TEMA 1.

CONCEPTO Y ÁMBITO DE LA DISCIPLINA

1. Presupuestos configuradores del derecho del trabajo
En el Estatuto de los Trabajadores (ET), se establece que este “será de aplicación a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario”. La Ley viene a exigir cuatro elementos consustanciales a las relaciones laborales
sometidas a la legislación laboral:
a) Voluntariedad
b) Ajenidad
c) Subordinación
d) Retribución
E) Profesionalidad
1.1. Voluntariedad de la prestación de servicios

La ​voluntariedad ​constituye el rasgo inexcusable de todo trabajo en el seno de una sociedad

moderna basada en un Estado de Derecho. Hoy en día, resulta inconcebible pensar en formas
de trabajos forzados, puesto que este elemento tiene la importante consecuencia de prohibir
todas las formas de trabajo forzoso y, en particular, de excluir tajantemente cualquier expresión
de esclavitud.
El elemento de la libertad, sirve de principio orientativo general de interpretación de toda la
legislación laboral. La voluntariedad en la prestación del servicio ha de verificarse tanto en el
instante de nacimiento de la relación laboral como también a lo largo de toda su existencia, por lo
que es regla general, que el trabajador pueda libremente dar por concluido el contrato de trabajo
en cualquier instante y sin necesidad de alegar causa justificativa. De igual forma, la libertad está
presente en muchas otras regulaciones, como es el reconocimiento de la libertad de elección de
profesión u oficio (art. 35.1 CE), libertad de empresa (art. 38 ET), etc.
1.2. Ajenidad: el trabajo por cuenta ajena

La ​ajenidad ​se materializa en el hecho de que el resultado del trabajo o, por la utilidad
patrimonial de la prestación de servicios se asigna desde su origen al empleador, en la medida
en que a través de tal relación contractual el empleado pone su fuerza de trabajo a disposición
del empleador y, el resultado de su esfuerzo pertenece al empleador.
Su presencia da lugar a la exclusión del ámbito aplicativo de la legislación laboral en muchas
situaciones propias de la prestación de servicios de trabajadores autónomos, es decir, aquellas
prestaciones de servicios efectuadas por cuenta propia “excepto en aquellos aspectos que por
precepto legal se disponga expresamente” (disposición final 1ª ET).
La doctrina ha elaborado diversas tesis para explicar el alcance de la ajenidad en la prestación
de servicios:
1. G. Bayón Chacón: ajenidad en los riesgos​. Refleja el vínculo que se establece
entre trabajador y empleador. Se trata de una relación obligacional que implica una
situación de irrelevancia para el trabajador de los riesgos o venturas del resultado
de su actividad laboral.
Tres son las características esenciales derivadas de la ajenidad:

a) El coste de trabajo va a cargo del empleador.

b) El fruto o resultado del trabajo se incorpora al patrimonio del empresario.
c) Sobre el empresario recae el resultado económico, favorable o adverso, de la actividad
productiva.
2. M. Alonso Olea: ajenidad en los frutos. ​El Derecho del Trabajo toma como
realidad social diferenciada aquella en la que los frutos del trabajo son atribuidos,
inicial y directamente, a persona distinta de quien ejecuta el trabajo. Lo que lo
separa del trabajo por cuenta propia, descansa sobre la circunstancia de que los
frutos, desde el momento de su producción pertenecen a otra persona, nunca al
trabajador.
3. A. Montoya Melgar: ajenidad en la utilidad patrimonial. ​El trabajo objeto del
Derecho del Trabajo es por cuenta ajena en sentido de que el resultado económico
del esfuerzo laboral efectuado por el trabajador se atribuye a persona distinta del
propio trabajador. Los bienes o servicios producidos por el trabajador no le reportan
un beneficio económico directo, el beneficio corresponde al empresario.
4. I. Albiol Montesinos: ajenidad en la titularidad de la organización. ​El trabajador
presta sus servicios trabajando sobre materiales o utilizando cosas o instrumentos
cuya titularidad no le pertenecen, lo que según el autor, explica el fenómeno de
incorporación del resultado material del trabajo al patrimonio del titular efectivo.
5. M. R. Alarcón Caracuel: ajenidad en el mercado. ​Lo que caracteriza a la
producción capitalista es que se trata de una producción para el mercado, para un
mercado anónimo, y que solamente se conecta con los productores directos de
bienes y servicios a través de un intermediario, el capitalista. El trabajador es
jurídicamente ajeno a los consumidores finales de sus productos, entre trabajador y
consumidor se interpone un tercero (el empleador), que cobra los servicios
prestados por aquél obteniendo un beneficio.
La tesis más adecuada es la formulada en torno a la ajenidad en la utilidad patrimonial, porque
es la que mejor explica el contenido de la obligación de prestación de servicios por parte del
asalariado, en el sentido de poner a disposición del empleador el trabajo efectuado.
La ajenidad se identifica con la dependencia económica
La ajenidad constituye un requisito imprescindible para fijar el ámbito de aplicación de la
legislación laboral. Allí donde no concurra la presencia de ajenidad, es imposible que nos
encontremos ante un contrato sometido al Derecho del Trabajo, pero sin embargo, no sirve como
elemento positivo de contraste, pues numerosas figuras, cuentan con el elemento de ajenidad en
la utilidad patrimonial pero no pueden considerarse incluidas dentro del ámbito de aplicación del
Estatuto de Trabajadores (ej. arrendamiento de servicios, contratación civil, mercantil o
administrativa). que sea ajeno no es suficiente, la ajenidad esta presente en otras
prestaciones de servicios no laborales
1.3. La subordinación jurídica del trabajador

La subordinación constituye el elemento clave de cualquier relación sometida al Derecho del

Trabajo. Esta se manifiesta en el hecho de que el trabajador pone a disposición del empleador su
fuerza de trabajo, de modo que debe ejecutar su prestación sometido a los poderes organizativos
y de dirección del empresario.
Representa el factor más decisivo para marcar las fronteras más precisas entre el trabajo
autónomo y el sometido al ordenamiento laboral.
El trabajo se lleva a cabo “dentro del ámbito de organización y dirección” del empleador (art. 1.1
ET). El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario,
ostentando el empresario importantes facultades, así como de imponer sanciones al trabajador
en caso de infracciones de sus obligaciones contractuales. Se le impone al trabajador un deber
de obediencia, por el que debe cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
regular de sus facultades directivas. Dependencia funcional y lo diferencia del trabajo autónomo
Para M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer la relación de trabajo compromete a la persona del
trabajador, que debe su fuerza de trabajo, de la que deriva su prestación. Lo que caracteriza a la
situación del trabajador es su subordinación al poder de mando del empleador dentro de la zona
propia de la prestación de trabajo y el orden de la empresa.
El trabajador asalariado se encuentra en una situación de sumisión total, de modo que el
empleador puede decidir sobre cualquier aspecto relacionado con la ejecución de la actividad
profesional, y de otro lado, que en el trabajo autónomo haya una ausencia total de orientación
acerca del tipo de servicio que se desea o de la obra que se quiere que se haga. La concepción
más pura de subordinación se caracteriza por un sistema donde los más mínimos detalles de la
prestación de servicios son fijados por la dirección de la empresa, concurriendo al mismo tiempo
una intensa dependencia económica y social del trabajador a la empresa. Sin embargo, la
legislación laboral se extiende hacia profesionales cualificados y con cierta capacidad de
organización de su propio trabajo, y también hacia trabajos más técnicos o intelectuales. Esta
integración dentro de la prestación laboral de actividades profesionales bien especializadas,
suele conllevar la imposibilidad material de que el empleador imparta instrucciones al trabajador
en la forma de llevar a cabo su prestación, pero sin que este deje de estar vinculado a un
contrato de trabajo y de que pervivan los rasgos de la impartición de órdenes afectas a los
poderes organizativos del empleador.
La expansión subjetiva del Derecho del Trabajo, unida a la mayor complejidad de la actividad
económica en una sociedad postindustrial, conduce a un incremento de las relaciones laborales
en las que el asalariado ejecuta su trabajo fuera de los locales de la empresa y, por tanto, con
menores posibilidades materiales de recibir órdenes y estar sometido a controles sobre la forma
de realización del trabajo, reforzándose en consecuencia la trascendencia del resultado del
trabajo frente a la actividad desplegada.
Actualmente, debe dejarse atrás toda concepción estrecha y rigorista de la subordinación,
entendida como tal sometimiento en lo profesional y en lo personal a lo decidido por el
empleador. La subordinación puede tener sus grados, pero lo decisivo es la situación de puesta
a disposición de la fuerza de trabajo para integrarla en una organización ajena.
Nuestra jurisprudencia, adopta una posición pragmática a la hora de determinar si una concreta
prestación de servicios tiene o no naturaleza laboral, con independencia de la calificación jurídica
que le hayan querido dar las partes, pues de lo contrario no se podría hacer frente a ficciones
jurídicas de falsas relaciones autónomas: “la naturaleza de los contratos no se determina por la
denominación que le otorgan las partes sino por la realidad de las funciones que en su virtud
tengan lugar”.
Nuestros Tribunales excluyen cualquier tentación de interpretación restrictiva del concepto de
subordinación. La jurisprudencia ha venido elaborando un concepto muy amplio, admitiendo la
nota diferencial de una manera flexible, siempre que se advierta un genérico poder de mando en
la empresa y un correlativo deber de obediencia en el trabajador, pero lo relevante para la
determinación de si existe o no contrato de trabajo es la obediencia al poder de dirección y de
mando del empresario. De este modo, ​se entiende la subordinación como el estar situado el
trabajador dentro de la espera organicista y rectora de la empresa​, pero si esta no se
exterioriza con suficiente nitidez, se utilizan unos elementos ​indicatorios​: ​sometimiento a un
determinado tipo de instrucciones sobre la forma de realización del trabajo, fijeza de horario,
permanencia en los locales de la empresa a efectos de ejecución de la prestación de servicios,
sistema objetivo y predeterminado de fijación del quantum retributivo, control sobre el trabajo
realizado, ejecución personal de la prestación de servicio, titularidad de las herramientas de
trabajo o del local de negocio, la exclusividad en la prestación del servicio, sujeción o no a
horarios fijos, incardinación dentro de la estructura organizativa de la empresa, asunción o no de
riesgos, actuación o no como titular del negocio, hacer publicidad de la empresa en vehículo de
la empresa y en la vestimenta, etc. ​Estos elementos no definen en sí mismos la existencia de la
subordinación, pero aislados o en su conjunto, pueden servirnos de demostración de la
existencia de aquélla, y, en particular, que dichos indicios funcional prevalentemente en sentido
positivo pero no negativo, es decir, su presencia impulsa a pronunciarse a favor de la presencia
de subordinación pero su ausencia no es concluyente para la inexistencia de esta.

1.4. La retribución de la prestación de servicios

El requisito de retribución se refiere a la necesidad de que el trabajo se lleve a cabo de forma

“retribuida” (art. 1.1 ET). En una sociedad mercantilizada se presupone que cualquier tipo de
esfuerzo físico o intelectual por cuenta ajena se lleva a cabo con la expectativa de recibir a
cambio una remuneración, de modo que son reducidos y limitados los supuestos de trabajos
ejecutados gratuitamente, y por lo tanto, excluidos de la legislación laboral. El supuesto actual
más relevante es el relativo a las actividades que solidariamente llevan a cabo un número
considerable de ciudadanos en las denominadas organizaciones no gubernamentales, en forma
de voluntariado social.
El supuesto más delicado en cuanto a la fijación segura de fronteras entre lo incluido y lo
excluido proviene de las llamadas “becas”, es decir, formas diversas de aprendizaje profesional o
de primera colaboración en actividades productivas con vistas a alcanzar los conocimientos
correspondientes para el inmediato futuro poder incorporarse al mercado de trabajo con un
trabajo retribuido.
Las ​dificultades ​surgen donde estos procesos de aprendizajes o prácticas profesionales, para
ser efectivos, se deben verificar por medio de actividades de incorporación a la producción de
bienes y servicios, pues el alumno está aprendiendo mediante la realización de un trabajo con
unos resultados productivos de utilidad patrimonial en beneficio de la empresa; ese aprendizaje
viene facilitado o incentivado por medio de la entrega de cierta cantidad económica al alumno,
denominada beca. Al existir una línea divisoria difícil de marcar entre el trabajo remunerado y el
becariado, no son descartables conductas abusivas o fraudulentas de presentar como becarios a
quienes son trabajadores asalariados. En ese teórica, el criterio puede ser nítido, depende de la
finalidad con la que se abona la cantidad (como medio de subsistencia o por retribución del
trabajo efectuado) y también de la finalidad última y central de la labor efectuada (aprendizaje o
producción): ​“el rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de
facilitar
el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su
esfuerzo o estudio, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio”.

2. ​Trabajadores autónomos y trabajo autónomo económicamente dependiente (Ley

20/2007)

2.1. La evolución de la posición contractual del trabajo autónomo

Tradicionalmente se viene estableciendo una separación entre trabajadores asalariados y
trabajadores autónomos, puesto que se ha entendido que para los trabajadores autónomos la
intervención debería ser mínima, en cuento que se presupone que estos pueden defender por sí
mismos sus intereses profesionales y sociales. ​Para ellos rige el principio de autonomía de la
voluntad: se presume que ambas partes se encuentran en una situación de partida de
equilibrio contractual.
El resultado es la exigencia de que el trabajo sometido a legislación laboral se efectúe en
régimen de subordinación jurídica al empleador, y, tal y como indica el ET, el trabajo realizado
por cuenta propia no se someterá a la legislación laboral, excepto en los aspectos que así se
disponga expresamente. En ocasiones excepcionales, la legislación laboral incorpora dentro de
su ámbito, mediante las inclusiones constitutivas, situaciones que se ejecutan formalmente de
forma autónoma, y como ejemplos tenemos los siguientes: ​trabajo a domicilio (art. 13 ET),
contrato en común y contrato en grupo (art. 10 ET). E ​ n otras ocasiones, ciertas disposiciones
laborales extienden parcialmente su ámbito de aplicación al trabajo autónomo: ​prevención de
​ n todo caso,
riesgos laborales, libertad sindical, formación profesional, ayudas al empleo, etc. E
se trata de meras excepciones.
El trabajo autónomo se somete a relaciones contractuales enmarcadas en el ámbito de la
contratación civil, mercantil o administrativa: contrato de arrendamiento de servicios o de obra,
contrato de mandato, contrato de agencia, contrato de mediadores de seguros, contratos de
transportes, contratos de suministros, contratos de asistencia técnica, contrato de franquicia, etc.
Con el paso del tiempo, las transformaciones que se producen en el sistema productivo, en la
organización del trabajo y en la estructuración social de los intereses profesionales, van
determinando que la frontera tradicionalmente tajante entre trabajo autónomo y trabajo
subordinado se vaya difuminando. El trabajador autónomo, en el pasado identificado con el
profesional liberal, el artesano, o con el pequeño comerciante, en numerosas ocasiones se
presenta una situación de desequilibrio del autónomo en sus relaciones con sus
empresas-clientes, con ciertas similitudes a lo que sucede con el trabajador asalariado, que
desemboca en que se comiencen a extender al trabajo autónomo ciertas instituciones de tutela
del derecho del Trabajo, pero que también concurren en otros como la legislación de protección
de los consumidores en relación con las empresas en posiciones de dominio de mercado,
arrendamiento de fincas urbanas, etc.
2.2. El Estatuto del Trabajo Autónomo

El Estatuto del Trabajo Autónomo constituye una novedad en nuestro panorama jurídico, original
por la ausencia de antecedentes dentro de nuestro ordenamiento nacional, y mediante el que se
procede a fijar un marco que recoge una regulación dirigida desde el punto de vista subjetivo al
conjunto de aquellos que trabajan de forma autónoma y desde el punto de vista objetivo,
pretende establecer el régimen jurídico de carácter general de estos profesionales. La
denominación de “ESTATUTO” tiene como referente ir dirigido a atender la posición jurídica de
profesionales que se integran en el mercado de trabajo con ciertos elementos o rasgos comunes,
mientras
pretende proporcionarles un régimen de protección en el desenvolvimiento de su actividad.
El Estatuto del Trabajo Autónomo presenta dos fronteras en su ámbito de aplicación:
a. Se enfrenta con la legislación mercantil y administrativa que fija el régimen jurídico de la
pequeña y mediana empresa en sus diversas formas societarias. La norma mantiene a
todos los efectos el elemento caracterizador de la subordinación que ha marcado la
separación entre ambos, sin ampliar el espacio jurídico y social del trabajo autónomo
en detrimento del ámbito de aplicación de la legislación laboral, y tampoco extender las
instituciones propias y exclusivas del trabajo subordinado al ámbito del trabajo
autónomo.
b. Se dirige a regular la relación de personas físicas que ejecutan personalmente una
actividad profesional en un negocio del que son titulares. Es concebido para regular y
atender la situación personal en lo profesional del titular del negocio.
En cuanto al contenido sustantivo del régimen jurídico de derechos y deberes del conjunto de
autónomos, el Estatuto pretende incorporar una regulación genérica y global de su situación
profesional, incluyendo cuatro grandes bloques: régimen profesional de la contratación desde la
perspectiva individual, vertiente colectiva de defensa de sus intereses profesionales, Régimen
especial de la Seguridad Social y promoción del empleo autónomo.
2.3. TRADE: Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes

Dentro de la categoría general de los trabajadores autónomos, encontramos a los denominados

“trabajadores autónomos económicamente dependientes”. Estos tienen la condición de
“autónomos” en la medida en que son titulares de su propia organización productiva sin
someterse al poder de dirección de otro empresario, por lo que no pueden considerarse
trabajadores en régimen de subordinación sometidos a la legislación laboral. Al mismo tiempo,
ostentan la condición de “dependientes” puesto que prestan sus servicios de manera prevalente
para un mismo cliente, del que obtienen sus principales ingresos económicos. ​Legalmente, se
caracterizan por la circunstancia de que, a pesar de mantener su condición de
trabajadores autónomos que gestionan personalmente su actividad profesional sin rasgos
de subordinación jurídica, mantienen una estrecha relación económica con un concreto
cliente, de modo que sus principales ingresos provienen del mismo. ​El ​requisito legal ​será
que para tener esa condición de autónomo económicamente dependiente será necesario que
perciba de ese ​cliente al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y
actividades económicas y profesionales​, pero además, existen otros requisitos adicionales
acumulativos, como los de no tener empleados a su servicio, no contratar o subcontratar parte o
toda la actividad con terceros, imposibilidad de ser titulares de establecimientos abiertos al
público, ausencia de régimen societario en la gestión de su actividad y la constancia expresa en
contrato firmado y registrado de la condición de económicamente dependiente. A parte, existe un
requisito formal​, estos contratos ​no se consideran ad solemnitatem, de modo que si el
correspondiente autónomo considera que su situación materialmente reúne los requisitos
sustanciales que definen al económicamente dependiente podrá reclamar dicha condición
a su empresa cliente, ​si esta se opone a tal reconocimiento cabe recurrir a la vía judicial para
que el Juez de lo Social.
Se entiende que esa intensa dependencia económica de ese singular trabajador autónomo,
acentúa el rasgo de desequilibrio contractual, puesto que requieren de una atención propia, por
tanto, de una regulación específica, que parta de la aceptación de esa posición de desequilibrio
contractual con quien es su cliente principal, con necesidad de reglas legales imperativas que
limiten la imposición unilateral de condiciones por parte del contratante fuerte, pero que tampoco
suponga una traslación mecánica de las instituciones propias del trabajo subordinado.
3. Exclusiones legales
El Estatuto de los Trabajadores establece diversos supuestos concretos excluidos de su ámbito
de aplicación, y que se enumeran expresamente (art. 1.3 ET). En esa lista encontramos dos tipos
de exclusiones legales:
a. Exclusiones declarativas: ​son aquellas que aluden a prestaciones de servicios que
carecen de alguna de las notas exigidas para ser incluidas en el ámbito de aplicación del
ET.
b. Exclusiones constitutivas: ​recogen aquellos casos en los que la prestación de servicios
del trabajador reúne todos los requisitos legales para incluirse en el ámbito de aplicación
de la legislación laboral pero el legislador decide expresamente excluirla. El ejemplo más
típico se encuentra en los empleados al servicio de las Administraciones Públicas que
tienen la condición de funcionarios públicos.
De este modo, nos centramos ahora en las ​exclusiones declarativas​:
Falta voluntariedad
1) Prestaciones personales obligatorias (art. 1.3.b ET). ​Se trata de supuestos muy
limitados, debido a la prohibición de los trabajos forzados y cualquier forma oculta de
esclavitud. Las prestaciones obligatorias que puedan pervivir en nuestra legislación
deben hacerlo como expresión de explícitas previsiones constitucionales y de reguladas
restrictivamente en normas con rango de ley. Estas pueden resumirse en las siguientes:
prestaciones exigibles en determinados supuestos de catástrofes, calamidades o
desgracias públicas, crisis sanitarias o de desabastecimiento de productos de primera
necesidad, las actividades de protección civil ante situaciones de emergencia, la
participación en los Jurados y la formación de mesas electorales en los procesos de
elecciones políticas. Muchas de estas actividades, suelen estar protegidas frente a los
accidentes o riesgo que su realización origine.
2) Consejeros societarios (art. 1.3.c ET). ​Se presenta como una exclusión de personas
físicas que actúan como la forma de personificación de las sociedades y otras entidades
con personalidad jurídica, es decir, aquellos que son el propio empresario en sentido
material (NO JURÍDICO). Las actividades de dirección, gestión, administración, y
representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de
administración de las compañías mercantiles. Todas estas actuaciones comportan la
“realización de cometidos inherentes” a la condición de administradores de la sociedad y
encajan en el desempeño del “cargo de consejero o miembro de los órganos de
administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad”. Desde el
instante en que el sujeto realiza una actividad adicional a la participación en los órganos
societarios, que comporte alguna gestión personal y directa de la actividad empresarial,
se incorpora al ámbito de aplicación de la legislación laboral, por medio de un contrato de
trabajo ordinario o una relación laboral de carácter especial. Cuando el

Falta dependencia funcional (ellos mismo son la empresa ya que toman las
decisiones) y falta a veces ajenidad.
 administrador-trabajador es también accionista de la sociedad, la jurisprudencia ha
aceptado la compatibilidad entre la relación laboral y la societaria, debiendo prevalecer el
requisito de ajenidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las
acciones.
3) Trabajos familiares (art. 1.3.e ET). ​En este caso, se considera que la prestación de
servicios carece del presupuesto de ajenidad, puesto que la utilidad patrimonial del
trabajo realizado se lleva a cabo en beneficio del conjunto del grupo familiar, a pesar de
que los beneficios formalmente se dirijan a uno de los miembros de la familia, el titular del
negocio, puesto que se considera que la unidad familiar posee un valor económico
unitario. El ET utiliza una técnica de presunciones, de modo que la convivencia con el
empresario (en sentido económico) y un determinado grado de parentesco (cónyuge,
descendientes, ascendientes, y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el
segundo grado inclusive, y por adopción) determinan una presunción iuris tantum de
exclusión del ámbito de aplicación del ET. La ausencia de uno de los dos elementos
anteriores provoca una presunción iuris tantum de inclusión. Si se trata de una pareja de
hecho no entra en juego la presunción de exclusión, ni cuando el empresario es una
persona jurídica. Se contempla que los trabajadores autónomos podrán contratar
laboralmente a hijos menores de 30 años que convivan con él.
4) Operadores mercantiles (art. 1.3.f ET). ​La actuación de aquellos que ejercen como
intermediarios mercantiles tradicionalmente se ha visto rodeada de rasgos de trabajo
organizado de forma autónoma por el trabajador. La Ley toma como referencia básica el
criterio de la ajenidad en los riesgos: allí donde el intermediario responda del buen fin de
la operación se excluye del ET, en caso contrario, es decir, de no responder del buen fin,
se le dará tratamiento de relación laboral de carácter especial (art. 2.1.f ET).
Caso singular es el del contrato de agencia, por el que una persona se obliga frente a otra de
manera estable o continuada a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de
comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, sin
asumir el riesgo y ventura de tales operaciones.
No se consideran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni las
personas vinculadas por una relación laboral, común o especial, con el empresario por cuya
cuenta actúan, presumiéndose que existe dependencia cuando quien se dedique a promover
actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y
nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma con
sus propios criterios.
5) Transportistas de mercancías (art. 1.3.g ET). ​Se ​excluyen ​aquellos transportistas que
desarrollan su actividad con mayor autonomía, pero están ​incluidos ​aquellos que
efectúan su trabajo por cuenta ajena y en régimen de subordinación. Actualmente, se
identifica al transportista autónomo con quien sea titular del medio de transporte utilizado,
así como su valor económico, atendiendo a la necesidad de poseer el título administrativo
de transportista para poder conducirlo.
Cuando se dan las condiciones previstas legalmente, se produce una exclusión automática del
ámbito de aplicación del ET, sin perjuicio de que la jurisprudencia pueda valorar en otros
supuestos que no concurren los requisitos para su aplicación.
6) Trabajos gratuitos (art. 1.3.d ET). ​En los casos de trabajos realizados a título de
amistad, benevolencia o buena vecindad no concurre el elemento de

Falta retribución, la
finalidad es la ayuda mutua
 retribución, puesto que la causa de realización del servicio al tercero no es obtener una
contraprestación de valor económico por ello. En la práctica, se analiza el tipo de relación
establecida entre las partes y, en qué medida, el trabajo se efectúa a título gratuito.
7) En cuanto a las exclusiones constitutivas, el caso de los ​funcionarios públicos ​es el
único en el que, concurriendo todos los requisitos conceptuales del ámbito de aplicación
del ET (​concurren las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia y retribución​), por
designio del modelo constitucional los excluye del ámbito de aplicación del ET y los
remite a una regulación específica (art. 35.1 CE), estableciendo expresamente que
deberá elaborarse el Estatuto de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE), precepto al que
se ha dado cumplimiento mediante la elaboración del Estatuto Básico del Empleado
Público. Esta exclusión constitutiva se encuentra presente en todos los sistemas jurídicos
de la Europa continental, aunque con distinta intensidad en cada uno de los países de la
Unión Europea.
Históricamente han existido numerosas argumentaciones doctrinales acerca de las
singularidades jurídicas del empleo público, y esas tesis pueden resumirse en tres:
1) El funcionario público actúa como elemento de personificación de la soberanía estatal,
siendo los ciudadanos de los que se vale el Estado para ejercer su “imperium” sobre la
sociedad civil. Estos deben recibir un tratamiento diferenciado de aquellos otros
asalariados que no ejercen poderes públicos ni actúan en defensa de los intereses
públicos.
2) El Estado, que actúa como parte empleadora, debe intervenir ocupando una posición de
supremacía, propia de las normas administrativas, que le exigen relacionarse con todos
los ciudadanos, incluidos el personal a su servicio, a través de relaciones de desigualdad
formal, incompatibles con el establecimiento de un vínculo contractual de libertad de
consentimiento y libertad de pacto.
3) Como no existe actividad productiva ni económica de por medio, ni finalidad de lucro, no
es concebible la presencia de una contraposición de intereses entre las dos partes de la
relación de servicios.
El resultado será la configuración de una relación que surge de un acto formal de nombramiento,
no contractual, basada en la idea de supremacía especial de la Administración Pública sobre la
persona del funcionario con fijación unilateral de las condiciones de trabajo. Además, para
asegurar la independencia del cuerpo de funcionarios, se consolida una protección de la
estabilidad y la permanencia del funcionario, acompañado de normas estrictas del procedimiento
de selección del personal, de promoción profesional, así como de determinación de las
condiciones de trabajo que supriman cualquier rasgo de discrecionalidad.
El desarrollo del Estado Social ha supuesto un incremento del personal que presta servicios para
la Administración Pública, al tiempo que en dicho empleo se comprenden actividades
profesionales de todo tipo. Esta expansión del empleo público, lleva a que un gran número de
este personal no ejercita ninguna potestad de soberanía estatal.
En ocasiones, el servicio prestado por una empresa sometida a régimen de Derecho Privado es
tan trascendente para la colectividad como lo puede ser un servicio público. Determinados
servicios pueden resultar tan esenciales para la comunidad como cualquier otro gestionado por
la Administración. A la inversa, se podría hablar
Personal excluido funcionarios de
razones de la exclusión: cualquier admon: con plaza en
Sistema de acceso propiedad, interinos, prácticas
Principios de jerarquía y eficacia que deben regir el Resto del personal de la admon que
funcionamiento de la Adms no sean laborales: contratados en
Inamovilidad y sujeción especial régimen administrativo, personal
CE: art 103 eventual
de actividades o funciones dentro de la organización de la Administración que solo se ven
implicados intereses privados.
El fuerte incremento del empleo en el sector servicios provoca menores diferencias entre el
trabajo en una empresa privada de servicios y el correspondiente a la Administración Pública.
Se producirá una intensa sindicalización de los funcionarios públicos, incluso con la penetración
en el ámbito de la Administración Pública de las organizaciones sindicales que tienen su origen
en el sector privado de la economía.
Desde el instante en que la exclusión afecta exclusivamente a los funcionarios públicos y el resto
del personal con régimen estatutario o administrativo, pero no el personal contratado laboral, que
se contratará para unos puestos concretos. Estos puestos concretos, se remite a las leyes
específicas, pero en ausencia de estas, la legislación administrativa relaciona los supuestos
lícitos de contratación laboral, entre los que se encuentran los siguientes puestos o actividades:
temporales o de carácter periódico y discontinuo; propios de oficios como los de vigilancia,
custodia, portero y otros análogos; de carácter instrumental correspondientes a las áreas de
mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas,
protección civil y comunicación social; puestos en áreas de expresión artística, servicios sociales
y protección de menores; actividades que requieran conocimientos técnicos especializados
cuando no existan Cuerpos o Escalas de Funcionarios específicos para ello; trabajo en el
extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten
manejo de máquinas, archivo y similares; y funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo
administrativo.
Cuando se trata de personal laboral se le aplica con carácter general la legislación laboral, en
ocasiones también se establecen especialidades que provocan una cierta convergencia con el
régimen jurídico del resto de empleados públicos sometidos a legislación administrativa.
Diversos preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público son de aplicación
indistintamente a los funcionarios públicos y a los contratados laborales.
La exclusión de los funcionarios públicos de la aplicación del ET no es una exclusión total, pues
otras normas o reglas laborales sí le son directamente aplicables. Los principios de política social
y los derechos constitucionales vinculados al trabajo como prestación de servicios dependiente y
por cuenta ajena también se aplica a los funcionarios sometidos al Derecho Administrativo. Tanto
a los trabajadores como a los funcionarios van dirigidas las reglas recogidas en el texto
constitucional en materia de protección de derechos como la libertad de elección de profesión u
oficio, la promoción a través del trabajo, la percepción de una remuneración suficiente (art. 35.1
CE), la formación y readaptación profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, garantía de un
descanso necesario mediante la limitación de la jornada y vacaciones periódicas retribuidas (art.
40 CE), y en general, el ejercicio de los derechos fundamentales en el momento del
cumplimiento de sus obligaciones laborales.
La Administración como organización debe permanecer sometida a los principios de
funcionamiento propios del Derecho Administrativo, que le impiden someterse plenamente a
reglas contractuales y actuar con discrecionalidad y flexibilidad en la adopción de decisiones
propia de una institución privada. Dentro de la función pública, existen cuerpos que desarrollan
funciones con responsabilidad de ejercicio de poderes de soberanía estatal, como
personificación del propio Estado y su labor se corresponde con el ejercicio y defensa del interés
público.

Exclusion general, todo trabajo que se efectúe en desarollo de

relación distinta de la que define el apartado 1 (practicas en
empresa)
 4. Relaciones laborales de carácter especial
La actual lista de relaciones laborales especiales se limita a los siguientes supuestos:
1) Personal de alta dirección (art.1 RD 1382/1985, sobre Altos Cargos). ​En estos
casos se trata de un sujeto que actúa como alter ego del empleador, y los rasgos de
subordinación se difuminan. La mayoría de estos se encuentran sometidos a un
contrato de trabajo ordinario. Se considera personal de alta dirección a aquellos
trabajadores que ejercitan poderes inherentes a ​la titularidad jurídica ​de la empresa, y
relativos a los objetivos generales ​de la misma, con ​autonomía y plena
responsabilidad ​(ejercicio de los poderes de la empresa a su propio entender –sin
dependencia-). Su fundamento, según el art.2 del RD es la relación de confianza entre
el titular de la empresa y el alto directivo, así como una persona con elevado poder
contractual que permite situarlo casi en posición de paridad con la empresa. Sus
fuentes de regulación se recogen en el artículo 3 del RD: en primer lugar la ​voluntad de
las partes​, en segundo lugar encontramos ​el RD 1382/1985 y otras normas de
aplicación que son escasas y flexibles, dejando gran espacio a la autonomía de la
voluntad de las partes y, por último, la ​legislación laboral solo será de aplicación por
remisión expresa de su normativa específica.
2) Servicio hogar familiar o doméstico. ​La normativa vigente es el RD 1620/2011 que
regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Se refiere
a la realización profesionalmente y de forma retribuida de tareas exclusivamente
doméstica para un hogar familiar, aunque quedan excluidas las relaciones concertadas
con personas jurídicas, los trabajos entre familiares y cuando además de las tareas
domésticas se deban realizar algunas tareas extra-domésticas. Desde el punto de vista
jurídico, el trabajador presta servicios en un domicilio particular y establece relaciones
de convivencia entre el empleador y su familia, y por lo tanto, el trabajo se dirige y
controla directamente por el empleador.
En cuanto a los supuestos incluidos y excluidos, el art 1 RD recoge que el empleador será el
titular del hogar familiar (precisiones en el 1.3), y que el objeto del contrato será la realización de
tareas domésticas, cuidado del hogar y sus miembros y trabajos conexos a las tareas
domésticas –guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos (1.4 RD).
Se excluye de este ámbito (art.2 RD) la relación concertada por personas jurídicas y a través de
ETT u otras (cuidadores profesionales, familiares…), así como la atención a la prestación de
tareas domésticas y otras diferentes: presunción de relación laboral común.
En cuanto a las fuentes (art.3 RD), la normativa laboral común es supletoria en lo que resulte
compatible.
Existe algo característico, que se recoge en el art.9 RD, existen dos tiempos de trabajo: trabajo
efectivo (40 horas máximo) y el tiempo de presencia (también retribuido)
Actualmente, se establece la obligación de que se formalicen los servicios domésticos mediante
contrato celebrado de forma verbal o escrita, y su salario debe ser el Salario Mínimo
Interprofesional (SMI). Cuando su jornada sea superior a las 40 horas semanales, se establece
un descanso mínimo de 36 horas ininterrumpidas. Para la extinción de esta relación (art.11)
existen unas peculiaridades:

Despido disciplinario: Misma indemnización a la relación común

 ​Indemnización inferior a la relación común por despido improcedente y sin posibilidad de
readmisión (art. 11.2).
​El desistimiento deberá notificarse con 20 días de antelación (art.11.3).

​La indemnización por despido será de 12 días por año trabajado, con un máximo de 6
mensualidades.
3) Penados en instituciones penitenciarias. ​La Constitución reconoce a los penados en
prisión el derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la
Seguridad Social (art. 25.2 CE), reforzando el derecho al trabajo de todos los
ciudadanos (art. 35.1 CE).
Se regula en el RD 782/2011. El artículo 2 del mismo recoge que el empleador será el organismo
autónomo “trabajo y prestaciones penitenciarias” u organismo equivalente. Estas actividades se
llevaran a cabo en talleres productivos de los establecimientos penitenciarios, además, la
manera de acceso a dicho puesto se regula en el art.3 RD.
El TC comporta un deber directo de los poderes públicos para poner los medios necesarios para
que los penados puedan realizar un trabajo productivo. Cabe reseñar la prohibición de los
trabajos forzados (art. 25.1 CE), debido al requisito de la voluntariedad en la contratación laboral,
de modo que no puede establecerse ninguna forma de compulsión directa o indirecta a la
realización de este tipo de trabajos. El motivo de estos trabajos es propiciar la reinserción social
de los penados en prisión, de modo que le proporcione los elementos de empleabilidad y
formación profesional necesarios para poder reintegrarse con normalidad a la vida social a su
salida de prisión.
4) Deportistas profesionales. ​Regulado en RD 1006/1985. Se aplica a quienes en virtud
de una relación de carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del
deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad
deportiva a cambio de una retribución. Existen algunas especialidades: carácter
temporal del contrato (art.6), posibilidad de cesión temporal del deportista a otro club
(art.11), el contenido de las obligaciones de las partes (art.7) como especial diligencia
en función de sus condiciones físicas y técnicas o reconocimiento de la libertad de
expresión sobre temas relacionados con su profesión. El requisito es que se trate de
una actividad deportiva profesionalizada, que excluye la actividad amateur incluso
cuando se percibe exclusivamente una compensación por los gastos realizados o
cuando el vínculo es para la participación en espectáculos puntuales. Se trata de un
trabajo que requiere un esfuerzo acentuado y una fuerte disciplina de cumplimiento
para lograr los mejores resultados. La naturaleza de la actividad determina que sea un
contrato temporal, pues el interés del club deportivo por la continuidad depende de la
capacidad de mantenimiento de un alto rendimiento por parte del deportista profesional.
Se produce un reforzamiento intenso de los poderes de dirección y de mando del club-
empleador, aceptando cierto tipo de pautas en la vida privada del deportista que
puedan tener repercusión en su rendimiento deportivo.

Se establecen unos regímenes especiales no contemplados para las relaciones laborales

ordinarias:
​Cesión temporal de deportistas, que en el ámbito de las relaciones laborales ordinarias
está prohibido.
 ​Derechos económicos del deportista del 15%, más 1/12 de complementos de cantidad y
calidad del trabajo.
​La extinción del contrato de trabajo puede hacerse de las siguientes formas: mutuo
acuerdo, traspaso o expiración del plazo; despido sin posibilidad de readmisión con
compensación pero sin indemnización y por desistimiento del deportista.
5) Artistas en espectáculos públicos. ​RD 1435/1985. Es la relación existente entre un
organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen
voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito
de organización y dirección de aquellos, a cambio de una retribución (art. 1 dos). Se
trata de una actividad artística que se desarrolla en público y que se rodea de todos los
elementos exigidos para el trabajo asalariado del ET. Esta actividad artística goza de
una elevada autonomía de organización por parte del artista, aún cuando el artista debe
seguir instrucciones de la Empresa. Una particularidad es su duración (Art.5) puede
realizarse para una actuación determinada, para varias actuaciones, toda la temporada,
etc. Además existe frecuencia de contrato en grupo (art.10), así como régimen especial
de tiempo de trabajo, descansos y vacaciones (art.9) y un régimen especial de
indemnizaciones por extinción de causal o no, sin perjuicio de la aplicación de las
normas del ET cuando hay una causa para ello (art.10).
6) Operadores mercantiles (representantes de comercio). ​RD 1438/1985. Se aplica a
las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la
denominación de representante, mediador, o cualquier otra, se obligue con uno o más
empresarios, a cambio de una retribución, a concertar operaciones mercantiles por
cuenta de los mismos sin asumir el riesgo y ventura de tal operación (representantes de
comercio). Existen una serie de exclusiones: trabajadores de la empresa que
desarrollen la actividad en los locales, quienes promuevan estas operaciones como
titulares de una organización empresarial autónoma, es decir, con instalaciones y
personal propio y también los que asumen el riesgo y ventura de la operación.
Tradicionalmente, ejecutaban su trabajo de forma independiente, y se efectuaba el seguimiento
de la prestación mediante los resultados obtenidos, por lo que la retribución se realiza en función
de encargos alcanzados. Estos factores colocan a estos sujetos entre el trabajo subordinado y el
trabajo por cuenta ajena, por lo que el legislador diversifica el tratamiento jurídico: ​si asumen el
buen fin de la operación mercantil se excluye del ámbito aplicativo de la legislación
laboral​, pero ​si no asumen el riesgo y realizan el trabajo fuera del centro de trabajo con
libertad de horario y organización, tendrán carácter de relación especial​, y finalmente, ​si lo
hacen en el centro de trabajo, en un horario predeterminado y sometido al control directo
de la empresa estarán sometidos a una relación laboral ordinaria​.
7) Discapacitados que trabajan en Centros Especiales de Empleo. ​Se trata de
aquellos discapacitados que prestan servicios en empresa que tienen esa condición de
Centros Especiales de Empleo. Estos centros, al tener como objeto social el fomento
del empleo de discapacitados y carecer de fines lucrativos. El trabajador debe tener
una discapacidad igual o superior al 33%, y el trabajo realizado debe ser productivo y
remunerado. Su objetivo es fomentar el empleo de los discapacitados, mediante un
trabajo adecuado a sus características individuales para favorecer su adaptación
 persona y social, y facilitar posterior integración laboral en el mercado ordinario de
trabajo. Los Centros Especiales de Empleo reciben un conjunto de ayudas y
subvenciones.
8) Estibadores portuarios. ​La actividad de carga y descarga de las mercancías en los
buques debe efectuarse inmediatamente tras la arribada a puerto, exigiendo un grupo
numeroso de trabajadores especializados y durante un breve lapso temporal. Debido a
este carácter estratégico de la actividad de estiba y desestiba, el poder público
introduce un mayor control público. La regulación de esta actividad tiene dos
finalidades:
​El régimen consolida las garantías de protección singular de los estibadores,
asegurándoles un mecanismo que evite las situaciones de inestabilidad contractual,
otorgando un armazón rígido de tutela.
​El mecanismo asegura la transparencia del sistema mientras garantiza a las empresas
estibadoras grandes dosis de flexibilidad.
El mecanismo para la contratación de este personal son las Sociedades Anónimas de Gestión de
Estibadores Portuarios (SAGEP), sin perjuicio de que se admita legalmente la contratación
directa por parte de las empresas titulares de licencias del Servicio Portuario de Manipulación de
Mercancías, en cuyo caso la contratación se somete al régimen de relación laboral ordinaria.
9) Abogados al servicio de despachos profesionales. ​RD 1331/2006. Los
abogados podrán prestar servicios:
- Autónomo o por cuenta propia.
- Por cuenta ajena:
1. Empresa: relación laboral común.
2. Despacho: relación laboral especial. Desde el año 2006 justificada en la especialidad de la
empresa para la que prestan servicios –despacho- y la condición especial de los servicios
prestados –abogacía.
El objeto de esta relación laboral será la prestación de la actividad profesional de abogado en
despachos de abogados (art.3). Las exclusiones se recogen en el art.1 (ejercicio de la profesión
por cuenta propia, las colaboraciones profesionales entre abogados de distintos despachos…).
Los abogados que prestan servicios en régimen de subordinación presentan peculiaridades:
- El ámbito en el que se desarrolla la relación laboral, los despachos de abogados,
aparece una relación triangular entre el titular del despacho, abogado y cliente.
- Las condiciones en que los abogados deben desarrollar su actividad laboral se
someten, además de a las normas laborales que le sean aplicables, a las normas
que rigen su profesión, estatutarias, éticas y deontológicas.
Esto implica diversas consecuencias, entre las que destacan:
- Reconocimiento a los abogados de mayor grado de autonomía, independencia
técnica y flexibilidad en la organización y dirección de su trabajo.
 - Se someten a mayores exigencias en cuanto al cumplimiento de los deberes
específicos de diligencia.
- Respeto entre los titulares de los despachos y los abogados de los principios de
buena fe y recíproca confianza.
- Imposición a los abogados de un régimen de incompatibilidades y prohibiciones en
el ejercicio de su actividad profesional en caso de conflicto de intereses.
- Sometimiento de los abogados a las normas colegiales y a su régimen disciplinario.
En cuanto al régimen de trabajo (art. 10 y ss.) la regla general será la exclusividad, salvo pacto
en contrario o contrato a tiempo parcial.
La extinción del contrato (21, 22, 23 RD) puede ser por voluntad del abogado con preaviso de 45
días, informando del estado de los asuntos y poniendo a disposición la documentación o por
voluntad del titular del despacho (quiebra de confianza y pérdida del nivel profesional.
10) Personal Sanitario de Residencia en Formación (MIR). ​Se tratan de contratos de
trabajo formativos en práctica, los trabajadores mientras desarrollan una actividad
profesional de prestación de servicios productivos complementan una formación
profesional específica. El objetivo de esta relación es obtener el título de especialista en
un área concreta de las ciencias de la salud, a través del programa de residencia y
formación. Para esta relación laboral, existen unos criterios de selección de los titulados
a contratar en función de la causa del contrato, el carácter temporal del contrato y una
adaptación de las condiciones del trabajo al objetivo esencial de la relación de
residencia sanitaria.
11) Personal civil en establecimientos militares. ​En estos casos, la atención a los
intereses de la defensa nacional constituye el referente de la especialización de la
normativa, que comporta un reforzamiento de los deberes de los trabajadores y una
limitación de la actividad sindical y colectiva (ej. el derecho a la actividad sindical no
puede ejercerse dentro de establecimientos militares).
12) Profesores de religión en los centros escolares escogidos por el obispado.
Sin calificarse como relaciones especiales, existen otros supuestos que se diferencian de las
relaciones laborales ordinarias, entre los que destacan: personal laboral al servicio de las
Administraciones Públicas, personal de la seguridad privada, para el trabajo en el mar, marina
mercante y pesca, trabajadores de la minería, etc.
 TEMA 2
FUENTES DEL DERECHO

SINGULARIDAD DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO​ ​LABORAL

La legislación laboral se caracteriza por la multiplicidad de fuentes reguladas que de manera
simultánea regulan idénticas materias. En el caso de la legislación laboral no existe una norma
central o fuente prevalente de regulación. En el Derecho del Trabajo están presentes todas las
fuentes de otras ramas y no a título meramente testimonial, sino que cada una de ellas tiene un
rol de influencia significativo. Lo habitual es que una misma materia se encuentre
simultáneamente por diversas fuentes, por lo que no es extraño encontrarse con regulaciones
divergentes y contradictorias.

El convenio colectivo es una fuente sin​g​ular​. Es característica fundamental la presencia de

una fuente específica, original de esta rama del ordenamiento, que es el ordenamiento colectivo.
Es una fuente singular que tiene un origen privado contractual, resultado del libre acuerdo entre
los representantes colectivos de trabajadores y empresarios, al que el propio ordenamiento
estatal le da el tratamiento de norma jurídica. El convenio colectivo tiene carácter dual: norma y
contrato. Las relaciones entre el convenio colectivo y el resto de fuentes son siempre complejas
y provocan situaciones de concurrencia normativa.

Estas fuentes tienen una ​vi​g​encia tem​poral limitada​, ya que son fuentes donde se intensifica
el carácter temporal de las normas. Hay ciertas normas laborales que nacen con vigencia
temporal predeterminada, tal como ocurre con la práctica totalidad de los convenios colectivos.
Se aprecia como disposiciones formalmente aprobadas con vigencia indefinida experimentan un
permanente proceso de reformas y retoques, así, el ET ha sufrido unas 40 reformas parciales, lo
cual acentúa los dilemas de aplicación de la norma laboral en el tiempo.

En cuanto a la ​sectorialización normativa​, la norma laboral tiene igualmente un carácter

marcadamente sectorializado y diversificado por grupos. Existen disposiciones concebidas por
ser aplicadas al conjunto de las relaciones laborales, son muy abundantes las normas aplicables
sólo a concretos sectores productivos, territorios geográficos, grupos profesionales específicos o
modalidades contractuales.

Respecto a la ​orientación protectora del traba​j​ador​, las reglas de protección jurídica del
trabajador tienen repercusiones sobre la configuración de las normas laborales. El precepto de
arranque para el estudio del sistema de fuentes en el ámbito de las relaciones laborales se
encuentra en el artículo 3 ET. Se trata de un precepto imperfecto, insuficiente y con notables
carencias técnicas, que obliga a completarlo con otras disposiciones. Complemento necesario
tanto de la lista de fuentes de la relación laboral recogida en dicho precepto, como de los
principios de solución de la concurrencia de normas para una perfecta interpretación y aplicación
del ordenamiento jurídico.

LEGISLACIÓN ESTATAL

LA CONSTITUCIÓN.
La CE es la fuente de las fuentes, la disposición básica sobre las fuentes del Derecho. Lo que
hizo la CE en 1978 ha sido regular el Estado de las autonomías, es decir, delimitó la estructura
del Estado en CCAA. Así, los artículos 148 y 149 CE delimitan las competencias del Estado y de
las CCAA.
El artículo 149.1.7º CE establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación
laboral y en el artículo 149.1.17 establece que tiene competencia exclusiva sobre la SS.

Los rasgos identificativos de un modelo de Estado Social de Derecho es la incorporación de los

derechos sociales en el seno de los textos constitucionales. Ello provoca una fuerte intervención
del TC en el ámbito laboral por medio de la construcción de una jurisprudencia constitucional
que refuerza la posición de supremacía de la CE, colocando sus reglas por encima del resto de
las fuentes del derecho. Tiene particular significación la eficacia en las relaciones
jurídico-privadas de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas
constitucionalmente y exigible su respeto por sujetos privados o particulares. El texto
constitucional marca la ¿pauta? De la posición y eficacia del resto de las fuentes del derecho y
ello lo hace respecto de elementos que son comunes a todo el ordenamiento jurídico: reserva de
ley orgánica y de ley ordinaria, eficacia de los tratados y convenios internacionales, espacio del
posible reglamento, reparto competencial Estado vs CCAA y también respecto de las materias
específicamente laborales, es decir, materias laborales de obligada regulación por medio de ley
orgánica y ordinaria...

Hay un programa normativo de derecho del trabajo que incluye una cláusula del Estado Social
(artículo 1). Dentro de los DDFF de la CE, que tiene una especial protección, encontramos el
derecho de libertad sindical y el derecho de huelga (artículo 28 CE).También se reconocen en la
CE otros derechos laborales y sociales pero ya no tienen el carácter de fundamentales, como el
derecho a la negociación colectiva y el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo
(artículo 37 CE). Los convenios colectivos son una fuente propia y exclusiva del derecho del
trabajo. Otro derecho es adoptar medidas de conflicto colectivo, es decir, adoptar medidas que
afectan a un convenio concreto. El artículo 35 CE establece una serie de derechos relativos al
derecho del trabajo como la libre dirección de la profesión u oficio, el derecho al trabajo. Por su
parte, el artículo 38 CE recoge el derecho de libre empresa.

La mayoría de los DDFF de la Sección 1ª del Cap II del Título I también se ven afectados por las
relaciones laborales, por ejemplo, la integridad física y moral (artículo 15), la libertad ideológica
y religiosa (artículo 16), libertad de expresión (artículo 20), el derecho a comunicar
informaciones veraces (artículo 20), derecho a la propia imagen y a la intimidad personal
(artículo 18) y a la igualdad de trato (artículo 14).

El Cap III del Título I de la CE también recoge una serie de principios rectores de la política,
económica y social. El artículo 40.1 CE establece una política orientada al pleno empleo, en el
artículo 40.2 CE se ordena a los poderes públicos una formación y readaptación profesional y
velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, el descanso necesario y las vacaciones
periódicas y retribuidas. Se establece también el régimen público de la SS (artículo 41 CE), el
derecho a la protección de la salud (artículo 43) y las pensiones para la suficiencia económica
en la tercera edad (artículo 50).

NORMAS CON RANGO DE LEY

Existen decretos-leyes y decretos legislativos. Los ​Real Decreto-Leyes (artículo 86 CE) nacen
por motivos de urgencia extraordinaria. Se han realizado sucesivas reformas laborales en este
ámbito, pudiendo llegar a darse un uso abusivo. Por su parte, mediante el ​Real Decreto
Le​g​islativo se reordena una norma que se ha reformado de manera sucesiva, a modo de
sistematización, pudiendo ser por medio de un texto articulado (previa ley de bases) o por
medio de texto refundido (siempre y cuando el mandato refundidor esté previsto en una ley).

Los textos básicos laborales son Reales Decretos Legislativos, por ejemplo, el RD-Lex
2/2015:ET.
En la legislación laboral hay 2 peculiaridades, una de ellas es que dicha legislación exige como
trámite previo un dictamen del CES (Consejo Económico y Social), que es preceptivo pero no
vinculante, y también la concertación social (artículo 131 CE). Por tanto, el legislativo tiene 2
opciones, puede aprobar legislación laboral unilateralmente, pero esto puede dar lugar a
conflictos; y otra opción es adoptar un acuerdo entre el legislativo y los trabajadores y a partir del
mismo se crea la ley. Esto se conoce como concertación social. Sin embargo, al Gobierno y al
Parlamento les resulta más fácil dictar normas unilateralmente que acudir a la concertación
social. La concertación social es un procedimiento previo a la elaboración de las leyes en
materia social y laboral, se trata de un procedimiento de consulta con las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas.

La finalidad es lograr el respaldo de los interlocutores al diseño de las políticas laborales y

sociales del Gobierno.

En cuanto a las ​leyes orgánicas​, regulan el derecho fundamental de libertad sindical (artículo
28 CE) y en este sentido existe la LO 11/1985 de Libertad Sindical. Sólo existen 2 materias
laborales que han de ser reguladas exclusivamente por medio de ley orgánica: la libertad
sindical y el derecho de huelga, por tener éstas el carácter de derecho fundamental y libertad
pública.

Actualmente, sólo la libertad sindical se encuentra regulada por Ley Orgánica, ya que el derecho
de huelga sigue regulándose por medio de una norma preconstitucional, por el RD 17/1977, de
Relaciones de Trabajo. Por lo que se refiere al resto de los DDFF y libertades públicas, los
denominados de carácter inespecífico, por no referirse concretamente a materias laborales pero
sí se plasman en lo que afecta a lo laboral, el TC establece que la reserva de ley solo afecta a
su desarrollo directo, puesto que la reserva se debe interpretar restrictivamente. De este modo,
se permite que las consecuencias laborales sobre estos DDFF puedan verificarse por medio de
ley ordinaria y que lleguen a recogerse en el propio ET: derecho a la intimidad, libertad de
expresión, derecho de reunión en la empresa, etc.

Respecto a la ​ley ordinaria​, se puede decir que ésta es jerárquicamente inferior a la CE,
aunque superior a los reglamentos y al convenio colectivo (artículos 9.3 y 97 CE / artículo 85
ET). El legislador es libre para regular cualquier materia laboral ya que no hay materias
reservadas para el reglamento ni para el convenio colectivo, el único tope que podrán
encontrarse será la CE, especialmente el artículo 37.1, que habla del derecho a la negociación
colectiva.

La reserva de ley ordinaria puede producirse por canales diversos y la mayor parte de ellas
reforman los textos básicos:

● La expresa reserva contemplada en el texto constitucional, como ocurre con el propio ET:
derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, igualdad salarial por razón de
sexo (artículo 35 CE), derecho a la negociación colectiva (artículo 37.1CE), adopción de
medidas de conflicto colectivo (artículo 37.2 CE) y, finalmente, el principio de legalidad en
la regulación de la potestad sancionadora de la Administración que afecta también a las
sanciones administrativas laborales e impone la necesidad de una regulación autónoma
mediante la ley de infracciones y sanciones en el orden social.

● La atracción por parte del parlamento de su genérica capacidad normativa por vía de ley,
que le lleva a regular ciertas materias.

● Las reservas de ley prefijadas por el propio Parlamento en el momento de regular

 determinadas materias y el propio ET se pueden encontrar ejemplos relevantes de esta
mecánica de reserva legal como la calificación como la relación laboral especial de
supuestos adicionales a los relacionados en el ET, contratación laboral y administrativa en
el personal al servicio de las Administraciones Públicas y preferencias, exclusiones y
reservas para la contratación laboral.

En cuanto a la delegación legislativa al Gobierno (normas con rango de ley), es decir, lo que
respecta a las facultades gubernamentales de aprobación de normas con rango formal de ley,
se aplican las reglas comunes para todo el ordenamiento jurídico. Actualmente, se utilizan las
normas con rango de ley como instrumento de política de empleo, que determina un uso cada
vez más extendido del Decreto-Ley, hasta el punto de que muchas de las últimas reformas del
ET se han producido a través de estas disposiciones. En ocasiones, esta práctica se ha
considerado abusiva puesto que en ciertos casos no llega a concurrir las razones de urgencia
exigidas constitucionalmente y así lo advierte el TC.

El Gobierno también ha tenido que acudir en diversas ocasiones al uso del texto refundido como
mecanismo para otorgar seguridad jurídica a normas que han sido fruto de reiteradas reformas
parciales con el paso del tiempo, como por ejemplo, el ET, la Ley de Infracciones y Sanciones
en el Orden Social, la Ley General de Seguridad Social. El TC ha reclamado la capacidad de
entrar en el control de los posibles análisis de regulación.

Por último, cabe tener en cuenta la concertación social en el procedimiento legislativo, puesto
que en cuanto al procedimiento de elaboración de leyes laborales se someten a las reglas
comunes, pero con una singularidad, los anteproyectos de leyes laborales, el Gobierno debe
consultar preceptivamente el parecer del Consejo Económico y Social (CES), formado por
representantes del Estado, de los empresarios y por los sindicatos, para dar participación a los
agentes sociales en la elaboración de leyes laborales. Aunque no es obligatorio, también suele
pedirse para los reglamentos.

En nuestro vigente sistema de relaciones laboral es una práctica muy extendida y consolidada
que el Gobierno, con carácter previo a la elaboración de las leyes en materia laboral y social,
proceda a la apertura de un procedimiento de concertación social o de consulta con las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Hecho que determina una
generalizada voluntad política de lograr el respaldo de los interlocutores sociales al diseño de las
políticas laborales y sociales del Gobierno. La propia ley impone al Gobierno un procedimiento
de consulta previa a los interlocutores por parte del Consejo de Ministros y, en caso de lograrse
políticamente un acuerdo de estas características en sede de concertación laboral, en muchas
ocasiones el Gobierno la formaliza aprobando el correspondiente Real Decreto-Ley.

REGLAMENTOS
El artículo 3.2 ET establece que “las disposiciones reglamentarias se aplicarán con sujeción
estricta al principio de jerarquía normativa”, limitándose a desarrollar los preceptos legales y sin
poder establecer condiciones de trabajo distintas a las previstas en las leyes a desarrollar.

Así, las disposiciones reglamentarias ocupan un lugar relativamente secundario en el actual

sistema de fuentes laborales. Esta marginalidad del Reglamento laboral deriva de factores que
pueden resumirse en una expansión de otras fuentes, como la derivada de la centralidad de la
ley formal en el modelo constitucional y el fuerte reconocimiento del derecho a la negociación
colectiva conduce a que aspectos tradicionalmente ocupados por normas reglamentarias se
asuman por el convenio colectivo. El convenio colectivo se convierte en la norma sectorial por
excelencia, que cumple la función de adecuar las condiciones genéricas de trabajo a las
peculiaridades de cada sector o territorio y ha llevado a un proceso de desaparición de las
normas reglamentarias sectoriales.
La ley procede a remitir al Reglamento facultándole a realizar la labor de reglamento ejecutivo,
incluso autorizándole, en ocasiones, a fijar condiciones diversas de las previstas en la propia ley
sobre distintas materias: medidas de promoción y fomento del empleo, prevención de riesgos
laborales, regulación del SMI, jornadas especiales, fiestas y descansos, adaptación del sistema
de representación de los trabajadores en la empresa a ciertos convenios colectivos, registro y
publicación de convenios colectivos, extensión de los convenios colectivos, etc.

Además, el Gobierno ha usado su facultad de aprobación de disposiciones reglamentarias

aprobando diversos reales decretos de desarrollo de la legislación laboral sobre ciertas
materias: información al trabajador sobre elementos esenciales del contrato, regulación de
modalidades contractuales como las relativas a los contratos formativos, régimen de las
agencias de colocación, desarrollo de las ETT´s, FOGASA, expedientes de regulación de
empleo, elecciones a comités de empresa, depósito y registro de los convenios colectivos.

En la legislación laboral también aparecen los Reglamentos Autónomos, es decir, disposiciones

reglamentarias que abordan la regulación de una materia en su plenitud, sin previo
establecimiento de parámetros por parte de una norma con rango de ley, como sucede con los
Reales Decretos reguladores de las relaciones laborales especiales. Estos sólo deberán
respetar los DDFF constitucionales, dando plena libertad normativa al Gobierno.

NORMATIVA DE LAS CCAA

Respecto al reparto competencial entre el Estado y las CCAA en materia laboral, las
competencias legislativas permanecen establecidas a nivel central, con atribución a las CCAA
de una capacidad residual.

Respecto al Derecho del Trabajo, en sentido estricto, “el Estado tiene competencia exclusiva
sobre la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por lo órganos de las CCAA” (artículo
149.1.7º CE).

Se prevé un régimen particular en materia de derechos laborales de los extranjeros, en los que
el Estado tiene competencia exclusiva en materia de nacionalidad, inmigración, emigración,
extranjería y derecho de asilo (artículo 148.1.2ªCE), en los que asume tanto la competencia
legislativa como su ejecución, aunque algunos Estatutos de Autonomía atribuyen a la
Administración autonómica las autorizaciones iniciales de trabajo a extranjeros.

En materia de protección social, la CE diferencia entre la SS y la asistencia social, puesto que

remite como competencia del Estado lo relativo a la legislación básica y régimen económico de
la SS, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las CCAA, pero sin embargo, remite a las
CCAA toda competencia relativa a la asistencia social (artículo 148.1.20º CE). En la práctica, por
la vía de la asistencia social, las CCAA pueden desplegar una labor complementaria de
prestación de servicios sociales y ayudas económicas no asumidas por la SS. El Estado ostenta
un título competencial sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad
de todos los españoles en el ejercicio de los derechos (artículo 149.1.1º CE).

Por tanto, la totalidad de la legislación de la SS es de carácter estatal y su ejecución se ha

transferido a las CCAA, que además de la sanidad pública como servicio público formalmente
integrado en la SS, también se ha asumido por parte de las CCAA la gestión administrativa de
las pensiones no contributivas de la SS, mientras que las prestaciones contributivas son
gestionadas a todos los efectos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la
Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) como organismo de ámbito estatal.
La CE atribuye al Estado la ordenación general de la materia laboral. El término laboral se
refiere a la regulación del trabajo subordinado delimitado por el ámbito de aplicación del ET.
Esto va a determinar que la regulación relativa al trabajo autónomo no se encuentra dentro de la
noción de legislación laboral. La referencia al trabajo subordinado incluye tanto la vertiente
individual como la colectiva, así como la materia de infracciones y sanciones administrativas en
materia laboral. La reserva de Ley Orgánica incorpora también una limitación indirecta a la
competencia de las CCAA que les impide regular, por ejemplo, en materia de huelga.

En cuanto a la interpretación del término legislación, se interpreta que este abarca tanto a las
leyes en sentido estricto como a los Reglamentos laborales. A las CCAA les corresponden tan
sólo las competencias ejecutivas, sólo pueden legislar en lo que afecta a su capacidad de
autoorganización administrativa interna, pero sus competencias de ejecución no abarcan la
potestad reglamentaria.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY NACIONAL

Para la contratación laboral, aunque formalmente se mantiene el principio de libertad de elección
por las partes, materialmente se incorporan ciertas garantías establecidas por un Reglamento de
la UE (Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las relaciones
contractuales) que regula con carácter general la determinación territorial de la legislación
nacional por lo que se refiere a la generalidad de los contratos privados, incluidos los laborales.

El citado Reglamento europeo indica que:

1º Rige la preferencia de elección por las partes de la ley aplicable, con la limitación de que ello
no podrá provocar que al trabajador se le prive de la protección que derivaría de la aplicación de
la ley aplicable conforme a los siguientes criterios:

● En defecto de acuerdo entre las partes, se aplica la ley del país con el que el contrato
presente mayores vínculos.
● A falta de poder precisar dichos vínculos, el contrato se regirá por la ley del país en el cual
el trabajador realice su trabajo habitualmente.
● En defecto de todo lo anterior, se aplicará la ley de donde esté situado el establecimiento
a través de cual haya sido contratado el trabajador.

Las reglas particulares se aplican a aquellos supuestos en los que el trabajador ha sido
contratado y destinado a ejecutar sus servicios con carácter permanente en un determinado
Estado Miembro de la UE, cuando resulta desplazado para prestar servicios con carácter
temporal en el territorio de otro Estado Miembro. Cualquiera que sea la legislación aplicable al
contrato de trabajo quedan garantizadas las condiciones de trabajo temporalmente, cuando
menos en las materias más importantes, como las relativas a la jornada, salario, igualdad de
trato, trabajo de menores, prevención de riesgos laborales, libre sindicación, reunión y huelga.

La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores
españoles contratados en España al servicio de empresa españolas en el extranjero, sin
perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores
tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio
español (artículo 1.4 ET).
NORMAS COLECTIVAS
​ l convenio colectivo: concepto, eficacia y tipología
E
Los convenios colectivos pueden definirse como los acuerdos libremente adoptados entre los
representantes colectivos de los trabajadores y los empresarios para regular las condiciones
laborales de cumplimiento del contrato de trabajo y el resto de reglas de funcionamiento del
sistema de relaciones laborales.

El convenio colectivo es el producto de un contrato que surge en la esfera del derecho privado y
el ordenamiento le otorga un tratamiento jurídico reforzado, empezando porque la propia CE le
otorga “fuerza vinculante” (artículo 37.1 CE), de forma que, salvo que se estipule expresamente
lo contrario, sus cláusulas se consideran imperativas, sin capacidad de ser contradichas por el
contrato de trabajo.

A partir del ET, los convenios colectivos tendrán un tratamiento jurídico similar o equivalente al
de una norma jurídica, que le atribuye a sus cláusulas normativas el régimen propio de cualquier
disposición estatal de carácter general, en particular, la primacía frente al contrato de trabajo, y
tendrá eficacia como tal a partir de su publicación en el Boletín Oficial correspondiente (artículo
90.3 ET). Destaca también el principio iura novit curia que exime a quien lo alega de demostrar
su existencia y vigencia ante los Tribunales de Justicia, así como la capacidad de ser recurridas
las sentencias contrarias a los convenios colectivos por infracción del ordenamiento jurídico y la
sancionabilidad administrativa de las infracciones de las cláusulas normativas de los convenios
colectivos.

Cabe referirse también a que gozarán de eficacia aquellos convenios colectivos que ocupen un
espacio no regulado primero, pues aquellos que ocupan el espacio normativo posteriormente no
gozarán de eficacia, aunque su ámbito normativo sea menor.

En cuanto a la ​tipología​, una vez definido el concepto de convenio colectivo, cabe distinguir
entre los convenios estatutarios y los convenios extraestatutarios ​(posible pregunta de
examen) ​Los ​convenios estatutarios ​son aquellos convenios negociados conforme a los
requisitos formales y sustanciales exigidos por el Título III del ET (artículos 82 a 92),
legitimación, procedimiento oficial son el paradigma del sistema de negociación colectiva.

Gozan de eficacia general o ​erga omnes​, por lo que vinculan a todos los trabajadores y
empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación, con independencia de la situación
afiliativa sindical o empresarial de éstos (artículo 82.3 ET). Así, el convenio no sólo se aplica a
los trabajadores afiliados a los sindicatos que han pactado el convenio y a las empresas
afiliadas a las asociaciones empresariales firmantes del convenio, sino que se aplica a todos los
trabajadores y empresarios objetivamente por el ámbito de aplicación del convenio.

Tienen eficacia normativa, puesto que adquieren la condición de norma y se incorporan al

sistema de fuentes del ordenamiento jurídico (sólo derecho del trabajo).

Los convenios estatutarios se sitúan inmediatamente a continuación de las disposiciones

estatales y, según el artículo 85.1 ET, podrán pactar, dentro del respecto a las leyes, cuantas
condiciones estimen oportunas y respondan a la naturaleza laboral del propio convenio.

El texto constitucional se dirige a la propia ley ordinaria para que ésta regule el régimen de
desarrollo de la negociación colectiva, lo que se lleva a cabo por medio del Título III ET (artículo
37.1 ET). Por tanto, para que los convenios ostenten eficacia vinculante deben cumplir todas las
condiciones del Título III ET, convirtiéndose en convenios estatutarios.

En el otro extremo se encuentran los convenios ​colectivos extraestatutarios ​que son aquellos
que si bien tienen la configuración externa requerida para tener la condición de tales, no llegan a
cumplir los requisitos subjetivos o de procedimiento estrictamente exigidos por el Título III ET.
Estos convenios son lícitos como contratación atípica, en cuanto que no contravienen el
ordenamiento jurídico.
 A diferencia de los convenios colectivos estatutarios no tienen eficacia erga omnes, pues tienen
eficacia de contrato, es decir, solamente vinculan a los trabajadores y empresarios afiliados a las
organizaciones sindicales y empresariales firmantes del convenio. Por tanto, tienen eficacia
vinculante pero simple, puesto que tienen eficacia contractual pero no normativa, son fuente de
las relaciones laborales a las que se aplican, pero no fuente del derecho del trabajo. Además,
tienen eficacia limitada, pues sólo vinculan a los trabajadores y empresarios vinculados a las
organizaciones sindicales y empresariales firmantes.

Además de esta distinción entre convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios,

encontramos los ​convenios de em​presa​, que son pactos defectivos del convenio colectivo en
el Título I ET y, en algunos casos, en el Título II ET, y que están sometidos a los convenios
colectivos; de modo que este tipo de convenios afectarán al ámbito de una empresa concreta.
También existen ​convenios sectoriales​, que son acuerdos de reorganización productiva que
afectan a un sector productivo completo determinada; o acuerdos en mediación y laudos
arbitrales (artículo 91 ET).

En las ​relaciones entre la ley y los convenios colectivos estatutarios​ ​destacan 3 principios:
- Principio de suplementariedad normativa o concurrencia no conflictiva
● Principio de jerarquía normativa → El convenio no puede contravenir normas de derecho
necesario/imperativo.
● Principio de complementariedad → Normalmente el convenio regula aspectos no
regulados por la ley o bien mejora la regulación legal, por ejemplo, el salario mínimo
interprofesional (SMI).
● Principio de suplementariedad → En ocasiones, la Ley cede la iniciativa reguladora al
convenio y la norma legal sólo se aplica en defecto de norma colectiva, un ejemplo de ello
es el periodo de prueba (artículo 14 ET), es decir, la propia ley remite al convenio colectivo.

​ e​g​islación supraestatal
L
En cuanto a las fuentes internacionales en el derecho del trabajo y de la SS se puede hacer una
clasificación entre:

● Fuentes internacionales => aquellos compromisos bilaterales y multilaterales adquiridos

por el Estado mediante tratados y convenios internacionales (artículos 93 y 96 CE).
● Fuentes de la UE => debido a la pertenencia a la UE el ordenamiento jurídico europeo
forma parte automáticamente del derecho interno.

Respecto a los ​convenios internacionales​ ​existen:

● Muchos ​convenios bilaterales y multilaterales cuya finalidad es coordinar el sistema de la

SS (bilaterales), sobre todo con países con fuertes lazos con España (Argentina,
Venezuela...).
● En el ​ámbito de las Naciones Unidas nos encontramos con el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y con la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).
● En el ámbito del Consejo de Europa (organización internacional que nada tiene que ver
con la UE) destacan la Carta Social Europea (1961) y el Convenio Europeo para la
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1950) →
Convenio de Roma. Este convenio es el primer instrumento internacional del Consejo de
Europa y tiene un Tribunal, el TEDH, que vela por su cumplimiento.

Los derechos sociales van encaminados a asegurar el estado de bienestar, mientras que los
derechos políticos son los que se podrían denominar “grandes derechos”, por ejemplo, el
derecho de libertad de expresión. Los derechos laborales están a medio camino entre los
derechos sociales y los derechos civiles y políticos.

En materia laboral, resalta por su importancia la labor desarrollada por la OIT a través de la
aprobación de Convenios y Recomendaciones. La Organización Internacional del Trabajo fue
creada por el Tratado de Versalles en 1919, en el seno de la Sociedad de Naciones. En 1946 se
integra en el seno de Naciones Unidas como la primera agencia especializada de la ONU en
materia laboral y social. Forman parte de la OIT como Estados Miembros los que a su vez
forman parte de Naciones Unidas. Actualmente cuenta con 181 EEMM.

No tiene constitución, pero sí un texto fundamental que rige su funcionamiento, estructura y

competencias, la Declaración de Filadelfia de 1944, buscando mejorar las condiciones de
trabajo. “La Conferencia reafirme los principios fundamentales sobre los cuales está basada la
Organización y, en especial, los siguientes:

● el trabajo no es mercancía;
● la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante;
● la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro por la prosperidad de todos;
● la lucha contra la necesidad debe perseguirse con incesante energía dentro de cada
nación y mediante un esfuerzo continuo y concertado.

Destacan también la Declaración de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en

el trabajo, recuperando los principios estratégicos de la OIT y adaptándolos a la actualidad; la
Declaración de 2008 sobre justicia social para una globalización equitativa; y la defensa del
trabajo decente.

La OIT es un organismo internacional de composición tripartita: Conferencia internacional,

Consejo de administración y Oficina Internacional del Trabajo. Este hecho se refleja en todos
sus órganos internos, lo que implica que éstos se integran por representantes profesionales más
representativas de empleadores y trabajadores en cada uno de estos Estados.

La OIT consigue mejores condiciones gracias a que asume la labor de elaborar normas
internacionales de trabajo a través de sus Convenios (+ garantista) Internacionales (vinculantes
si se publican BOE) y Recomendaciones (no vinculantes).

Los Convenios y Recomendaciones se aprueban formalmente por la Conferencia General de la

OIT, requiriéndose que se adopten con el voto favorable de una mayoría de 2/3 de los votos
emitidos por los delegados presentes. Las Recomendaciones se adoptan cuando una materia
no se encuentra suficientemente madura para alcanzar el consenso requerido, su valor es de
sugerencia a los EEMM.

Hasta hoy, la OIT ha aprobado un total de 189 Convenios y 201 Recomendaciones sobre
diversas materias: política de empleo, contratación laboral, condiciones de trabajo, prevención
de riesgos laborales…

El Convenio de Administración ha calificado a 8 Convenios como fundamentales:

● Convenio nº98 sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949)

● Convenio nº29 sobre el trabajo forzoso (1930)
● Convenio nº105 sobre la abolición del trabajo forzoso (1957)
● Convenio nº138 sobre la edad mínima del trabajo (1973)
● Convenio nº182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999)
 ● Convenio nº100 sobre igualdad de remuneración (1951)
● Convenio nº111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) (1958)
● Convenio nº183 sobre la protección de la maternidad (2000)

Actualmente, la OIT pone el acento en lo que denomina “trabajo decente” y que se puede
sintetizar en 4 objetivos estratégicos:

1. Principios y derechos fundamentales en el trabajo y normas laborales internacionales

2. Oportunidades de empleo e ingresos
3. Protección y Seguridad Social
4. Diálogo Social y tripartismo

En cuanto a la ​normativa de la UE​, su evolución del Tratado de Roma (1957) al Tratado de

Lisboa (2007) ha conducido a un afianzamiento y extensión de la política social. Dentro del
derecho originario nos encontramos con:

● TFUE → artículo 45 y ss, dedicando a la libre circulación de trabajadores y SS de

trabajadores migrantes; el artículo 145 y ss, se dedica al empleo; el artículo 151 y ss a la
política social
● Carta europea de Derecho Fundamentales, que recoge el derecho a la conciliación de la
vida familiar y laboral, el derecho a la SS, entre otros.

Mientras que dentro del derecho derivado nos encontramos con reglamentos y directivas. Los
reglamentos se reducen a 3 materias exclusivas: libre circulación de trabajadores, SS de
trabajadores migrantes y Fondo Social Europeo.

Mientras que el resto está dominado por las Directivas comunitarias, que están dirigidas a la
armonización de las legislaciones nacionales.

Respecto a las competencias de la UE en materia socio-laboral, los Estados mantienen la mayor

parte de las competencias en materia social y laboral. Sin embargo, la UE tiene competencia
normativa exclusiva en la regulación básica de la libre circulación de trabajadores. Además,
existen competencias compartidas (principio de subsidiariedad → armonización), que se
regulan a través de Directivas que deberán ser traspuestas a los ordenamientos internos sobre
diversas materias: mejora del entorno de trabajo, = hombre/mujeres, fomento del empleo…

Algunos ejemplos de normas de la UE sobre materias laborales:

● Directivas sobre la participación de los trabajadores en la empresa (2009/38, 2001/86 y

2002/14).
● Directivas sobre la igualdad y no discriminación en el mercado de trabajo (2006/54,
2000/43 y 2000/78).

OTRAS FUENTES
​La costumbre
La costumbre en una fuente del Derecho (artículo 1 Cciv) y se trata de una norma no escrita
nacida de una práctica reiterada y uniforme que desemboca en una convicción colectiva de
obligatoriedad. Cuando regula una determinada condición tiene carácter vinculante. Los
requisitos son que se ha de aplicar en defecto de ley aplicable, necesita probarse y no puede ser
contraria a la ley, moral y orden público.
La costumbre laboral está recogida como fuente del derecho del trabajo en el artículo 3.4 ET y
posee una inocencia muy marginal en lo laboral debido a la generalización de la normativa
estatal y por la expansión de contenidos de la negociación colectiva. Se trata de una conducta
de reiteración en el disfrute de condiciones de trabajo que acaba desembocando en una
convicción colectiva de obligatoriedad.

El ET le otorga la condición de regla supletoria, será de aplicación cuando no existan

previsiones normativas establecidas a través de normas diversas, ya sean estatales,
convencionales o contractuales. En muy pocas ocasiones aparece la costumbre de remisión
expresa, en la que la norma estatal hace apelación a la costumbre como elemento interpretativo
o aplicativo del alcance de alguna regla propia (ej: artículo 20.2 ET).

Las normas distintivas de los usos y costumbres profesionales (artículo 3.1.d ET) es su carácter
dispositivo, pues las partes pueden decidir libremente no aplicarlas, hecho que le resta más
importancia.

Se pueden distinguir 2 tipos de costumbres:

● Costumbre autónoma → se aplica en defecto de norma legal o pacto colectivo

● Costumbre de remisión expresa → (+ respeto) se trata de una excepción de la regla de
subsidiariedad y adquiere el rango de la norma remitente.

​Juris​prudencia y doctrina j​udicial

Según el artículo 1.6 Cciv la jurisprudencia es la doctrina reiterada emitida por un órgano judicial
reconocido. Los órganos judiciales que pueden crear jurisprudencia son el TC, TS, TEDH y
TJUE, los restantes crearán doctrina judicial.
La jurisprudencia tiene 2 funciones:

● Función depuradora → (+ habitual). Declaran la validez o ilegalidad de una norma

● Función complementaria → los tribunales indican la interpretación correcta cuando la ley
o el convenio colectivo establece normas cuya interpretación es poco clara. El TS
establece jurisprudencia mediante los recursos para la unificación de la doctrina
(disparidad de criterios utilizados por los TSJ de las CCAA)

El ​TS (sala cuarta/de lo social) está sujeto a la legislación ordinaria, y crea jurisprudencia
mediante los mecanismos de casación para la unificación de la doctrina.

El ​TC está sujeto a la CE y crea jurisprudencia mediante el recurso de amparo y el recurso/

cuestión de inconstitucionalidad.

El ​TJUE está sujeto al derecho comunitario y crea jurisprudencia a través de procedimientos de

infracción y cuestiones prejudiciales.

Por último, el TEDH está sujeto a Convenio Europeo de derechos humanos de 1950.
Los restantes órganos judiciales (TSJ, AP, AN) no general jurisprudencia, sino que crean
doctrina judicial. Por ejemplo, la doctrina del TSJ vincula a los tribunales de esa CCAA.

​ os​ p​rinci​p​ios​ g​enerales del Derecho

L
Son fuente del Derecho según el artículo 1 Cciv y se aplicará en defecto de ley y costumbre. Los
principios generales del derecho deben estar recogidos en la ley o en la jurisprudencia
Existen numerosos principios generales del derecho en el derecho del trabajo:

● Principio de igualdad ante la ley

 ● Principio de libertad, justicia e igualdad
● Principio de dignidad de la personal
● Principio de buena fe (artículos 5,20 y 54 ET), con gran importancia dentro de los contratos
de trabajo.
● Principio de irrenunciabilidad de derechos (artículo 3.5 ET). Función protectora del status
jurídico del trabajador. Si un convenio colectivo o una ley otorgan determinados derechos
a los trabajadores, estos derechos serán irrenunciables por el trabajador, salvo que se
establezca expresamente que son derechos disponibles por el trabajador.
● Principio pacta sum servanda
● Principio de actos propios. Nadie puede ir en contra de sus actos (especial importancia en
cuanto a los convenios colectivo)

Los principios generales del derecho del trabajo son 4 y operan en un ámbito diferente cada uno
de ellos, algunos orientan al juez, otros a legislador.

​ rincipio de norma mínima (momento de elaborar normas laborales)

P
Es un principio regulador que actúa en el momento de elaborar normas jurídicas. Se dirige al
legislador o a los negociadores de los convenios.

Complementa al principio de jerarquía normativa, pues según este principio, la norma

jerárquicamente inferior debe mejorar los contenidos de la norma jerárquicamente superior, es
decir, la norma superior establece unos mínimos que la norma inferior deberá igualar o superar,
pero nunca disminuir.

Es difícil aplicar este principio cuando la norma no establece expresamente qué se está fijando
como condición mínima y cuando la regulación tiene carácter cualitativo y es discutible si el
cambio en una u otra dirección mejora o empeora los intereses de los trabajadores.

Actualmente, este principio está en decadencia porque a lo largo de las últimas crisis
económicas y hasta la actualidad, el convenio colectivo no es sólo un instrumento para mejorar
las condiciones del trabajador, pues también sirve para favorecer la productividad.

Principio de norma más favorable (momento de decidir qué norma es aplicable​)

Este principio actúa en el momento de decidir qué norma aplicar a un determinado supuesto y
determina que cuando hay varias normas aplicables a un supuesto, se aplicará la norma más
favorable para el sujeto. Por tanto, tiene como función la resolución de conflictos causados por
la concurrencia de normas.

En cuanto a los sujetos a los que se dirige dicho principio son los jueces.

Este principio es residual pues actúa cuando no concurren los otros criterios de solución de
conflictos: suplementariedad, complementariedad, supletoriedad, modernidad, jerarquía, criterios
del artículo 84 ET (tienen que faltar todos para que se aplique).
Tiene especial relevancia cuando existen varios convenios colectivos aplicables, se trata de
escoger entre 2 normas a nivel global, es decir, si concurren 2 convenios se analizarán en su
conjunto.

Principio de condición más beneficiosa (*importante)

El presupuesto de este principio es la concesión unilateral o pacto que reconoce a uno o más
trabajadores, condiciones más beneficiosas que las previstas en la ley o el convenio colectivo.

Este principio se encuentra numerosas veces en la práctica. Así, cuando el empresario, de

forma unilateral o pactada, decide que un determinado grupo de trabajadores va a tener unas
condiciones más beneficiosas que las establecidas por la ley o el convenio colectivo. En estas
circunstancias actúa el principio de condición más beneficiosa, que indica que dichas
condiciones forman parte del status jurídico del trabajador y por tanto, una vez concedidas las
condiciones más beneficiosas no se pueden revocar. Sólo se pueden revocar dichas
condiciones de mutuo acuerdo o por compensación y absorción a causa de modificaciones
legales o del convenio colectivo.

Principio in dubio pro operario​ (p​rincipio interpretativo)

Se trata de un principio interpretativo, su función es escoger la interpretación correcta de una
norma. Se aplica por el juez cuando está resolviendo un litigio y precisa escoger la interpretación
correcta de una norma, que será aquella que resulte más beneficiosa para el trabajador.

Tiene un carácter residual, pues sólo se aplica en defecto de los criterios interpretativos
ordinarios: literal, histórico y sistemático. Además, sólo se aplica para interpretar leyes o
convenios colectivos, no contratos.

Por tanto, si los principios interpretativos del derecho en general no sirven para resolver sobre la
interpretación aplicable, se recurrirá a este principio que establecerá que será aplicable la
interpretación más favorable para el trabajador.

​ erecho común (inte​g​rador)

D
El derecho común/civil tiene carácter supletorio para todo aquello que no está establecido en las
regulaciones laborales, que actuará cubriendo cualquier laguna existente en las normas de
derecho laboral.
 TEMA 3
CONTRATO DE TRABAJO

CONCEPTO DEL CONTRATO DE TRABAJO

La relación jurídica individual de trabajo tiene su marco jurídico básico en el contrato de trabajo.
El contrato de trabajo se puede definir como el negocio jurídico bilateral libremente adoptado
entre un trabajador y un empresario, por medio del cual se constituye una relación jurídica
obligacional entre ambas parte a través de la cual el primero, como persona física, se
compromete a prestar un servicio a otra por cuenta ajena y subordinado a favor del empresario y
éste a cambio se compromete a asumir una contraprestación económica (retribución).

El contrato de trabajo cuenta con ciertas peculiaridades respecto a otros tipos de contratos
porque está muy delimitado por la ley. Así, el contrato de trabajo se ​caracteriza ​por ser un:

● Contrato consensual​ → Precisa la concurrencia del libro consentimiento de las partes

● Contrato típico/normado → Se encuentra expresamente diseñado por la legislación
laboral. La ley ha regulado muchos de los aspectos contenidos en el contrato, a los que
debe ajustarse. Además de la ley, el contrato también se subordina a lo establecido en el
convenio colectivo.
● Contrato oneroso → Cada parte asume una obligación, es decir, cada parte asume un
sacrificio a cambio de obtener una ventaja. En principio, concurre una equivalencia entre
las contraprestaciones, con la particularidad de que además esa equivalencia es objetiva
por determinarse por las normas jurídicas que regulan su régimen jurídico.
● Contrato intuitu personae → La persona del trabajador es insustituible, debiendo ser ésta
quien asuma personal y directamente la ejecución de la obligación de servicios
comprometida.
● Contrato de tracto sucesivo → Su ejecución se prolonga a lo largo del tiempo, es decir, el
contenido del contrato por propia naturaleza comporta un cumplimiento prolongado en el
tiempo de las obligaciones mutuas derivadas del mismo, por lo que resulta inconcebible
que a través del contrato se asuma la ejecución de prestaciones instantáneas de trabajo.

Los ​elementos ​del contrato son la causa, el objeto y el consentimiento de las partes. La ​causa
del contrato es el fin objetivo e inmediato que persiguen las partes al contratar y es distinta para
el empresario y trabajador, pues para el empresario la causa es la obtención de los frutos o
utilidad de la actividad del trabajador, mientras que para el empresario es la obtención de la
remuneración correspondiente al servicio que realiza. El ​objeto del contrato es el servicio en
particular que se va a prestar para el empresario y la contraprestación específica que el
trabajador va a percibir. El ET no dice prácticamente nada sobre el objeto de trabajo, pero el
artículo 1271 CC establece que el objeto del contrato debe ser ​lícito, posible y determinado​. Las
partes del contrato deben prestar su ​consentimiento de forma libre​, puesto que la voluntariedad
es un elemento indispensable, si el consentimiento se presta por error, dolo o violencia el
contrato estará viciado de nulidad. Para que el dolo adolezca de nulidad al contrato, este debe
ser grave.

PARTES: TRABAJADOR Y EMPRESARIO

​El trabajador: requisitos para firmar un contrato como trabajador

El primer requerimiento inexcusable es que se trate de una persona física y que sea quien
efectúe personal y directamente la prestación laboral a la que se obliga, sin posibilidad de
delegación o sustitución contractual en su ejecución. Así lo recoge el artículo 1 del ET (concepto
de trabajador).

Además, como requisito general, la persona que va a suscribir el contrato de trabajo debe
tener capacidad jurídica (capacidad de ejercer derechos y asumir obligaciones) y capacidad de
obrar (capacidad para operar en el tráfico jurídico) conforme a las normas del Derecho Civil.

El Derecho Laboral añade unos ​requisitos especiales​, de modo que el ET añade 2 requisitos
para poder firmar un contrato de trabajo por parte del trabajador que se refieren a la edad y a la
nacionalidad. Para poder suscribir un contrato de trabajo deben tenerse como mínimo 16 años
(artículo 6 ET).

Dentro de la capacidad contractual se pueden distinguir 3 situaciones:

• La inca​p​acidad​ p​ara contratar

Tienen incapacidad para contratar los incapacitados, con independencia de su edad como
regulan los artículos 200 y 1263 CC a causa de enfermedades o deficiencias persistentes de
carácter físico o psíquico que impidan que la persona pueda gobernarse libremente. Además,
también tiene incapacidad para suscribir un contrato de trabajo los menores de 16 años (artículo
6.1 ET), puesto que como norma de orden público la edad mínima de acceso al empleo son los
16 años, tal como recoge el Convenio 138 y 182 OIT.

Sin embargo, por debajo de los 16 años hay una ​situación excepcional ​en la que pueden
prestarse servicios y que se regula en el artículo 6.4 ET, según el cual, los menores de 16 años
pueden desarrollar una actividad laboral para intervenir en espectáculos públicos, pero dicha
intervención deberá contar con una autorización de la autoridad laboral correspondiente, que
tendrá que examinar si esa actividad puede afectar a su normal desarrollo físico, psicológico
moral o educativo. Además, el permiso ha de otorgarse por escrito y para cada uno de los actos
o espectáculos en los que tenga que participar el menor.

• Capacidad plena
Tienen capacidad plena para suscribir un contrato de trabajo quienes tengan plena capacidad de
obrar conforme al CC (artículo 7.a) ET). Por tanto, tendrán capacidad plena los menores de edad
no incapacitados. Además, según el artículo 7.b) ET, también tienen capacidad plena los
menores de 18 años y mayores de 16 años emancipados conforme a las reglas de
emancipación del CC (matrimonio, concesión de tutores o por concesión judicial).

• Capacidad limitada
Las personas con edad comprendida entre los 16 y los 18 años no emancipados necesitan el
consentimiento de padre, tutores o instituciones que los tengan a su cargo para suscribir un
contrato de trabajo. Se trata de un requisito poco estricto porque la ley admite el consentimiento
expresa o tácito.

Si se incumplen las previsiones establecidas en cuanto a la edad, el contrato estaría viciado de

nulidad porque ​el requisito de edad es una norma imperativa que pretende proteger al menor. Si
se da la nulidad del contrato una vez iniciado la relación laboral, esta no tendrá efectos
retroactivos y los servicios prestados se tendrán que retribuir porque si no se reputaría un
enriquecimiento injusto del empresario. De la misma manera, los derechos de la SS también
deben cumplirse.

Cuando el trabajador es menor de edad se aplican normas específicas, pues existe una
normativa ​laboral aplicable a los trabajadores menores de edad que no son aplicables para los
mayores de edad. No es más que la normativa laboral ordinaria pero con algunas matizaciones
en función a la duración de la jornada de trabajo y en relación a los trabajos peligrosos. Algunas
de estas reglas son:

• Tendrá una jornada máxima de 8h/diarias, incluyendo el pluriempleo

• No podrán realizar un trabajo en horario nocturno (22h a 6h mañana)
• No podrán realizar horas extraordinarias Prohibidos por el gobierno. Decreto 26 julio 1957
• No podrán realizar trabajos peligrosos para la salud (riesgos laborales)
• Gozarán de tiempos de descanso más amplio. Tendrán un descanso semanal de 2 días
frente al día y medio de los mayores de edad. En cuanto a los descansos intrajornada
tendrán derecho a un descanso de 30 minutos cada 4 horas frente a los 15 minutos cada
6 horas de los mayores de edad.

La ​nacionalidad es otro supuesto de capacidad limitada, pues el artículo 7.c) ET establece que
los extranjeros pueden suscribir un contrato de trabajo siempre que cumplan los requisitos que
se establezcan en la materia específica. A efectos jurídicos, ​no son extranjeros aquellos que
ostenten la ​nacionalidad española y aquellos cuya nacionalidad corresponde a uno de los
Estados ​Miembros de la UE​, en aras del cumplimiento del principio de libre circulación de
trabajadores (artículo 45 TFUE). Tampoco se considerarán como extranjeros a los trabajadores
que provengan del ​Espacio Económico Europeo​ (Noruega, Islandia y Liechtenstein).

Respecto de los nacionales de otros Estados que sí se reputan como ​extranjeros a efectos
laborales, los ​re​q​uisitos para suscribir un contrato de trabajo están recogidos en la LO 4/2000,
de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. Así, cuando la
estancia de un extranjero supera cierto límite, éstos deberán tener un permiso de residencia en
territorio español y, si además pretenden prestar servicios laborales, será necesario un permiso
de trabajo. En muchas ocasiones, ambos se solicitan y otorgan conjuntamente y se vinculan al
tiempo que se va a estar en España con el tipo de trabajo que se va a realizar. La eficacia del
permiso de trabajo se condiciona al alta de la SS. Existen 2 modalidades: por cuenta propia o
ajena.

En cuanto a la ​concesión del permiso de trabajo​, el Estado tiene bastante margen de actuación
puesto que utiliza como criterio la situación nacional de empleo, estudiando un catálogo de difícil
cobertura e insuficiencia de demandantes de empleo. La autorización inicial se limita a un
determinado territorio y tipo de actividad, además suelen tener una duración limitada, de modo
que para continuar trabajando el extranjero debe solicitar una prórroga o un nuevo p​ermiso de
trabajo​. En las renovaciones suelen desaparecer las limitaciones antes citadas (territorio y tipo
de actividad).

Si durante la prestación de los servicios el permiso de trabajo caduca, lo normal es proceder a

un despido objetivo en base a la ineptitud sobrevenida, puesto que el trabajador que en un
principio era apto para el trabajo, tras iniciarse el contrato falta un requisito esencial.
Por último, en cuanto a las ​consecuencias del trabajo irre​g​ular​, cuando un empresario contrata a
un trabajador extranjero que no tiene permiso de trabajo y ni siquiera de residencia, el contrato
estará viciado de nulidad por razones de orden público. Sin embargo, mientras dure la relación
laboral el contrato tendrá validez y se mantendrán los derechos derivados de la prestación
laboral (ej:salarios), es decir, ​todos los derechos laborales se mantienen​. Por tanto, si el
extranjero hubiese prestado servicios, éstos deberán retribuirse y deberá darse de alta en la
SS. Además, el extranjero en situación irregular tendrá derecho al disfrute de las prestaciones de
la SS derivadas de contingencias profesionales, como un accidente de trabajo o una enfermedad
profesional. Pero según el Convenio nº19 OIT ​no tendrán derecho al desempleo​.

En cuanto a las responsabilidades del empresario, por ejemplo, en caso de un accidente laboral,
el trabajador extranjero en situación irregular tendrá el derecho a las prestaciones
correspondientes de la SS pero el empresario deberá abonar a la SS el total de las cuantías.

Con este tipo de medidas se pretende que el trabajador obtenga los derechos adquiridos con la
prestación que ha realizado.

El empresario

Al hablar del empresario desde el punto de vista laboral, se hace referencia al empresario como
simple ​empleador​, es decir, que suscriba un contrato de trabajo con un trabajador asalariado.

Aquel que se reputa como empresario en Derecho Laboral, en algunas ocasiones no se reputará
como empresario a efectos del Derecho Mercantil.

Los sujetos que deben considerarse empresarios/empleadores se establecen en el artículo 1.2

ET y son las p​ersonas físicas o jurídicas (de naturaleza pública => Administración Pública / de
naturaleza privada => SL, SA, S.Coop) que reciba los servicios empleados por el trabajador.

Dicho precepto establece que las ETT (Empresas de Trabajo Temporal) también pueden
considerarse empresarios.

Además, exista una excepción en la que un ente sin personalidad jurídica, las comunidades de
bienes (copropietarios) pueden ser empresarios / empleador. Así, si se contratan trabajadores, la
parte que actuará como empleador será la propia comunidad de bienes.
Las ​notas​ que han de concurrir en el ​empleador​ son:

• Es el titular de la empresa, establecimiento o industria

• En él revierte el resultado o utilidad del trabajo asalariado
• Asume los riesgos de la empresa
• Ostenta los poderes de organización, dirección, control y sancionador

En definitiva, el empleador es aquella persona que percibe la prestación de servicios del

trabajador asalariado a cambio de una retribución.

En cuanto a la excepción de que las comunidades de bienes pueden ser empleadores, habrá de
acudir al concepto recogido en el artículo 392 CC, pues es un concepto propio del Derecho Civil
y no tiene personalidad jurídica. Las consecuencias de la consideración de la ​comunidad de
bienes como empresario​ son:
• Se demanda a la comunidad de bienes
• La comunidad de bienes tiene capacidad procesal como tal
• La responsabilidad recae sobre los comuneros

Un ejemplo son las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal o la Unión

Temporal de Empresas (UTE) en la que las empresas pueden unirse temporalmente para ciertos
trabajos, unión que no gozará de personalidad jurídica, pero podrán contratar trabajadores para
la prestación de servicios.
Cabe aclarar los siguientes conceptos:

• Empleador​: suscribe el contrato de trabajo y ejerce los poderes de dirección,

organización, control y sanción.
• Empresario​: a veces también es el empleador, pero no tiene por qué coincidir. Es la
unidad económica de producción y por lo general con personalidad jurídica propia.
• Centro de trabajo​: unidad productiva con una organización específica dentro de la
empresa. Es el lugar donde se lleva a cabo la prestación laboral.

Es importante hacer referencia a los g​rupos de empresas​, que se trata de una noción
económica, ya que en la práctica por razones de conveniencia las empresas se articulan en
forma de grupos. Se trata de que varias empresas (sociedades mercantiles) con entidad jurídica
propia actúan de forma conjunta en el mercado con una dirección económica unitaria, una
actuación empresarial coordinada y conjunta. Un ejemplo es el grupo Inditex. Para cada línea
productiva cuenta con empresas independientes pero que gozan de una dirección coordinada.

Desde el p​unto de vista jurídico cada empresa tiene personalidad jurídica propia y son
independientes, pues cada una es empleador respecto de sus trabajadores. El problema es la
disolución de la realidad económica y la forma jurídica, pues el ordenamiento jurídico no ve a un
grupo de empresas, sino a distintas empresas. En el ordenamiento laboral los grupos de
empresas no tienen un tratamiento unitario de la figura. El ET hace referencias aisladas en
cuanto a los despidos colectivos, los derechos de información y consulta, desplazamientos
transnacionales, el encadenamiento de trabajos temporales. De este modo, se pueden
desencadenar distintos problemas, por ejemplo, la empresa para la que un sujeto es trabajador
asalariado debe unos salarios por entrar en concurso, aunque el resto de empresas del grupo
vayan bien, la empresa a la que pertenece el trabajador es la única responsable de satisfacer lo
adeudado.

La jurisprudencia es quien ha dado solución al problema, caso por caso, y en esa casuística se
distinguen ​2 bloques de problemas​:

• Las ​res​p​onsabilidades laborales ​de la empresa frente a sus trabajadores​. Como regla
general, cada empresa responde por sus propios trabajadores, pero excepcionalmente se
imputa responsabilidad solidaria a las empresas del grupo y se considera como un único
empresario en cuanto al pago de salarios, por ejemplo. Sin embargo, dicha excepción
sólo es posible cuando aparecen los ​grupos de empresas patológicos​, que se definen
como un grupo de empresas en los que el capital de las distintas empresas está en unas
mismas manos (mismos socios) y se crea dicho grupo para evitar ciertas normas fiscales,
laborales, etc

• Derechos laborales en los grupos de empresas: la jurisprudencia incluso ha reconocido

derechos de antigüedad a efectos salariales, de indemnización por despido, etc; el
retorno tras la excedencia o la movilidad funcional.
• Por tanto existen distintas sentencias que flexibilizan la regla general.

NULIDAD DEL CONTRATO

Para determinar cuando se produce la nulidad de un contrato de trabajo o de alguna de sus
cláusulas, en principio, rigen las mismas reglas de la contratación civil, es decir, las reglas
generales del Título IV CC, en particular los artículos 1300 y siguientes. Así, son causas de
nulidad, por ejemplo:

• La falta de capacidad del empresario/trabajador

• Vicios del consentimiento Dirección unitaria del grupo, alternativamente:
- funcionamiento integrado del trabajo,
- prestación de trabajo simultánea, sucesiva o indistinta para el grupo
- creación de empresas ficticias para eludir las responsabilidades
 • Ilegalidad del objeto del contrato e ilicitud de la prestación laboral
• Contradicción con una norma legal o convencional

Se pueden diferenciar 2 tipos de nulidad:

Nulidad total

Cuando concurre una ausencia total de los requisitos de consentimiento, objeto y causa. Por
ejemplo, un contrato celebrado con un menor de 16 años, con error o dolo relevantes, con objeto
ilícito o simulación absoluta. El contrato nulo no produce efectos (ex tunc), excepto los contratos
de tracto sucesivo, pues colocaría en una situación de precariedad al trabajador durante el
tiempo de la prestación laboral. Así, aunque se produzca la nulidad del contrato el trabajador
tendrá derecho a los salarios devengados (sino sería enriquecimiento injusto)(artículo 9.2 ET) y
lo será de aplicación la normativa sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Nulidad parcial

Cuando la nulidad afecta a una parte del contrato que no es esencial rige el ​principio favor
ne​g​otti (artículo 9.1 ET) o principio de conservación del negocio jurídico que permite que el
contrato se mantenga en vigor y sólo se elimine la cláusula afectada por la nulidad, un ejemplo
serían las cláusulas abusivas, como imponer una jornada laboral de 50h semanales cuando el
máximo legal es de 40h semanales. Por tanto, se eliminaría dicha cláusula y se sustituiría por el
máximo legal, sin que este hecho afectase al resto del contrato.

Por tanto, cuando se verifique la nulidad parcial del contrato, se produce, si es necesario, la
sustitución de las cláusulas ilegales por el mínimo legal establecido en la ley o en el Convenio
Colectivo.

LA FORMA DEL CONTRATO

El ET establece el p​rincipio de libertad de forma del contrato de trabajo, el contrato se
perfecciona por el mero consentimiento. La forma es siempre ad probationem. De modo que se
admite que éste se formalice de forma escrita o verbal (artículo 8.1 ET), incluso la jurisprudencia
ha admitido signos como un apretón de manos como contrato de trabajo.

Sin embargo, el ET ha admitido excepciones (artículo 8.2 ET) a la libertad de forma por tratarse
de contratos más precarios y las leyes pueden exigir la forma escrita en determinados contratos,
llegando en algunos casos a que el contrato deba realizarse de forma escrita y modelo oficial
(actualmente 4 modelos oficiales frente a los 42 anteriores). Además, las partes pueden exigirse
mutuamente que el contrato se suscriba de forma escrita convirtiéndose ésta en la forma
obligatoria.
Actualmente existen tantas excepciones al principio de libertad de forma que la regla general ha
dejado de ser tal, puesto que en la mayoría de ocasiones deberá formalizarse por escrito.

El artículo 8.2 ET recoge un listado de dicha excepción (contratos de aprendizaje, tiempo parcial,
fijos-discontinuos) junto con otras normas. En el caso de querer introducir determinadas
cláusulas o pactos en el contrato de trabajo, algunas de ellas deberán establecerse por escrito
aunque el contrato sea oral, como ocurre con el periodo de prueba o el pacto de horas
complementarias en el contrato a tiempo parcial.

Es importante destacar las consecuencias del incumplimiento de formalizar el contrato por

escrito ​cuando es obli​g​atorio​. Si siendo obligatoria la forma escrita, el contrato de trabajo se
suscribe de forma oral se da la presunción (iuris tantum → admite prueba en contrario) de que
el contrato se ha celebrado por ​tiempo indefinido y a jornada completa​, salvo que el empresario
pueda acreditar su naturaleza temporal o que se trata de un contrato a tiempo parcial
(presunción iuris tantum).

Además, se establecerán las ​sanciones que establezca la LISOS (Ley de Infracciones y

Sanciones en el Orden Social RDL 5/2000) por infracción administrativa.

Respecto a la ​presunción del contrato de trabajo​, el artículo 8.1 ET establece una presunción
iuris tantum para evitar fraudes de modo que se presumirá existente entre todo el que presta un
servicio por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe
a cambio de una retribución a aquél una relación laboral. No existe contrato por escrito pero se
presume su existencia. Se pretende con ello proteger de las inseguridades jurídicas de los
contratos orales a los trabajadores.

Por último, en cuanto a la ​copia básica y el derecho de información ​del trabajador, el artículo
8.3 ET establece que el empresario una vez que suscriba un contrato de trabajo que deba
celebrarse por escrito tendrá que remitir a los representantes de los trabajadores de la empresa
una copia básica del contrato de trabajo (sin datos personales). La finalidad es de control de la
legalidad vigente, si el empresario cumple las condiciones laborales, los pactos... Se trata de una
obli​g​ación de si​g​lo de los re​pr​ esentantes​ de los trabajadores.

El empresario cuenta con un p​lazo de 10 días desde la notificación del contrato, que a su vez
deberá remitir a la Oficina Pública de Empleo.

Por su parte, el artículo 8.5 ET desarrollado por RD 1659/1958, de 24 de julio y que tiene como
origen la transposición de la Directiva 91/533/CEE, del Consejo, de 14 de octubre, habla del
derecho de información de los trabajadores respecto de las condiciones de su contrato de
trabajo​. Dicho precepto obliga al empresario que ha suscrito un contrato de trabajo de forma oral
a remitir por escrito al trabajador, en el p​lazo de 2 meses desde el inicio de la relación laboral,
una copia de las condiciones, derechos y deberes del trabajador respecto del contrato de
trabajo.
Dicha norma sólo se aplica a los ​contratos superiores a 4 semanas de duración​.

PERIODO DE PRUEBA
El periodo de prueba está regulado en el ​artículo 14 ET y se trata de un ​pacto accesorio​,
puesto que depende de las partes, se puede hacer o no.

El periodo de prueba constituye una fase inicial del contrato de trabajo una vez comenzado,
destinado a que el empresario pueda constatar si el trabajador seleccionado reúne las
condiciones profesionales idóneas para el servicio y la utilidad patrimonial que se espera de él.

Siempre ha de formalizarse por escrito, aunque el contrato sea verbal. El incumplimiento de

dicha forma conlleva su incumplimiento y como consecuencia la nulidad del pacto, pero el
contrato de trabajo sigue vigente.

La ​finalidad ​del periodo de prueba es que ambas partes (empleador/trabajador) comprueben

sus aptitudes para adaptarse a la relación laboral. Se trata de que el empresario pueda
comprobar las aptitudes del trabajador para integrarse en la empresa y dar cumplida satisfacción
a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, puesto que las condiciones reales y de
rendimiento efectivo de un trabajador son difícilmente constatables previamente a la celebración
del contrato. Por este motivo no cabe periodo de prueba cuando el trabajador ha ocupado el
puesto de trabajo con anterioridad, pues el empresario ya conoce sus aptitudes y este hecho
conduciría a la nulidad del pacto. Cosa distinta sería que dicho trabajador ocupase una función
distinta.

En cuanto al ​ré​g​imen del contrato durante el periodo de prueba, se aplican todas las normas del
contrato, por ejemplo, computa a efectos de antigüedad, salvo las normas relativas a la extinción
del contrato, pues hay libre desistimiento de ambas partes. Por tanto, se mantienen las mismas
reglas excepto las relacionadas con la extinción de la relación laboral.

Así, el efecto principal del pacto es la plena libertad empresarial de extinguir unilateralmente el
contrato de trabajo mientras dure el periodo de prueba. Durante el periodo de prueba la
resolución contractual podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes, pero esta
facultad de desistimiento la ostenta el trabajador durante toda la vigencia del contrato, por lo que
ese beneficio se añade a favor del empleador. Sólo existirá beneficio para el trabajador en un
supuesto excepcional, cuando el trabajador, a través de un pacto de permanencia, se haya
comprometido a mantener su relación de vinculación a la empresa durante un cierto tiempo
(artículo 21.4 ET), pues durante el periodo de prueba se habilita al trabajador para resolver el
contrato sin incumplir su pacto de permanencia.

Mientras que en el despido es imprescindible la concurrencia y alegación de una de las causas

tasadas legalmente, durante el periodo de prueba basta con la exteriorización del deseo
empresarial de no continuar con la relación laboral, ni siquiera es preciso que el empresario
alegue su insatisfacción con el resultado de la prueba y también exime al empresario de dar
cuenta al trabajador de los motivos de la no continuidad.

Sin embargo, cabe una excepción, la resolución en ningún caso puede comportar lesión a los
DDFF o tratamiento discriminatorio. Por encima de la libertad de desistimiento prevista en la
legislación ordinaria se sitúa la tutela constitucional de los DDFF y libertades públicas, cuya
lesión conduce a la declaración de nulidad de la decisión extintiva y así lo ha precisado el TC en
reiteradas ocasiones.

No se precisa nada normativamente sobre la forma de verificación de la notificación extintiva, por

lo que en principio resulte lícita tanto la forma verbal como la escrita. Sin embargo, para solicitar
la prestación por desempleo se exige al trabajador una comunicación escrita del empresario
para acreditar la situación legal de desempleo. Además, si el trabajador considera ilícita la
resolución contractual podrá interponer una demanda.

El periodo de prueba puede celebrarse respecto de cualquier tipo de contrato de trabajo, con
independencia de la modalidad a la que se acoja, siendo viable igualmente su inclusión en los
contratos de trabajo celebrados por la Administración Pública como empleadora, siendo
reconocida la facultad resolutoria de la Administración Pública por el propio TC.

El pacto debe celebrarse de forma expresa y por escrito, siendo esto último un requisito ad
solemnitatem de validez del pacto, pues su ausencia determina la inexistencia de dicha cláusula.
En el caso de los discapacitados contratados como relación laboral especial en centros
especiales de empleo, se exige además que el periodo de adaptación o prueba se determine por
el equipo multiprofesional que los tutela.
Se prohíbe expresamente un 2º pacto de prueba cuando el trabajador ya hubiere estado
vinculado con anterioridad a la empresa. Sin embargo, se admite cuando en el 1º contrato el
periodo de prueba no transcurrió completamente por causa imputable al trabajador, que desistió
el contrato antes de tiempo.
Por último, en cuanto a la ​duración del periodo de prueba ​será la que disponga el convenio
colectivo y subsidiariamente se atenderán a distintas reglas legales (ET).
La ​1ª regla ​fija como topes máximos:

• No más de ​9 meses ​para el personal de ​alta dirección

• No más de ​6 meses ​para los ​técnicos titulados
• No más de ​2 meses ​para el ​resto de los trabajadores​, pero si la empresa en cuestión
tuviera ​menos de 25 trabajadores​ el periodo de prueba no podrá superar los ​3 meses

Por tanto, estas limitaciones fijadas en el ET tienen carácter supletorio para el convenio
colectivo, ya que se pueden incrementar o reducir mediante estos, a excepción de las
limitaciones establecidas para las empresas de menos de 25 trabajadores, pues se entiende
que es una regla imperativa.

Esta libertad del convenio colectivo no es absoluta, puesto que puede darse un abuso que
conduzca a la ilegalidad del convenio que lo establezca. La cláusula contractual podrá fijar la
duración del periodo de prueba respetando los límites establecidos en el convenio colectivo y, en
su defecto, la normativa estatal.

Existe una ​2ª regla ​que indica que los contratos contemplados en el artículo 15 ET de menos de
hasta 6 meses de duración, el periodo de prueba no será superior a 1 mes.

El ET no vincula a los negociadores del convenio colectivo. El único límite que tiene un límite es
la proporcionalidad en función de la finalidad que persiga.

Existe un ​supuesto excepcional​, el ​contrato de apo​y​o a los emprendedores​, regulado en el

artículo 4.3 de la ley 3/2012, establece que le periodo de prueba será de ​hasta 1 año de
duración. Otra excepción serán los ​contratos formativos​ (artículo 11 ET).

Con carácter general, ​la duración del periodo de prueba se computa en los tiempos de efectiva
ejecución del contrato y, por consiguiente, en principio, todas las situaciones de suspensión de la
relación laboral provocan la interrupción del tiempo de prueba, que continúa su cómputo a la
reincorporación del trabajador. Sin embargo, legalmente se establece que en supuestos de
incapacidad temporal (IT​), ries​g​os embarazo, lactancia, maternidad​, p​aternidad, adopción o
aco​g​imiento, sólo se suspenderá el cómputo cuando así lo acuerden las partes ​(p​acto
individual​).
 TEMA 4
INTERMEDIACIÓN, EMPLEO, FOMENTO DEL EMPLEO Y RELACIONES TRIANGULARES
DE TRABAJO

POLÍTICA DE EMPLEO: CONTENIDO Y APAREJO INSTITUCIONAL

Desde la constitución española los poderes públicos tienen la obligación que garantizar el pleno
empleo y la calidad de los empleos de los trabajadores. Cuando se habla de política de empleo
nos referimos a las actuaciones llevadas a cabo por el poder público para conseguir el pleno
empleo. Sin embargo, muchas veces, para conseguir el pleno empleo lo que se hace es reducir
la calidad del empleo, mediante contratos basura o precarios.

Las actuaciones que componen la política de empleo son de muchos tipos diferentes, pues
encontramos políticas de tipo fiscal, regulación de la formación profesional, bonificaciones o
descuentos en las cuotas de la Seguridad Social (para incentivar la contratación por parte de los
empleadores) o contratos de fomento del empleo (en 2013 se publica un RD que incluye nuevos
contratos para fomentar el empleo de gente joven, se verá en el tema 5).

La ​política de empleo ​es la regulación de instrumentos a través de los cuales se pueden

conectar las ofertas y las demandas de empleo. Las cuestiones de empleo se regulan en la Ley
56/2003 de Empleo, se incluyen diversos contenidos, deberes de los poderes públicos en esta
materia, reparto de funciones, normas sobre inmigración, etc.

Los actores que desarrollan la política de empleo son la Unión Europea, el Estado y las
Comunidades Autónomas.

• Primeramente debemos centrarnos en la ​Unión Europea ​puesto que desde 1998 tiene
competencia para coordinar las políticas de empleo de los países miembros. Esta
competencia no autoriza la elaboración de normas por parte de la UE en materia de
empleo. La competencia se lleva a cabo a través de un mecanismo periódico en el que
participan las administraciones y estados europeos, mediante las que las instituciones
elaboran unas directrices de orientación en materia de política de empleo y le conceden
un plazo a los estados para ajustarse a esas directrices.

• El ​Gobierno del Estado ​español tiene competencia exclusiva en materia de empleo,

puesto que se entiende que la materia se incluye dentro de la legislación laboral. Lo que
hace el Estado es ajustarse a las directrices europeas mediante un plan nacional de
empleo en el cual se intenten plasmar las estrategias para durante unos determinados
años fomentar el empleo. También tiene competencia exclusiva en cuanto a la
inmigración.

• Las ​Comunidades Autónomas ​tienen competencias ejecutivas para desarrollar el plan

nacional de empleo. Estas han asumido todas las competencias ejecutivas, y en virtud de
esa competencia pueden establecer ayudas para los emprendedores, ayudas al empleo,
crear un servicio público de empleo que atienda las demandas y ofertas de empleo, etc.

INTERMEDIACIÓN
Uno de los problemas que encuentran los trabajadores es conocer las ofertas de empleo. Las
oficinas de empleo son las encargadas de conectar a trabajadores y empresarios. Aquí, la Ley
de Empleo regula esta materia, mediante la intermediación o colocación. La colocación se lleva
a cabo mediante actividades que se desarrollan a fin de que una persona demandante de
empleo acceda a un puesto de trabajo. Para conseguir que los demandantes de empleo
conozcan las ofertas es necesario que una entidad canalice las ofertas y demandas, y de ello se
encargarán los Servicios Públicos de empleo, las agencias de colocación y las empresas de
trabajo temporal.

Durante décadas, los servicios de intermediación en el empleo eran ofrecidos únicamente por
los servicios públicos de empleo. Este monopolio tuvo lugar porque cuando comienza a
proliferar el empleo obrero también surgen las agencias de colocación de estos obreros, en las
que los trabajadores tenían que pagar unas tasas para conseguir colocación. La OIT, como
estas agencias eran abusivas, elaboraron un convenio en el que se establecen medidas para
evitar abusos, estas medidas se llevan a cabo mediante dos modelos:

• el modelo de monopolización de los servicios de empleo por el Estado que prohibía las
empresas públicas de colocación,
• el modelo de reglamentación en el que se permitían las agencias privadas de colocación
pero reguladas fuertemente por los poderes públicos.

España optó por el modelo de monopolización, pero en 1994 se levantó la prohibición de

existencia de agencias privadas de colocación aunque se prohíbe que persigan fines lucrativos.
Esta situación cambia en 2010, puesto que se reforma el artículo 16.2 ET para permitir que las
agencias privadas de colación tengan fines lucrativos pero se sigue prohibiendo que cobren por
sus servicios a los trabajadores, también se les permite actuar como empresas de trabajo
temporal (antes prohibido).

De una prohibición absoluta se ha evolucionado a una necesidad de que las agencias de

colocación intermedien en el mercado laboral y complementen a los servicios públicos de
empleo. Una vez hechos estos cambios en la legislación vamos a distinguir entre las ​agencias
de colocación y los servicios públicos de empleo.

SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO

La gestión de los Servicios Públicos de Empleo se transfiere a las Comunidades Autónomas que
serán las titulares y responsables de las oficinas de empleo de su territorio. Sin embargo los
aspectos normativos relativos al funcionamiento de la intermediación corresponde regularlos por
el Estado para que exista un mercado de trabajo con reglas uniformes en toda España.

Las funciones asumidas por los servicios públicos de empleo son las siguientes:

• Llevan a cabo una ​labor de intermediación ​facilitando a las empresas la selección y

contratación de trabajadores que precisen, y facilitando también las posibilidades de
colocación a los trabajadores que buscan empleo o recolocación a los que pretenden
mejorar su situación profesional.

• Desarrollan una ​labor informativa ​que propicia el encuentro entre oferta y demanda de
empleo. Complementando la labor informativa, los servicios públicos de empleo asesoran
a los trabajadores acerca de la forma más efectiva de desarrollar una búsqueda activa de
empleo, llevando a cabo un perfil individualizado con necesidades y expectativas de los
desempleados, al tiempo que diseñan un itinerario individualizado y personalizado de
empleo.

• Gestionan los ​mecanismos de formación y reciclaje ​profesional a los trabajadores que

lo precisen.

• Evaluar y reconocer las competencias adquiridas por los trabajadores ​a través de la

experiencia profesional y la práctica desarrollada.
 • Gestión de un amplio número de ​medidas económicas de apoyo y fomento del
empleo.

• Llevan a cabo ​una labor estadística ​sobre el funcionamiento y evolución del mercado de
trabajo.

El ​Servicio Público Estatal de Empleo ​se encarga de la gestión de las ​prestaciones por
desempleo de la Seguridad Social​, materia no transferida a las Comunidades Autónomas.
También tiene competencia exclusiva en materia de ​contratación de inmigrantes ​que se
encuentren en su país de origen.

Respecto del ​régimen jurídico de la colocación, ​con carácter general a las empresas se les
obliga a una “comunicación” al servicio de empleo de las contrataciones laborales efectuadas,
así como sus prórrogas. Esta comunicación tiene valor de notificación que se puede producir
por cualquier procedimiento de transmisión de información fehaciente. También se exige la
entrega al organismo público de la copia básica del contrato (art. 8.3 ET) en el plazo de 10 días
hábiles desde la celebración del contrato. El incumplimiento de este deber de comunicación se
considera infracción leve a efectos de una posible sanción administrativa (art. 14.1 LISOS). En
algunos supuestos no se requiere el deber de comunicación respecto de relaciones laborales
especiales, como el servicio doméstico y el personal de alta dirección.

En cuanto al ​momento final de la relación laboral​, se obliga tanto al empleador como al

trabajador a comunicar la terminación del contrato de trabajo, calificándose como infracción
administrativa leve su incumplimiento por parte del empresario (art. 14.2 LISOS).

Existen supuestos especiales en los que se acentúan las obli​ga ​ ciones frente al servicio de
empleo: Discapacitados en Centros Especiales de Empleo es obligatorio solicitar con carácter
previo al servicio los trabajadores que se pretenden contratar, y las Sociedades Anónimas de
Gestión de Estibadores Portuarios.

A la Administración laboral se le atribuyen competencias de vigilancia y control de las empresas

que realizan labores estrictas próximas a la intermediación en el mercado de trabajo: ​las
Empresas de Trabajo Temporal necesitan una concesión administrativa, las empresas de
selección de trabajadores están obligados a informar acerca de sus tareas al servicio público de
empleo.

AGENCIAS DE COLOCACIÓN
Dentro de las agencias de colocación podemos distinguir las agencias de colocación que tienen
suscrito un convenio con los servicios públicos de empleo y aquellas que no tienen suscrito
ningún convenio de colaboración.

En los casos en los que no se tiene convenio, las agencias tienen la obligación de suministrar
información de los contratos que se concluyan, tener sistemas informáticos compatibles y
ejecutar planes formativos y de fomento del empleo. Lo que se pretende es que, a pesar de que
no se haya suscrito convenio alguno, exista una estrecha relación entre las agencias de
colocación y los servicios públicos de empleo.

En todo caso, siguen sometidas a unos determinados requisitos para su constitución:

 ❏ El titular de la agencia puede ser una persona física o jurídica, pero es necesario contar
con una autorización administrativa previa. Si el Servicio Público de empleo no contesta en
un determinado plazo el silencio administrativo es negativo.
❏ Están sometidos a la colaboración con los servicios públicos de empleo.
❏ Deben cumplir los principios de igualdad, no discriminación e intimidad en cuanto a los
datos proporcionados por los trabajadores.
❏ No pueden cobrar por sus servicios a los trabajadores.

Las funciones de las agencias de colocación son muy parecidas a las de los servicios públicos
de empleo:

❖ Integración en el mercado laboral,

❖ dar formación a las personas que buscan empleo y,
❖ también pueden realizar una función que no realizan los servicios públicos de empleo que
es la selección de personal.
❖ Por lo que tiene funciones similares a los servicios públicos de empleo pero tiene una
función propia que consiste en que no solo buscan que una oferta de empleo encuentre a
tantos demandantes como le interesa a ese empresario sino que además elige al más
adecuado para el perfil descrito por ese empresario.
❖ Los clientes de las agencias de colocación son personas que buscan trabajo pero también
las empresas son clientes de las agencias de colocación aunque solo las privadas por lo
que las administraciones públicas si necesitan personal laboral tiene que dirigirse a los
servicios públicos de empleo no puede dirigirse a las agencias privadas de colocación.

Las agencias de colocación están sujetas a una serie de requisitos en cuanto a su funcionamiento,
estos requisitos son:

❖ El titular de la agencia puede ser una persona física o jurídica, pero es necesario contar
con una autorización administrativa previa. Si el Servicio Público de empleo no contesta en
un determinado plazo el silencio administrativo es negativo.
❖ Están sometidos a la colaboración con los servicios públicos de empleo.
❖ Deben cumplir los principios de igualdad, no discriminación e intimidad en cuanto a los
datos proporcionados por los trabajadores.
❖ No pueden cobrar por sus servicios a los trabajadores.

Las agencias de colocación privadas se pueden distinguir de aquellas que lleven a cabo
actividades de selección de personal, aquellas encargadas de la recolocación de personal
afectado por despidos colectivos o disolución de una empresa (la empresa puede estar obligada a
proporcionar un plan de recolocación de los trabajadores).

FOMENTO DE EMPLEO

La oferta de empleo, o conjunto de puestos de trabajo que los empleadores o empresarios están
dispuestos a cubrir o mantener en un momento determinado, procede de 2 fuentes principales:

❖ las empresas u organizaciones privadas

❖ el sector público

En una posición marginal dentro de las fuentes de creación de empleo, hay que considerar el
denominado “empleo comunitario” o “empleo de interés social”. La intervención de los poderes
públicos en este lado de la oferta de empleo puede consistir en la creación o subvención de
puestos de trabajo de carácter temporal para la atención de necesidades sociales más o menos
ocasionales, no atendidas por la iniciativa privada ni cubiertas de manera permanente por el
sector público. Junto a esta forma de acción pública en la oferta de empleo cabe otra de carácter
indirecto, consistente en estimular a la iniciativa privada a la generación de puestos de trabajo.
La expresión ​fomento del empleo se suele utilizar en un sentido muy amplio, que comprende
todas estas intervenciones del lado de la oferta. En una acepción más restringida se llama
fomento del empleo al conjunto de medidas de los poderes públicos que tienen un propósito de
incentivar o estimular la generación o el mantenimiento del empleo por parte de la iniciativa
económica privada, excluyendo la creación directa de empleo por los poderes públicos.

Atendiendo al criterio de los destinatarios, las medidas de fomento del empleo pueden ser de
alcance general o de alcance limitado. Las primeras son las que van dirigidas al conjunto de la
población activa comprendiendo dentro de ellas las encaminadas al fomento del llamado
autoempleo o trabajo por cuenta propia. Las medidas de fomento del empleo de alcance limitado
son las destinadas singularmente a grupos determinados de trabajadores con problemas
particulares de empleo. Estas últimas medidas suponen por hipótesis una diferencia de trato de
los grupos de trabajadores elegidos respecto de los demás. Se trata de seleccionar colectivos a
los que se asignan ventajas particulares, mediante una acción positiva o discriminación
favorable. De ahí que el precepto legal que contiene la regulación general de la materia figure en
el artículo 17 ET, cuya rúbrica es “no discriminación en las relaciones laborales”.

Los grupos o colectivos singulares de trabajadores destinatarios potenciales de las medidas de

fomento del empleo de discriminación positiva varían de un país a otro, y de un momento
histórico a otro. Entre ellos suelen figurar los discapacitados, los trabajadores que han superado
cierta edad (45 años es el umbral más frecuente), los jóvenes sin experiencia profesional, las
mujeres respecto de sectores y actividades con escasa presencia laboral femenina, y los que se
encuentran en situación prolongada de desempleo (según los casos, más de 6 meses o más de
1 año, umbral este último del llamado “desempleo de larga duración”).

La anterior clasificación de medidas de fomento del empleo según los sujetos destinatarios es
seguramente la principal desde el punto de vista de la política de empleo. Pero junto a ella debe
tenerse en cuenta, desde una perspectiva jurídica, la clasificación que atiende al tipo de
estímulo o resorte utilizado para motivar a los empleadores a la creación o conservación de
puestos de trabajo. El más habitual es el estímulo o incentivo de carácter económico-financiero.
Dentro de las medidas de fomento del empleo de esta clase se encuentran modalidades
diversas, como la bonificación o exención en cotizaciones sociales, la bonificación o exención en
impuestos o tributos, la subvención a determinadas modalidades de contratos de trabajo, la
formación profesional gratuita, y la asistencia técnica en materia laboral. A ellas se ha unido la
reducción del coste salarial en determinados programas de fomento del empleo por contratación
de desempleados que compatibilizan la prestación de desempleo con el trabajo.

Pero el fomento del empleo puede consistir también en medidas de carácter normativo o
institucional. La más importante de ellas es seguramente la atribución a los empresarios de la
facultad de recurrir en determinadas circunstancias del mercado de trabajo a ciertas
modalidades ventajosas de contratación para el fomento del empleo. Dentro de estas medidas
institucionales de fomento del empleo hay que contar las de reserva o preferencia de colocación
en favor de determinados grupos de trabajadores, expresamente mencionadas en el artículo
17.3 ET.

SUBVENCIONES Y BONIFICACIONES
Una de las medidas más utilizadas para el fomento del empleo son las ​exenciones y
bonificaciones​, que consisten en hacer una rebaja en las cotizaciones sociales que debe hacer
el empresario, o hacer una rebaja en determinados impuestos para que el empleador se decida
a contratar determinado tipo de trabajadores.
También encontramos unas medidas de fomento del empleo menos utilizadas como son las
subvenciones directas para los empleadores que contraten cierto tipo de trabajadores,
asistencia técnica gratuita o formación profesional gratuita.

Las medidas de fomento del empleo siempre son selectivas, no por contratar cualquier tipo de
trabajador el empresario va a disfrutar de las medidas de fomento del empleo. En la Ley 43/2006
recoge la mayoría de las exenciones y bonificaciones existentes, y se hace un elenco de los
trabajadores que se beneficiarán de las medidas, serán grupos de trabajadores que tienen más
dificultades para acceder al empleo: trabajadores discapacitados, trabajadoras que pretendan
acceder a un empleo en sectores masculinizados, personas en situación prolongada de
desempleo (más de 6 meses inscritos en las oficinas públicas de empleo), jóvenes menores de
determinada edad, personas mayores de 45 años, etc.

RELACIONES TRIANGULARES DE TRABAJO

Sea cual sea el impacto de la descentralización productiva sobre las relaciones laborales, en
todo caso aparecen las ​relaciones triangulares de trabajo​. Se trata de relaciones triangulares
puesto que más allá de la relación bilateral entre trabajador y empleador, aparece un tercer
empresario que contrata como empresa principal, aunque no tiene la condición de empleador
con los trabajadores de la empresa auxiliar, condiciona su régimen laboral puesto que se
beneficia económicamente de su esfuerzo laboral.

Por este motivo, la legislación laboral impone ciertas obligaciones y responsabilidades al

empresario principal, por mucho que este no se integre en el contrato de trabajo. Así se explica
la relación triangular: dos empresas y un trabajador con relaciones de mutua interdependencia
que tiene repercusión a nivel jurídico.

LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA
La descentralización productiva se presenta como una forma de organización de la producción,
en virtud de la cual una empresa, la “​empresa principal​”, decide realizar directamente a través
de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades para alcanzar el bien o
servicio final producido, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas
individuales, denominadas “​empresas auxiliares​”. El producto o servicio finalmente elaborado
aparece para el consumidor como un bloque unitario, pero esconde una pluralidad de empresas.

Las ​formas habituales ​a través de las que se manifiesta la descentralización productiva con
repercusión en lo laboral son las siguientes: contratas y subcontratas de obras y servicios,
subrogación contractual por transmisión de empresa o centro de trabajo, cesión ilícita de
trabajadores, grupos de empresa, empresas de trabajo temporal, franquicias, teletrabajo,
contratación de trabajadores autónomos, etc.

La descentralización productiva se explica en base a una pluralidad de causas acumuladas:

nuevas tecnologías, alteraciones en el funcionamiento del mercado, extensión del sector
servicios con mayores posibilidades de fragmentación de las actividades, incremento en los
costes de producción, superior complejidad de ciertos productos, etc.

Los procesos de descentralización productiva tienen una incidencia directa sobre el desarrollo
del sistema de relaciones laborales en los más variados aspectos, tanto individuales como
colectivos. El ​efecto principal ​es el incremento de las pequeñas y medianas empresas, en
algunos casos extremadamente reducidas. Desde la ​perspectiva de las grandes empresas ​se
presenta una reducción de sus dimensiones, relativas a sus niveles de empleo asalariados.
Desde la ​perspectiva de las empresas auxiliares​, como regla general tienden a caracterizarse
por sus reducidas dimensiones que les permiten responder a las nuevas exigencias de
flexibilidad.

CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
En la legislación laboral se establece un amplio sistema de responsabilidades, incluso de
deberes a la empresa principal respecto de los trabajadores de las empresas que trabajan para
la misma. Estas responsabilidades dependen del tipo de vínculo que exista entre las empresas
diferenciando tres tipos de relaciones, de menor a mayor intensidad:
❖ Relaciones de coordinación de las empresas por prestación de servicios en los mismos
locales, que no llegan a estar relacionadas directamente por vínculos de contratas o
subcontratas entre ellos.
❖ Empresas vinculadas a través de contratas y subcontratas de obras y servicios, pero no
pertenecientes a la propia actividad.
❖ Empresas vinculadas a través de contratas y subcontratas pertenecientes a la propia
actividad principal.

Noción general de contrata. ​La contrata y subcontrata se refiere a un negocio jurídico entre la
empresa principal y la empresa auxiliar. Al referirse a contratos tanto de obras como de servicios
admite, en principio, todo tipo de contratos, siendo indiferente la naturaleza del empresario
principal y si concurre o no ánimo de lucro. Resulta imprescindible que el objeto del contrato sea
la realización de obras o prestación de servicios excluyéndose situaciones como la
compraventa. ​Encadenamiento de contratas. ​Aparece cuando la empresa principal que
contrata una parcela de la actividad productiva con una empresa auxiliar, mientras ésta, a su
vez, subcontrata con una segunda auxiliar una parcela de lo contratado y así sucesivamente.
Esto se sitúa en el ámbito estricto de la libertad de empresa, sin admitirse duda sobre su licitud
por la legislación laboral.

No obstante, los riesgos para los trabajadores respecto al efectivo disfrute de sus derechos
laborales se pueden acentuar en ciertas ocasiones de procesos descentralizadores en cadena
que no buscan la eficiencia sino una reducción de garantías no justificada. Por ello, en algunos
casos, la normativa llega a prohibir que las contratas en cadena superen una determinada
intensidad.

Para el sector de la construcción, se parte de la premisa de que el promotor podrá contratar

directamente con cuantos contratistas estime oportuno, pero solamente se permiten tres niveles
de subcontratación, permitiendo hasta un máximo total de cinco sujetos sucesivos en la cadena:
promotor, contratista y tres subcontratistas. Tampoco se permite efectuar subcontratación
cuando la organización puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación
de mano de obra o cuando se trate de un trabajador autónomo. El incumplimiento de estas
restricciones determinará la correspondiente infracción administrativa grave.

El encadenamiento de contratas lícitas suscita dudas sobre el alcance subjetivo de las

responsabilidades impuestas a las diversas empresas encadenadas, en concreto sobre si la
responsabilidad impuesta es encadenada o discontinua. El Tribunal Supremo se inclina por el
pleno encadenamiento de responsabilidades: todas las empresas responden solidariamente de
las empresas auxiliares situadas en eslabones inferiores respecto de cada una de ellas, y ​la
empresa principal asume la responsabilidad de todas las subcontratistas que se
encuentran dentro de la cadena de descentralización productiva.

​ a cuestión que ha suscitado una mayor controversia ha sido

Contratas de la propia actividad. L
la relacionada con la exigencia de que para que se le impongan un determinado tipo de
responsabilidades económicas y de conducta, la contrata se refiera a la propia actividad de la
empresa principal, excluyéndose dos supuestos:
 • Cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción que puede
contratar un cabeza de familia.
• Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una
actividad empresarial.

Ha sido voluntad del legislador que no todas las actividades contratadas se integren dentro de la
propia actividad queriéndose excluir del ámbito de la responsabilidad la realización de ciertas
obras o servicios que la empresa principal que no coinciden con el núcleo central de su ciclo
productivo. De este modo, se diferenciaría entre las actividades que contribuyan directamente a
la elaboración del producto o servicio finalmente ofrecido por la empresa principal y las otras que
tengan un carácter más marginal o externo al objeto de esta empresa.

Formarán parte de la propia actividad las operaciones o labores que corresponden al ciclo
productivo de la empresa principal, en concreto, las inherentes a la producción de bienes y
servicios específicos.

La jurisprudencia excluye básicamente dos tipos de actividades de la propia actividad:

• Las obras de infraestructura, construcción o reparación de los locales de trabajo y

la instalación y puesta en funcionamiento de maquinaria e instrumentos de trabajo.
Así lo recoge la jurisprudencia cuando excluye de la propia actividad a todas las
contratas de realización de trabajos por empresas de construcción para otras que se
dedican a actividades industriales o de servicios ajenos a la construcción.
• Las denominadas ​“actividades complementarias” ​que no forman parte del núcleo
central de la actividad económica de la empresa principal. El criterio de la jurisprudencia
suele ser favorable a su incorporación dentro de la noción de propia actividad, siempre
que se integren en el complejo de operaciones necesarias para obtener el resultado con
el que se identifica el fin de la empresa o las actividades nucleares de la misma.
Conforme a esta idea se suelen excluir labores como la limpieza y vigilancia de los
locales, comedor y cafetería de la empresa, etc.

En ocasiones, para determinar si una determinada labor pertenece o no a la propia actividad se

utilizan elementos indiciarios como la habitualidad, el lugar de prestación de servicios, la
propiedad de los útiles de trabajo y materias primas, antecedentes de gestión directa, objeto
social de la empresa principal, etc.

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Cuando una pluralidad de empresarios pone en conexión medios organizativos, materiales y/o
personales, pueden incrementarse los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales. La legislación laboral establece una serie de obligaciones in crescendo en función
del grado de relación entre las empresas:
❖ Cuando se trate de una simple coincidencia física en los mismos locales, indica que las
empresas deben cooperar (art. 24.1 LPRL).
❖ Atribuye una superior responsabilidad a quien es titular del centro de trabajo, pues se le
imputa un deber reforzado de información al resto de los empresarios y de emisión de
instrucciones en relación con los riesgos de los locales y acerca de las medidas de
prevención y emergencia a aplicar.
❖ Cuando se trate de contratas que se desarrollan en locales diferenciados a la empresa
principal se le imponen obligaciones genéricas establecidas a fabricantes,
suministradores e importadores.
❖ Cuando se trate de empresas que no contraten o subcontraten obras o servicios de la
propia actividad, y además estas se desarrollen en sus propios centros de trabajo se le
impone a la empresa principal un deber in vigilando por los contratistas de la normativa
 de prevención. Se impone una responsabilidad solidaria del empresario principal por el
incumplimiento de las obligaciones de los contratistas en materia de seguridad.

RESPONSABILIDAD SALARIAL
La empresa principal, cuando se trate de contratas y subcontratas de la propia actividad, asume
una responsabilidad solidaria durante el año siguiente a la finalización del encargo de las
deudas salariales contraídas por las empresas auxiliares respecto de sus trabajadores (art. 42.2
ET).

Las obligaciones laborales por las que responde el empresario son exclusivamente las de
naturaleza salarial. La empresa principal responde las deudas salariales, pero no de las
extrasalariales. Estas últimas son las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de
indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad
laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones por
traslados, suspensiones o despidos (art. 26.2 ET).

Esta responsabilidad salarial de la empresa principal, tiene unos límites desde un punto de vista
cuantitativo:

❖ Límite objetivo​. La responsabilidad se extiende sólo a los salarios debidos durante el

tiempo de la vigencia de la contrata.
❖ Límite subjetivo​. La responsabilidad se extiende a los trabajadores de la empresa auxiliar
afectos a las tareas comprometidas directamente en la realización de la obra o servicio
objeto de la contrata.

Respecto de las cantidades extrasalariales excluidas de la responsabilidad solidaria, así como

de las deudas en las contratas no referidas a la propia actividad, los trabajadores de la empresa
auxiliar sólo podrán dirigirse a la empresa principal en caso de que ésta tenga pendiente de
pago una deuda al contratista, si no hay crédito pendiente de pago no cabe exigir la
responsabilidad alguna.

COTIZACIONES Y PRESTACIONES DE SS
Cuando la contrata se refiera a la propia actividad se impone a la empresa principal una
responsabilidad solidaria durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo de las
obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas
durante el período de vigencia de la contrata (art. 42.2 ET). El empresario principal responderá
por los siguientes conceptos generados durante la duración de la contrata:

❖ Frente a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los descubiertos derivados

de incumplimientos de la empresa auxiliar en materia de cotización por los trabajadores
destinados a la ejecución de la contrata.
❖ La responsabilidad también se extiende al pago de las prestaciones del régimen público
de Seguridad Social que cause derecho el trabajador cuando la empresa auxiliar sea
responsable de su abono al trabajador.

Cuando se trate de contratas no referidas a la propia actividad, se establece una

responsabilidad subsidiaria del empresario principal respecto de las cantidades anteriores.

Se contempla el deber del empresario principal de las contratas de la propia actividad de

solicitar a la Seguridad Social una certificación administrativa de que la empresa auxiliar carece
de deudas pendientes por cotizaciones sociales, por lo que la empresa principal quedará
exonerada de responsabilidad tanto si obtiene el certificado como si la Seguridad Social no
aporta el certificado en el plazo de 30 días (art. 42.1 ET). La responsabilidad se mantendrá
cuando la empresa principal no solicite la certificación o si, habiéndolo solicitado, se obtiene un
certificado en el que consten deudas pendientes de pago por parte de la empresa auxiliar.

Las empresas principales, tanto de las contratas de la propia actividad como de aquellas en las
que la actividad se preste de forma continuada en su centro de trabajo, se les impone la
obligación de comprobar con carácter previo al inicio de la actividad contratada o subcontratada
la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores de la empresa auxiliar. En caso de
incumplir esta obligación de comprobación, la conducta se tipifica como infracción
administrativa, siendo susceptible de infracción administrativa.

RESPONSABILIDADES TRIBUTARIAS
La normativa fiscal impone al empresario principal la condición de responsable subsidiario
respecto de las empresas contratistas y subcontratistas correspondientes a su actividad
económica principal, en relación a las obligaciones relativas a tributos que deban repercutirse o
cantidades que deban retenerse a trabajadores en la parte correspondiente a las obras o
servicios objeto de la contratación o subcontratación.

DERECHOS INFORMATIVOS
Los trabajadores del contratista o subcontratistas deberán ser informados por escrito por su
empresario de la identidad de la empresa principal para la que estén prestando servicios en
cada momento. La información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de
servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su
número de identificación fiscal. También deberá informar de la identidad de la empresa principal
a la Tesorería General de la Seguridad Social, para que los receptores de la información puedan
hacer valer sus créditos frente a la empresa principal. El incumplimiento de estos deberes se
califica como infracción administrativa grave, susceptible de sancionarse por la autoridad laboral.
Con carácter general todas las empresas deberán informar trimestralmente a los representantes
legales de los trabajadores acerca de sus actuaciones futuras en materia de externalización
productiva (art. 64.2.c ET).

Además, cuando la empresa principal externalice actividades a una empresa auxiliar deberá
informar a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la
contrata, sobre (art. 42.4 ET):

❖ Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la contratista o

subcontratista.
❖ Objeto y duración de la contrata.
❖ Lugar de ejecución de la contrata.
❖ Número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro
de trabajo de la empresa principal.
❖ Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de
❖ prevención de riesgos laborales.

El incumplimiento de todos estos deberes se tipifica como infracción grave a efectos de la

correspondiente sanción administrativa.

Cuando la empresa principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un

mismo centro de trabajo, la primera de ellas deberá disponer de un libro de registro donde se
refleje la información prevista en el apartado anterior. Esto facilita que se reciba toda la
información sobre la situación del conjunto de los trabajadores que prestan servicios para todas
las empresas contratistas que ejecutan su actividad para la empresa principal (art. 42.4 ET). No
disponer del libro de registro se tipifica como infracción administrativa grave cuando implique la
ausencia de información a los representantes legales de los trabajadores.

En ciertos casos, las pequeñas dimensiones de las empresas contratistas impiden que existan
representaciones legales de los trabajadores, por no superar el umbral mínimo de empleados
exigido. Para estos casos, la norma contempla la posibilidad de que los trabajadores de las
empresas contratistas y subcontratistas se dirijan a los representantes de los trabajadores de la
empresa principal para formularles cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la
actividad laboral (art. 42.6 ET).

Para el caso de contratas y subcontratas que compartan de forma continuada el mismo centro
de trabajo se contempla la posibilidad de que los representantes de los trabajadores de la
empresa principal y los de los contratistas y subcontratistas puedan reunirse a efectos de
coordinación entre ellos, y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad
laboral, haciendo uso de locales sindicales habilitados por el titular del centro de trabajo en el
establecimiento que compartan (art. 42.7 ET).

CESIÓN DE TRABAJADORES Y TRÁFICO DE MANO DE OBRA

Las distintas formas de cesión en el mercado de trabajo siempre han sido objeto de una
regulación cautelosa en el ordenamiento laboral español. El resultado es una rígida prohibición
de contratación de trabajadores con la finalidad de cederlos a otras empresas (art. 43.1 ET). La
excepción a esta prohibición general son las Empresas de Trabajo Temporal (ETT). Existen
otros ejemplos de cesiones “legales” o “institucionalizados”, como pueden ser las cesiones
temporales por los clubes o entidades deportivas de deportistas profesionales, o contratación y
prestación de servicios de los estibadores sujetos a relación laboral especial.

Los problemas se plantean a la hora de enfrentarse con supuestos como la contrata de obras y
servicios que se suele utilizar como mecanismo encubridor de auténticas cesiones de mano de
obra. Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna
de las siguientes circunstancias (son independientes):

❖ Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una puesta en
disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
❖ Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y
estable.
❖ Que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su
actividad.
❖ Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de
empresario.
Para la jurisprudencia la cesión ilegal supone varios negocios jurídicos coordinados:

• Acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione
al primero trabajadores que serán utilizados por quien no asume jurídicamente la
posición de empresario.
• Contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.
• Contrato efectivo de trabajo entre el trabajador y el empresario real, pero disimulado por
el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue la prohibición de cesión de trabajadores es evitar la degradación de las

condiciones de trabajo o la disminución de las garantías.

La empresa limita su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que utiliza
 como si fuera propia, de manera que la cesión puede aparecer no solo entre una empresa
ficticia y una real, sino también entre empresas reales que no actúan como tales en el desarrollo
de la contrata. Tampoco se va a entrar a valorar la intencionalidad de la cesión de trabajadores,
sin tener que demostrar daño ni intencionalidad de actuar fraudulentamente.

La jurisprudencia trata como caso singular las cesiones de trabajadores entre empresas
integradas en un grupo, pues las estima como lícitas puesto que considera que no concurre
voluntad de dañar los intereses del trabajador afectado, aunque aplica por analogía el art. 43
ET. Este precepto no puede aplicarse íntegramente debido a que determinadas prescripciones
están establecidas en cuanto a actuaciones ilícitas y estas no se consideran como tales.

Cuando se incurre en una cesión ilegal de trabajadores se imponen diversas responsabilidades

a los empresarios, al tiempo que se generan derechos adicionales para los trabajadores para
que se minimicen los efectos perjudiciales del tráfico ilícito.

En cuanto a las ​responsabilidades empresariales​, se hacen responsables solidarios al

cedente y cesionario de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad
Social, y estas responsabilidades laborales se extienden a todas las obligaciones, no solo a las
salariales.

Además, como mayor garantía se interpreta que la retribución a recibir por el trabajador sea la
correspondiente al convenio colectivo que rige en la empresa cesionaria. Tanto cedente como
cesionaria están sometidos a la obligación de cotizar. Como se trata de una conducta ilegal no
existe ningún mecanismo de exoneración o reducción de la intensidad de las responsabilidades
impuestas.

Se califica como infracción muy grave “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por
la legislación vigente” (art. 8.2 LISOS), llegando en algunos casos a tipificarse como delito.
En cuanto a los derechos de los trabajadores sometidos a cesión ilegal, tienen el derecho a
adquirir la condición de fijos, a su elección en la empresa cedente o cesionaria (art. 43.3 ET),
pero solo podrá ejercitarse cuando la empresa cedente tuviere entidad real y solamente si la
relación laboral sigue vigente.

Tras adquirirse la fijeza, los derechos y obligaciones del trabajador serán los correspondientes a
las condiciones ordinarias de los trabajadores que presten servicios en el mismo o equivalente
puesto de trabajo, y la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal (art. 43.3 ET).
En el caso de cesiones con objetivo defraudatorio, la relación laboral desplegará todos sus
efectos, incluido el retributivo desde el inicio de la prestación de servicios.
EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL
Se entiende por Empresa de Trabajo Temporal (ETT) “aquella cuya actividad consiste en poner a
disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados”,
pero solamente se permite al as ETT debidamente autorizadas. El trabajador celebra con la ETT
un contrato de trabajo, y ésta formalmente será el empleador. A su vez, la ETT celebra un contrato
mercantil con la empresa usuaria (EU), denominado contrato de puesta a disposición, por medio
del que se cede al trabajador contratado: “El contrato de puesta a disposición es el celebrado
entre la ETT y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar
servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder queda sometido el trabajador” (art. 6.1 LETT). Su
régimen jurídico se somete a la ley laboral que regula las ETT. Entre la EU y el trabajador cedido
se desarrolla una relación jurídica de facto, no media contrato entre ellos pero se vinculan por un
contrato precedente. El contrato de trabajo se formaliza entre la ETT y el trabajador que va a ser
cedido, pero la prestación material de servicios se produce para la empresa usuaria, lo que
supondrá la diversificación de las facultades y obligaciones inherentes a la condición de
empleador entre las dos empresas.
Desde el año 2010 las ETT pueden tener carácter lucrativo.

El legislador establece una serie de cautelas y reglas de reforzamiento de la protección de la

posición jurídica del trabajador cedido. Los supuestos en que puede acudirse a la ETT se
acompañan de unas exclusiones expresas, en concreto, no podrán celebrarse contratos en los
siguientes casos:

❖ Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. ​No se admite ni la

sustitución con trabajadores externos a través de las ETT en casos de incumplimiento de
los servicios de seguridad y de mantenimiento, que son obligados en nuestro país en
caso de huelga con vistas a garantizar que no se produzcan daños sobre los bienes y las
personas durante el desarrollo de la huelga. El incumplimiento se tipifica como infracción
administrativa muy grave que se imputará a la empresa usuaria.
❖ Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosas para la
seguridad y salud en el trabajo, ​en los términos previstos legalmente, en los convenios
o acuerdos colectivos. Se declaran especialmente peligrosos:

❏ Trabajos que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes en zonas

controladas.
❏ Trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos, mutagénicos o
tóxicos para la reproducción.
❏ Trabajos que impliquen la exposición a agentes biológicos.

Mediante los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos sectoriales podrán

determinarse, por razones de seguridad y salud en el trabajo, limitaciones a la celebración de
contratos de puesta a disposición en construcción, manipulación y utilización de explosivos,
trabajos con riesgos eléctricos de alta tensión, etc.
Esta posibilidad de limitación de celebración de contratos de puesta a disposición debe cumplir
los siguientes requisitos:

• Deberán referirse a ocupaciones o puestos de trabajo concretos o a tareas determinadas.

• Habrán de justificarse por razón de los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo
asociados a los puestos de trabajo afectados.
• Deberá fundamentarse en un informe razonado.

Además, la celebración de contratos de puesta a disposición estará sujeta a unos requisitos:

• La ETT deberá organizar de forma total o parcial sus actividades preventivas con
recursos propios.
• La ETT deberá tener constituido un comité de seguridad y salud en el trabajo.

El trabajador deberá poseer las aptitudes y formaciones requerida para el desempeño del
puesto de trabajo, siendo acreditadas por la ETT.

Se tipifica como infracción administrativa muy grave el incumplimiento de la prohibición de

contratación, imputando la responsabilidad tanto a la ETT como a la EU.

❖ Cuando en el año anterior a la contratación la empresa usuaria haya amortizado los

puestos de trabajo que se pretendan ​cubrir por despido improcedente, por despidos
colectivos o por resoluciones contractuales a iniciativa del trabajador pero
imputables al empleador. ​El incumplimiento se tipifica como infracción muy grave, con
 posibilidad de sanción a la EU.
❖ Para ceder trabajadores a otra ETT. ​Se tipifica como infracción muy grave, pudiendo
sancionarse a la ETT incumplidora.

LÍMITES TEMPORALES DE LA CESIÓN DE TRABAJADORES

Los contratos de puesta a disposición, que deberán formalizarse por escrito, se podrán celebrar
en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria
podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el ET para los
contratos temporales causales.

De este modo, los servicios de la ETT son la alternativa a la contratación temporal directa por
parte de la empresa usuaria por necesidades coyunturales de mano de obra (contrato de trabajo
para obra o servicio determinado, contratos de trabajo eventuales, contratos de trabajo de
interinidad), y también se permite para los contratos para la formación y el aprendizaje.

Cuando se celebre un contrato de puesta a disposición en situaciones no admitidas por

ausencia de necesidad temporal conforme a los contratos temporales causales, estaremos
ante infracciones administrativas graves, con posibilidad de sancionar tanto a la ETT como a la
EU. Además, la jurisprudencia interpreta que ante estos contratos se incurre en la prohibición de
la cesión de trabajadores.

El contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador para prestar servicios en empresas
usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con el
contrato de puesta a disposición (art. 10.1 LETT).

Sin embargo, la ETT también podrá celebrar con el trabajador un contrato de trabajo para la
cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias
diferentes, siempre que dichos contratos estén plenamente determinados en el momento de la
firma del contrato de trabajo (art. 10.3 LETT).

OTROS LÍMITES
Se establece una prohibición de cobro al trabajador de cualquier cantidad por parte de la ETT en
concepto de gasto de selección, formación o contratación, y el trabajador podrá reclamar
judicialmente la devolución de las cantidades pagadas indebidamente (art. 12.2 LETT).

Se declara nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del
trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. Si a la
finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continúa prestando servicios para la
empresa usuaria, se le considerará vinculado a ella por un contrato indefinido.

AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS ETT

La Ley, como garantía de un correcto funcionamiento del sistema establece un fuerte
intervencionismo administrativo de la actividad de la ETT. La normativa vigente abre un abanico
de actuaciones administrativas dependiendo del control que se pueda efectuar y la intensidad de
la capacidad decisoria encomendada a la Administración.

Ante todo, se exige la previa obtención de autorización administrativa a las empresas que
pretendan realizar esta actividad de cesión legal de trabajadores. La solicitud de la autorización
se convierte en el instrumento técnico que permite para proceder a constatar que las ETT
cumplen los requisitos de transparencia y solvencia impuestos legalmente para desarrollar
esta actividad de mediación entre la empresa usuaria y trabajadores.
La concesión de la autorización corresponde a las Comunidades Autónomas, salvo que la
actuación desborde el territorio de una Comunidad Autónoma, en cuyo caso la concederá el
Ministerio de Empleo y Seguridad Social. La autoridad que conceda la autorización, deberá
llevar dicha autorización a un Registro de Empresas de Trabajo Temporal donde se inscriben las
empresas autorizadas.

La duración de la autorización es temporal, por un año y prorrogable por dos períodos sucesivos
de la misma duración. Si la ETT ha realizado su actividad durante 3 años, la autorización se
concederá indefinidamente, y expirará cuando cese la actividad durante un año ininterrumpido.

Para obtener la autorización se exige justificar el cumplimiento de un conjunto de requisitos:

• Estructura suficiente. ​Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir

las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social. La ETT
debe contar con un número mínimo de ​12 trabajadores para prestar servicios bajo su
dirección con contratos estables o indefinidos, a tiem​p​o com​p​leto o p​arcial p​or cada mil
trabajadores o fracción contratados en el año anterior​.

• Exclusividad. ​Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de

trabajo temporal, siendo la preocupación principal que no se realicen otras actividades
que puedan provocar confusiones. Se pretende evitar que las ETT actúen como
agencias de colocación. Se admite la constitución de un entramado de empresas
pertenecientes todas ellas al mismo grupo y una de las filiales sea una ETT y otras filiales
se dediquen a actividades de contratas o de colocación.

• Ausencia de deudas. ​Carecer de obligaciones pendientes con la Seguridad Social o de

carácter fiscal. Se pretende garantizar la solvencia económica de las ETT para hacer
frente a las deudas futuras.

• Garantía financiera. ​Las ETT deberán constituir una garantía financiera a disposición de
la autoridad administrativa que conceda la autorización cuya cuantía debe ser igual a 25
veces el salario mínimo interprofesional. Para obtener las autorizaciones administrativas
subsiguientes esa garantía debe alcanzar un importe igual al 10% de la masa salarial del
ejercicio económico anterior.

• Ausencia de sanciones. ​La ETT no puede haber sido sancionada con suspensión de la
actividad en 2 o más ocasiones. La Ley prevé la sanción consistente en la suspensión de
actividades para los casos de reincidencia en la comisión de infracciones muy graves. Si
la sanción consiste en la suspensión de actividades durante un año, y pasado este la
ETT desea reanudar su actividad deberá volver a solicitar la autorización administrativa.

• Denominación ad hoc. ​La ETT debe incluir en su denominación “Empresa de Trabajo

Temporal”. Se obliga a las ETT a que haga constar en toda la publicidad y ofertas de
empleo su identificación como tal empresa, número de autorización administrativa y la
autoridad que la concede.

REGISTRO ADMINISTRATIVO Y OBLIGACIONES INFORMATIVAS

La normativa prevé un seguimiento permanente por la autoridad laboral de la transparencia y
corrección de actuación de la ETT. Para ello se establece la constitución de un registro, se
imponen obligaciones de información a la autoridad laboral y se tipifica un amplio listado de
infracciones con sus correspondientes sanciones administrativas.
El registro integrará al conjunto de las ETT autorizadas, y deberán reflejarse los siguientes
datos:

❖ Identificación de la empresa.
❖ Nombre de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de
administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.
❖ Domicilio de la ETT.
❖ Ámbito profesional y geográfico de actuación de la ETT.
❖ Número de autorización administrativa.
❖ Vigencia de la autorización.
❖ Suspensión o cese de actividades.
❖ Garantía financiera, expresando su importe y la forma en la que ha quedado constituida.

Se presume que las ETT están obligadas a proporcionar a la autoridad laboral todos los datos
precisos para una correcta actualización de los que constan en el Registro. El incumplimiento de
este deber de información se tipifica como infracción administrativa grave, siendo muy grave que
la ETT incurra en falsedad documental u ocultación de información.

La ETT deberá remitir a la autoridad laboral que haya concedido la autorización administrativa
una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados (art. 5.1 LETT).

DETERMINACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN Y CONDICIONES DE TRABAJO

Con carácter general, al trabajador puesto a disposición se le aplica el conjunto de la legislación
laboral, además existe un Convenio Colectivo General de aplicación a todo el sector de las
Empresas de Trabajo Temporal. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas
usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la
aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber
sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto, es decir,
tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores
de la empresa usuaria. ​Se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las
referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de
descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La identidad de remuneración comprende todas las retribuciones económicas, fijas o variables,

establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a las
empresas usuarias vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte
proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las
vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones
finales del trabajador en cuanto su puesta a disposición.

Si el contrato de trabajo es de duración determinada, el trabajador tendrá derecho a la

finalización del contrato de puesta a disposición a una indemnización económica equivalente a
la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de
servicio que tenga el trabajador o a la establecida en la normativa específica aplicable.

Las ETT también están obligadas a destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la

formación de los trabajadores sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación
profesional (art. 12.2 LETT).

RESPONSABILIDADES IMPUESTAS A LA EMPRESA USUARIA

A pesar de que entre la EU y el trabajador cedido no existe relación contractual, al desarrollar el
trabajador sus servicios en el ámbito de aquella, la norma impone una serie de obligaciones y
derechos a ambas partes.
En materia retributiva y de Seguridad Social, corresponde a la ETT el cumplimiento de estas
obligaciones, siendo la EU responsable subsidiaria de las obligaciones salariales y de Seguridad
Social durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización
económica derivada de la extinción del contrato de trabajo.

La secuencia procedimental sería la siguiente:

1. El trabajador deberá dirigirse frente a la ETT, que es su efectivo deudor en términos

jurídicos.
2. Si se produce una declaración judicial de insolvencia de la ETT, podrá dirigirse frente a la
autoridad laboral para que esta responda de la deuda a través de la garantía financiera.
3. De ser insuficiente la garantía financiera de los trabajadores podrán acudir a la ejecución
del patrimonio de la EU, como responsable subsidiaria de las obligaciones salariales y de
Seguridad Social.
4. En la hipótesis de que se agoten los tres escalones precedentes, restando aún créditos
laborales podrán acudir al Fondo de Garantía Salarial, respecto de los créditos y
conforme a los procedimientos previstos (art. 33 ET).

En materia de prevención de riesgos laborales la responsable es la empresa usuaria, debiendo

informar al trabajador con carácter previo al inicio de la prestación de servicios sobre los riesgos
derivados de su puesto de trabajo, de las medidas de protección y prevención contra los mismos
(art. 16.2 LETT). La ETT debe asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a
disposición en la EU, posee la formación teórica y práctica necesaria para el puesto de trabajo a
desempeñar. En caso contrario, la ETT le deberá facilitar dicha información durante el tiempo
preciso, que formará parte de la duración del contrato de trabajo pero que será previo a la
prestación efectiva de los servicios. La ETT será quien se encargue de las revisiones médicas
del trabajador.

La EU ostenta el poder de dirección inherente a la condición de empresario ejerciendo las

facultades de dirección y control de la actividad laboral durante el tiempo de prestación de
servicios en su ámbito. La facultad disciplinaria corresponde a la ETT, si la EU considera que se
ha producido un incumplimiento contractual por parte del trabajador, lo pondrá en conocimiento
de la ETT a fin de que se adopten las medidas sancionadoras correspondientes (art. 15 ETT).

El interés de la ETT por ofrecer un servicio completo y satisfactorio a la EU con la que contrata
lleva implícito asegurarle la sustitución inmediata de aquellos trabajadores con los que no esté
conforme o considere que no le proporcionan los servicios que ellos pretenden.
ESPECIALIDADES DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
A efectos sindicales, la regla general es que los trabajadores cedidos se relacionan con la ETT,
pero se recogen algunas importantes excepciones.

En cuanto a la representación colectiva, se prevé la elección de órganos representativos en el

seno de la ETT del conjunto de sus trabajadores contratados, tanto los trabajadores cedidos
como los que forman parte de la estructura administrativa interna de la propia ETT. La continua
rotación de los trabajadores dificulta la designación de los correspondientes delegados de
personal y comités de empresa que exigen una mínima estabilidad de la plantilla a la que
representan, por lo tanto, los trabajadores de la ETT destinados a sus actividades
administrativas propias serán quienes integren estas representaciones.

Estas representaciones tampoco podrán erigirse frente a la empresa usuaria, sin que se acepte
que la EU es empleador a efectos colectivos de los trabajadores que le son cedidos. Ahora bien,
esta situación puede provocar un vacío representativo, por ello el legislador procede a arbitrar
una serie de fórmulas singulares:

• Se impone a la EU el deber de informar a los representantes de los trabajadores de la EU

sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización.

• Se le reconoce a los trabajadores cedidos a la EU el derecho a presentar, a través de los

representantes de los trabajadores de la EU reclamaciones en relación con las
condiciones de ejecución de su actividad laboral (art. 17.1 LETT). Debe entenderse que
estas representaciones pueden ejercer todas las competencias complementarias de
vigilancia y control del cumplimiento de la legislación laboral por parte de la EU. Como
límite, esa actuación representativa se extiende exclusivamente a las condiciones de
ejecución de la actividad laboral de la EU, pero no abarca las reclamaciones que los
trabajadores puedan formular frente a la ETT.

SUCESIÓN DE EMPRESA
En cualquier contrato puede producirse la novación subjetiva del mismo. En el contrato de
trabajo también es posible la novación subjetiva, pero solamente si afecta a la figura del
empresario, el trabajador deberá ser siempre el mismo. La sucesión de empresa se refiere a
negocios jurídicos a través de los que varía la figura del empresario.

En el momento en que se produce la sucesión de empresa, la cuestión más importante es que

sucederá con los trabajadores. El art. 44 ET regula estos supuestos, y persigue garantizar el
empleo de los trabajadores y que sus condiciones de trabajo se mantengan en la medida de lo
posible.

En esta materia, la legislación laboral se encuentra influenciada por el derecho de la Unión

Europea, encontrando numerosas similitudes entre el ET y la normativa europea en esta
materia. Los apartados 1 y 2 del art. 44 ET intentan aclarar cuál es el supuesto necesario para
que pueda hablarse de sucesión de empresas y por lo tanto, cuando el artículo será aplicable.

• En primer lugar, hay que tener en cuenta cual es el objeto de la transmisión, según dicho
artículo no es necesaria que se dé la transmisión del conjunto de la empresa, también
permite la transmisión de un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma. Esta
unidad productiva autónoma es un conjunto de medios materiales y/o humanos que
están organizados de una determinada forma que permite al adquiriente explotarla
inmediatamente tras la transmisión. No se aplicaría el art. 44 ET si lo que se vende es un
local, es decir, unos elementos materiales que no están dotados de una organización
productiva.

• En segundo lugar, cabe decir que la sucesión de empresas se refiere a una serie de
negocios jurídicos de transmisión, que podrán ser actos inter vivos o mortis causa. Entre
los actos ​inter vivos el negocio jurídico el más significativo es la compraventa, pero
también podemos encontrar arrendamiento, escisión, transmisión mediante subasta,
absorciones por otra empresa mayor, liquidación de la empresa con traspaso de bienes a
otros empresarios, etc., por lo tanto, lo importante es que varíe la titularidad de la
explotación. En cuanto a los actos ​mortis causa​, solo pueden darse cuando el empresario
es una persona física, y los herederos decidirán si continuar con la explotación o no de la
unidad productiva. En el caso de que decidan continuar con la explotación de la empresa
se aplicará el art. 44 ET.

Lo que pretende el art. 44 ET es la conservación de los derechos de los trabajadores en la

medida en que sea posible, por lo tanto la regla básica es que el cambio de la titularidad de la
empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación
laboral, es decir, la transmisión de la empresa no es causa válida para la extinción del contrato
de trabajo.

Por lo tanto, como no es una causa de extinción de contratos de trabajo, el nuevo empresario
quedará subrogado en el mismo lugar que el empresario anterior respecto de las obligaciones
laborales y de Seguridad Social que éste hubiere contraído con los trabajadores de la empresa.

Si bien la sucesión de empresa no es causa por sí sola de la extinción de los contratos, tras la
transmisión el nuevo empresario puede extinguir la relación laboral en base a las causas
reconocidas en el propio Estatuto de los Trabajadores.

Al pretender que las condiciones de trabajo se mantengan en la medida de lo posible, el art.

44.4 ET establece que el ​convenio colectivo aplicable a la empresa que se transmite va a
ser el mismo a aquel aplicable con anterioridad ​a la transmisión hasta que este convenio
pierda vigencia o entre en vigor un nuevo convenio. Esta se trata de una regla dispositiva,
puesto que el artículo permite que el cesionario y los representantes de los trabajadores pacten
que, a pesar de que exista esta regla, los trabajadores se regirán por el convenio aplicable a la
empresa del cesionario.
 TEMA 5
MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATOS INDEFINIDOS
Un contrato por tiempo indefinido es aquel que se caracteriza por la inexistencia de una cláusula
específica de fijación de término o condición resolutoria de la relación laboral, con lo cual la
duración que va tener la relación resulta indeterminada. Esto no significa que no pueda
extinguirse pues en el artículo 49 ET se recogen las causa de extinción del contrato, por
ejemplo por mutuo acuerdo, jubilación, en caso de muerte del empresario si los sucesores no
continúan con la empresa, los despidos con causa justa.

No es un contrato celebrado de por vida, pues éstos se encuentran prohibidos en nuestro

ordenamiento jurídico laboral, en la medida en que contradice el principio de voluntariedad del
trabajador en la prestación de servicios.

La regulación del contrato indefinido no lo encontramos en ningún artículo concreto sino que
todo el ET se refiere a las relaciones laborales por tiempo indefinido pues pretende que sea la
regla general.

En cuanto a la forma del contrato por tiempo indefinido rige el principio de la libertad de forma,
el empresario debe comunicar a la oficina pública de empleo, la suscripción del contrato
indefinido.

Su característica principal es que en este tipo de contrato no está fijado un momento concreto
de finalización. Al contrario que otros contratos, como los temporales, los de formación o los de
prácticas, los cuales tienen un tiempo máximo de duración en el tiempo, el contrato indefinido
sigue teniendo efectos hasta que la empresa o el trabajador lo rompen.

Este contrato debería ser el habitual y más extendido, ya que el resto de tipos de contratos
deben ser sólo para circunstancias específicas. A diferencia de otros contratos, no existen
requisitos específicos para la empresa o para el trabajador, ni para el puesto a cubrir y las
prestaciones a realizar. A los trabajadores que tienen este tipo de contrato, muchas veces se les
denomina también como “fijos”.

Aún así hay que decir que el contrato indefinido puede ser a jornada completa, parcial o fijo
discontinuo.

En el caso del fin de este contrato, hay que mencionar que para el trabajador, la ventaja de ser
indefinido deriva en el derecho a una mayor indemnización en caso de despido. A diferencia de
los contratos temporales, el trabajador indefinido puede recibir solo dos tipos de
indemnizaciones:

• Una indemnización de 20 días por año en el caso de un despido objetivo, o

• Una de 45 días por año hasta el 12 de febrero de 2012 y 33 días por año desde esa
fecha, en caso de ser declarado el despido improcedente. Aunque claro está que una
vez reclamado por el trabajador, se pueden llegar a acuerdos por otras cuantías.

En el caso de que sea el trabajador el que decide poner fin al contrato, estaríamos hablando de
una baja voluntaria, lo que implica perder su derecho a indemnización y limitaciones a la hora
de acceder a las prestaciones por desempleo.
Los contratos indefinidos pueden en algunos casos ser beneficiarios de incentivos a la
contratación, cuando se cumplan los requisitos que en cada caso se exijan por la normativa de
aplicación, dependiendo de las características de la empresa, del trabajador y, en su caso, de la
jornada.

Su formalización puede ser verbal o escrita. En el caso de relación laboral indefinida, deberán
constar por escrito: las acogidas al programa de fomento del empleo, cuando así lo exija una
disposición legal y, en todo caso, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo,
los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero.

De no observarse la formalización por escrito cuando sea exigible, el contrato se presumirá

celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su
naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios, tal y como establece el
artículo 8.2 ET. En todo caso, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice
por escrito incluso durante el transcurso de la relación laboral.

Además de contrato indefinido ordinario podemos suscribir algunos tipos específicos de contrato
indefinido, como por ejemplo: contrato indefinido de personas con discapacidad; contrato
indefinido de apoyo a los emprendedores; contrato indefinido para nuevos proyectos de
emprendimiento joven; contrato indefinido a tiempo parcial con vinculación formativa; contrato
indefinido de trabajo en grupo; entre otros.

CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

Este tipo de contrato tiene como finalidad lograr que emprendedores y PYMES contraten a
trabajadores por tiempo indefinido, con una serie de bonificaciones en la cuota de la seguridad
social, incentivos fiscales y un periodo de prueba de un año.
Este tipo de contrato puede ser utilizados por los empleadores, emprendedores o pequeñas y
medianas empresas (PYME), con menos de 50 trabajadores en el momento de la contratación,
y por otro lado, se podrá utilizar hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%.

Este contrato tiene ser que por tiempo indefinido, puede ser a jornada completa o tiempo
parcial, y el periodo de prueba será de 1 AÑO. Esto último quiere decir que durante el primer
año, el empleador podrá rescindir el contrato sin necesidad de justificar la causa y sin abono de
indemnización por despido.

El contrato de apoyo a emprendedores tiene otra singularidad que es si el contratado está

percibiendo una prestación por desempleo de al menos 3 meses puede seguir percibiendo el
25% de dicha prestación por desempleo. Esta regla va a permitir al empresario fijar un salario
más bajo. Si el empresario accede a alguna bonificación o exención al contratar a alguna
persona de estos grupos desfavorecidos para poder mantener estas exenciones tiene que
mantear a este trabajador por al menos 3 años. Si extingue el contrato antes de los 3 años tiene
que devolver las bonificaciones percibidas.

Las ventajas que puede tener la empresa al llevar a cabo este tipo de contrato son:

● Los incentivos fiscales: hay una deducción de 3.000 euros en la cuota íntegra del impuesto
de sociedades si se contrata a un menor de 30 años. También existe una deducciones
específicas en dicha cuota si se contrata a un trabajador que estuviera cobrando el paro,
al igual que las deducciones para la contratación de personas sin empleo.
Los emprendedores que contraten a un trabajador en paro, con independencia de su edad,
podrán deducirse fiscalmente el menor de estos importes: el equivalente al el 50% de la
prestación por desempleo que viniera cobrando el trabajador durante 1 año, o el 50% de la que
tuviera pendiente de recibir.

El trabajador podrá voluntariamente percibir, junto con su sueldo, el 25% de la prestación por
desempleo durante el mismo periodo.

● Las bonificaciones: están dirigidas a colectivos desempleados con especiales dificultades

para su incorporación al mercado laboral.

Para fomentar la contratación de jóvenes, bonificación en la cuota de la Seguridad Social de

hasta 3.600 euros a la contratación indefinida de jóvenes entre 16 y 30 años durante tres años.

Para fomentar la contratación de parados de larga duración: bonificación de hasta 4.500 euros a
la contratación indefinida de desempleados de larga duración mayores de 45 años
(desempleados al menos 12 meses de los 18 anteriores).

CONTRATO DE NUEVOS PROYECTOS DE EMPRENDIMIENTO JOVEN

Es objeto que tiene este contrato es incentivar que los jóvenes contraten a trabajadores por
cuenta ajena mediante una reducción de la cuota empresarial de la SS.
Los requisitos que tiene que tener la empresa son:

• Ser trabajador por cuenta propia o autónomos menores de 30 años, sin asalariados que
contraten por primera vez, a partir del 24 de febrero de 2013
• Deberá mantener en el empleo al trabajador contratado, al menos, 18 meses desde la
fecha de inicio de la relación laboral, salvo que el contrato se extinga por causa no
imputable al empresario o por resolución durante el periodo de prueba. En caso de
incumplimiento de esta obligación se deberá proceder al reintegro de los incentivos

Si se diera alguna de las causas anteriores se podrá celebrar un nuevo contrato, si bien el
periodo total de aplicación de la reducción no podrá exceder, en conjunto, de 12 meses.
En el caso de que la contratación de un trabajador pudiera dar lugar simultáneamente a la
aplicación de otras bonificaciones o reducciones en las cuotas de SS, sólo podrá aplicarse una
de ellas, correspondiendo la opción al beneficiario en el momento de formalizar el alta del
trabajador en la SS.
Los incentivos para este contrato son la reducción de la cuota empresarial a la SS del 100%
durante 12 meses siguientes a la contratación.

Por otro lado, los requisitos que tiene que tener el trabajador son:

• Personas con edad igual o superior a 45 años y que cumpla los siguientes requisitos:
1. Ser desempleado, inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos 12
MESES durante los 18 anteriores a la contratación
2. Que resulten beneficiarios del programa de recualificación profesional de las personas
que agoten su protección por desempleo

También se pueden mencionar las características que tiene este contrato:

• Por tiempo indefinido

 • Jornada a tiempo completo o parcial
• El contrato se formaliza por escrito en el modelo que se establezca

CONTRATO DE JOVEN POR MICROEMPRESAS Y EMPRESARIOS AUTÓNOMOS

No es una modalidad contractual diferente, sino solamente un contrato indefinido que si se
suscribe con un menor de 30 años desempleado va a dar derecho a la empresa a acceder a
una serie de incentivos, una rebaja de la cuota de la SS durante un año. Hay que cumplir una
serie de requisitos, mantenerlo durante 18 meses, no haber lugar a despidos improcedentes en
los 6 meses anteriores.

Las características de este contrato son:

• Por tiempo indefinido

• Jornada a tiempo completo o parcial
• El contrato se formalizará por escrito en el modelo que se establezca

Los requisitos de los trabajadores son que tiene que ser un joven desempleado inscrito en la
Oficina de Empleo, menor de 30 años o menor de 35 años si tiene reconocido un grado de
discapacidad igual o superior al 33%.

Por otro lado, los requisitos de la empresa son:

• Empresas, incluido los trabajadores autónomos, que tengan una plantilla igual o inferior
a nueve trabajadores.

• No haber tenido vínculo laboral anterior con el trabajador.

• No haber optado, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, decisiones
extintivas improcedentes. La limitación afectara únicamente a las extinciones producidas
con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley para la cobertura de
aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la
extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.

• No haber celebrado con anterioridad otro contrato con estas características, salvo que el
contrato se extinguiese por causa no imputable al empresario o por resolución durante el
periodo de prueba.

• Debe mantenerse en el empleo al trabajador contratado al menos dieciocho meses

desde la fecha de inicio de la relación laboral, salvo que el contrato se extinga por causa
no imputable al empresario o por resolución durante el periodo de prueba.

• Debe mantenerse el nivel de empleo alcanzado con el contrato durante, al menos, un

año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de esta obligación se
deberá proceder al reintegro de los incentivos.

• No se considera incumplida la obligación de mantenimiento del empleo cuando el

contrato se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro
sea declarado o reconocido procedente, la dimisión, muerte, jubilación o incapacidad
permanente total o absoluta o gran invalidez del trabajador o por expiración del tiempo
convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, o por resolución durante
el periodo de prueba.
Los incentivos son la reducción de la cuota empresarial a la SS por contingencias comunes del
100% durante un año de contrato.

CONTRATOS FIJOS DISCONTINUOS

En cuanto al contrato para trabajadores fijos periódicos o fijos discontinuos, este está regulado
en el artículo 15.8 ET y hay que tener en cuenta a su vez el artículo 12.
Es un contrato indefinido que se debe celebrar por escrito y en modelo oficial, y en cuanto a su
característica distintiva es que en estos casos el empresario necesita los servicios de un
trabajador pero no necesita esa prestación de servicios de forma permanente en la empresa,
sino sólo durante determinados períodos y esta necesidad que desaparece y aparece es una
necesidad indefinida en el tiempo.

Los contratos fijos periódicos y fijos discontinuos son muy característicos del sector agrícola, por
ejemplo: yo elaboro vino y solo necesito a los jornaleros que recogen la uva en el periodo de
recogida de la uva. En este caso contrato a estas personas durante 2 o 3 meses y el contrato
idóneo para este trabajo es el fijo discontinuo. Otro ejemplo sería el caso de que tenga un hotel
en una zona turística en temporada estival y yo cierro el hotel desde noviembre hasta marzo y
todo el personal solo lo necesito en una temporada del año y para poder ajustar la contratación
a estas particularidades del ciclo productivo utilizo el contrato fijo periódico. Los sectores
proclives a este tipo de contrato son el sector agrícola, el sector hostelero…

Aquí se puede destacar que en el ámbito escolar el TC ha vetado este tipo de contrato para los
profesores. Sin embargo para otros servicios relacionados con el ámbito escolar, como
trabajadores de los servicios de comedor, o del transporte escolar sí que se ha permitido los
contratos fijos periódicos. Realmente no se da una suspensión del contrato sino que es una
interrupción de la relación laboral (el contrato no se extingue sino que está hibernando) y se
volverá a reanudar en el momento en el que haga falta. También es importante que estos
trabajadores pueden cobrar prestación por desempleo si han cotizado el tiempo suficiente, y
también pueden trabajar en cualquier otra cosa.

Hay dos tipos de contrato el contrato fijo periódico y el contrato fijo discontinuo, la diferencia
está en el momento en el que se reanuda el trabajo una vez que el trabajado ha sido
interrumpido.

• Si la fecha para reanudar de nuevo la prestación laboral es conocida por antelación

entonces el contrato que tengo que suscribir es un contrato fijo periódico.
• Si la fecha de reanudación del trabajo no se sabe como ocurre con la vendimia, pues
puede ser que no vaya a contratar a tantos jornaleros como el año anterior, o puede ser
que la vendimia empiece antes o después en función de la maduración de los frutos y en
este caso rige el contrato fijo discontinuo que se regula en el artículo 15.8 ET.

El contrato fijo discontinuo tiene una regulación expresa dentro del ET, fundamentalmente el
artículo 15.8 regula el derecho de reincorporación al trabajo. Este artículo nos dice que el
empresario tiene la obligación de llamar a los trabajadores fijos discontinuos; si el trabajador no
es llamado de forma injustificada, esa falta de llamamiento equivale a un despido improcedente
si es injustificado. Si al trabajador se le llama pero no acude, esto equivale a una dimisión tácita
del trabajador y da lugar a la extinción del contrato y el empresario ya no tiene que llamarlo más
en futuras campañas. El deber de campaña es llamar a los trabajadores en determinado orden,
y se ordena en función de lo que establezca el convenio colectivo, muchos de ellos establecen
el criterio de antigüedad. Si no se ha seguido el orden, el trabajador puede accionar por despido
improcedente.
CONTRATOS FORMATIVOS Y EN PRÁCTICAS
Tales contratos tienen como finalidad principal la puesta en práctica de conocimientos
previamente adquiridos o el aprendizaje de un oficio, aunque también suelen cumplir otras
funciones secundarias como la inserción laboral de jóvenes y desempleados, o la selección de
personal por parte de las empresas. Se rigen por el artículo 11 ET.

Hay dos modalidades básicas de contratos formativos:

• Contrato para la formación y el aprendizaje

Tiene por objeto la cualificación profesional del trabajador en régimen de alternancia entre
trabajo y estudio, en conexión con el sistema de formación profesional reglada o con
programas de formación profesional para el empleo. Combina el intercambio clásico del contrato
de trabajo con la enseñanza teórica del oficio correspondiente. Por sus fines, está previsto para
trabajadores que no tenga titulación suficiente para celebrar contrato en prácticas, salvo que el
contrato de formación y aprendizaje se celebre para una cualificación profesional distinta.

En cuanto a los requisitos del trabajador y características del contrato: este contrato puede
celebrarse como regla general por personas mayores de 16 años y menores de 25 años,
aunque este tope sube hasta 30 años en tanto la tasa de desempleo no baje del 15% y no juega
para discapacitados ni en algunos otros supuestos especiales. No pueden celebrarlo, para la
misma empresa y ocupación, quienes hayan superado su duración máxima mediante uno o
varios contratos, ni se puede celebrar para ocupar un puesto de trabajo desempeñado con
anterioridad por un tiempo superior a 12 MESES en la misma empresa y por la misma persona.

Se ha de celebrar por escrito y en modelo oficial, y ha de ir acompañado de un anexo en el que

conste el acuerdo celebrado por la empresa con la correspondiente entidad de formación, en el
que se ha de hacer referencia, entre otros aspectos, al programa de formación y a su
distribución temporal. En el contrato puede concertarse un periodo de prueba conforme a las
reglas generales. El trabajador no puede realizar horas extraordinarias, ni tampoco
trabajar en periodo nocturno ni en régimen de turnos. La retribución será la establecida en
convenio colectivo, aunque no puede ser inferior en ningún caso al SMI en proporción al tiempo
de trabajo.

La duración mínima del contrato de formación es de 1 AÑO y la máxima de 3 AÑOS, con

posibilidad de pactar hasta 2 prórrogas de 6 MESES al menos, siempre hasta ese tope
temporal, y con algunas salvedades para ciertos colectivos de trabajadores. Los convenios
colectivos pueden prever reglas distintas de duración en función de las necesidades
organizativas o producción de las empresas, con el límite mínimo de 6 MESES y máximo de 3
AÑOS. Interrumpen el cómputo de la duración las situaciones de incapacidad temporal, de
riesgo durante el embarazo o la lactancia, y de maternidad y paternidad biológicas o por
adopción o acogimiento.

Este contrato se extingue por expiración del tiempo convenido, siempre que haya denuncia de
alguna de las partes; si falta denuncia, y hay continuidad en la prestación de servicios, el
contrato se prorroga automáticamente hasta la duración máxima permitida o, transcurrida ésta,
se hace indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del contrato. Si
el trabajador se incorpora a la empresa sin solución de continuidad, por ésta o por otras vías,
con contrato indefinido o temporal, no podrá pactarse un nuevo periodo de prueba y el tiempo
del contrato de formación se computa a efectos de antigüedad.
En cuanto al trabajo efectivo y formación teórica: en estos contratos, formación y aprendizaje, el
empresario asume 2 obligaciones principales: la de proporcionar trabajo efectivo y la de facilitar
formación teórica. El tiempo de trabajo efectivo no puede superar el 75% (primer año) o el 85%
(segundo y sucesivos años) de la jornada ordinaria de trabajo en el ámbito correspondiente, con
el fin de facilitar la formación teórica del trabajador. El trabajo debe estar siempre relacionado
con el perfil profesional de la formación teórica, y debe realizarse, para garantizar la
coordinación entre una y otra actividad, bajo la supervisión de un tutor, que puede ser el
empresario o una persona en la que éste delegue.

La formación teórica es requisito esencial del contrato para la formación y el aprendizaje, hasta
el punto de que su completa ausencia afecta a la naturaleza del contrato, que en tales
condiciones se convertiría en contrato ordinario e indefinido. Debe ocupar un porcentaje mínimo
del tiempo del contrato en relación con la jornada ordinaria de trabajo (25% en el primer año y el
15% en el segundo y tercero), aunque debe tener en todo caso una duración suficiente para la
obtención del título, el certificado o la cualificación profesional previstos en el anexo del
contrato. Dicha formación puede distribuirse de manera flexible a lo largo del tiempo de vigencia
del contrato, de modo que puede alterarse diariamente con el trabajo presencial, telemática o
mixta, y puede ser impartida por empresa centros educativos oficiales, centros acreditados o
directamente por la propia empresa, siempre que posea los recursos necesarios de
infraestructura y personal y que cuente con las autorizaciones pertinentes.

La actividad de formación teórica forma parte del sistema de formación profesional dual, y debe
encaminarse a la obtención de un título de formación profesional de grado medio o superior o
de un certificado de profesionalidad, acreditaciones que el trabajador podrá solicitar a las
Administraciones competentes,y que le eximen de cursar dicha formación en los
correspondientes módulos de formación reglada. Tradicionalmente, en los casos en que no
exista título o certificado de profesionalidad, la formación teórica puede corresponderse con
alguna de las especialidades formativas descritas en los correspondientes ficheros de los
servicios públicos de empleo. Las faltas de puntualidad o asistencia aquí, se califican como
faltas laborales.

• Contrato en prácticas
Es aquel en virtud del cual un trabajador con titulación reciente se obliga, a cambio de
retribución, a prestar servicios adecuados al nivel de estudios cursados que le faciliten, al
mismo tiempo, la práctica de sus conocimientos académicos. Causa específica de este contrato
es la aplicación en el trabajo de una formación previamente adquirida, para dar firmeza y
sentido práctico a los conocimientos que ya se poseen. Son requisitos esenciales del mismo la
posesión de titulación suficiente por parte del trabajador, una adecuada correspondencia entre
la titulación y las características del puesto de trabajo o el contenido de la prestación de
servicios, y la ausencia de conocimientos prácticos por parte del trabajador en la tarea
encomendada.

En cuanto a los requisitos de titulación reciente: son títulos válidos para la celebración del
contrato en prácticas los universitario con título de grado o máster o en su caso doctorado, los
de formación profesional de grado medio o superior, los títulos oficialmente reconocidos como
equivalentes y los certificados de profesionalidad emitidos conforme a la LO 5/2002, siempre
que habiliten para el ejercicio profesional; puede utilizarse a tales efectos, el certificado con
profesionalidad obtenido mediante contrato para la formación celebrado con anterioridad en la
misma empresa. Valen los títulos expedidos por centros extranjeros o por centros privados,
siempre que tengan equivalencia con los anteriores por la duración y contenido de los estudios,
y que estén sujetos a homologación, convalidación o control oficial.
La falta de título suficiente no anula el contrato pero supone la nulidad de la cláusula que lo
califica de contrato en prácticas, con la consiguiente conversión en contrato ordinario de
carácter indefinido; no sólo porque se considera fraude a la ley, sino también por la regla de
nulidad parcial del artículo 9.1 ET. El puesto de trabajo asignado al trabajador debe permitir una
práctica profesional adecuada al nivel de estudios o formación; la adscripción del trabajador a
un puesto no adecuado a la finalidad del contrato puede ser infracción administrativa grave al
amparo del artículo 7.2 LIS. Los convenios colectivos sectoriales pueden determinar los puestos
de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato.

Este contrato se ha de celebrar en todo caso dentro de un plazo razonable tras la terminación de
los estudios, para evitar la obsolescencia de los mismos. Como regla general ese plazo es de 5
años, pero se amplía a 7 para discapacitados, y no se aplica a la contratación de menores de 30
años hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%. Al celebrar el contrato el
trabajador deberá entregar certificación del título o de la terminación de los estudios. Cuando los
estudios se hubieran celebrado en el extranjero, el cómputo se efectuará desde que el título sea
apto para el ejercicio profesional en España, tras la convalidación en su caso.

En cuanto a la forma y contenido, habrá de realizarse por escrito y en modelo oficial, con reseña
expresa de la titulación del trabajador, la duración del contrato y los puestos de trabajo que se
van a desempeñar. La falta de forma escrita conlleva la conversión del contrato en indefinido,
salvo que se hubieran pactado trabajos de naturaleza temporal.

El contrato puede pactarse a tiempo pleno o parcial, en cuyo caso habrá de ajustarse a las
normas específicas sobre trabajo a tiempo parcial. Las partes pueden pactar un periodo de
prueba que, salvo que por convenio colectivo se diga otra cosa, no podrá ser superior a 1 MES
o 2 MESES según el nivel de los estudios. También pueden incluir un pacto de permanencia,
siempre que no sea abusivo atendiendo a la duración del contrato y al contenido de la
especialización.

La retribución será la establecida en convenio colectivo para trabajadores en prácticas, que no

podrá ser inferior al SMI y que puede ser mejorada por pacto individual. En defecto de previsión
específica en convenio colectivo, no podrá ser inferior al 60 ó 75% del salario establecido por
convenio para trabajadores que desempeñen igual o equivalente puesto de trabajo, siempre que
no baje del SMI.

Por otro lado, respecto a la duración y extinción de este contrato. La duración no puede ser
inferior a 6 MESES ni exceder de 2 AÑOS. Dentro de esos límites los convenios colectivos de
ámbito sectorial pueden determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del
sector y el tipo de prácticas; lo cual significa que pueden fijar directamente su duración o
establecer límites mínimo y máximo, siempre dentro de aquellos tramos legales.

Si se hubiera concertado por tiempo inferior al máximo legal, las partes pueden acordar hasta 2
prórrogas, salvo que por convenio colectivo se disponga otro régimen, que en ningún caso
podrá sobrepasar la duración máxima. Las causas de suspensión no interrumpen el cómputo de
la duración del contrato, salvo pacto en contrario. La duración máxima de 2 AÑOS se configura
legalmente como tiempo máximo de prácticas en una misma empresa o por una misma
titulación; con distinta titulación caben distintos contrato en prácticas, bien hasta el tope conjunto
de 2 años en la misma empresa, bien hasta 2 años cada contrato si se celebran en distintas
empresas. El empresario puede solicitar a la oficina de empleo certificación en la que conste el
tiempo que el trabajador estuvo contratado con anterioridad.

Por otro lado, el contrato se extingue por expiración del tiempo convenido, salvo que falte
denuncia de las partes o que llegado el término el trabajador continúe prestando servicios. En
tales casos, el contrato se prorroga hasta la duración máxima posible o, cumplida ésta, se hace
indefinido, salvo que se acredite la naturaleza temporal de la prestación. Producida la
conversión en contrato indefinido, por una u otra vía, no podrá concertarse un nuevo periodo de
prueba y la duración de las prácticas será computable a efectos de antigüedad en la empresa.

CONTRATOS TEMPORALES ESTRUCTURALES

También se le denominan contratos temporal regulados en el artículo 15 ET. Son tres
modalidades de contratación temporal:
• el contrato de obra o servicio determinado,
• el contrato eventual y
• el contrato de interinidad.
Luego una vez formulados estos tres contratos el artículo 15 establece una serie de reglas que
se aplican a todos ellos.

OBRA O SERVICIO DETERMINADO

Tiene por objeto la realización de tareas que tienen autonomía y sustantividad propias dentro de
la actividad de la empresa, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de
duración incierta. Los convenios colectivos pueden identificar trabajos que pueden cubrirse con
contratos de esta naturaleza, pero no otorgar dicha calificación a actividades distintas de las
establecidas por la ley. Requisito de validez del contrato es, por otra parte, que se identifique
suficientemente su objeto y que el trabajador sea ocupado en la obra correspondiente, no en
otras tareas.

En principio, su duración será la necesaria para la realización de la obra o servicio contratado;

las partes pueden fijar un plazo o un término, pero sólo con carácter orientativo, pues se trata de
una modalidad contractual a plazo indeterminado.

Es un contrato sometido a término incierto, de modo que la fijación de una fecha de conclusión
sólo tendría un efecto meramente indicativo u orientativo. Legalmente se establece un tope
máximo insuperable a la duración de este contrato: 3 años ampliable hasta 12 meses más por
medio de pacto en convenio colectivo sectorial.

Termina el contrato con la conclusión de la obra o servicio contratado o con el transcurso del
periodo máximo legal o convencionalmente permitido. Aquí, en la conclusión del contrato, el
trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización, equivalente a 12 días de salario por
año de antigüedad que llevase prestando servicios en la empresa. La continuidad del trabajador
en la empresa tras la superación de aquel periodo temporal entraña su conversión en fijo y la
obligación empresarial de facilitarle un documento justificativo a tales efectos; el trabajador
también podrá solicitar al correspondiente servicio público de empleo un certificado de los
contratos temporales celebrados para acreditar su condición de fijo.

CONTRATO EVENTUAL
Se encuentra regulado en el art. 15.1.b) ET y corresponde celebrar el contrato eventual "cuando
las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran,
aun tratándose de la actividad normal de la empresa".

Este contrato puede utilizarse para trabajos especiales o excepcionales como para trabajos que
experimentan un incremento ocasional o coyuntural, o que tengan carácter estacional, salvo que
se reiteren por ciclos o temporadas, en cuyo caso habrán de ser realizados mediante el contrato
fijo de carácter discontinuo. Por convenio colectivo se puede precisar el objeto de este contrato,
así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos
eventuales y la plantilla total de la empresa.
En todo caso, se trata de un contrato a término o plazo, que se distingue del contrato para obra
o servicio determinado tanto por esa acotación temporal inicial como por su objeto. En principio,
puede pactarse hasta 6 meses, que han de comprenderse en todo caso dentro de un periodo de
12 meses desde que se produzca aquella razón o se produzca causa habilitante. Este segundo
plazo actúa como límite total y absoluto tanto para la duración del contrato como para la
celebración de nuevos contratos con base en esas mismas circunstancias, con el mismo o con
distinto trabajador. Pero por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o por convenio
colectivo sectorial de ámbito inferior puede modificarse tanto la duración máxima del contrato
como el periodo de referencia, atendiendo al carácter estacional de la actividad en que dichas
circunstancias se puedan producir. Si el contrato se concierta por un plazo inferior a la
duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse por una sola vez
por acuerdo de las partes, sin sobrepasar esa duración máxima.

Debe celebrarse por escrito si la duración pactada supera las cuatro semanas, de modo que en
caso contrario se presume celebrado por tiempo indefinido (art. 8.2 ET).

Respecto a la extinción, es un contrato sujeto a término, y una vez que llega a plazo se termina
pero se necesita previa denuncia (aviso de que el contrato se va a extinguir). Si hemos pactado
un contrato eventual de 3 meses y no hay denuncia previa y sigo prestando servicios el contrato
se entiende prorrogado al máximo legal; si llegado el fin tampoco se denuncia, el contrato se
convierte en indefinido.

A la conclusión del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización,

equivalente a doce días de salario por año de antigüedad que llevase prestando servicios en la
empresa (art. 49.1.c) ET).

Como excepción a la exigencia de causa objetiva, hasta que la tasa de desempleo se sitúe por
debajo del 15% se permite su uso para la realización de cualquier tipo de trabajo cuando tenga
por objeto la contratación de jóvenes desempleados menores de 30 años que carezcan de
experiencia laboral previa o que no hayan trabajado con anterioridad más de 3 meses. En estos
casos, el contrato habrá de tener una duración de 3 a 6 meses (ampliables a 12 meses por
convenio colectivo, y con posibilidad de prórroga dentro de esos límites), y podrá ser a tiempo
completo o tiempo parcial.

El contrato temporal del primer empleo joven (es una modalidad de contrato eventual sin causa,
el único requisito es que la empresa contrate a un trabajador menor de 30 años, desempleado).
El contrato tiene un mínimo de 3 meses o máximo de 6, aunque el convenio colectivo puede
modificar la duración pero esta no puede ser superior a 12 meses. Si al final esta persona que
se contrata se vuelve indefinida, el empresario tiene derecho a unas bonificaciones.

CONTRATO DE INTERINIDAD
Se celebra para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. Tiene por
objeto cubrir vacantes de carácter transitorio, debidas a bajas o ausencias temporales de
trabajadores que conservan el derecho a la reincorporación en virtud de norma, convenio
colectivo o acuerdo individual. Su destino más usual es la cobertura de bajas por excedencias,
por enfermedad o por alguna otra causa de suspensión del contrato; también se admite para
sustituir a trabajadores en periodo de vacaciones y para cubrir el tiempo vacante por reducción
de jornada al amparo del artículo 37.4 y 5 ET.

Es posible la sustitución sucesiva de distintos trabajadores mediante un solo contrato de

interinidad, o la celebración de un solo contrato para la cobertura de bajas sucesivas de un
trabajador que mantiene derecho a reserva del puesto de trabajo.
La validez de este contrato depende de que se identifiquen adecuadamente las condiciones en
que se sustenta. Por ello, debe figurar el nombre del trabajador sustituido y la causa de la
sustitución, que debe especificarse con la mayor precisión posible la causa concreta de
sustitución; también ha de indicarse si el trabajador queda adscrito a esa vacante o si, tras una
redistribución del personal en uso de las facultades de variación del empresario, se adscribe a
otro puesto de trabajo, posibilidad ésta que ya había sido admitida por la jurisprudencia.

La duración de este tipo de contrato coincide con la ausencia del trabajador sustituido, siempre
que se mantenga la reserva del puesto de trabajo. Por ello, se extingue no sólo en caso de
reincorporación del trabajador sustituido, sino también por vencimiento del plazo establecido
legal o convencionalmente para ello, aunque la reincorporación no se produzca.

Este contrato también puede tener por objeto la ocupación transitoria de vacantes pendientes
de cobertura definitiva por un proceso de selección o promoción interna, tanto en el sector
público como en el sector privado, siempre que se identifique el puesto correspondiente. En
este caso, su duración no puede exceder de 3 meses, salvo en la Administración pública, donde
puede excederse por el tiempo que se requiera para la conclusión del proceso de selección o
promoción, conforme a la normativa específica de ese sector. El transcurso de estos plazos sin
que se cubra la vacante determina la facultad de la empresa de dar por terminada la relación
con el interino.

En cuanto al régimen común de los contratos temporales hay que decir que estos 3
contratos han de celebrarse por escrito, con excepción del contrato eventual cuya duración no
sea superior a 4 semanas. El incumplimiento de esta regla conlleva su conversión en
indefinidos y a tiempo completo, a no ser que se acredite la naturaleza temporal de los trabajos,
y puede acarrear sanciones administrativas. En el contrato se deberá hacer referencia a la
modalidad contractual, la duración, la circunstancia que determina su temporalidad y el trabajo
que se ha de desarrollar, exigencias que tratan de garantizar que el contrato tenga por objeto un
trabajo de naturaleza temporal; la ausencia de esas indicaciones, o el hecho de que el
trabajador sea ocupado en tareas distintas de las pactadas, puede afectar a la validez de la
cláusula de temporalidad.

Los contratos para obra o servicio determinado y por circunstancias de la producción podrán
celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial; sin embargo, el contrato de interinidad se
deberá celebrar siempre a tiempo completo, salvo cuando se sustituya a un trabajador
contratado a tiempo parcial, o cuando se cubra temporalmente una vacante configurada a
tiempo parcial, o cuando se sustituya a trabajadores que gocen de reducción en el tiempo de
trabajo al amparo de los artículos 37.5 y 6 y 48.4 ET. En todos ellos puede pactarse periodo
de prueba, de acuerdo con el artículo 14 ET. La concurrencia de alguna de las causas de
suspensión o excedencia previstas en los artículos 45 y 46 ET no comporta la ampliación de
su tiempo de vigencia, salvo pacto en contrario.

Los trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los trabajadores con contrato
indefinido, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Cuando su
naturaleza así lo permita, los derechos se atribuyen de manera proporcional y en función del
tiempo trabajado. Tienen derecho a que su tiempo de trabajo compute a efectos de antigüedad,
con los mismos criterios que para el trabajador ordinario. El empresario tiene la obligación de
informar a los trabajadores temporales sobre la existencia de vacantes, para que puedan
acceder a un puesto permanente; los convenios colectivos pueden prever medios para
transmitir esa información, establecer criterios y compromisos para la conversión de contratos
temporales en indefinidos, e incluir medidas que faciliten el acceso efectivo de estos
trabajadores a los programas de formación profesional continua.
REGLAS GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS TEMPORALES
(creo que es esto)
Existe una exigencia de concertación por escrito de todos los contratos temporales, excepto los
eventuales a tiempo completo de duración de menos de 4 semanas (artículo 8.2 ET). Si no se
hace los contratos temporales por escrito se presume iuris tantum que son por tiempo indefinido
y a jornada completa y es una infracción administrativa grave. Tiene que establecerse la causa,
la duración y la modalidad contractual.

Hay un deber de información al trabajador de las vacantes de puestos fijos que se puedan
producir en la empresa. Así lo establece el artículo 15.7 ET "El empresario deberá informar a los
trabajadores de la empresa con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los
contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles
las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores. Esta
información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa
o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que
aseguren la transmisión de la información". Se tipifica como infracción administrativa leve el
incumplimiento de tal deber (artículo 6.5 LISOS).

Se establece un principio general de igualdad de trato entre trabajadores temporales e

indefinidos por lo que se refiere a sus condiciones de trabajo. El artículo 15.6. ET establece que
"Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos
derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las
particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de
extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los
contratos formativos". Además debe haber igualdad en prevención, igualdad electoral e
igualdad en el cómputo de antigüedad. El periodo de prueba para los contratos del artículo 15
ET que son de 6 meses o menos no puede exceder de 1 mes (artículo 14 ET), salvo que el
convenio colectivo establezca otra cosa pues esta norma es una norma disponible. Por otro
lado, la suspensión o excedencias no interrumpen el cómputo del plazo de duración del contrato
salvo pacto en contrario.

En cuanto a las horas extras, el máximo legal anual es de 80 horas y se reduce

proporcionalmente en contratos inferiores a un año.

Respecto a la denuncia, es necesaria en los tres contratos temporales y si no hay denuncia se

entiende prorrogado hasta su duración máxima. Y si llegada la duración máxima no hay
denuncia y continua la prestación el contrato es indefinido.

El preaviso está regulado en el Convenio Colectivo o en el Contrato de trabajo, y aquí el mínimo

legal es de 15 días en contratos superiores al año. Aún así encontramos una excepción:
contrato de interinidad que se estará a lo pactado. El incumplimiento en este caso da lugar a
indemnización del salario equivalente a los días de preaviso incumplido.

El contrato se entiende celebrado por tiempo indefinido y jornada completa salvo prueba en
contrario: por incumplimiento de forma escrita obligatoria, por falta de contenido obligatorio y por
falta de alta en la SS.

Por falta de causa se entiende que hay un fraude de ley (artículo 15.3. ET) por lo tanto el
contrato también se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa.
Todo ello da lugar a las infracciones administrativas correspondientes.

Hay dos maneras mediante las cuales se produce el desincentivo de la contratación temporal:

● La primera de ellas consiste en la indemnización por años respecto de trabajadores

temporales. En este caso, la indemnización a la que tienen derecho estos trabajadores es
por extinción del contrato de 12 días por año trabajado
● La segundo consiste en incrementos de costes en la materia de la SS, pues se produce un
incremento de la cotización a la SS en contratos de muy corta duración, por ejemplo en los
contratos temporales cuya duración es inferior a 7 días, con excepción de los contratos
de interinidad, la cuota empresarial por contingencias comunes se incrementa en un 36%.

En cuanto al encadenamiento de los contratos temporales podemos decir que estos contratos
son una contratación temporal causal por lo que siempre necesita que haya una causa que lo
justifique. Un mismo puesto de trabajo puede estar cubierto por distintos trabajadores
temporales si hay causa pero hay un límite el cual está recogido en el artículo 15.5 ET.

Cuando un mismo trabajador tiene dos o más contratos temporales de igual o distinta
modalidad, en el mismo o distinto puesto de trabajo, con la misma empresa o grupo de
empresas, contratado directamente o a través de ETT, durante más de 24 meses en un período
de 30, de forma continuada o discontinua se convierte en trabajador indefinido.
Esta regla no se aplica a los contratos de interinidad.

CONTRATO DE RELEVO
El contrato de relevo tiene por finalidad promover el reparto del empleo generacional, por la vía
de la sustitución paulatina de un trabajador próximo a la edad de jubilación por otro que
presuntamente se incorpora al mercado de trabajo.

El artículo 12.6 ET contempla 2 casos concretos de transformación de un contrato a tiempo

completo en un concreto a tiempo parcial. En ambos casos es preciso, para lo que a su vez se
requiere el cumplimiento de determinados requisitos, también dispuestos por la normativa de
SS. El factor que inicialmente traza la línea de frontera entre esos 2 casos estriba en la edad del
trabajador (menor o no de la edad de jubilación ordinaria, que parte de 65 años y que
progresivamente marcha hacia los 67), aunque a ese primer factor se añaden algunas otras
diferencias de régimen jurídico.
El primer supuesto corresponde a quienes aún no han cumplido esas edad de jubilación
ordinaria. Para que estos trabajadores puedan acceder a la jubilación parcial se han de cumplir
los siguientes requisitos:

• edad mínima de 61 años (a partir de 2013 se va elevando progresivamente hasta los 63,
y con la posibilidad de que en algún caso sea de 60)
• antigüedad mínima en la empresa de 6 años
• reducción de la jornada de trabajo entre un 25% y un 50% (aunque puede llegar al 75%
en ciertos casos)
• acreditación de un periodo previo de cotización a la SS de al menos 33 años (sin tener
en cuenta la parte proporcional de las pagas extras, y con alguna excepción para
discapacitados)

En estas condiciones, la pensión pública de jubilación es compatible con el salario

correspondiente a la jornada que reste al trabajador.

Condición añadida en este primer supuesto es que el tiempo de trabajo liberado tras esa
reducción se utilice para contratar a un nuevo trabajador en desempleo o para hacer un nuevo
contrato a un trabajador que prestaba servicios a la empresa con duración determinada. La
nueva contratación da lugar al contrato de relevo, que tiene algunas especialidades. Como
regla general, el contrato de relevo puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial,
aunque en este caso la jornada habrá de ser como mínimo equivalente a la reducción
experimentada por el trabajador sustituido. El horario del trabajador relevista podrá ser
simultáneo o complementario respecto del trabajador sustituido.

Este contrato puede ser de duración indefinida o de duración determinada. De optarse por la
segunda posibilidad, deberá pactarse por el tiempo que reste hasta el cumplimiento de la edad
de jubilación por parte del trabajador sustituido (o por ese tiempo más 2 años si la reducción de
jornada alcanza el 75%), con la precisión de que al cumplimiento de aquella edad puede
prorrogarse el contrato por periodos anuales, por acuerdo de las partes. El puesto de trabajo del
relevista podrá ser el mismo del sustituido o uno similar, en el sentido de que tendrá que existir
correspondencia cuantitativa entre las bases de cotización de uno y otro. Los convenios
colectivos pueden establecer medidas para pulsar la celebración de contratos de relevo.

Respecto al relevista, éste tiene que cumplir una serie de requisitos (Art. 12.7.a) ET). Tiene que
ser un desempleado o un trabajador temporal en la empresa. La duración del contrato del
relevista podrá ser indefinida o igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la
edad ordinaria de jubilación (art. 12.7.b) ET).

Si el contrato de relevo se hace después de que el jubilado parcial llegue a la edad ordinaria de
jubilación, es decir, el voluntario, la única diferencia que tienen es respecto a la duración, pues
podrá ser indefinido o anual. El contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales y
se extinguirá al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación del
JP. Respecto de la jornada y el horario el art. 12.7.c) ET. dispone que "El contrato de relevo
podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso la duración de la jornada
deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada para el trabajador
sustituido".

El contrato de relevo ha de celebrarse por escrito (art. 8.2 ET), en modelo oficial en el que
deberá constar el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las
características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el trabajador relevista.

Finaliza cuando el jubilado parcial se jubila si no hay prórrogas o cuando concluyen los plazos
de prórroga.

La extinción del contrato de relevo da derecho al trabajador a percibir una indemnización

equivalente a doce días de salario por año de antigüedad.

CONTRATO DE FOMENTO DEL EMPLEO JUVENIL

Se publicó la ley 11/2013 en la cual vamos a encontrar dos modalidades nuevas de contrato de
trabajo para fomentar el empleo juvenil y dos incentivos para el empleo juvenil vinculados a la
contratación.
En cuanto a las 2 modalidades nuevas de contrato de trabajo para fomentar el empleo juvenil:

• Uno de los incentivos a la contratación juvenil se denomina contrato indefinido de un

joven por microempresas y empresarios autónomos, que en realidad no es una
modalidad contractual diferente, sino solamente un contrato indefinido que si se suscribe
con un menor de 30 años desempleado va a dar derecho a la empresa a acceder a una
serie de incentivos, una rebaja de la cuota de la SS durante un año. Aquí hay que
cumplir una serie de requisitos, como por ejemplo, mantenerlo durante 18 meses, no
 haber lugar a despidos improcedentes en los 6 meses anteriores.
• El otro incentivo es el contrato indefinido para nuevos proyectos de emprendimiento
joven, el cual es un contrato indefinido si el empresario es un trabajador autónomo
menor de 30 años que contrata por primera vez a un asalariado (mayor de 45 años, en
paro), el autónomo se beneficiara de una serie de incentivos.

Por otro lado, respecto a los 2 incentivos para el empleo juvenil vinculados a la contratación
son:

• El contrato temporal del primer empleo joven (es una modalidad de contrato eventual sin
causa, el único requisito es que la empresa contrate a un trabajador menor de 30 años,
desempleado). El contrato tiene un mínimo de 3 meses o máximo de 6, aunque el
convenio colectivo puede modificar la duración pero esta no puede ser superior a 12
meses. Si al final esta persona que se contrata se vuelve indefinida el empresario tiene
derecho a unas bonificaciones.
• El contrato a tiempo parcial con vinculación formativa: este contrato se puede
suscribir siempre que el trabajador sea un menor de 30 años, desempleado, que no
tenga experiencia laboral o con experiencia laboral inferior a 3 meses, que no tenga
formación, o bien que proceda de otro sector de actividad. Puede ser indefinido o
temporal.
• Lo importante en este contrato es la vinculación formativa, es decir, el trabajador va a
tener acceso a alguna formación, aunque si el trabajador tiene un certificado de que ha
tenido una formación de al menos 90 horas de un curso oficial no hace falta que el
empresario le de formación. El curso ofrecido por el empresario no tiene por qué tener
relación con las funciones a desempeñar por el trabajador.

CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Está regulado en el artículo 12 ET (apartado 1 a 5).
El artículo 12.1 ET enuncia un concepto de trabajo a tiempo parcial "Se entiende celebrado a
tiempo parcial el contrato que suponga la realización de un número de horas de trabajo al día, a
la semana, al mes o al año inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable". En
todo caso, debe distinguirse el contrato de trabajo a tiempo parcial del contrato de trabajo
ordinario que en un momento dado pasa a jornada reducida por razones de lactancia o cuidado
de familiares al amparo del artículo 37.4 y 6 ET.

El contrato a tiempo parcial puede concertarse así desde el inicio, pero también también puede
proceder de la novación de un contrato anterior a tiempo completo, para la que se necesita por
definición una manifestación de voluntad conjunta de las partes; la ley excluye expresamente la
posibilidad de que tal reducción sea impuesta unilateralmente por el empresario, ni siquiera a
través del procedimiento de modificación de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 ET.
En todo caso, el empresario debe informar a sus trabajadores sobre la existencia de puestos
vacantes a tiempo parcial o a tiempo completo, para que puedan solicitar el paso a una u otra
situación; el trabajador que pacte pasar a tiempo parcial goza de preferencia para retornar a
puestos de trabajo a tiempo completo. Los convenios colectivos pueden regular y concretar
todos estos derechos y deberes, así como establecer los procedimientos oportunos.

Este contrato puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, aunque no
puede adoptar la modalidad de contrato de interinidad, salvo que tenga por objeto la sustitución
de un trabajador a tiempo parcial. Es posible la celebración de contratos en prácticas a tiempo
parcial, pero no cabe esa posibilidad en el contrato para la formación y el aprendizaje; tan sólo
se admite el contrato a tiempo parcial con vinculación formativa, de duración indefinida o
determinada, con jóvenes menores de 30 años con nula o muy escasa experiencia laboral. Se
debe celebrar por escrito, haciendo constar el número de horas ordinarias de trabajo y su
distribución, según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse esas reglas, el contrato
se entenderá celebrado a tiempo completo, salvo que se acredite el carácter parcial de los
servicios.

La jornada de trabajo en el contrato a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o

partida, con la posibilidad de una sola interrupción si la jornada diaria es inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. No
cabe la realización de horas extraordinarias en el contrato a tiempo parcial, salvo para reparar o
prevenir siniestros u otros daños extraordinarios o urgentes, aunque sí se pueden realizar horas
complementarias, ya sea por pacto entre las partes, ya sea, en determinadas condiciones, por
una oferta unilateral del empresario.

El pacto de horas complementarias puede celebrarse cuando la jornada ordinaria de trabajo no

sea inferior a 10 horas semanales en el cómputo anual. Debe consignarse por escrito y puede
incluirse en el momento de celebrar el contrato o en un momento posterior; puede quedar sin
efecto por renuncia del trabajador fundada en responsabilidades familiares, necesidades
formativas o incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. El número de horas
complementarias no puede superar el 30% de las horas ordinarias, ampliables hasta el 60% por
convenio colectivo. Su distribución y su forma de realización deberán atenerse a lo previsto en
el pacto y, en su caso, en el convenio colectivo de aplicación. El trabajador deberá conocer el
día y la hora de realización con una antelación de 3 días, y nunca se podrán sobrepasar los
límites que en materia de jornada y descansos se derivan de los artículos 34.3 ET (descanso
entre jornadas), 34.4 ET (descanso del bocadillo), 36.1 ET (trabajo nocturno) y 37.1 ET
(descanso semanal). Las horas complementarias se retribuyen como las ordinarias (salvo
mejora en convenio, contrato o pacto individual) y cotizan igualmente a la SS. Una vez
pactadas, pueden ser exigidas por el empresario, aunque, si se incumplen los anteriores
requisitos, la negativa del trabajador no es sancionable.

La oferta empresarial de horas complementarias se admite en los contratos a tiempo parcial que
tengan carácter indefinido y que entrañen una jornada ordinaria no inferior a 10 horas
semanales en cómputo anual. La oferta puede alcanzar hasta un límite del 15% de la jornada
ordinaria, ampliable al 30% por convenio colectivo. Estas horas no computan para la aplicación
de aquellos otros límites, y su realización es voluntaria, de modo que la negativa del trabajador
no constituye falta sancionable.

La jornada del trabajador a tiempo parcial se computará día a día y se totalizará mensualmente,
periodicidad con la que se informará al trabajador, junto con el recibo de salarios.

Como manifestación concreta del principio de igualdad y no discriminación, el trabajador a

tiempo parcial goza de los mismos derechos que el trabajador a tiempo completo; si bien,
cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos de manera
proporcional, en función del tiempo trabajado, en los términos que se prevean en las
disposiciones legales o e los convenios colectivos, pero siempre tomando como referencia lo
dispuesto para los trabajadores a tiempo completo.

TRABAJO A DISTANCIA
Aunque habitualmente se realiza en las instalaciones de la empresa, o en el lugar que decide el
empresario, el trabajo asalariado también puede llevarse a cabo en el domicilio del trabajador o
en el lugar libremente elegido por éste. Esta forma de trabajo ha sido tradicional en ciertos
sectores de actividad en los que la elaboración del producto final no requiere grandes medios
de producción, y ha cobrado nuevo impulso con la generalización de los medios informáticos y
telemáticos de comunicación, que han permitido extenderla a otros sectores y que han dado
lugar a la moderna denominación de teletrabajo. La legislación española se refiere a estas
modalidades de trabajo con el nombre de trabajo a distancia.

Según el artículo 13 ET, tiene la consideración de trabajo a distancia aquel en que la actividad
laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar
libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de
trabajo de la empresa. Cabe que sea la única forma de prestar servicios para la empresa o que,
en cambio, se compatibilice con el trabajo en las instalaciones empresariales, siempre que la
prestación a distancia sea preponderante; debe tratarse de una actividad susceptible de
desarrollo de forma presencial para la misma empresa, seguramente para remarcar sus notas
de ajenidad y dependencia.

El trabajo a distancia debe ser siempre fruto de un acuerdo entre las partes, y no puede ser
impuesto por el empresario; debe acordarse por escrito, ya sea en el mismo momento de
celebrarse el contrato, ya sea en un momento posterior. El empresario tiene la obligación de
entregar copia básica del contrato a los representantes de los trabajadores, y tiene también el
deber de informar a los trabajadores a distancia sobre la existencia en la empresa de puestos
de trabajo vacantes de carácter presencial, con el fin de que puedas cambiar de régimen de
trabajo si así lo desean.

El trabajador a distancia tiene los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el
centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la
prestación laboral en el mismo de manera presencial. Tiene derecho a la retribución que
corresponda a su grupo profesional y funciones, así como a la formación continua con vistas a
su promoción profesional; se le reconoce específicamente el derecho a una adecuada
protección de la seguridad y salud en el trabajo, conforme a la legislación reguladora de esa
materia, y se le atribuyen expresamente derechos de representación colectiva, a cuyo efecto
deberá estar adscrito a un centro de trabajo concreto de la empresa. No existen previsiones
legales específicas sobre la jornada de estos trabajadores, aunque se presupone que son
aplicables los límites ordinarios, así como los tiempos mínimos de descanso.
 TEMA 6
DEBERES DEL TRABAJADOR

PRESTACIÓN DEL TRABAJO

El contenido de la relación laboral está formado por los derechos y obligaciones de los sujetos del contrato
de trabajo, que pueden ser establecidos tanto por la normativa laboral como por la autonomía de la
voluntad, es decir, los pactos libremente concertados por el empleador y el trabajador. El estudio del
contenido de la relación de trabajo se inicia en este capítulo con la obligación fundamental del trabajador,
que es la obligación de prestar servicios a favor y por cuenta del empleador o empresario. La prestación
laboral en que se materializa la obligación de trabajo es, como se ha estudiado ya, una prestación personal
de hacer o de actividad, realizada dentro del ámbito de organización y dirección del empleador.

La ​determinación cualitativa de la prestación de trabajo​: mediante el contrato de trabajo el trabajador se

obliga a prestar a favor del empleador o empresario una gama más o menos amplia de tareas o cometidos
laborales, pero no cualquier clase de trabajo o servicio. La determinación del trabajo o servicio debidos
puede efectuarse por medio de dos instrumentos jurídicos de distinta naturaleza:

❖ El primero de ellos es la voluntad de las partes expresada bien en el momento inicial del contrato
bien en el curso de la relación de trabajo.
❖ El segundo es el poder de dirección del empresario, que comprende la facultad de especificar el
trabajo de dirección del empresario, que comprende la facultad de especificar el trabajo pactado y las
facultades (limitadas) de movilidad funcional y de modificación sustancial de la función laboral.

En todo caso, un tráfico contractual en masa como el que tiene lugar en el mercado de trabajo requiere una
estandarización de las tareas o cometidos laborales típicos que demandan los empleadores y ofrecen los
trabajadores. Éste es el objeto perseguido por la clasificación profesional, que facilita la determinación
cualitativa de la prestación de trabajo.

DILIGENCIA Y RENDIMIENTO NORMAL

Normalmente, cuando se reflexiona sobre el deber de diligencia y se quiere comprobar su cumplimiento por
parte del trabajador, se acude al rendimiento o resultado tangible del trabajo realizado. Pero el núcleo de la
diligencia se encuentra, más que en el resultado concreto y medible del trabajo, en el comportamiento o
modo de actuar, en la atención y cuidado exigibles en la realización del trabajo; si esa atención se presta,
normalmente se obtendrá el resultado esperado y, al contrario, cuando el trabajo se presta negligentemente,
el resultado no se obtiene o es menor del exigible. Esta aceptación de la diligencia como modo correcto del
cumplimiento permite su aplicación tanto a tareas en las que es posible la medida exacta del resultado
realizado como a aquella otras en las que tal medida no es factible o no lo es de la misma manera.
El trabajador ha de trabajar, no de cualquier modo, sino precisamente de aquel que garantice el mejor
cumplimiento de su obligación y con ello la mejor satisfacción del interés del empresario como acreedor. La
determinación en concreto, esto es, referida a una relación de trabajo y a un trabajador singulares, la
atribuye el artículo 20.2 ET, aparte de a las órdenes e instrucciones del empresario, a las disposiciones
legales, a los convenios colectivos y, en su defecto, a los usos y costumbres.

Los convenios colectivos, con regulación más detallada y extensa los de ámbito de empresa, suelen
contener reglas específicas sobre los rendimientos exigibles al trabajador en su puesto de trabajo, reglas
conectadas con los sistemas de remuneración por resultado. La remisión a los “usos y costumbres” que en
último término y en defecto de normas y órdenes empresariales contiene el art. 20.2 ET no es de
importancia menor. En la medida en que no existan reglas concretas, la diligencia vendrá determinada por lo
que es habitual: la comparación entre la diligencia de un trabajador en concreto y lo que se entiende como
diligencia normal en ese puesto de trabajo o función puede ser determinante a la hora de valorar la efectiva
realización de la obligación laboral.
Téngase en cuenta, además, que “en el cumplimiento por el trabajador de sus deberes y obligaciones
laborales” el empresario debe tener en cuenta “la capacidad real de los trabajadores disminuidos” (art. 20.3
ET), consideración especial que se predica con carácter general pero que afecta de manera particular en la
valoración del deber de diligencia.
OBEDIENCIA Y DESOBEDIENCIA LEGÍTIMA
De acuerdo con el artículo 5.c) ET, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario es uno de los
deberes básicos de los trabajadores. Reiterando la misma idea, el artículo 20.2 ET establece que el
trabajador debe al empresario la colaboración en el trabajo que marquen las órdenes o instrucciones
adoptadas por aquél. El deber de obediencia, consecuencia directa de la nota de subordinación o
dependencia del trabajador, es el reverso del poder de dirección del empresario. Deber de obediencia no
significa sin embargo ni sometimiento total a la voluntad de otra persona ni sumisión a una autoridad
arbitraria o ilimitada. Es oportuno recordar ahora las limitaciones del poder directivo empresarial, que
constituyen también otros tantos límites del deber de obediencia del trabajador. Es claro que el deber queda
referido al cumplimiento de la prestación laboral: la conexión aparece de forma meridiana en el artículo 20.1
y 2 ET, que se refiere al “trabajo convenido” y a la “obligación de trabajar”; su extensión a la conducta
extralaboral del trabajador sólo puede admitirse limitadamente, en la medida en que ésta pueda afectar al
cumplimiento de la prestación del trabajo. El debido sometimiento del trabajador a las órdenes del
empresario lo es cuando éstas se inscriban en "el ejercicio regular de sus facultades de dirección”, lo que
excluye las ilegales o abusivas. Por último, los derechos del trabajador configuran otros tantos límites que
evitan la exagerada extensión del deber de obediencia; basta mencionar ahora el derecho a la igualdad y
prohibición de discriminación, el derecho al respeto la dignidad personal y a la intimidad, el derecho al
respeto a la dignidad personal y a la intimidad, el derecho al respecto de la libertad ideológica y religiosa;
así como las normas sobre el contenido de la prestación, los tiempos de trabajo y las condiciones de
seguridad en el trabajo.
El alcance del deber de obediencia en el modo de ejecución del contrato de trabajo adquiere un perfil
especialmente problemático cuando empresario y trabajador discrepan sobre si una orden sobre la conducta
de este último se encuentra amparada por el ejercicio regular del poder de dirección atribuido al primero. En
ocasiones la jurisprudencia ha mantenido que no existe desobediencia injustificada por el incumplimiento de
determinadas órdenes injustas o arbitrarias del empresario; se trata de las órdenes “ilegales”, o de las que
afecten a “derechos irrenunciables”, o las que supongan vejación o abuso, o aquellas cuya ejecución
implique “riesgo grave” para la salud, “y otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa a
obedecer”. Pero tales supuestos se consideran excepcionales; es reiterada la doctrina de que, por regla
general, el trabajador debe obedecer primero y reclamar después, al no poderse erigir en definidor de sus
propios derechos y obligaciones.

LA NO CONCURRENCIA
Es aquel acuerdo contractual al que llegan empresa y trabajador, por el cual el segundo no puede, una vez
cese en la empresa, trabajar en ámbito empresarial que coincida sustancialmente con el de su empresa
primera.

Se trata de un pacto que normalmente es lícito, si bien suele tener algunos límites legales, como por
ejemplo, un plazo temporal máximo.
En general, y dada su finalidad, el pacto entra en vigor inmediatamente después de la extinción del contrato
de trabajo.
La ​finalidad principal del pacto de no concurrencia es ​evitar el flujo de información confidencial que se
produciría si el empleado pasase a trabajador en la competencia directa de la compañía​. Por tanto, el
pacto tiene mucho que ver con los conocimientos adquiridos en el puesto y la confidencialidad.
Por este motivo, es habitual encontrar este tipo de acuerdo en los contratos de altos directivos, y no tanto en
el de empleador ordinarios.
La celebración de un contrato de trabajo no impide, en principio, que el trabajador realice otras actividades
por cuenta propia o, incluso, prestaciones laborales para otros empleadores. El derecho al trabajo y a la libre
elección de profesión u oficio son derechos consagrados en el artículo 35.1 de la CE, y recogidos a nivel
legal en el artículo 4.1.a ET. Amparando estos derechos la libertad del trabajador para pluriemplearse.
Ahora bien, este principio general posee dos importantes excepciones:

• En primer lugar la existencia de concurrencia desleal, y

• En segundo lugar el pacto expreso de plena dedicación, del art. 21 ET.

Elemento esencial del concepto de la concurrencia prohibida por la Ley –concepto que ésta no da- es
desde luego la realización de una actividad coincidente con la de la empresa para la que se trabaja.
Parece también que esa actividad perjudique al empresario y que se realice utilizando medios irregulares
desde el punto de vista de la competencia industrial o mercantil: este último elemento permite defender que
la concurrencia que la ley prohíbe es la que se puede calificar propiamente como “competencia desleal”,
esto es, la que es contraria al juego limpio y honesto en el tráfico económico.

Para evitar esta competencia se puede firmar el pacto de no competencia postcontractutal, que
estudiaremos en el siguiente apartado, para asegurarse el empresario que el trabajador no competirá con él
en su misma actividad una vez extinguida la relación de trabajo.

PACTOS DE EXCLUSIVIDAD Y DE PERMANENCIA

Pacto de exclusividad → El empresario puede exigir que se trabaje en exclusiva para su empresa pero,
deberá conllevar una compensación adecuada. El trabajador podrá rescindir el pacto si lo comunica por
escrito al empresario con un preaviso de 30 días y lógicamente conllevará la pérdida de la compensación
económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.
Pacto de permanencia → Se podrá acordar expresamente una permanencia del trabajador cuando haya
recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos
determinados, o realizar un trabajo específico y lo que se pretende con él, es que no haya un
enriquecimiento injusto del trabajador cuando ha sido formado con cargo a la empresa y decide rescindir su
contrato antes de que dicha inversión empresarial haya sido amortizada. Su duración no puede ser superior
a dos años y en caso de incumplimiento, el trabajador deberá indemnizar por los daños y perjuicios
causados al empresario cuyo importe podrá fijarse también en el pacto aunque la jurisprudencia entiende
que tendrá que ascender a los gastos originados para esa formación recibida

El pacto nace y produce sus efectos sólo si los sujetos quieren, pero una vez nacido se le aplica la
regulación legal, en la que se tienen en cuenta los intereses en juego y se protegen os que se consideran
prioritarios, es decir, los sujetos pueden añadir o no ese pacto al contrato, pero si lo hacen quedan
sometidos a lo que la ley ha dispuesto para él.

Se destacan cuatro pactos típicos: el período de prueba, pacto de plena dedicación, pacto de no
competencia poscontractual y pacto de permanencia en la empresa:

Pacto de plena dedicación: ​la prestación de servicios a un empleador mediante contrato de trabajo no
impone al trabajador, en principio, ninguna obligación de exclusividad. La libertad de trabajo ampara la
posibilidad de que el trabajador preste servicios, con contratos de trabajo simultáneos, a varios
empleadores; siempre que la realización práctica de las respectivas prestaciones laborales no las haga
interferirse entre sí provocando el incumplimiento de alguna o de algunas de ellas. Encontramos 2
excepciones:
• La primera es la de la coincidencia de prestaciones laborales para varios empresarios “cuando se
estime concurrencia desleal”, lo que supone el trabajo para otro empresario que compite con el primero, con
perjuicios efectivos para éste.
• La segunda es el acuerdo de plena dedicación: no se dan en este caso los presupuestos de la
concurrencia desleal, pero el pacto nace y se justifica por la conveniencia para el empresario de que el
trabajador no preste servicios a otros.

A este pacto dedica la ley 2 prescripciones concretas:

• En primer lugar, que el compromiso de plena dedicación se hará “mediante compensación

económica expresa, en los términos que al efecto se convengan”: la cantidad que el trabajador recibirá por
ello será la que pacte con el empresario, remisión a la voluntad de las partes que encuentran su fundamento
en el hecho de que es a ellas a quienes corresponde valorar su respectivo interés, teniendo en cuenta las
circunstancias que concurran en cada caso.
• En segundo lugar, el art. 21.3 establece que el trabajador “podrá rescindir el acuerdo y recuperar su
libertad de trabajo en otro empleo”: decisión que la ley no somete a ninguna limitación, lo que debe
interpretarse como ejercicio de una plena libertad por parte del interesado; eso sí, el trabajador debe
comunicarlo “por escrito al empresario con un preaviso de treinta días”, teniendo como efecto lógico la
pérdida de “la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación”.

El cumplimiento del pacto de plena dedicación constituye transgresión de la buena fe contractual.

Pacto de permanencia en la empresa: ​el trabajador puede rescindir a su voluntad la relación laboral en
ejercicio de su libertad de trabajo garantizada por la ley. Esta libertad, sin embargo, puede quedar limitada
en alguna ocasión, como es el caso regulado en el art. 21.4 ET, cuando “haya recibido una especialización
profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo
específico”, protegiéndose entonces el interés del empresario en conseguir la permanencia del trabajador en
la empresa y no quedar perjudicado por la decisión de este último de extinguir su relación laboral.

El acuerdo además “se formalizará siempre por escrito” y “no será de duración superior a dos años”: en este
caso es admisible cualquier duración inferior a la máxima, de acuerdo con las conveniencias de los
contratantes. El período debe computarse desde el momento en que el trabajador haya recibido la
cualificación profesional.
Una peculiaridad importante del pacto de permanencia es la de que el trabajador conserva su libertad de
trabajo, aunque deba pagar un precio por ello: “si el trabajador abandona el trabajo antes de plazo, el
empresario, tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios”. Indemnización que tendrá en
cuenta el coste de la especialización recibida a cargo del empresario, el tiempo que falte hasta la
terminación del plazo acordado y los perjuicios que pudieran causarse sobre el proyecto empresarial para el
que se recibió la especialización; de no lograrse acuerdo sobre su cuantía, deberá fijarse por los tribunales
de trabajo.

Pacto de no competencia postcontractual: ​el art. 21.1. ET prohíbe a trabajador la prestación laboral para
diversos empresarios “cuando se estime concurrencia desleal”, prohibición de carácter general que opera
sin necesidad de pacto expreso. A parte, empresario y trabajador pueden realizar el denominado pacto de
no competencia, regulado en el art. 21.2 ET “para después de extinguido el contrato de trabajo”. Mediante
el pacto de no competencia, por contraste, el empleador se asegura de que el trabajador no competirá con
él en su misma actividad una vez extinguida la relación de trabajo, así por ejemplo, en caso de extinción de
tal relación por la vía del artículo 51 ET o el caso de pre-jubilación del trabajador, en el que además se ha
considerado lícita la prohibición del trabajo por cuenta ajena y también por cuenta propia.

Es importante fijarse en el límite de duración del pacto impuesto por la ley: “dos años para los técnicos” y
“seis meses para los demás trabajadores”: duración que puede ser menor, si las partes así lo acuerdan,
pero nunca superior, al tratarse de una norma de derecho necesario, protectora de los intereses del
trabajador, en este caso protectora de su libertad de trabajo y de su derecho al trabajo.
La ley por otra parte, condiciona la validez del pacto a la concurrencia de dos requisitos:

• Primero, que “el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello”, lógicamente por
que la actividad profesional del trabajador que se trata de impedir coincide con la actividad del empresario;
interés que deberá ser probado por este último.
• El segundo requisito es “que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”,
compensación que, tampoco aquí, será la que de común acuerdo fijen los interesados.
•
Periodo de prueba: ​es una relación en la que las condiciones personales de los sujetos pueden llegar a
tener una importancia fundamental para su continuidad y mejor desarrollo. De ahí surge la conveniencia de
que trabajador y empleador prueben o ensayen en la práctica si esa relación responde o no exactamente
a sus expectativas, si satisface o no sus respectivos intereses. El momento de proceder a esa prueba es el
inicial de la relación; realizada la prueba por los interesados, la relación se prolonga si les conviene o se
extingue en caso contrario. El régimen jurídico especial del periodo de prueba se encuentra regulado en el
14 ET. La forma y duración del pacto, así como sus efectos jurídicos, son los aspectos fundamentales del
mismo.

El artículo 14 ET exige que el pacto se haga por escrito; trabajador y empresario son libres de concertar o
no la prueba, pero si quieren hacerlo deben respetar esta exigencia de forma escrita. La finalidad de la
prueba es la de permitir a las partes su conocimiento mutuo y la experimentación práctica de la relación, se
entiende la norma que sanciona con la nulidad del pacto cuando el trabajador haya ya desempeñado las
mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Así pues, el
periodo de prueba es lícito en la fase inicial de la relación de trabajo.

Durante el transcurso del periodo de prueba la relación ha nacido ya; no se trata de un estadio previo al
vínculo obligacional sino propiamente de la misma relación laboral en una etapa o periodo inicial. El 14.2 ET
dice que durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al
puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla.

La regulación de la duración es uno de los aspectos más problemáticos, al no coincidir en éste los intereses
de uno y de otro sujeto de la relación, normalmente el trabajador tenderá a que el periodo de prueba sea
lo más corto posible, con objeto de conseguir rápidamente la estabilidad de la relación jurídica, mientras que
el empresario tenderá a prolongarlo para hacer más efectiva la prueba antes de que la relación se consolide.
La duración del periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses
para los demás trabajadores.
 TEMA 7
LA RETRIBUCIÓN

CONCEPTO
El artículo 26.1 ET ordena que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta
ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de
descanso computables como de trabajo. De esta descripción merecen destacarse 3 elementos o rasgos
característicos:

Carácter global o totalizador

Reviste en este carácter en 2 sentidos. Por una parte, es salario todo lo que recibe el trabajador del
empresario por la prestación profesional de sus servicios, al margen de su presentación o denominación
formal, de su compensación o de su procedimiento o periodo de cálculo. Por otra parte, es salario tanto lo
que percibe el trabajador por el tiempo de trabajo efectivo como lo que se le abona por los tiempos de
descanso computables como de trabajo: descanso semanal, festivos, tiempo de vacaciones.

El salario se concibe más bien como contraprestación genérica y global de la obligación de prestar servicios
asumida por el trabajador en virtud del contrato de trabajo. Esta misma dimensión global explica que a
veces, se califique como salario lo que percibe el trabajador durante tiempos de no trabajo o de interrupción
del trabajo, como ocurre en los permisos retribuidos. También se puede añadir que la jurisprudencia ha
extraído una presunción ​iuris tantum ​según la cual todo lo que recibe el trabajador de su empresario a
cambio de su trabajo constituye salario, salvo que se demuestre otra cosa o legalmente se disponga algo
distinto.

Contraprestación a cargo del empresario

Salario tan sólo puede ser la contraprestación a cargo del empresario por la prestación profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena, con la que guarda un indisoluble nexo de causalidad. El trabajador
puede y suele percibir a lo largo de su estancia en la empresa otras cantidades que no alcanzan la
condición de salario por no ser retribución del trabajo, sino más bien compensación por alguna otra
circunstancia. En este sentido, sólo es salario lo que recibe el trabajador de la empresa, y no es salario
aquello que reciba o pudiera recibir con cargo a otros sujetos o de otras fuentes patrimoniales. No son
salario las prestaciones que el empresario pudiera pagar al trabajador por cuenta de la SS, ni tampoco las
propinas (cantidades entregadas por un tercero que recibe los servicios prestados por el trabajador,
características sobre todo de algunas actividades.

Contenido patrimonial: referencia al salario en especie

Las percepciones a las que se refiere el artículo 26.1 ET pueden ser en dinero o en especie, siendo las
segundas las consistentes en un bien distinto del dinero, ya para uso o consumo directo por el trabajador o
su familia, ya para su transmisión a otros mediante un precio. Por su parte, el ordenamiento laboral
contempla todavía con desconfianza el pago en especie, susceptible de generar abusos, como sucedió en
épocas pasadas. Por ello dispone que en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las
percepciones salariales del trabajador y que tal tipo de salario no puede dar lugar a una minoración de la
cuantía íntegra del SMI, reglas que forman parte del artículo 26.1 ET y que son aplicables también a todas
las relaciones laborales de carácter especial, incluida la de empleador de hogar.

Las percepciones en especie pueden revestir a su vez muy variadas formas y modalidades. El alojamiento y
la manutención son sus excepciones más tradicionales, pero también puede consistir en la proporción de
automóvil, en el suministro de energía, teléfono u otros medios electrónicos, en viajes o vacaciones, etc.
En cuanto retribuyan el trabajo será salario, pero sí su razón de ser es otra perderán ese carácter.
CLASES DE SALARIOS
El artículo 26.1 ET dice que el salario puede ser en dinero o en especie:
❖ Dinero → en moneda de curso legal, aunque se admiten fórmulas representativas del dinero como
es el caso de la transferencia bancaria.
❖ Especie​ → entrega de bienes o servicios no dinerarios pero susceptibles de valoración económica.

Tiene un límite que es hasta el 30% del valor total del salario (incluidos empleados del hogar; antes era
45%).
Las modalidades son: alojamiento, manutención, seguros, vacaciones, acciones, vehículo, vivienda, etc. Lo
importante es que tengan causa remuneratoria porque si la tienen sabemos que es salario, sino la tienen no
(también cotizan a la Seguridad Social y se abona IRPF).

NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO

Los criterios de determinación de la cuantía salarial han de ajustarse al principio de igualdad y no
discriminación. El ordenamiento se ha preocupado sobre todo de impedir las diferencias salariales entre
hombres y mujeres, pero también procura que no exista discriminación en esta materia por otros motivos. La
regla básica sobre igualdad salarial se encuentra en el artículo 28 ET y, por otro lado, una regla más general
sobre no discriminación en materia de retribuciones se recoge en el artículo 17 ET.

Respecto a la igualdad salarial entre hombres y mujeres, el artículo 28 ET dice que el empresario está
obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o
indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda
producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla.

El mencionado artículo se refiere formalmente a actos o decisiones del empresario, pero la obligación de
trato igual y no discriminatorio en materia salarial alcanza también a los preceptos reglamentarios, las
cláusulas de convenios colectivos y los pactos individuales. El precepto impide desde luego toda
discriminación, no sólo directa sino también la que se lleve a cabo, por ejemplo, a través de procedimientos
o métodos de evaluación de tareas o de clasificación profesional. Aún más: exige igualdad de salario por
trabajo de igual valor, y que el valor de los trabajos se determine mediante métodos de evaluación objetiva.
Es una regla que se aplica a todos los elementos o ingredientes del salario, y que en la actualidad afecta
asimismo a los conceptos extrasalariales.

Si tenemos en cuenta el artículo 17 ET, aquí se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios,
las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos unilaterales y las decisiones individuales del
empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de edad o
discapacidad o de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico,
estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual,
adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes o
relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Como puede apreciarse, se impone en
este caso, una regla de no discriminación que impide que se establezcan diferencias de trato en materia
salarial por alguno de los motivos que se citan (con la consecuencia de su nulidad radical y la pérdida de
sus efectos).

El régimen jurídico del artículo 28 ET es:

❖ Destinatarios privado (empresario) y público (normas).

❖ Se prohíbe la discriminación directa y al indirecta (más habitual)
❖ Se permiten diferencias justificadas por razones objetivas (debidas a conocimientos, titulación,
rendimiento, etc.)
❖ Ámbito objetivo de aplicación: partidas salariales y extrasalariales.
❖ Implica la nulidad y pérdida de actos contrarios a dicho principio.

También puede haber dos clases de discriminación:

❖ Directa ​→ Se pueden dividir en abiertas y en ocultas. En el artículo 6.1 de la LOI se dice que se
considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona
 que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que
otra en situación comparable. La discriminación directa que puede ser de forma abierta si nos
encontrásemos con una tabla salarial que dijese salario base de limpiadores 1000€, salario base de
limpiadora 900€. Este tipo de discriminación directa es prácticamente inexistente. Es “intencional” y
está basada en el sexo, incluso las categorías de trabajadores son definidas en masculino y
femenino. La discriminación directa y oculta es la segregación no querida de los trabajadores en
categorías diferentes pues responden a trabajos diferentes, aunque probablemente tendrán el
mismo o equivalente valor. En ocasiones también aparecen definidas en masculino o femenino,
aunque van siendo las que menos. Para la valoración de cada categoría es importante aplicar
criterios neutros. Puede ser que en la tabla salarial haya trabajos diferentes ocupados
mayoritariamente por un sexo más que por otro y vemos que en los hombres se paga más y en las
mujeres menos, si las categorías tienen el mismo valor deberían pagar a estos lo mismo.

❖ Indirecta ​→ El art.6.2 de la LOI dice que se considera discriminación indirecta por razón de sexo la
situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un
sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio
o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios
para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

Requieren un análisis más ri​g​uroso​: el sexo ya no constituye la causa de la discriminación; la discriminación

es el resultado de una serie de prácticas y criterios de valoración del trabajo que sistemáticamente
repercuten de manera negativa en colectivos más feminizados de trabajadores (trabajadores temporales y
trabajadores a tiempo parcial).

PRESUNCIÓN DE SALARIO
Se presume que todo lo entregado o lo prometido por el empresario al trabajador salvo prueba en contrario
se presume constitutivo de salario. Esto es lo que se conoce como vis atractiva del salario.
Teniendo en cuenta el artículo 26 ET, en ningún caso el salario en especie podrá superar el treinta por
ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en
dinero del salario mínimo interprofesional.

Por otra parte, no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en
concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad
laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes
a traslados, suspensiones o despidos.

PERCEPCIONES ECONÓMICAS NO SALARIALES

El artículo 26.2 ET contiene una precisión de carácter negativo, por la que excluye del concepto de salario
determinadas cantidades que no se reciben en contraprestación por los servicios realizados: tales son las
cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados
como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la SS y las
indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

En el su​p​uesto de las indemnizaciones o suplidos​, el empresario compensa en metálico al trabajador por los
gastos que éste ha debido realizar en la prestación de su trabajo. Así ocurre con las dietas. También tienen
carácter indemnizatorio el “plus de transporte” y el “plus de distancia”, compensaciones de gastos de
desplazamiento al trabajo, y del “plus de vestuario”, compensaciones por la conservación del uniforme de
trabajo. Por la misma razón se excluyen del concepto de salario las cantidades abonadas como quebranto
de moneda.

Por su parte, en las prestaciones e indemnizaciones de la SS​, el deudor no es el empresario sino las
entidades gestoras de la SS, sobre las que recae la obligación de pago de las cantidades fijadas por la ley
para cubrir determinadas contingencias. El hecho de que aparezca el empresario como pagador material
de tales prestaciones no debe hacer pensar en su naturaleza salarial, pues estas cantidades no retribuyen
un trabajo prestado y son objeto de descuento al abonar las cuotas de SS. Tampoco tienen naturaleza
salarial las mejoras voluntarias de las prestaciones de SS ni, las prestaciones de previsión social
complementaria a cargo del empresario o de fondos constituidos a tal efecto en la empresa, como los
planes de pensiones.

Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos tampoco retribuyen el trabajo

prestado sino que encuentran su causa en hechos distintos. En el supuesto de traslado, el trabajador recibe
del empresario una cantidad que es propiamente indemnización como consecuencia de una modificación de
las circunstancias de la prestación del trabajo. En los supuestos de suspensión o despido la percepción del
trabajador encuentra su causa en los perjuicios causados por la pérdida del empleo.

ESTRUCTURA SALARIAL
Según el artículo 26.3 ET, mediante la negociación colectiva o el contrato individual se determinará la
estructura del salario, esto es, la composición y ordenación de sus elementos. Ante todo se diferencia entre
lo que se denomina el salario base y los complementos salariales, así lo establece el artículo 26.3 ET que
dice que “deberá contener el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, y, en su
caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales
del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa”.

SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES

Salario base ​es la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra. Es una parte del salario que actúa
como contraprestación ordinaria del trabajo, y que no responde a ninguna circunstancia especial. Su
carácter básico contiene una doble referencia: suele ser, de un lado, la remuneración fundamental del
trabajador; y suele ser, de otro lado, la parte que sirve de base para el cálculo de los complementos.

La cuantía del salario base suele variar en función del grupo o nivel profesional, y suele estar especificada
en las tablas salariales de los convenios colectivos.

La noción de salario base no coincide con la de salario mínimo: la primera se refiere a la estructura que
adopta el salario, mientras que la segunda se refiere a la cuantía que debe alcanzar el salario (mediante la
suma de todos sus componentes).

Unidad de tiempo → se toma como referencia la duración de la jornada de trabajo a efectos de cuantificar el
salario, fijándose una retribución por hora, día, mes, etc.

Unidad de obra → se toma en consideración el resultado del trabajo efectuado por el trabajador, de modo
que se fija un precio al trabajo por cada unidad de producto o servicio prestado por el trabajador.

Salario mixto → salario base + primas/incentivos

Tienen naturaleza de ​complementos salariales ​las cantidades que se adicionan al salario base por la
concurrencia en la relación de trabajo, o en la concreta prestación de servicios, de circunstancias
específicas que merecen una retribución separada o adicional. El artículo 26.3 ET deja en manos de la
negociación colectiva y del contrato de trabajo el establecimiento y la denominación concreta de estos
posibles complementos, pero impone al mismo tiempo una clasificación general en la que formalmente
deberán quedar adscritos. El precepto se refiere a 3 grupos de complementos:

Complementos fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del

trabajador → la causa específica es una cualificación personal o profesional del que presta el servicio. Los
convenios colectivos suelen establecer complementos de este tipo tales como los correspondiente a la
antigüedad del trabajador en la empresa, la práctica de idiomas, etc
Complementos fijados en función de circunstancias relativas al trabajo realizado => la causa
concurrente que ahora se tiene en cuenta se sitúa en el aspecto material del servicio p​restado. De muy
diferentes clases son los complementos de este tipo establecidos por la ne​g​ociación colectiva en función de
circunstancias de penosidad, turnicidad, horas extraordinarias y otras muchas.
 Complementos fijados en función de circunstancias relativas a la situación y resultados de la
empresa → en este tipo de complementos salariales se comprenden las cantidades abonadas a los
trabajadores en función de los beneficios obtenidos p​or la ex​p​lotación empresarial, de los que se extrae una
parte que aumenta la remuneración de aquéllos y también aquellos otros próximos (incentivos, pa​g​as...)
i​g​ualmente relacionados con los resultados o la situación de la empresa.

Se establece como principio general la plena libertad para las partes en la fijación de los tipos de
complementos salariales que van a regir en la empresa, su cuantía, la forma de determinarla, así como su
carácter consolidable o no. Este carácter consiste en que el trabajador pueda mantener el correspondiente
complemento a pesar de que se produzcan cambios en sus funciones, y, en particular, en la asignación de
puesto de trabajo, por el contrario, cuando estos cambios determinen la pérdida del devengo del
complemento, se entenderá que no son consolidables. A estos efectos, la Ley se remite a lo que estime la
negociación colectiva o el pacto en el contrato de trabajo. Si no se establece nada al respecto, no tendrán
carácter consolidable los complementos vinculados al puesto de trabajo o a la situación o resultados de la
empresa (art. 26.3 ET).

SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

El SMI constituye el límite mínimo común para el conjunto de trabajadores de la cuantía global de la
retribución. El art.35 CE se reconoce el derecho de todos los españoles a una “remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia”. Si queremos dar un concepto podemos decir que:

❖ Es la cantidad que todo trabajador debe recibir, como mínimo, por un trabajo a tiempo completo.
❖ Es aquel fijado por el poder público como sueldo de la contratación por debajo del cual es ilícito
contratar.

El SMI presenta 2 rasgos característicos:

❖ El primero de ellos es que entraña un mandato de retribución mínima, lo cual debe entenderse en 2
sentidos: como retribución que como mínimo debe percibir el trabajador a cambio de su trabajo, y
como montante económico que se corresponde con un nivel de subsistencia aceptable, por debajo
del cual no sería posible cubrir las necesidades elementales o básicas del trabajador o, en su caso,
las de su familia.

❖ La segunda característica es que esta exigencia de retribución mínima tiene alcance

interprofesional, en el sentido de que afecta a todo trabajador asalariado. Los convenios colectivos
pueden establecer salarios profesionales que quedan referidos a categorías o profesiones
concretas, y que naturalmente habrán de situarse por encima de la cuantía del SMI.

De acuerdo con el artículo 27 ET, el SMI es fijado por el Gobierno anualmente y previa consulta con las
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas; la consulta previa es
obligatoria. La correspondiente decisión del Gobierno se plasma en un reglamento con forma de real decreto
que suele mantener todos los años la misma estructura, con variaciones sólo cuantitativas.
Para la fijación de esa cifra anual el Gobierno deberá tener en cuenta una serie de datos que el propio
precepto relaciona: índice de precios al consumo, productividad media nacional, incremento de la
participación del trabajo en la renta nacional y coyuntura económica general. La utilización por la ley de la
expresión “tener en cuenta” descarta una relación directa y automática entre dichos índices y la cifra en
cuestión, concediéndose por tanto al Gobierno un apreciable margen de discrecionalidad en esa operación.

Las normas reguladoras del SMI para cada año vienen distinguiendo entre una cantidad diaria (21,84 euros
para 2016) y una cantidad mensual (655,20 euros para 2016), según se tenga un tipo u otro de salario, y
añaden una cantidad anual a los únicos efectos de compensación y absorción, resultante de sumar a la
cuantía mensual anterior los complementos de rigor (9.172,80 euros para 2016). Establecen también
aquellas normas reglas especiales para trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios no excedan
de 120 días y para trabajadores del hogar familiar que trabajen por horas. Todas estas cuantías mínimas
han de abonarse necesariamente en dinero, y no pueden reducirse mediante el pago de salario en especie.

La cuantía del SMI se entiende referida a la jornada legal de trabajo, sin incluir en el caso del salario diario la
parte proporcional de domingos y festivos, de modo que si se realiza jornada inferior se percibe a prorrata. A
las cuantías reglamentarias de salario mínimo habrán de añadirse las cantidades correspondientes a los
conceptos o complementos salariales a que el trabajador pueda tener derecho por concurrencia de la causa
propia de cada uno de ellos: antigüedad, pagas extraordinarias, primas, etc.

Además, la revisión del SMI no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando
éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél, de modo que el incremento anual de la
cifra del salario mínimo no provoca el de los niveles superiores fijados por convenio colectivo o por contrato,
salvo pacto en contrario, y que sólo los salarios que queden por debajo deberán ser incrementados hasta
igualarlo.

ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN
La absorción y compensación pretende que no se dé un incremento salarial debido a cualquier alteración
retributiva que se produzca como consecuencia de la entrada en vigor de cualquier norma nueva, de modo
que quien viene percibiendo una retribución superior a la prevista en la nueva norma no verá alterado su
salario: “operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y
cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o
convencional de referencia” (art. 26.5 ET). Ello quiere decir que si la cifra resultante de una subida salarial
sigue estando por debajo de la que realmente percibe el trabajador, ésta no se modifica, mientras que si, por
el contrario, la subida salarial de referencia sobrepasa la cuantía del salario que realmente se percibe, éste
debe sustituirse por el nuevo salario, en lo que sea necesario para compensar la diferencia.

El ejemplo típico de la absorción se produce cuando el Gobierno aprueba el incremento del SMI, pues el
incremento se absorbe para la generalidad de los trabajadores y sólo se aplica a aquellos trabajadores que
estaban percibiendo en su conjunto retribuciones inferiores a las recogidas en la nueva cuantía del salario
mínimo.

Si el salario del convenio o el mínimo se incrementan, pero no sobrepasa el salario individual:

❖ La subida convencional o legal no afecta al trabajador: operación de absorción

❖ Por lo tanto, la absorción neutraliza el incremento salarial de fuentes inferiores Si el salario de
convenio o el SMI se incrementan y sobrepasa el salario individual:
El salario real que percibe el trabajador se incrementa (hay que compensar la diferencia) hasta
llegar a alguna de las anteriores: operación de compensación.

GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS
Se han originado con la finalidad de proporcionar al trabajador un incremento de su retribución en momentos
en que sus gastos pueden aumentar. Dos son los momentos de liquidación de dichas gratificaciones, las
cuales están previstas por el artículo 31 ET, una con ocasión de las fiestas de Navidad y otra en el mes que
se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores,
permitiendo no obstante su prorrateo en las 12 mensualidades. Esa cuantía suele situarse en torno a los 30
días de salario. Muchos convenios colectivos añaden a las 2 fijadas como mínimo por la ley otras
gratificaciones en distintos meses del año, de forma que los trabajadores afectados llegan a recibir 16, 18 o
más pagas efectivas a lo largo del año.

Estas gratificaciones extraordinarias se consideran salario, aunque no salario base. A pesar de que se
perciban en junio y en diciembre, la paga extra se devenga día a día, con esto se quiere decir que si a mí
me despiden en mayo en la liquidación me tienen que pagar la paga proporcional de la paga extra de junio y
de diciembre. El devengo puede ser semestral o anual.

Estas gratificaciones extraordinarias son obligatorias para el empresario y un derecho para el trabajador.
PAGO DEL SALARIO
El abono del salario debe realizarse periódicamente, de modo que se prevén cumplimientos parciales de la
correspondiente obligación retributiva. Rige el denominado principio de “postnumeración”, conforme el cual
el empleador abona al trabajador el salario correspondiente a un trabajo ya realizado, el empleado ejecuta
previamente su prestación de servicios y posteriormente una vez realizado éste el empleador le abona el
salario.

Además, a efectos del pago material de la retribución se establece la existencia de períodos de cadencia, a
fijar por las partes, si bien en ningún caso este puede ser superior al mes: “La liquidación y el pago del
salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y
costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no
podrá exceder de un mes” (art. 29.1 ET).

En el salario a comisión, se establece una regla diversa, sustituyendo el tope máximo mensual por la
posibilidad del pago anual, aclarando que esa anualidad en el pago funciona como regla dispositiva y
supletoria. En ningún caso sería admisible una periodicidad en el pago superior al año.

Para los representantes de comercio sometidos a relación laboral especial rigen reglas particulares: la
empresa liquidará y pagará al trabajador las comisiones en el plazo de 1 mes, que podrá ampliarse hasta 3
meses, mediante pacto expreso.

Para los trabajadores fijos discontinuos se otorga el régimen propio de un trabajador eventual, para
reconocerle el derecho a percibir cuantas cantidades tenga pendientes de cobro a la finalización de cada
período de actividad como si el contrato se hubiera extinguido (art. 29.1 ET): recibirá cada final de
temporada una liquidación completa de cantidades adeudadas, que afectan sobre todo a las pagas
extraordinarias, partes proporcionales de las vacaciones no disfrutadas y cualesquiera otras cantidades de
vencimiento periódico superior al mes.

La cuantía de cada trabajador así como de las cantidades que integran el salario base y los complementos
se remite a lo determinado en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo. Pero se establecen ciertos
principios generales que condicionan la determinación del salario:

❖ Proporcionalidad​: se trata del principio de proporcionalidad entre la duración de la jornada de

trabajo y la retribución a abonar.
❖ Equivalencia​: El principio de equivalencia entre la actividad profesional del trabajador y su nivel
retributivo, con cuantía diferenciada en función de la clasificación profesional del trabajador.
❖ Mayor esfuerzo o dedicación​: El reconocimiento de un derecho a una retribución superior en su
cuantía cuando la prestación de servicios del trabajador requiere de un mayor esfuerzo o
dedicación.
❖ Prohibición de discriminación​: La prohibición de establecer tratamientos discriminatorios a la hora
de fijar la estructura y cuantía del salario. El ordenamiento contiene una prohibición generalizada
que afecta a las condiciones de trabajo y en materia de retribuciones por cualquier criterio de
desigualdad.

En cuanto al ​momento del ​p​a​g​o del salario​, la ley remite por completo a lo pactado entre las partes o
conforme a los usos y costumbres (artículo 29.1 ET). El mismo artículo puntualiza que el periodo de tiempo
a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de 1 mes; la comisión
puede abonarse al finalizar el año, según el 29.2 ET.

El incumplimiento por parte del empresario de esta obligación de pago puntual lleva aparejada una
consecuencia económica (cual es la del pago de un interés por demora), que se añade a la cantidad debida
por salario. Ese interés será del 10% de lo adeudado.

El trabajador frente a los retrasos continuados en el abono del salario pactado, podrá reaccionar solicitando
la resolución del contrato de trabajo, en este caso se califican como infracción administrativa muy grave. Por
otra parte, el trabajador puede solicitar anticipos a cuenta de trabajo futuro, y puede ser beneficiario de
préstamos a cargo de la empresa, distintos del anticipo tanto en su configuración como en su problemática.

En cuanto al ​lu​g​ar del ​p​a​g​o​, es evitar que el trabajador tenga que realizar un desplazamiento excesivo y
costoso en tiempo y/o dinero para recibir su retribución, refiriéndose sobre todo a aquellas empresas cuyos
centros de trabajo se encuentran alejados de las unidades donde se realizan las liquidaciones salariales. EL
lugar del pago se hará en el lugar convenido o conforme a los usos y costumbres, aunque lo normal es que
el trabajador reciba su salario en el mismo lugar donde presta su trabajo. La posibilidad de realizar el pago
del salario a través de transferencia bancaria elimina el problema de determinación de un lugar físico
concreto para efectuarlo.

En cuanto al ​medio de pa​g​o​, el artículo 29.4 ET ordena que el salario podrá efectuarlo el empresario en
moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito.
Cuando el salario se abona mediante talón bancario el efecto liberatorio de la deuda salarial sólo se
produce en el momento de realización efectiva de ese medio de pago.

MORA Y ANTICIPOS
El artículo 29.3 ET establece que el interés por mora en el pago del salario será el 10% de lo adeudado.
Mientras que el artículo 29.1 ET dice que el trabajador y, con su autorización, sus representantes legales,
tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo y
realizado.
Cualquier petición de adelanto de cantidades correspondiente a trabajos todavía no realizados deja de
constituir un derecho del trabajador, tendría la condición de préstamo del empleador al trabajador y depende
de la voluntad discrecional del empleador, pero puede convertirse en obligatorio donde venga previsto en
convenio colectivo.

DOCUMENTACIÓN
Como justificante del pago se exige la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del
salario, en el que se han de contener con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del
trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan (art. 29.1 ET).

El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, salvo
que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes
percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan (art. 29.1 ET). Lo más
relevante es fijar unas reglas sencillas, salvaguardar el principio de seguridad jurídica y una información
completa al trabajador. Se trata de un documento personal, respecto del que el trabajador tiene derecho a
la consiguiente reserva.

La entrega material del recibo de salarios puede venir acompañada del requerimiento de la firma del
trabajador, que solo constituye un reconocimiento formal del trabajador de haber percibido las cantidades
que se reflejan en el documento escrito. En el caso de que el pago se efectúe por medio de transferencia
bancaria se considera que la transferencia misma y el ingreso efectivo sustituyen a la firma de la nómina
por el trabajador.

Los incumplimientos pueden ser objeto de acta de infracción por la Inspección de Trabajo con propuesta de
sanción, se califica como infracción:

❖ Leve​: la entrega puntualmente al trabajador del recibo de salarios o no utilizar el modelo de recibo
de salarios aplicable, oficial o pactado
❖ Grave​: no consignar en el recibo de salarios las cantidades realmente abonadas al trabajador

ASEGURAMIENTO DELPAGO ​(falta)

FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
Según el artículo 33.1 ET, el FGS es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo, con
personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Es, un fondo económico que
se nutre fundamentalmente de aportaciones de los empresarios y que se destina al pago de los créditos
laborales en determinadas situaciones de insolvencia, crisis o dificultad económica de la empresa.

El FGS da cobertura a la generalidad de los trabajadores asalariados, de empresas públicas o privadas, con
relación laboral común o con relación laboral especial. De forma expresa quedan amparados por el FGS los
deportistas profesionales y las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de otro, el
personal de alta dirección y los discapacitados en centros especiales de empleo; también los trabajadores
con contrato para la formación y el aprendizaje.

La protección del FGS se dispensará a los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan
ejercido habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad al menos en
2 EEMM de la UE, uno de los cuales sea España, si concurren determinadas circunstancias. Se prevé la
solicitud de información y de colaboración por parte del Fondo a la institución de garantía del otro Estado
miembro en el que se tramita el procedimiento; y, en su caso, la obligación de la institución española de
proporcionar una y otra a la institución de garantía del otro Estado miembro en el que los trabajadores
hayan ejercido o ejerzan habitualmente su trabajo.
El FGS desempeña varias funciones:

❖ La primera y más significativa es la cobertura de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en

caso de insolvencia del empresario, en el que el FGS asume una responsabilidad de carácter
subsidiario y actúa como una especie de asegurador.
❖ Otra función importante es el pago de indemnizaciones de despido por fuerza mayor.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 22/2013, el FGS asumía asimismo una responsabilidad directa, aunque
parcial, en el pago de ciertas indemnizaciones por despido.

La función más importante es la cobertura de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de

insolvencia del empresario o de sujeción de la empresa a un procedimiento concursal. En estos casos, el
FGS asume una responsabilidad subsidiaria respecto del empresario.

La declaración de insolvencia se produce normalmente tras un procedimiento de ejecución dineraria contra

la empresa, y la declaración de concurso, que presupone asimismo situación de insolvencia del deudor
común, se ha de llevar a cabo conforme a la legislación específica en la materia. El FGS responde tanto en
la insolvencia provisional como en la definitiva, y en caso de concurso, respecto de los créditos devengados
con anterioridad y de los que se devenguen posteriormente si continúa la actividad de la empresa y se
acredita su insuficiencia de medios. A estos efectos, se considera salario la cantidad que se reconozca
como tal en el acto de conciliación o resolución judicial por los conceptos que en el propio estatuto de los
trabajadores se establecen, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que procedan
legalmente. Pero la garantía tiene un límite cuantitativo, al no poder abonar el Fondo por uno u otro
concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del
SMI diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario
pendiente de pago, con un máximo de 120 días. La cifra del salario mínimo es la vigente en el momento de
declararse la insolvencia del empresario, no la del momento de la extinción de las relaciones de trabajo.

El FGS, ante la insolvencia o concurso del empresario, abonará las indemnizaciones reconocidas en
sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores por
causa de despido o extinción de los contratos, así como las indemnizaciones por extinción de contratos
temporales o de duración determinada en los casos que legalmente proceda.

En principio el FGS cubra el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo,
pueda exceder del doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, pero esta
regla general cuenta con 2 precisiones:
 ❖ Por un lado, el importe de la indemnización para los casos de despido o extinción de los contratos
conforme al artículo 50 ET, se calculará sobre la base de 30 días por año de servicio, con el mismo
límite máximo de una anualidad
❖ Por otro, las indemnizaciones se calcularán sobre la base de 20 días de salario por año de servicio
en caso de concurso, con independencia pues de la cuantía que se pudiera pactar en el
procedimiento concursal.

El FGS también puede actuar en los casos de extinción de los contratos de trabajo por fuerza mayor,
hipótesis en la que la autoridad laboral podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que
corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el FGS, sin
perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario. Se trata de una responsabilidad que no requiere
previa declaración de insolvencia y que depende, tanto en su funcionamiento como en su alcance
cuantitativo, de la decisión de la autoridad laboral competente. La cuantía cubierta por el FGS en estos
casos también tiene el límite general del artículo 33.2 ET.

Por otro lado también hay que mencionar que el FGS goza de capacidad procesal para la tutela de sus
derechos e intereses legítimos, con la condición de demandante o de cualquier otra que proceda. En
particular, tiene la facultad de comparecer en todos aquellos procedimientos judiciales, arbitrales o
concursales de los que pueda derivarse su responsabilidad, en los que podrá hacer las pertinentes
alegaciones y podrá ejercitar cuantas acciones y recursos sean procedentes. También debe ser llamado el
FGS en los supuestos de declaración de los trámites de pago a los acreedores de la empresa. La citación al
Fondo en todos esos casos es condición necesaria para la asunción de las responsabilidades que
legalmente le corresponden.

Una vez abonadas las cantidades de las que responde, el FGS se subrogará obligatoriamente en los
derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere
el artículo 32 de esta Ley o, en caso de concurso, su misma clasificación. Esta subrogación constituye un
mandato legal, por tratarse de un asunto de interés público, aunque para ciertos casos se prevé la
posibilidad de excepcionarla o de no aplicarla si se dan determinadas condiciones. La subrogación permite
al FGS situarse en la posición de los trabajadores afectados como titulares del correspondiente derecho de
crédito frente a la empresa, y le confiere la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes contra la
empresa con vistas a la recuperación de las cantidades abonadas, incluso en el plano procesal y, si fuera el
caso, en fase de ejecución.

El FGS se rige por un Consejo Rector formado por representantes de la Administración laboral del Estado
y de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. A nivel provincial cuenta con las
unidades administrativas periféricas del Fondo, con funciones de instrucción de expedientes y de
información, y con comisiones de seguimiento, estas últimas con representación de la Administración y de
las organizaciones empresariales y sindicales más representativas.

Además, este se financia con las aportaciones obligatorias de todas aquellas personas en las que concurra
la condición de empleador o empresario según el artículo 1.2 ET; la aportación consiste en un porcentaje
fijado por el Gobierno sobre los salarios reales abonados a los trabajadores, que se especifica en las
normas que cada año regulan la cotización a la SS, de cuya recaudación forma parte. Para el 2016 rige un
tipo del 0,20% sobre la base de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

El FGS abona prestaciones en concepto de salarios o indemnizaciones “previa instrucción de expedientes

para la comprobación de su procedencia”. Los interesados deben presentar para ello la correspondiente
solicitud al FGS, dentro del plazo de prescripción de 1 año desde la fecha del acto de conciliación,
sentencia, auto o resolución administrativa que declare o reconozca la deuda. El procedimiento se inicia de
oficio o a instancia de los interesados, con aportación de la documentación que acredite el reconocimiento
de la deuda salarial pendiente; en caso de concurso de la empresa, los créditos de los trabajadores deben
aparecer incluidos en la lista de acreedores para que el trabajador vea reconocido el correspondiente
derecho a prestación a cargo del FGS. Tras una fase de instrucción y la apertura de un periodo
extraordinario para práctica de prueba, se emite resolución estimatoria o desestimatoria por el Secretario
General. Las resoluciones del FGS son recurribles ante los órganos de la jurisdicción social. Se aplican a la
actuación del FGS las reglas del silencio administrativo positivo de la legislación sobre procedimiento
administrativo común.
CRÉDITOS SALARIALES PREFERENTES ​(creo que es esto)
El destino de los ingresos salariales a la satisfacción de las necesidades más inmediatas de consumo de
los trabajadores y de su familia conduce a la necesidad de garantizar con mayor intensidad el cobro efectivo
del crédito salarial. Esto se traduce en una serie de previsiones legales dirigidas al cobro efectivo del
salario por el trabajador, entre las que se incluyen reglas relativas a las preferencias en el cobro de los
créditos salariales frente a otros acreedores del empleador (artículo 32 ET), inembargabilidad parcial del
salario (artículo 27.2 ET), protección pública de los créditos salariales a través del Fondo de Garantía
Salarial (artículo 33 ET), responsabilidad solidaria respecto del abono del salario en caso de contratas de
obras y servicios (artículo 42 ET), de cesión ilegal de trabajadores (artículo 43 ET), de transmisión de
empresas (artículo 44 ET), así como responsabilidad subsidiaria o solidaria según los casos en los
supuestos de puesta a disposición por parte de empresas de trabajo temporal, régimen fiscal singular de las
rentas de trabajo.

Cuando el empresario se encuentre en situación de concurso, los créditos laborales se incorporan a la

totalidad de las deudas del empresario y se resuelven en el contexto de la tramitación del concurso ante el
Juez mercantil.

El artículo 32 ET es aplicable a la concurrencia de acreedores sobre un mismo empresario. Si el empresario

no ha sido declarado en concurso, se establecen unas reglas de prioridad en ese artículo 32:

❖ Créditos salariales de los últimos 30 días de trabajo, pero hay un límite que es hasta el doble del
SMI
❖ Resto de los créditos salariales respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras
estén en posesión del empresario. Aquí no hay ningún límite.
❖ Otros créditos salariales – e indemnizaciones por despido- frente a cualquier otro crédito salvo que
tenga garantía real, que son preferentes, pero hay un límite que es el triple del SMI vigente.

El plazo de reclamación es de un año desde que surge la deuda (momento en que debió percibirse el
salario).

EN CASO DE CONCURSO ​(falta)

PROTECCIÓN PROCESAL COMÚN DEL SALARIO ​(falta)

INEMBARGABILIDAD
Como una de las manifestaciones de que el SMI constituye el mínimo de suficiencia de ingresos
económicos de un trabajador, se garantiza que su cuantía va destinada a satisfacer las necesidades de
consumo inmediato del trabajador. Esto se manifiesta en la consideración como inembargable de la parte
del salario del trabajador equivalente al SMI (art. 27.2 ET). De este modo, en cualquier procedimiento
judicial o administrativo de ejecución de bienes de un trabajador, no es posible el embargo de esas
cantidades.

Las cantidades que superen el SMI se declaran parcialmente inembargables, y estos se embargarán
conforme a la siguiente escala:

• Primera cuantía adicional hasta el importe del doble del SMI, el 30%.
• Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer SMI, el 50%.
• Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto SMI, el 60%.
• Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto SMI, el 75%.
• Para cualquier cantidad que exceda de las anteriores cuantías, el 90%.

Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se acumularán todas ellas para deducir una sola
vez la parte inembargable. En atención a las cargas familiares del ejecutado, el tribunal podrá aplicar una
rebaja entre un 10% y un 15% en los porcentajes anteriores. Si los salarios, sueldos, pensiones o
retribuciones estuvieron gravados con descuentos permanentes o transitorios de carácter público, la
cantidad líquida que percibiera el ejecutado, deducidos éstos, será la que sirva de tipo para regular el
embargo.

Además, se establece una protección de inembargabilidad salarial específica para el caso de las
ejecuciones judiciales de deudas hipotecarias. Para el caso de que el precio obtenido por la venta de la
vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado, en la ejecución forzosa
posterior, la cantidad inembargable establecida conforme a las escalas anteriores se incrementará en un
50% y además en otro 30% del SMI por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos
propios. Se entiende por núcleo familiar el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes
de primer grado.
 TEMA 8
LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y OTROS DEBERES DEL EMPRESARIO

PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

Es la ​disciplina ​que busca promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo,
mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para prevenir los riesgos
derivados de las condiciones del trabajo, teniendo como herramienta fundamental la evaluación de riesgos
desarrollada en cada empresa por técnicos especialistas en Prevención de Riesgos Laborales.

Se entiende como riesgo laboral la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del
trabajo, considerándose daños derivados del trabajo las enfermedades, patologías o lesiones sufridas
consecuencia del trabajo.
La capacidad de neutralización puede ser de muy diversa entidad, al tiempo que depende de factores como
la evolución tecnológica de la sociedad en la que vivamos y del uso que de la misma se efectúe en la
actividad laboral. Depende mucho del desarrollo económico y de la repercusión que ello tenga sobre la
calidad de vida y de trabajo de los ciudadanos.

La advertencia de que la no adopción de las debidas medidas en el terreno preventivo pueden provocar la
imposición de sanciones o le van a suponer soportar elevados costes económicos de reparación o de
compensación económica, sirven de revulsivo para no bajar la guardia, para preocuparse personalmente por
la adopción de cuantas medidas sean posibles en el terreno de lo preventivo.

NORMATIVA
El derecho a la seguridad y salud en el trabajo se caracteriza por ser exponente por excelencia de la
naturaleza tuitiva del derecho del trabajo. De este modo, la legislación tiende en su conjunto a situarse en el
terreno del orden público laboral considerándose sus disposiciones como mínimos imperativos. Lo cual no
impide que se vayan añadiendo otra serie de técnicas legislativas que vayan dirigidas a lograr idénticos
efectos.

❖ Normas constitucionales​: se recoge un principio general de atribución a los poderes públicos del
cometido de velar por la seguridad y la salud en el trabajo (art. 40.2 CE), donde resalta su ubicación
sistemática dentro de los principios rectores de la política social y económica. No obstante, toda la
normativa en esta materia entronca directamente con el derecho a la vida y a la integridad física del
trabajador.

❖ Derecho de la UE​: a partir de la década de los años ochenta surge la iniciativa de las instituciones
de la entonces Comunidad Europea, que impone estándares mínimos de conducta para ciertas actividades
industriales y para el conjunto de mercado de trabajo. Las primeras acciones del ámbito europeo van muy
focalizadas hacia las actividades industriales y hacia la utilización en ellas de productos de elevada
toxicidad. A partir de finales de los años ochenta destaca por su importancia una Directiva General relativa a
la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el
trabajo, que regula los principios comunes de esta materia, y a la que le han seguido un amplio número de
Directivas específicas que han desarrollado desde múltiples aspectos concretas medidas de actuación
frente a concretos riesgos. Se trata de disposiciones adoptadas con la forma de directivas que requieren de
la intermediación de la normativa nacional, que ha de proceder a transponer cada una de las Directivas por
medio de un acto legislativo.

❖ Leyes: ​la ley ordinaria sistematiza y ordena la normativa básica, sin desmerecer de otras
disposiciones complementarias, especializadas por razón de la materia, dignas de ser tomadas en
consideración: Ley General de Seguridad Social, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
Estatuto de los Trabajadores, Ley de Empresas de Trabajo Temporal, Ley de subcontratación en el sector
de la construcción. En la ​Ley 31/1995, de ​8 de noviembre, de Prevención de Ries​g​os Laborales se regulan
los principios generales de la prevención, el marco básico de deberes empresariales, el desarrollo de la
participación de los trabajadores, así como el conjunto de instancias administrativas llamadas a intervenir en
la materia.
❖ Reglamentos: ​el reglamento cumple un papel tradicional de norma ejecutiva, de desarrollo en el
aspecto técnico de las disposiciones establecidas vía Ley. El número de reglamentos es bien elevado y
establecen concreciones que tienen un alcance relevante en lo que se refiere al alcance de las obligaciones
y deberes del empresario. Destaca el RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el reglamento de
los servicios de prevención (RSP).

❖ Convenios colectivos​: el espacio de actuación dejado a la negociación colectiva viene a ser

notablemente reducido. A pesar de ello, los convenios colectivos en los últimos tiempos procuran buscar
también algún hueco de incidencia en la materia. De un lado, en la lógica tradicional reparadora económica,
de incremento de las compensaciones económicas, bien por los daños producidos por los accidentes y
enfermedades profesionales o bien por los superiores perjuicios derivados de realizar tareas más peligrosas
o dañinas para la salud. De otro lado, la puesta en práctica de medidas adicionales de incentivo de la cultura
de la prevención en el seno de las empresas.

En general la legislación laboral relativa a la prevención de riesgos laborales tiene carácter preventivo frente
al carácter reparador de la anterior, ya que se insiste en prevenir mediante la imposición de obligaciones
antes que reparar los daños, aunque por supuesto que si se produce un daño es necesario repararlos y para
ello tenemos un sistema de responsabilidades. Dicho cuadro de responsabilidades está desarrollado
desde la Ley de Accidentes de Trabajo del año 1900.

DERECHOS Y DEBERES EMPRESARIALES

Art. 14 LPRL: Deber general de protección y prevención.

Establece un derecho amplio a una protección eficaz en materia de seguridad, lo cual supone la existencia
de un correlativo deber del empresario de protección de sus trabajadores. En general la legislación sobre
prevención de riesgos se dirige al empleador, lo convierte en el garante por excelencia de la seguridad del
trabajador, impone al mismo las obligaciones y deberes de seguridad debidas y le imputa al mismo las
responsabilidades derivadas de incumplimientos legales en esta materia.

Art. 15 LPRL: Principios acción preventiva.

El empresario debe garantizar la seguridad en todos los aspectos, adoptando cuantas medidas sean
necesarias para su protección y desarrollando una acción permanente a fin de perfeccionar los niveles de
protección existentes y adaptándolos a las modificaciones que se puedan producir. Este artículo establece
que los principios generales de aplicación del deber de protección del empleador son:

❖ evitar los riesgos;

❖ evaluar los riesgos que no se pueden evitar;
❖ combatir los riesgos en su origen;
❖ adaptar el trabajo a la persona;
❖ tener en cuenta la evolución de la técnica;
❖ sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro;
❖ planificar la prevención;
❖ adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual;
❖ dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

Art. 16 LPRL: Evaluación y planificación.

El empresario deberá comenzar por efectuar una evaluación inicial de los riesgos, que se realizará con
carácter general, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, y en relación con aquellos que estén
expuestos a riesgos especiales. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos
de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y de acondicionamiento de los lugares de trabajo. La
evaluación será actualizada cuando haya cambios y cuando sea necesario se realizarán controles
periódicos.
Art. 17 LPRL: Equipos de trabajo y EPIS.
El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el
desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando sean necesarios. Dichos
equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan
limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o
procedimientos de organización del trabajo.

Art. 18 LPRL: Información, consulta y participación de trabajadores.

El trabajador deberá ser informado de todo lo necesario en relación con:
❖ los riesgos para su seguridad y su salud;
❖ las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos posibles;
❖ las medidas adoptadas frente a posibles situaciones de emergencia.

Art. 19 LPRL: formación de trabajadores.

El empresario asume la obligación de proporcionar a cada trabajador la formación teórico y práctica,
suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, como cuando se
produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los
equipos de trabajo. Esta formación se impartirá dentro de la jornada de trabajo o en otras horas pero con el
descuento en aquella del tiempo invertido en la misma.

Art. 20 LPRL: medidas de emergencia.

Para las situaciones de emergencia, y especialmente en caso de incendio, el empresario deberá adoptar las
medidas que permitan prestar primeros auxilios y asistencia médica de urgencia, así como proceder al
salvamento y a la evacuación de los trabajadores afectados. Con ese fin deberá designar a las personas
encargadas, a las que habrá de proporcionar la formación necesaria y el material adecuado; y, si fuera
necesario, deberá contratar servicios externo a la empresa, de forma que quede garantizada la rapidez y
eficacia de esas medidas. En todo caso, deberá comprobar de forma periódica que funcionan correctamente
los dispositivos preparados.

Art. 21 LPRL: Protección en situaciones de riesgo grave e inminente.

Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su
trabajo, el empresario estará obligado a:

❖ informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados;

❖ adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir
su actividad y abandonar de inmediato el lugar de trabajo;
❖ disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior
jerárquico esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su
disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Además al
trabajador se le reconoce el derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando
considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. El trabajador no
podrá sufrir perjuicio alguno por su decisión, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido
negligencia grave.

También los representantes de los trabajadores pueden acordar la paralización de las actividades cuando
concurra una situación de riesgo grave e inminente. Éstos tampoco podrán sufrir ningún perjuicio por su
decisión salvo que actuaran de mala fe o con negligencia grave.

Art. 22 LPRL: Vigilancia de la salud.

El empresario debe garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud
en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia solo podrá llevarse a cabo cuando el
trabajador preste su consentimiento y habrá de acomodarse a las reglas generales sobre protección de
datos de carácter personal. En todo caso, de esa exigencia de consentimiento se exceptúan aquellos
supuestos en los que la realización de los reconocimientos médicos sea imprescindible para evaluar los
efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud
del trabajador puede entrañar peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para personas
relacionadas con la empresa, pues se entiende que en estos casos prima el interés público.
Art. 23 LPRL: Documentación.
El empresario deberá elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la siguiente documentación:
❖ plan de prevención de riesgos laborales;
❖ evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo;
❖ planificación de la actividad preventiva;
❖ práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores;
❖ relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al trabajador
una incapacidad laboral superior a un día de trabajo.

SERVICIO DE PREVENCIÓN
Los servicios de prevención están regulados en la LPRL y en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por
el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.
El empresario debe implantar "servicios de prevención" que pueden revestir diversas modalidades, en
función de las características de las empresas (especialmente, de su dimensión) y de los riesgos inherentes
al trabajo (art. 30 y 31 LPRL y art. 10 a 22 RSP).
Modalidades:

❖ La primera modalidad es la ​asunción personal por el empresario​: se aplica a pequeñas

empresas, es necesario que no se trate de una actividad peligrosa y que el empresario trabaje en la
actividad.
❖ En segundo lugar, la ​desi​g​nación de uno o varios traba​j​adores​: siempre que ello sea suficiente
para la realización de las actividades de prevención, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a
que estén expuestos los trabajadores o de la peligrosidad de las actividades desarrolladas. Es una ​opción
residual
❖ En tercer lugar, la ​constitución de un servicio de prevención propio​:como conjunto de medios
humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada
protección de la seguridad y salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a
los trabajadores y a sus representantes, y a los órganos de representación especializados. Es necesario que
se trate de empresas grandes o medianas que desarrollen actividades peligrosas, que tenga personal
cualificado y medios suficientes. Los trabajadores tienen que estar protegidos por las mismas garantías que
los representantes de los trabajadores.
❖ La última modalidad es el ​servicio de prevención ajeno​, que como regla general deberán cumplir
las condiciones exigidas a los servicios propios, deberán reunir determinados recursos materiales y
humanos, deberán ser objeto de acreditación por la Administración laboral, en colaboración con la
Administración sanitaria, y deberán celebrar un concierto por escrito con la empresa correspondiente de la
actividad preventiva. Se realiza a través de empresas especializadas. También las mutuas pueden actuar
como Servicios de Prevención Ajenos.

CONSULTA Y PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES

La intervención de los representantes de los trabajadores en materia de prevención se considera
tradicionalmente uno de los contenidos clave de la regulación en la materia.

La prevención de riesgos actúa como uno de los ámbitos en los que se desenvuelve la típica labora de
control por parte de los representantes de los trabajadores del cumplimiento de la legislación laboral, por lo
que se refiere a los deberes del empleador.

Se pretende involucrar a los representantes en la búsqueda de las medidas más útiles en orden a la
seguridad, hacerlos partícipes en alguna medida de la necesidad de transmitir entre los trabajadores la
necesidad de extender la cultura de la prevención y lograr la colaboración de los representantes en ese
objetivo de incremento de la seguridad en el trabajo.

Se crea la figura del ​Delegado de Prevención, ​que es designado por y de entre los representantes
estatutarios (art. 35 LRPL); aunque se autoriza a los convenios colectivos para establecer otro sistema de
designación de los Delegados. Las competencias de los Delegados de Prevención abarcan las siguientes
materias:
❖ colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva;

❖ promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre

prevención;

❖ ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones
sobre planificación y organización del trabajo en la empresa y la introducción de nuevas tecnologías, la
organización y desarrollo de las actividades de protección de la salud y prevención, la designación de los
trabajadores encargados de la prevención y de las medidas de emergencia, los procedimientos de
información a los trabajadores y documentación de la materia de prevención, la organización de la formación
de prevención;

❖ ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa

La ley contempla también la existencia del ​Comité de Seguridad y Salud, ​como el órgano colegiado de
participación, mixto de representación paritario de trabajadores y empresa, destinado a la consulta regular
y periódica de las actuaciones de la empresa en esta materia. Se constituye en todas las empresas o
centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores. También cuando existen multitud de centros de
trabajo de pequeñas dimensiones que no alcanzan los cincuenta trabajadores, pero si sumados
conjuntamente.

Está formado por los Delegados de Prevención y por representantes del empresario en número igual. Sus
competencias son:

❖ participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y programas de

prevención de riesgos en la empresa;
❖ promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva prevención de los riesgos,
proponiendo a la empresa la mejora de las condiciones o la corrección de las deficiencias existentes.

La legislación sobre la materia contempla, frente a su incumplimiento un abanico variado de

responsabilidades. El grueso de las responsabilidades se imputan al empleador y a otros empresarios que
pueden poner en riesgo la seguridad del trabajador a resultas de sus incumplimientos.

RESPONSABILIDADES
Estas responsabilidades son de muy diverso carácter, según la naturaleza del incumplimiento, de su
entidad, de la voluntariedad o culpabilidad, así como el daño causado (art. 42 LPRL).

​ l
Hay cuatro clases de responsabilidades: civil, penal, administrativa y en materia de Seguridad Social. E
elemento común a todas ellas es el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el
trabajo​.

Responsabilidad civil

Se plasma en indemnizaciones de daños y perjuicios y tiene una finalidad ​reparadora o de resarcimiento​,

también llamada patrimonial. Se prevé en el artículo 42LPR, pero ha de exigirse conforme a las reglas
generales del Derecho común: artículo 1101 CC, que atribuye la responsabilidad a los que en cumplimiento
de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquéllas; y el artículo 1902 CC, que declara responsable a quien por acción u
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia.

El sujeto sobre el que recae la presente responsabilidad en la mayoría de las ocasiones será el empleador.

Aunque la seguridad y salud en el trabajo es una obligación contractual, frecuentemente se acude a la

responsabilidad extra-contractual prevista en el 1902 CC, incluso entre quienes son parte de un contrato de
trabajo. Sucede así porque esta segunda vía no requiere probar la existencia de relación contractual entre
las partes afectadas, ni acreditar que los hechos hubieran acaecido dentro de la órbita del contrato. Según
el 1903 CC, tal responsabilidad no sólo surge por actos u omisiones propias, sino también por los de
aquellas personas de quienes se debe responder.

El juez ostenta un amplio margen de discrecionalidad aunque la jurisprudencia ha establecido una serie de
criterios generales para la ponderación de la cuantía al objeto de evitar la arbitrariedad judicial. Estos
criterios generales consisten en que la indemnización debe ir encaminada a lograr la íntegra
compensación por los daños y perjuicios sufrido; debe producirse una proporcionalidad entre el daño sufrido
y la reparación, de modo que no se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la víctima; la fijación de
la cuantía debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la
dependencia económica y las sumas ya percibidas por otras vías; no puede efectuarse un cálculo conjunto y
global de los daños causados, sino que debe realizarse una valoración vertebrada y singularizada de cada
uno de los daños soportados.

Responsabilidad de la seguridad social; el recargo de prestaciones

Este tipo de responsabilidad tiene una finalidad mixta, ya que al mismo tiempo tiene finalidad represiva,
disuasoria y sancionadora, al castigar al empleador mediante el recargo por prestaciones, pero también
reparadora del daño causado al trabajador.

Las prestaciones de SS causadas por accidente de trabajo y enfermedad profesional se aumentarán, según
la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, si tales hechos se hubieran producido por infracción de las
medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Destaca el recargo por prestaciones, el cual es independiente y compatible con las responsabilidades de
todo orden que pudieran generar los hechos correspondientes, de tipo civil, penal o administrativo, dado que
consiste en un incremento de las prestaciones económicas de Seguridad Social cuando el accidente de
trabajo o enfermedad profesional es consecuencia de un incumplimiento de la normativa sobre prevención
de riesgos laborales.

Tal recargo tiene fines preventivos, sancionadores y de compensación de los daños y perjuicios causados,
por su parte, la responsabilidad del abono del recargo recae directamente sobre el empresario infractor, y no
puede ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice
para cubrir, compensar o transmitir esta responsabilidad. Su cuantía concreta depende de la gravedad de la
falta, y puede ser reconsiderada en vía de recurso. Tiene la naturaleza de las prestaciones de SS y sigue el
mismo régimen jurídico, por lo que debe satisfacerse desde la fecha del hecho causante, desde la que debe
calcularse el capital coste de la pensión correspondiente.

Responsabilidad administrativa

Se consideran infracciones administrativas los incumplimientos, por acción u omisión, de las normas legales,
reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud laboral,
siempre que estén tipificados a estos efectos.

Tal responsabilidad puede afectar a los empresarios así como a las entidades que actúen como servicios de
prevención, a las empresas auditoras y formativas en dicha materia, a los promotores y propietarios de
obra, y a los trabajadores por cuenta propia.

Estas infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, según su entidad y sus consecuencias, y se
sancionan por la autoridad laboral competente con multa o, en caso de excepcional gravedad, con
suspensión de actividades o cierre del centro de trabajo; también pueden ir acompañadas de limitaciones o
prohibiciones de contratar con la Administración, o de otras sanciones accesorias.

La infracción prescribe al año si es leve, a los 3 años si es grave, y a los 5 años si es muy grave, desde la
fecha de la misma.
Responsabilidad penal

Para las conductas de mayor gravedad, cabe que se incurra en actos tipificados como delitos, de los que
deriven responsabilidades penales. Tiene una finalidad represiva, disuasoria y sancionadora. Este tipo de
responsabilidad se regula en los artículo 316 y 317 CP.

En el primero de ellos se tipifica como “delito de riesgo” la conducta de quienes con infracción de las normas
de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para
que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de
forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física. En este caso, la pena es la de
privación de libertad de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

En el segundo, se contempla la hipótesis de que tales hechos se cometan por “imprudencia grave”. Aquí la
pena es inferior en grado.

Pueden imponerse asimismo sanciones accesorias, como la inhabilitación para contratar con entidades del
sector público, la suspensión de actividades o el cierre de la empresa.

Tanto en la responsabilidad ​administrativa como en la p​enal rigen los principios de legalidad y tipicidad, y en
su caso culpabilidad, y entre ellas juega el principio ​non bis in idem​, que, en caso de concurrencia, obliga a
depurar en primer término las posibles responsabilidades penales.

OTROS DEBERES DEL EMPRESARIO

Art. 24 LPRL: Coordinación de actividades empresariales.

Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas
deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Art. 25 LPRL: Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos.

El empresario garantizará de una manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias
características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la
situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos
derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y,
en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Art. 26 LPRL: Protección de la maternidad.

La evaluación de riesgos a la que se refiere el art. 16 deberá comprender la determinación de la naturaleza,
el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras embarazadas o de parto reciente a agentes,
procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en su salud o en la del feto, en
cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.

Art. 27 LPRL: Protección de los menores.

Antes de la incorporación al trabajo de menores de 18 años, el empresario deberá efectuar una evaluación
de los puestos de trabajo a desempeñar por los mismos, a fin de determinar la naturaleza, el grado y la
duración de su exposición, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico al respeto,
a agentes, procesos o condiciones de trabajo que puedan poner en peligro la seguridad o la salud de estos
trabajadores.

Art. 28 LPRL: Protección de los trabajadores temporales.

Los trabajadores con relaciones de trabajo temporales o de duración determinada, así como los contratados
por empresas de trabajo temporal, deberán disfrutar del mismo nivel de protección en materia de seguridad
y salud que los restantes trabajadores de la empresa en la que prestan sus servicios.
OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR
La prevención de riesgos no sólo se configura legalmente como un derecho del trabajador, sino igualmente
como un deber del mismo.

Corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras
personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo,
de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. En particular, tal como establece el art.
29 LPRL, deberán:

● Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas,
aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros
medios con los que desarrollen su actividad;

● Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo
con las instrucciones recibidas de éste;

● No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o

que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta
tenga lugar;

● Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar
actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, un riesgo para la
seguridad y la salud de los trabajadores;

● Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente;

● Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean
seguras.

La consecuencia principal derivada del incumplimiento por el trabajador de su deber de seguridad será el
que se puede activar el poder disciplinario del empleador, en términos tales que ejerciendo las facultades
que le reconoce la legislación laboral (art. 58 ET), podrá imponer las correspondientes sanciones, incluido el
despido disciplinario, bien sea por desobediencia o bien por transgresión de la buena fe contractual (art.
29.3 LPRL).

RESPECTO A LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR E IGUALDAD DE TRATO ​(sale

apuntes ​y cronog​rama, libro no​)
Como se desprende del art. 10.1 CE la base de los derechos fundamentales es la dignidad de la persona y
los derechos inviolables que le son inherentes, una de cuyas manifestaciones más importantes es el
derecho a la intimidad, regulado en el art. 18.1 CE.

En términos generales, los derechos de dignidad e intimidad tratan de preservar la esfera espiritual, afectiva
y privada de la persona, confiriéndole la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la
propia vida y adicionalmente una especie de derecho de control sobre sus opciones vitales, sus relaciones
afectivas o sus datos personales.

Referido ya al ámbito de la relación laboral, el art. 4.2. e) ET reconoce el derecho del trabajador ​"al respeto
de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad" q ​ ue no tiene desarrollo legal propiamente dicho,
pero que cuenta con múltiples alusiones a lo largo de la legislación laboral. Aunque formalmente afecta a
todos los sujetos presentes en el medio laboral, vincula sobre todo al empresario, al que impone importantes
límites o salvedades en el ejercicio de sus facultades de organización, dirección y control del trabajo.

A la protección de la dignidad e intimidad del trabajador pueden conectarse, por otra parte, alguno de los
derechos constitucionales que no cuentan con mención específica dentro de la legislación laboral (derecho
al honor y a la propia imagen; libertad ideológica y religiosa; protección de datos personales; secreto de las
comunicaciones y limitación de los controles empresariales), así como el derecho a la protección frente al
acoso en el trabajo, contemplado en alguna de sus manifestaciones en el art. 4.2.e) ET.

En todo caso no existe definición de dignidad ni de intimidad sino que hay que acudir a lo establecido por la
jurisprudencia.

EL ACOSO POR RAZÓN DE SEXO Y EL ACOSO SEXUAL. ACOSO MORAL ​(crono​g​. ​y apuntes, libro no)

Según el art. 4.2.e) ET, el derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad comprende
también ​"la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo".

El acoso es una conducta patológica consistente en hostigar o asediar a una persona con propósito de
maltrato, vejación o exclusión; quien acosa busca la creación de un ambiente o entorno intimidatorio,
humillante u ofensivo para la víctima, bien para que ésta acepte algo que no desea, bien para que desista
de algo que pretende. Ese objetivo se persigue unas veces mediante actos insistentes de hostigamiento, y
otras veces mediante la persecución o el asedio constante. En las relaciones de trabajo las prácticas de
acoso pueden surgir con relativa facultad, por varias razones: el carácter duradero o continuado de la
relación, la habitual asimetría o desigualdad de poder entre las partes del contrato, o la convivencia
prolongada en grupos de trabajo jerarquizados y de composición heterogénea.

Es una causa de despido disciplinario si es realizado por el trabajador (art. 54 ET),si lo ejerce el empresario,
sin perjuicio de la demanda del trabajador, incluso podría solicitar la extinción contractual (art. 50 ET), y
constituye una infracción muy grave (art. 8.3 LISOS).

En la normativa laboral se distinguen tres clases de acoso:

1. El acoso moral o psicológico ​(mobbing): representa un ataque a la dignidad e integridad moral de

la persona y que puede y suele aparecer por motivos muy variados (desde la simple antipatía hasta la lucha
por posiciones de poder en el seno de la empresa, pasando por la venganza o represalia, o por la pura
satisfacción de las inclinaciones psicópatas del acosador).
2. El acoso discriminatorio​: ha sido construido a partir de las Directivas comunitarias sobre igualdad
y no discriminación y que tiene su raíz en alguna de las causas de discriminación (raza, rigen, religión,
lengua, afiliación sindical...), entre ellas el sexo.
3. El acoso sexual​: consiste en un comportamiento verbal o físico no deseado de índole sexual que
tiene como motivación específica formar a la víctima para que ceda, en contra de su voluntad, a los
requerimientos del acosador.

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO ​(sale crono​g​. ​y

apuntes, libro no)
El art. 4.2. c) ET, complementado por el art. 17 ET y por otros preceptos de la legislación laboral, reconoce a
los trabajadores el derecho ​"a no ser discriminados para el empleo o una vez empleados"​. Se trata de una
aplicación específica del principio más general de igualdad y no discriminación.

El derecho a la igualdad y no discriminación prohíbe la diferencia por alguna de las causas que por
declaración legal o jurisprudencial se consideran discriminatorias. Los art. 4.2.c) y 17.1 ET se refieren a la
edad, discapacidad, el sexo, el origen (étnico o racial), el estado civil, la religión o convicciones, las ideas
políticas, la orientación sexual, la adhesión o no a un sindicato, los vínculos de parentesco con
trabajadores de la empresa, la lengua dentro del Estado español, y la condición social. A ellas habrá que
agregar las que se deriven del art. 14 CE que añade el nacimiento, la opinión y cualquier otra condición o
circunstancia personal o social, o de otras normas en la materia, las que tengan que ver con el ejercicio de
derechos fundamentales y libertades públicas, y las que vaya identificando a estos efectos la jurisprudencia.
Por su parte, el principio de igualdad impide las diferencias de trato basadas en cualquiera de esos factores
de discriminación, tanto si se trata de discriminación directa o indirecta. No prohíbe sin embargo aquellas
diferencias que se deban a razones objetivas y justificadas.
El destinatario principal de este derecho en la relación de trabajo es el empresario, dado que de él procede
la mayor parte de los actos o decisiones que pueden afectar a quien trabaja e incluso a quien busca un
empleo.

Las medidas contrarias al derecho de igualdad y no discriminación son nulas de pleno derecho (art. 17.1
ET). También lo son las decisiones empresariales que supongan trato desfavorable, adverso o negativo
como respuesta a reclamaciones, quejas, denuncias, demandas o recursos destinados a impedir la
discriminación o a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad. Todos estos actos pueden
constituir una infracción administrativa muy grave y pueden motivar el ejercicio por parte del trabajador de
los pertinentes procedimientos de tutela judicial: el especial de tutela de derechos fundamentales del que
puede resultar condena a indemnización de daños y perjuicios, y el ordinario para la resolución del contrato
de trabajo, también indemnizada. Por otra parte, es importante la distinción entre trato diferente, trato
desigual y trato discriminatorio:

• Trato diferente​: no atenta contra el principio de igualdad. La diferencia tendrá que ser ajustada a
los criterios de pertinencia y proporcionalidad atendiendo a las causas diferenciadoras y a los fines
pretendidos.
• Trato desigual​: tratamiento diferenciado pero no justificado. Por lo tanto vulnera el principio de
igualdad, aunque no sea discriminatorio.
• Trato discriminatorio​: tratamiento diferenciado por causas que las leyes no permiten tal
diferenciación por tratarse de diferencias discriminatorias.

DISCRIMINACIONES DIRECTAS E INDIRECTAS

Se considera ​discriminación directa ​por razón de sexo la situación en la que se encuentra una
persona que sea, haya sido sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable
que otra en situación comparable.

Las discriminaciones directas pueden ser abiertas (no las vamos a encontrar), sería por ejemplo si en un
convenio colectivo encontrásemos un salario base distinto para un mecánico y una mecánica.
Prácticamente inexistentes, "intencional", y basada en el sexo. Incluso las categorías de trabajadores son
definidas en masculino y femenino.

La discriminación directa y oculta consiste en la segregación "no querida" de los trabajadores en categorías
diferentes (que a la postre resultan masculinizadas y feminizadas), pues responden a trabajos diferentes,
aunque probablemente tendrán el mismo o equivalente valor. En ocasiones también aparecen definidas en
masculino o femenino, aunque van siendo las menos. Para la valoración de cada categoría es importante
aplicar criterios neutros.

Se considera ​discriminación indirecta ​por razón de sexo la situación en que una disposición,
criterio o práctica aparentemente neutros pone en situación de desventaja a personas de un sexo frente al
otro sexo, salvo que esté justificado.
Requieren análisis más rigurosos. El sexo ya no constituye una causa de la discriminación. La
discriminación es el resultado de una serie de prácticas y criterios de valoración del trabajo que
sistemáticamente repercuten de manera negativa en colectivos más feminizadas de trabajadores
(trabajadores temporales y trabajadores a tiempo parcial).

OCUPACIÓN EFECTIVA
El derecho a la ocupación efectiva, reconocido en el art. 4.2.a) ET entronca con la dignidad de la persona.
También influye en el bagaje profesional del trabajador y en su promoción laboral y social, razón por la cual
se reconoce con especial énfasis a trabajadores cuya aptitud y valoración profesional depende directamente
de una ocupación efectiva, como los artistas y los deportistas profesionales o en aquellos contratos o fases
del contrato que tienen fines de práctica, como los contratos en prácticas y para la formación, y el período
de prueba.

La ocupación efectiva no tiene asignado contenido específico en la legislación laboral. Genera para el
empresario todas aquellas obligaciones de hacer y no hacer que sean necesarias para su satisfacción:
adscripción del trabajador a puesto concreto, dirección efectiva del trabajo, proporción de la información, los
útiles y los medios necesarios para la prestación de servicios, y eliminación de eventuales obstáculos o
impedimentos para su realización efectiva, también ampara el acceso a puestos de trabajo en la
Administración pública con arreglo a los correspondientes concursos.

FORMACIÓN Y PROMOCIÓN PROFESIONALES

El art. 4.2. b) ET reconoce el derecho del trabajador a la promoción y formación profesional en el trabajo,
incluida la adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo y la participación en planes y
acciones formativas con fines de empleabilidad. Se trata de un derecho de contenido complejo, que consta
de dos ingredientes principales: la promoción a través del trabajo y la formación profesional en el trabajo,
que conecta con el derecho a la educación pero también con el derecho al trabajo y con los objetivos de
pleno empleo que debe perseguir la política de los poderes públicos.

El derecho a la promoción profesional hace referencia a la mejora progresiva en el aspecto profesional y al

acceso periódico o programado a un trabajo más cualificado y de mejores expectativas, en función de la
experiencia, la formación y el mérito profesional. De ahí que despliegue sus efectos en dos grandes planos:
el de la clasificación profesional del trabajador, pues la formación se encamina al ascenso de nivel o
categoría (art. 24 ET), y el de la contraprestación del trabajo, pues también persigue el aumento de
ingresos, ya sea por la realización de un trabajo de mejor y de más calidad, ya sea, simplemente, por la
continuidad en la prestación de servicios para una misma empresa.
Puede tener dos dimensiones: mejora dentro del sistema de clasificación profesional vigente en la empresa,
o mejora, en general, de la cualificación o el estatuto profesional del trabajador, con vistas, a obtener un
mejor empleo.

El presupuesto básico para la promoción profesional es la formación o capacitación del trabajador, pues
condiciona sus posibilidades de ascenso y carrera profesional, como da a entender el art. 4.2.b) ET. Pero
la formación profesional también se proyecta sobre otros aspectos de la vida laboral: primero, en el
momento de acceso al mercado de trabajo, donde actúa como uno de los factores de cualificación y de
valoración de la aptitud profesional del trabajador, después, en el transcurso de la consolidación del trabajo,
de ascenso dentro de la empresa o de mejora profesional.
 TEMA 9
TIEMPO DE TRABAJO

REGULACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO ORDINARIA

La jornada de trabajo está regulada en el art. 34 y ss del ET.

La regulación del tiempo de la prestación parte de la fijación de un límite legal y/o convencional
que no puede ser superado: de ahí la calificación de máxima que se asigna a la jornada así
establecida.

Vista la regulación en conjunto, cabe hablar de varias jornadas máximas, que se establecen en
función de diversos factores:

❖ Edad
❖ Horario nocturno
❖ Unidades de cómputo del tiempo de trabajo
❖ Pertenencia a ciertas profesiones o ramas de actividad

Por otra parte, la duración del tiempo de trabajo se puede reducir en determinados supuestos:

❖ bien en interés del trabajador para conciliar la obligación de trabajo con intereses
personales o familiares del trabajador de especial relevancia,
❖ bien en interés del empleador para facilitar el ajuste temporal del empleo en la empresa en
determinadas circunstancias económicas o empresariales.

El sentido contrario, la jornada ordinaria se puede ampliar a veces, dentro de ciertos límites,
mediante las horas extraordinarias. En cualquier caso, la determinación del tiempo máximo de
trabajo presupone un momento inicial y uno final de cómputo del mismo.

La jornada de trabajo es el tiempo de prestación de servicio diario, semanal, mensual,

cuatrimestral, semestral o anual exigido al trabajador. Según el art. 34.1 ET será la pactada en el
convenio colectivo o en el contrato de trabajo, en cada caso. Los convenios siempre o casi
siempre van a regular la jornada, por su parte el contrato de trabajo lo que puede hacer es matizar
o adaptar lo que dice el convenio.

Por último, la ley del ET, va a fijar topes máximos de jornada y topes mínimos de descanso. A fin
de cuentas la regulación del ET del tiempo de trabajo, tiene como fin asegurarse de que la
cantidad de trabajo comprometido no sea dañino para la salud. Así como la finalidad de limitar la
jornada para que al trabajador también le quede tiempo para su ocio y sus obligaciones familiares.

JORNADA MÁXIMA
El artículo 34.1 ET establece que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los
convenios colectivos o contratos de trabajo señalando a continuación que la duración máxima de
la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en
cómputo anual. Por su parte, el artículo 34.3 ET ordena que, el número de horas ordinarias de
trabajo efectivo no podrá ser superior a 9 diarias.

El contrato puede establecer una duración anual y diaria menor, pero en ningún caso mayor. Los
convenios y los acuerdos colectivos deben respetar también el máximo anual, pero pueden
ordenar una distribución del tiempo de trabajo en la que se rebase algún día el límite de 9 horas.
La duración máxima legal del tiempo de trabajo de 40 horas semanales es un tope o cifra límite
que ha de resultar de promedio en cómputo anual (artículo 34.1 ET). Se puede trabajar una
semana más de 40 horas y otra menos horas, siempre que el promedio a lo largo del año no
supere aquel máximo de 40.

El artículo 34.2 ET permite que mediante convenio colectivo o, por acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajador, se proceda a la distribución irregular a lo largo del año de las
horas semanales, respetando en todo caso, los períodos mínimos legales de descanso diario y
semanal.

El artículo 34.3 ET dispone que por convenio colectivo o, acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, se puede establecer otra distribución del tiempo de trabajo
diario, con respeto en todo caso del tiempo de descanso entre jornadas.

Este último tiempo de descanso es el establecido en el artículo 34.3 ET: ​entre el final de una
jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, 12 horas​.

Para los trabajadores menores de 18 años, se añade una limitación especial en el 34.3 ET, que es
la prohibición de realizar más de 8 horas diarias de trabajo efectivo, incluido el tiempo de
formación. En el caso de que trabajasen para varios empresarios, el cómputo deberá tener en
cuenta ​las horas realizadas con cada uno de ellos​. En fin, el artículo 36.1 ET establece una
jornada máxima de trabajo y una prohibición de horas extraordinarias para los ​trabajadores
nocturnos​.

TIEMPOS DE TRABAJO Y TIEMPOS DE DESCANSO

Como norma general la fórmula de cómputo del tiempo de trabajo en nuestro ordenamiento
jurídico prescribe que “tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se
encuentre en su puesto de trabajo” (art. 34.5 ET). Ello significa que no cuentan para el cómputo de
la jornada:

❖ Ni los tiempos de desplazamiento en la ida y en la vuelta del trabajo,

❖ Ni el tiempo invertido en el cambio de ropa o equipo para efectuar el trabajo
❖ Ni el tiempo de desplazamiento desde la entrada en el centro de trabajo hasta el puesto de
trabajo.

Esta regla pretende de forma implícita, excluir del tiempo de trabajo los períodos de
desplazamiento desde el domicilio al puesto de trabajo y viceversa.

Debemos distinguir entre tiempo de presencia y tiempo de localización:

❖ El tiempo de presencia es cuando el trabajador se encuentra en el centro de trabajo o en el

lugar de trabajo, sin trabajar efectivamente, pero disponible para cualquier instante a un
requerimiento de trabajo inmediato por parte de la empresa.
❖ El tiempo de localización es cuando el trabajador puede estar dedicándose a una actividad
privada que desee, pero con la obligación de estar próximo geográficamente a su lugar de trabajo
y disponible para acudir de forma inmediata.

En definitiva podríamos distinguir entre:

❖ Tiempo de trabajo efectivo,
❖ Tiempo de presencia,
❖ Tiempo de localización y
❖ Tiempo de descanso pleno (cuando el trabajador puede dedicarse plenamente a su vida
privada sin obligación de disponibilidad)

JORNADAS ESPECIALES
Su objetivo es hacer compatibles las necesidades específicas de determinados sectores y
actividades con el respeto del derecho de los trabajadores al descanso y a la limitación de la
jornada laboral, de forma que se llegue a una ordenación más flexible de aquél y de ésta.
Sus normas, que unas veces amplían y otras veces limitan la duración de la jornada máxima
ordinaria, se aplican, a las relaciones laborales reguladas por el ET, con exclusión de las
relaciones laborables de carácter especial, ​en las ​q​ue se estará a lo ​dispuesto en su normativa
específica​.
Las limitaciones de jornada se fijan para ciertas actividades en las cuales la prolongación de la
jornada puede repercutir negativamente sobre la salud de los trabajadores. Las actividades
señaladas son las siguientes:

❖ ciertas faenas en el trabajo rural

❖ trabajos en el interior de minas y en subterráneos
❖ trabajos expuestos a riesgos ambientales por circunstancias excepcionales de penosidad,
peligrosidad, insalubridad o toxicidad y
❖ los realizados en el interior de cámaras frigoríficas y de congelación

HORAS EXTRAORDINARIAS
Las horas extras son voluntarias, y se entiende por las mismas como aquellas horas de trabajo
que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, es decir, el tiempo de
trabajo que exceda de las horas ordinarias de la semana.

Admite la jurisprudencia que en la empresa o en una determina área de la empresa si el convenio

colectivo prevé las horas extras se entiende cumplida la voluntariedad y el trabajador tiene que
realizar las horas extraordinarias cuando el empleador le pida.

Tres son las excepciones relevantes a la regla anterior, en las que se convierten en obligatorias
las horas extraordinarias:

❖ Las horas por fuerza mayor sí son obligatorias para el trabajador. Éstas son las horas de
exceso destinadas a prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes (art.
35.3 ET), y hay que diferenciarlas de las estructurales, que se destinan a cubrir necesidades
extraordinarias internas de la empresa.
❖ Las comprometidas expresamente como obligatorias a través de convenio colectivo.
❖ Las comprometidas expresamente como obligatorias a través de contrato de trabajo.

Salvo casos concretos, la negativa del trabajador a efectuar el trabajo extraordinario declarado
obligatorio en convenio o pactado en contrato justificaría la sanción disciplinaria por parte del
empresario. Tanto las horas extraordinarias pactadas en convenio como en contrato no deberán
exceder de los límites legales.

Respecto a su compensación, el art. 35 nos dice que como mínimo deben pagarse en la misma
cuantía que las horas ordinarias de trabajo, o también puede ser superior a la ordinaria. Pero la
ley permite la solución alternativa de compensar la retribución añadida por tiempo de descanso
remunerado: mediante convenio colectivo o contrato individual, se optará entre abonar las horas
extraordinarias en la cuantía que se fije, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso
retribuido.

Si mediante pacto colectivo o individual se elige el primer término de la opción, el trabajador recibe
el salario correspondiente a ese tiempo extraordinario trabajado incrementado en su caso en la
cuantía pactada; si por el contrario, se opta por la compensación en tiempo libre, el trabajador
tiene derecho a quedar liberado de su obligación de trabajo en jornadas posteriores por un tiempo
equivalente al trabajado como extraordinario.

A falta de opción expresa, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser
compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización, pero si el
convenio colectivo si regula este tema y si opta por establecer descansos compensatorios, el
mismo podrá establecer el período de referencia que quiera. Sólo si el convenio no dijera nada
respecto al período de compensación habría que aplicar este periodo de 4 meses.

Cabría mencionar, esencialmente, la cotización singularizada a la Seguridad Social por la

realización de horas extras, a veces con cuantía superior a la ordinaria. Como desincentivo
indirecto, esas cotizaciones adicionales no sirven para calcular los períodos mínimos de cotización
exigidos legalmente para tener derecho a una prestación económica de Seguridad Social, ni
siquiera se toman en cuenta en el momento de fijar la cuantía de esas prestaciones económicas a
percibir, en su caso, por el trabajador.

En otro orden de consideraciones, se exige que la jornada extraordinaria de cada trabajador se

regule día a día y totalizada en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregándose
copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art. 35.5 ET). El precepto establece
tres obligaciones concretas a cargo del empresario:

❖ Disponer de un método de registro de la jornada realizada,

❖ Totalizar la jornada realizada por cada trabajador en el período fijado para el abono de su
salario y
❖ Entregar la copia del resumen el la periodicidad correspondiente.

Una última cuestión importante es cuantas horas extraordinarias puede realizar el trabajador, en
cuanto a ello el art. 35.2 ET nos dice que no puede hacer más de 80h extras al año, pero en este
tope no computan las horas extras de fuerza mayor, y tampoco computan las horas extras que se
hayan compensado con descansos en los 4 meses siguientes a su realización. POR EJEMPLO: Si
tengo un contrato temporal de 3 meses, ese tope de 80h anuales se calcula proporcionalmente a
los meses que yo vaya a trabajar
en la empresa.

DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO Y DE DESCANSO: CALENDARIO LABORAL;

HORARIO; TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS
Los aspectos más destacados de su régimen jurídico son:

• El horario de trabajo
• El calendario laboral
• Las diferencias entre la jornada continuada y la partida
• Las particularidades del horario flexible o del horario variable
• Las normas especiales del horario nocturno y de los turnos de trabajo

Horario de trabajo y calendario laboral

Según dispone el artículo 34.6 ET, anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral.
Su aprobación corresponde al empresario pero los representantes de los trabajadores tienen
derecho de consulta y de informe previo. Se trata de un documento en el que figuran normalmente
para cada año no sólo los días de trabajo, los días de descanso, las fiestas y otros posibles días
de libranza, sino también el número de horas de trabajo ordinario que corresponde a cada uno de
los días laborales.

El calendario laboral suele presentar alguna complejidad en empresas de elevada plantilla, que
cuenten con 2 o más centros de trabajo, y donde coexistan regímenes de trabajo y descanso
diferentes para distintos grupos de trabajadores. A efectos de conseguir su mejor conocimiento
por parte de los trabajadores, debe exponerse en un lugar visible de cada centro de trabajo.

El horario de trabajo, entendido como determinación del momento inicial y final del tiempo de
trabajo a lo largo de una unidad temporal de referencia puede ser fijado dentro del calendario
laboral. Pero, en principio, el empresario no está obligado a incluirlo en este último. Téngase en
cuenta, que el ET no contiene una regulación general y completa del horario; probablemente por
la dificultad de establecer un régimen común del mismo con pretensión de servir para cualquier
actividad y empresa. Los convenios colectivos suelen regular de manera precisa este aspecto de
la ordenación del tiempo de trabajo, que depende en buena medida de la actividad productiva a
que se dedique la empresa, y que, puede ser común para todos los trabajadores o diferente según
grupos o categorías laborales. El artículo 41 ET incluye entre las modificaciones sustanciales de
las condiciones de trabajo que el empresario puede acordar la modificación del horario, sometida
a un específico procedimiento.

Modalidades de horario de trabajo: jornada continuada, jornada partida, horario flexible,

horario variable

La llamada j​ornada continuada ​es aquel horario en el que la prestación laboral diaria se realiza
ininterrumpidamente, mientras que la j​ornada partida ​es aquella en la que el tiempo de trabajo
diario se divide en 2 fracciones, con una interrupción entre ellas que normalmente corresponde a
la hora del almuerzo.
El artículo 34.4 ET se refiere a la primera modalidad al establecer que ​siempre que la ​duración de
la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, deberá establecerse un p​eriodo de descanso
durante la misma de duración no inferior a 15 minutos​. Calificado por la norma como periodo de
descanso, la regla general es que este tiempo no cuenta para el cómputo de la jornada de trabajo;
pero el mismo precepto recuerda que el convenio colectivo o el contrato de trabajo pueden
considerarlo como ​tiempo de trabajo​ ​efectivo​.
A los 2 tipos mencionados de jornada continuada y partida, la negociación colectiva ha añadido el
de j​ornada intensiva​, que es, al mismo tiempo, continuada y más reducida que la trabajada el
resto del año. Para los trabajadores menores de 18 años, la pausa o descanso dentro de la
jornada continuada, tendrá una duración mínima de 30 minutos.
Implantado un horario flexible, el trabajador debe estar presente en su puesto de trabajo en
determinadas horas, pudiendo completar el resto de ellas en el momento de su elección. Así, a
diferencia de la aplicación de un horario rígido, éstos pueden adaptar parcialmente el inicio o el
final de su jornada, o la distribución de sus horas de trabajo, según sus conveniencias personales,
familiares o sociales.

En determinadas ramas y actividades productivas no es posible prever con una mínima precisión
el tiempo en que la empresa va a necesitar la prestación de trabajo de una parte mayor o menor
de los trabajadores a su servicio. Para estos supuestos los convenios colectivos pueden
establecer un régimen de ​trabajo por llamada en horario variable, en el que el trabajador se
compromete en el contrato de trabajo a prestar sus servicios, previa llamada con una antelación
mínima.

El artículo 34.2 ET establece una norma de horario variable en el 10 por 100 de la jornada anual.
El preaviso mínimo de la distribución irregular es de ​5 días​.
 Trabajo nocturno

El artículo 36.1 ET lo define como ​el realizado entre las 10 de la noche ​y ​las 6 de la ​mañana​; para
que el trabajador se considere nocturno no es necesario que realice su jornada completamente en
ese periodo: sólo exige que aquél ​realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a
3 horas de su jornada diaria de trabajo o que se prevea que puede realizar en tal período una
p​arte no inferior a 1/3 de su jornada de trabajo anual​; distinción que refleja la doble posibilidad de
cómputo de la jornada de trabajo, bien por días o bien por años.

La ley añade algunas limitaciones importantes al tiempo de trabajo del trabajador nocturno:

❖ En primer lugar, la de que éste no podrá realizar una jornada que exceda de ​8 horas
diarias de promedio, en un periodo de referencia de 15 días
❖ En segundo lugar, estos mismos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias

Sin embargo, el RJE permite la superación de la jornada de 8 horas, y la ampliación del indicado
periodo de referencia de 15 días en los casos de ampliaciones de jornadas reguladas en la propia
norma reglamentaria; y, en el trabajo a turnos, en caso de irregularidades en el relevo por causas
no imputables a la empresa.

La ley añade que estos trabajadores ​deberán ​g​ozar en todo momento de un nivel de p​rotección en
materia de salud ​y ​se​g​uridad adaptado a la naturaleza de su trabajo​,y ​equivalentes a los de los
restantes trabajadores de la empresa​. La mayor dureza del trabajo realizado de noche justifica la
obligación del empresario de garantizar a estos trabajadores la disposición de ​una evaluación
g​ratuita de su salud antes de ser afectados a un trabajo nocturno y luego a intervalos regulares ​en
los términos que se establezcan en ​la normativa específica en la materia​. Si al trabajador se le
reconocen problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno, tiene derecho a ser
destinado a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sea
profesionalmente apto; cambio de puesto de trabajo que deberá someterse a las normas de
movilidad funcional del artículo 39 ET o de modificación sustancial de condiciones del artículo 41,
según la naturaleza del cambio.

Efecto especial es también el retributivo: el artículo 36.2 ET, prescribe que este trabajo tendrá una
retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, especificidad que
lógicamente parece exigir una retribución superior en alguna medida a la fijada para el trabajo
diurno. Con la salvedad de que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea
nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por
descansos: es claro que en el primer caso la nocturnidad se ha fijado ya directamente al
establecer el salario de ese trabajo, y en el segundo la compensación no se hace mediante el
salario superior sino mediante el descanso correspondiente.

El empresario, en el caso de que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno, está

obligado a informar de ello a la autoridad administrativa, lo que facilita el control del cumplimiento
de las reglas especiales aplicables.

Turnos de trabajo

Define el artículo 36.3 ET el trabajo a turnos como toda forma de organización del trabajo en
equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo,
según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de
prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas.
Para aquellos casos en los que la actividad de la empresa se desarrolla a lo largo de todos los
días de la semana (incluidos domingos y festivos), ella artículo 36.3 ET permite 2 formas distintas
de organizar y cubrir los turnos de trabajo:

❖ Bien mediante la formación de equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por

semanas completas, lo que implica que el trabajador, disfruta del descanso a su términos
❖ Bien, en segundo lugar, contratando personal para completar los equipos necesarios
durante uno o más días de la semana, lo que significa que el periodo de descanso semanal de los
trabajadores que realizan su actividad en turnos es cubierto por otros trabajadores, contratados
específicamente para esos días u horas; en este último caso,estos trabajadores son contratados
a tiempo parcialmente.

3 importantes previsiones contiene la ley sobre el régimen jurídico de los turnos:

1. La primera es la advertencia del artículo 36.3 ET de que se tenga en cuenta la rotación de

los turnos; la rotación de turnos ha de procurar que ningún trabajador permanezca en el turno de
noche más de 2 semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria
2. La segunda previsión legal es la exigencia de un nivel de protección en materia de salud y
seguridad adaptado a la naturaleza de este trabajo
3. A ello debe añadirse que la asignación de turno habrá de hacerse respetando los derechos
de formación del trabajador.

DESCANSO SEMANAL, VACACIONES E INTERRUPCIONES

1. Descanso semanal

Se encuentra en el artículo 37.1 ET. Prescribe el derecho del trabajador a un descanso mínimo
semanal, acumulable por periodos de hasta 14 días, de día y medio ininterrumpido que,
comprenderá la tarde del sábado o, la mañana del lunes y el día completo del domingo. El mismo
artículo 37.1 ordena además una duración superior para los trabajadores menores de 18 años: 2
días ininterrumpidos a la semana, se entiende que con el mismo carácter de mínimo y con idéntica
posibilidad de acumulación por periodos de 14 días.

El carácter de mínimo del descanso semanal implica su posible ampliación o mejora por convenio
o contrato. Su carácter de descanso ininterrumpido, impide su fraccionamiento. Y los márgenes
temporales de disposición atribuyen al descanso semanal una apreciable flexibilidad.

El descanso semanal debe entenderse retribuido; no lo dice expresamente el artículo 37.1 ET,
aunque se desprende de la definición de salario contenida en el artículo 26.1, comprensiva de la
retribución de los periodos de descanso computables como de trabajo. El segundo párrafo del
artículo 37.1 ET faculta al Gobierno para fijar ampliaciones, reducciones y regímenes de descanso
alternativos para actividades concretas.

Fiestas laborales

Son días en los que tampoco se trabaja; a ellas se refiere el artículo 37.2 ET, especificando en
cuanto a su número que no podrán exceder de 14 al año, de las cuales 2 serán locales. Tales
fiestas se relacionan en 4 grupos:

❖ Fiestas cívicas: 12 de octubre y 6 de diciembre

❖ Fiestas conmemorativas tradicionales: 1 de enero, 1 de mayo y 25 de diciembre
❖ Fiestas de la religión católica: hay 2 subgrupos: en el primero figuran el 15 de agosto, 1 de
noviembre, 8 de diciembre y Viernes Santo; en el segundo está el Jueves Santo, Corpus Christi, 6
de enero, 19 de marzo o 25 de julio
❖ Fiestas locales

A las 12 fiestas nacionales reseñadas hay que añadir 2 que tienen carácter local, esto es, aquellas
que por tradición le sean propias en cada municipio, que serán determinadas por la autoridad
laboral competente a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente. Estas 2 fiestas
locales, completan la cifra de 14 anuales a que se refiere el artículo 37.2 ET

La relación de fiestas se acompaña con las siguientes normas incluidas en el mismo artículo 37.2:

❖ a) El Gobierno queda facultado para trasladar a los lunes las fiestas que tengan lugar entre
semana, excepto las del 1 de enero, 1 de mayo, 12 de octubre y 25 de diciembre
❖ b) Cuando alguna de las fiestas coincida en domingo, el descanso correspondiente se
disfrutará el lunes inmediatamente posterior
❖ c) Las comunidades autónomas, podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean
propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y,
las que se trasladen a lunes
❖ d) también podrán hacer uso de la facultad de traslado a lunes que se reconoce al
Gobierno
❖ e) si alguna comunidad autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales
por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales, podrá añadir una fiesta
más, al máximo de 14

Anualmente se publica por el Ministerio de Trabajo la relación de las fiestas laborales.

Las fiestas laborables son, como el día y medio de descanso semanal, retribuidas: así lo dispone
expresamente el artículo 37.2 ET. Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u
organizativas no se pueda disfrutar la fiesta, se deberá abonar al trabajador el importe de las
horas trabajadas incrementando en un 75 por 100 como mínimo, salvo descanso compensatorio.

Vacaciones anuales

Un descanso más prolongado, de periodicidad anual, es el previsto en el artículo 40.2 CE. El

régimen jurídico de las vacaciones presenta una acusada complejidad:

• Contenido mínimo

Consiste en la disposición de un periodo continuado aunque fraccionable, en cómputo anual,de

días de libranza remunerada o interrupción efectiva de la prestación de trabajo pero no de la
percepción de la retribución por parte del trabajador. Este periodo de libranza fijado en la ley
comporta el deber del empresario de no exigir durante el mismo la obligación de prestación de
servicios propia del contrato de trabajo. Tal deber empresarial es una obligación de medio y no de
resultado, por lo que la ley no parece imponer al empresario una obligación distinta a la de
libranza de los días de vacaciones acordados en el acto de ejercicio o disposición del derecho a
vacaciones. Este acto es, el acto de fijación de común acuerdo entre el empresario y el trabajador
del periodo o periodos de disfrute de vacaciones para cada año. En caso de desacuerdo, el acto
de disposición es la sentencia constitutiva del Juzgado de lo Social.

• Duración y devengo

El carácter anual de las vacaciones del trabajador ha de entenderse como el devengo acumulativo
del tiempo de vacaciones a lo largo del año natural, convertido así en la referencia del periodo
vacacional completo. En el año de ingreso, la permanencia en la empresa por tiempo inferior da
lugar normalmente a una libranza por vacaciones proporcional al tiempo trabajado. Disponible a
final de año o a comienzos del año siguiente.

La determinación de la duración es resultado de la articulación de normas legales y convenidas,

como indica el artículo 38.1 ET: El periodo de vacaciones anuales retribuidas, será el pactado en
convenio colectivo o contrato individual. ​En nin​g​ún caso​, ​la duración será inferior a 30 días
naturales​. El contrato de trabajo o el convenio colectivo pueden fijar una duración superior a esos
30 días, nunca inferior.

Los problemas más frecuentes con los que ha tenido que tratar la jurisprudencia se refieren a los
efectos que sobre la duración efectiva del descanso puede tener el hecho de la no prestación del
trabajo durante todo el año al que corresponde.

• Retribución de las vacaciones

El trabajador recibe durante las vacaciones una retribución, que es salario en sentido estricto,
aunque no se corresponda inmediatamente con una prestación laboral que no se realiza en este
caso.
El artículo 38.1 ET prohíbe que el descanso efectivo sea sustituido por una compensación
económica, norma cuya finalidad no es otra que el disfrute efectivo del periodo de descanso. Tan
sólo en el caso de que la relación de trabajo se haya extinguido antes de que el trabajador
hubiera disfrutado del descanso es posible tal compensación.

• Fijación del periodo vacacional

Mayores problemas puede plantear la fecha de efectivo disfrute de las vacaciones: al conflicto de
intereses entre trabajador y empleador cabe que se añada el de los trabajadores entre sí,
especialmente cuando la gran mayoría de éstos coinciden en querer hacerlo en un periodo muy
concreto de la época estival, lo que no siempre es conveniente para la continuidad de la actividad
empresarial.

El artículo 38.2 ET deja la fijación al acuerdo entre trabajador y empleador, pero también es
verdad que el Convenio colectivo establece una serie de pautas o criterios para ordenar o ayudar
a tomar esas decisiones. En caso de desacuerdo, la ley de jurisdicción social regula un
procedimiento judicial especial y urgente para determinar las fechas de las vacaciones, que tendrá
lugar en unos pocos días y cuyo objeto es la determinación de la fecha del comienzo de las
vacaciones.

En todo caso, nos dice el artículo 38.2 ET que el trabajador tiene derecho a conocer la fecha de
disfrute de sus vacaciones con 2 meses de antelación.

Otra cuestión importante que regula este artículo 38.3 ET es la coincidencia del periodo de
vacaciones con la suspensión de maternidad o bien por una incapacidad temporal. En ambos
casos se tiene derecho a disfrutar de las vacaciones una vez que se produzca la reincorporación.
Hay un límite, que afecta a la incapacidad temporal, y es que no pueden haber transcurrido más
de 18 meses desde el final del año en que se han originado las vacaciones.

Por otra parte, el propio 38.2 ET, contempla el supuesto de fraccionar las vacaciones, que se da
cada vez con mayor frecuencia en la práctica, al referirse en singular y en plural ​al p​eriodo o
p​eriodos de su disfrute​; ciertamente, si se habla de periodos de disfrute es porque se considera
que es lícito, respetando el mínimo de 2 semanas seguidas del Convenio OIT 132, fraccionar la
duración total en 2 o más periodos.

• Incidencia de la maternidad y de la incapacidad temporal

El artículo 38.3.1º ET dispone que cuando el periodo de vacaciones coincida en el tiempo con una
incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto, o la lactancia natural o con el periodo de
suspensión del contrato de trabajo, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta
a la de la incapacidad temporal o a la de disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto
le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural al
que corresponden.

El nuevo periodo vacacional corresponderá al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya

terminado el año natural al que correspondan.

El artículo 38.3.2º ET, aplica la misma regla de disfrute de las vacaciones en fechas distintas a las
inicialmente previstas para el supuesto de incapacidad temporal por contingencias distintas a las
señaladas en el párrafo anterior, es decir, accidente y la enfermedad. El nuevo periodo vacacional
se fijará en principio ​durante el año natural a que correspondan​, y si ello no es posible ​total o
parcialmente una vez finalice la incapacidad siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses
a partir del final del año en que se hayan originado.

El supuesto de incapacidad laboral coincidente con las vacaciones tiene algunas semejanzas,
respecto de los descansos o permisos relativos al embarazo, la maternidad y la paternidad.
Mientras estas últimas situaciones suelen ser particularmente exigentes en esfuerzo y dedicación,
la incapacidad temporal no parece siempre incompatible con las finalidades de descanso y ocio
del instituto de las vacaciones anuales. Sobre esta base la jurisprudencia ordinaria sostuvo que el
empresario, no estaba obligado a reconocer al trabajador con el que ya acordó un periodo de
vacaciones la concesión de otro periodo diferente cuando el inicial coincidió total o parcialmente
con días de incapacidad temporal.

• Compensación de la imposibilidad de disposición del periodo de vacaciones

Si el derecho a vacaciones no se puede ejercitar por causa de enfermedad que se prolonga hasta
finalizar la relación laboral, habrá de abonarse compensación económica en concepto de
vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, cuando el trabajador se haya encontrado en
situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del periodo de devengo de las
vacaciones anuales y/o del periodo de prórroga.
La jurisprudencia española reconoce por vacaciones no disfrutadas una compensación económica
de 49 días a un trabajador en situación de larga enfermedad durante 2 años seguidos.

PERMISOS
El artículo 37.3 ET prevé una serie de tales interrupciones, calificadas como permisos en el título
del precepto; expresión que procede del origen de la institución y que no conviene exactamente
a su régimen jurídico actual, en el que el tiempo de liberación de la obligación de trabajar se
concibe como derecho del trabajador, no como concesión graciable del empresario.
Los casos previstos en este artículo son los siguientes:

• Matrimonio del trabajador: ​15 días

• Nacimiento de hijo y fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o
intervención quirúrgica sin hospitalización que precise repose domiciliario de parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad: ​2 días, ampliables a 4 si se necesitase hacer
un desplazamiento
• Traslado del domicilio habitual: ​1 día
• Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el
ejercicio del sufragio activo
• Realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos
establecidos legal o convencionalmente
• Realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto ​(tiempo
indispensable)​, y asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación en los casos
de adopción o acogimiento, siempre, en todos los casos, que deban realizarse dentro de la
jornada de trabajo

Los supuestos de cumplimiento de deber público y de realización de funciones sindicales, cuando

se prolongan en el tiempo más allá de lo que puede ser cubierto por un permiso de corta
duración, pueden ser atendidos mediante el paso del trabajador a la situación de excedencia.
Téngase en cuenta, que el permiso por nacimiento de hijo de 2 días ampliables a 4 puede venir
seguido por la suspensión del contrato de trabajo por paternidad.
Son normas comunes aplicables a todos estos supuestos: la obligación del trabajador de
comunicar al empresario la concurrencia de la causa que en cada caso exista, así como la
j​ustificación de la misma; y la conservación del ​derecho a remuneración por el tiempo no
trabajado.

Otros supuestos de interrupción justificada de la prestación de servicios son:

• las licencias para exámenes y para formación profesional previstas en el artículo 23.1.a) y
c) ET y 23.3 ET; y
• los permisos no retribuidos de cargos electivos sindicales y
• permisos de representantes sindicales para la negociación colectiva
•

OTRAS AUSENCIAS DEL TRABAJO

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN POR CAUSAS IMPUTABLES AL EMPRESARIO

Un primer caso es el previsto en el artículo 30 ET: cuando el trabajador no pudiese prestar el
servicio p​orque el em​p​resario se retrasare en darle trabajo ​p​or im​p​edimentos ​imputables al mismo
y ​no al trabajador​.
La solución legal para este caso es que el trabajador conserva ​el derecho a su salario​, con la
expresa prohibición de compensar el trabajo que no se haya realizado por tal causa ​con ​otro
trabajo realizado en otro tiempo​.

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN POR CAUSA DE FUERZA MAYOR

Un supuesto de origen distinto al anterior, es el de la interrupción del trabajo causada por razones
de fuerza mayor. De acuerdo con la doctrina tradicional, la fuerza mayor es el acontecimiento de
origen externo a la organización empresarial, que repercute sobre la actividad de esta última: son
hechos tales como:

• La inundación
• El terremoto
• El incendio
• El acto de autoridad

Este último, por asimilación, y otros semejantes; que son diferentes del ​caso fortuito​, éste con
origen en la esfera de riesgo propio de la empresa y sometido a la regla del artículo 30 ET.
Si la causa de la interrupción es imputable al empresario, se mantiene como regla general el
derecho al salario sin prestación del trabajo; en cambio, cuando la interrupción se produce por
causa no imputable a aquél, deben trabajarse las horas perdidas para mantener el derecho al
salario.

JORNADA Y CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL

Son varios los supuestos de reducciones singulares de jornada por razones familiares: Un
primer supuesto es el previsto en el artículo 37.4 ET por ​lactancia de un menor de 9 meses​, en
cuyo caso ​los trabajadores tendrán derecho a 1 hora de ausencia de trabajo que p​odrán dividir en
2 fracciones​ duración que se incrementará proporcionalmente en los casos de:

• parto,
• adopción,
• guarda con fines de adopción o
• acogimiento múltiple

Quien ejerza tal derecho podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la
misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación
colectiva o en el acuerdo a que se llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido
en aquélla.
Es un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por
uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

Un segundo supuesto resulta del ​derecho a la ausencia del trabajo de 1 hora y a la reducción
de la jornada de 2 horas por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer
hospitalizados a continuación del parto.

El derecho se reconoce igualmente al padre y a la madre.

Tercer supuesto referido a ​quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo
algún menor de 12 años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que
no desempeñe una actividad retribuida​; también a quien precise encargarse del cuidado directo
de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad,
accidente o enfermedad no pueda cuidarse de sí mismo y que no desempeñe actividad
retribuida. La norma permite en ambos casos un margen apreciable de flexibilidad en la reducción
de la jornada: entre, al menos, 1/8 y un máximo de la mitad de esta última. Dos precisiones
importantes añade la norma: que la reducción conlleva ​la disminución proporcional del salario y
que, para el caso de que dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho
por razón del mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por
razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Muy próximo al anterior, es el supuesto de reducción singular de jornada contemplado en el

artículo 37.6.3º ET. La causa justificativa de este supuesto es el ​cuidado directo de un menor
afectado por cualquier enfermedad grave, siempre que el trabajadores prescrito implique
un ingreso hospitalario de larga duración y requiera atención personal continua y
permanente. ​Titulares del derecho a la reducción de jornada en este supuesto son: ​durante la
hospitalización ​y ​el tratamiento continuado​, las personas que tengan a su cargo al menor.

La reducción del tiempo de trabajo por cuidado directo de menor gravemente enfermo ha de
afectar al menos a la mitad de la duración de la jornada; pero cabe acumular en jornadas
completas la reducción fundada en esta causa, en las condiciones que se establezcan en
convenio colectivo.
La reducción por atención continuada a menores gravemente enfermos comporta la disminución
proporcional del salario y una posible restricción de su alcance, fundada en causas empresariales
justificadas, si dos trabajadores de la misma empresa la solicitan por el mismo sujeto causante.
La reducción por atención continuada a menores gravemente enfermos comporta ​la ​disminución
proporcional del salario ​y ​una posible restricción de su alcance, fundada en ​causas empresariales
justificadas​, si dos trabajadores de la misma empresa la solicitan por el mismo sujeto causante.

El derecho a la reducción de jornada por guarda legal o cuidado directo de familiares es un

derecho individual del que no se puede disponer en la negociación colectiva en perjuicio de los
trabajadores.

Un último supuesto de reducción del tiempo de trabajo por causas atinentes a la persona del
trabajador es el previsto en el artículo 37.8 ET: ​la trabajadora víctima de la ​violencia de ​g​énero
y los trabajadores con la condición de víctimas del terrorismo ​tendrán derecho, a la reducción
de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de
trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas
de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
 TEMA 10
EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO Y EL IUS VARIANDI

EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO

El poder de dirección que atribuyen las normas laborales al empresario, encuentra su fundamento último en
la libertad de empresa reconocida por el artículo 38 CE; libertad que comprende, en primer lugar, la de su
creación y establecimiento y también, la de organizarla y dirigirla.

Por lo que al trabajador en concreto se refiere, el poder de dirección nace por el contrato de trabajo suscrito
entre ambos sujetos; ello quiere decir que el trabajador, entra en una esfera sometida a un poder de
dirección cuyo titular es la persona para la que se trabaja. No es él mismo el facultado para decidir cómo
debe realizarla, qué medios va a utilizar para ello ni qué resultados debe conseguir: todas estas decisiones
pertenecen al ámbito de las facultades directivas del empresario, que ordena y dirige el contenido de la
prestación laboral.

No todos los trabajadores quedan sometidos en la misma medida o con la misma intensidad a este poder
directivo empresarial. En cualquier caso, el poder directivo del empresario se mantiene, respecto de toda
prestación laboral asalariada.

A) Contenido del​ poder de dirección

El poder de dirección es de contenido complejo, constituido en realidad por distintas facultades
interrelacionadas entre sí. La primera de ellas es la facultad de dictar instrucciones generales sobre la
organización y el funcionamiento de la empresa y sobre la prestación laboral en la misma, que se extiende a
materias muy variadas referidas a la actividad laboral, como horarios de trabajo, calendario laboral, turnos,
etc. Por otro lado, el poder directivo comprende también la facultad de dictar órdenes e instrucciones
particulares a un trabajador o a un grupo de trabajadores sobre el contenido y las circunstancias de su
trabajo.

Complemento lógico del reconocimiento de la facultad de dictar instrucciones generales y particulares es la

de controlar su efectivo cumplimiento por el trabajador.

Próximo a este poder disciplinario puede identificarse un poder de policía en la empresa, del que existen
manifestaciones concretas en la normativa laboral: tal es el caso de la realización de ​re​g​istros sobre la
p​ersona del trabajador, en sus ta​q​uillas ​y efectos p​articulares, cuando sean necesarios para la protección
del patrimonio empresarial ​y del ​de los demás trabajadores de la empresa​; y también de la facultad de cierre
del centro de trabajo en los casos de notorio peligro de violencia o de daños, ocupación ilegal del centro de
trabajo y otros comportamientos colectivos irregulares de los trabajadores. En algunos casos, normas no
laborales atribuyen implícitamente al empresario un deber de policía para conseguir su correcto
cumplimiento: es el supuesto de la prohibición de fumar en centros de trabajo, establecimientos y
dependencias.
En otros supuestos, el empresario puede modificar el contenido pactado de la prestación laboral:

• movilidad funcional, regulada en el 39 ET,

• modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, del artículo 41 ET y
• traslados y desplazamientos previstos en el artículo 40 ET.

A esta facultad empresarial se le suele denominar ​ius variandi​, si bien para algún sector doctrinal, en una
acepción más restringida, tal expresión comprende sólo la movilidad funcional del artículo 39 ET.
Debe decirse por último, que al empresario corresponden también facultades de disposición sobre la cuantía
y la composición de la plantilla de trabajadores de la empresa; facultades que se manifiestan especialmente
en el momento de la selección del trabajador para su consiguiente contratación.

Y que igualmente se manifiestan en el momento del despido del trabajador, sea el de tipo colectivo por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el fundado en causas objetivas o el
disciplinario.

Todas estas facultades son ejercidas por el propio empresario si éste es persona física y la organización
empresarial no supera una cierta dimensión; lo son por otras personas que actúan por delegación de aquél
en las empresas de mayor dimensión; necesariamente es así cuando el empresario es persona jurídica,
que no puede actuar en Derecho más que a través de personas físicas.

A) Límites del poder de dirección

El poder de dirección se ejerce en un ámbito concreto, el de la relación de trabajo: lo que queda sometido a
tal poder es la prestación laboral del trabajador. El empresario ejercita sus facultades sobre el trabajo
convenido; sin que pueda hacerlo sobre los actos del trabajador situados fuera de ese ámbito, salvo en
aquellos casos en los que tal conducta pueda repercutir negativamente sobre el correcto cumplimiento de la
prestación laboral o pueda perjudicar los intereses de la empresa, como ha señalado en algún caso la
jurisprudencia.

El poder directivo encuentra en su ejercicio, por otra parte, los límites impuestos por el obligado respeto a
los derechos del trabajador, tanto los ​derechos básicos o fundamentales del trabajador en cuanto tal, como
los derechos específicos reconocidos ​en ​la relación de trabajo​, como los derechos del trabajador en cuanto
persona que han de ser tenidos en cuenta en el contrato de trabajo, como, entre otros, el respeto a su
dignidad, a su intimidad y a su libertad ideológica y religiosa.

El poder de dirección se ha de ejercer dentro de los límites que señalan las normas sobre realización de la
prestación laboral, referidos tanto a su contenido como a su duración en el tiempo, como a las condiciones
de seguridad que protegen la integridad física, la salud y la vida del trabajador y a otras circunstancias. La
extralimitación del poder empresarial más allá de lo que estas normas imponen o prohíben da lugar a la
aparición de órdenes calificables como ilegales o abusivas; sobre ellas es cuestión fundamental la de saber
si el trabajador está obligado a cumplirlas o puede, por el contrario, desobedecerlas legítimamente.

Una jurisprudencia consolidada ha establecido que el trabajador debe obedecer primero y reclamar
después, si así lo cree conveniente; pero el trabajador puede negarse a cumplir tales órdenes irregulares,
sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho.

La negociación colectiva ha supuesto el que muchas materias que en otro tiempo pudieron corresponder a
la unilateral decisión del empresario, son hoy acordadas por éste y los representantes de los trabajadores.
Debe mencionarse también el supuesto próximo del sometimiento de determinadas decisiones
empresariales a un p​eriodo de consultas ​con los representantes de los trabajadores, que puede conllevar un
proceso de negociación y acuerdo.

También el establecimiento de instituciones de representación y de participación de los trabajadores en la

empresa puede suponer limitaciones al poder directivo empresarial, en la medida en que se les atribuyan
facultades que conlleven la ruptura de la absoluta unilateralidad en ciertas decisiones del empresario.

CLASIFICACION PROFESIONAL Y ESPECIFICACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

Dos son las acepciones de la expresión ​clasificación profesional​. En una primera, la clasificación profesional
es el conjunto o cuadro de grupos profesionales en la organización empresarial. En una segunda acepción,
la clasificación profesional es el acto de inserción del trabajador en alguno de esos grupos o categorías.
Estos dos significados están conectados funcionalmente: la clasificación como cuadro de grupos es un
instrumento técnico que facilita el acto de clasificación o encuadramiento que llevan a cabo caso por caso
las partes del contrato de trabajo.

Grupos profesionales
La ley define el grupo profesional como un conjunto de tareas, funciones, especialidades profesionales o
responsabilidades asignadas al trabajador integradas unitariamente a las aptitudes profesionales,
titulaciones y contenido general de la prestación. La clasificación de las actividades laborales en grupos
profesionales corresponde a la negociación colectiva, que, cuenta con amplios márgenes de determinación.
Los grupos profesionales más frecuentes en los convenios colectivos son los de los ​técnicos​, los
administrativos​, los ​subalternos ​y los ​obreros​. La referencia a los grupos profesionales se encuentra,
además de en el artículo 22 ET, en otras disposiciones legales; por ejemplo, el artículo 39.2 ET fija el grupo
profesional como límite para la ​movilidad funcional del trabajador​ dentro de la empresa.

Una exigencia general del sistema de clasificación se refiere a que en su regulación no se vulnere el
principio de igualdad por razón de sexo. El artículo 22.3 ET ordena a este respecto que la definición de los
grupos profesionales ​se ajustará a criterios ​y sistemas encaminados a g​arantizar la ausencia de
discriminación directa e indirecta entre mujeres​ y hombres.

Encuadramiento​ profesional del trabaj​ador

La segunda acepción de la clasificación profesional es utilizada por el artículo 22.4 ET: el contenido de la
prestación laboral objeto del contrato de trabajo se establecerá por acuerdo entre el trabajador y el
empresario​, sirviendo ese mismo acuerdo para establecer ​como contenido de la prestación laboral objeto
del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado
o solamente de alguna de ellas. Tal acuerdo forma parte del acto contractual por el que se inicia la relación
de trabajo.

Es lícito el pacto de polivalencia por el que se acuerda el desempeño de puestos de trabajo

correspondientes a grupos profesionales distintos por exigencias o conveniencias del proceso productivo. El
pacto de polivalencia está regulado actualmente en el artículo 22.4 ET; esta disposición legal ordena que
cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la
equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo.

Especificación de la prestación de trabajo

Corresponde al empresario la especificación concreta de las que exige al trabajador en el cumplimiento de
su contrato. Dicha operación de especificación debe moverse por tanto, dentro de los límites marcados por
el acto de clasificación, esto es, el trabajo o trabajos encomendados deben ser algunos de los previstos en
la regulación convenida. De esta forma, la clasificación profesional puede entenderse como un límite al
poder directivo del empresario: el ​ejercicio re​g​ular ​de las facultades directivas y la exigencia de buena fe,
son sin duda de aplicación en este aspecto de la relación laboral. Es más: la especificación de las tareas o
cometidos laborales puede ir cambiando a lo largo del tiempo, de acuerdo con las necesidades de la
organización. Se trata en estos casos de una modificación no sustancial de la prestación de trabajo.

Ahora bien, la invariabilidad de la función asignada de acuerdo con el grupo profesional no es absoluta. En
determinadas circunstancias debidamente justificadas, el empresario puede asignar al trabajador funciones
no correspondientes a su grupo: es el caso de la ​movilidad funcional​, regulada en el artículo 39 ET; y es el
caso también de la modificación sustancial de la función laboral, por tiempo limitado prevista en el artículo
39.2 ET.

MOVILIDAD FUNCIONAL DEL TRABAJADOR

Los distintos preceptos del artículo 39 ET permiten la ​movilidad funcional en el seno de la empresa​,
entendida como facultad de variar la función o funciones laborales contratadas en determinados supuestos
y con determinadas compensaciones. Numerosos son los factores a considerar en la compleja regulación
del citado artículo. Uno de ellos es la ​pertenencia de las funciones asignadas al grupo profesional​. Son
también factores a tener en cuenta:

• Los requisitos legales de titulación

• El tiempo al que pueda extenderse la movilidad funcional
• La concurrencia de razones empresariales justificativas
• El respeto a la dignidad y a los intereses profesionales del trabajador

Otra variable importante de la regulación es lógicamente que el cambio de función se produzca por decisión
unilateral del empresario o por acuerdo entre empresario y trabajador.

Movilidad en el grupo profesional

El artículo 39 ET faculta al empresario para acordar por sí mismo la movilidad dentro del grupo profesional
con ciertas limitaciones y requisitos. Una primera limitación es la posesión de ​las titulaciones académicas o
p​rofesionales ​p​recisas ​p​ara ejercer la ​p​restación ​laboral​; por razones de orden público, sólo puede ser
asignado al nuevo puesto o a la nueva función del trabajador que posea la titulación exigida por ley.

Además de la limitación anterior, la ley exige otro requisito de carácter más general: que la movilidad se
lleve a cabo ​con res​p​eto a la di​g​nidad del trabajador​. Por otra parte, el artículo 39.3 ET prevé la hipótesis de
que el cambio en el contenido del trabajo asignado pueda acarrear algún problema de aptitud o de
inadaptación del trabajador movilizado, saliendo al paso de una posible decisión del empresario de extinguir
por esta causa la relación de trabajo.
La movilidad funcional dentro del grupo profesional puede traer consigo consecuencias económicas o
retributivas, si la nueva función tiene atribuido un salario distinto al de la anterior. El artículo 39.3 ET
establece que el trabajador tiene derecho en este supuesto ​a ​la retribución correspondiente a las funciones
que efectivamente realice​. Teniendo en cuenta que la movilidad de la que ahora se habla es la efectuada
dentro del grupo profesional, lo habitual será que las retribuciones de las distintas funciones sean muy
próximas.

​ ncomienda de funciones superiores o inferiores a las del grupo

E
El artículo 39.2 ET regula los supuestos de movilidad funcional del trabajador ​para la realización de
funciones no correspondientes al grupo profesional​, es decir, los supuestos en los que las nuevas funciones
asignadas son las de grupos superiores o inferiores al de encuadramiento del trabajador. La regulación legal
de la materia contiene varias reglas distintas, según se trate del supuesto de movilidad ascendiente
(desempeño de funciones de grupo superior) o de movilidad descendente (desempeño de funciones de
grupo inferior).

Norma común para ambos supuestos de movilidad es que existan razones técnicas u organizativas en
interés de la empresa que la justifiquen. La formulación de esta causa es parcialmente coincidente con la
utilizada para justificar otras decisiones empresariales en materia de empleo, como las de movilidad
geográfica, o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de despido colectivo.

El precepto impone un importante límite temporal a la decisión de movilidad, al ordenar que la encomienda
de funciones superiores o inferiores sólo será lícita ​por el tiempo imprescindible​. Rige también la prohibición
derivada de la anterior de que el empresario invoque en estos supuestos como causas de despido objetivo
la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación al nuevo puesto.

Por lo que a los efectos retributivos se refiere, el trabajador conserva la remuneración de las funciones de
origen en el caso de ​encomienda de funciones inferiores ​con excepción de los complementos de puesto de
trabajo que están ligados a este último sin incorporarse al estatus personal del trabajador. Por el contrario, si
el cambio lo ha sido a ​funciones superiores​, es de aplicación la norma general sobre el derecho del
trabajador a ​la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice​.

Para el supuesto de realización de funciones superiores a la del grupo, el trabajador podrá reclamar el
ascenso o la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones realizadas por él; lo primero, ​si a ello
no obsta lo dispuesto en convenio colectivo​; lo segundo, ​conforme a las re​g​las en materia de ascensos
aplicables en la empresa​.

Cambios de la función laboral por novación modificativa

El artículo 39.4 ET contiene una norma de cierre en materia de movilidad funcional que dice así: ​El cambio
de funciones distintas de las ​p​actadas no incluido en los su​p​uestos p​revistos en este artículo requerirá el
acuerdo entre las partes o, en su defecto el ​sometimiento a las re​g​las previstas para las modificaciones
sustanciales de condiciones​ ​de trabajo o a las ​q​ue a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo​.

Los supuestos aludidos de movilidad funcional no cubiertos por el artículo 39 ET son:

❖ Los cambios definitivos de grupo profesional

❖ La encomienda temporal de funciones superiores o inferiores no justificada por causas técnicas u
organizativas
❖ La adscripción temporal a grupo inferior sin que se acrediten necesidades perentorias o
imprevisibles

Para estos supuestos de movilidad funcional de mayor intensidad y/o de no acreditación de las causas
empresariales, las facultades empresariales de decisión se encuentren más limitadas. Estos cambios de
función pueden ser llevados a cabo en primer lugar por acuerdo de las partes de modificación de la
clasificación inicialmente pactada. Conviene recordar que tal acuerdo no debe suponer abuso de derecho
por parte del empresario. Si el cambio de función no se alcanza por esta vía, el empresario podrá procurar el
mismo resultado cuando está habilitado para ello por convenio colectivo, o siguiendo los pasos previstos en
el citado artículo 41 ET para las ​modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo​.
MOVILIDAD GEOGRÁFICA
La movilidad geográfica podría adscribirse al régimen de la modificación sustancial de condiciones de
trabajo pero cuenta con régimen específico.
Se trata de un ámbito en el que tradicionalmente ha regido la prioridad de permanencia de los
representantes de los trabajadores, que se puede ampliar a otros grupos de trabajadores mediante
convenio colectivo o acuerdo en periodo de consultas. La movilidad geográfica ofrece además la
particularidad de que puede tener alcance trasnacional, con los problemas específicos que ello puede
generar.

● Delimitación del supuesto legal de movilidad geográfica

El artículo 40 ET no se refiere a cualquier cambio de lugar de trabajo, sino únicamente a los que implican
cambios de residencia ​para el trabajador. Las decisiones de movilidad geográfica que no tengas esta
consecuencia podrán ser adoptadas directamente por el empresario al amparo del poder de organización y
dirección que le reconoce el artículo 20 ET, salvo que por alguna razón causen en el trabajador un daño
desproporcionado, en cuyo caso, se podrían asimilar a la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
La principal dificultad en este punto se encuentra en la identificación de los supuestos en los que el cambio
de lugar de trabajo exige cambio de residencia, cuestión que en principio depende de la distancia del lugar
de trabajo al lugar de domicilio, pero también de otras muchas variables, sobre todo de los medios de
locomoción y las facultades de desplazamiento. Los convenios colectivos pueden proporcionar reglas y
precisiones a este respecto, y en su defecto podrán utilizarse criterios razonables que atiendan a lo
acostumbrado en el ámbito de referencia.

Tipos de movilidad geográfica atendiendo a su duración

El artículo 40 ET distingue entre dos grandes tipos de movilidad geográfica: traslados y desplazamientos.
Ambos exigen cambio de residencia respecto del domicilio habitual del trabajador, pero los primeros son de
carácter definitivo o cuando menos de larga duración, y los segundos implican sólo un cambio temporal o
transitorio.

Obviamente, los traslados tienen mayor impacto en la vida del trabajador, por lo que las condiciones que se
imponen al empresario son más rigurosas y exigentes.

Los desplazamientos cuya duración exceda de 12 meses, por una sola vez o por la suma de tramos más
pequeños dentro de un periodo de 3 años, tendrán el tratamiento de los traslados. Por supuesto, los
cambios de lugar de trabajo que desde el principio se planifiquen con una duración superior a 12 meses,
deben ser tratados como traslados, pero los cambios que inicialmente tengan una duración menor se
tratarán en principio como desplazamientos, y sólo cuando lleguen a sumar ese periodo temporal de
referencia habrán de ser reajustados en su régimen jurídico.

Centros móviles o itinerarios y otras exclusiones.

El artículo 40 ET se refiere en esencia a la movilidad geográfica decidida unilateralmente por el empresario,
por lo que se aplica a los cambios de trabajo pactados por las partes, ya sea al celebrar el contrato de
trabajo, ya sea en un momento posterior. Este artículo, excluye de su ámbito de aplicación los cambios que
se refieran a trabajadores ​contratados ​es​p​ecíficamente ​p​ara ​p​restar sus servicios en centros móviles o
itinerantes​, dando a entender así que en tales casos la movilidad geográfica forma parte del pacto
previamente celebrado entre las partes y, en consecuencia, no requieren habilitación especial por parte de
la ley.

Empresas con centros móviles o itinerantes son claramente las que se dedican a tendidos eléctricos, a la
construcción de vías férreas o a determinados espectáculos públicos.

Requisito de causalidad
El artículo 40 ET requiere la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción
para que el empresario pueda proceder a traslados o desplazamientos de sus trabajadores, en los términos
que ya vimos con anterioridad para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, se consideran
causas de ese tipo las que estén relacionadas con la competitividad, la productividad o la organización
técnica o del trabajo en la empresa. De modo más específico, también se considera que concurren esas
razones cuando la movilidad geográfica tiene por objeto atender contrataciones referidas a la actividad
empresarial. Encajan aquí todos aquellos casos en los que la necesidad de desplazar a trabajadores o bien
forma parte de la organización habitual del trabajo en la empresa, o bien se debe a encargos concretos
procedentes de clientes o usuarios de sus servicios.

● Traslados
Es un tipo de movilidad geográfica que se caracteriza no sólo por la nota general de entrañar cambio de
residencia, sino también por su duración definitiva o muy prolongada en el tiempo, con el consiguiente
efecto en la vida y en la organización personal y familiar del trabajador. Por ello, se exigen al empresario en
estos casos unas condiciones de forma y procedimiento especialmente rigurosas. De hecho, el artículo 40
ET distingue también entre traslados individuales y traslados colectivos a la hora de precisar esos requisitos.
Para unos y otros el artículo 40.1 ET habla formalmente de cambios a un centro de trabajo distinto de la
misma empresa​.

Traslado individual
Es el que afecta a un solo trabajador o a pocos trabajadores en comparación con el volumen de la plantilla
de la empresa.
El empresario debe notificar su decisión al trabajador y a sus representantes legales con una antelación
mínima de 30 días a la fecha de efectividad del traslado. Se trata de una compensación del empresario que
no requiere forma especial pero que ha de ser conocida por el trabajador para que produzca efectos y ha de
contener una indicación suficiente acerca de su causa y la fecha de sus efectos, como garantía para el
afectado. Si el trabajador acepta la decisión empresarial tienen derecho a una compensación por los gastos
propios y de su familia, ocasionados por el traslado. Si su cónyuge fuese trabajador de la misma empresa
tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si​ ​hubiera ​p​uesto de trabajo​.
La notificación del traslado también permite al trabajador 2 opciones:

• Puede inclinarse por la rescisión directa de su contrato, que le da derecho a una indemnización de
20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades,y que ha de efectuarse dentro del
plazo que ya vimos con ocasión de la modificación sustancial de condiciones de trabajos
• Puede proceder a la impugnación de la orden empresarial ante la jurisdicción social, que deberá
efectuarse en el plazo de 20 días hábiles.

A resueltas de esa acción judicial, el juez ​declarará justificada o injustificada la decisión ​empresarial​, con la
correspondiente orden de reposición del trabajador en su caso, o la declarará nula su concurre fraude de
ley, con los únicos efectos de reposición del trabajador.
El traslado que se realice sin observar las exigencias del artículo 40 ET y produzca menoscabo de la
dignidad del trabajador puede fundar una demanda de extinción del contrato de trabajo con mayor
indemnización.

Traslados colectivos
Es el que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de 5 trabajadores y el
que afecta al menos, dentro de un periodo de 90 días, al número de trabajadores señalado por los umbrales
que ya conocemos: 10 en empresas de menos de 100 trabajadores, el 10 por 100 en empresas que ocupen
entre 100 y 300, y 30 en las que ocupen más de 300: si el empresario decide unilateralmente traslados ​en
períodos sucesivos de 90 días ​en número inferior a los umbrales señalados, ​sin que concurran causas
nuevas que justifiquen tal actuación​, se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos
y sin efecto.

El procedimiento de traslado colectivo es más complejo, pues el empresario debe abrir ​un p​eriodo de
consultas con los representantes le​g​ales de los trabajadores, de una duración ​no su​p​erior a 15 días​, en el
que se deben tratar ​las causas motivadoras de la decisión ​empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus
efectos, así como sobre las medidas ​necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores
afectados​. También aquí las partes deben ​ne​g​ociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo​, que en todo caso requiere la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de
empresa, de los delegados de personal, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su
conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. Conseguido acuerdo, el empresario habrá de actuar
conforme al mismo. En otro caso, el empresario puede actuar como en los traslados individuales, con la
pertinente notificación del traslado y las mismas opciones para los trabajadores afectados, con la
posibilidad añadida de poner en marcha el proceso de conflicto colectivo en los término que ya vimos para la
modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Dentro de los traslados hay 3 supuestos especiales:

- TRASLADO DEL CÓNYUGE (ART.40.3)

Al cónyuge del trasladado con cambio de residencia se le reconoce el derecho a un puesto de trabajo en la
misma localidad, siempre que concurran dos requisitos (art. 40.3 ET):
• El cónyuge debe ser trabajador de la misma empresa
• Debe existir un puesto de trabajo disponible en la localidad de destino de su cónyuge. La existencia
de puesto de trabajo puede no concurrir en el momento del traslado pero puede surgir más tarde, en cuyo
caso podrá reclamarse por parte del cónyuge.

- TRABAJADORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO O VÍCTIMAS DE TERRORISMO

(ART.40.3 BIS ET)
Tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría
equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo, para hacer efectiva
su protección o su derecho de asistencia social integral.
El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrá una duración inicial de 6 meses, durante los cuales la
empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores.
Terminado este periodo, los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la
continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva.

- DISCAPACIDAD (ART.40.3 TER)

Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores con discapacidad que acrediten la
necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado
con su discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo
profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea
más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado anterior para
las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo.

● Desplazamientos
La regulación de los desplazamientos temporales es bastante más sencilla, entre otras razones porque el
cambio de puesto de trabajo tiene aquí menor intensidad en sus efectos sobre el trabajador y su familia. Por
lo pronto, no se distingue ahora entre desplazamientos individuales y colectivos, por lo que las reglas son
comunes al margen del número de trabajadores afectados. Principalmente se dispone que si el
desplazamiento es de duración superior a 3 meses el trabajador afectado debe ser informado con una
antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a 5 días laborales.

Aceptado el desplazamiento, el empresario debe abonar al trabajador los gastos y las dietas. En
desplazamientos de duración superior a 3 meses el trabajador tiene derecho a un permiso de 4 días
laborales en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de
viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. De cualquier modo, el trabajador afectado también
puede impugnar ante la jurisdicción social la decisión empresarial de desplazamiento en los mismos
términos que la de traslado y con consecuencias equivalentes.

El derecho al cobro de dietas se genera sólo en caso de desplazamiento temporal, cuando el cambio de
lugar de trabajo se hace con idea de que el trabajador vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro,
sin que se produzca un cambio de residencia habitual.

● Movilidad geográfica trasnacional

Si la orden empresarial de movilidad geográfica implica el traslado o desplazamiento del trabajador al
extranjero han de cumplirse igualmente los requisitos del artículo 40 ET, con la particularidad de que la
prestación de servicios en otro país puede entrañar la aplicación de la legislación propia del lugar de
prestación de servicios. Otra posibilidad es que una empresa radicada en el extranjero traslade o desplace
a España a sus trabajadores.

● Traslados en interés de los trabajadores

Trabajador y empresario pueden pactar cambios de lugar de trabajo en interés de ambos. El trabajador
también puede solicitar el cambio de lugar de trabajo al empresario aunque éste no tiene como regla general
obligación de darle respuesta afirmativa. Por su parte, los convenios colectivos, pueden reconocer al
trabajador el derecho a traslado en las situaciones y condiciones que estimen pertinentes. Es tradicional en
las normas sectoriales españolas, por ejemplo, establecer un derecho de permuta, que permite a 2
trabajadores de la misma empresa ubicados en poblaciones distintas intercambiar sus puestos de trabajo,
asunto en el que cabe suponer que exista también algún interés empresarial.

MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

Por tratarse de una relación de ejecución sucesiva, la relación laboral está expuesta a sufrir modificaciones
en su contenido a lo largo de su vigencia. Tales cambios pueden ser introducidos por:
• Disposiciones legales,
• Convenios colectivos o
• Acuerdo entre las partes, salvaguardando siempre el orden jerárquico, las competencias de
regulación de cada una de esas fuentes y los límites que sean pertinentes.

Pero también cabe plantearse si pueden ser introducidos unilateralmente por las partes del contrato de
trabajo. El trabajador tiene prácticamente vedada esta posibilidad, por la nota de subordinación en el
contrato de trabajo, aunque el ejercicio de algunos de los derechos que legal o convencionalmente se le
reconocen puede entrañar modificaciones en las condiciones de trabajo.

El empresario, puede introducir cambios en la prestación u organización del trabajo, ya sea al amparo de
sus poderes ordinarios de organización y dirección del trabajo, ya sea al amparo de las facultades que
específicamente le confiere el artículo 41 ET, que son más amplias que las anteriores en cuanto le permiten
modificar aspectos esenciales de la relación laboral, el empresario debe cumplir determinadas exigencias de
fondo y de procedimiento, aunque más intensas y minuciosas. El artículo 40 ET establece reglas similares
para los cambios de lugar de trabajo con cambio de residencia.

● Concepto y clases
El artículo 41 ET se ocupa específicamente de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
Así pues, no se ocupa de toda modificación posible, sino únicamente de aquellas que, adoptadas o
propuestas por el empresario de modo unilateral, afectan a las condiciones de trabajo y tienen carácter
sustancial. Cualquier otra modificación que pretenda efectuar el empresario unilateralmente queda fuera del
radio de acción de ese precepto, de modo que para valorar si puede o no llevarla a cabo habrá que atender
a otros pasajes legales y, al poder de organización y dirección del trabajo que el artículo 20 ET le concede,
del que se deduce que el empleador puede introducir todos aquellos cambios que no sean sustanciales o
que no afecten a las condiciones comprendidas en el artículo 41 ET.

Condiciones de traba​j​o afectadas

Para delimitar su radio de acción, el artículo 41 ET utiliza en primer término una noción amplia de
condiciones de trabajo, en la que en realidad se mezclan condiciones de trabajo y condiciones de empleo.
Concretamente, el artículo 41 ET proporciona una relación de materias en la que figuran de modo
específico:
• la jornada de trabajo,
• el horario y la distribución del tiempo de trabajo,
• el régimen de trabajo a turnos,
• el sistema de remuneración y la cuantía salarial,
• el sistema de trabajo y rendimiento y
• las funciones

En esta lista están desde luego las condiciones de trabajo de mayor importancia en el marco de la relación
de trabajo. No es una lista exhaustiva sino abierta, puesto que el mismo precepto advierte que tendrán la
consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a esas materias entre otras.
La fórmula utilizada por el artículo 41.1 ET merece algunas precisiones adicionales:

1. La modificación funcional que se somete a la regulación del artículo 41 ET es solamente la que

exceda ​de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta le​y, esto es, la que
traspase los límites del grupo profesional y se decida por motivos distintos de aquellas razones técnicas u
organizativas y más allá del tiempo imprescindible
2. El precepto deja fuera de manera deliberada los traslados, así como los desplazamientos
temporales
3. El procedimiento del artículo 41 ET no puede utilizarse para imponer de forma unilateral la
conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial y viceversa
4. La reducción temporal de la jornada de trabajo que oscile entre el 10 por 100 y el 70 por 100 sobre
la jornada de referencia ha de seguir unos trámites similares a la suspensión del contrato

Carácter sustancial de la modificación

La calificación de sustancial en el artículo 41 ET se aplica a la modificación y no a la condición de trabajo
afectada, por lo que no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en aquella
lista merece en todo caso la consideración de sustancial. Las modificaciones de las condiciones de trabajo
que se mencionan en los seis apartados del artículo 41.1 ET podrán ser o no sustanciales, dependiendo de
la intensidad del cambio introducido y también de su proyección temporal: es evidente que no es igual un
adelanto de horario de 5 minutos para una semana por una circunstancia ocasional, que un adelanto de la
hora con carácter indefinido.
Una cuestión no resuelta del todo por el artículo 41 ET es la relativa al carácter temporal o definitivo de las
modificaciones que contempla. En muchos casos el carácter sustancial estará íntimamente ligado al
carácter definitivo de la modificación, pero cabe imaginar supuestos en los que un cambio temporal o
provisional puede ser sustancial, como ocurre con la cuantía salarial. La temporalidad, por otro lado, puede
admitir distintos grados o medidas diversas, según se trate de días, semanas o meses, por citar algunos
módulos posibles.

Modificaciones individuales y modificaciones colectivas

El artículo 41 ET se hace cargo del impacto y la envergadura de la decisión empresarial, y distingue a
tales efectos entre modificaciones individuales y colectivas. La línea de separación se encuentra en el
número de trabajadores afectados en el ámbito de la empresa, de modo que se considera modificación de
carácter colectivo la que afecta dentro de un periodo de 90 días al menos a 10 trabajadores en empresas
que ocupen menos de 100, al 10 por 100 en empresas que ocupen entre 100 y 300, o a 30 en empresas
que ocupen más de 300 trabajadores (artículo 41.2 ET).
Si el empresario realiza modificaciones individuales reiteradas en períodos sucesivos de 90 días y en
número inferior a esos umbrales sin que concurran causas nuevas que lo justifiquen, ​se considerarán
efectuadas en fraude de le​y ​y serán declaradas nulas y sin ​efecto​. Son modificaciones individuales las que
no alcanzan esos umbrales numéricos.

Origen y naturaleza de las condiciones objeto de modificación

El procedimiento del artículo 41 ET no es apto para modificar condiciones de trabajo de cualquier origen o
naturaleza. No vale, para la modificación de condiciones establecidas legal o estatutariamente. Tampoco es
procedente para modificar condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo estatutario, operación
que requiere la observancia del procedimiento especial de inaplicación del convenio colectivo previsto y
regulado en el artículo 82.3 ET, con independencia de que se trate de convenio de sector o convenio de
empresa. Por consiguiente, el procedimiento del artículo 41 ET puede utilizarse para modificar condiciones
de trabajo nacidas del contrato de trabajo o de acuerdo individual entre trabajador y empresario, de
acuerdos o pactos colectivos que no tengan la naturaleza de convenios estatutarios, o de decisiones
unilaterales del empresario de efectos colectivos. Esta última mención legal, que se refiere de forma
implícita a las condiciones más beneficiosas reconocidas por el empresario a sus trabajadores, debe
entenderse referida tanto a las de carácter colectivo como a las de carácter individual.

● Exigencia de causa objetiva y reglas de procedimiento

El artículo 41 ET autoriza al empresario para efectuar modificaciones sustanciales de condiciones de
trabajo, pero exige la concurrencia de una causa objetiva, y no un mero deseo del titular de la empresa. La
causa viene dada por la existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción, con la precisión de que se consideran tales las que estén relacionadas con la competitividad,
productividad y organización técnica o del trabajo en la empresa, esto es, las que contribuyan a mejorar la
situación de la empresa desde cualquiera de esos puntos de vista. Como dice el artículo 51 ET, para el
despido colectivo la causa económica puede ligarse a una situación de pérdidas o de disminución de
ingresos, las causas técnicas y organizativas a la conveniencia o necesidad de introducir cambios de ese
tenor en la empresa, y la causa productiva a cambios en el mercado, en la clientela o en los objetivos
empresariales, entre otros posibles factores de similar naturaleza.

Modificación individual
El procedimiento para introducir modificaciones individuales es sencillo. Basta que la decisión empresarial
se notifique al trabajador afectado y a los representantes legales en la empresa con una antelación mínima
de 15 días a la fecha de su efectividad. Dicha notificación puede hacerse por todos aquellos medios que
sean aptos para que el destinatario tenga conocimiento fehaciente de esa decisión empresarial, así como de
la causa y fecha de efectos de la misma. La decisión del empresario es efectiva por si misma, sin necesidad
de aceptación ni de intervención de ningún otro tipo por parte del trabajador afectado o de dichos
representantes.
El trabajador que se muestre disconforme con la decisión empresarial, tiene 2 opciones ante esa decisión:

• La primera de ellas es la de rescindir el contrato con derecho a una indemnización de 20 días de

salario por año de servicios prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de
9 meses, acción que se ha de ejercer dentro del plazo general de prescripción de un año. Esta facultad de
rescisión se ejercita de forma directa y sin intervención judicial, y requiere que el trabajador resulte
perjudicado por la modificación, circunstancia que no se presume sino que ha de ser probada.
• La segunda opción que se concede al trabajador es la impugnación de la medida empresarial ante
la jurisdicción social, dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación, plazo que es de caducidad

El incumplimiento de la orden judicial de reposición del trabajador, por ser injustificada o nula la decisión
empresarial, puede justificar la demanda de extinción del contrato al amparo del artículo 50 ET.

Modificación colectiva
La modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo
de consultas con los representantes de los trabajadores. La consulta debe desarrollarse en una comisión
negociadora formada por la representación empresarial y la representación laboral, cada una de ellas con
un máximo de 13 miembros, y que es única para decidir en el conjunto de la empresa o, en su caso, en el
centro de trabajo o el conjunto de los centros de trabajo afectados por el procedimiento. La intervención en
esa comisión, corresponde en principio a las secciones sindicales, siempre que éstas existan y así lo
acuerden, y siempre que tengan la representación mayoritaria entre los comités de empresa o entre los
delegados de personal de los centros de trabajo afectados.

Durante tal periodo, se deberá debatir acerca de las causas aducidas por la empresa, de la posibilidad de
evitar o reducir sus efectos y de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los
trabajadores afectados, e incluso se deberá negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo. Más allá de un mero intercambio de información y de pareceres sobre el problema, se busca un
pacto en sentido propio. Las partes podrán sustituir en cualquier momento el de consultas por
procedimientos de mediación y arbitraje.

De alcanzarse acuerdo en el periodo de consultas, se presume la concurrencia de las causas exigidas por
el artículo 41.1 ET, aunque cabe impugnación por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Si no hubiese
acuerdo, el empresario podrá operar unilateralmente como en las modificaciones individuales: deberá
notificar su decisión a los trabajadores, en las condiciones que ya conocemos. En todo caso, el trabajador
afectado podrá ejercer sus facultades de rescisión de la relación laboral o de impugnación judicial. La
modificación colectiva también puede ser impugnada a través del proceso de conflicto colectivo.

El acuerdo que eventualmente se hubiera alcanzado entre empresario y representantes de los trabajadores
podría ser asimismo impugnado por esa vía procesal de alcance colectivo.

Modificación en caso de concurso de la em​presa

Cuando las empresas están sujetas al procedimiento concursal las modificaciones colectivas habrán de
seguir las especialidades de la legislación específica en esa materia. Ello supone que el expediente se ha
de tramitar ante el juez de lo mercantil competente, a solicitud de la administración concursal, el deudor o
los representantes legales de los trabajadores. El periodo de consultas no será superior a 30 días naturales,
o 15 en empresas de menos de 50 trabajadores. Recibida por el juez del concurso la comunicación de su
resultado, recabará de la autoridad laboral informe sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado y
resolverá mediante auto aceptando, si existe, ese acuerdo; rechazándolo en caso de fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho, y determinando lo que proceda. Si no ha existido acuerdo o se rechaza el alcanzado.
Contra este auto cabrá la interposición de recurso de suplicación y del resto de recursos previstos por la
legislación reguladora de la jurisdicción social. En caso de modificación de las condiciones de trabajo, el
derecho del trabajador a rescindir su contrato con indemnización quedará en suspenso durante la
tramitación del concurso y con el límite máximo de 1 año desde el dictado del auto que autorizó la
modificación.
 TEMA 11
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

CONCEPTO
La suspensión del contrato de trabajo entraña una paralización temporal y no definitiva en los efectos del
contrato de trabajo. Como dice expresamente el artículo 45.2 ET, la suspensión exonera de las obligaciones
recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. No significa el cese de la totalidad de las obligaciones propias
del contrato de trabajo, pues se mantiene el vínculo entre las partes, aun cuando sea una situación singular.
Ambas partes siguen sujetas a sus respectivas obligaciones de buena fe, y el trabajador debe seguir
observando sus deberes de no competencia desleal.

Efecto esencial de la suspensión del contrato de trabajo es la reserva del correspondiente puesto de trabajo,
por lo que al cesar la causa que le dio origen “el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de
trabajo reservado”. Esta regla se matiza no obstante para los casos de suspensión que deriven directamente
de un pacto entre las partes, para los que la ley se remite “a lo pactado”. Parece que en tales casos, los
interesados podrán acordar tanto la reserva como la pérdida del puesto.

Hay que distinguir dos tipos de suspensiones: unas en las que el trabajador mantiene un derecho de reserva
de puesto de trabajo, mientras que en otras ocasiones solo se le reconoce al trabajador un derecho
preferente al reingreso.

LISTA LEGAL DE CAUSAS DE SUSPENSIÓN

El artículo 45 ET proporciona una lista muy amplia y heterogénea por su origen y su naturaleza: unas veces
se originan por una decisión voluntaria de las partes y otras por acontecimientos externos; unas veces
afectan al trabajador y otras a la empresa; unas veces vienen impuestas por la ley y otras tiene carácter
voluntario o dispositivo; unas veces están previstas con antelación y otras se producen de forma inesperada,
sobrevenida o repentina.

El mismo artículo 45 ET incluye entre las causas de suspensión el “mutuo acuerdo de las partes” y “las
consignadas válidamente en el contrato”.

Las causas de suspensión se dividen respecto a si son en interés del trabajador o de la empresa.
En interés del trabajador​:

• Incapacidad temporal (y en su caso, incapacidad permanente)

El artículo 45.1.c ET contempla la “incapacidad temporal” como situación provocada por enfermedad o
accidente que impide al trabajador prestar servicios durante un tiempo, esto es, de forma transitoria y
perecedera. Tal situación puede mantenerse como regla general hasta 365 días, prorrogables por otros 180
días si se presume posibilidad de curación y alta médica dentro de dicho plazo, o, si la incapacidad
responde a “periodos de observación” por posible enfermedad profesional, hasta 6 meses prorrogables por
otros 6 si el estudio y diagnóstico de la misma lo requiere.
Distinta es en principio la situación de incapacidad permanente, que constituye en cambio causa de
extinción del contrato de trabajo, pero con el matiz de que si tal contingencia procede de una previa
incapacidad temporal y a juicio del órgano competente fuera previsible una revisión por mejoría que
permitiera al interesado su reincorporación laboral, “subsistirá” la suspensión y la reserva del puesto de
trabajo por un periodo de 2 años.

• Maternidad

Su finalidad principal es disponer de un periodo de tiempo para atender al cuidado del hijo recién nacido y
proteger la salud de la madre que ha dado a luz.
En la actualidad tiene en principio una duración de 16 semanas, ampliables tanto en caso de parto múltiple
(2 semanas más por cada hijo a partir del segundo) como en algunas otras circunstancias: 2 semanas en
caso de discapacidad del hijo, y hasta 13 semanas en caso de parto prematuro u hospitalización del
neonato por más de 7 días.
Ese periodo ha de disfrutarse de manera ininterrumpida, antes o después del parto a opción de la
interesada, pero con la salvedad de que al menos 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En
caso de parto prematuro u hospitalización del neonato, el periodo de suspensión puede computarse desde
el alta hospitalaria.

El descanso puede disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, salvo las 6 semanas
posteriores al parto que hay que disfrutarlas a tiempo completo obligatoriamente. En caso de querer hacer
uso del permiso a tiempo parcial hay que acordarlo con el empresario. En este último caso, el contrato
estaría suspendido sólo respecto a la mitad de la jornada que el empresario no tendría que retribuir, la parte
suspendida sería retribuida por la SS.

Titular de este derecho es la madre trabajadora, pero desde hace tiempo se prevé la posibilidad de que lo
comparta el padre cuando también sea trabajador, bien es cierto que en determinadas condiciones. Las
posibilidades son:

❖ Como regla general, la madre, al iniciar el periodo de descanso, puede optar por traspasar al padre
una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, para su disfrute
simultáneo o sucesivo con el suyo, aun cuando en el momento previsto para su reincorporación al trabajo la
madre se encuentre en incapacidad temporal

❖ Si la madre fallece, realizara o no un trabajo, el padre podrá hacer uso de la totalidad del periodo o
de la parte que resta, sin que se descuente lo que hubiera podido disfrutar la madre antes del parto

❖ Si la madre no tiene derecho a suspender su actividad profesional con prestaciones de seguridad

social por maternidad por el tipo de trabajo que realiza y por el régimen jurídico aplicable a dicho trabajo, el
otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido
a la madre

Si el hijo fallece o incluso no llega a nacer porque hay un aborto pero ya con un estado de embarazo
avanzado, la mujer tiene el derecho a disfrutar del permiso de maternidad de 16 semanas.

Al referirse a la maternidad no biológica, el artículo 45.1.d ET contempla 3 situaciones próximas pero

diferenciadas: guarda, acogimiento y adopción.

Los padres que acogen o adoptan a un niño tienen también derecho a una suspensión por dicha causa de
16 semanas de duración y se comienza a computar a partir del momento de la resolución administrativa o
judicial de adopción o acogimiento, aunque en casos de adopción internacional pueden comenzar a
disfrutarse incluso con 4 semanas antes de esa resolución. El titular del permiso de adopción es los dos
progenitores por igual, pero tendrán que establecer cómo lo van a disfrutar, pues solo hay permiso de 16
semanas de cuales son titulares los dos. Podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con
períodos ininterrumpidos. En los casos de disfrute simultáneo, la suma de los periodos de descanso no
podrá exceder de lo estipulado con carácter general.

Obviamente, esa opción solo cabe en caso de que ambos trabajen. El permiso de adopción está cubierto
por prestaciones de SS. En el supuesto de discapacidad del menor acogido, la suspensión del contrato
tendrá una duración adicional de 2 semanas.

• Paternidad

La suspensión por paternidad está regulado en el 48.7 ET, que la prevé asimismo para los casos de
nacimiento de hijo, adopción o guarda con fines de adopción o acogimiento.
Tiene una duración de 13 días, a los que se suman 2 días más por cada hijo a partir del segundo, todo ello,
añadido a los dos días que por nacimiento de hijo concede el artículo 37.3 b ET.

En el caso de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor, y en los casos de adopción o
acogimiento corresponde sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados, a sabiendas de que
quien disfrutara de forma íntegra del descanso de maternidad no puede acogerse al de paternidad. El
derecho habrá de ejercerse desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo hasta que finalice el
periodo de suspensión por maternidad, aunque también se puede inmediatamente después de acabado
éste. La suspensión del contrato por esta causa puede afectar a toda o a parte de la jornada, aunque esta
segunda opción requiere que al menos se alcance el 50% de la jornada y que exista acuerdo previo entre
trabajador y empresario.

• Riesgo durante el embarazo o la lactancia

El artículo 45.1 ET recoge dos causas de suspensión que tan sólo pueden afectar a la mujer trabajadora. La
primera de ellas es la suspensión por riesgo durante el embarazo, prevista en el 45.1.d y regulada por el
artículo 48.5 ET. Esta suspensión finaliza el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad
biológica o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a
otro compatible con su estado.

La segunda es la suspensión por riesgo durante la lactancia natural, prevista y regulada por esos mismos
preceptos laborales. Corresponde cuando no sea posible evitar el riesgo a través de una adaptación de las
condiciones o el tiempo de trabajo y tampoco sea viable la movilidad de puesto de trabajo, y finaliza el día
en que el lactante cumpla 9 meses o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de
reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

El artículo 26 LPRL dice que cuando se detecte un riesgo para el embarazo o la lactancia:

❖ Lo primero es intentar adaptar las condiciones de trabajo para evitar el riesgo

❖ En segundo lugar, si no es posible lo anterior, intentar un cambio de puesto de trabajo.
❖ En tercer lugar, si no es posible ni la adaptación ni la movilidad funcional, se podrá suspender el
contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o lactancia y van a poder disfrutar de una prestación de
la SS prevista para este supuesto.

• Violencia de género

La suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora víctima de violencia de género está prevista en el
45.1.n ET y se regula en el 48.6 ET.
La suspensión depende en este caso de la decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su
puesto de trabajo como consecuencia de esa circunstancia, y tiene una duración inicial máxima de 6 meses,
con la salvedad expresa de que el juez podrá prorrogar dicha suspensión por períodos de 3 meses, con un
máximo de 18 meses.
Durante todo ese tiempo se puede acceder a prestaciones de desempleo.

• Servicio militar, excedencia forzosa y ejercicio de cargo público

Tres causas de las causas de suspensión del contrato de trabajo previstas en el artículo 45.1 ET
contemplan la hipótesis de que el trabajador se encuentre afectado por deberes públicos o asuma cargos de
esta naturaleza.

La primera de ellas se refiere al cumplimiento del servicio militar, o de la prestación social sustitutoria y está
prevista en el 45.1.e ET, que implícitamente remite a la legislación vigente en esa materia. Según el 48.3
ET, el trabajador deberá reincorporarse a la empresa en el plazo máximo de 30 días naturales desde la
cesación del servicio.

El ejercicio de cargo público representativo está previsto en el 45.1.f ET. Se alude aquí al acceso del
trabajador, por los procedimientos pertinentes, a un cargo de carácter político cuyo ejercicio es incompatible
con la continuidad de la prestación de trabajo, bajo el presupuesto pues de que para su desempeño no son
suficientes los permisos previstos en el 37.3.d ET. También se exige que el trabajador se reincorpore en el
plazo máximo de 30 días a partir de su cese en el cargo de que se trate.

Una tercera causa es la excedencia forzosa prevista en el 45.1.k ET. Ésta nació para dar cobijo al trabajador
que pasaba a ejercer un cargo público representativo, lo cual aconseja preguntarse por sus diferencias con
la causa anterior.
• Privación de libertad

La privación de libertad del trabajador actúa como causa de suspensión mientras no exista sentencia
condenatoria, con el fin de mantener la expectativa del trabajador de volver a la empresa en caso de
absolución o sobreseimiento de la correspondiente causa penal. Una vez firma la eventual sentencia
condenatoria, la privación de libertad puede justificar el despido disciplinario. Por supuesto, no tiene estos
efectos una pena distinta de la de privación de libertad, por ejemplo la de multa.

En estos dos casos, el trabajador queda privado temporalmente de su trabajo a raíz de actos ilícitos, aunque
de distinto tenor y envergadura.

En interés de la empresa​:

• Causas económicas, técnicas, or​g​anizativas o de producción

Estas causas pueden justificar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y medidas de

movilidad geográfica, y también pueden fundar decisiones de despido.
En buena lógica, corresponde la suspensión cuando concurran 2 circunstancias:

1. Que los efectos de dichas causas sean tan intensos en la prestación de servicios como para
aconsejar razonablemente su paralización
2. Que su incidencia sea temporal o transitoria, no definitiva

Todas estas causas, puede justificar también una reducción temporal de jornada. El procedimiento aplicable
a la suspensión por causas económicas es muy similar al previsto para los despidos colectivos, aunque en
estos casos se desarrolla de forma más abreviada, y no genera derecho de indemnización para los
trabajadores afectados por la medida.

Tras la finalización del periodo de consultas, si el empresario decide la suspensión de los contratos de
trabajo habrá de notificarla a los trabajadores afectados y a la autoridad laboral dentro de los 15 días
siguientes a la última reunión; de no hacerlo en dicho plazo, se entiende caducado el procedimiento. El
posible acuerdo que se alcanzaría durante el periodo de consultas entraña la presunción de existencias de
la causa justificativa de la suspensión, de modo que sólo se admitirá impugnación por otros motivos, como
concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o fines de obtención indebida de prestaciones
de desempleo.

La duración de la suspensión habrá de decidirse en función de la gravedad y duración de la causa.

A diferencia del despido, este procedimiento es aplicable con independencia del número de trabajadores
afectados, tal vez porque para acceder a la situación legal de desempleo y devengar las correspondientes
prestaciones es aconsejable un mínimo seguimiento por parte de las autoridades laborales competentes.

Los trabajadores que serían objeto de esta medida son los que diga el empresario, pues tiene libertad de
elección, puede ser toda la plantilla o parte de ella. El único límite es que los criterios de selección no
pueden ser discriminatorios y que los representantes de los trabajadores son los últimos en soportar la
suspensión, pero no tienen esta garantía respecto de la reducción de jornada

• Fuerza mayor

En función de su gravedad y de su impacto en la empresa, puede motivar asimismo o bien meras

interrupciones del trabajo o bien la extinción de los contratos.

Para proceder a la suspensión de los contratos por fuerza mayor, el empresario debe seguir el
procedimiento previsto para la extinción por esa misma causa, aunque en este caso los trámites son más
abreviados y los trabajadores no devengan indemnización. La decisión empresarial podrá ser impugnada
por las vías jurisdiccionales anteriormente citadas.
• Suspensión disciplinaria de empleo​ y ​sueldo

Se trata de una medida disciplinaria que el empleador puede adoptar conforme a la potestad que le
reconoce el artículo 58.1ET, que remite básicamente a los convenios colectivos para la tipificación y
regulación de este tipo de medidas. La duración de la suspensión por este motivo depende desde luego de
la gravedad de la infracción cometida, y suele oscilar entre unos pocos días y varios meses.

• El ejercicio de derecho de huel​g​a

El reconocimiento del derecho del trabajador a ausentarse del trabajo a efectos de adherirse a una
convocatoria de huelga se articula desde el punto de vista contractual como una suspensión del contrato
que exime al trabajador de prestar servicios e interrumpe el deber retributivo del empleador. Cuando se
produce una participación activa en huelga ilegal, el contrato no quedaría suspendido e incluso el
empresario podría despedirlo disciplinariamente, por faltas de asistencia injustificadas, lo que impide
considerar que estos trabajadores se encuentren en situación de suspensión del contrato de trabajo.

• Cierre le​g​al de la empresa, también llamado ​lockout

El cierre patronal supone negarle el acceso al puesto de trabajo al conjunto de los empleados de la empresa
y, con ello, provocar la suspensión de la relación laboral en tanto perdure la situación de anormalidad que
justifique el cierre. El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la
reanudación de la actividad de la empresa, o para la remoción de las causas que lo motivaron, debiendo en
todo caso reanudarse la actividad cuando fuera requerido a tales fines por la autoridad laboral.

EXCEDENCIAS LABORALES
La excedencia también supone una paralización de las obligaciones de trabajar y abonar el salario. Como la
suspensión, la excedencia debe diferenciarse tanto la extinción del contrato, que acarrea la pérdida
definitiva de sus efectos, como de otras posibles interrupciones, como la que es típica de los contratos de
trabajo de carácter fijo discontinuo o las que se deben al disfrute de permisos o a fines de descanso. La
excedencia es una figura de mayor complejidad que la suspensión, ante todo porque legalmente se
distingue entre:

1. Excedencia forzosa, que expresamente se incluye entre las causas de suspensión, y tiene efectos
propios de ésta
2. Excedencia voluntaria, que tiene efectos distintos, y que sólo genera un derecho expectante para el
trabajador respecto de su empleo

Mediante disposición legal se puede añadir otro tipo de excedencia, como ha hecho la propia ley para el
cuidado de hijos o familiares, para el ejercicio de funciones sindicales, o para supuestos de incompatibilidad
en el sector público.
 TEMA 12
EXTINCIÓN DEL CONTRATO

CONCEPTO DE DESPIDO
Se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión o voluntad unilateral del empresario. En nuestro
sistema esa decisión tan sólo puede adoptarse cuando concurre una causa justificada, cuya ausencia
entraña consecuencias negativas para el empresario. De ahí que el despido sea causal y no libre, sin
perjuicio de que de modo excepcional se admitan supuestos de despido sin acreditación de causa, como
periodo de prueba.
La ​acción de despido es la que permite dar virtualidad a la exigencia de justa causa. A través de ella el juez
ha de constatar si concurre o no motivo justificado en la extinción, para declarar la validez o no del despido.
De todas formas, la ruptura del contrato sigue estando en buena medida en manos del empresario:

• en primer lugar, porque es criterio jurisprudencial reiterado;

• en segundo lugar, porque el empresario puede reconocer desde el principio la improcedencia del
despido y aún así proceder a la extinción del contrato si pone en manos del trabajador la indemnización
pertinente, y
• en tercer lugar, porque no está plenamente asegurado que el trabajador objeto de despido
improcedente sea readmitido por la empresa.

Cuando comunica o preavisa el despido, el empresario está obligado a presentar al trabajador una
propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas para que el interesado pueda realizar las
comprobaciones oportunas. Esta obligación trata de evitar abusos e incumplimientos con ocasión del
finiquito o saldo de cuentas.

CAUSAS QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR

Dimisión
Puede definirse como facultad del trabajador de resolver libre y voluntariamente el contrato de trabajo, sin
necesidad de alegar causa. La legislación vigente prevé la dimisión como un derecho de carácter general,
propio de todo contrato, que se aplica indistintamente a contrato temporales e indefinidos. La facultad de
dimisión puede tropezar con alguna limitación cuando se han asumido compromisos ciertos de estancia en
la empresa; el derecho a rescindir el contrato de trabajo no es cuestionable en ningún caso, ni el
ordenamiento jurídico lo somete a condición alguna.

En general, el incumplimiento de compromisos de trabajo muy concretos y muy acotados en el tiempo

puede generar daños indemnizables. Cabe por supuesto la dimisión durante el periodo de prueba.

Entre las causas de extinción del contrato de trabajo de los deportistas profesionales, no se prevé la
dimisión; de tal modo que la ruptura del contrato sin causa justificada genera derecho a indemnización en
favor del club.

Los requisitos son el preaviso y la declaración de voluntad, ambas se encuentran en el artículo 49.1.d) ET,
el cual exige que se efectúe mediante el p​reaviso ​que señalen los convenios colectivos o la costumbre del
lugar, y este puede fijarse también en contrato o pacto individual.

Esta exigencia tiene por objeto que el empresario pueda sustituir adecuadamente al trabajador dimisionario,
y de ella se deduce que la dimisión se configura como ​declaración de voluntad de carácter recepticio, pues
para que produzca plenos efectos, y suponga la extinción del contrato de trabajo, es necesario que sea
conocida por el otro contratante, mediante signos escritos o verbales, o de manera tácita, mediante hechos
concluyentes que hagan ver la decisión de poner fin al contrato. Para que la dimisión sea válida y efectiva
debe tratarse en todo caso de una decisión del trabajador libre y consciente, mediante consentimiento no
viciado.

El preaviso no es condición ineludible para la extinción del contrato, pero su omisión puede generar derecho
a indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte afectada, si se acreditan perjuicios;
indemnización que no tiene su causa en la ruptura del contrato sino en el carácter sorpresivo de la extinción,
y cuya exigencia y cuantía se regirán por las reglas de los artículos 1101 y ss CC. El solo hecho de la
dimisión del trabajador no genera derecho a indemnización para ninguna de las partes, salvo pacto o
previsión en contrario.

Por último, dentro de la dimisión encontramos una limitación, la cual habla del ​pacto de permanencia en la
empresa ​(artículo 21.4 ET), a través de dicho pacto, si el trabajador abandona, deberá abonar al empresario
los perjuicios causados.

Desistimientos previstos legalmente

Aquí destacan:

Los ​traslados (artículo 40.1 ET): El trabajador tiene derecho a desistir de la relación laboral percibiendo
indemnización de 20 d/salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades (traslado individual y
colectivo).

La ​modificación sustancial de condiciones de trabajo​ (artículo 41.3 ET):

❖ Jornada, horario, distribución de la jornada y régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración

y cuantía salarial y funciones
❖ Trabajador perjudicado: tiene derecho a desistir de la relación laboral percibiendo
❖ indemnización de 20 d/salario por año de servicios, con un tope de 9 mensualidades

Trabajadora víctima de violencia de​ g​énero​ (artículo 49.1.m) ET):

❖ No es dimisión, ni abandono, ni resolución causal, etc;

❖ Se sobre entiende la comunicación a la empresa;
❖ Situación acreditada por instancias judiciales;
❖ La trabajadora siempre podría optar por la suspensión

Resolución causal del contrato (o dimisión extraordinaria)

El contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento
contractual del empresario. Permite al perjudicado exigir el cumplimiento de lo pactado o la resolución del
vínculo, siempre con derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, algo que también es
posible en el contrato de trabajo.

Hay que tener en cuenta que concede al trabajador una indemnización de cuantía tasada, que impide
solicitar una compensación adicional al amparo de las reglas civiles.
Se trata de una EXTINCIÓN JUDICIAL del contrato de trabajo a petición del trabajador.
FUNDAMENTO​: conducta empresarial que perjudica al trabajador.
Las causas que permiten esta vía de extinción se encuentran en el artículo 50 ET:

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo​: son las que afectan a las materias mencionadas en el
41 ET, a las que ha de sumarse el traslado. Estos preceptos permiten al trabajador rescindir directamente su
contrato con derecho de indemnización de 20 días salario/año servicio, con un máximo de 9 o 12
mensualidades; pero el 50 ET le habilita también para solicitar al juez la extinción, con una indemnización
superior, cuando la decisión afecta a bienes o derechos básicos como la formación profesional, la dignidad
(cuando se causa mayor perjuicio al trabajador) y cualquier otro perjuicio notable.

Incumplimiento de un mandato judicial de reposición, en supuestos artículos 40 y 41 ET​: estos artículos,

además de permitir la rescisión del contrato directamente, reconocen al trabajador la facultad de impugnar la
decisión empresarial de traslado o modificación sustancial de condiciones de trabajo ante la jurisdicción, en
el plazo de 20 días hábiles siguientes a su notificación. Tal impugnación da al juez la posibilidad de declarar
injustificada o nula la correspondiente decisión empresarial.

Supuestos de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo:

❖ Trabajador disconforme: puede impugnar la decisión empresarial de traslado o modificación
sustancial de las condiciones de trabajo
❖ El juez puede decidir que la decisión fue incorrecta y ordena la reposición del trabajador en sus
anteriores condiciones de trabajo
❖ La negativa del empresario a ejecutar la decisión judicial es causa de extinción del art. 50 ET. Pero
el trabajador debe iniciar el procedimiento

Falta de pago o retraso en el pago del salario (artículo 50.1.b) ET): Requisitos:

❖ Conducta continuada y persistente. Es decir, que no sea un solo retraso (para estos supuestos el
trabajador tiene derecho al recargo de mora, art. 29.3 ET)
❖ Que no se refiera a deudas controvertidas
❖ Que afecte a conceptos salariales (se exceptúan los extrasalariales: dietas, indemnizaciones, pago
de IT, etc.)

Otros (causa genérica): el artículo 50.1.c) ET añade como causa genérica de resolución cualquier otro
incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de
fuerza mayor. Habrá de tratarse en todo caso de un incumplimiento contractual, con independencia de que
afecte a los bienes personales o profesionales del trabajador;

- Grave​, que cause tales perjuicios al trabajador que haya razonablemente imposible la continuidad
de la relación del trabajo
- Culpable​, imputable de alguna forma al empresario, lo que deja fuera los incumplimientos debidos a
causas de fuerza mayor.

Procedimiento y efectos de la resolución causal

Los supuestos que se contemplan en el artículo 50 ET son causas justas para que el trabajador pueda
solicitar la extinción del contrato, lo cual significa que se deja en manos del juez la decisión sobre si existe o
no causa suficiente para justificar la extinción del contrato y que la decisión del trabajador de cesar
directamente en el trabajo corre el riesgo de no quedar avalada posteriormente por el órgano judicial.

Como regla general, se exige que la relación laboral esté viva en el momento de ejercicio de la acción
judicial y que mientras tanto el trabajador siga prestando sus servicios en la empresa, salvo que concurra
alguna circunstancia especial (riesgo para la salud o la vida, grave perjuicio patrimonial, etc).
Una vez la sentencia judicial sea firme, produce la extinción del contrato.

En cuanto al plazo de prescripción, será de 1 año, teniendo en cuenta el artículo 59.1 ET. Por otra parte,
respecto a la indemnización:

❖ Igual a la del DESPIDO IMPROCEDENTE (33 días de salario por año de servicio, con tope de 24
mensualidades)
❖ El juez puede añadir otra indemnización por daños y perjuicios si se han lesionado derechos
fundamentales)
Genera ​derecho a solicitar prestaciones por desempleo​.

Abandono
Otra cosa diferente a la dimisión es el ​abandono del puesto de trabajo​, el cual consiste en que el
trabajador no acude al trabajo sin previo aviso y no vuelve a aparecer por la empresa. En este caso el
abandono del puesto de trabajo funciona como causa extintiva pero el empresario puede pedir una
indemnización por daños y perjuicios porque no es una manera correcta de extinguir el contrato.
En el art.50.1 ET se contemplan cuatro causas, por las cuales el trabajador puede solicitar ante el juez la
extinción de su contrato:

❖ Que se haya procedido a una modificación sustancial de las modificaciones de trabajo incumpliendo
el art.41 ET y esa modificación afecta a la dignidad del trabajador.

❖ La falta de pago o retrasos continuados en el pago del salario. Aquí encontramos 2 conductas: el
incumplimiento absoluto de la obligación de abonar el salario y su cumplimiento extemporáneo,
representado por retrasos continuados en su pago.
❖ Cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones empresariales: puede referirse a sus
obligaciones pactadas en el contrato.

❖ Una última causa es la negativa del empresario a reintegrarme con mis antiguas condiciones de
trabajo cuando una sentencia judicial haya declarado injustificadas las modificaciones de las condiciones de
trabajo o una medida de movilidad geográfica.

Lo más interesante de este artículo 50 ET está regulado en su apartado dos que dice que en este caso se
extingue el contrato pero además el trabajador tendrá derecho a una indemnización idéntica a la del despido
improcedente que es de 33 días de salario por cada año de servicio con un tope de 24 mensualidades
(Art.56 ET).
En casos de dimisión o abandono no tiene derecho a prestación por desempleo ya que estas se da cuando
se extingue el contrato de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES

Mutuo acuerdo
Según el artículo 49.1.a) ET el contrato de trabajo puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes. Se
trata de un mutuo acuerdo resolutorio, que habría que llamarse ​mutuo disenso​, puesto que expresa la
ruptura entre las partes y su voluntad de dar por terminado la relación laboral; es un acuerdo liberatorio,
cuyo fin es poner término a una relación ya iniciada. La extinción se produce por la conjunción de ambas
voluntades, normalmente a propuesta de una parte aceptada por la otra. Esta forma de extinción no produce
mayores efectos, pero las partes pueden pactar, por ejemplo, una indemnización en favor del trabajador.

El acuerdo mutuo de extinción del contrato de trabajo suele reflejarse en un documento firmado por las
partes con el que también se liquidan las cuentas u obligaciones pendientes.

Para que tenga efectos extintivos y liberatorios este ​finiquito debe manifestar de forma clara y expresa la
voluntad de poner fin al contrato, y debe ser fruto de un consentimiento libre y sin vicios. El trabajador puede
solicitar la presencia de un representante legal en el momento de firmar el recibo de finiquito, más que nada
como medida de precaución y garantía.

Causas consignadas en el contrato

Según el 49.1.b) ET, el contrato de trabajo se extingue por las causas consignadas válidamente en el
contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Ha de
estar consignada en el contrato con anterioridad al momento de su conclusión. Este apartado se refiere a
condiciones resolutorios que se pudieron haber incluido en el contrato de trabajo, es decir, circunstancias
que no se sabe si van a suceder o no pero en caso de que sucedan tendrían como efecto la extinción de la
relación laboral.

En cuanto a los requisitos:

❖ Acontecimiento futuro e incierto
❖ Consignada en el contrato, normalmente de forma escrita
❖ Respetuosa con la ley y las buenas costumbres y no puede conformar un abuso de derecho

Extinción del contrato:

❖ Cumplimiento de la condición + denuncia. Si no hay denuncia el contrato se entiende prorrogado
tácitamente y se transforma en indefinido
❖ Si el que denuncia es el empleador, habrá de acompañar una propuesta de liquidación de
cantidades adeudadas (art. 49.2 ET)

Expiración del tiempo convenido o conclusión de la obra pactada

De acuerdo con el artículo 49.1.c) ET, el contrato de trabajo se extingue por expiración del tiempo
convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. En este caso, la extinción del contrato se
produce por la llegada del término resolutorio previsto por las partes, como acontecimiento futuro,
objetivamente cierto, del cual se hace depender la extinción del contrato. Es lo que se conoce como
“​TÉRMINO RESOLUTORIO”​, entendido como acontecimiento futuro y cierto. Es la causa típica de extinción
de los contratos ​temporales, incluidos los formativos​.
A diferencia de la condición resolutoria, el término expresa a ciencia cierta que el contrato se va a extinguir
con el transcurso del tiempo, aunque no siempre pueda calcularse el momento preciso. Dicho término puede
estar fijado de forma:

• Directa, mediante la inclusión de una fecha o la determinación exacta de la duración del contrato
• Indirecta, mediante la remisión a la duración de la obra o servicio objeto del contrato

En uno u otro caso, ha de estar previsto de forma ​expresa, escrita u oral​.

También hay que decir que es precisa denuncia de las partes, y que además de hacerse por escrito o a
través de otros medios que permitan ser conocidas por la otra parte, deberá expresarse con un preaviso de
15 días cuando el contrato sea de duración superior a 1 año. El incumplimiento del preaviso no impide la
extinción del contrato, aunque puede originar indemnización de daños y perjuicios. La falta de denuncia
conduce, como regla general, al carácter indefinido del contrato, pero en los contratos de trabajo de
duración determinada que tienen establecido un plazo máximo de duración, la falta de denuncia tan sólo
supone su prórroga automática hasta la duración máxima legalmente establecida; cumplido ese periodo, o
realizada la obra o servicio, la falta de denuncia implica ya la prórroga automática por tiempo indefinido. Por
otra parte, si el que denuncia es el empleador, habrá de acompañar una propuesta de liquidación de
cantidades adeudadas (art. 49.2 ET). ​Salvo en los contratos formativos y de interinidad, el trabajador
tiene derecho a indemnización​, en cuyo caso será 12 días/salario por año de servicio.

POR CAUSAS RELATIVAS AL EMPRESARIO

El artículo 49.1.g) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por ​muerte, jubilación o
incapacidad del empresario, o por extinción de la personalidad jurídica contratante​. Las 3 primeras
causas se refieren al empresario persona física; la última, al empresario persona jurídica y ha de seguir el
régimen del despido colectivo.

La referencia a la incapacidad del empresario incluye tanto la invalidez permanente en el ámbito de la

seguridad social, como la incapacidad jurídica o de obrar declarada judicialmente con arreglo a las normas
del Derecho Civil, o incluso la incapacidad física, profesional o de hecho, que no requiere declaración
judicial forzosamente.

La jubilación del empresario entraña la extinción del contrato cuando supone no sólo la cesación en el
trabajo a causa de la edad, sino también el cierre del negocio.

En cualquiera de los casos, la extinción sólo puede producirse si no hay continuación o sucesión en la
empresa o en el negocio que regentaba el anterior empleador. Para que se produzca la extinción es
necesaria, por otra parte, una declaración fehaciente de esos hechos, aunque no necesariamente ha de
esperarse a la finalización del expediente de incapacidad o jubilación. La decisión de jubilación debe ir
seguida del cese de la actividad y de la comunicación de extinción de los contratos de trabajo, aunque para
ello el empleador cuenta con un plazo prudencial, que no puede ser tan prolongado como para que
desaparezca la relación de causalidad entre uno y otro acto. La extinción del contrato de trabajo por muerte,
jubilación o incapacidad del empresario conlleva una indemnización ​equivalente a un mes de salario​.

El empresario tiene unas obligaciones, la cual es entregar al trabajador documentación necesaria, entre ella,
la propuesta de liquidación de cantidades adeudadas. Destacan:

• Parte proporcional de pagas extras

• Parte proporcional de vacaciones no disfrutadas
• Indemnización 1 mes de salario

POR CAUSAS RELATIVAS AL TRABAJADOR

El contrato de trabajo se extingue por ​muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del
trabajador, y por jubilación del trabajador.

Al no ser jurídicamente posible su sustitución dentro del mismo contrato, la muerte del trabajador produce
automáticamente la extinción de la correspondiente relación laboral. No genera esta causa derecho a
compensación específica, salvo pacto en contrario, aunque los herederos podrán reclamar las partidas
pendientes de cobro. Solo se abona los salarios devengados y no percibidos. En la relación laboral especial
de deportistas profesionales se reconoce derecho a indemnización a favor de familiares. No opera esta
causa cuando con anterioridad el trabajador ya había sido objeto de despido.

La incapacidad permanente del trabajador es causa directa de extinción del contrato, en sus grados de
total, absoluta o gran invalidez. Esta causa de extinción no da derecho a indemnización, salvo previsión en
contrato o convenio colectivo. Aunque la ley no lo especifique, la jurisprudencia entiende que para que se
produzca la extinción del contrato es necesaria una resolución administrativa firme de los órganos
correspondientes de la seguridad social que declare la incapacidad, así como denuncia del contrato por
alguna de las partes. Con todo, conviene distinguir entre 2 situaciones posibles:

❖ La declaración de incapacidad absoluta o gran invalidez conduce directamente a la ruptura del

contrato, pues afecta a todo tipo de trabajo
❖ En cambio, la denuncia del contrato es plenamente exigible en la situación de incapacidad total

No supone extinción del contrato de trabajo, sino tan sólo suspensión, la incapacidad permanente que a
juicio del órgano de calificaciones vaya a ser presumiblemente objeto de revisión por mejoría y permita la
reincorporación al puesto de trabajo.

Por otra parte, no es causa de extinción la incapacidad temporal, la cual solamente da lugar a la suspensión
del contrato de trabajo, según el artículo 45 ET.

En sus grados ABSOLUTA y GRAN INVALIDEZ, no parece que haga falta denuncia. Sí, en cambio en la
TOTAL, pues es posible que el trabajador siga prestando servicios en la empresa en otro puesto de trabajo,
previo acuerdo de las partes.

Por último, la ​jubilación ​de los trabajadores asalariados es de carácter voluntario, de modo que el trabajador
no puede ser obligado a cesar en el trabajo por el mero cumplimiento de una determinada edad: la jubilación
es un derecho que puede ejercitar cuando cumpla los requisitos exigidos por la ley, entre ellos la edad
establecida a tal efecto en el sistema de seguridad social. Como regla general, esa edad es de 67 años, sin
perjuicio de que por razones diversas sea posible acceder a la jubilación a edades inferiores, como ocurre
con la jubilación anticipada. No se produce la extinción del contrato de trabajo cuando:

❖ La jubilación es parcial,
❖ Ni cuando el trabajador se acoge a las posibilidades legales de compatibilizar pensión y trabajo

La jubilación no genera derecho a indemnización a cargo del empresario, aunque puede pactarse en el
propio contrato o en convenio colectivo.

DEFINICIONES DE INCAPACIDAD:

❖ Total​: Inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su

profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta
❖ Absoluta​: Inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio
❖ Gran invalidez​: Situación del trabajador afectado por una incapacidad permanente y que por
consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para la
realización de actos esenciales de la vida, tales como, vestirse, desplazarse, comer o análogos.
 TEMA 13 LOS DESPIDOS

Es la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el trabajador por lo tanto pierde
su puesto de trabajo sin haberlo deseado. La ​extinción involuntaria ​es el requisito necesario para la
prestación por desempleo, por lo que el ordenamiento laboral prevé para el trabajador esta prestación
cuando se da el despido. También otro requisito es la cotización.

En nuestro sistema jurídico el ​despido no es libre​, aunque hay algunos aspectos que matizan esta
afirmación. Esto significa que necesitamos una ​causa ​para el despido, y atendiendo a esa causa (las
causas aparecen recogidas en el ET) podemos distinguir entre varios tipos de despido.

● Despido disciplinario​; como sanción más grave al trabajador.

● Despido objetivo ​(art.52 ET)​: se requieren causas objetivas, que vienen impuestas por una
realidad externa al trabajador (causas ajenas a la voluntad del trabajador, y en cierto modo ajenas a la
voluntad del empresario).
● Despido colectivo​: despido que se lleva a cabo por causas ETOP.
● Despido por causas de fuerza mayor​; por ejemplo, la empresa queda destruida por un incendio,
un terremoto, etc.

DESPIDO DISCIPLINARIO

El despido disciplinario se encuentra regulado en los ​artículos 54 a 56 ET​. Es una consecuencia, como ya
dijimos, del poder sancionador del empresario, pues se trata de la sanción más grave que puede imponer el
empresario al trabajador en virtud de este poder. En este caso, debe operar el principio de proporcionalidad,
por lo que se requiere un incumplimiento muy grave para acudir a esta sanción.

Se necesita un incumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador, y además ese incumplimiento
tiene que ser ​grave​, ​culpable​(conducta negligente, posible evitación de la conducta lesiva por parte del
trabajador) y referido a las ​cuestiones relacionadas con​ ​su contrato de trabajo​.

La gravedad del incumplimiento puede venir dada por su intensidad (Ej: insultos, sustraer dinero de la caja)
o por su reiteración (Ej: llegar muchos días tarde).

El hecho de que el incumplimiento tenga que ser contractual, crea situaciones problemáticas. (Ej: Una alta
directiva de una empresa catalana publica en Twitter, distintos tweets insultando a políticos, ¿se puede
despedir o no?
La empresa aludía el perjuicio de su reputación ya que se identificaba a la alta directiva con la empresa, y
despide a la trabajadora porque vulnera la buena fe contractual).

El ​apartado 2do del artículo 51 ​ET nos dice que se considerarán incumplimientos contractuales las causas
recogidas en el ​artículo 54 ET​; son las siguientes:

❖ Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Las faltas de puntualidad
pueden ser irse antes o llegar tarde. El precepto exige que sean repetidas e injustificadas, por lo que es muy
importante la reiteración para verificar este supuesto. El ET no dice nada sobre la cantidad de días
necesarios para poner la sanción de despido disciplinario, pero el convenio colectivo puede establecerlo.
Si las circunstancias son justificadas, no se puede aplicar este despido.

❖ I​ndisciplina o desobediencia en el trabajo​. El trabajador tiene deber de obediencia de las órdenes

legítimas dadas por el empresario, y por lo tanto, si se desobedecen de forma injustificada, o no se sujeta a
la disciplina, el trabajador se expone a ser sancionado con el despido. La conducta ha de ser lo
suficientemente grave (principio de proporcionalidad).

❖ Las ofensas verbales o físicas al empresario, a los trabajadores de la empresa, o familiares que
convivan con ellos. Ofensas verbales pueden ser consideradas insultos, amenazas, chantajes, etc, pero
deben ser suficientemente graves para apreciarse el despido disciplinario. Las ofensas verbales no deben
ser consideradas de manera estricta. No necesariamente han de ser verbales, pueden ser por escrito,
fotografías etc.
Las ofensas físicas también son defendidas, puesto que el empresario debe salvaguardar la integridad física
del trabajador. Las víctimas pueden ser el empresario, los demás trabajadores (ya que siguiendo la
prevención de riesgos laborales, el empresario debe proteger a los trabajadores), los clientes (siguiendo los
criterios del TS), y por último, también los familiares, ​siempre​ que conviva con ellos.

❖ La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el trabajo. Cualquier conducta

que suponga una falta de lealtad en la empresa, puede entrar dentro de la transgresión de la buena fe
contractual (Ej: irme a esquiar, cuando en teoría estoy de baja por IT). ​La transgresión de la ​buena fe
contractual es un cajón desastre​.
El abuso de confianza, se refiere a puestos de confianza, en el cual estamos en posición de abusar de la
misma. Esto puede suceder por ejemplo, en cajeros, personas que controlan los accesos a la empres o
determinadas zonas de ella, altos directivos, empleados domésticos,etc.
Al vulnerar el abuso de confianza, también se vulnera la buena fe contractual.

❖ Disminución continuada o pactada, en el rendimiento normal o pactado. El trabajador disminuye su

productividad respecto de lo que se le puede exigir, pero además esta disminución está injustificada y es
voluntaria, según nos dice el ET, en el sentido de que no produce más porque no quiere. Esta disminución
ha de ser continuada (atención al principio de proporcionalidad).
A veces es difícil apreciar esta disminución en el rendimiento, ya que puede no provenir de la voluntad del
trabajador, sino de circunstancias externas.

❖ La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. La conducta de

embriaguez debe ser habitual, al contrario que la toxicomanía que no tiene que ser habitual. Cualquiera de
las circunstancias debe influir en el trabajo negativamente (Notita: La profesora no anima al consumo de
alcohol y a las drogas, pero aquellas personas que no les afecta, no se les puede despedir por ello).

❖ Acoso por razón de origen, racial, acoso sexual, laboral (mobbing) etc. El empresario, como ya
dijimos, tiene que proteger la integridad física y psíquica de los trabajadores, por lo que debe protegerlos
contra estas circunstancias, sino puede recaer en una indemnización por daños y perjuicios, responsabilidad
etc..

Forma del despido disciplinario.

En 1er lugar, el despido ha de realizarse por escrito, por eso hablamos de ​carta de despido​. La carta se
debe plasmar en un documento material (no es posible por medios electrónicos como Whatsapp o sms). El
empresario debe garantizar la entrega de la misma al trabajador, por eso en muchas ocasiones se remite
mediante burofax. La carta tiene que contener al menos 2 datos.
➢ Los ​hechos ​que motivan el despido, su descripción. El juez será quien posteriormente encaje los
hechos en los supuestos del artículo 54 ET.
➢ La ​fecha ​en la que se hace el despido. Es muy importante porque el despido disciplinario no
necesita preaviso, puede realizarse en el mismo día que se entrega la carta, o puede tener efectos
posteriores, pero nunca efectos anteriores. También es muy importante a efectos del trabajador, para que
sepa el plazo que tiene para ejercer la acción por despido (20 días hábiles de caducidad a partir de la fecha
del despido).

Además de la carta, hay otros supuestos en los que se suman exigencias formales.

❏ Si el trabajador está afiliado a un sindicato, y el empresario conoce esa afiliación, entonces tiene
que dar audiencia previa a los delegados sindicales antes de proceder al despido disciplinario. ​(Art. 55.1
ET)
❏ Si el despido va a afectar a un representante de los trabajadores, entonces es necesario abrir un
expediente contradictorio (intercambio de puntos de vista), siguiendo el ​artículo 55.1 ET​, en el que
participen la persona que va a ser despedida y los miembros de la representación.

A veces, en la práctica, se rompen las relaciones laborales pero se incumplen totalmente los requisitos de
forma. Se produce lo que los tribunales denominan despido tácito. Existen una serie de actos que hacen que
el trabajador piense que lo han despedido.
En estos casos, lo difícil es determinar si ya ha concluido el plazo de caducidad para presentar la acción por
despido. En este sentido la jurisprudencia dice que el plazo empezará a computar desde el momento en el
que haya indicios razonables del despido disciplinario.
El despido tácito siempre será declarado improcedente.

El ​artículo 55.2 ET ​nos habla de la ​subsanación del despido​. Este artículo se refiere al supuesto de que el
empresario haya enviado la carta de despido, pero haya omitido algún requisito de forma. Si el empresario
advierte que se han incumplido algunas de estas formalidades, y que por lo tanto será declarado
improcedente el despido, el ET da la posibilidad de que el empresario pueda realizar un nuevo despido. Si el
empresario rectifica, está efectuando ​un nuevo ​despido ​a efectos de cómputo. Para realizar ese nuevo
despido, el empresario tiene como plazo 20 días a contar desde el primer despido a no ser que el trabajador
hay impugnado ese despido, porque en cuyo caso el despido se declarará improcedente. La consecuencia
principal de esto, es que en el caso de haber un segundo despido, se deben pagar los salarios del periodo
entre el primer y el segundo despido.

A partir del momento en el que recibes la carta de despido tienes dos opciones:

❏ Impugnar el despido: el trabajador tiene una acción, que es el derecho a impugnar el despido ante la
jurisdicción social (art 59.3). EL plazo de caducidad de esta acción es de 20 días hábiles, se excluyen los
sábados, domingos y festivos del lugar del órgano jurisdiccional.
❏ No impugnar.

El ​artículo 135 de la LEC​, nos da la posibilidad de presentar la acción de despido hasta las 15:00 horas del
día siguiente una vez concurridos esos 20 días (imp). El ​artículo 63 de la LJS​, no dice que antes de
presentar la demanda ante la jurisdicción social es preciso hacer un trámite administrativo previo que se
trata de presentar una papeleta de conciliación ante el SMAC (el cuál no va a concertar una cita entre el
empresario y el trabajador) Si no llegamos a un acuerdo, nos dará un certificado con el que podemos acudir
a los juzgados.
Cuando presentamos la papeleta, el plazo de caducidad de 20 días queda suspendido, que se vuelve a
reanudar cuando la administración extiende el certificado de intento de conciliación.

Si impugnamos el despido, va a haber un proceso de despido en el cual el juez va a verificar si ha habido

causa para el despido disciplinario y si se han cumplido los requisitos de forma. La sentencia puede tener 3
contenidos posibles:

1. Que se declare el despido procedente: todo se ha realizado conforme a la Ley, existía causa y se
cumplen los requisitos de forma. Se convalida la decisión empresarial. El despido ha sido válido. ​(Art. 55.7
ET)

2. Que se declare el despido improcedente: el juez nos dice que el despido es improcedente cuando se
incumplen los requisitos de causa o de forma (por ejemplo, el despido se realiza de forma oral). También
puede ser que haya causa pero esta no tenga la suficiente gravedad, no hay proporcionalidad. En ese caso,
la sentencia declara improcedente el despido y :

❖ condena al empresario a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas

condiciones pagándole los salarios de tramitación (salarios que no se pudieron pagar durante el proceso o la
diferencia si el trabajador ha recibido prestación por desempleo) y cotizar todos los días. Si el trabajador
encontró trabajo en el tiempo del despido, si el empresario prueba esto solo tendría que pagar la diferencia
entre salarios. Si no puede probar la cantidad del salario pero sí que trabajó pagaría la diferencia entre el
SMI y el sueldo habitual.

❖ o se deberá indemnizar por 33 días de salario por año trabajado con un tope de 24 mensualidades
prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año. Esta indemnización puede ser mejorada por
convenio colectivo.

Esta indemnización es establecida por la ley del 2012. Para las personas que hayan empezado su relación
laboral antes del 12 de febrero 2012 se aplicará la indemnización anterior (45 días por año con un tope de
42 meses) al periodo que hayan trabajado antes de esta fecha y la indemnización actual al periodo
posterior. El tope a esta regla es que la suma de ambas cuantías no puede superar 720 días de salario. Si
los 720 días los alcanzamos con la regla vieja nos quedaríamos ahí.

Solo se calcula la indemnización sobre cantidades salariales, no sobre las extrasalariales.

El empresario tiene 5 días para decidir qué hace. Si en esos 5 días no dice nada, se entiende que opta por
la readmisión del trabajador.

Si la persona que se despide es un representante legal o sindical, esa opción corresponde al representante.

Hay un supuesto específico cuando el despido es declarado improcedente por defecto de forma. En estos
casos el art
110.4 de la ley de jurisdicción social nos permite llevar a cabo un nuevo despido una vez haya dictado la
sentencia el despido improcedente.

En este caso se puede readmitir al trabajador pagándole los salarios de tramitación, volviéndolo a despedir
tras esto. Tiene un plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia.

3. Que se declare el despido nulo: Art 55.5 nos indica cuales son las razones por las que un despido puede
ser calificado como nulo. Serán declarados nulos los despidos discriminatorios, todos aquellos que tengan
detrás alguna de las causas que menciona el art 14 de la CE y el 17 del estatuto de los trabajadores.

También será declarado nulo el despido que se lleve a cabo vulnerando derechos fundamentales y
libertades públicas.

También se declaran nulos los despidos que puedan estar vulnerando derechos de maternidad y paternidad
y derechos de conciliación familiar.

Art 55.5 a, b y c.

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad,
adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo
durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por
embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido
finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los
permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o
estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de
género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y
condiciones reconocidos en esta ley.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de
suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que
se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de
nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

El despido será declarado nulo siempre que no se pueda probar que existe una causa legal para proceder a
él.

En todos estos casos el tratamiento de la prueba está sometido a una regla especial. El trabajador que
impuga el despido tiene que aportar al juicio un indicio, no se le exige prueba plena. Basta con que se
presente una prueba indiciaria, una vez presentada esta la carga de la prueba recae sobre el empresario
que deberá probar que la causa de despido fue otra ajena a la vulneración de derechos fundamentales o a
la discriminación.

Si la sentencia declara el despido nulo, el empresario deberá readmitir al trabajador en su mismo puesto de
trabajo con las mismas condiciones debiendo pagar los salarios de tramitación desde el momento que se
efectuó el despido hasta el momento de la sentencia.
Además el trabajador puede añadir a su acción de demanda de despido una indemnización por daños y
perjuicios. Estos daños y perjuicios se deberán probar en el juicio.

El empresario está obligado a pagar salarios de tramitación en dos supuestos: en el despido improcedente y
en el despido nulo. Si la sentencia que califica el despido como nulo o improcedente se dicta transcurridos
más de 90 días hábiles desde que se presenta la demanda, el empresario puede reclamar al Estado el
reembolso de parte de los salarios de tramitación. Tiene derecho a reclamar la parte que exceda de los 90
días hábiles. Art 56.5 del ET. Esta reclamación se realiza a través de un proceso judicial especial.

DESPIDO OBJETIVO

Esta modalidad de despido se encuentra regulada en el art 52 del ET. Este artículo enumera las causas
objetivas por las que se puede proceder al despido. Las causas son variadas pero en todas se encuentra
una imposibilidad externa de continuar con la relación laboral por causas objetivas.

❖ La primera causa sería la ​ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a
su incorporación a la empresa​. La no aptitud del trabajador puede consistir en que el trabajador no tiene la
titulación requerida, un permiso de trabajo etc. En otras ocasiones la aptitud se refiere a las condiciones
personales, que el trabajador tenga la habilidad necesaria para llevar a cabo el trabajo. La ineptitud significa
que se han perdido estas facultades. Tendríamos despido objetivo si los casos no se pueden encauzar por
otras vías (incapacidad permanente, jubilación etc.).

La ineptitud sobrevenida debe de ser involuntaria.

La ineptitud tiene que ser sobrevenida o conocida con posterioridad, si el empresario lo sabía al tiempo de
contratarlo no puede despedirlo por esta razón.

El art 39.3 dice que no podrá invocarse como causa de despido la ineptitud indefinida cuando esta se derive
de una movilidad funcional.

❖ Falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas que se hagan en su puesto de

trabajo cuando dichos cambios sean razonables. ​Para garantizar la estabilidad en el empleo y evitar
abusos en estos casos el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso para facilitarle su adaptación.
Además el tiempo dedicado a la realización de este curso será computado como tiempo de trabajo efectivo y
será retribuido. ​La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como
mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la
adaptación.

Art 39.3 ET estaría prohibido el despido por movilidad funcional bajo este precepto.

❖ Causas ETOP​. Estas causas nos permiten llevar a cabo un despido objetivo y también un despido
colectivo. Esto dependerá del número de trabajadores afectados por el despido. El art 51 contiene los
umbrales númericos, si se alcanzan estos tenemos que tramitar el despido colectivo obligatoriamente. Si no
alcanzamos estos umbrales podemos despedir por despido objetivo. La diferencia entre despido objetivo y
colectivo es muy importante, el procedimiento es mucho más sencillo en el despido objetivo.

❖ Faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes​. No se pueden confundir estas

faltas de asistencia con las del art 54. Las del art 54 serían injustificadas y serían un incumplimiento grave
de las obligaciones laborales.

Estas causas tendrían tres características:

➢ Son faltas por causas justificadas.
➢ Son faltas de asistencia de jornadas completas, no simples retrasos.
➢ Son faltas reiteradas e intermitentes.

No todas las faltas pueden computar a estos efectos. No pueden computar faltas que se respalden en el
ejercicio de derechos fundamentales, por ejemplo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a
huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los
trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no
laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más
de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se
computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Básicamente las faltas que computan serían las IT por contingencias comunes de duración inferior a 20 días
consecutivos o como máximo de 20 consecutivos.

La razón de esto esque estas faltas suponen una grave carga para el empresario. En principio los 3
primeros días de la IT el trabajador no tendría derecho a la prestación pero muchos convenios establecen
este derecho a cargo del empresario. La SS no empieza a pagar la prestación hasta el 16º día, por lo tanto
el empresario tiene que pagar obligatoriamente desde el 4º hasta el 15º día. Lo que supone una gran gasto
si esto es reiterativo.

Cómputo de las faltas. Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el
veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de
asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco
por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

❖ Insuficiencia de consignación presupuestaria pública ​cuando se trate de contratos por tiempo

​ ara la ejecución de planes y programas públicos
indefinido concertados por entidades sin ánimo de lucro p
determinados.

REQUISITOS DE FORMA DEL DESPIDO OBJETIVO

Requisitos formales:

Carta de despido. Es necesaria una comunicación por escrito al trabajador. En la carta tiene que constar la
fecha y la causa del despido. Art 53. {Aunque haya la diferencia de la causa, en términos generales el
contenido será el mismo que para el despido disciplinario, invocación de los hechos y referencia en su caso
al art 52.}

Dentro de la carta debe figurar la fecha del despido. El despido objetivo estipula un plazo de preaviso que
debe de ser al menos de 15 días respecto de la fecha de extinción del contrato. Durante estos 15 días el
trabajador tiene derecho a una licencia de 6 horas semanales sin pérdida de la retribución con la finalidad de
buscar empleo art 53.2.

Normalmente con la carta de despido se nos da el finiquito que se hará efectivo en el momento del despido.
Al entregar la carta al trabajador habría que entregar una copia a los representantes de los trabajadores.
Esto está vinculado al derecho de información de los representantes.

El despido objetivo es un despido indemnizado. Esta indemnización debe ser puesta a disposición del
trabajador en el momento en el que se le entrega la carta de despido salvo que el despido objetivo se haya
llevado a cabo por causas económicas. En este caso el empresario puede dar la indemnización en una
fecha posterior, como máximo debe abonarse cuando se extinga el contrato de trabajo. La indemnización es
de 20 días de salario por año de servicio con un tope de 12 mensualidades prorrateándose por meses los
períodos inferiores a un año.

IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO.

El trabajador puede impugnar el despido. Para ello tiene una acción de caducidad de 20 días hábiles art
59.3 ET. Los 20 días hábiles se empiezan a contar desde el día en el que se hace efectivo el despido pero
se puede interponer desde el momento en el que se entrega la carta de despido.
Si impugnamos el despido, hemos pasado por el SMC y hemos interpuesto la demanda, tendremos una
sentencia que tiene tres posibles fallos:

❖ Despido procedente. El despido será declarado procedente cuando se hayan cumplido todos los
requisitos de forma y todos los requisitos causales.

❖ Despido improcedente. Se declara improcedente:

❏ Cuando no se haya podido acreditar la concurrencia de alguna causas del art 52.
❏ Cuando no se hayan cumplido los requisitos formales (no me lo han comunicado por escrito, la carta
no indica la fecha, la carta no contiene la causa de despido).
❏ Por defecto de forma cuando no se haya puesto a disposición del trabajador la indemnización con la
carta de despido.
❏ Cuando hay un error inexcusable en el cálculo de la indemnización. La jurisprudencia distingue
entre error excusable e inexcusable, el error excusable no conlleva la improcedencia del despido.

El incumplimiento del plazo de preaviso no es causa de improcedencia. El despido sería procedente pero en
este caso el trabajador puede reclamar el pago del salario de los días de preaviso que se hayan incumplido.

Si el despido es declarado improcedente. Las consecuencias serían iguales que para el despido
disciplinario, el empresario puede pagar la indemnización o readmitir al trabajador. En el caso de que el
empresario opte por la extinción este pagaría la diferencia entre la indemnización pagada por despido
objetivo procedente y la indemnización por despido procedente, se compensan las cantidades.

Si el empresario decide la readmisión también se compensarán las cantidades de gastos de tramitación y de

indemnización.

El empresario tiene 5 días para decidir qué hace. Si en esos 5 días no dice nada, se entiende que opta por
la readmisión del trabajador.

Si la persona que se despide es un representante legal o sindical, esa opción corresponde al representante.

❖ Despido nulo. Art 55.5. Son causas de vulneración de ddff, libertades públicas, derechos de
maternidad, paternidad y conciliación familiar. Además el despido objetivo será nulo cuando se realice en
fraude de ley para evitar la aplicación de la normativa de despidos colectivos. La sentencia que declare el
despido nulo establecerá la readmisión y el pago de los gastos de tramitación. Esto se compensará con la
indemnización por despido objetivo que deberá devolverse en su caso.

DESPIDO COLECTIVO

Directiva sobre la tramitación de los despidos colectivos 98/59 de 28 de junio de 2009. Ha habido diversas
cuestiones prejudiciales respecto de este tema.

Las causas para el despido colectivo serían las causas ETOP. Las causas ETOP tendrán que ser más
intensas y fundadas. El art 51 describe con más detalle lo que debemos entender por causas ETOP.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la
disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la
disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de
cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en
el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y
causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios
que la empresa pretende colocar en el mercado.

La jurisprudencia también exige que haya correlación entre la causa ETOP y el despido.
Se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la
plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco.

El 51.1 nos indica los umbrales por los que se puede proceder al despido colectivo:

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de
trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de
noventa días, la extinción afecte al menos a:

❏ Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

❏ El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.

❏ Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Hay que añadir el supuesto de la sentencia de 13 de mayo de 2015. Habrá que proceder a un despido
colectivo cuando se alcancen los umbrales mencionados en un único centro de trabajo que emplee
habitualmente a más de 20 trabajadores. Estos umbrales no se aplican a la empresa se aplican al centro de
trabajo.

Cómputo de los trabajadores que forman parte de la plantilla de la empresa:

❏ Habría que computar todos los trabajadores tanto indefinidos como temporales.

❏ Habría que computar a los trabajadores a los cuales se les extingue el contrato de trabajo por
causas que no le sean inherentes a su persona distintos a los previstos en el art 49.1.c) siempre que
el número de afectados sea al menos 5.

❏ También hay que computar los despidos objetivos que se puedan hacer por una causa ETOP.

❏ También habría que computar los despidos objetivos por falta de consignación presupuestaria art
52.e).

​ abría que computar los despidos que hayan sido declarados improcedentes o nulos.
❏ También ​ h

❏ Habría que computar las extinciones de trabajo de mutuo acuerdo o bajas incentivadas.

❏ y las extinciones del contrato por la vía del art 50.1 a) que se refiere a las modificaciones
sustanciales del contrato.

❏ Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa
realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí
señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados
se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.
 TEMA 14
LIBERTAD SINDICAL Y DERECHOS DE ASOCIACIÓN EMPRESARIAL

LIBERTAD SINDICAL CONCEPTO

La Constitución coloca en un lugar preeminente a las asociaciones sindicales, atribuyendo a los sindicatos
un papel fundamental en el funcionamiento del sistema político, como canal de expresión de los intereses de
los trabajadores: “Los sindicatos contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y
sociales que le son propios” (art. 7 CE). A los sindicatos se les atribuye capacidad de actuar como
asociaciones representativas de los intereses de los trabajadores, y lo más importante es un reconocimiento
cualitativamente diferenciado de asociaciones similares de otro tipo, como pueden ser las asociaciones de
trabajadores autónomos, consumidores y usuarios, vecinos, organizaciones de defensa de la igualdad de la
mujer, etc.

Se les atribuye a las organizaciones sindicales una capacidad representativa erga omnes, de actuación
pública en defensa y tutela de los intereses del conjunto de los trabajadores, con independencia del dato
afiliativo. El TC establece que la función de los sindicatos no consiste únicamente en representar a sus
miembros a través de esquemas de apoderamiento y de la representación del derecho privado, sino que se
le otorga la función de defender los intereses de los trabajadores, legitimado para ejercer aquellos derechos
que sean de necesario ejercicio colectivo.

La Constitución eleva la libertad sindical al rango máximo entre los derechos e intereses jurídicos
constitucionalizados. El art. 28.1 CE se desarrolla a través de una Ley Orgánica. Se trata de un derecho
integrado por un conjunto de facultades jurídicas diversas en su confección y diferente en su naturaleza. Se
integran derechos que presentan una titularidad individual por el hecho de que quienes lo ejercen y
disfrutan son los ciudadanos, y también derechos que presentan una titularidad colectiva ejercida por las
organizaciones sindicales.

ÁMBITO SUBJETIVO DE LA LIBERTAD SINDICAL

En la perspectiva individual del derecho se reconoce constitucionalmente a todos, pero hay ciertas
precisiones que limitan parcialmente esta ideal (art. 28 CE). En este punto debe tratarse de trabajadores,
pues esto se deduce del art. 7 CE y de la Ley Orgánica de Libertad Sindical cuando dice que todos los
trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente (art. 1.1 LOLS).

En todo caso, el art. 1.2 LOLS establece que se consideran trabajadores aquellos que tengan una relación
laboral pero también aquellos que tengan una relación de carácter administrativa o estatutaria con la
Administración Pública. De esto, quedan excluidos de la titularidad individual de la libertad sindical aquellos
que estén fuera del mercado de trabajo.

Quedan al margen de la libertad sindical los empleadores, no podrán incorporarse a la estricta libertad
sindical, que vincula a los trabajadores. También se excluyen los trabajadores autónomos, puesto que el TC
considera que el ejercicio de la actividad sindical supone la existencia de otra parte, el empleador, frente a la
que se ejercitan una serie de derechos como el de huelga, que no podría ejercer una asociación de
trabajadores autónomos.

Los trabajadores autónomos podrán constituir sus propias asociaciones de defensa de los intereses
profesionales al amparo del derecho de asociación general (art. 20 LETA). No obstante, se admiten
particularidades que permiten estrechar lazos entre los trabajadores autónomos y los sindicatos:

❖ Se admite la posibilidad de que los autónomos que no tengan trabajadores a su servicio podrán
afiliarse a organizaciones sindicales constituidas.
❖ Las asociaciones profesionales constituidas por los autónomos podrán establecer los vínculos que
consideren oportunos con organizaciones sindicales.
❖ No se impide que los trabajadores autónomos puedan proceder a las asociaciones de empresarios
en la medida en que son titulares de una actividad empresarial.

También se excluye del reconocimiento pleno de la titularidad de la libertad sindical a quienes no se

encuentran en activo: jubilados, incapacitados o desempleados.
Los extranjeros gozan de plena igualdad del derecho de sindicación, puesto que “​tienen derecho a
sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los
trabajadores españoles​”.

Se establecen también otras limitaciones en torno al derecho de libertad sindical:

❏ La CE impide pertenecer a los sindicatos a los Jueces, Magistrados y Fiscales mientras se

encuentren en activo (art. 127 CE).
❏ Para las fuerzas armadas la CE prevé que el legislador ordinario puede limitar o excluir el ejercicio
del derecho de sindicación (art. 28.1 CE).
❏ Para las fuerzas y cuerpos de seguridad sometidos a disciplina militar, la CE prevé una fórmula
idéntica a la propia de las fuerzas armadas (art. 28.1 CE). Se excluye el derecho de sindicación
para los miembros de la Guardia civil y para el resto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
❏ Para los altos cargos de la Administración Pública se establece un estricto régimen de
incompatibilidad, ya que no podrán ostentar cargos directivos o de representación en el sindicato al
que estén afiliados.
❏ El personal civil dependiente de establecimientos militares no puede ejercer acción sindical en el
interior de tales establecimientos.

ASOCIACIONES EMPRESARIALES COMO SUJETOS EXCLUÍDOS

Las organizaciones empresariales asumen una función y protagonismo igualmente relevante a las
asociaciones sindicales. A estas se les otorga un importante papel como instancia de estructuración del
sistema social así como de tutela y defensa de los intereses que le son propios (art. 7 CE).
Las asociaciones empresariales pueden ser defendidas como “​las organizaciones colectivas de empresarios
(en condición de empleadores) que defienden los intereses empresariales en el ámbito de las relaciones
económicas y laborales”​ . Este concepto se delimita en dos sentidos:

❖ En primer lugar, para que exista una asociación empresarial, en sentido estricto, es necesario que
asocie empresarios con trabajadores dependientes de ellos.
❖ En segundo lugar, los empresarios en su condición de empleadores deben asociarse con la
finalidad primordial de defender sus intereses económicos y sociales.
❖ En tercer lugar, para calificar una organización empresarial como asociación empresarial de las
referidas en el art. 7 CE, es el relativo a los medios utilizados para la consecución de los objetivos
consistentes en la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios.

Como asociaciones de derecho privado que son, encuentran su fundamento constitucional igualmente en el
derecho de asociación general (art. 22 CE). El desarrollo legislativo ordinario de su constitución y
funcionamiento se regula en la Ley 19/1977 de asociación sindical, desarrollada por el RD 872/1977.
En cuanto a la constitución y procedimiento de adquisición de personalidad jurídica, su régimen se asimila
notablemente al correspondiente al de las asociaciones sindicales:

❖ Constitución por la libre decisión fundacional por parte de sus promotores.

❖ Adquisición de la personalidad jurídica por medio de la mera prestación de los estatutos ante la
oficina pública de registro y transcurridos 20 días desde el registro.
❖ Control de legalidad a través del poder judicial, concretamente por vía de los órganos
jurisdiccionales del orden social.

En cuanto a los mecanismos de financiación de las organizaciones empresariales, suelen ser de dos tipos:
ingresos recibidos de sus empresas afiliadas y subvenciones públicas recibidas por el Estado.

TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL CONTENIDO

El derecho de libertad sindical se descompone en una serie de facultades reconocidas tanto a los
trabajadores individualmente como las organizaciones sindicales constituidas por éstos. Dentro del
contenido esencial ​del derecho de libertad sindical distinguimos dos vertientes, la individual y la colectiva.
En cuanto a la ​vertiente individual​, la libertad sindical comprende las siguientes facultades (art. 2.1 LOLS):

❖ Derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlo o a
extinguirlos por procedimientos democráticos.
❖ El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la condición de observar los
estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a
afiliarse a un sindicato.
 ❖ El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes.
❖ El derecho a la actividad sindical.

En cuanto a la ​vertiente colectiva​, las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical

ostentan las siguientes facultades (art. 2.2. LOLS):

❖ Redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades, y

formular su programa de acción.
❖ Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas
y retirarse de las mismas.
❖ No ser suspendidas ni disueltas, solamente mediante resolución firme de la autoridad judicial,
fundada en incumplimiento grave de las leyes.
❖ El ejercicio de la actividad sindical.

También cabe destacar la existencia de un ​contenido adicional ​del derecho de libertad sindical dentro del
que se distingue:

❏ Las fuentes son la propia ley orgánica y otras normas legales o reglamentarias así como convenios
colectivos.
❏ Promoción del hecho sindical y de ciertas organizaciones particularmente representativas.
❏ Criterios de representatividad y medición de la misma.

TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

La Ley contempla una protección judicial específica para los casos de violación de la libertad sindical, a
través de un procedimiento judicial sumario y preferente, en cumplimiento de las presuntas lesiones a
derechos fundamentales y libertades públicas. El procedimiento judicial se caracteriza por los siguientes
rasos:

❏ La amplia extensión de las conductas consideradas como lesiva de la libertad sindical.

❏ La pluralidad de sujetos legitimados para interponer la reclamación judicial y de los sujetos frente a
los que se puede presentar la demanda.
❏ La previsión de una tramitación muy rápida con preferencia frente a cualesquiera otros asuntos de
resolución por el órgano judicial.
❏ La posibilidad de suspender cautelarmente las conductas que pudieran ser lesivas en tanto se
tramita el proceso.
❏ El debilitamiento de la carga probatoria de quien alega ser víctima por lesión de la libertad sindical.
❏ La aplicación de sanciones a resultas de las condenas de comprobadas lesiones al derecho
fundamental.

La norma arranca por establecer que cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos
de libertad sindical podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente (art. 13 LOLS). Se
declaran expresamente como lesivos:

❏ Los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados por un

empleador o una asociación empresarial.
❏ Los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y
las decisiones unilaterales del empresario que supongan cualquier tipo de discriminación en el
empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas (art. 12 LOLS).

Para que se materialice la lesión lo decisivo es que la conducta alegada sea idónea para lesionar los
intereses sindicales legalmente protegidos.

En lo que se refiere a los ​sujetos que pueden causar la lesión​, esta puede provenir del empleador,
asociación patronal, administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o
privada (art. 13 LOLS). La diversidad de conductas perseguibles y de sujetos activos da lugar a diversos
procedimientos judiciales:

❏ Penal, si la conducta está tipificada como delito o falta (art. 315 CP).
❏ Contencioso-administrativo, para las violaciones cometidas por las Administraciones Públicas.
 ❏ Social, si las lesiones provienen del empleador, sindicato o cualquier otro sujeto privado.

Por lo que refiere a los ​sujetos pasivos de la lesión​, se menciona expresamente tanto al trabajador
individualmente considerado como al sindicato, pudiéndose producir una lesión que afecta a uno de ellos o
ambos simultáneamente.

En el caso particular de que el presunto lesionado sea un trabajador individual, junto a la legitimación activa
de éste, la Ley dispone que el sindicato al que pertenece el trabajador, así como cualquier sindicato más
representativo, podrá personarse como coadyuvante en el proceso incoado por el trabajador (art. 14 LOLS).
El Ministerio Fiscal siempre será parte en estos procesos.

Por lo que se refiere al proceso​, en el mismo escrito de interposición de la demanda, el actor podrá
solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, cuando se trate de presuntas lesiones que
impidan la participación de candidatos en el proceso electoral o el ejercicio de la función representativa o
sindical. El órgano judicial resolverá en el acto mediante auto dictado de viva voz adoptado en su caso las
medidas oportunas para reparar la situación.

A la presunta víctima de la lesión de la libertad sindical, le corresponde demostrar plenamente que se ha

producido efectivamente dicha lesión, bastando con que el demandante aporte indicios significativos de que
se ha producido la violación de la libertad sindical.

Por lo que se refiere a la condena judicial​, la sentencia declarará si existe o no la vulneración

denunciada. En caso afirmativo se procederá a declarar la nulidad radical de la conducta del sujeto ofensor
y en caso de que haya daños irreversibles, compensarle por los daños y perjuicios sufridos.

Dicha indemnización será compatible con la indemnización que pudiera corresponder al trabajador en virtud
del Estatuto de los Trabajadores por los actos de ilicitud ordinaria de la modificación o extinción del contrato
de trabajo. En el caso de que la conducta sea considerada delictiva, la condena consistirá en penas de
prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses (art. 315 CP).

SINDICATOS Y ORGANIZACIONES EMPRESARIALES

El sindicato, como asociación de derecho privado que integra de forma estable a trabajadores para la tutela
y defensa colectiva de sus intereses, se constituye por la mera voluntad de sus miembros, a través de una
simple acta fundacional.

El procedimiento de adquisición de la personalidad jurídica se limita al depósito de los estatutos sindicales

por sus promotores o dirigentes en la oficina pública establecida al efecto (art. 4.1 LOLS). El sindicato
adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, transcurridos 20 días desde el depósito de los
estatutos. Los estatutos a depositar deberán contener, al menos, lo siguiente:
❏ Denominación de la organización.
❏ Domicilio y ámbito territorial y fundacional de actuación del sindicato.
❏ Los órganos de representación, gobierno, administración y su funcionamiento.
❏ Requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados.
❏ Régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de los
recursos.
❏ Medios que permitan a los afiliados conocer la situación financiera.

Una vez registrados los estatutos sindicales, la oficina pública dispondrá en el plazo de 10 días, la
publicidad del depósito o el requerimiento a sus promotores por una sola vez para que en el plazo de otros
10 días como máximo, subsanen los defectos observados.
Transcurridos los 10 días, la oficina pública dispondrá la publicidad o rechazará el depósito mediante
resolución exclusivamente fundada en la carencia de alguno de los requisitos mínimos mencionados.
La oficina pública dará publicidad al depósito en el tablón de anuncios de la misma, en el Boletín Oficial del
Estado, Autonómico o Provincial, indicando la denominación, en ámbito territorial y funcional, la
identificación de los promotores y firmantes del acta de constitución del sindicato.
En cuanto a la capacidad y personalidad jurídica: la adquisición de personalidad jurídica atribuye a cualquier
sindicato la capacidad de obrar general de cualquier tipo de asociación de derecho privado. En lo que se
refiere a las responsabilidades jurídicas, los sindicatos constituidos responderán por los actos o acuerdos
adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias. Esta responsabilidad
en ningún caso podrá alcanzar al embargo de las cuotas sindicales.
El sindicato no responderá por actos individuales de sus afiliados, salvo aquellos que se produzcan en el
ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del
sindicato (art. 5 LOLS).

Los sindicatos pueden buscar las vías de financiación lícitas que estimen oportunas, comenzando con la
fijación del deber de los afiliados de colaborar en el sostenimiento económico de la organización por la vía
del abono de la cuota sindical que fijen los órganos estatutarios. Los mismos pueden recibir del conjunto de
los trabajadores, estén o no afiliados, determinadas cantidades que se conocen como cláusulas de canon
sindical. La norma exige que cada trabajador manifieste su voluntad de manera expresa de soportar dicha
detracción.

Las organizaciones sindicales reciben un apoyo económico indirecto a través del crédito horario concedido a
los representantes de los trabajadores, conforme al que los representantes pueden ausentarse de la
empresa, interrumpiendo la prestación de servicios durante la jornada laboral sin sufrir por ello reducción
retributiva alguna.

Finalmente, por diversas vías las asociaciones sindicales reciben financiación de los poderes públicos. Para
concluir, las asociaciones sindicales asumen cierto tipo de tareas de gestión de servicios públicos por
delegación de los poderes públicos, tareas que requieren ser financiadas para su correcto funcionamiento.

REPRESENTATIVIDAD SINDICAL​.
A pesar de que constitucional y legalmente se reconoce la libertad de constitución de organizaciones
sindicales también es cierto que se observa una fuerte tendencia a la concentración de la implantación y
representatividad de las organizaciones en unas pocas asociaciones sindicales.
El legislador debe moverse dentro de un equilibrio entre el respeto al contenido esencial del derecho de
libertad sindical que debe corresponder a todos los sindicatos sin distinción, y la promoción de la actividad
sindical y la mayor efectividad de la concentración sindical en unos pocos sindicatos particularmente
representativos.

En concreto, se cuenta el número de representantes obtenidos a resultas de las elecciones celebradas. De

este modo, la papeleta que deposita el trabajador en el momento de la votación integra una doble elección:

❏ Está eligiendo unos candidatos individualizados para que formen parte del órgano de representación
interno del conjunto de los trabajadores de la empresa al designar a los miembros del comité de
empresa y delegados de personal.
❏ Esa papeleta depositada viene avalada por un concreto sindicato, de modo que el trabajador con su
voto a la misma también está procediendo a respaldar a tal sindicato y con ello a otorgarle un
determinado grado de representatividad sindical.

A partir del criterio de los resultados electorales se establecen dos métodos para atribuir la mayor
representatividad sindical:

❖ Representatividad real​, que consiste en computar el número total de representantes obtenidos por
cada sindicato, reconociendo la condición de más representativos a aquellos que superen un
determinado porcentaje total que funciona como umbral de representatividad. El umbral, como regla
general, se cifra en el 10% de representantes en el ámbito correspondiente, sin perjuicio de otras
cifras para casos específicos.
❖ Representatividad por irradiación​, consistente en conceder la condición de representativas
aquellas asociaciones que, a pesar de no alcanzar directamente el porcentaje de representatividad
requerido, se encuentran afiliadas, federadas o confederadas a una organización sindical que goza
de la condición de más representativa.
ACCIÓN SINDICAL
Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:

❖ Constituir secciones sindicales.

❖ Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información
sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa.
❖ Recibir la información que le remita su sindicato.

Sin perjuicio de lo que establezca mediante convenio colectivo, las secciones sindicales de los sindicatos
más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o cuenten con
delegados de personal, tendrán los siguientes derechos:

❖ La empresa podrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de

trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores, para la
difusión de avisos importantes.
❖ A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica.
❖ A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas
empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores.

Aquellos que ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones
sindicales más representativas, tendrán derecho a:

❖ El disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales
propias de su cargo.
❖ La excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la función pública, con derecho a
reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad.
❖ La asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su
sindicato sin interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.

En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera
que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores
afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que
se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados
sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o centro de trabajo.

A falta de acuerdo específico al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de
los sindicatos que hayan obtenido el 10% de los votos en la elección al comité de empresa o al órgano de
representación en las Administraciones Públicas se determinará según la siguiente escala:

❖ 1 delegado sindical, de 250 a 750 trabajadores.

❖ 2 delegados sindicales, de 751 a 2.000 trabajadores.
❖ 3 delegados sindicales, de 2.001 a 5.000 trabajadores.
❖ 4 delegados sindicales, de 5.001 trabajadores en adelante.

Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10% de los votos estarán
representadas por un solo delegado sindical.
Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las
mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los
órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, así como los siguientes
derechos:

❖ Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del
comité de empresa, estando obligados a guardar sigilo profesional.
❖ Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en
materia de seguridad e higiene con voz pero sin voto.
❖ Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a
los trabajadores en general, y a los afiliados a su sindicato en particular y, especialmente en los
despidos y sanciones de éstos últimos.
MAYOR REPRESENTATIVIDAD Y SUFICIENTE REPRESENTATIVIDAD
A tenor de los criterios de determinación de la representatividad sindical, la Ley procede a distinguir cuatro
grados diversos que se pueden resumir del siguiente modo:

Sindicatos más representativos a nivel estatal. ​Gozan de esta condición los que acrediten en dicho
ámbito estatal la obtención de, al menos, el 10% del total de delegados de personal, de los miembros de los
comités de empresa y de los correspondientes órganos de representación de los empleados de las
Administraciones Públicas.
Se otorga este grado por la vía de la irradiación a los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o
confederados a una organización sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más
representativa por el método precedente de la representatividad real (art. 6.2 LOLS).
Actualmente, tan sólo dos sindicatos ostentan en nuestro país este nivel: Comisiones Obreras
(CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT).

Sindicatos más representativos a nivel autonómico. ​Se les reconoce este grado a los sindicatos de este
nivel territorial autonómico, los sindicatos que acrediten al menos el 15% de los delegados de los miembros
de comités de empresa y de los correspondientes órganos de representación de los empleados de las
Administraciones Públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén
federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal.

Se otorga este grado por la vía de la irradiación a los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o
confederados a una organización sindical de ámbito autonómico que tenga la consideración de más
representativo por el método de representatividad real (art. 7.1 LOLS).
Actualmente se le reconoce este nivel de representatividad a dos sindicatos del País Vasco, uno en
Navarra (ELA – STV – LAB) y otro en Galicia (CIGA).

Sindicatos representativos en un ámbito específico. ​Este tercer nivel reconoce a aquellos sindicatos
que, no gozan condición de más representativos conforme a lo anterior, pero en un ámbito territorial y
funcional específico, el 10% o más de delegados de personal y miembros de comités de empresa y de los
correspondientes órganos de las Administraciones Públicas (art. 7.2 LOLS).
El ámbito específico en el que se puede efectuar la comprobación puede ser territorial, sectorial,
profesional, empresarial, centro de trabajo, etc. En el ámbito en que logre demostrar superar el 10%
de representatividad gozará de la misma, pero de forma más limitada a los que le corresponde a las
organizaciones más repressentativas.

Sindicatos minoritarios. ​Estos serían el resto de las asociaciones sindicales, que no logran superar los
umbrales de representatividad ni logran la representatividad mediante irradiación.

La mayor representatividad se concreta en la atribución a los sindicatos que gozan de la misma de

una singular posición jurídica (art. 6.1 LOLS), de la que derivan ciertas facultades de acción sindical
o instrumentales, que no alcanzan los sindicatos minoritarios. Dichas facultades se diversifican en
atención al nivel de representatividad correspondiente.

Por lo que se refiere a los sindicatos más representativos a nivel estatal y autonómico​, se les
reconoce como facultad exclusiva la correspondiente a ostentar la representación institucional ante las
Administraciones Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o autonómico que la tenga
prevista (art. 6.3.a LOLS). El tipo de órganos en los que se contempla esta participación institucional es de
lo más variado: los de carácter general, social, laboral, económicos y de gestión de diferentes servicios
públicos.

Por vía de la participación institucional, la normativa en ocasiones reconoce a las organizaciones sindicales
el derecho a ser consultadas con carácter previo a la adopción de cierto tipo de decisiones por parte de las
Administraciones Públicas, quedando restringida legalmente a los sindicatos más representativos a nivel
estatal y autonómico, con exclusión de los restantes sindicatos: proceso previo de elaboración de
disposiciones de carácter general, diseño de las subvenciones, desgravaciones y otras medidas de fomento
del empleo, incremento del SMI, fijación del régimen de jornadas especiales, etc.
Para los tres primeros niveles de representatividad, se les reconocen las siguientes facultades:

❖ Legitimación para formar parte de las comisiones negociadoras de los convenios colectivos
estatutarios.
❖ Participar con voz y voto tanto en los procesos de consulta como de negociación colectiva en las
Administraciones Públicas.
❖ Promover las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa y centros de trabajo, a
través de la convocatoria electoral para designar a los delegados de personal, comités de empresa
y órganos correspondientes en las Administraciones Públicas.
❖ Designar a los árbitros que han de resolver las discrepancias en materia de elecciones a
representantes de los trabajadores.

Se les reconoce a los sindicatos minoritarios las facultades de acción sindical e instrumentos que son
atribuibles a los tres primeros sindicatos, la jurisprudencia constitucional ha interpretado que por tratarse de
derechos cuantificables y por tanto disfrutables con distinta intensidad, deben atribuirse a los sindicatos en
función del porcentaje de representatividad.

Dentro de las facultades ligadas al porcentaje de representatividad se encuentran las siguientes:

• Participar en los sistemas de conciliación, mediación y arbitraje no jurisdiccionales de resolución de
conflictos laborales.
• Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos.
• Obtener subvenciones asignadas con carácter genérico a las organizaciones sindicales por las
Administraciones Públicas.

Sin tener en cuenta el porcentaje de representatividad, por tratarse de derechos cualitativos no divisibles en
su ejercicio, se reconocen las siguientes facultades a la totalidad de los sindicales:
• Derecho a la negociación colectiva de carácter extraestatutario.
• Ejercicio de derecho a huelga.
• Planteamiento de conflictos judiciales individuales y colectivos.
• Presentación de candidaturas para la elección de los representantes de los trabajadores en la
empresa y centro de trabajo.

REPRESENTATIVIDAD EMPRESARIAL
En cuanto a la ​representatividad empresarial​, el ordenamiento jurídico laboral reconoce a todas las
asociaciones empresariales una posición de igualdad en lo que se refiere al proceso de constitución y
reconocimiento de su personalidad jurídica, pero no va a reconocer a todas el mismo nivel de actividad.
La técnica utilizada para proceder a la selección y especial consideración de determinadas asociaciones
empresariales ha sido la de la representatividad. El régimen jurídico de la representatividad se extrae de los
arts. 83.2 y 3, 87.4 y de la disposición adicional 6ª ET. Conforme a esta disposición adicional, tendrán la
calidad de ​asociaciones empresariales más representativas ​las que:

❖ Cuenten con el 10% o más de las empresas y trabajadores del ámbito estatal.
❖ Las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo
del 15% de los empresarios y trabajadores. No estarán comprendidas en este supuesto las
asociaciones empresariales que estén integradas en federaciones o confederaciones de ámbito
estatal.

Conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 y 3 ET, estas asociaciones empresariales tienen reconocida
capacidad para:

❖ Ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante

organismos públicos.
❖ Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos.
❖ Negociar acuerdos interprofesionales sobre materias concretas.
❖ Solicitar la extensión de convenios colectivos.

Las asociaciones empresariales a nivel de Comunidad Autónoma están legitimadas para negociar convenios
colectivos de ámbito estatal (art. 87.4 ET).
 TEMA 15
LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y LA ACCIÓN SINDICAL EN LA EMPRESA

DELIMITACIÓN TELEMÁTICA Y PARTICIPACIÓN DEL INSTITUTO DE LA​ ​PARTICIPACIÓN

Representación colectiva de los trabajadores
La participación en las decisiones empresariales se materializa a través de los representantes colectivos de
los trabajadores en la empresa:

❖ Participación indirecta → a través de representantes, no por los trabajadores directamente

❖ Participación externa → tales representantes no quedan inmersos en los órganos de administración
o vigilancia de las empresas. Actúan desde sus propias instancias representativas que difieren
según el modelo adoptado por cada uno de los Estados
❖ Participación colectiva → por contraposición a una participación de carácter individual

Los 2 sistemas de representación

Tenemos 2 sistemas de representación: sistemas a doble canal de representación como en España o
sistemas de canal único como en Reino Unido, en el que solo hay representación sindical. El doble canal
tiene a los representantes sindicales y unitarios.

Sistema español de representación y de participación

Es un sistema reconocido unilateralmente y en cuanto a este modelo es el más extendido en los Estados
Europeos (Francia, Bélgica, Alemania y España). Hay dos clases de representantes: unitaria y sindical. La
primera es elegida por todos los trabajadores de la empresa; es una representación muy institucionalizada y
juridificada;y, en cuanto a los órganos son los delegados de personal (actuación individual) y los comités de
empresa o consejos de representación (actuación colegiada). El segundo tipo, la sindical, es elegida por los
afiliados a determinado sindicato en una empresa o centro de trabajo; este tipo tiene una mayor variación
según los Estados (mayor relación o no con los unitarios; en España fuerte superposición funcional)

Sistema a canal único de representación

La función representativa se asigna exclusivamente a órganos directamente vinculados con organizaciones
sindicales. Es el modelo de países como Reino Unido, Dinamarca, Irlanda y Suecia.
En todo caso, no es una representación exclusivamente sindical, sino que es mayoritariamente sindical. En
ocasiones, la elección se hace entre todos los trabajadores de la empresa con independencia de su
afiliación sindical. También hay que decir que este sistema de canal único tiene una reducida tasa de
institucionalización.
Por último acumula todas las funciones de representación en el organismo de representación sindical.

REPRESENTACIÓN UNITARIA
El primer y principal canal de representación de los trabajadores en la empresa está formado por los comités
de empresa y delegados de personal. Estos órganos representativos reciben distintas denominaciones. Se
les llama a veces representantes electos porque son elegidos por el conjunto de los trabajadores de la
empresa distribuidos en distintos colegios; pero también los delegados sindicales en la empresa del artículo
10 LOLS son representantes electos. Se les llama con frecuencia representantes unitarios, y éste es
seguramente el nombre preferible.

En fin, el ET los suele denominar representantes legales en atención a que, en un primer momento, el
segundo canal de representación fue implantado en las empresas no por la legislación sino por la
negociación colectiva. A partir de la LOLS, la ambigua denominación representantes legales sería también
aplicable a las secciones sindicales y a los delegados sindicales contemplados y regulados en dicha Ley.
La regulación del Título II ET sobre los comités de empresa y los delegados de personal comprende 4
aspectos fundamentales:

❖ Constitución de los delegados de personal y de comités de empresa

Para la implantación de la representación unitaria de los trabajadores en la organización empresarial, el ET
toma como punto de referencia el centro de trabajo. La diferencia de ámbito adquiere sentido en las
empresas pluricelulares o con varios centros de trabajo. Junto a esta regla general la ley contempla 2
modalidades especiales de comités de empresa: el comité conjunto y el comité intercentros.

❏ Delegados y comités en los centros de trabajo (órgano preceptivo)

Para la implantación de uno u otro tipo de representación unitaria, la ley tiene en cuenta, además de la
referencia al centro de trabajo, el número de trabajadores que en éste prestan sus servicios. De la aplicación
de este segundo criterio resulta la siguiente diferenciación: ​en los centros de trabajo con más de 10 y
menos de 50 trabajadores la representación corresponde a los delegados de personal​; se elegirá un
delegado en los centros de hasta 30 trabajadores y 3 delegados en los centros de 31 a 49 trabajadores. Si
el centro tiene 6 y 10 trabajadores también puede constituirse esta representación si así lo decidieran
aquéllos por mayoría: representación que no es imperativa o por mandato de la ley como en el caso
anterior.
En los centros de trabajo con 50 o más trabajadores​, es obligado constituir un comité de empresa
(artículo 63.1 ET). El artículo 66.1 establece una escala que va desde 5 vocales o miembros de este comité
(centro de 50 a 100 trabajadores) hasta 21 (centros de 750 a 1000 trabajadores); con la norma
complementaria de que por encima de esta última cifra habrá 2 miembros más por cada 1000 (trabajadores)
o fracción, con el máximo de 75.
Los de menor dimensión tienen proporcionalmente una representación más numerosa que los de dimensión
mayor. Esta desproporción se compensa con la atribución a los representantes unitarios de las empresas
más grandes de un crédito de horas más elevado.
El artículo 67.1 ET permite que por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los
representantes de los trabajadores se disponga lo necesario para acomodar la representación de los
trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa.
El artículo 44.5 ET establece normas sobre la conservación y, en su caso, la extinción de los mandatos de
los representantes en los casos de traspaso de empresas o de centros de trabajo como consecuencia de
una cesión contractual o de una fusión.
Los representantes lo son de la totalidad de los trabajadores del centro, incluidos los trabajadores fijos
discontinuos y los vinculados por contratos de duración determinada, según ordena expresamente el artículo
72.1 ET. A efectos de determinar el número de representantes, sin embargo, se establece una regla
especial con respecto a los contratados por término de hasta 1 años, según el número de días trabajados en
el año anterior a la convocatoria de la elección.

❏ Comité conjunto​ (órgano preceptivo)

El primer supuesto especial en el que se rompe la relación estricta entre representación y centro de trabajo
es éste del comité de empresa conjunto, previsto para la empresa que tenga en la misma provincia, o en
municipios limítrofes, 2 o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores, pero que en
su conjunto lo sumen (artículo 63.2 ET).
Para el caso de que algunos de estos centros alcancen los 50 trabajadores y otros no, el mismo precepto
establece que en los primeros se constituirá comités de empresa propios y con todos los segundos se
constituirá otro.

❏ Comité intercentros​ (órgano facultativo)

La segunda modalidad especial de comité de empresa es el llamado comité intercentros (artículo 63.3 ET),
previsto para aquellas empresas que, por tener varios centros con 50 o más trabajadores, constituyen
varios comités; el intercentros se añade a éstos como representación global de la totalidad de los
trabajadores de la empresa. Es un órgano potestativo, solo cuando se pacte por CC.

La constitución del comité intercentros sólo podrá pactarse por convenio colectivo, y tendrá un máximo de 3
miembros que serán designados de entre los componentes de los distintos comités de centro; además, en
su composición se guardará la proporcionalidad de los sindicato, según los resultados electorales
considerados globalmente, norma que parecería excluir a los vocales de los comités elegidos en
candidaturas no sindicales, lo que no se ajusta al principio de representación proporcional.

En los convenios colectivos de empresas de una cierta dimensión es frecuente encontrar este tipo de
normas de creación y de atribución de funciones al comité intercentros, que permite coordinar la actividad de
los comités de centro, superando así los inconvenientes de una representación parcelada.

En segundo lugar, el artículo 63.3 ET precisa que estos comités no podrán arrogarse otras funciones que las
que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su creación; la jurisprudencia
ha declarado que el comité intercentros representa a la totalidad de los trabajadores de la empresa, por lo
que le corresponde la legitimación en la negociación colectiva en este ámbito, salvo que se pruebe lo
contrario.

❖ Sistema de elección de los re​p​resentantes

Se regula por los artículos 67 a 76 ET, desarrollados por el Reglamento de elecciones a órganos de
representación de los trabajadores en la empresa (RER).

Aun cuando esta representación no tiene carácter sindical, los sindicatos pueden y suelen estar presentes
en varios momentos del proceso electoral, como la promoción de la elección, la presentación de
candidaturas y la valoración de los resultados electorales para la atribución de los distintos grados de
representatividad a las organizaciones sindicales.

Son electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de 16 años y con una
antigüedad en la empresa de, al menos, 1 mes (69.2 ET): la edad mínima coincide con la de adquisición de
la capacidad para contratar como trabajador, mientras que el requisito de la antigüedad en la empresa se
justifica por el exigencia de un mínimo arraigo en ésta y de conocimiento de los candidatos a la elección.

Son elegibles o titulares del derecho de sufragio pasivo los trabajadores que tengan 18 años cumplidos y
una antigüedad de, al menos, 6 meses. El mismo precepto permite que por convenio colectivo se pacte para
este último requisito un plazo inferior, con el límite mínimo de 3 meses de antigüedad, en algunas
actividades por razones de movilidad personal, por lo que hay que entender seguramente razones de
mayor rotación, en la contratación y permanencia de los trabajadores, característico de algunos sectores
productivos.

Cumplidos los requisitos legales mencionados, los trabajadores extranjeros son electores y elegibles, sin
distinción alguna respecto de los españoles. Lo mismo debe decirse de los trabajadores fijos discontinuos y
de los contratados por tiempo determinado, de los que ya ha quedado dicho que están representados por
delegados y comités igual que los trabajadores fijos de plantilla.

Pueden realizar este acto de apertura del proceso electoral las organizaciones sindicales más
representativas, las que cuenten con un mínimo de un 10% de representantes en la empresa o los
trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario; el incumplimiento de determinados requisitos
formales exigidos por la ley a este acto determinará la falta de validez del correspondiente proceso electoral.
Aquí dentro se distingue entre:

❖ el ámbito empresarial/centro de trabajo​: organización sindical más representativa en la empresa;

trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario.
❖ el ámbito funcional/territorial​: sindicatos más representativos en función del ámbito en el que se
promuevan.

En la ​elección de los miembros del comité de empresa el censo electoral se distribuye en 2 colegios, uno
por los técnicos y administrativos y otro por los trabajadores especialistas y no cualificados; un tercero
puede añadirse por convenio colectivo y en función de la composición profesional del sector de actividad
productiva o de la empresa. Se procura con esta norma una representación proporcional en el comité a los
distintos grupos profesionales, con intereses probablemente diferenciados, al menos en parte.

Se constituye una mesa por cada colegio de 250 trabajadores electores o fracción. Corresponde a cada una
vigilar todo el proceso electoral, presidir la votación, realizar el escrutinio, levantar el acta correspondiente y
resolver cualquier reclamación que se presente; se añaden otras competencias en relación con el censo y el
acto de votación.
Sobre la ​presentación de candidaturas​, se reconoce facultad para presentar candidaturas a los sindicatos de
trabajadores legalmente constituidos, a las coaliciones formadas por 2 o más de ellos que deberán tener
una denominación concreta y a grupos de trabajadores en número equivalente al menos a 3 veces el
número de puestos a cubrir. Los resultados globales de los dos primeros tipos de candidaturas, sirven para
la atribución de los distintos grados de representatividad sindical. A diferencia de lo que sucede en las
elecciones políticas, la ley no exige una participación equilibrada de hombres y mujeres en las candidaturas
de los comités de empresa y delegados de personal.

En cuanto al ​acto de la votación​, en la elección de delegados de personal, el elector incluye en su papeleta

un número máximo de aspirantes equivalentes al de puestos a cubrir, esto es, 1 o 3 (artículo 70 ET). Por el
contrario, en la elección del comité, cada elector podrá dar su voto sólo a una de las listas presentadas para
los miembros de éste que corresponda a su colegio; listas cerradas y bloqueadas en este segundo caso,
frente a la lista abierta del primero.

Estas listas cerradas, diferentes para cada colegio electoral, deberán contener, como mínimo, tantos
nombres como puestos a cubrir y en ellas deberán figurar las siglas del sindicato o grupo de trabajadores
que la presenten; la renuncia, anterior a la votación, de algún candidato no afectará al proceso electoral ni a
la validez de la candidatura siempre y cuando la lista afectada permanezca con un número de candidatos, al
menos, del 60% de los puestos a cubrir. El defecto puede ser subsanado antes de la proclamación,
debiéndose considerar violación de la libertad sindical una solución negativa.

El acto de votación se efectuará en el centro o lugar de trabajo y durante la jornada laboral, teniendo en
cuenta las normas que regulen el voto por correo (75.1), normas que contiene el artículo 10 RER. El
recuento de votos se realizará inmediatamente después de la celebración de la votación y públicamente
mediante la lectura por el Presidente en voz alta de las papeletas (75.3). En la ​atribución de los puestos de
representación hay que empezar mencionando que la diferencia que se acaba de exponer entre los
procedimientos de votación para delegados de personal y para comités de empresa explica el distinto
sistema de atribución de los puestos de representación que establece el ET. En el caso de elección de
delegados de personal, resultarán elegidos los candidatos que obtengan el mayor número de votos. En caso
de empate, resultará elegido el trabajador de mayor antigüedad en la empresa. En el caso de elección del
comité de empresa, mediante el sistema de representación proporcional se atribuirá a cada lista el número
de puestos que le corresponda, de conformidad con el cociente que resulte de dividir el número de votos
válidos por el de puestos a cubrir. Si hubiere puesto o puestos sobrantes, se atribuirán a la lista o listas que
tengan un mayor resto de votos; dentro de cada lista resultarán elegidos los candidatos por el orden en que
figuren en la candidatura. Este sistema proporcional se corrige en parte al ser eliminadas algunas
candidaturas: “no tendrán derecho a la atribución de representantes en el comité de empresa aquellas listas
que no hayan obtenido como mínimo el 5% de los votos por cada colegio”.

Por último, el artículo 76 ET regula un procedimiento arbitral para las ​reclamaciones en materia electoral. Se
encuentran legitimados para realizar la impugnación todos los que tengan interés legítimo, incluida la
empresa cuando en ella concurra dicho interés. Son impugnables las decisiones y actuaciones de la mesa
electoral en las que se haya podido apreciar vicios graves que pudieran afectar a las garantías del proceso
electoral y que alteren su resultado, falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos,
discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral o falta de correlación entre el número de
trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el número de representantes elegidos. Requisito
indispensable para realizar la impugnación es haber reclamado dentro del día laborable siguiente el acta
que se impugna.

❖ Mandato representativo
Este mandato es de representación de intereses, esto es, no queda sometido a órdenes o instrucciones
concretas de los representados. Su duración es de 4 años. Al cumplirse el plazo, el mandato no se extingue
automáticamente; con la finalidad de evitar un vacío en la representación, la ley dispone que los
representantes se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta
tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones; prórroga ​sine die q ​ uizás criticable, aun
teniendo en cuenta su finalidad: en un caso extremo, si no se promueven y celebran nuevas elecciones, los
representantes gozarían de un mandato ilimitado en el tiempo.
 ​ el
La ley prevé la existencia de vacantes por cualquier causa; algunas causas de terminación ​ante tempus d
mandato pueden imaginarse fácilmente (fallecimiento, dimisión, etc). En todos los supuestos son aplicables
para la cobertura de las vacantes las siguientes reglas del propio artículo 67.3 ET: se cubrirá
automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a que pertenezca el sustituido cuando se trate de
vacante producida en el comité de empresa; mientras que, si se trata de un delegado de personal, se
cubrirá automáticamente por el trabajador que hubiese obtenido en la votación un número de votos
inmediatamente inferior al último de los elegidos.

En todo caso, el representante que así inicia su función lo será por el tiempo que reste del mandato, no por
un periodo normal de 4 años.

Si los puestos vacantes no han podido ser cubiertos por este procedimiento automático podrán promoverse
elecciones parciales; también en este caso debe entenderse que el mandato de los representantes así
elegidos termina en la misma fecha que el de los ya existentes.

Delegados de personal y vocales del comité pueden ser revocados durante su mandato, por asamblea de
trabajadores convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores; la revocación
deberá ser decidida por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto, y
puede afectar a la totalidad de los titulares y suplentes, lo que abre paso a una nueva elección en la
empresa o centro de trabajo.

En cuanto a las funciones:

➢ Derechos de información pasiva ​(artículos 64.1 – 64.4 ET)

Se entiende por información, de acuerdo con lo que previene el artículo 64.1 ET, la transmisión de datos por
el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y
puede proceder a su examen.

Trimestralmente tiene derecho el comité a ser informado sobre una serie de materias: evolución general del
sector económico a que pertenece la empresa, situación económica de esta última y evolución de sus
actividades, también la producción y las ventas, la previsión de celebración de nuevos contratos, etc.

Finalmente, con la periodicidad que proceda en cada caso, tiene derecho el órgano representativo a conocer
el balance, la cuenta de resultados, la memoria y demás documentos que se dan a conocer a los socios; los
modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa y los documentos relativos a la
terminación de la relación laboral; todas las sanciones impuestas por faltas muy graves y la copia básica de
los contratos, sus prórrogas y sus denuncias.

Algunos otros preceptos legales añaden obligaciones de información sobre otras decisiones empresariales:
el artículo 39 ET establece el deber de comunicación del empresario a los representantes en los casos de
movilidad funcional para realización de funciones no correspondientes al grupo profesional; el artículo 40.1
ET establece ese mismo deber en los casos de traslado del trabajador; el artículo 9 LETT obliga a la
empresa usuaria de trabajadores cedidos por ETT a informar a los representantes sobre los contratos de
puesta a disposición celebrados y sobre los motivos de su contratación; el artículo 12.2 LETA contiene el
mismo deber de comunicación de relaciones contractuales respecto de los contratos de actividad de los
trabajadores autónomos económicamente dependientes. En fin, al menos anualmente, según el 64.3 ET, el
comité de empresa tiene derecho a ser informado sobre la aplicación en los centros de trabajo del derecho
de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, así como del plan de igualdad establecido en
la empresa, si lo hubiere.

Regla general, destinada a hacer efectivo el objetivo del deber de información del empresario, es la
formulada por el 64.6 ET: la información se deberá facilitar en un momento, de una manera y con un
contenido apropiados, que permitan a los representantes proceder a su examen adecuado y preparar, en su
caso, la consulta y el informe.

Además el CE tendrá derecho a recibir “copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y
denuncias en los 10 días siguientes a que tuvieron lugar” (también mencionado en el art. 8.3 ET).
 ➢ Derechos de consulta o información activa ​(artículo 64.5 ET)
El 64.1 ET entiende por consulta el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario
y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe
previo por parte del mismo. La obligación de consulta del empresario consiste en escuchar la opinión de
los representantes, sin que ésta sea vinculante, aunque de hecho tal opinión pueda tener influencia sobre la
decisión empresarial.

El artículo 64.5 ET relaciona las materias sobre las cuales el comité tendrá derecho a ser informado y
consultado: situación y estructura del empleo en la empresa o centro de trabajo, su evolución probable,
incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto, medidas preventivas, decisiones de la
empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos
de trabajo en la empresa, etc.

El mismo precepto atribuye al órgano representativo el derecho a emitir informe previo a la ejecución por
parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre reestructuraciones de plantilla y ceses
totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla; reducciones de jornada; traslado total o parcial de
instalaciones; planes de formación profesional en la empresa; etc.

A efectos de conseguir su eficacia real, puntualiza el artículo 64.6 ET las condiciones a que debe someterse
tal consulta: ​en un momento y con un contenido apropiado, en el nivel de dirección ​y ​representación
correspondiente de la empresa​. Tales condiciones deben permitir a los representantes, sobre la base de la
información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y
poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre
las cuestiones indicadas, todo ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto
en relación con cada una de dichas cuestiones. Se añade que en todo caso la consulta deberá permitir que
el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones.
A efectos del cumplimiento por parte de los representantes de su labor de consulta, se especifica en el
artículo 64.6 ET que los informes deberán elaborarse en el plazo máximo de 15 días desde que hayan sido
solicitados y remitidas las informaciones correspondientes.

➢ Otras funciones ​(artículo 64.7 ET): vigilancia y control; colaboración con la empresa.
Varias competencias contiene el artículo 64.7 ET, a sumar a las anteriores. Un primer grupo comprende la
labor de vigilancia del cumplimiento por parte del empresario de las normas y disposiciones sociales. La
vigilancia se extiende al conjunto de las normas vigentes en materia laboral, de SS y de empleo, a los
pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, y a la aplicación del principio de igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres.

Se añaden en el mismo apartado 7 del artículo 64 ET las competencias de participación como se determine
por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los
trabajadores o de sus familiares, y la de colaboración con la dirección de la empresa para conseguir el
establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así
como la sostenibilidad ambiental, si así está pactado en los convenios colectivos.

Cerrando la relación de competencias del 64.7, la ley establece la facultad de los representantes de
informar a sus representantes en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa
o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales. Mediante su ejercicio se
permite al conjunto de los trabajadores del centro o empresa conocer el contenido de la información recibida
del empresario, de las consultas evacuadas, de los acuerdos concluidos y, en definitiva, del conjunto de la
actividad de los representantes.

➢ Funciones no previstas en el artículo 64 ET

Conforme a lo establecido en otros preceptos del ET, los representantes unitarios de los trabajadores tienen
derecho a asistir a los registros efectuados sobre la persona del trabajador y en sus efectos personal,
siempre que ello fuera posible, en los casos previstos en el 18 ET; a requerir al empresario para que adopte
medidas de seguridad y, en caso de riesgo inminente, a acordar la paralización de actividades (19.5 ET); a
ser informados del cambio de titularidad de la empresa (44.1 ET).
Comités de empresa y delegados de personal están legitimados para negociar convenios colectivos de
empresa o de ámbito menor, de acuerdo con lo dispuesto en el 87.1 ET; se encuentran facultades también
para acordar la declaración de huelga y para iniciar el procedimiento de conflicto colectivo. Además,
distintos artículos del ET exigen el acuerdo entre el empresario y los representantes sobre determinadas
materias como el sistema de clasificación profesional de los trabajadores (22.1 ET), el sistema de ascensos
(24.1 ET), un posible modelo distinto de recibo de salarios (29.1 ET), la fecha de percepción de una de las
dos gratificaciones extraordinarias (31 ET), la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (34.2 ET)
y también se considera una función no prevista en el 64, la presencia en el momento de la firma del recibo
de finiquito (49.2 ET)

❖ Atribuciones o facultades de los representantes

Aquí dentro encontramos garantías, medios y limitaciones.
Respecto a las garantías: las principales garantías que protegen la esfera jurídico-laboral de los
representantes de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo se refieren al poder disciplinario del
empresario. Una de ellas, es la exigencia de apertura de expediente contradictorio en determinados
supuestos. Otras garantías restringen el alcance de dicho poder cuando la actuación que ha dado lugar a la
imposición de sanción tiene que ver con la función representativa. Además, los representantes de los
trabajadores no podrán ser víctimas de trato discriminatorio y tienen prioridad, respecto de otros
trabajadores, para permanecer en la empresa en los despidos discriminatorios.
Las ​garantías ​de los representantes de los trabajadores en la empresa están reguladas en el 68 ET para los
miembros de los comités de empresa y los delegados de personal. Pero el 10.3 LOLS establece que los
delegados sindicales contemplados en dicho precepto legal tendrán las mismas garantías que los
representantes unitarios.

Expediente para la imposición de sanciones

Se exige apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy
graves al representante de los trabajadores (68.a ET). Reiteradamente ha mantenido la jurisprudencia la
nulidad de la sanción impuesta sin respetar esta última formalidad, si bien éste cumple solicitando el
informe, sin que el silencio de los representantes, pasado un tiempo razonable, pueda impedir la continuidad
del expediente y, en su caso, la imposición de la sanción; el trámite de audiencia, por contra, exige la
comunicación de éste o de la propuesta de sanción.

Protección especial frente a despidos y sanciones

El 68.c ET prohíbe el despido o sanción del representante durante el ejercicio de sus funciones y dentro del
año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en el caso de que ésta se produzca por revocación o
dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su
representación. La prohibición legal es de medidas sancionadoras basadas en la actividad del
representante como tal; si éste incumple sus obligaciones como trabajador, el ejercicio de las facultades
disciplinarias del empresario es posible y lícito: de ahí la remisión del precepto al artículo 54 ET, en el que
se prevé el despido del trabajador por incumplimiento grave y culpable y se establecen las conductas
tipificadas como tal incumplimiento. Es importante subrayar la prolongación de esta protección más allá del
término final del mandato representativo, por lo menos cuando ese término sea el ordinario (cumplimiento de
los 4 años fijados por el 67.3 ET), con exclusión expresa de los términos excepcionales de revocación y
dimisión del representante.
Si el despido del representante es declarado improcedente, la opción entre readmisión en las mismas
condiciones e indemnización corresponde al trabajador.

Prohibición de actos discriminatorios

El representante no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón del
desempeño de su representación: la prohibición genérica de discriminación del artículo 17.1 ET se
concreta ahora respecto de los actos del empresario que supongan trato desigual injustificado en perjuicio
del representante. Hay que entender que la sanción de nulidad establecida en el 17.1 ET respecto de las
decisiones unilaterales del empresario es aplicable a éstas.
Prioridad de permanencia
Los representantes gozan de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los
demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas
(68.b ET). Tal prioridad basada en la necesaria protección de la continuidad de su relación laboral con
preferencia a la del resto de los trabajadores, se extiende por el artículo 40.5 ET a los casos de traslados y
desplazamientos a otros centros de trabajo.

Respecto a los ​medios​: establece el ET para los comités de empresa y delegados de personal varios
medios concretos, inscribibles dentro de este primer grupo de las facilidades para el ejercicio de la
representación del personal en la empresa: crédito de horas; local para actividades; tablón de anuncios; y,
un reconocimiento específico derecho de libertad de expresión y comunicación de los representantes en lo
concerniente a la esfera de representación.

Crédito de horas
Reconoce el 68.e ET el derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas a cada uno de los
miembros del comité de empresa o delegados de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de
sus funciones de representación: ello supone que el representante queda exonerado en parte de su
obligación de trabajo como trabajador para dedicarse a cumplir las tareas propias de su condición de
representante. Tiendo en cuenta que la existencia de dedicación a tales tareas aumenta normalmente a
medida que es más elevado el número de trabajadores del centro, el precepto establece una escala que,
partiendo de 15 horas mensuales (centros o empresas de hasta 100 trabajadores), llega a 40 (centro o
empresas de 751 o más trabajadores). La dedicación del trabajador durante ese tiempo a las funciones de
representación no puede perjudicarle económicamente: de ahí que el precepto puntualice que las horas son
retribuidas, lo que quiere decir que el trabajador conserva íntegro el derecho a la retribución. El artículo 68
ET en su último inciso, dispone que “podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los
distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de
sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin
perjuicio de su remuneración”.

Local para actividades y tablón de anuncios

En las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición
de los delegados de personal o del comité un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y
comunicarse con los trabajadores (81 ET).Regla especial se ordena para el caso de colaboración entre la
empresa principal, contratistas y subcontratistas: la representación legal de los trabajadores de estas últimas
que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer uso de dichos locales en los términos
que acuerden con la empresa. En caso de posibles discrepancias, se resolverán por la autoridad
administrativa laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo.

En la empresa o centro de trabajo se pondrá también a disposición de los representantes uno o varios
tablones de anuncios (81 ET), medio destinado a asegurar la comunicación de aquellos con sus
representantes, que es distinto del de la misma naturaleza establecido para determinadas secciones
sindicales por el 8.2.a LOLS.

Libertad de expresión
De acuerdo con el 68.d ET los representantes de los trabajadores tienen derecho a expresar con libertad
sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir
las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa. Derechos de expresión y de
comunicación que comprenden la libertad de crítica y de opiniones contrarias a la empresa, pero que al
mismo tiempo encuentran límites que no pueden ser rebasados, como son los del descrédito y los del
perjuicio a los intereses de la empresa.

Por último, una importante ​limitación ​a la actividad de los miembros del comité de empresa, de éste en su
conjunto y de los expertos que en su caso le asistan introduce el artículo 65.2 ET mediante la exigencia del
deber de si​g​ilo​, que el artículo 62.2 ET extiende a los delegados de personal.
Desde el punto de vista material, tal deber de aplica a aquella información que, en legítimo y objetivo interés
de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado; a lo
que se añade que ningún tipo de documento entregado por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera
del estricto ámbito de aquélla ni para fines distintos de los que motivaron su entrega.

En sentido negativo, el empresario queda liberado de comunicar aquellas informaciones específicas

relacionadas con secretos industriales, financieros o comerciales cuya divulgación pudiera, según criterios
objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios
en su estabilidad económica; no se incluyen en esta excepción los datos que tengan relación con el volumen
de empleo en la empresa.

Desde el punto de vista temporal, el deber de sigilo llega más allá de la estricta duración del mandato
representativo, al subsistir incluso tras su expiración e independientemente del lugar en que los
representantes se encuentren.

Las cuestiones litigiosas surgidas en la aplicación del deber de sigilo se tramitarán ante los órganos de la
jurisdicción social conforme a la modalidad procesal de conflictos colectivos. Estas cuestiones litigiosas
pueden consistir:

❏ de un lado, en la impugnación por parte de los representantes de los trabajadores de las decisiones
empresariales bien de excluir la comunicación de datos por considerarlos secretos, bien de atribuir
carácter reservado a determinadas informaciones
❏ de otro lado, a la denuncia por parte del empresario de posibles incumplimientos del deber de sigilo
exigible a los representantes y a los expertos que les asistan

REPRESENTACIÓN SINDICAL
En principio, los sindicatos pueden desarrollar la actividad sindical en las empresas y centros de trabajo de
acuerdo con sus propios criterios y estrategias.

Pero el Título IV LOLS ha establecido un marco legal para la representación sindical en la empresa que
atribuye a la misma una serie de facilidades y garantías, según su implantación o representatividad en la
unidad de producción. Las instituciones de representación sindical prevista en la citada ley son la sección
sindical de empresa (artículo 8 LOLS) y el delegado sindical (artículo 10 LOLS).

La sección sindical agrupa a todos los trabajadores de la empresa afiliados a un determinado sindicato; por
tanto, pueden existir en cada empresa tantas secciones como grupos de trabajadores afiliados a uno u otro
sindicato. Por su parte, el delegado sindical es reconocido solamente en las empresas de ciertas
dimensiones y para los sindicatos que tengan presencia en el comité de empresa. Es claro que los
sindicatos pueden designar o elegir delegados sindicales en cualesquiera unidades de producción, pero
sólo pueden aplicarse a estos representantes las facilidades y garantías del artículo 10 LOLS cuando se
amoldan a las previsiones de este precepto legal.

Téngase en cuenta que los derechos de los representantes sindicales se reconocen en la ley sin perjuicio de
lo que se establezca mediante convenio colectivo para las secciones sindicales y a salvo de lo que se
pudiera establecer por convenio colectivo para los delegados sindicales; lo cual debe entenderse en el
sentido de una posible superación de las ventajas legales por parte de la norma paccionada pero con
respeto en cualquier caso del mínimo legal, que se considera derecho necesario.

Órganos:

❖ Sección sindical de empresa

El artículo 8.1.a) ET reconoce a los trabajadores afiliados a un sindicato en la empresa o centro de trabajo la
facultad de constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato.
Esta remisión a sus normas internas supone reconocer a cualquier sindicato la facultad de proyectar su
organización hasta el ámbito de la empresa. La constitución de la sección se realiza por iniciativa del
sindicato o de sus afiliados. En cuanto a los estatutos sindicales, suelen regular la constitución, ámbito de
actuación y funciones de la sección sindical de empresa.
Los trabajadores afiliados tienen reconocidos en el 8.1.b) ET determinados derechos:

❖ celebrar reuniones, previa notificación al empresario

❖ recaudar cuotas
❖ distribuir información sindical, todo ello fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad
normal de la empresa.
❖ recibir información que le remita su sindicato.

Las funciones de representación o de otro tipo que las secciones sindicales desarrollan se refieren, en
principio, no a la titularidad de los trabajadores del centro o empresa, sino exclusivamente a los afiliados al
sindicato a que la sección pertenece. Además, es necesario tener en cuenta que, a las funciones de
representación frente al empresario, la sección añade las de enlace y coordinación con la asociación
sindical de la que es parte: la sección asegura el mantenimiento de la relación con los afiliados en el propio
lugar de trabajo y realiza una actividad de aproximación a otros trabajadores no afiliados pero que pueden
llegar a serlo, logrando así la expansión y consolidación de la implantación sindical.

Con carácter exclusivo, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los sindicatos
que tengan representación en los comités de empresa ven reconocidos otros 3 derechos por el 8.2 LOLS.

❖ Derecho, en primer lugar, a la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación

específica, que son los contenidos en el 8.1 ET.
❖ Derecho, en segundo lugar, a un tablón de anuncios, que facilita la difusión de información del
sindicato a los trabajadores en el centro de trabajo, razón por la cual se exige que se sitúe en lugar
donde se garantice un adecuado acceso al mismo.
❖ Derecho, en tercer lugar, si el centro de trabajo tiene más de 250 trabajadores, a la utilización de un
local adecuado en el que las secciones puedan desarrollar su actividad.

❖ Delegado sindical
La figura del delegado sindical representa a la sección sindical a todos los efectos, asumiendo las funciones
de animación y coordinación de la sección y de conexión de ésta con el sindicato. Pero, como ya se ha
señalado, la designación del delegado sindical no alcanza a la totalidad de las secciones sindicales que
puedan constituirse. La LOLS exige la concurrencia de 2 requisitos:

❖ que el centro de trabajo ocupe a más de 250 trabajadores

❖ que se trate de una sección sindical perteneciente a un sindicato con presencia en el comité de
empresa

En cuanto a la designación y número, para hacerse acreedor a las ventajas y atribuciones legales que
exponemos en el apartado siguiente, el delegado sindical ha de ser elegido por y entre los afiliados en la
empresa o en el centro de trabajo (10.1 LOLS); legitimación por elección que no conculca, como era de
esperar, ningún precepto constitucional.

En principio, el delegado es único por cada sección; no obstante, teniendo en cuenta que las tareas propias
del cargo pueden incrementarse a medida que es más elevado el número de trabajadores del centro, el
artículo 10.2 LOLS establece que bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá
ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado. Para el
caso de que ese acuerdo no exista, la ley reconoce a los sindicatos que hayan obtenido el 10% de los
votos en la elección al Comité de Empresa el derecho de contar con mayor número de delegados, según
la escala establecida en el mismo artículo, que va desde 2 delegados (centro de trabajo de 750 a 2000
trabajadores) a 4 (centro con más de 5000 trabajadores); en el cómputo de los referidos votos deben
excluirse los nulos.

En cuanto a las funciones y garantías se regulan en el artículo 10.3 LOLS. Aquí la ley reconoce al delegado
sindical determinados derechos instrumentales para el ejercicio de su función. El 10.3 LOLS puntualiza que
tales derechos se reconocen a los delegados en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa
como miembro electo en una lista sindical de candidatos.
En caso de que el trabajador ocupe solamente el cargo de delegado sindical se le reconocen 3 derechos:

❏ tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del
comité de empresa, extendiéndose a su actividad la misma exigencia de sigilo profesional que a
los miembros de la representación unitaria,
❏ asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en
materia de seguridad e higiene con voz pero sin voto,
❏ ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten
a los trabajadores en general y sanciones de estos últimos.

COMITÉ DE EMPRESA EUROPEO

En empresas y grupos de empresas multinacionales de ciertas dimensiones y de implantación en varios
países de la UE las sucesivas Directivas 94/45 y 2009/38 han obligado a implantar comités de empresa
europeos. La implantación de estos comités, han supuesto una importante novedad sobre derechos de
información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión
comunitaria: por las primeras se entienden aquellas empresas que empleen 1.000 trabajadores o más en
el conjunto de los EEMM y por lo menos en dos de ellos 150 o más trabajadores; por los segundos, aquellos
grupos de empresas que empleen 1.000 trabajadores o más en el conjunto de los EEMM, que comprendan
al menos dos empresas del grupo en EEMM diferentes y que al menos una de las empresas del grupo
emplee 150 trabajadores o más en el EEMM y otra el mismo número mínimo en otro de estos Estados.

En cuanto al comité de empresa europeo de ré​g​imen especial​: la dirección central de la empresa o grupo,
por iniciativa propia o a petición de un mínimo de 100 trabajadores o de sus representantes, está obligada
a abrir una negociación con los representantes de los trabajadores para la constitución de un comité de
empresa europeo; el acuerdo deberá regular el ámbito del órgano representativo, su composición y
atribuciones, y el régimen de las reuniones.
Alternativamente, el acuerdo podrá establecer uno o más procedimientos de información y consulta de los
trabajadores sobre aquellas cuestiones transnacionales que puedan afectar considerablemente a sus
intereses.

En cuanto al comité de empresa europeo de régimen general subsidiario: si la dirección central de la

empresa o del grupo rechaza la apertura de negociaciones o éstas no desembocan en un acuerdo en el
plazo de 3 años, se creará un comité de empresa europeo. Para los centros de trabajo y empresas situados
en España de las empresas y grupos de dimensión comunitaria cuya dirección central radique en otro
Estado miembro, los artículos 24 a 27 LIEC regulan la designación de los representantes de los trabajadores
en el comité de empresa europeo o para el establecimiento del procedimiento alternativo de información y
consulta: la condición de representantes corresponde a las representaciones sindicales, a los comités de
empresa y a los delegados de personal en los términos establecidos por la LOLS y por el ET; serán
designados por acuerdo de las representaciones sindicales que en su conjunto sumen la mayoría de los
vocales del comité o de los comités de empresa, o de los delegados de personal en su caso, o por
acuerdo mayoritario de estos miembros o delegados. Aquí el acuerdo es por escrito, y en defecto de este,
se lleva a cabo la aplicación de las disposiciones subsidiarias.

El artículo 28 LIEC establece un sistema de protección de los representantes de los trabajadores que
negocien el acuerdo con la dirección central, sean miembros del comité de empresa europeo o participen en
el procedimiento alternativo de información y consulta. La protección consiste en la aplicación del 68 ET
sobre garantías, en la concesión de permisos retribuidos necesarios para las reuniones con la dirección
central, y en la asignación de un crédito horario anual de 60 horas retribuidas, adicional al que les
corresponde por su condición de representantes nacionales. A los representantes de los trabajadores les
alcanza el deber de confidencialidad con respecto a la información recibida de la empresa o grupo que les
haya sido comunicada con tal carácter.
 TEMA 16
NEGOCIACIÓN COLECTIVA, SUJETOS NEGOCIADORES Y ÁMBITO PERSONAL, FUNCIONAL,
TERRITORIAL Y TEMPORAL

LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR Y LAS UNIDADES DE NEGOCIACIÓN

El legislador exige que los negociadores cumplan ciertos requisitos, que se plasman en la superación de
ciertos niveles de representatividad. Por este fundamento, se trata de requisitos impuestos imperativamente
como normas de orden público laboral.
Encontramos dos tipos diferentes de requisitos subjetivos que se contienen en la norma:
Legitimación inicial. ​Determina a qué sujetos se les reconoce la facultad de designar representantes para
formar parte de la comisión negociadora y, por tanto, poder actuar como protagonistas directos, con voz y
voto, del proceso negocial.

Este derecho se configura como un derecho subjetivo a formar parte de la Comisión Negociadora, que
incluye el derecho a no ser rechazado si se pretende esa participación, de modo que el mencionado
derecho queda suficientemente garantizado cuando se acredite que todos los interesados han tenido
conocimiento de la negociación.

Legitimación plena. ​Establece los requisitos para que la comisión negociadora se entienda válidamente
constituida. Se parte de que quien ostenta la legitimidad inicial, aunque pueda formar parte de la comisión
negociadora, por su grado de representatividad puede que no se baste por sí sola para integrar uno de los
bancos, de modo que deba compartirlo con otros sujetos que también ostentan esa legitimación inicial.

Mayoría de aprobación del convenio. ​El funcionamiento interno de la comisión negociadora corresponde
fijarlo a sus propios integrantes. Las partes en el curso de la negociación pueden alcanzar acuerdos
parciales, que inicialmente no gozan de eficacia jurídica.

En todo caso, se exige que la aprobación final del convenio se efectúe con el acuerdo mayoritario de cada
uno de los bancos que integran la comisión negociadora del convenio. Una vez constituida esta, comienza la
negociación, en cuyo curso pueden producirse acuerdos y desacuerdos internos en cada uno de los bancos,
por lo que la Ley exige determinadas mayorías de apoyo en cada uno de los bancos al efecto de pactar
finalmente el correspondiente convenio colectivo.

CONCURRENCIA DE CONVENIOS

En primer lugar, la ley establece reglas específicas en materia de concurrencia convencional que tienen
carácter supletorio. Estas reglas garantizan la eficacia vinculante de lo negociado y su inalterabilidad frente
a la irrupción como novedosa de otra unidad negocial: un convenio colectivo, durante su vigencia, no puede
ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto.

En segundo lugar, la regla no rige cuando se trata de concurrencia de convenios sectoriales y convenios de
empresa, pues en tal caso se otorga preferencia aplicativa al convenio de empresa, pero es una preferencia
parcial pues se extiende sólo a una concreta relación de materias.

En tercer lugar, se contemplan reglas de solución de la concurrencia entre convenios sectoriales estatales y
de CCAA, para contemplar la preferencia aplicativa de estos últimos respecto de los estatales, pero con
ciertas excepciones para una relación de materias: se considerarán materias no negociables en el ámbito de
una CCAA el período de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada
máxima anual de trabajo, régimen disciplinario, normas mínimas en materia de prevención de riesgos
laborales y movilidad geográfica.

En algunas ocasiones también se aprecia como la Ley se remite a negociación colectiva para que regule
ciertas materias, pero haciéndolo no respecto de cualquier tipo de convenio colectivo, sino exclusivamente
respecto de un concreto nivel o ámbito negocial.

Por último, conviene advertir que todas las reglas precedentes de resolución de las situaciones de
concurrencia refieren a supuestos de coincidencia aplicativa de dos convenios colectivos estatutarios y, por
tanto, no son aplicables cuando nos enfrentamos a un convenio extraestatutarios.
DURACIÓN Y SUCESIÓN DE CONVENIOS

Existe una libertad de negociar la duración por los sujetos, pudiendo eventualmente pactarse distintos
períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio.
Las partes deciden la fecha concreta de su entrada en vigor, con independencia de cuál haya sido la fecha
de su firma, registro y publicación.

A la llegada del término inicial del convenio o la proximidad de la misma es obligado que se produzca la
denuncia del convenio, siendo contenido imprescindible del propio convenio la fijación de la forma y
condiciones de efectuarla, así como el plazo de preaviso para dicha denuncia. Salvo pacto en contrario, el
plazo mínimo para la denuncia de los convenios colectivos será de 3 meses antes de finalidad su vigencia.

Cuando no se produce la denuncia, una vez finalizado el período de duración ordinaria del convenio fijado
por las partes, éste no pierde su vigencia, pues el convenio se prorrogará de año en año. La prórroga
significa la continuidad aplicativa a todos los efectos del contenido del convenio en su totalidad, tanto por lo
que respecta a la parte normativa como a la obligacional.

PROCESO DE NEGOCIACIÓN DE LOS CONVENIOS

La regulación legal del proceso de negociación colectiva se concentra sobre todo en el momento inicial de
comienzo de las deliberaciones, fijando las reglas descritas sobre la legitimación negocial, y en el momento
final de formalización del convenio colectivo, por medio del establecimiento de los requisitos de forma,
registro y publicación del convenio, así como lo relativo al control de su legalidad.
Entre el inicio y el fin queda un amplio espacio sin apenas normas, en cuanto que ese es el momento de
plena autonomía negocial, que se somete a la libre opción de las partes sociales. No obstante, se
establecen algunas reglas dirigidas a evitar la aparición de obstáculos paralizantes de la negociación.

Se arranca por la propuesta de una de las partes a la otra de inicio de la negociación por la vía de
reclamarle la constitución de la comisión negociadora: la representación de los trabajadores o de los
empresarios que promueva la negociación, lo comunicará a la otra parte, expresando detalladamente en la
comunicación, que deberá hacerse por escrito, la legitimación que ostenta, los ámbitos del convenio y las
materias objeto de negociación. De esta comunicación se enviará copia, a efectos de registro, a la autoridad
laboral correspondiente en función del ámbito territorial del convenio. En el plazo máximo de 1 mes a partir
de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora. La parte receptora
de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un
calendario o plan de negociación, debiéndose iniciar ésta en un plazo máximo de 15 días a contar desde la
constitución de la comisión negociadora.

Puede existir una ne​g​ativa a ne​g​ociar, que pueden justificarse en 4 supuestos: causa le​g​al ​establecida,
causa convencionalmente establecida, cuando se trata de constituir una nueva ​unidad o ámbito de
ne​g​ociación hasta el presente no existente o, cuando se trate de ​ne​g​ociar antici​p​adamente la sustitución de
un convenio ​q​ue aún no ha vencido en su​ ​vi​g​encia ordinaria.
La negociación entre las partes debe realizarse con buena fe, lo que permite valorar más incisivamente la
intencionalidad que esconde una determinada conducta o actitud de cualquiera de los sujetos negociadores.

Al objeto de favorecer y facilitar la celebración de los acuerdos en el seno de la comisión negociadora, se

permite que, en cualquier momento de las deliberaciones, los sujetos puedan acordar la intervención de
terceros, mediadores o árbitros, que faciliten la regulación final del texto del convenio a pactar.

La validez y eficacia jurídica de los convenios está condicionada a su formalización por escrito, bajo sanción
de nulidad. Dicha formalidad garantiza y facilita su conocimiento, y con ello la seguridad jurídica. Firmado el
texto del convenio, se exige su registro, depósito y publicación a efectos de dar publicidad a lo negociado y
facilitar su control.
CONTROL DE LEGALIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO
La ley asigna a los Tribunales de Justicia el control de la legalidad de lo pactado en el convenio, y caben dos
formas de efectuar el control de legalidad de un convenio colectivo por parte de los órganos judiciales:
inaplicación e impugnación.

La ​inaplicación supone una vía indirecta de efectuar el control y la impugnación, pero supone una vía directa
de realizar el control de legalidad del convenio. La ​impugnación ​se puede interponer cuando el demandante
alegue que el convenio incumpla la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros.

El contenido de la sentencia será la declaración de validez o no del convenio colectivo correspondiente. En

caso de ser una resolución estimatoria de la pretensión planteada, podrá declarar la nulidad de la totalidad
del convenio o exclusivamente de la parte que concretamente se considere ilegal o lesiva.

En ocasiones, en los convenios aparecen unas cláusulas de estilo, denominadas de “vinculación a la

totalidad”, conforme a las cuales las partes declaran que el texto del convenio constituye un todo unitario, de
forma que la declaración de nulidad de una parte afectará al resto.

La sentencia se registrará ante la autoridad laboral y se publicará en el boletín oficial correspondiente

cuando el fallo sea anulatorio, en todo o en parte, del convenio impugnado y éste hubiera sido publicado ya.

ADHESIÓN Y EXTENSIÓN

La ​adhesión ​es un acuerdo colectivo, en virtud del cual las partes legitimadas para negociar en una
concreta unidad negocial deciden sustituir la tarea de elaboración y consenso del convenio colectivo, por la
aceptación de un convenio colectivo ya elaborado en su totalidad para otro ámbito, que sea también de
aplicación donde ellos ostentan legitimación para aprobar otro diverso. Determinan el contenido del
convenio que pretenden estipular por remisión al de otro vigente para ámbito diverso.

Pueden celebrar este acuerdo las mismas partes legitimadas para negociar un convenio colectivo propio.
Para que pueda llevarse a cabo es necesario que la nulidad de negociación no esté afectada por ningún
convenio, aplicándose al efecto también las reglas generales sobre concurrencia entre convenios y, en
particular, las que prohíben la afectación de un convenio colectivo durante su vigencia.

La adhesión no impide la inaplicación de aquellas cláusulas que exijan una amoldación al nuevo ámbito de
vigencia territorial del convenio. Se exige acuerdo formal de adhesión entre las partes, comunicándolo a la
autoridad laboral a efectos de registro y publicación en el Boletín Oficial correspondiente.

En el caso de los actos de ​extensión​, se tratan de procedimientos que se contemplan como supuestos
excepcionales, dado que rompe la lógica de que los convenios son el resultado del acuerdo entre las partes
y su aplicación lo es para el ámbito para el que los negociadores gozan de representación. Para que se
produzca la extensión, la ley exige que se produzca una situación de ausencia de partes legitimadas para
negociar un convenio colectivo.

La extensión puede realizarse una pluralidad de empresas o trabajadores, o a un sector o subsector de

actividad.

La extensión entonces puede ser de carácter territorial, consistente en la aplicación de un convenio a un

marco geográfico distinto al que consta en su configuración, o bien de tipo funcional, a través del que se
amplía la eficacia de un convenio a un subsector diverso.

El expediente se inicia siempre a instancia de parte. Son partes legitimadas para solicitar la extensión los
sindicatos y las asociaciones empresariales que se encuentren legitimados para promover la negociación en
el ámbito sectorial correspondiente.

La extensión la acuerda la autoridad laboral en función del ámbito en el que se percibe la falta de cobertura,
con independencia del ámbito del convenio a extender: si no supera el territorio de una CCAA, le
corresponderá a la Administración autonómica, en caso contrario, al Ministerio de Trabajo.
La extensión adquiere eficacia erga omnes en el sector extendido. La resolución deberá precisar de manera
expresa si se aplica la totalidad o parte del convenio extendido, con especial mención de las cláusulas
obligacionales.

CONTENIDO DE LOS CONVENIOS

La norma laboral concede un amplio espacio de contenido al convenio, y otorga a los negociadores la
libertad para seleccionar las materias que estimen oportuno negociar y cuáles son. Al convenio colectivo no
se le fuerza para que incorpore un contenido mínimo, aunque sí existen unos contenidos típicos: salario,
jornada, clasificación profesional, poder disciplinario del empleador, prevención de riesgos laborales,
protección social, etc.

El legislador fija contenidos para los que obliga a negociar a las partes, pero siempre con la aclaración de
que ello no obliga a que al final se pacte sobre esa materia, pues las partes después de negociar esos
contenidos pueden llegar al consenso de que es mejor no incorporar cláusula alguna sobre estos temas, o
deseando pactar sobre la materia en cuestión no logran ponerse de acuerdo en su contenido.

Cuando la ley introduce el deber de negociar, lo hace siempre respetando la “libertad de las partes para
determinar el contenido de los convenios colectivos” (art. 85.1 ET). En otras ocasiones la propia ley
contempla la regulación alternativa para el caso de que quienes firman el convenio no respondan al
mandato legal, con lo que la propia norma estatal está reduciendo la intensidad de la obligación
convencional de negociar esta materia.

Legalmente se utiliza la expresión “contenido mínimo” para referirse a las cláusulas que deben figurar en
cualquier convenio, pero en la mayoría de las ocasiones se refiere a cláusulas formales pero que no aluden
a contenidos materiales.

Estas cláusulas son:

❏ La determinación de las partes que lo conciertan. Se trata de un requisito formal para dejar
constancia de aquellos que formaron parte de la comisión negociadora del convenio.
❏ Ámbito personal, funcional, territorial y temporal. La delimitación es relevante porque de ella
depende la fijación de los destinatarios de las cláusulas convencionales.

Debe existir un mínimo principio de correspondencia entre la representatividad de los negociadores y el

ámbito aplicativo del convenio:

❏ Por ámbito personal, ​se entiende el grupo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio,
se incluirán todos los trabajadores sin exclusiones.
❏ Por ámbito funcional​, se concreta el tipo de empresas que se incluyen dentro del ámbito de
aplicación, se debe concretar el tipo de actividad productiva, elaboración de bienes o prestación de
servicios, constituye una clave para la definición de la correspondiente unidad negocial.
❏ Por ámbito territorial​, se perfila la extensión geografía de aplicación del convenio.
❏ Por ámbito temporal​, la norma se refiere a la necesidad de que el convenio colectivo precise su
período de vigencia, fijando con precisión la fecha de entrada en vigor y la correspondiente
conclusión.

La vigencia del convenio no decae por el mero transcurso del tiempo estipulado, sino que es necesaria la
denuncia expresa del mismo. Se exige el que el propio convenio refleje dentro de un contenido el
procedimiento a través del que se producirá la denuncia, y también los siguientes extremos:

❖ Tiempos de la negociación siguiente. ​El convenio debe incorporar los plazos de inicio, desarrollo
y terminación de renovación del que se pacta. Se exige que el convenio prevea el plazo máximo
para el inicio de la negociación de un nuevo convenio una vez denunciado el anterior, así como el
plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio.

❖ Comisión paritaria del convenio. ​Una vez celebrado el convenio, la aplicación de lo pactado
puede no ser automática, sino requerir la intervención directa con mayor o menor alcance de los
propios sujetos que lo negociaron. La Ley obliga a institucionalizar los contactos entre las partes a lo
 largo de toda la vigencia del convenio colectivo, imposición que lo materializa por vía de exigir estas
comisiones.

❖ Los procedimientos de resolución de los conflictos de posible modificación o renovación del

convenio colectivo. ​Se prevé la posibilidad de inaplicación temporal de alguna de las condiciones
para que se proceda a modificar otras condiciones de trabajo pactadas vía convenio colectivo.

CONTENIDO NORMATIVO Y OBLIGACIONAL

La regulación sobre la materia distingue entre dos categorías de cláusulas dentro del convenio,
denominando a unas de contenido normativo y a otras obligacional:

❏ Cuando se acuerde por la autoridad laboral la extinción de un convenio colectivo, podrá decidir que
ciertas partes del convenio no resulten aplicables “​con especial consideración de las cláusulas
obligaciones”​ .
❏ Sólo las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las cláusulas normativas de los
convenios colectivos son consideradas infracciones laborales a efectos de su correspondiente
sanción administrativa.
❏ Determinadas sentencias tan sólo pueden impugnarse para examinar las infracciones de “normas
sustantivas” o por infracción de las “normas del ordenamiento jurídico”, expresiones que excluyen la
impugnación por vulneración de las cláusulas obligacionales.

En la delimitación conceptual de la distinción entre parte normativa y parte obligacional de un convenio

colectivo, se puede atender a dos criterios para diferenciar entre uno y otro contenido convencional: el de los
sujetos que se encuentran vinculados por el pacto (criterio subjetivo) y el de las materias concretas que
constituyen su contenido material (criterio sustantivo).

El problema aparece donde no se produce coincidencia entre el elemento subjetivo y el sustancial. Cuando
hay concurrencia de ambos elementos no habrá discusión. La duda surge cuando se trata de cláusulas que
desde el punto de vista sustantivo, aluden a aspectos colectivos pero que desde el punto de vista subjetivo
tiene como destinatarios a sujetos diversos de los físicamente integrantes de la comisión negociadora.

Cuando desde el punto de vista subjetivo los destinatarios son los propios negociadores, pero desde el
punto de vista sustantivo la materia objeto de regulación es relativa al contrato de trabajo, por ejemplo: un
régimen de limitación de la realización de las horas extraordinarias, por la vía de establecer una serie de
facultades de control de quienes negociaron el convenio colectivo.

Se debe atender a las especialidades de aquellas cláusulas que se separan de las que corresponden
típicamente a un contrato de mera eficiencia obligacional. La parte obligacional no guarda mayores
diferencias con cualquier otro contrato privado, otorgándosele una eficacia asimilada a la de una norma
jurídica a esta otra parte del convenio. De los dos criterios habrá que dar preponderancia al criterio
subjetivo, olvidando el otro.

Las cláusulas que precisan una eficacia jurídica específica son aquellas que se dirigen a sujetos distintos de
los que forman parte de la comisión negociadora, siendo ésta la parte normativa del convenio,
independientemente de la materia individual o colectivo objeto de tratamiento por las mencionadas
cláusulas.

ADMINISTRACIÓN DEL CONVENIO INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO

La interpretación de los Convenios Colectivos, dada su integración en el sistema de fuentes y su condición
de acuerdo, debe realizarse conforme a los criterios de interpretación de las normas legales y de los
contratos.

En cuanto a los sujetos que asumen estas tareas de interpretación destacan, en primer lugar las Comisiones
Paritarias de los Convenios Colectivos. La Comisión Paritaria se integra y designa por los representantes de
los trabajadores y empresarios que han negociado el correspondiente convenio colectivo, asume los
cometidos típicos de administración del convenio en su fase aplicativa.
Legalmente se le atribuye la competencia de interpretación y aplicación de los convenios colectivos, y su
intervención es un trámite obligatorio previo a la vía judicial. Las resoluciones de la comisión sobre
interpretación o aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios
colectivos, con valor vinculante. A los Tribunales de Justicia les corresponde asumir competencias
interpretativas del convenio cuando la Comisión Paritaria no logre un acuerdo sobre la interpretación.

Se contempla la posibilidad de acudir a procedimientos de solución de los conflictos colectivos de aplicación

e interpretación de los convenios a través de mecanismos de mediación y arbitraje conforme a acuerdos
interprofesionales celebrados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas,
acuerdos alcanzados tanto en el ámbito estatal como en el de las Comunidades Autónomas. Las
avenencias alcanzadas y los laudos arbitrales tienen carácter vinculante: el acuerdo logrado través de la
mediación y el laudo arbitral tendrán la eficacia jurídica y tramitación de los convenios colectivos, siempre
que quienes suscriban en acuerdo estén legitimados para acordar un convenio colectivo. Estos acuerdos y
laudos serán susceptibles de impugnación por los motivos y procedimientos previstos para los convenios
colectivos. Cabrá recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado los
requisitos y formalidades exigidos. Estos procedimientos serán utilizables en las controversias de carácter
individual, cuando las partes se sometan a ellos.

Se contempla la necesidad de que los convenios colectivos atribuyan a las comisiones paritarias el
sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de
conflictos establecidos mediante acuerdos estatales o autonómicos.

El convenio deberá establecer los procedimientos y plazos de actuación de la comisión paritaria para
garantizar la rapidez y efectividad de la misma y la salvaguarda de los derechos afectados.

PROCEDIMIENTO DE DESCUELGUE DE CONDICIONES PACTADAS EN CONVENIO COLECTIVO

Por descuelgue de condiciones de trabajo se entiende el procedimiento a través del que se permite que una
empresa por motivos justificados inaplique las condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo
que le sea de aplicación, modificando de manera sustancial las condiciones de trabajo pactadas ahora
colectivamente. Se trata de un mecanismo que se presenta como excepción a la fuerza vinculante de los
convenios colectivos. Su finalidad es facilitar la reestructuración empresarial con vistas a superar una
situación de dificultad económica en la empresa o de necesidad de adaptación de la empresa a los cambios
técnicos, organizativos o productivos sobrevenidos.

Legalmente se diferencia según se trate de una inaplicación de lo pactado en un convenio colectivo

estatutario o en cualquier otro tipo de acuerdos o pactos colectivos. Para los convenios colectivos
extraestatutarios o cualquier otro tipo de pactos o acuerdos colectivos que no tienen la eficacia de los
convenios estatutarios se aplica el procedimiento de modificaciones sustanciales colectivas. El
reconocimiento de la fuerza vinculante de los convenios colectivos es contrario a una alteración unilateral
por parte de lo pactado por parte del empleador.

Cuando se trata de proceder a una modificación por inaplicación de lo pactado en convenio colectivo
estatutario el mecanismo es complejo.

En cuanto al objeto del descuelgue, puede afectar tanto a los convenios sectoriales como a los de
empresa. El primero constituye un descuelgue por tratarse de una concreta empresa que procede a
inaplicar un convenio de sector en cuyo ámbito de aplicación se encuentra incluida inicialmente la empresa.
El segundo constituye un mecanismo de auto- descuelgue puesto que la empresa procede a inaplicar un
convenio de la misma empresa que inicialmente lo ha pactado.

El procedimiento de inaplicación puede afectar a una relación cerrada de materias que se enumeran:
jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de
remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites
que se establecen legalmente para la movilidad funcional; y, mejoras voluntarias de las prestaciones de la
Seguridad Social.
Respecto de las causas justificativas, la inaplicación procede cuando concurran causas económicas,
técnicas, organizativas o productivas:

❖ Causas económicas. ​Se producen cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o
la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. La disminución es persistente si se
produce durante dos trimestres consecutivos en el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

❖ Causas técnicas. ​Aparecen cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios
o instrumentos de producción.

❖ Causas organizativas. ​Aparecen cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

❖ Causas productivas. ​Aparecen cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los
productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En todo caso, la clave se encuentra en el requisito de procedimiento que determina cuando se puede
proceder a inaplicar lo pactado en convenio colectivo. A estos efectos de la norma se prevén 4 fases:

1. primera fase, el acuerdo directo en el seno de la empresa entre su dirección y su representación de

los trabajadores;
2. segunda fase, acuerdo en el seno de la comisión del convenio colectivo;
3. tercera fase, avenencia o laudo a través de mediación o arbitraje a través de los sistemas
autónomos de resolución;
4. cuarta fase, resolución a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o de
los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas.

La norma sólo contempla como potestativas algunas de las fases.

Cada una de las fases se pone en marcha por iniciativa de una de las partes, que en la práctica siempre
será la representación empresarial, en la medida en que es la interesada en que se verifique la inaplicación
del convenio colectivo y se atienda a las situaciones de dificultad determinantes de la propuesta empresarial
de descuelgue. Se produce una diferencia cualitativa entre las tres primeras fases y la última:

❖ Las tres primeras fases se configuran sobre la premisa de que la inaplicación sólo se puede
materializar si existe acuerdo directo o indirecto entre la dirección de la empresa y los
representantes de los trabajadores, sea internamente, a través de la comisión del convenio, porque
las partes alcanzan un acuerdo de avenencia en una mediación o, porque voluntariamente, a través
del correspondiente compromiso expreso, acuerdan someterse a un procedimiento arbitral.

❖ La última de las fases desemboca en un procedimiento arbitral no pactado voluntariamente entre

ambas partes, en el que la decisión final depende del criterio de los representantes de la
Administración Pública en el seno de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o de
los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas.

A esta última fase puede calificársele de arbitraje obligatorio público.

Cada una de las fases se pone en marcha por iniciativa de una de las partes, que en la práctica siempre
será la representación empresarial, en la medida en que es la interesada en que se verifique la inaplicación
del convenio colectivo y se atienda a las situaciones de dificultad determinantes de la propuesta empresarial
de descuelgue. Se produce una diferencia cualitativa entre las tres primeras fases y la última. Las tres
primeras fases se configuran sobre la premisa de que la inaplicación sólo se puede materializar si existe
acuerdo directo o indirecto entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, sea
internamente, a través de la comisión del convenio, porque las partes alcanzan un acuerdo de avenencia en
una mediación o, porque voluntariamente, a través del correspondiente compromiso expreso, acuerdan
someterse a un procedimiento arbitral. La última de las fases desemboca en un procedimiento arbitral no
pactado voluntariamente entre ambas partes, en el que la decisión final depende del criterio de los
representantes de la Administración Pública en el seno de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos o de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas. A esta última fase puede
calificársele de arbitraje obligatorio público.

Respecto a los efectos:

❖ La inaplicación no es permanente, sino que se encuentra conectada con una situación específica en
la empresa, que se presume de carácter temporal. Quien adopte la decisión de inaplicación deberá
precisar su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un
nuevo convenio en dicha empresa.

❖ Deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa a partir
del momento en que se produzca el correspondiente descuelgue del convenio colectivo (art. 82.3
ET).

NEGOCIACIÓN COLECTIVA EXTRAESTATUTARIA

Los convenios colectivos extraestatutarios son aquellos realizados por ciertas representaciones sindicales y
empresariales que no cumplen las exigencias legales de negociación. No obstante, dichos acuerdos por sus
elementos responden a la definición de convenio. Estos convenios son lícitos, pero no pueden recibir
amparo del Estatuto de los Trabajadores, ni someterse a su régimen jurídico.

Los convenios extraestatutarios gozan de fuerza vinculante atribuida constitucionalmente a los convenios
colectivos. Las disposiciones individuales están prohibidas en estos convenios, al igual que en los
estatutarios. En algunos casos, en estos convenios pueden hacerse modificaciones sustanciales por parte
del empresario cuando se justifique.

Su eficacia es limitada, vincula tan sólo a los empresarios afiliados a la asociación empresarial firmante del
convenio, y a los trabajadores afiliados al sindicato firmante de dicho convenio. El empresario afiliado a la
asociación firmante no está obligado a la aplicación del mismo a los trabajadores no afiliados o a los
afiliados a otro sindicato.

A través del convenio extraestatutario no se pueden fijar condiciones de trabajo con proyección de
generalidad, es decir, no se podrán regular a través de un convenio extraestatutario materias que van a ser
de afectación al conjunto de la plantilla de la empresa como fijar un régimen peyorativo en materia de
mejoras de la Seguridad Social, establecer un régimen de ascenso profesional, etc.

ACUERDOS DE EMPRESA
Se pretende con dichos acuerdos de empresa construir una figura jurídica diversa del convenio colectivo.
Las manifestaciones que aparecen en la legislación laboral de estos acuerdos de empresa son muy
variados, regulados en múltiples preceptos de forma desperdigada al hilo de acometer la regulación general
del contrato de trabajo, sea en materia de condiciones de trabajo o de reestructuración empresarial.

Estos acuerdos no son los convenios típicos regulados en el Título III del ET, puesto que se les otorga
mayor flexibilidad, no teniendo que someterse a condiciones legales de los preceptos del mismo. Tampoco
tienen que registrarse ni publicarse oficialmente, a diferencia de lo que se exige para los convenios
colectivos extraestatutarios.

La finalidad de los convenios colectivos son regular condiciones de trabajo, por lo tanto las partes pueden
dar al convenio colectivo el contenido que estimen oportuno. Ahora bien, la doctrina suele distinguir entre
dos tipos de contenido: el contenido obligacional y el contenido normativo. El convenio colectivo estatutario
tiene validez y fuerza normativa en todo su contenido, por lo que esta nomenclatura de obligacional y
normativa no debe confundirnos, ya que la validez jurídica de ambas cláusulas es la misma.

❏ El ​contenido normativo​: las cláusulas que regulan las condiciones de trabajo

❏ El c​ ontenido obli​g​acional​: las cláusulas que regulan cuestiones relativas al funcionamiento del
convenio
Algunas de las cláusulas que conforman el contenido obligacional del convenio, pretenden garantizar el
buen funcionamiento y eficacia del convenio para que sea aplicado. Normalmente estas cláusulas atribuyen
derechos y obligaciones a los sujetos durante la duración del convenio. Un ejemplo serían las cláusulas de
tregua o paz sindical, es posible que los representantes de los trabajadores a cambio de una serie de
prerrogativas se comprometan a no hacer huelga en cuanto algunos aspectos durante la vigencia del
convenio, esto implica que no hay una renuncia a una huelga sino que hay una renuncia al ejercicio y esto
se da sólo cuando los trabajadores han conseguido a cambio una prerrogativa, es decir un acuerdo
favorable.

También podrían pactarse cláusulas por la cuales las partes se obliguen a no dificultar la aplicación del
convenio. Otro tipo de cláusulas serían las cláusulas de administración del convenio, normalmente se
establecen órganos paritarios en los cuales recae la interpretación del convenio colectivo durante su
vigencia o por ejemplo órganos paritarios para llevar a cabo procedimientos de arbitraje o mediación
respecto a la aplicación de ese convenio.

Además de estas cláusulas, el convenio colectivo tiene un ​contenido mínimo ​el cual está regulado en el
artículo 85.3 ET:

❏ La determinación de las partes que acuerdan el convenio colectivo.

❏ La determinación del ámbito de aplicación del convenio en sentido funcional, geográfico, personal y
temporal.
❏ Los procedimientos para solventar las discrepancias que puedan surgir en los procesos de
descuelgue del convenio, procedimientos a los que se refiere el art. 82.3 ET.
❏ La forma y las condiciones para llevará a cabo la denuncia del convenio porque el convenio
colectivo se extingue cuando se acaba su vigencia. Para que se extinga cuando se acaba su
vigencia es necesaria denuncia previa.
❏ La designación de una comisión paritaria que represente a las partes negociadoras y que se ocupe
de la interpretación del convenio, etc.
 TEMA 17
HUELGA Y CONFLICTO COLECTIVO

DELIMITACIÓN DEL CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO

La expresión “conflicto colectivo de trabajo” designa aquellas situaciones de contienda o controversia que
tienen su raíz en las relaciones de trabajo y que afectan a un grupo de trabajadores en relación con su
empresario, o con un grupo de empresarios. De esa noción pueden extraerse 3 notas:

1. Disputa o enfrentamiento entre las partes implicadas

2. Dimensión o alcance colectivos
3. Raíz o contenido laboral

Concepto y clases de conflicto colectivo de trabajo

Característica esencial del conflicto colectivo es su afectación indiferenciada a grupos o categorías de
trabajadores. En el conflicto colectivo concurre siempre un interés colectivo, porque presupone un problema
de alcance general en el ámbito correspondiente. Se ha de distinguir del conflicto individual, que se plantea
exclusivamente entre un trabajador y su empresario, o del conflicto plural, que resulta de la mera
concurrencia de varios o muchos conflictos individuales.

Que el conflicto sea colectivo o individual tiene bastante trascendencia para su planteamiento, su desarrollo
y su resolución; fundamentalmente, porque la defensa de intereses colectivos puede ser acometida
únicamente a través de procedimientos que permitan la acción concertada de los sujetos afectados y que
hagan posible la solución conjunta y globalizada de sus quejas. La promoción y dirección del conflicto
colectivo puede ser asumida por representaciones colectivas, especialmente cuando es preciso entablar
negociaciones o presentar reclamaciones administrativas o judiciales.

Los conflictos colectivos de trabajo se plantean en muchos casos con ocasión del proceso de negociación
colectiva, bien para advertir a la otra parte de la fuerza o capacidad de resistencia, bien para presionar en
favor de unas determinadas reivindicaciones o de la continuidad de la negociación. Tales conflictos tienen
por objeto conseguir una regulación más apropiada de las condiciones laborales, y por eso son conocidos
habitualmente como conflictos de reglamentación o de regulación. También se conocen como “conflictos de
intereses” o “conflictos económicos”

Medidas de conflictos colectivos

Las medidas de conflicto colectivo son vías o cauces de presión utilizadas por los sujetos enfrentados para
exteriorizar su disconformidad con la contraparte en alguna/s materia/s y propiciar una solución favorable a
sus intereses.
El artículo 37.2 ET reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto
colectivo:

Trabajadores:

❖ Derecho de huelga (artículo 28 CE)

❖ Libertad de expresión (artículo 20 CE)
❖ Reunión y manifestación (artículo 21 CE)

Empresarios:

❖ Libertad de expresión (artículo 20 CE)

❖ Cierre patronal o lock-out (artículo 37.2 CE)

A diferencia de la negociación colectiva, las medidas de conflicto se caracterizan por su carácter unilateral,
como medio de presión a la otra parte de la relación de trabajo.

❖ La huelga y sus modalidades

Por parte de los trabajadores, la medida de conflicto colectivo de más intensidad y contundencia, y también
de mayor tradición y arraigo, es la ​huel​g​a​. En sentido estricto, consiste en la cesación colectiva y concertada
en la prestación de servicios para la defensa y promoción de los intereses laborales y sociales de los
trabajadores. Tal cesación, puede llevarse a cabo con objetivos muy variados y puede organizarse de muy
distintas maneras.

Uno de los objetivos más genuinos de la huelga es la presión al empresario para mejorar las condiciones de
trabajo; pero también puede convocarse para influir en la gestión de los poderes públicos, o para solicitar
medidas sociales en beneficio de la clase trabajadora.

Dentro de la huelga propiamente laboral cabría distinguir entre:

❏ Huelga contractual, que se dirige a presionar en el contexto de la negociación colectiva de trabajo

❏ Huelga profesional, que busca la protección de los intereses laborales en sentido amplio

La modalidad de huelga, depende de su ámbito geográfico o funcional, de su afectación total o parcial a la

actividad de la empresa, del número de trabajadores afectados por la convocatoria, de su duración, o de su
carácter continuo o discontinuo.

Si se presta atención a su radio de acción, cabría distinguir entre:

❏ Huelga total, si abarca a todos los integrantes de un determinado ámbito profesional

❏ Huelga parcial, si la convocatoria se dirige tan sólo a parte de los mismos

También puede convocarse la huelga con carácter selectivo, para afectar tan sólo a puestos de trabajo
clave en el funcionamiento de la empresa, o para ser desarrollada de forma alterna por diversos
departamentos, secciones o grupos de trabajadores, reduciendo así los sacrificios de los trabajadores y
multiplicando la presión sobre la empresa.

❖ El cierre patronal y sus clases

Por el lado de los empresarios la más típica medida de presión es el llamado “cierre patronal”, también
​ onsiste en la paralización de la actividad empresarial, con el
conocido con la expresión ​lock-out. C
consiguiente cese en el pago de salarios, para presionar a los trabajadores en favor de las posiciones
empresariales.

Como medida de conflicto colectivo, el cierre patronal puede revestir, a su vez, diversas modalidades.
Básicamente se distingue entre:

❏ Cierre ofensivo, dirigido a presionar directamente a los trabajadores para imponer una decisión
empresarial
❏ Cierre defensivo, que tiene por objeto la defensa estricta frente a las medidas ​adoptadas por los
trabajadores, y la salvaguarda de las personas y bienes afectados
❏ Cierre de retorsión, que conjuga la respuesta a una acción previa de los trabajadores con la
iniciativa empresarial de ejercer presión, en cierto modo como sanción o represalia. El cierre puede
ser temporal o indefinido y total o parcial, según afecte a todos o parte de los puestos de trabajo del
ámbito correspondiente.

❖ Otras medidas de conflicto colectivos

La huelga no es la única medida conflictiva que pueden adoptar y han adoptado históricamente los
trabajadores. A veces se trata de medidas de acompañamiento de la huelga, como los “piquetes” para la
expresión de reivindicaciones y para la información de las razones del conflicto, o la “ocupación del centro
de trabajo”, cuyo fin principal es paralizar la producción y al mismo tiempo posibilitar el contacto y la unión
de los trabajadores en conflicto.
Tampoco el cierre patronal es la única medida de presión propia de los empresarios.

DERECHO DE HUELGA
Hay 2 tipos de conceptos:

❏ Concepto estricto ​→ Una medida de presión que se materializa en la suspensión temporal y

concertada del trabajo, por iniciativa de los trabajadores, con ​abandono del centro de trabajo​,
para la defensa y promoción de sus intereses laborales y sociales.
 Aquí hay objetivos variados y formas diversas

❏ Concepto amplio → ​ Otras modalidades de alteración colectiva del trabajo y perturbación del proceso
productivo, ​sin interrupción​.
- Huelga de celo: aplicación inflexible de los reglamentos de trabajo (se menciona más abajo)
- Huelga de trabajo lento: cumplimiento defectuoso de la prestación laboral

TITULARIDAD
Respecto de la titularidad del derecho de huelga cabe plantearse 3 cuestiones básicas:

1. En primer lugar, si es tan sólo un derecho de los trabajadores por cuenta ajena o si también lo es de
los trabajadores por cuenta propia.
2. En segundo lugar, si es un derecho exclusivo de los trabajadores de régimen laboral o si también
puede o debe serlo de los funcionarios públicos
3. Y, por último, si es un derecho exclusivamente individual, o si al mismo tiempo ha de entenderse
como derecho colectivo o, comprensivo de facultades de ejercicio colectivo, propias de las
representaciones colectivas de los trabajadores.

❖ Trabajadores por cuenta ajena

Aunque el artículo 28.2 CE, tan sólo habla de “trabajadores”, sin anticipar su condición, la huelga, por su
origen y por sus fines, es un instrumento típico y exclusivo de los trabajadores por cuenta ajena. Su objeto
más genuino es la presión al empresario con fines de mejora de las condiciones de trabajo, por lo que se
trata de una medida que sólo pueden adoptar aquellas personas que prestan servicios para otro. Éste es el
sentido que la jurisprudencia constitucional ha atribuido al artículo 28.2 CE, que sólo es aplicable a las
personas que “prestan en favor de otro un trabajo retribuido” y que, no puede extenderse a las medidas de
presión, normalmente frente a la Administración pública, que sean adoptadas por otras categorías
profesionales, como autónomos, comerciantes o autopatronos.

Dentro de quienes prestan servicios por cuenta ajena, el derecho de huelga pertenece sin duda a los
trabajadores sometidos a la legislación laboral. En consecuencia, son titulares del derecho de huelga todas
aquellas personas que prestan servicios mediante contrato de trabajo, con independencia, de que lo hagan
en el ámbito privado o en el público, o de que ostenten una relación laboral ordinaria o una relación laboral
especial.

❖ La situación de los funcionarios públicos

Los funcionarios públicos, que son titulares del derecho a la libertad sindical, no aparecen mencionados en
el artículo 28.2 CE a propósito de la huelga. Pero la legislación ordinaria les atribuye expresamente este otro
derecho.

❖ Titularidad individual y facultades colectivas

El artículo 28.2 CE reconoce el derecho de huelga a los “trabajadores”, de donde se deriva la titularidad
individual de ese derecho. Pero la huelga es un derecho de ejercicio colectivo, que ineludiblemente requiere
una acción concertada o de grupo, y ésta es la razón de que en algunos ordenamientos el derecho de
huelga se atribuya directamente a sindicatos o representaciones colectivas de los trabajadores, y de que en
el nuestro se reconozcan importantes facultades a esos sujetos colectivos, máxime cuando la huelga se
contempla expresamente entre los ingredientes de la libertad sindical.

La huelga puede ser convocada directamente por los trabajadores o a través de sus “representantes”,
expresión ésta en la que hay que incluir tanto a los comités de empresa y delegados de personal, como a
los sindicatos. Por consiguiente, en nuestro sistema son admisibles tanto las huelgas de iniciativa sindical
como las huelgas convocadas directamente por los trabajadores o las convocadas por sus representantes
unitarios en la empresa o centro de trabajo. De cualquier modo, el trabajador siempre conserva la titularidad
del derecho, por lo que ante una convocatoria de huelga puede decidir sumarse o no a la misma, al igual
que puede, una vez iniciada, desistir de ella unilateralmente, sin esperar a su desconvocatoria formal. Los
trabajadores también pueden proceder a la convocatoria en el supuesto de que sus representantes
colectivos no estén a favor de esa decisión o hayan adquirido compromisos de paz laboral.
CONTENIDO Y ALCANCE
El artículo 28.2 CE tan sólo alude a su finalidad de defensa de los intereses de los trabajadores, y a la
necesidad de que durante su ejercicio se asegure el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad. En cualquier caso, es un derecho del que emanan facultades y garantías, tanto de orden
individual como de orden colectivo.

❖ Delimitación de la huelga y fijación de objetivos

La primera facultad inherente al derecho de huelga es la delimitación del ámbito y geográfico de la huelga y
la determinación de sus condiciones de desarrollo. También forma parte del derecho de huelga la fijación de
sus objetivos, que pueden extenderse, a la defensa de los intereses de los trabajadores y a la mejora de sus
condiciones de vida y trabajo, para presionar en el contexto de la negociación colectiva o para satisfacer
otro tipo de reivindicaciones.
Dentro del marco legal correspondiente, los promotores de la huelga pueden ejercitar otros derecho, como
el de reunión, el derecho de manifestación o la libertad de expresión.

❖ Cesación le​g​ítima en el traba​j​o

El derecho a la huelga confiere al trabajador la facultad de cesar transitoriamente en su prestación de
servicios o, como gráficamente ha dicho la jurisprudencia, a colocarse “fuera del contrato de trabajo”, esto
es, a dejar en suspenso el compromiso de trabajar previamente asumido. Tal comportamiento no entraña
incumplimiento contractual, y no implica la extinción de la relación laboral, por lo que el trabajador tiene
derecho a reincorporarse al trabajo a la conclusión de la huelga. El ejercicio del derecho de huelga tampoco
puede dar lugar a sanciones o represalias por parte de la empresa, ni puede justificar el despido.

❖ Garantías y medios de tutela

Una primera garantía para el derecho de huelga es su irrenunciabilidad, con la que se trata de evitar que por
su posición de inferioridad respecto del empresario el trabajador manifieste su voluntad de no ejercitarlo, ya
sea en el momento de celebración del contrato de trabajo, ya sea en un momento posterior. De ese modo,
quedan sin efecto todos los pactos, compromisos o actos de disposición realizados por el trabajador que
supongan “renuncia o cualquier otra restricción al derecho de huelga”. Esta prohibición de renuncia
individual es compatible, con el compromiso de los representantes de los trabajadores de no convocar
huelgas durante un determinado periodo, mediante las correspondientes “cláusulas de paz”, que pueden
formar parte de los convenios colectivos.

En general, son nulos todos los acuerdos, actos o comportamientos que entrañen obstáculos injustificados
para el ejercicio del derecho de huelga o que supongan represalia o discriminación por el mero hecho de su
ejercicio. Los trabajadores y los restantes titulares del derecho de huelga que lo consideren lesionado
pueden ejercitar las correspondientes acciones judiciales y poner en marcha, el proceso laboral especial de
tutela de los derechos fundamentales.

Algunos actos contrarios al derecho de huelga pueden ser objeto de sanciones administrativas, y los actos
de especial gravedad pueden merecer incluso sanción penal. ​Límites
El derecho de huelga ha de conjugarse con el resto de derechos y bienes protegidos por el ordenamiento,
en especial con los de rango constitucional.

Los límites a la huelga pueden clasificarse en 2 categorías:

❏ Internos, inherentes al alcance y razón de ser de ese derechos

❏ Externos, derivados de la necesaria preservación de otros bienes que pueden quedar afectados por
la huelga, como los servicios esenciales de la comunidad, el orden público y la seguridad del
Estado, los derechos e intereses legítimos de otras personas, o la “economía nacional”, cuya
situación puede justificar la decisión gubernativa de someter la huelga a un arbitraje obligatorio.

Mantenimiento de los servicios esenciales y fijación de servicios mínimos

Límite expreso del derecho de huelga es la exigencia de “asegurar el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad”, que se justifica por la clase de bienes afectados y que trata de evitar “un mal
más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito”,
dado que se trata de actividades de “importancia trascendental” para la sociedad.
Se consideran servicios esenciales aquellos que procuran la satisfacción de derechos o bienes
constitucionalmente protegidos, como la libre circulación por el territorio nacional, la salud, la información o
la seguridad pública, entre otros. No debe identificarse “servicio público” con “servicio esencial”, aunque
buena parte de los primeros se dirijan a la satisfacción de bienes y derechos que son “esenciales”; en
sentido contrario, un servicio no deja de ser esencial por el mero hecho de que sea prestado por una
empresa privada. Tampoco deben confundirse los servicios esenciales con los “servicios de mantenimiento
y seguridad” que han de prestarse en cualquier huelga, que tan sólo buscan la preservación de los bienes
empresariales y la seguridad del personal.

En nuestro ordenamiento la protección de los servicios esenciales es responsabilidad directa de los poderes
públicos, que pueden abrir desde luego procesos de consulta o negociación con las partes interesadas. El
artículo 10.2 DLRT encarga a la autoridad gubernativa la adopción de las medidas necesarias para asegurar
el funcionamiento de los servicios de reconocida e inaplazable necesidad, concepto éste que ha sido
asimilado al de servicios esenciales que se recoge en el 28.2 CE. La intervención más usual de dicha
autoridad es la fijación de servicios mínimos en el ámbito de la huelga, esto es, de unos servicios, trabajos o
actividades que en todo caso, y pese a esa convocatoria, han de prestarse a los usuarios, y cuyo número
deberá depender de las características de la huelga, de las exigencias del correspondiente servicio y de la
existencia o no de medios alternativos.

En cuanto a la impugnación de los servicios mínimos corresponde a la jurisdicción

contencioso-administrativa. Por otro lado, en cuanto al control de la aplicación empresarial de los servicios
mínimos y de la designación de los trabajadores, corresponde a la jurisdicción social.

❖ Orden público y seguridad del Estado

Límite externo a la huelga es desde luego el mantenimiento del orden público y la seguridad del Estado.

❖ Libertades personales, económicas y profesionales

El ejercicio del derecho de huelga afecta principalmente a los poderes de dirección y organización del
empresario, pero también puede afectar a otros trabajadores e incluso a terceros, como los consumidores y,
sobre todo, los usuarios de servicios públicos.

La huelga también debe respetar la libertad de trabajo de los trabajadores que decidan no sumarse a la
huelga y, en general, la capacidad de libre decisión de las personas.

EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA

El artículo 28.2 CE prevé el desarrollo legal del derecho de huelga, desarrollo que en todo caso habrá de
respetar su “contenido esencial”, esto es aquella parte del derecho que lo haga recognoscible y que sea
necesaria para alcanzar sus objetivos.

Preparación, declaración y convocatoria

Las acciones de huelga deben iniciarse mediante la correspondiente declaración, a la que suele seguir una
convocatoria o llamada a los trabajadores afectados. Estos pasos, pueden ir precedidos, y así sucede con
frecuencia, de una serie de “actos de preparación” que tienen por fin aunar y coordinar posturas e iniciativas,
poner a punto los efectivos, y advertir a la parte empresarial de la posibilidad o inminencia de esa medida.

❖ Actos preparatorios y declaración de huelga

Esos actos preparatorios se suelen condensar en transmisión de información, contactos, reuniones, etc, y
en ellos desempeñan un importante papel las representaciones profesionales de los trabajadores.

Los actos que tengan trascendencia exterior habrán de respetar, en cualquier caso, las prescripciones que
se deriven de la normativa general.

La declaración de huelga puede condicionarse, si así lo estiman oportuno las partes contendientes, al
agotamiento de vías previas y pacíficas de solución del conflicto.

❖ Comunicación preavisada
El acuerdo de huelga ha de reflejarse por escrito en el acta correspondiente, y ha de comunicarse al
empresario o empresarios afectados, exigencias que se justifican por la necesidad de proteger los bienes y
derechos afectados. En huelgas de ámbito supraempresarial basta con que la comunicación se dirija a la
representación colectiva de las empresas.

La convocatoria también ha de comunicarse a la autoridad laboral competente, para asegurar la publicidad

de la huelga y la garantía de los intereses públicos afectados. Cuando la huelga afecte a empresas
encargadas de la prestación de servicios públicos, sean públicas o privadas, la huelga habrá de tener la
publicidad necesaria para que los usuarios del servicio puedan tener conocimiento de la misma.

La comunicación ha de reflejar los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas para resolver el conflicto
antes de la adopción de esa medida, la fecha de su inicio y la composición del comité de huelga. Es en
principio “comunicación preavisada”, ha de remitirse al empresario y a la autoridad laboral con una
antelación mínima de 5 días naturales a la fecha de inicio de la huelga, o de 10 días si afecta a empresas
encargadas de la prestación de servicios públicos; también ha de comunicarse con anticipación suficiente
el posible cambio de la fecha de comienzo de la huelga.

❖ Convocatoria y publicidad
Efectuada la correspondiente declaración, los promotores de la huelga tienen la facultad de “convocar” a la
huelga a los trabajadores afectados, y de hacer publicidad de la misma en el ámbito correspondiente. Estas
acciones, que también pueden ser desarrolladas por ​los trabajadores en huel​g​a​, pueden llevarse a cabo a
través de los medios de información y comunicación al uso, y muchas veces se realizan mediante los
denominados “piquetes”. Se han de efectuar siempre “en forma pacífica” y “sin coacción alguna”. Los
convocantes y los huelguistas pueden asimismo recaudar fondos para hacer frente a los costes económicos
de la huelga, de nuevo en forma pacífica y sin coacción.

Desarrollo
Los deberes que han de cumplir las partes en conflicto durante el desarrollo de la huelga:

❏ Una primera regla es la que dispone que “el ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse,
precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por ​los trabajadores afectados y
sin ocupación de los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias
❏ Una segunda regla establece que el comité de huelga deberá garantizar durante la misma la
prestación de los servicios necesarios para la seguridad de personas y cosas
❏ Una tercera regla es la que impone a la empresa el deber de no sustitución de huelguistas.

Por lo demás, durante la huelga las partes deben negociar para llegar a un acuerdo y, con ese mismo fin, la
Inspección de Trabajo puede ejercer labores de mediación.

❖ Comité de huel​g​a
Es un órgano previsto por la ley para la gestión de la huelga y, en particular, para procurar la negociación y
la resolución del conflicto; le corresponde:

❏ Participar en cuantas acciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución

del conflicto
❏ Negociar para llegar a un acuerdo desde el preaviso de huelga y durante su desarrollo
❏ Garantizar los servicios de mantenimiento y seguridad

El comité de huelga se compone, en un número no superior a 12, de trabajadores afectados por el conflicto,
pertenecientes al centro de trabajo si la huelga no superase ese ámbito o, según admite la jurisprudencia,
incluidos en el ámbito del conflicto si la huelga fuere de ámbito superior.
La designación concreta de los miembros del comité corresponde a los trabajadores en huelga o a los
convocantes de la misma.

❖ Servicios de mantenimiento y seguridad

Una de las funciones del comité de huelga es la garantía durante el desarrollo del conflicto de “los servicios
necesarios” para la seguridad de personas y cosas, conocidos habitualmente como “servicios de
mantenimiento y seguridad”, y distintos, tanto de los ​servicios esenciales como de los servicios mínimos que
en tales casos han de prestarse. La fijación de servicios de seguridad de personas y cosas se funda en la
idea de que la huelga puede tener como fin hacer presión al empresario pero no causar daños o deterioro
en los bienes de la empresa. Para la determinación de dichos servicios y la designación de trabajadores que
deban atenderlos, el empresario debe dar participación al comité de huelga.

❖ No sustitución de huel​g​uistas
La legislación española prohíbe al empresario la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores, ya
sea mediante la contratación de otros trabajadores, ya sea mediante el reclutamiento de mano de obra a
través de empresas de trabajo temporal. La jurisprudencia entiende que tal sustitución lesiona no sólo el
derecho de huelga, sino también los deberes de lealtad y buena fe propios del contrato de trabajo.

❖ No ocupación ilegal de los locales de trabajo

La jurisprudencia constitucional ha entendido que el ejercicio del derecho de huelga puede ir acompañado
en principio de la ocupación de los centros de trabajo. También lo entiende así la jurisprudencia ordinaria,
máxime cuando el centro de trabajo es al mismo tiempo punto de residencia​, como ocurre en los buques. El
empresario podrá ordenar el desalojo de los locales de la empresa cuando está en riesgo la seguridad de
las personas y los bienes, o cuando los huelguistas impiden de modo ilegítimo el desarrollo de la actividad
empresarial.
La ocupación ilícita puede justificar el cierre patronal.

Conclusión
La huelga, aunque tenga carácter indefinido, es siempre una situación transitoria. Puede concluir por
diversos procedimientos, básicamente por:

❏ Consecución de los objetivos propuestos

❏ Transcurso del periodo previsto
❏ Desistimiento o abandono de los convocantes
❏ Acuerdo con el empresario
❏ Sometimiento del conflicto a procedimientos de mediación o arbitraje
❏ Intervención de la autoridad pública fijando un arbitraje obligatorio o declarando el estado de alarma

La decisión de ​desistimiento ​de la huelga corresponde en principio a sus promotores. En buena lógica
debe hacerse llegar a la empresa y al resto de sujetos afectados, aunque no exige una comunicación formal
ni trámites especiales. Los trabajadores también pueden abandonar la huelga y reincorporarse al trabajo en
cualquier momento, individualmente o en grupo, puesto que la huelga es un derecho individual del que
pueden o no haber ejercicio.

La terminación de la huelga puede producirse asimismo mediante ​acuerdo ​entre las partes en conflicto.
Desde el momento del preaviso y durante todo el tiempo de huelga​, el comité de huelga y el empresario
deben negociar para llegar a un acuerdo. El pacto que ponga fin a la huelga ​tendrá la misma eficacia que lo
acordado en convenio colectivo​, aunque su contenido suele limitarse a pactar la paz laboral y, al
compromiso de iniciar un proceso de negociación propiamente dicho o reanudar el interrumpido por el
conflicto.

El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, puede decidir un ​arbitraje ​obligatorio que ponga fin a la
huelga teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el
perjuicio grave de la economía nacional.
Esta forma de terminación de la huelga, es constitucionalmente aceptable siempre que se muestre idónea
para la solución del conflicto y se garantice la imparcialidad del árbitro.

Efectos sobre la relación de trabajo y relaciones conexas

La huelga conlleva la suspensión del contrato de trabajo y, en consecuencia, la paralización de las
obligaciones básicas de trabajar y retribuir el trabajo. También tiene consecuencias en relaciones jurídicas
conexas, como la seguridad social.

❖ Suspensión del contrato y descuento de salarios

La consecuencia más inmediata de la huelga es la pérdida del salario por los días correspondientes. El
descuento de salarios por huelga es fuente de controversias y litigios, generalmente derivados de la
compleja estructura del salario. Es difícil dilucidar la repercusión de la huelga en aquella parte del salario
que corresponde a tiempo de descanso o que no forma parte del salario base. La jurisprudencia utiliza aquí
criterios de proporcionalidad: ​la huel​g​a determina una pérdida del salario proporcional a su duración​.
Repercusión en otros derechos laborales ​(no se menciona en las diapositivas, pero libro si)
Las ausencias por huelga legal no computan como faltas al trabajo a la hora de aplicar las reglas legales o
pactadas sobre extinción del contrato de trabajo por absentismo, pero son válidas las primas de asiduidad o
asistencia al trabajo que tengan en cuenta para su devengo las ausencias por huelga, siempre que su objeto
no sea impedir o limitar el ejercicio de este derecho, esto es: siempre que no actúen como ​primas
antihuelga.
La huelga no puede minorar la duración de las vacaciones, ni la de los descansos complementarios
pactados en convenio colectivo; tampoco puede afectar al salario de esos tiempos de descanso, pues debe
considerarse a tal efecto como ausencia justificada.

❖ “Alta especial” en la seguridad social

El trabajador en huelga se encuentra en situación de “alta especial” a efectos de seguridad social. ​Cesa la
obli​g​ación de cotización y el trabajador, aunque sigue protegido por ese sistema, no puede devengar
prestaciones de desempleo ni subsidios de incapacidad temporal por el mero hecho de estar en huelga.

DELIMITACIÓN Y EFECTOS DE LA HUELGA ILÍCITA

Huelgas ilegales
Hay varios supuestos en que la huelga se declara ilegal,atendiendo, en síntesis:

❏ A la finalidad de la huelga
❏ A la relación huelga-convenio colectivo
❏ Al procedimiento de convocatoria
❏ Al desarrollo de la huelga

❖ Fines políticos o fines no profesionales

Son ilegales, en primer término, las huelgas que se inicien o sostengan ​por motivos políticos o con cualquier
otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados​. La ley parece circunscribir la huelga
a la protección de los intereses profesionales de los trabajadores, esto es, a los intereses ligados a su
relación de trabajo, tratando de evitar que se utilice para perseguir otros objetivos.

❖ Fines de solidaridad o apoyo

Es ilegal, la huelga ​que sea de solidaridad o apoyo​, salvo que afecte al interés profesional de quienes la
promuevan o sostengan. Objetivo inicial de la ley era prohibir todas aquellas huelgas que tuvieran por
objeto el apoyo a trabajadores situados en un círculo distinto del representado por los convocantes o
promotores; se querían erradicar las ​huel​g​as de solidaridad​, y por ello se exigía que afectara directamente al
interés profesional de los huelguistas.

gales las huelgas que tengan por objeto ​alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en un convenio
colectivo o lo establecido por laudo. A estas huelgas se les viene llamando comúnmente ​huel​g​as
novatorias​, en cuanto buscan la modificación de una regulación vigente. Son ilícitas, las huelgas que
pretenden modificar lo pactado antes de su vencimiento, o establecer un nuevo orden normativo sustitutivo
del convenio.

Esta prohibición trata de preservar la intangibilidad del convenio y de asegurar la “paz laboral” durante su
vigencia; implica un deber legal de paz respecto a lo acordado en convenio colectivo. De manera indirecta
hacer ver que uno de los fines más importantes de la huelga es presionar con ocasión de la negociación
colectiva, y que una vez alcanzado el acuerdo se limitan las posibilidades de acudir a esa medida.

❖ Incumplimiento de requisitos legales o pactados

Son ilegales las huelgas que se convoquen o desarrollen contraviniendo lo dispuesto en el presente Real
Decreto-Ley, o lo expresamente pactado en el convenio colectivo para la solución de conflictos. De todo ello
se deduce la ilegalidad de las ​huel​g​as irre​g​ulares​, convocadas o desarrolladas al margen de los requisitos
legales o convencionales. Las reglas pactadas que pueden afectar a la convocatoria y al desarrollo de la
huelga son muy variadas: deberes de paz, procedimientos de conciliación, mediación o arbitraje, etc,
siempre que se contemplen como trámites previos o alternativos a la declaración de huelga.
Huelgas abusivas
Determinadas modalidades de huelga se consideran en nuestro sistema ​actos ilícitos o abusivos, porque
producen en la empresa unos daños desproporcionados. Esa calificación supone un primer paso hacia la
ilegalidad de la huelga, pero frente a la calificación directa de ilegalidad que realiza el articulo 11 DLRT
(​Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo​), la atribución a la huelga de ese carácter ilícito o abusivo
actúa únicamente como presunción ​iuris tantum.

Declara abusivas las ​huel​g​as rotatorias​, que son las realizadas de modo sucesivo y en cadena por
distintos grupos de trabajadores, o por diferentes secciones de la empresa. El carácter abusivo de esta
modalidad de huelga deriva de su efecto multiplicador en la desorganización de los elementos y de la
capacidad productiva de la empresa, pues aunque la cesación en el trabajo se concentre en cada fase de
la huelga en un determinado número de trabajadores, puede afectar a la postre a toda la actividad
empresarial.

Son abusivas las huelgas ​efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos
con la finalidad de interrumpir el proceso productivo​. Normalmente esta modalidad de huelga genera un
efecto de grave perturbación de la actividad y economía empresarial por la especial posición de los
trabajadores afectados por la convocatoria, que obliga en la práctica a la paralización de trabajadores
formalmente excluidos de su radio de acción.

Particular relieve ofrece la “huelga intermitente”, que también puede tener un efecto de agravación de los
perjuicios causados a la empresa. En principio, se presume que es huelga lícita, aunque cabe calificarla de
abusiva si produce daño grave y desproporcionado a la parte empresarial, más allá de lo que es
razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que
la huelga necesariamente implica.

Responsabilidades por ilicitud de la huel​g​a o actos ilícitos durante la huel​g​a El amparo que el derecho de
huelga concede a los huelguistas desaparece cuando se ejercita fuera de los cauces legales, o cuando el
trabajador, aun siendo la huelga lícita, actúa ilícitamente. En ese supuesto surge la posibilidad de imponer
sanciones y, de exigir responsabilidades a convocantes y participantes. Normalmente las medidas
disciplinarias se adoptan por la empresa con carácter previo a la calificación de la huelga, dado que nuestro
sistema carece de un procedimiento específico que permita conocer la legalidad o ilegalidad de la huelga
antes de su conclusión.

❖ Sanciones a los trabajadores participantes

Son sancionables por la empresa las faltas laborales cometidas por los trabajadores durante la huelga,
aunque ésta sea legal. Constituye falta, el incumplimiento de los servicios de mantenimiento y seguridad, o
de los servicios mínimos en el ámbito de los servicios esenciales de la comunidad, amén de los hechos que
estén tipificados como falta en el correspondiente convenio colectivo; la jurisprudencia ha considerado
sancionables, por ejemplo, las coacciones y agresiones para obligar a otros a seguir la huelga.

También es sancionable la participación en huelga ilegal, siempre que el trabajador tenga una especial
implicación o cierto grado de protagonismo en el conflicto.

❖ Otras responsabilidades de trabajadores o de sujetos colectivos

La ilegalidad de la huelga, o la comisión de actos ilícitos durante su desarrollo, abre también la posibilidad
de exigir responsabilidades, por incumplimiento de contrato o por los daños causados, materiales o
personales.
Naturalmente, dicha responsabilidad puede exigirse a quien sea autor o causante de los daños o a quien
legalmente se declare responsable de los mismos. Téngase en cuenta que los actos de coacción o agresión
con ocasión de una huelga pueden constituir delito, que en el ordenamiento vigente las personas jurídicas,
entre ellas el sindicato, también pueden asumir responsabilidad penal.
 EL DERECHO A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO

El artículo 37.2 CE reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto
colectivo​, aún así, en dicho artículo, no se especifican las medidas que pueden adoptarse al amparo de ese
derecho. De nuevo estamos ante un derecho de carácter individual pero de ejercicio colectivo. En cualquier
caso, la adopción de esas medidas ha de preservar el funcionamiento de los servicios esenciales de la
comunidad, y puede quedar limitada por la protección de otros bienes, derechos e intereses legítimos, como
el orden público, la libertad personal o la libertad de trabajo.

El cierre patronal
La más característica medida de conflicto colectivo de los empresarios es el cierre patronal, o
​ entro de nuestro sistema el derecho de huelga y el cierre patronal se sitúan en planos distintos
lock-out. D
desde el punto de vista de las garantías constitucionales, lo que obliga a descartar una hipotética ​igualdad
de armas​ o p​aridad en la lucha​ entre trabajadores y empresarios.

❖ Causas lícitas
Por esa razón, sólo es admisible el cierre de carácter defensivo, como instrumento de preservación de los
bienes inherentes a la actividad productiva y, en especial, como manifestación del poder de policía que tiene
el empresario para la preservación de las personas, los bienes y las instalaciones empresariales.

La primera causa lícita de cierre patronal es la existencia de ​notorio peligro de violencia para las personas o
de daños graves para las cosas​. El cierre patronal se prevé aquí con carácter preventivo, para evitar esa
situación; y podrá adoptarse cuando aquellos riesgos no puedan conjurarse con los instrumentos habituales
de disciplina en la empresa o mediante las vías ordinarias, públicas o privadas, de mantenimiento del orden.

Es causa lícita de cierre patronal, la ​ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus
dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca. Esta causa debe conectarse con el régimen que la
ley atribuye a la ocupación del centro de trabajo. Ya se vio que la jurisprudencia ha llegado a la conclusión
de que la mera permanencia de los trabajadores en el centro de trabajo es legítima.

Hay ocupación ilícita en caso de ingreso ilegal en los locales o de ilegal negativa a una orden legítima de
desalojo. Esta decisión de desalojo puede estar fundada en distintos motivos:

❏ vulneración de derechos de otras personas o notorio peligro de que sean transgredidos;

❏ daños sobre instalaciones o bienes que impidan la continuación de la actividad empresarial;
❏ o, en general, situaciones que afecten al orden público o que presenten notorio peligro de
desórdenes.

Es lícito el cierre patronal cuando ​el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan
gravemente el proceso normal de producción​. Es ésta una causa de cierre que debe ser interpretada
restrictivamente, pues, un alto volumen de inasistencia al trabajo puede ser el resultado normal, y desde
luego el buscado, en caso de huelga; el cierre motivado por esa única razón dejaría de ser ​medida de
policía​ y vulneraría el derecho de huelga.

❖ Procedimiento​ y ​consecuencias
Del centro de trabajo, el alcance de esa medida puede variar, en función de las circunstancias concurrentes.
Podrá afectar a:

❏ un centro de trabajo,
❏ a la empresa en su conjunto o
❏ a una colectividad de empresas

Aunque puede concertarse con otros sujetos, o ser propuesta por una organización empresarial, la decisión
de cierre compete siempre al titular de la empresa. Debe ser comunicada a la autoridad laboral en el término
de 12 horas desde su adopción.

El carácter limitado del cierre se refleja también en su duración. Ha de limitarse al tiempo indispensable para
asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o ​para la remoción de las causas que lo motivaron.
Una vez desaparecidas esas circunstancias, habrá de reabrirse el centro de trabajo, por iniciativa del propio
empresario o a instancia de los trabajadores.

También la autoridad laboral puede requerir la apertura del centro de trabajo; la desobediencia a dicho
requerimiento genera responsabilidad administrativa.

Los efectos del cierre en la relación de trabajo son similares a los previstos para la huelga: suspensión del
contrato de trabajo, con suspensión del trabajo y del salario, y situación de ​alta especial en el sistema de
Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar
convenio especial para cotizar durante ese periodo. El trabajador tampoco podrá devengar prestaciones de
desempleo ni subsidios de incapacidad laboral transitoria como consecuencia del cierre. Distintas son las
consecuencias en caso de cierre ilegal. El trabajador conserva el derecho al salario por los días
correspondientes, así como al ingreso de las oportunas cotizaciones de Seguridad Social. En todo caso, los
días de ausencia de trabajo por cierre empresarial no pueden suponer para el trabajador más efectos
perjudiciales que los expuestos; no computan como ausencias a efectos de vacaciones, no pueden
catalogarse como faltas al trabajo a ningún efecto y, en particular, se asimilan a tiempo cotizado a efectos
de alcanzar el periodo mínimo de 180 días exigido por la ley para devengar prestaciones de desempleo.

El cierre patronal puede ser ilícito y, aun siendo lícito, puede dar lugar a actos ilícitos o delictivos y, en
consecuencia, a responsabilidades y sanciones. La negativa a la reapertura del centro de trabajo previo
requerimiento de la autoridad laboral, una vez desaparecidas las circunstancias que lo legitimaron,
constituye infracción muy grave, acreedora de las correspondientes sanciones administrativas. Las
coacciones o amenazas para iniciar o mantener el cierre, o la paralización de la actividad empresarial con
fines de alteración de la seguridad y el orden público, pueden constituir delito.

❖ Previsiones le​g​ales sobre otras medidas de conflicto

El artículo 37.2 CE deja amplio margen al legislador para la regulación de las medidas de conflicto colectivo.
Aunque no se ha elaborado aún la ley prevista en ese precepto, la legislación preconstitucional se ocupó de
otras medidas de conflicto, muchas veces de modo indirecto y generalmente para prohibirlas o para limitar
su uso y hacer frente a sus consecuencias.

❖ Alteraciones colectivas en el régimen de trabajo

El artículo 7.2 DLRT considera abusiva e ilícita ​cualquier forma de alteración colectiva ​en el ré​g​imen de
trabajo distinta a la huel​g​a​. Se utiliza aquí una fórmula amplia, que puede comprender muy diversas
medidas con fines de conflicto: plantes, ocupación de locales más allá del horario laboral, etc. En principio
se trata de medidas ilegales porque se presupone desproporción en los sacrificios de una y otra parte de la
relación de trabajo.

❖ Huelga de celo o reglamento

Forma particular de alteración colectiva del régimen de trabajo es la ​huel​g​a de celo o ​re​g​lamento​. No
constituye propiamente huelga, ya que no conlleva cesación en la prestación de servicios, sino sujeción
estricta y minuciosa a la letra de las normas o reglamentos de trabajo, si bien con el fin de alterar el ritmo
normal de la producción; de ahí que sea factible tan sólo en algunas actividades profesionales

LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Es consustancial al conflicto colectivo de trabajo la búsqueda de soluciones que normalicen las relaciones
laborales afectadas. A tal efecto pueden utilizarse medios judiciales o extrajudiciales.

Los primeros se insertan en el sistema jurisdiccional del Estado, y los segundos pueden tener naturaleza
pública o privada y muy diversa configuración. Los medios extrajudiciales utilizan habitualmente las técnicas
de conciliación, mediación y arbitraje, que tiene como rasgo común la intervención de un tercero en la
solución del conflicto, aunque su papel varía mucho de un caso a otro: mera presencia (conciliación),
asesoramiento o propuesta de soluciones (mediación), o decisión directa sobre el conflicto (mediante un
laudo arbitral​)
Procedimientos públicos de conciliación, mediación y arbitraje
Para la solución de los conflictos laborales y, para cumplimentar los trámites de “conciliación previa”
preceptivos para poner en marcha el proceso laboral. Actualmente estos servicios se organizan y regulan en
el seno de las Comunidades Autónomas, donde han recibido denominaciones variadas.

Ante la autoridad laboral competente puede iniciarse también un procedimiento específico para la solución
de situaciones conflictivas que afecten a intereses generales de los trabajadores, conocido como
procedimiento de conflicto colectivo​. Este procedimiento puede ser utilizado tanto por los trabajadores,
como por los empresarios y tiene por objeto lograr la “avenencia” de las partes en conflicto, como una
especie de alternativa a la convocatoria de huelga. Por ello, cuando los trabajadores lo utilicen no podrán
ejercer el derecho de huelga; declarada la huelga, podrán, no obstante, desistir de la misma para acogerse
a este procedimiento.

Si es iniciado por los empresarios y al mismo tiempo los trabajadores ejercitan el derecho de huelga, se
suspenderá el procedimiento y se archivarán las actuaciones.

Por otra parte, la Inspección de Trabajo puede desempeñar funciones de conciliación y mediación y arbitraje
en huelgas y conflictos laborales. Como regla general, estas funciones se desarrollan previa petición o
aceptación de las partes, aunque pueden estar previstas directamente por la ley. La función de arbitraje del
Inspector de Trabajo es compatible con funciones de información y asesoramiento, pero no con las
funciones de control y vigilancia respecto de la misma empresa.

Medios convencionales de solución de conflictos colectivos de trabajo

La legislación laboral española promueve y apoya la creación de medios extrajudiciales de solución de
conflictos colectivos laboral mediante la negociación colectiva.
Las soluciones alcanzadas a través de mediación o laudo arbitral se equiparan al convenio colectivo en su
eficacia jurídica ​y ​tramitación​. Pueden llevarse a efecto por los trámites de ejecución de sentencias.

❖ El Servicio Interconfedereal de Mediación y Arbitraje

Fue creado en 1996 mediante un acuerdo suscrito por las organizaciones sindicales y empresariales más
representativas al amparo del artículo 83 ET, renovado a partir de entonces por periodos de 4 años.
El SIMA se dispone de una lista de mediadores y árbitros. Tiene ámbito nacional, y puede utilizarse para la
resolución de los conflictos que territorial o funcionalmente excedan del ámbito de una Comunidad
Autónoma.

El SIMA es competente para la resolución de los conflictos que versen sobre la interpretación o aplicación
de normas estatales, convenios colectivos, decisiones empresariales o prácticas de empresa; de las
discrepancias surgidas a lo largo del proceso de negociación colectiva; de las discrepancias que den lugar a
la convocatoria de una huelga, entre otras. Se excluyen de su ámbito de aplicación los conflictos
individuales, las reclamaciones de seguridad social y los conflictos en que sea parte el Estado o la
Administración pública.

El SIMA puede desarrollar funciones de ​mediación (​ a través de personas u órganos colegiados) o de

arbitraje (​ a través de tercero imparcial). La utilización de uno y otro procedimiento obliga a las partes a
abstenerse de recurrir a otras medidas de conflicto; en el caso del arbitraje, se prohíbe expresamente el
recurso a la huelga o al cierre patronal. Tanto el acuerdo de mediación como el laudo arbitral habrán de
formalizarse por escrito, y tendrán la eficacia propia de convenio colectivo cuando las partes contendientes
tengan legitimación para convenir.

❖ Los servicios autonómicos de solución de conflictos

Desde los años 80 se han creado en buen número de Comunidades Autónomas medios específicos de
solución de conflictos laborales, con diversa configuración y denominación, y con competencias en los
conflictos que no excedan de los límites territoriales de la correspondiente Comunidad. Suelen ofrecer
servicios de mediación y arbitraje, y suelen centrarse en los conflictos colectivos de intereses, aunque a
veces también asumen competencias en los de interpretación y aplicación. Para su uso se exige en algunos
casos renuncias previa a la huelga o el cierre patronal. El procedimiento suele ser informal, aunque a veces
se acerca mucho a los trámites procesales. Los acuerdos y laudos se equiparan en su eficacia al convenio
colectivo.