DERECHOS HUMANOS

DERECHOS económicos, sociales y culturales, Cátedra Gerardo Molina Pablo Elías González
Monguí Coordinador

Suele afirmarse que los derechos humanos son una construcción

propia de la cultura occidental y moderna. Desde cierta
perspectiva es una afirmación cierta. El concepto de derechos
humanos, como tal, es moderno, adquiere su partida de
nacimiento en 1789, en aquel trascendental documento que nos
lleva inmediatamente a la Revolución francesa, a la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Pero el concepto de
derechos humanos no nació por generación espontánea, sino
que es producto de una realidad dinámica cuyos antecedentes,
orígenes –si uno hiciese un ejercicio de arqueología filosófica–
pueden rastrearse quizás hasta los albores de la Historia de la
humanidad. El concepto que nace en 1789 es el que divide la
historia de los derechos humanos en dos grandes momentos;
hasta el siglo XVIII nos encontraremos con procesos
embrionarios de naturaleza jurídica y filosófica y con procesos de
reconocimiento nacional e internacional. En la moderna noción
de derechos humanos hallamos conceptos particulares que
fueron desarrollados en diversas reflexiones de naturaleza
jurídica, filosófica, e inclusive religiosa. ¿Dónde encuentran sus
primeros desarrollos los conceptos de democracia o de
dignidad? Sería común oír afirmar que podemos remontarnos a
la Grecia clásica del siglo V a. C.; pero nos preguntamos:
¿democracia en Grecia? La ciudad del Estado griego era
esclavista y excluyente, las mujeres no tenían estatuto jurídico
de persona, los esclavos o los extranjeros tampoco, pero
encontramos allí el germen, la idea primaria del concepto de
autodeterminación, democracia y dignidad. Así sucesivamente
podríamos seguir haciendo ese rastreo de conceptos
embrionarios. Lo importante es señalar que el concepto de
derechos humanos, como ya se dijo, no es exclusivamente
moderno, ni propio de la llamada cultura occidental, porque
muchos de esos elementos básicos fueron desarrollados
inclusive con textos culturales ajenos al espíritu de la cultura
cristiana occidental. Otro ejemplo. Si analizamos el Código de
Hammurabi encontraremos allí en forma muy embrionaria el
concepto de primacía de la ley sobre la voluntad del soberano.
Hoy sabemos que la característica del Estado social de derecho
es la prevalencia del principio de juridicidad; un Estado de
derecho se caracteriza, entre otros elementos, porque las
autoridades no pueden obrar de forma discrecional y como les
plazca, sino únicamente hacer aquello que las normas les
permita hacer de manera expresa. ¿El imperio babilónico era un
Estado de Derecho? No, por supuesto que no era un Estado de
Derecho, y desde luego la dimensión histórica de los Derechos 40
Carlos Augusto Lozano humanos no nos legitima para valorar
sociedades antiguas desde la perspectiva moderna, pero lo cierto
es que tampoco podemos hacer el ejercicio contrario si tenemos
en cuenta que, finalmente, el concepto de derechos humanos es
como la construcción de las etapas cronológicas de la Tierra. Si
miramos lo que es un corte transversal de esas etapas
cronológicas encontraríamos distintas fases de suelos
acumulados que finalmente constituyen la corteza. Lo mismo
ocurre con el concepto de derechos humanos: paulatinamente
hemos ido acumulando desarrollos jurídicos y filosóficos propios
de diversos contextos sociales y culturales. Es una historia
inconclusa: la historia de los derechos humanos es dinámica, está
íntimamente relacionada con los avances tecnológicos. Hasta
hace unos años hubiese sido exótico o excéntrico hablar del
derecho de hábeas data, porque hasta entonces no existían
desarrollos informáticos que hiciesen del manejo de la
información una amenaza contra la dignidad de la persona. Hoy
sabemos que esos manejos informáticos han contribuido
notoriamente al progreso técnico y científico de la humanidad,
pero que también constituyen, cada vez más, una amenaza
contra la intimidad y la privacidad de la persona. A esos retos van
respondiendo paulatinamente los derechos humanos,
identificando aquella garantía idónea, necesaria y suficiente que
proteja a la persona contra las amenazas que representan estos
avances tecnológicos. Uno de los más recientes avances que
amenazan seriamente la dignidad de la persona es todo aquello
que tiene que ver con la investigación genética, con la
manipulación biogenética, lo que nos lleva a preguntas, todavía
sin respuestas, como: ¿quién es persona? o ¿desde cuándo se es
persona?, ¿cómo no responder la reflexión iusfilosófica, desde la
perspectiva de los derechos humanos, para atender a los retos
de la investigación tecnológica? No lo sabemos aún, pero sí, que
se debe dar alguna respuesta a esos retos que se nos presentan.
Positividad Para asegurar la protección de los derechos
humanos, estos deben ser positivizados, esto es, convertidos en
normas de derecho positivo. Esta positivización tiene carácter
declarativo pero no constitutivo. Durante muchos años el debate
sobre la fundamentación de los derechos humanos estuvo
polarizado de una forma bastante maniquea: osciló entre el 41
Teoría dogmática de los derechos humanos positivismo jurídico y
el iusnaturalismo. De hecho, aún hoy se recogen ecos de ese
debate. Algunas corrientes de la escuela española para tratar de
superar esa polarización han desarrollado lo que llaman la
escuela ética de los derechos humanos, pero lo cierto es que en
este momento del desarrollo del ordenamiento jurídico
colombiano y del desarrollo del derecho internacional estimo
que se trata de una discusión que se encuentra relativamente
zanjada. En efecto, si vamos al Preámbulo de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, o del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, o de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, o si acudimos al artículo 1º o al artículo 5º,
al 94 de de la Constitución Política, encontraremos que allí se
formula una respuesta a la pregunta ¿por qué existen los
derechos humanos?, y la respuesta nos lleva a zanjar la discusión
sobre la fundamentación de los mismos. Hoy ya sabemos que los
derechos humanos tienen una dimensión jurídica, positiva, que
puede resultar indispensable para mejorar su reconocimiento y
protección, pero que no es indispensable para poder predicar la
existencia de esos derechos humanos. Los derechos humanos
son bienes jurídicos subjetivos independientemente de que se
encuentren reconocidos en el ordenamiento jurídico. Lo que
hace el reconocimiento jurídico de los derechos humanos, esto
es, lo que logra la transformación del derecho humano en una
disposición de derecho positivo es fortalecer, mejorar la
protección de ese derecho, y la jurisprudencia constitucional en
eso ha sido muy enfática. Desde la proclamación de la
Constitución de 1991 sabemos que pueden existir derechos
fundamentales cuya protección puede ser reclamada por la vía
de la acción de tutela, aunque no se encuentren expresamente
reconocidos en un texto positivo. En este punto debemos
distinguir el derecho positivo, de la escuela jurídica del
positivismo, porque cuando nos referimos a positivización de los
derechos humanos o transformación del derecho humano en
una norma positiva, nos estamos refiriendo únicamente a la
evolución del derecho humano en una norma que tiene vigencia
para una sociedad en un determinado momento social e
histórico. ¿Tiene importancia aún este debate? Quizás sí.
Recordemos que recién proclamada la Constitución de 1991 los
primeros debates que se dieron en las Altas Cortes sobre la
naturaleza fundamental de los derechos humanos contenían un
toque bastante positivista, pero en esas sentencias iniciales de
tutela el Consejo de Estado se mostró bastante mezquino al
respecto. Esas sentencias primarias señalaron que los derechos
fundamentales protegidos por la ley de tutela únicamente eran
aquellos que se encontraban expresamente caracterizados como
tales entre los artículos 11 y 40 del texto constitucional, esto es,
el capí- 42 Carlos Augusto Lozano tulo correspondiente al título
de los derechos fundamentales. Después la Corte Constitucional
recogió e interpretó el verdadero alcance de la disposición
constitucional, señalando que los derechos fundamentales no se
caracterizan por su ubicación en un determinado capítulo del
texto constitucional, sino por su relación con la dignidad de la
persona, y que en consecuencia existía la posibilidad de que
hubiese derechos fundamentales no positivizados. Una
jurisprudencia de la Corte Constitucional –aquella sentencia del
magistrado Cepeda sobre los desplazados3 – identifica un
derecho fundamental que no vamos a encontrar reconocido en
ningún texto nacional o internacional: el derecho fundamental al
retorno, un derecho fundamental que únicamente se puede
predicar de las personas víctimas del crimen de lesa humanidad
como es el del desplazamiento forzado y que no está reconocido
positivamente como tal. Ahora bien: que la noción de derechos
humanos, su positividad, historicidad o facultatividad, tienen que
estar en relación con la persona, puede parecer aún un debate
bizantino. ¿Quién es persona?, ¿desde cuándo se es persona?
Las respuestas que demos a esas preguntas tienen una
importancia decisiva para responder a otras, como: ¿cuáles son
los derechos humanos? ¿por qué tienen derechos las personas?
¿qué son los derechos humanos? ¿es la persona fundamento del
concepto de derechos humanos? Podemos identificar su
dimensión ontológica que nos va a caracterizar desde una
perspectiva iusfilosófica; el sentido de alcance de normas
positivas, de derecho positivo, que también va a incidir sobre la
valoración de la persona.