Capítulo 3.

La larga senda hacia los derechos.

Los derechos humanos fueron construyéndose históricamente, en relación

con las distintas luchas contra las diversas formas de desigualdad erigidas por las clases
dominantes a lo largo de la historia. Por lo que se refiere al significado del “derecho” en la
expresión “derechos humanos”, el debate es permanente y confuso. Para aumentar la
confusión ha contribuido el encuentro cada vez más frecuente entre juristas de tradición y
cultura continental y juristas de tradición anglosajona, que utilizan a menudo expresiones
distintas usando las mismas palabras. La distinción clásica en el lenguaje de los juristas
continentales es entre derechos naturales y derechos positivos. Se trata en ambos casos de una
contraposición entre dos sistemas normativos distintos, en los cuales lo que cambia es el
criterio de distinción. En la distinción entre moral rights y legal rights, el criterio es el
fundamento, en la distinción entre “derechos naturales” y “derechos positivos” es el origen.
Expresa Norberto Bobbio su acuerdo con aquellos para quienes “derecho” es una figura
deóntica, que tiene un sentido preciso sólo en el lenguaje normativo. No hay derecho sin
obligación y no hay ni derecho ni obligación sin una norma de conducta1.

A continuación precisaremos el tema de los “derechos” siguiendo el

pensamiento de Norberto Bobbio, en la obra citada, que entiendo suficientemente
esclarecedor al respecto. Señala que el reconocimiento y la protección de los derechos
humanos están en la base de las Constituciones democráticas modernas. Derechos
humanos, democracia y paz son tres elementos necesarios del mismo movimiento histórico:
sin derechos humanos reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no
existen las condiciones mínimas para la solución pacífica de los conflictos2. “La evolución, la
integralidad en la protección, defensa y promoción de los derechos humanos es
fundamental”3. Hay que interpretar la norma en el contexto social, en el momento que se
aplica y con una visión cada vez más universalista de los derechos.

Desde el punto de vista teórico Bobbio sostiene que los derechos

humanos, por muy fundamentales que sean, son derechos históricos, es decir, nacen
gradualmente, no todos de una vez y para siempre, en determinadas circunstancias,
caracterizadas por luchas en la defensa de nuevas libertades contra viejos poderes. Los
derechos no nacen todos en un momento. Nacen cuando deben o pueden nacer. Que los
derechos humanos son derechos históricos, por ejemplo se observa con los que nacen en la
Edad Moderna como consecuencia de la lucha contra el Estado absoluto 4. Así es que para
Bobbio los derechos humanos son derechos históricos, que surgen gradualmente de las
luchas del hombre por su emancipación y de la transformación de las condiciones de vida
que estas luchas producen. Hoy sabemos que también los derechos llamados humanos en
1
cf., Norberto Bobbio, “El tiempo de los Derechos”, Editorial Sistema, Madrid, 1991, pp. 19/20.
2
Norberto Bobbio, ob. cit., pág. 14.
3
Baltazar Garzón, “Los desafíos de los Derechos Humanos en el siglo XXI”, “Clases Magistrales 2014-2015”,
Procuración del Tesoro de la Nación, Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, Buenos Aires, Infojus,
Buenos Aires, 2015, pág. 40.
4
v., G. Peces-Barba Martínez, “Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales”, en
Anuario de Derechos Humanos, publicado por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense
de Madrid, vol. IV, 1986-87, págs. 219-58.
cuanto derechos históricos son mutables, esto es, susceptibles de transformación y de
ampliación. Más autoconciencia toman los pueblos, más derechos reclaman para llegar a la
sociedad justa.

Los derechos del hombre constituyen una clase variable, como la historia
de los últimos siglos muestra suficientemente. Basta mirar los escritos de los primeros
iusnaturalistas para darse cuenta cómo se ha ampliado la lista de los derechos: Hobbes incluso
no conocía más que uno, el derecho a la vida. El elenco de los derechos humanos se ha
modificado y va modificándose con el cambio de las condiciones históricas, esto es, de las
necesidades, de los intereses, de las clases en el poder, de los medios disponibles para su
realización, de las transformaciones técnicas, etc. Derechos que habían sido declarados
absolutos a finales del siglo XVIII, como la propiedad sacrée et inviolable, han sido
sometidos a radicales limitaciones en las declaraciones contemporáneas; o derechos que las
declaraciones del siglo XVIII no mencionaban siquiera, como los derechos sociales, que son
ahora proclamados con gran ostentación en todas las declaraciones recientes. No es difícil
prever -señala Bobbio- que en el futuro podrán aparecer nuevas pretensiones que ahora no
alcanzamos siquiera a entrever. Aquello que parece fundamental en una época histórica y en
una civilización determinada, no es fundamental en otra época y en otra cultura5.

Como se sabe, el desarrollo de los derechos del hombre ha pasado a

través de tres fases y se encamina a una cuarta: en un primer tiempo se han afirmado los
derechos de libertad, es decir, todos aquellos derechos que tienden a limitar el poder del
Estado y a reservar al individuo o a los grupos particulares de una esfera de libertad respecto
del Estado; en un segundo tiempo se han promulgado los derechos políticos, que, al
concebirse la libertad no sólo negativamente como no-impedimento, sino positivamente como
autonomía, han tenido por consecuencia la participación cada vez más amplia, difundida y
frecuente de los miembros de una comunidad en el poder político (o libertad en el Estado); en
la tercera, se han proclamado los derechos sociales que expresan la maduración de nuevas
exigencias, digamos incluso de nuevos valores, como los del bienestar y de la igualdad no
solamente formal, que se podrían llamar libertad a través o por medio del Estado. Si a Locke,
campeón de los derechos de libertad -expresa Bobbio- le hubiera dicho alguien que todos los
ciudadanos habrían de participar en el poder político y, aún todavía, obtener un trabajo
remunerado, habría respondido que eran locuras. Y sin embargo, Locke había escrutado a
fondo la naturaleza humana; pero la naturaleza humana que él había observado era la del
burgués o del mercader del siglo XVIII, y allí no había encontrado las exigencias y las
demandas de quien tenía otra naturaleza o, más precisamente, no alcanzaba naturaleza
humana alguna (ya que la naturaleza humana se identificaba con la de los pertenecientes a esa
determinada clase).

Dos derechos fundamentales antinómicos no pueden tener, el uno y el

otro, un fundamento absoluto, un fundamento que convierta a ambos al mismo tiempo en
irrefutables e irresistibles. Al contrario, conviene recordar que históricamente la ilusión del
fundamento absoluto de algunos derechos establecidos ha sido un obstáculo para la
introducción de nuevos derechos, en todo o en parte incompatibles con aquéllos. Piénsese en
los obstáculos puestos al progreso de la legislación social por la teoría iusnaturalista del
fundamento absoluto de la propiedad: la oposición casi secular contra la introducción de los
derechos sociales ha sido hecha en nombre del fundamento absoluto de los derechos de

5
Norberto Bobbio, ob. cit., pp. 56/57.
libertad. El fundamento absoluto no es solamente una ilusión; alguna vez es también un
pretexto para defender posiciones conservadoras6.

Con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 comienza

la tercera fase en que la afirmación de los derechos es a la vez universal y positiva:
universal en el sentido de que destinatarios de los principios allí contenidos no son ya
solamente los ciudadanos de tal o cual Estado, sino todos los hombres; positiva en el sentido
de que pone en marcha un proceso en cuya culminación los derechos humanos no sólo serían
proclamados o idealmente reconocidos, sino efectivamente protegidos incluso contra el propio
Estado que los viola. En la culminación de este proceso, los derechos del ciudadano se habrán
transformado realmente, positivamente, en los derechos del hombre. La Declaración
Universal contiene en germen la síntesis de un movimiento dialéctico que comienza con la
universalidad abstracta de los derechos naturales, pasa a la particularidad concreta de los
derechos positivos nacionales, y termina con la universalidad no ya abstracta, sino concreta de
los derechos positivos universales. Aclara Bobbio que cuando dice que “contiene en germen”
es que quiere llamar la atención sobre el hecho de que la Declaración Universal es sólo el
comienzo de un largo proceso del que no estamos en condiciones de ver todavía la
realización final7.

Así es que la Declaración respecto al proceso de protección global de los

derechos humanos, es un punto de partida hacia una meta progresiva, que como hemos
dicho hasta aquí representa, respecto al contenido, esto es, respecto a los derechos
proclamados, un punto de reposo de un proceso, pero no concluido. Los derechos enumerados
en la Declaración no son los únicos ni posibles derechos humanos: son los derechos del
hombre histórico tal y como se configuraba en la mente de los redactores de la Declaración
después de la tragedia de la Segunda Guerra Mundial, en una época que había tenido
comienzo con la Revolución Francesa y había llegado hasta la Revolución Soviética. No hace
falta mucha imaginación para prever que el desarrollo de la técnica, transformación de
condiciones económicas y sociales, ampliación de los conocimientos e intensificación de los
medios de comunicación podrán producir tales cambios en el orden de la vida humana y de
las relaciones sociales como para crear ocasiones favorables para el nacimiento de nuevas
necesidades y, por consiguiente, para nuevas demandas de libertad y de poderes8.

Los derechos de la tercera generación, como el vivir en un ambiente no

contaminado, no habrían podido ser ni imaginados cuando fueron propuestos los de la
segunda generación, así como éstos, por ejemplo, el derecho a la enseñanza obligatoria o el de
la asistencia, no eran siquiera concebibles cuando aparecieron las primeras declaraciones del
siglo XVIII. Ciertas exigencias nacen sólo cuando surgen ciertas necesidades.
Refiriéndonos a estos derechos sociales se puede señalar que no hay carta actual de derechos,
por poner un ejemplo convincente, que no reconozca el derecho a la educación, que aumenta
continuamente, primero elemental, después secundaria, y poco a poco también universitaria.
La verdad es que tal derecho no surgía del estado de naturaleza porque no estaba inmerso en
la sociedad del tiempo en que nacieron las doctrinas iusnaturalistas, cuando las exigencias
fundamentales que partían de aquella sociedad para llegar a los poderosos de la tierra eran
principalmente exigencia de libertad en relación con las iglesias y los Estados, y todavía no de

6
Norberto Bobbio, ob. cit., pp. 59/60.
7
Norberto Bobbio, ob. cit., p.68.
8
Norberto Bobbio, ob. cit., pp.70/71.
otros bienes, como el de la educación, que sólo expresaría una sociedad más evolucionada
social y económicamente9.

La educación -tema que impulsa esta investigación-, además de capacitar

a los miembros de la comunidad para producir bienes destinados al desarrollo corporal y
bienes comunicativos de la cultura intelectual, debe infundirles el hábito de que la conciencia
de cada uno adhiera al orden de justicia que estructura la Constitución. Por lo que la
Constitución se complementa con un sistema concordante de educación política. La educación
debe partir de las necesidades reales del pueblo. Señala Sampay al respecto que hay un
sistema educativo apropiado a cada Constitución, porque las oligarquías establecen un
sistema educativo que le permita detentar la exclusividad de la cultura, puesto que abriga la
íntima convicción de que la elevación intelectual de los sectores populares engendra la
rebeldía contra la Constitución que ella ha impuesto. En vez, para desenvolver y afianzar la
Constitución democrática, los sectores populares exigen que la educación, en la totalidad de
su desarrollo, sea una de las funciones públicas de absoluta prioridad10.

Donde existe una necesidad nace un derecho advertía Evita. Nuevas

necesidades nacen con cambio de las condiciones sociales, y cuando el desarrollo técnico
permite satisfacerlas. Hablar de derechos naturales o fundamentales, o inalienables, o
inviolables es usar fórmulas del lenguaje persuasivo que pueden tener una función práctica en
un documento político para dar mayor fuerza a la exigencia, pero no tienen valor teórico
absoluto, y por tanto, no alcanzan un rol determinante en el plano de una discusión de Teoría
del Derecho. Bobbio formula el interrogante sobre ¿Qué más puede decirse de los derechos de
la tercera y cuarta generación? Responde que hasta ahora lo único que puede decirse es que
son expresiones de aspiraciones ideales a las que dar el nombre de “derechos” sirve
únicamente para atribuirles un título de nobleza. Proclamar el derecho de los individuos de
cualquier parte del mundo (los derechos humanos son de por sí universales) a vivir en un
ambiente no contaminado no quiere decir otra cosa que expresar la aspiración a obtener una
legislación futura que imponga límites al uso de sustancias contaminantes. Pero una cosa es
proclamar este derecho, y otra satisfacerlo efectivamente. El lenguaje de los derechos tiene sin
duda una gran función práctica, que es la de dar particular fuerza a las reivindicaciones de
los movimientos que exigen para sí y para los demás la satisfacción de nuevas necesidades
materiales y morales, pero se convierte en engañosa si se oscurece u oculta la diferencia entre
el derecho reivindicado y el reconocido y protegido11.

Como sostuvo Bobbio los derechos sociales fundamentales son

presupuestos y precondición del efectivo ejercicio de los derechos de libertad, pues son la
premisa indispensable para asegurar a todos los ciudadanos el disfrute efectivo de las
libertades políticas. Precisamente, como sostiene Ana Jaramillo fueron recientemente
denominados como “derechos de Justicia” por el constitucionalista Gustavo Zagrebelski.
Resulta superfluo añadir que el reconocimiento de los derechos sociales plantea, además del
problema de la proliferación de los derechos del hombre, problemas bastante más difíciles de
resolver porque la protección de estos últimos requiere una intervención activa del Estado,
que la protección de los derechos de libertad no requiere, y ha producido aquella organización
de servicios públicos de la que ha nacido una nueva forma de Estado, el Estado social.
Mientras los derechos de libertad nacen contra el abuso de poder del Estado y, por
consiguiente, para limitar el poder de éste, los derechos sociales requieren para su práctica

9
Norberto Bobbio, ob. cit., pág. 121.
10
Arturo E. Sampay, ob. cit., pp. 66 y 70.
11
Norberto Bobbio, ob. cit., pág. 22.
realizaciones, es decir, el paso de la declaración puramente verbal a su protección
efectiva, esto es, el aumento de los poderes del Estado12.

El problema de fondo relativo a los derechos humanos sostiene Bobbio

no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino
político. No se trata de encontrar el fundamento absoluto -empresa sublime pero desesperada-,
sino, cada vez, los varios fundamentos posibles. Esta investigación de los fundamentos
posibles no tendrá ninguna importancia histórica si no es acompañada del estudio de las
condiciones, de los medios y de las situaciones en las que este o aquel derecho puede ser
realizado. Tal estudio es tarea de las ciencias históricas y sociales. Es que el problema
filosófico de los derechos humanos no puede ser disociado del estudio de los problemas
históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su propia realización: el
problema de los fines y el del de los medios. Esto significa que el filósofo no se encuentra
solo. El filósofo que se obstina en permanecer solo termina por condenar la filosofía a la
esterilidad. Esta crisis de los fundamentos es también un aspecto de la crisis de la filosofía.

No se trata tanto de buscar otras razones, o sin más, como querrían los
iusnaturalistas resucitados, la razón de las razones, sino de poner las soluciones para una más
amplia y escrupulosa realización de los derechos proclamados. Ciertamente, para cooperar en
la creación de estas condiciones se necesita estar convencido de que la realización de los
derechos del hombre es un fin deseable; pero no basta con esta convicción para que estas
condiciones se realicen. Recuérdese que el argumento más fuerte dado por los reaccionarios
de todos los países contra los derechos humanos, en especial contra los derechos sociales, no
es ya su misma falta de fundamento, sino su imposibilidad de realización. Cuando se trata de
enunciarlos, el acuerdo es obtenido con relativa facilidad, independientemente de la mayor o
menor convicción de su fundamento absoluto; cuando se trata de pasar a la acción, aunque
fuese el fundamento indiscutible, comienzan las reservas y las oposiciones. Entonces, el
problema que se nos presenta, en efecto, no es filosófico, sino jurídico y, en sentido más
amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su
naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino
cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las
declaraciones solemnes, sean continuamente violados13.

12
Norberto Bobbio, ob. cit., pág. 118.
13
Norberto Bobbio, ob. cit., págs., 61/64.
 Capítulo 4.
Las necesidades como contenido de los derechos.

Las necesidades se pueden definir como una categoría particular de

objetivos que se consideran universalizables, que hacen al conjunto de la humanidad más allá y
más acá de diferencias culturales, económicas, políticas, sociales, etc. Normalmente las
necesidades son divididas en económicas, sociales, políticas, espirituales, culturales,
emocionales, psicológicas, etc. Las necesidades económicas, sociales y políticas están siempre
relacionadas y son todas necesidades culturales en el sentido más amplio de la palabra.

La necesidad es una categoría social y las necesidades humanas están

determinadas históricamente señaló Agnes Heller, e indicó que nuestra sociedad es
insatisfecha y la insatisfacción es el sentimiento de que nuestras necesidades no están
satisfechas; y que en ello incide “la posición que la gente ocupa en la jerarquía social”. Las
necesidades, por tanto, vienen determinadas por el carácter histórico y cultural de cada sistema
social. La satisfacción de las necesidades no puede excluir su relación estructural con el
sistema en que se generan. Claro es entonces que en lo que atañe a las necesidades
socioeconómicas, “hay un límite a la satisfacción, a saber, los recursos disponibles. Es por esto
por lo que hay que erigir instituciones especiales de reasignación y redistribución de
necesidades”14.

En consecuencia, advierte Agnes Heller que los derechos reconocen las

necesidades pero no pueden garantizar su satisfacción, allí donde hay demandas en conflicto
acerca de recursos escasamente disponibles. Es por esto que no es un problema menor el de si
los derechos comportan o no deberes (obligaciones). Por ello, señala que “hoy en día, las
necesidades sociopolíticas (carencias) son permisos. Los derechos también son permisos. En la
medida en que las necesidades son atribuidas/adscritas y legalmente codificadas, uno tiene
derecho a manifestar/reclamar esa necesidad”. Así es que afirma que “nuestra obligación de
reconocer todas las necesidades humanas como reales, es consecuencia del reconocimiento de
la necesidad más preciosa de los hombres y mujeres modernos: la necesidad de autonomía”. Se
debe solidaridad a todas las personas, y grupos de personas, cuyas necesidades no son
reconocidas o no son reconocidas plenamente”15.

Es en un proyecto social y político donde se identifica al conjunto de

actividades orientadas a obtener un resultado que satisfaga las necesidades urgentes de la
comunidad, y elevar la calidad de vida de la población. Basándonos en su contenido lo
conceptuamos como nacional, popular, democrático y federal. Es el proyecto más importante
dado que influye en todo un país. Los programas sociales o públicos deben apuntar

14
cf., Agnes Heller, “Una revisión de la teoría de las necesidades”, traducido por Ángel Rivero Rodríguez,
Editorial Paidós, Barcelona, 1996, pp., 101/119.
15
Agnes Heller, “Más allá de la Justicia”, Crítica, Barcelona, 1990, pp., 102, 109 y 337.
precisamente a mejorar la calidad de vida del pueblo. Es marcar un camino, emitir señales
claras y concretas de cuál debe ser la dirección de un Estado y de un Gobierno. Un proyecto de
estas características necesariamente debe estar en conexión con la Constitución. Al lograr ser
consagrado por el pueblo, la Constitución se ha de ajustar al mismo. Sin dudas, es el futuro del
proyecto.

En tal sentido, como señalamos hace algún tiempo16 las Constituciones han
de revelar una preocupación particular para que los principios en ellas insertos no sean sólo
declaraciones, sino que deben procurar impulsarlos para que se cumplan realmente. El Estado
deberá estar ampliamente interesado en que los derechos y libertades de los ciudadanos sean
eficazmente garantizados por todos los medios materiales, organizativos y jurídicos. Las
normas de política económica constitucional han de determinar el desarrollo estable y
dinámico de todas las ramas de la producción social. Sobre esa base no sólo será posible
proclamar y establecer en la Constitución un amplio conjunto de derechos socio-
económicos, sino también asegurarles su cumplimiento. Sin duda, la vigencia de esos derechos
fundamentales es condición necesaria para una vida acorde con la índole del ser humano.

Si en el siglo XIX se interpretó que se debía resguardar a la persona

humana de los avances que sobre su libre actuación podía realizar el Estado, hoy, ante nuevas
circunstancias económicas, políticas y sociales, la concepción de un Estado prescindente, al
estilo de la centuria pasada, constituye un claro anacronismo histórico. Los derechos del
hombre tal como los enunció la Declaración de la Asamblea francesa de 1789, eran facultades
inherentes al individuo, cuyas posibilidades a él solo correspondía lograr. En ella, respecto del
Estado, los derechos no tienen otra cualidad que la de ser “inviolables” e incitan más a la
abstención que a la acción, y por esto precisamente esos derechos constituyen el fundamento
de la democracia liberal. Esta concepción afirma dogmáticamente que la libertad es indivisible,
y en consecuencia, aun postula que no se puede divorciar la libertad civil o política de la
libertad económica, cuando es sabido que el régimen de libertad contractual que surgió como
fruto de los ideales de igualdad y de libertad sustentados por el liberalismo para alcanzar las
metas de prosperidad y de progreso pusieron paulatinamente de manifiesto sus profundas
injusticias y contradicciones. Es sabido que las desigualdades sociales se han incrementado.

Los requerimientos de una política de derechos humanos acorde a su plena

vigencia hacen imprescindible superar los obstáculos estructurales para su realización
efectiva. En tal sentido, el problema principal de la humanidad no pasa por el formular una
nueva carta o declaración universal de derechos humanos que presida la tarea en este siglo
XXI, sino por la de realizar los derechos que como formulaciones lingüístico-normativas
adoptadas por los Estados bajo ciertas formas de solemnidad, reconocen y consagran
necesidades humanas socialmente objetivadas desde hace más de 50 años. A la conjunción
normativa de los derechos civiles y políticos, con los económicos, sociales y culturales, deben
necesariamente sumarse los esfuerzos para remover los obstáculos epistemológicos que
pretenden erigir una arbitraria división entre los conjuntos de derechos, reconociendo
operatividad plena a los de contenido civil y político, en tanto que se califica a los de
contenido económico, social y cultural, sólo como derechos programáticos. Detrás de todo
derecho debe haber una acción judicial que posibilite su realización.

16
Jorge Francisco Cholvis, “Los Derechos Humanos el derecho al desarrollo y la Constitución”, Revista de
Derecho Público y Teoría del Estado, N° 5 – agosto 1990; id. Jorge Francisco Cholvis, “La Constitución y otros
temas. Dilemas del constitucionalismo argentino”, Libro II, “Constitución, economía y desarrollo”, el Cid Editor,
Buenos Aires, 2013, pág. 475.
 Asbörn Eide sostiene bien que cuando un Estado ratifica o incorpora un
cuerpo jurídico de derechos económicos sociales y culturales, adquiere lo que denomina
obligaciones de resultado17. Por ello, el Estado no sólo debe abstenerse de realizar cualquier
conducta que pueda turbar el goce de los derechos reconocidos, sino que debe realizar acciones
positivas para posibilitar el acceso a ese goce y ejercicio a quienes están desposeídos del
derecho reconocido en la norma jurídica. Y esa obligación de resultado es exigible, porque de
lo contrario no sería derecho; es decir, se requiere un obrar del Estado que posibilite su acceso,
y para ello debe instituir los medios e instrumentos adecuados para superar el
condicionamiento socioeconómico que impide su vigencia. El individuo es un sujeto de
necesidades, y de tal modo, se puede conceptuar a los derechos humanos como un conjunto de
necesidades humanas socialmente objetivadas que deben ser satisfechas. La realidad de los
hechos, hace ver que la satisfacción de las necesidades es imposible sin un cambio radical del
propio modelo social. Los derechos humanos deben ser instrumentos para la humanización de
los que no tienen, de los desposeídos18.

El interés domina el derecho subjetivo; la necesidad le da forma a los

derechos humanos. Un sujeto constreñido por la pobreza y empujado por la necesidad, rompe
con el esquema de la igualdad formal. En los derechos subjetivos se parte de la realidad de que
el sujeto ya posee; en los derechos humanos en cambio, se debe partir de la idea de que existe
un real estado de desposesión del derecho reconocido en la norma jurídica. En la realidad se
observa que acceden al goce y disfrute de los derechos humanos quienes tienen capacidad
económica para “comprar” derechos. La satisfacción de las necesidades de educación, salud,
vivienda, etc., no puede reposar en la capacidad económica del sujeto, pues los derechos
humanos no son una “mercancía” de reproducción y distribución económica. Dicha matriz
deberá ser superada, a partir de una nueva forma de pensar el Derecho. Una concepción
epistemológicamente diferente de apreciar el fenómeno de los derechos humanos a través de la
recreación de una nueva cultura jurídica. Es absolutamente necesario romper esta estructura de
pensamiento de los juristas, a través de una nueva enseñanza del derecho y sus prácticas19.

Deben existir mecanismos sociales distributivos para la satisfacción de la

necesidad, que no dependan de la capacidad económica-patrimonial del individuo desposeído.
La exigibilidad del derecho es de la esencia de lo jurídico, y así sostiene la clásica formulación
de Ihering que “el derecho es lo que generalmente puede ser realizado; lo que no puede ser
realizado, no puede constituirse en derecho”. Por tanto, todo derecho humano reconocido en
un cuerpo normativo configura un resultado exigible. Y “el soporte del vínculo obligacional,
de la obligación de resultado que comporta el reconocimiento de un derecho humano, reposa
en la antijuricidad objetiva de la desposesión del derecho reconocido”20. Por ello, bien expresa
Barcesat que “la preocupación central de la política de derechos humanos es la de proveer el
“acceso” al derecho reconocido por la norma jurídica”, respecto de los individuos desposeídos
de esos derechos. Por tanto, el primer tramo de la política de derechos humanos, ha de ser el
poner en conexión la necesidad que subyace a cada derecho con la satisfacción social de esa
necesidad.

17
Revista de Naciones Unidas, N° 1, enero 1992, “El derecho al alimento adecuado como derecho humano”; cf.,
Eduardo Barcesat, en “La plena judiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”,
www.saij.jus.gov.ar; íd., saij: DACC030051.
18
cf., Eduardo Mendez, “La necesidad como presupuesto ontológico de los Derechos Humanos. Una visión
egológica culturalista”.
19
cf., Eduardo Mendez, ibídem.
20
cf., Eduardo Barcesat, ibídem.
 La Constitución Nacional marca una obligación de resultado en cuanto a la
efectivización de los derechos humanos y, en esa línea, la norma suprema debe someter y
encauzar la economía en aras de tal concreción21. Ciertamente el acceso al derecho humano
reconocido, de contenido económico, comporta necesariamente la remoción de los obstáculos
estructurales y epistemológicos que de hecho, impiden el pleno acceso y goce efectivo de los
derechos. El responsable de proveer la obligación de resultado es el Estado, que ha
incorporado a su normativa el derecho reclamado, dada la antijuridicidad objetiva de la
situación de desposesión del reclamante frente al Estado que es responsable. Es esta
desposesión la que obliga al Estado, como garante último, a satisfacer el derecho
comprometido en la norma, con políticas para la vigencia de los derechos humanos básicos.

La plena justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales,

tiene soporte normativo en nuestro orden jurídico nacional en la promesa de afianzar la
Justicia, en la conjunción de los arts. 18 y 116 de la Constitución Nacional que aseguran la
defensa en juicio de la persona y los derechos, al institucionalizar un aparato jurisdiccional
cuyo deber es conocer y decidir en toda causa que verse sobre puntos regidos por la
Constitución de la Nación Argentina. El artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
potencia estos fundamentos del nuevo paradigma cuando establece que la Constitución y los
tratados internacionales de derechos humanos son la última hipótesis de validez del orden
jurídico porque son las normas de mayor jerarquía. Allí reposa su imperatividad. Pero, también
el artículo 1° del Código Unificado Civil y Comercial establece que la Constitución y los
tratados internacionales de derechos humanos son la fuente de validez de todas las
disposiciones civiles y comerciales contenidas en el Código, y ello está también incorporado
en la cláusula de la interpretación. Aunque, para evitar injustas teorías que se opongan a esta
concepción será indispensable que una nueva Constitución incorpore vías tutelares con normas
precisas, absolutas y unívocas para consagrar el reclamo de estos derechos, tanto en el orden
nacional y en el regional, como en el internacional.

En medio de este mundo dominado por los derechos subjetivos, interés

jurídicamente protegido como se los define, aparece un emergente nuevo: ahora tenemos una
filosofía político-social nueva, la de los derechos humanos expresión de la conciencia jurídica
universal. Así como el sustrato material de los derechos subjetivos es el interés jurídicamente
protegido, en derechos humanos es la necesidad y el modo en que se satisface la necesidad son
lo que subyace. “Y la necesidad lleva una idea de lo universal, esa idea que está expresada
semánticamente en las constituciones, en los textos normativos de derechos humanos, en todos
los tratados internacionales cuando se encabezan diciendo <todos> o <para todos los
individuos>, y viene el catálogo de derechos”. En esta ruptura del molde de la culpa y del
castigo, en el pasar hacia un orden que establece movimientos sociales y reparaciones sin
atender a episodios necesarios de culpa o dolo, están las bases de un nuevo paradigma
jurídico; es una etapa del proceso de humanización, de los seres humanos22.

Sostiene Agnes Heller que la necesidad es una categoría social, los

hombres tienen necesidades en tanto zoon politikon, en tanto actores y criaturas sociopolíticas,
pero al ser una categoría sociopolítica, se modifica según cada época, cada cultura y cada
sociedad; y advierte que si bien se reconocen las necesidades, no se puede garantizar su
satisfacción cuando las demandas entran en conflictos con recursos escasos disponibles. Lo

21
cf., Liliana B. Costante, “Sobre el contenido y eficacia de la Constitución y su posible reforma”, Derecho
Público, Año I – N° 3, pág. 147.
22
cf., Eduardo Barcesat, “Hacia un nuevo paradigma del saber de los juristas”, en “Ciclo de Clases Magistrales”,
Procuración del Tesoro, Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, Clases Magistrales 2014-2015, pág., 79.
cual ineludiblemente nos lleva a señalar que en Nuestra América no se trata de recursos
escasos, sino de una injusta distribución de la riqueza, a través de proyectos oligárquicos
asociados a intereses económicos externos.

Vemos así que el trabajo humano no obstante constituir el primer factor en

cualquier esquema de producción, fue envilecido, al dejárselo sujeto a las leyes de la oferta y
de la demanda. La desocupación y el pauperismo de los trabajadores, en medio de la opulencia
del progreso material, ya demostraron que la libertad contractual no era tal si los individuos no
poseían igual fuerza para imponer sus derechos, y que las instituciones políticas y jurídicas
liberales que limitaban la intervención del Estado a la simple conservación del orden público,
conducían a la injusticia, a la par que creaban irritantes diferencias entre los sectores que
poseían el capital y la propiedad, y los que sólo estaban en condiciones de aportar su trabajo.
Las graves consecuencias de esta teoría se advierten en otros órdenes de la actividad del
hombre.

En última instancia, esa política conlleva a la concentración del poder

económico, lo que es la negación de la misma libertad que se invoca. Por esta razón, esa
libertad económica que es la que se encuentra en cuestión, no puede mantenerse en el
mismo plano de otras libertades esenciales del hombre. Por el contrario, ella merece no
pocas restricciones en pos del progreso social.

La experiencia del siglo pasado y de las primeras década del presente ya

habían demostrado que la libertad civil, la igualdad jurídica y los derechos políticos no llenan
su cometido si no son complementados con reformas economías y sociales que le permitan al
hombre gozar de esas conquistas. Además del catálogo de garantías que preservan los derechos
individuales se deben hacer efectivos los nuevos derechos económicos, sociales y culturales
e instituir medios, diseñar instrumentos jurídicos de protección suficientes para resistir el
avasallamiento económico, y para defensa de la integridad de esos derechos. Es menester
remarcar que los derechos y libertades reconocidos a los individuos no son prerrogativas
abstractas, sino que deben encontrar las posibilidades de su cumplimiento en la estructura
social y económica del país. Y si bien el Estado se encarga de la realización de los derechos
mediante la organización adecuada de la sociedad, no basta para ello con admitir que los
gobernantes deban tomar a su cargo el bienestar colectivo: es preciso fijar, además, la medida
de las prerrogativas que supone esta responsabilidad y definir los medios que la autorizarán a
asumir.
En el contexto de ideas en que se sitúa la democracia social, los derechos
ahora son exigencias, su contenido está fijado en función de una necesidad de la que no son
más que la consagración jurídica. El esfuerzo ha de radicar en posibilitar el acceso a los
derechos económicos sociales y culturales, enervar esos desniveles que la realidad ofrece y que
vuelven lírico más de un derecho o de una libertad proclamada. Así es que estos derechos
fueron recientemente denominados como “derechos de justicia” por el constitucionalista
Gustavo Zagrebelsky23. La exigencia de este tiempo constituye la necesaria efectividad de
los derechos, su afirmación enérgica en los hechos. En todo caso, en su nueva interpretación,
los derechos se llaman sociales por que se reconoce, no a un ser abstracto, si no al hombre
situado (el hombre colocado en la realidad), del que la dependencia respecto del medio lo
convierte en lo que es. Por otra parte, el calificativo social, unido a esos derechos, significa

23
cf., Ana Jaramillo, “Los derechos sociales como derechos de justicia en Sampay”, en Arturo Enrique Sampay,
“Obras Escogidas”, Colección Pensamiento Nacional, Ediciones UNLa, 2013.
también que son créditos del individuo contra la sociedad. ¿Y a quién corresponde satisfacer
ese crédito, más que a los gobernantes?24.
En verdad, la democracia política y el compromiso para lograr los derechos
económicos se sustentan mutuamente. El bien común exige que haya justicia para todos y
que se protejan los derechos humanos de todos. Pues el bien común comprende al conjunto
de condiciones sociales que favorecen la existencia y el desarrollo del hombre; al medio social
propicio, al orden justo para que la persona se realice. “Económica y socialmente, el beneficio
de la democracia se traduce en la existencia, en el seno de la colectividad, de condiciones de
vida que aseguren a cada uno la seguridad y la comodidad adquiridas para su dicha. Una
sociedad democrática es, pues, aquella en que se excluyen las desigualdades debidas a los
azares de la vida económica, en que la fortuna no es una fuente de poder, en que los
trabajadores estén al abrigo de la opresión que podría facilitar su necesidad de buscar un
empleo, en que cada uno, en fin, pueda hacer valer un derecho a obtener de la sociedad una
protección contra los riesgos de la vida. La democracia social tiende, así, a establecer entre los
individuos una igualdad de hecho que su libertad teórica es impotente para asegurar”25.
A fin de afianzar cabalmente los derechos humanos y la plena dignidad
personal es necesario garantizar el derecho al trabajo, a la educación, a la salud y nutrición,
mediante la adopción de medidas tanto a nivel nacional como internacional, entre las que se
destaca el establecimiento de un nuevo orden económico internacional. Es necesario crear en
los planos nacional e internacional condiciones adecuadas para la promoción y protección
plenas de los derechos humanos de individuos y pueblos. Pero no debe servir de justificación
para la no realización o vigencia de los derechos humanos el hecho de que exista un injusto
orden económico internacional. En todo caso estamos ante dos exigencias que habrán de
cumplirse paralelamente, que si bien están relacionadas entre sí, ninguna de ellas constituye un
requisito previo para la realización de la otra. Una es la necesidad de modificar el actual orden
económico internacional para convertirlo en uno más justo y, otra, la necesidad de promover y
proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales en cada uno y todos los países.
En este contexto el respeto de los derechos humanos habrá de considerarse como un fin en sí
mismo y como un medio indispensable.

No debemos dejar de mencionar que en el ámbito internacional una vida sin

guerras constituye el requisito primordial para el bienestar material, el florecimiento y el
progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentarles del
hombre proclamados por las Naciones Unidas. Hace tiempo ya se sostiene que garantizar que
los pueblos vivan sin guerras es el deber de todos los Estados, pues “los pueblos de nuestro
planeta tienen el derecho sagrado a la paz”26, sin embargo el armamentismo y las guerras no se
han podido erradicar. El compromiso en favor de la justicia debe estar íntimamente unido con
el compromiso a favor de la paz en el mundo contemporáneo27.

24
George Burdeau, ob. cit., pp. 58 y 59.
25
George Burdeau, ob. cit., pág. 61.
26
“Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su Resolución 39/11, del 12 de diciembre de 1984.
27
“Laborem Excercens”, N° 2.