas sobre las cuales
versa. Esta característica consiste en que el suministro por tal motivo no
constituiría un título traslaticio de dominio de las cosas suministradas, ello por
causa de que la finalidad perseguida por las partes en este contrato no sería
transferir dominio sino precisamente el suministro periódico o continuado de cosas
para fines de consumo. Si la prestación jurídica consistiera en el uso y goce de
cosas que es necesario restituir al término del contrato, habría un arrendamiento
de cosas.
Debe destacarse que este contrato, por su propia naturaleza, se realiza en
el tiempo y es por tanto de tracto sucesivo. Se cumple este contrato en el tiempo y
es por tanto de tracto sucesivo. Se cumple el contrato en el tiempo mediante
prestaciones diferenciadas. Ello origina que no es posible su resolución con efecto
retroactivo, sino simplemente su terminación con efecto futuro. Por otra parte, en

34
caso de nulidad, no es físicamente posible, en la mayor parte de los casos, la
restitución en especie de lo suministrado, pues está consumido.

Para Puelma Accorsi los elementos esenciales del contrato de

suministro son:

a) Existencia de la obligación de retribuir al suministrante por las prestaciones a

que está obligado. Normalmente esta retribución se determina por unidad, pero es
posible que se estipule una contraprestación única. La retribución puede consistir
en el cumplimiento de cualquier obligación de dar o hacer, sea de dinero, especie
o prestaciones de servicios.
b) Existencia de la obligación correlativa de obligarse a la realización de
prestaciones periódicas o continuadas. El contenido de estas prestaciones debe
precisarse en cuanto a la naturaleza en el contrato.
c) Las prestaciones de cosas deben hacerse a título traslaticio de dominio, de
modo tal que si el suministrado no las consume tenga derecho a apropiarse de
ellas. Si dichas prestaciones sólo consisten en el uso y goce de cosas que deben
restituirse, y se paga un precio, estaremos en presencia de un arrendamiento de
cosas.
d) El objeto de las prestaciones continuas o periódicas debe recaer sobre cosas
de carácter material. Por tanto, no debe consistir en obligaciones de prestar meros
servicios u otras obligaciones de hacer, pues, en tal evento, y existiendo pactado
precio, el contrato degenera en alguna de las formas de arrendamiento de
servicios. Considera como “cosa material” aquella que corresponda al concepto
opuesto a cosa ideal, intelectual o meramente jurídica, tal como los derechos.
Dentro del concepto de cosa material considera comprendidas las diversas
formas de energía eléctrica, lumínica, calórica, atómica y otras, que según la

35
ciencia pueden considerarse materiales por poseer al menos algunos caracteres
de las cosas, por estar formadas por átomos, electrones, protones y neutrones y
otras características indicativas que forman parte del universo material.
En el mismo sentido, Messineo estima que el contrato de suministro sólo
puede recaer sobre cosas, entendiendo “cosas” en un sentido amplio, comprensivo
del agua, frutos, combustibles, vituallas, materiales de construcción, minerales,
vestuarios, impresos, mercaderías, y también la energía (térmica, motriz, y
eléctrica).

En cuanto a los efectos y extinción del suministro:

Las obligaciones que genera el suministro:

a) Para el suministrado: pagar la retribución de la manera estipulada o en la forma
usual, teniendo presente que en todo contrato se entienden incorporados los usos
relativos a su ejecución, en virtud del principio de la buena fe que establece el art.
1546 del Código Civil.
b) Para el suministrante: queda obligado a efectuar las prestaciones de cosas
materiales en la forma y términos convenidos, aplicando también el referido
principio de la buena fe.
En cuanto a la extinción del contrato de suministro, se aplican las
reglas generales de los contratos, con la acotación que, por tratarse de un contrato
de tracto sucesivo, siempre termina, produciendo efectos solo hacia el futuro, sin
que admita efectos retroactivos, que no se corresponden con el carácter periódico
que tienen las prestaciones de este contrato.

36