TEMA 1. Concepto y ámbito aplicativo ...

DERECHO SEGURIDAD SOCIAL

3º Grado en Derecho

Facultad de Derecho Universidad de Alcalá

TEMA 1
CONCEPTO Y ÁMBITO APLICATIVO DE LA LEGISLACIÓN LABORAL

LAS RELACIONES LABORALES COMO OBJETO DE LA LEGISLACIÓN LABORAL

Orígenes y evolución histórica

El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social surge históricamente a partir de la revolución industrial en torno a
mediados del siglo XIX, como reacción del Estado al movimiento obrero emergente en esos momentos, así como a
los cambios sociales y económicos que se verifican a partir del establecimiento del modelo capitalista de
producción industrial. El Derecho del Trabajo presenta una orientación básicamente de protección de la posición
jurídica del trabajador, a la vista de la desigualdad contractual manifiesta en la situación de poder de éste respecto
del empresariado.

En esos momentos del surgimiento del Derecho del Trabajo, las primeras normas laborales van dirigidas a un
segmento de la población perfectamente identificado socialmente: trabajadores manuales, obreros sin particular
cualificación profesional, donde prima el esfuerzo físico en actividades industriales bastante tipificadas,
correspondientes habitualmente a empresas con un alto número de empleados y que se desenvuelven de ordinario
en el medio urbano (es la conocida como «legislación industrial»).

El resultado en sus orígenes es, pues, una regulación única de la relación laboral, de modo que se establece una
radical separación entre quien está sometido a la legislación laboral y quien queda excluido de ella. Sin embargo,
sufre un intenso cambio, paralelo a la consolidación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social como rama
autónoma del ordenamiento jurídico, que provoca como efecto inmediato la necesaria delimitación del tipo de
actividades profesionales y de relaciones contractuales sometidas a la misma.

La legislación laboral pasará a extender su ámbito a sectores no estrictamente industriales (expansión subjetiva),
abarcando también al trabajo en la agricultura; se producirá una expansión de su aplicación al sector servicios y
más adelante al resto de actividades del sector terciario. De otra parte, pasará de dirigirse exclusivamente a labores
de carácter manual, para proceder a extenderse al trabajo intelectual.

En tercer lugar, de una situación fáctica (basada en hechos y no en teoría) de aplicación exclusiva a las zonas
urbanas y a las empresas de mayores dimensiones, se tenderá a extenderlo al ámbito rural y a unidades productivas
de pequeñas dimensiones.

En cuarto lugar, de estar centrado en prestaciones laborales donde rige una estricta situación de subordinación
jurídica, se pretenderá su extensión a actividades más difusas en cuanto a sus contornos. Finalmente, de encontrarse
inicialmente centrado en la empresa privada, aparecerán ciertas tendencias de absorción parcial del sector público.

Al extenderse el campo de aplicación de las normas laborales, da lugar automáticamente a la aparición de las
denominadas «zonas grises», donde no resulta tan fácil fijar en la práctica el deslinde de la realidad social objeto de
atención.
La consolidación del Derecho del Trabajo trae consigo una regularización estatal (determinación de unas normas)
que, abarcando las muy diversas instituciones, se caracteriza por una muy fuerte protección del trabajador, con una
política legislativa tuitiva absolutamente desconocida en cualquier esfera del Derecho Privado.

Por otra parte, la expansión subjetiva del ámbito de aplicación de la legislación laboral viene acompañada de un
nuevo enfoque por parte de la norma laboral, que se podría resumir bajo la expresión de «diversificación
normativa», que consiste en la desaparición de un modelo único y común de contrato de trabajo referible a todas
las relaciones jurídicas integradas dentro del Derecho del Trabajo.

El ámbito de aplicación en el Estatuto de los Trabajadores

En materia laboral no existe un ámbito único de la legislación correspondiente. Para empezar en esta rama del
ordenamiento jurídico no existe un Código único, a diferencia de lo que sucede en otras materias, sino una
pluralidad de leyes y normas de diverso rango, muchas de las cuales fijan su específico ámbito de aplicación.

Estatuto de los Trabajadores (ET). El referente son los arts. 1 y 2 ET. En estos dos preceptos se utiliza una triple
técnica jurídica, que sirve de fórmula de progresiva aproximación al ámbito de aplicación de la norma.

La primera técnica consiste en una definición abstracta y en positivo de los elementos consustanciales (que forma
parte de las características esenciales de una cosa) a las relaciones laborales sometidas a la legislación laboral
(arts. 1.1 y 2 ET).

La segunda técnica se concreta en la relación de una amplia lista de supuestos excluidos de la legislación laboral
(art. 1.3 ET); lista complementaria de la definición abstracta precedente, que, por tanto, tiene carácter meramente
ejemplificativa, es decir, de lista abierta. Complementariamente a ello, a veces a través de otros preceptos o normas
también se producen lo que denominaríamos inclusiones constitutivas, en el sentido de tratarse de relaciones que
formalmente no reúnen algunos de los elementos de la definición abstracta, si bien se estima oportuno
incorporarlos parcial o plenamente al ámbito aplicativo de la legislación laboral.

La tercera técnica normativa, como la manifestación más clara de la diversificación normativa (transformación
en múltiple y diverso de lo que era único y uniforme), consiste en la previsión de la categoría de las relaciones
laborales especiales (art. 2 ET), que se encuentran a medio camino entre la exclusión y la inclusión.

En cuanto a la primera de las técnicas aludidas, se establece que «la presente Ley será de aplicación a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario» (art. 1.1 ET). Así,
viene a exigir cuatro elementos consustanciales (inherentes) a las relaciones laborales sometidas a la legislación
laboral: 1) voluntariedad; 2) ajenidad; 3) subordinación; 4) retribución.
La voluntariedad de la prestación de servicios

La voluntariedad, como expresión de la libertad, al referirnos a ciudadanos libres, esa condición ha de extenderse a
todas las facetas, incluidas las relativas al ámbito de lo profesional. Resulta inconcebible pensar en formas de
trabajos forzados.

El elemento tiene la importante consecuencia de prohibir todas las formas de trabajo forzoso y, en particular, de
excluir tajantemente cualquier expresión de esclavitud.

La voluntariedad ha de verificarse no sólo en el instante de nacimiento de la relación laboral, sino también a lo

largo de toda su existencia, por lo que es regla general que el trabajador puede libremente dar por concluido el
contrato de trabajo en cualquier instante y sin necesidad de alegar causa justificativa.

El trabajo por cuenta ajena

La ajenidad se materializa en el hecho de que el resultado del trabajo o la utilidad patrimonial de la prestación de
servicios se asigna desde su origen al empleador, en la medida en que a través de tal relación contractual el
empleado pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador y, por ende, el resultado de su esfuerzo pertenece
al empleador.

Su presencia inexcusable da lugar a la exclusión del ámbito aplicativo de la legislación laboral muchas situaciones
propias de la prestación de servicios de los trabajadores autónomos, es decir aquellas prestaciones de servicios
efectuadas por cuenta propia,
«excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente» (disp. final 1.º ET).

Diversas tesis para explicar la ajenidad en la prestación de servicios:

La ajenidad en los riesgos: se trata de una relación obligacional que implica una situación de irrelevancia para el
trabajador de los riesgos o venturas del resultado de su actividad laboral.

La ajenidad en los frutos: los frutos del trabajo son atribuidos, inicial y directamente, a persona distinta de quien
ejecuta el trabajo.

La ajenidad en la utilidad patrimonial: el trabajo objeto del Derecho del Trabajo es por cuenta ajena en el sentido
de que el resultado económico del esfuerzo laboral efectuado por el trabajador se atribuye a persona distinta del
propio trabajador; los bienes o servicios producidos por el trabajador no le reportan a éste un beneficio económico
directo, sino que tal beneficio corresponde al empresario, que a su vez compensa al trabajador, por medio del
salario, con una parte de esa utilidad.

La ajenidad en la titularidad de la organización: el trabajador presta sus servicios trabajando sobre materiales o
utilizando cosas o instrumentos cuya titularidad no le pertenecen, lo que explica suficientemente el fenómeno de
incorporación del resultado material del trabajo al patrimonio del titular efectivo.

3La ajenidad en el mercado: lo que caracteriza a la producción capitalista es que se trata de una producción para el
mercado, para un mercado anónimo y cada vez más amplio, y que solamente se conecta con los productores
directos de bienes y servicios a través de un intermediario, el capitalista. El trabajador es jurídicamente ajeno a los
consumidores finales de sus productos; entre trabajador y consumidor se interpone un tercero (el empleador) que
cobra los servicios prestados por aquél obteniendo un beneficio, parte del cual asigna al trabajador a través del
salario. Para esta tesis trabajador es el que trabaja para un empresario, no directamente para el mercado.
La tesis más adecuada de todas las expuestas es la formulada en torno a la ajenidad en la utilidad patrimonial,
por cuanto que es la que mejor explica el contenido de la obligación de prestación de servicios por parte del
asalariado, en el sentido de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, a efectos de que éste obtenga el
resultado económico del trabajo ejecutado. Sólo cuando, además de la ajenidad en la utilidad patrimonial, el trabajo
se realiza de forma dependiente (subordinación) nos encontramos ante relaciones sometidas a la legislación laboral.

La subordinación jurídica del trabajador

La subordinación se manifiesta en el hecho de que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de
trabajo, de modo que ha de ejecutar su prestación sometido a los poderes organizativos y de dirección del
empresario.

El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario, ostentando el
empresario en nuestro ordenamiento vigente importantes facultades de muy variada configuración, así como de
imponer sanciones al trabajador en caso de infracciones de sus obligaciones contractuales. Se le impone al
trabajador un deber de obediencia.

A pesar de ello, no desaparece por completo la discusión en torno a las llamadas zonas grises. Cuando el ámbito de
la legislación laboral se extiende hacia profesionales cualificados y con cierta capacidad de organización de su
propio trabajo, así como hacia trabajos más técnicos o intelectuales, se irán difuminando (hacer perder claridad)
las manifestaciones más intensas de la subordinación. Ello se produce sin que se deje de estar vinculado a un
contrato de trabajo y, por ende, de que pervivan rasgos significativos de la impartición de órdenes afectas a los
poderes organizativos del empleador sobre la base del elemento de la subordinación.

La retribución de la prestación de servicios

Cualquier tipo de esfuerzo físico o intelectual por cuenta ajena se lleva a cabo con la expectativa de recibir a
cambio una remuneración, de modo que son reducidos y limitados los supuestos de trabajos ejecutados
gratuitamente. Las actividades llevadas a cabo de forma gratuita comportan su exclusión de la legislación laboral.
Ahora bien, incluso en estos casos las exclusiones no son absolutas, pues también caben formas de
profesionalización en este tipo de actividades.

Supuestos excluidos de la legislación laboral

Art. 1.3 ET. Se recogen dos tipos de exclusiones legales: las exclusiones declarativas y las constitutivas. Las primeras
son aquellas que aluden a prestaciones de servicios que carecen de alguna de las notas exigidas para ser incluidas en el
ámbito de aplicación del ET. Por el contrario, las exclusiones constitutivas recogen aquellos casos en los cuales la
prestación de servicios del trabajador reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos legalmente para estar incluida
en el ámbito de aplicación de la legislación laboral y, pese a ello, el legislador decide expresamente excluirla.

Ejemplo de exclusión constitutiva es el caso de los empleados al servicio de las Administraciones Públicas que tienen la
condición de funcionarios públicos [art. 1.3.a) ET].

Exclusiones declarativas:
Las prestaciones personales obligatorias [art. 1.3.b) ET]. Actividades que por imperativo legal han de efectuarse
obligatoriamente. Serán supuestos muy limitados, a tenor de la genérica prohibición de los trabajos forzados y cualquier
forma oculta de esclavitud. Las prestaciones obligatorias que puedan pervivir en nuestra legislación lo habrán de ser
como expresión de explícitas (claras) previsiones constitucionales y de forma restrictiva reguladas por medio de norma
con rango de ley. Éstas se pueden resumir en las siguientes: las prestaciones exigibles en determinados supuestos de
catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias o situaciones de desabastecimiento de productos de
primera necesidad, las actividades de protección civil ante situaciones de emergencia, la participación en los Jurados, y
la formación de mesas electorales en los procesos de elecciones políticas.

Consejeros societarios [art. 1.3.c) ET]. Se presenta como una exclusión de las personas físicas que actúan como la
forma de personificación de las sociedades y otras entidades con personalidad jurídica, es decir, aquellos que son el
propio empresario no en el sentido jurídico del término, pero sí en el sentido material del mismo. Las actividades de
dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los
órganos de administración de las compañías mercantiles. Todas estas actuaciones comportan «la realización de
cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del
cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de
sociedad». Ahora bien, desde el instante en que ese sujeto realiza una actividad adicional a la participación en los
órganos societarios va a pasar a incorporarse al ámbito de la legislación laboral. Sólo en casos muy especiales se admite
la concurrencia de una relación jurídica doble: mercantil en cuanto consejero societario, y laboral en cuanto trabajador
dependiente de una relación común. Cuando el administrador-trabajador es también accionista de la sociedad, la
jurisprudencia ha aceptado la compatibilidad entre la relación laboral (trabajador al servicio de la sociedad) y la
societaria (socio de la entidad), señalando que debe prevalecer el requisito de la ajenidad cuando el administrador
societario no es titular del 50 por 100 de las acciones.

Trabajos familiares [art. 1.3.e) ET]. En el caso de los trabajos familiares se considera que la prestación de
servicios no lo es por cuenta ajena, desde el instante en que la utilidad patrimonial del trabajo realizado se lleva a
cabo en beneficio del conjunto del grupo familiar. En ocasiones, el vínculo familiar se va difuminando,
prevaleciendo un vínculo más estrictamente profesional, lo que comporta un cambio cualitativo (cualidad de un
ser) que provoca la inclusión del trabajo realizado en el seno de la unidad familiar dentro del ámbito aplicativo del
Estatuto de los Trabajadores. A tenor de ello, el ET utiliza una técnica de presunciones, de modo que la
convivencia con el empresario (entendida en sentido económico y no exclusivamente física) y un determinado
grado de parentesco (cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta
el segundo grado inclusive, y, en su caso, por adopción) determinan una presunción iuris tantum de exclusión del
ámbito de aplicación del ET. Por el contrario, que la ausencia de alguno de los dos elementos precedentes
(convivencia o parentesco) provoca una pareja presunción iuris tantum de inclusión. Cuando se trata de una pareja
de hecho no entra en juego la presunción de exclusión, ni cuando el empresario es una persona jurídica.

Operadores mercantiles [art. 1.3.f) ET]. Criterio de la ajenidad en los riesgos: allí donde el intermediario
responda del buen fin de la operación se encontrará excluido del Estatuto de los Trabajadores [art. 1.3.f) ET]; caso
contrario, de no responder del buen fin, se le dará el tratamiento de relación laboral de carácter especial [art. 2.1.f)
ET]. Ejemplo de exclusión son los mediadores de seguros (que interviene en una discusión o enfrentamiento para
encontrar una solución).
Transportistas de mercancías [art. 1.3.g) ET]. Se encuentran excluidos aquellos transportistas que desarrollarán
su actividad con mayor autonomía, pero obviamente están incluidos dentro de la legislación laboral aquellos que
efectúan su trabajo por cuenta ajena y en régimen de subordinación. El dilema es fijar criterios relativamente
objetivos de desmarque entre unos y otros. La ley opta por atender al criterio de la solvencia económica
(capacidad para satisfacer deudas) del transportista para determinar la naturaleza jurídica de su relación
contractual. En concreto, actualmente se identifica al transportista autónomo con quien sea titular del medio de
transporte que utiliza, así como su valor económico, atendiendo para ello a la necesidad de poseer el título
administrativo de transportista para poder conducirlo. Por lo demás, cuando se dan las condiciones previstas
legalmente se produce una automática exclusión del ámbito aplicativo del Estatuto de los Trabajadores. De este
modo, por ejemplo, quienes realizan labores de transportes de mercancías con vehículos por debajo de determinado
tonelaje exigido en el carné de transportista se presumen iuris tantum que se encuentran incluidos dentro del
ámbito de la legislación laboral.

Trabajos gratuitos [art. 1.3.d) ET]. En los casos de trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena
vecindad no concurre el elemento de la retribución, pues la causa de la realización del servicio al tercero no es la
percepción de una contraprestación de valor económico por ello (prestación o servicio que debe una parte
contratante como compensación por lo que ha recibido o debe recibir). En la medida en que no haya una actividad
profesionalizada retribuida, se tratará de actividades extramuros de la legislación laboral.
EL EMPLEADO PÚBLICO Y LA LEGISLACIÓN LABORAL

Conforme a la diferenciación de los dos tipos básicos de exclusiones del ámbito aplicativo del Estatuto de los
Trabajadores, el supuesto de los funcionarios públicos constituye el ejemplo más típico de exclusión constitutiva.
Se trata del único caso en el que, concurriendo conforme a la definición abstracta y en positivo del ámbito de
aplicación del Estatuto de los Trabajadores todos los elementos conceptuales propios de las relaciones laborales
(art. 1.1 ET), sin embargo por designio del modelo constitucional se remite a una regulación específica. En efecto,
en paralelo a la existencia de un Estatuto de Trabajadores (art. 35.1 CE) también se contempla un llamado
Estatuto de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE); mandato al que se ha dado cumplimiento por medio del
Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Ello impone la necesidad de dos regímenes jurídicos diferenciados;
por tanto, la imposibilidad desde la perspectiva constitucional de que el Estatuto de los Trabajadores incluya dentro
de su ámbito indistintamente a trabajadores sometidos a contratos de trabajo y a personal sometido a un régimen
estatutario público. En el funcionario público concurren las notas de la voluntariedad, ajenidad, dependencia y
retribución propias de una relación laboral. Quienes prestan servicios subordinados para las diversas
Administraciones Públicas se han de regular preferentemente a través de una relación jurídica funcionarial
sometida al referido estatuto y, como tal, sobre las premisas generales del Derecho Administrativo.

La exclusión de los funcionarios públicos de la aplicación del Estatuto de los Trabajadores, no permite hablar de la
existencia de una exclusión total del ámbito de aplicación de la legislación laboral, pues otras normas o reglas
laborales sí que son directamente aplicables a los mismos, de modo que lo que se produce es una exclusión parcial
o una inclusión parcial.

Por lo demás, no todos los empleados públicos se encuentran excluidos del Estatuto de los Trabajadores. Tan sólo
lo es aquel que tiene formalmente la condición de funcionario público, estatutario o contratado administrativo.

Desde siempre ha existido un porcentaje relevante de empleados públicos sometidos a la legislación laboral, desde
el instante en que la exclusión afecta exclusivamente a los funcionarios públicos y resto del personal con régimen
estatutario o administrativo, pero no al contratado laboralmente por la Administración Pública.

En sentido negativo tan sólo se contempla como de exclusiva cobertura por parte de los funcionarios públicos, el
ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades
públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas.

LAS RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL

Las relaciones laborales especiales presentan una doble cara común: de un lado, se insertan dentro del
ordenamiento laboral; de otro lado, se parte de una exclusión generalizada de la regulación contenida en el Estatuto
de los Trabajadores (art. 2 ET).

El ET prevé en términos marcadamente eufemísticos que la regulación de dichas relaciones laborales «respetará los
derechos básicos reconocidos por la Constitución» (art. 2.2 ET). Una ley ordinaria no es instrumento idóneo para
indicar que hayan de respetarse los derechos constitucionales, pues éstos son vinculantes por sí solos.

A pesar de lo anterior nada impide que la regulación específica de cada relación especial proceda, en un camino de
regreso, a aplicar el Estatuto de los Trabajadores, siendo precisamente esto lo que hacen sus normas específicas
(con la excepción del personal de alta dirección), declarando como supletorio el ET para todo cuanto no esté
regulado expresamente en el mismo y no lo contradiga.

Es imprescindible que la declaración como especiales de una relación laboral se lleve a cabo por medio de norma
con rango formal de Ley ordinaria [art. 2.1.i) ET], de modo que se establece una taxativa reserva de ley en esta
materia. La actual lista de relaciones laborales especiales se limita a los siguientes supuestos:
Personal de alta dirección: sujeto que actúa como el alter ego del empleador, a veces casi confundiéndose con
éste. Su régimen no es aplicable a cualquier directivo empresarial, pues la mayoría de éstos se encuentran
sometidos a un contrato de trabajo ordinario. Refiere la norma a quien se encuentra en la cúspide máxima de la
dirección de la empresa; se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes
inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y
plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los
órganos superiores de gobierno y administración de la institución titular de la empresa.

Servicio doméstico: se dirige a la realización profesionalmente y de forma retribuida de tareas exclusivamente

domésticas para un hogar familiar. Desde el punto de vista jurídico, el trabajador presta servicios en un domicilio
particular y establece relaciones de convivencia bastante intensas con el empleador y su familia. Junto a ello, el
trabajo está dirigido y controlado directamente por el propio empleador.

Penados en instituciones penitenciarias: nuestro texto Constitucional reconoce a los penados en prisión el
derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (art. 25.2 CE). El TC
se ha ocupado de perfilar este derecho, en el sentido de que comporta un deber directo de los poderes públicos en
orden a poner los medios necesarios para que los penados puedan realizar un trabajo productivo, si bien ello
comporta un derecho subjetivo perfecto exigible en toda circunstancia. El otro apunte constitucional consiste en la
prohibición de los trabajos forzados (art. 25.1 CE), lo que comporta el requisito de la voluntariedad en la
contratación laboral. El enfoque primordial de este trabajo productivo en las prisiones es el de propiciar la
reinserción social (integración) de los penados en prisión, para proporcionarles los elementos de empleabilidad y
formación profesional necesarios para su reinserción social a la salida de prisión.

Menores en centros de internamiento: se considera relación especial aquellos menores sometidos a la ejecución de
medidas de internamiento incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa sobre responsabilidad penal de los
menores. La norma se limita a establecer que tendrá la consideración de empleador la entidad pública correspondiente o
la persona física o jurídica con la que tenga establecido el oportuno concierto.

Deportistas profesionales: requisito es que se trate de una actividad deportiva profesionalizada, lo que excluye la
actividad amateur. Realización de un trabajo que requiere un esfuerzo físico acentuado y una fuerte disciplina de
cumplimiento a los efectos de lograr los mejores resultados en lo competitivo.

Artistas en espectáculos públicos: se refiere a la actividad artística que se desarrolla en público y que viene rodeada de
todos los elementos exigidos para el trabajo asalariado por el art.1.1 ET. Una de las características determinantes de
esta actividad artística es la elevada autonomía de organización por parte del artista.

Operadores mercantiles: su denominación oficial es el de personas que intervengan en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllos, si bien coloquialmente se conocen como
representantes de comercio. El legislador opta por diversificar el tratamiento jurídico: si asumen el buen fin de la
operación mercantil se excluye del ámbito aplicativo de la legislación laboral, si no asumen tal riesgo y realizan el
trabajo fuera del centro de trabajo, con libertad de horario y de organización del mismo se les trata como relación
especial, si lo hacen como dependientes de comercio en el centro de trabajo, horario predeterminado y sometido al
control directo de la empresa se les considera relación laboral ordinaria.

Discapacitados que trabajan en Centros Especiales de Empleo: no se trata de la contratación de discapacitados, sino
exclusivamente aquellos que prestan servicios en empresa que tienen esa condición de Centros Especiales de Empleo.
Tales Centros se caracterizan precisamente por tener como objeto social el fomento del empleo de discapacitados. Por
lo que se refiere al trabajador, éste ha de ser persona que tenga reconocida una discapacidad en grado igual o superior al
33 por 100, y se concibe que el trabajo a realizar deberá ser productivo y remunerado.
Estibadores portuarios: la actividad de carga y descarga de las mercancías en los buques debe efectuarse con
inmediatez a su arribada a puerto, exigiendo un grupo de trabajadores especializados, importante en cantidad y al
propio tiempo breve en su duración.

Abogados al servicio de despachos profesionales: la norma destaca como peculiaridades de la actividad profesional
de estos abogados que prestan servicios en régimen de subordinación, de un lado, el ámbito en que se desarrolla la
relación laboral, los despachos de abogados, en el que aparece una relación triangular, titular del despacho, cliente y
abogado; de otro lado, las condiciones en que los abogados tienen que desarrollar su actividad laboral en los despachos,
en la medida en que además de las normas laborales que resulten de aplicación, a los abogados se les aplicarán las
normas que rige la profesión, incluidas las estatutarias y las éticas y deontológicas.

Personal sanitario de residencia en formación: contratos de trabajo formativos en prácticas, es decir,

trabajadores que al propio tiempo que están desarrollando una actividad profesional de prestación de servicios
productivos, también están completando una formación profesional específica, por la vía de la aplicación práctica
de conocimientos adquiridos con carácter teórico. El objetivo de esta relación laboral es la obtención del título de
especialista en una concreta área de las ciencias de la salud, a través del sistema de residencia y mediante la
superación de un programa de formación.

Personal civil (no funcionario) en establecimientos militares: la atención a los intereses de la defensa nacional
constituye el referente principal de especialización de toda esta normativa, lo que comporta un reforzamiento de los
deberes de los trabajadores, con una notable limitación de actividad sindical y colectiva.

TRABAJADORES AUTÓNOMOS Y TRABAJO AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE

La evolución de la posición contractual del trabajo autónomo. Tradicionalmente se ha venido estableciendo una
separación tajante entre trabajadores asalariados y trabajadores autónomos. La tutela estatal, propia del Estado
social, se ha centrado desde sus orígenes en los asalariados, mientras que se ha entendido que para los trabajadores
autónomos la intervención debería ser mínima, en cuanto que se presuponía que éstos podían defender por sí
mismos sus intereses profesionales y sociales. Para ellos rige el principio de autonomía de la voluntad: se presume
que ambas partes se encuentran en una situación de partida de equilibrio contractual, de modo que pueden pactar
cuantos compromisos no sean contrarios a la ley.

El resultado de lo anterior será la exigencia de que el trabajo sometido a la legislación laboral se efectúe en
régimen de subordinación jurídica al empleador para quien se prestan los servicios y comporta, como efecto
derivado, la exclusión de las diversas formas de realización de una actividad profesional como trabajador
autónomo. Como indica el propio ET el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación
laboral, excepto en aquellos que por precepto legal se disponga expresamente.

A pesar de ello, con el paso del tiempo, las transformaciones que se producen en el sistema productivo, en la
organización del trabajo y en la estructuración social de los intereses profesionales, van determinando que la
frontera tradicionalmente tan tajante entre trabajo autónomo y trabajo subordinado se vaya difuminando (pierde
claridad).

El Estatuto del Trabajo Autónomo. Por primera vez se procede a fijar un marco que aúna una regulación dirigida
desde el punto de vista subjetivo al conjunto de quienes trabajan de forma autónoma (por cuenta propia), al tiempo
que desde el punto de vista objetivo pretende establecer el régimen jurídico con carácter general de estos
profesionales en sus muy diversas facetas de intervención.
El Estatuto del Trabajo Autónomo presenta dos fronteras en cuanto a su ámbito de aplicación: desde el primer
punto de vista, el Estatuto del autónomo empieza donde termina el ámbito de aplicación del Estatuto de los
Trabajadores. En cuanto al segundo de los extremos, el Estatuto se dirige a regular la situación de personas físicas
que ejecutan personalmente una actividad profesional en un negocio del que son titulares.

“La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por
cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o
profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.
También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas
definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena” (art. 1.1 LETA).

Art. 2 LETA: Aquellas prestaciones de servicios que no cumplan con los requisitos del artículo 1.1, y en especial:

Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el artículo 1.1 ET.
La actividad que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos
de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de conformidad con lo establecido
en el artículo 1.3 ET.
Las relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el artículo 2 ET.

Trabajadores autónomos económicamente dependientes. Dentro de la categoría general de los trabajadores

autónomos, la norma define, diseña y regula una nueva figura jurídica dentro de los autónomos, a los que denomina
«trabajadores autónomos económicamente dependientes». Tienen la condición de «autónomos» en la medida en
que son titulares de su propia organización productiva y no se someten al poder de dirección de otro empresario.
Pero al propio tiempo, tienen la condición de
«dependientes» en el sentido de que prestan sus servicios de manera prevalente para un mismo cliente, del cual
obtienen sus principales ingresos económicos, en términos tales que ese cliente en la práctica influye sobre las
condiciones de trabajo y empleo de este singular autónomo.

El requisito legal será que para tener esa condición de autónomo económicamente dependiente será necesario que
este trabajador autónomo perciba de este cliente al menos el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo
y de actividades económicas y profesionales; aparte de otros requisitos adicionales acumulativos, como son los de
no tener empleados a su servicio, no contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, la imposibilidad
de ser titulares de establecimientos abiertos al público, ausencia de régimen societario en la gestión de su actividad
así como la constancia expresa en el contrato firmado y registrado de la condición de económicamente
dependiente.

“Los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o
profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o
jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 % de sus
ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales” (art. 11.1 LETA).

Requisitos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (art. 11.2 LETA).

No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros,
tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades
que pudiera contratar con otros clientes.

No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier
modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e

independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese
recibir de su cliente.

Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el
cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

EL CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL

La Seguridad Social como el entramado institucional más emblemático de nuestro Estado Social de Derecho, por
medio del cual el Estado atiende a los ciudadanos que se encuentran por diversos motivos en situaciones de
necesidad, de los que derivan una pérdida de sus habituales ingresos económicos que les permiten el desarrollo de
una vida digna, o bien que provoca un incremento de los gastos para atender a situaciones de riesgo sobrevenido.

La Seguridad Social se conforma desde el punto de vista subjetivo en torno al principio de «universalidad». Quiere
ello decir, que la Seguridad Social va dirigida a la protección de todos cuantos en un momento determinado se
puedan encontrar en una situación de necesidad sobrevenida de las que son atendidas por nuestro sistema público
de Seguridad Social. Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social «para todos los
ciudadanos», que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad (art. 41
CE).

El sistema público de la Seguridad Social ha desbordado el estricto campo de protección del trabajo asalariado,
para proceder a incorporar en el conjunto de sus asistencias y prestaciones a todos los ciudadanos, con
independencia de cuál sea su situación profesional. Basta pues con tener la condición de ciudadano, es decir bien la
nacionalidad española o la condición de residente en el territorio español. Cabe afirmar que la protección social
prestada por la Seguridad Social constituye un servicio público de carácter universal.

La Seguridad Social se estructura en torno a dos grandes regímenes: de una lado, el denominado como Régimen
General, en el que se integran básicamente los trabajadores asalariados en régimen de subordinación; de otro lado,
el denominado como Régimen Espacial de Trabajadores Autónomos, en el que se integran los trabajadores que son
titulares de sus propios negocios.
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Concepto de Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo se conceptuaría como aquel conjunto de normas y principios jurídicos informadores que atiende
a la regulación de esta singular parcela de la realidad social cifrada en la intervención jurídica sobre el mundo del
trabajo y las relaciones laborales.

Caracterización del Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo comporta una intervención transversal (cruzada) del conjunto del ordenamiento jurídico sobre
las relaciones laborales. Se trata de aplicar multiplicidad de instituciones de otras ramas del ordenamiento jurídico al
específico campo de las relaciones laborales. De este modo, el Derecho del Trabajo se integra dentro tanto en el ámbito
del Derecho Privado como del Derecho Público, pues se trata de las normas de uno y otro campo a lo laboral.

Al mismo tiempo, es tanto Derecho sustantivo como procesal o procedimental, pues se trata de un ordenamiento que
analiza tanto la perspectiva sustantiva de las normas que atribuyen derechos subjetivos y deberes jurídicos a las partes,
como la perspectiva adjetiva de las reglas de garantía procesal o administrativa de cumplimiento de las mismas.

Es igualmente una rama del ordenamiento jurídico que se construye sobre la base de múltiples intervenciones de los
poderes normativos, de modo que integra tanto Derecho Internacional, Derecho de la Unión Europea, como Derecho
interno; tanto Derecho Constitucional como legislación ordinaria, tanto normativa estatal como negocial por vía de los
convenios colectivos.

Principios informadores del Derecho del Trabajo

No resulta acertado referirse a los principios informadores del Derecho del Trabajo en términos abstractos, pues con
ello puede inducirse al error de pensar que la «naturaleza de las cosas» condiciona, con un determinismo inflexible, la
presencia ineludible de tales principios informadores en cualquier sociedad en la que se pretenda regular el régimen
jurídico del trabajo asalariado.

En tres se pueden resumir los principios básicos informadores del Derecho del Trabajo:

La contraposición de intereses y la canalización del conflicto social

El conflicto de intereses, bien sea entre los individuos o entre los grupos sociales, es el centro de atención en torno al
que gira todo el ordenamiento jurídico. El reconocimiento
«legal» del conflicto de intereses va a constituir precisamente una de las señas de identidad de cualquier modelo de
Estado democrático. Con ello no se agota ni mucho menos la perspectiva del legislador en relación con el conflicto. El
poder público no actúa con pura asepsia (ausencia) de reconocimiento de la realidad del conflicto de intereses en el
mundo del trabajo. El Estado como tal tiene un interés propio a defender en las posibles manifestaciones exteriores de
conflictividad laboral: la pacificación social.
El principio tuitivo y la protección de la estabilidad o productividad económica

Es la situación de desequilibrio contractual latente en las relaciones laborales la que manifiesta las insuficiencias de
trasladar a esta parcela de las relaciones sociales los parámetros propios del Derecho Civil de igualdad contractual.
Es por ello que el ordenamiento laboral tendrá un carácter tuitivo (que guarda, ampara y defiende) del trabajador
en cuanto que sujeto en posición de mayor debilidad contractual en el seno del Derecho del Trabajo. Se afirma así
que se trata de un Derecho en gran medida
«unilateral», en el sentido de que dirige su intervención básicamente hacia la protección de los intereses de los
trabajadores. Este desequilibrio de partida se puede corregir por una doble vía: en primer lugar, a través del
establecimiento de reglas de proteccionismo individual, en el sentido de fijar límites directos a la autonomía
contractual de las partes; y en segundo lugar, a través de reglas de proteccionismo colectivo, es decir, reconociendo
los derechos colectivos de acción sindical. En la legislación laboral no es tan cierto que tenga un carácter exclusivo
unidireccional, pues sus normas protectoras siempre se contemplan con paralelo respecto en lo esencial de los
condicionantes necesarios para un efectivo funcionamiento del sistema capitalista de producción, contribuyendo de
este modo el ordenamiento laboral a la estabilidad del modelo establecido.

La promoción de la autonomía colectiva, sin perjuicio del protagonismo estatal

La colectivización como la promoción del hecho colectivo dentro del desarrollo de las relaciones laborales. La
autonomía colectiva se convierte en uno de los rasgos de separación entre el ordenamiento laboral y otras ramas del
ordenamiento jurídico. En cuanto a sus manifestaciones concretas, la promoción de la autonomía colectiva se
expresa en una vertiente negativa y otra positiva. La vertiente negativa comporta la imposición a los poderes
públicos y, en particular, al ejecutivo, de una actitud abstencionista, en aras de alcanzar un mayor protagonismo de
las propias representaciones colectivas privadas. Desde la vertiente positiva, el cometido de la legislación laboral
ha sido el de facilitar los causes adecuados para que cada una de las partes pueda designar a aquellas personas que
deseen que actúen como sus legítimos representantes.

Ello también conduce al desarrollo de las relaciones sindicales conforme a las preferencias del poder público. De
este modo, el primer rasgo definitorio de nuestro modelo promocional es el de que se encuentra fuertemente
prefigurado desde el poder público. Al propio tiempo, y por contradictorio que pudiera parecer, esta extensa
promoción desde la Ley de la autonomía colectiva da un resultado singular de fuerte protagonismo del propio
poder público dentro de nuestro sistema de relaciones laborales.
TEMA 2
LAS FUENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO

LA SINGULARIDAD DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO LABORAL

Multiplicidad de fuentes. La legislación laboral se caracteriza por la multiplicidad de fuentes reguladoras, que de
manera simultánea regulan idénticas materias. En el caso de la legislación laboral no existe una norma central o
fuente prevalente de regulación. Piénsese lo que ocurre con el Derecho Constitucional en su relación con el texto
constitucional, el Derecho Internacional con los correspondientes Tratados, el Derecho de la Unión Europea y sus
Reglamentos y Directivas, etc. En ese contexto de pluralidad de fuentes tampoco se llega a efectuar un reparto de
materias, de modo que cada institución laboral venga a estar regulada por una concreta fuente. Por el contrario, lo
habitual es que una misma materia la encontremos regulada simultáneamente por diversas fuentes.

El convenio colectivo fuente singular. Se trata de una fuente singular, pues tiene un origen privado contractual,
resultado de libre acuerdo entre los representantes colectivos de trabajadores y empresarios, al que el propio
ordenamiento estatal le da el tratamiento de norma jurídica. Tiene un carácter dual tanto de norma como de
contrato.

Vigencia temporal limitada. Se trata de fuentes donde se intensifica el carácter temporal de las normas. La fuerte
influencia de los cambios económicos y sociales sobre la evolución de las relaciones laborales incide directamente
sobre la vigencia de las normas laborales. Tan es así que ciertas normas laborales, por propia esencia, nacen con
vigencia temporal predeterminada. La normal laboral tiene una vigencia temporal limitada. No indefinida.

Sectorialización normativa. La norma laboral tiene igualmente un carácter marcadamente sectorializado y

diversificado por grupos. Si bien existen disposiciones concebidas para ser aplicadas al conjunto de las relaciones
laborales, son muy abundantes las normas aplicables sólo a concretos sectores productivos, territorios geográficos,
grupos profesionales específicos o modalidades contractuales.

La orientación protectora del trabajador. El principio tuitivo (carácter protector) también influye en la
conformación de las fuentes. Las reglas de protección jurídica del trabajador tienen repercusión (trascendencia,
importancia) sobre la configuración de las normas laborales, pretendidamente la mayoría de ellas de naturaleza
imperativa y presidida por la regla de la indisponibilidad de derechos por parte del trabajador.

1
ESPACIO Y FUNCIÓN DE LAS DIFERENTES FUENTES DEL DERECHO

La constitucionalización del Derecho del Trabajo (Constitución)

Uno de los rasgos identificativos de un modelo de Estado Social de Derecho va a ser la incorporación de los
derechos sociales en el seno de los textos constitucionales, haciéndolo además no como mera declaración
programática, sino en términos de recepción de estrictos derechos subjetivos perfectos.

Tales derechos tienen virtualidad no sólo frente a los poderes públicos, sino igualmente frente a las injerencias
(entrometimiento, intromisión), limitaciones u obstáculos a su ejercicio que puedan provenir de poderes privados
(el empleador, asociaciones empresariales y representaciones sindicales de los trabajadores).

Desde otro punto de vista, el texto constitucional, como norma en la cúspide de la jerarquía normativa, marca la
pauta de la posición y eficacia del resto de las fuentes del Derecho. Supremacía de la Constitución, colocándose
por encima del resto de las fuentes del Derecho.

Fuentes Internacionales

Los Tratados y Convenios Internacionales tienen un valor normativo idéntico al resto del ordenamiento jurídico,
desde el instante en que su régimen general viene previsto en el texto constitucional (arts. 93 a 96 CE).

En materia laboral resalta por su importancia la labor desarrollada por la Organización Internacional del Trabajo,
particularmente a través de la aprobación de Convenios y Recomendaciones. La OIT fue creada por el Tratado de
Versalles en 1919, en el seno de la Sociedad de Naciones. La OIT se integra en el seno de las Naciones Unidas en
1946 como la primera agencia especializada de la misma en materia laboral y social. Forman parte de la OIT como
Estados miembros, los que a su vez forman parte de Naciones Unidas. La principal seña de identidad reside en ser
el único organismo internacional de composición tripartita, que se refleja en todos sus órganos internos, lo que
implica que éstos se integran por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, junto a representantes
de las organizaciones profesionales más representativas de empleadores y de trabajadores en cada uno de estos
Estados.

La Declaración de Filadelfia reafirma como principios fundamentales de la OIT los siguientes: «a) el trabajo no es
una mercancía; b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante; c) la pobreza, en
cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos; d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse
con incesante energía dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual
los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en pie de igualdad con los representantes
de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el
bienestar común».

La OIT asume la labor de elaboración de las normas internacionales de trabajo, a través de sus Convenios y
Recomendaciones, con el fin de establecer un nivel mínimo de protección social en todos los Estados.
Los Convenios y Recomendaciones han de ser aprobados formalmente por la Conferencia General de la OIT,
requiriéndose en todo caso que se adopten con el voto favorable de una mayoría de dos tercios de los votos
emitidos por los delegados presentes. Una vez aprobado un Convenio, los Estados miembros quedan obligados a
someterlo a las autoridades gubernativas correspondientes, para que éstas acuerden si estiman oportuno proceder a
su ratificación. Caso de ser ratificados, los mismos devienen vinculantes para ese Estado miembro, obligando a
efectuar la correspondiente incorporación al ordenamiento interno. Por su parte, las Recomendaciones se adoptan
cuando una materia no se encuentra suficientemente madura para alcanzar el consenso de mayoría de apoyo que
requiere un Convenio, de modo que su valor como su propio nombre indica es meramente de propuesta o
sugerencia a los Estados miembros.

En la actualidad, la OIT pone sobre todo el acento en lo que denomina el «trabajo decente». Éste puede ser
sintetizado en cuatro objetivos estratégicos: principios y derechos fundamentales en el trabajo y normas laborales
internacionales; oportunidades de empleo e ingresos; protección y seguridad social; y diálogo social y tripartismo.

Aparte de los textos de la OIT, habría que mencionar la influencia de otros textos de ámbito internacional. De un
lado, aquellos emanados en el ámbito del Consejo de Europa. Por otra parte, la Carta Social Europea o Carta de
Turín. Igualmente, los Convenios bilaterales entre dos Estados. Finalmente, conviene llamar la atención sobre la
posible contradicción en determinados momentos entre estos Convenios Internacionales y nuestra recepción
constitucional de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Fuentes de la Unión Europea

Desde la perspectiva de las fuentes, de principio cabe afirmar que actúan las comunes del Derecho de la Unión
Europea (Reglamentos, Directivas y Decisiones).

En primer lugar, el Reglamento, como norma directamente aplicable en el ámbito interno de cada Estado miembro,
en materia social es excepcional, reducido a tres exclusivas materias: libre circulación de trabajadores, Seguridad
Social de trabajadores migrantes y Fondo Social Europeo. El resto está dominado por las Directivas comunitarias,
de particular importancia las dirigidas a la armonización de las legislaciones nacionales.

Otra de las señas de identidad de la política social de la Unión Europea, con incidencia en el proceso de
elaboración de sus normas, se centra en la potenciación del diálogo social, con incorporación de las
representaciones sindicales y empresariales en el proceso de confección de la legislación laboral de la Unión. Al
efecto, se establece un procedimiento de doble consulta.

La singularidad principal de las Directivas Comunitarias reside en el hecho de que éstas no son directamente
aplicables en los ordenamientos nacionales, sino que deben ser objeto de transposición a las legislaciones de cada
uno de sus Estados miembros, con adaptación de sus correspondientes normas a las pautas incorporadas en las
respectivas Directivas.
En la hipótesis de que un Estado miembro incumpla su deber de transposición (traspasar) de una Directiva, es
posible que los particulares destinatarios de sus prescripciones (orden, mandato) puedan exigir a los poderes
públicos de los Estados miembros de manera directa su cumplimiento ante los Tribunales de Justicia, así como la
consiguiente reparación indemnizatoria de daños y perjuicios por parte del Estado miembro incumplidor.

Fuentes Legales

Leyes orgánicas. En lo que se refiere a Leyes Orgánicas, dos exclusivas materias laborales han de ser reguladas por
medio de esta singular Ley: libertad sindical y derecho de huelga, por tener éstas el carácter de derecho
fundamental y libertad pública, al recogerse dentro del art. 28 CE.

Leyes ordinarias. En cuanto a la reserva de Ley ordinaria, ésta se produce por canales diversos. En primer lugar, la
expresa reserva contemplada en el texto constitucional, como ocurre con el propio Estatuto de los Trabajadores; el
derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, igualdad salarial por razón de sexo, a la negociación
colectiva laboral y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 35 CE), que condiciona el rango legal de
muchos de los contenidos del título I del ET.

En segundo lugar, la atracción para sí por parte del Parlamento de su genérica capacidad normativa por vía de ley,
que le lleva a regular ciertas materias, si bien formalmente no exista la correspondiente reserva de Ley por parte de
la Constitución.

En tercer lugar, reservas de Ley prefiguradas por el propio Parlamento en el momento de regular determinadas
materias.

Delegación legislativa al Gobierno. El Gobierno también ha tenido que acudir en diversas ocasiones al uso del
texto refundido como mecanismo de otorgar seguridad jurídica a normas que han sido fruto de reiteradas reformas
parciales con el paso del tiempo, del mismo modo que con esos textos refundidos se aprovechaba para efectuar
adaptaciones a otras normas conexas, con coherencia entre las mismas.

Concertación social en el procedimiento legislativo. En cuanto al procedimiento de elaboración de las leyes

laborales, éstas se someten a las reglas comunes, con la única singularidad de que el Gobierno, previamente a
remitir el correspondiente proyecto de Ley al Parlamento o de aprobar los Reales Decretos Legislativos, debe
consultar preceptivamente (obligatoriamente) el parecer del Consejo Económico y Social. Respecto de la
elaboración de los Reglamentos esa consulta no es preceptiva.

Ha de indicarse también que en nuestro vigente sistema de relaciones laborales es práctica muy extendida y
consolidada que el Gobierno, con carácter previo a la elaboración de las Leyes en materia laboral y social, proceda
a abrir un procedimiento de concertación social o de consulta con las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas.

En todo caso, conviene advertir que esa consulta siendo preceptiva, en ningún caso resulta vinculante, de modo que
el Gobierno conserva constitucional y legalmente la plena libertad en su iniciativa legislativa.
Fuentes Reglamentarias

Las disposiciones reglamentarias ocupan un lugar relativamente secundario en el actual sistema de fuentes laborales. Se
prefigura este panorama de escasa relevancia normativa del Reglamento, cuando impone que «las disposiciones
reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa», limitándose a desarrollar los
preceptos legales y sin poder establecer condiciones de trabajo distintas a las previstas en las leyes a desarrollar (art. 3.2
ET). Ahora bien, no todo responde a esta realidad, pues son numerosas las remisiones efectuadas por la legislación
laboral para que el Reglamento lleve a cabo un desarrollo que va más allá de la ejecución meramente técnica. Así,
además del reglamento de ejecución, está autorizado para que vía reglamento se fijen condiciones diversas a las
previstas en la propia Ley.

Incluso es posible identificar en la legislación laboral la presencia de los denominados Reglamentos Autónomos; es
decir, aquellas disposiciones reglamentarias que abordan la regulación de una materia en su plenitud, sin previo
establecimiento de parámetros generales por parte de norma con rango de Ley. Tal sucede respecto de los Reales
Decretos reguladores de las relaciones laborales especiales. Nuestro TC ha afirmado que la introducción en nuestro
ordenamiento de esta categoría «no altera las relaciones tradicionalmente establecidas entre la Ley y el Reglamento,
siendo, por ello, legítimo que el legislador orgánico remita al Reglamento para completar el desarrollo normativo de las
materias reservadas al mismo».

Reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas

Las reglas principales previstas en el texto constitucional, se resumen del modo siguiente. Respecto del Derecho del
Trabajo en sentido estricto «El Estado tiene competencia exclusiva sobre [...] legislación laboral, sin perjuicio de su
ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas» (art. 149.1.7ª CE).

En materia de protección social, el texto constitucional diferencia entre la Seguridad Social y la asistencia social; de un
lado remite como competencia del Estado lo relativo a «legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social,
sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas» (art. 149.1.17ª CE), del mismo modo
que contempla como competencia del Estado la relativa a las «Bases y coordinación general de la sanidad» (art.
149.1.16ª CE). Como contrapunto remite a las Comunidades Autónomas toda la competencia relativa a la «asistencia
social» (art. 148.1.20ª CE), lo que abarca tanto la vertiente legislativa como la correspondiente de ejecución.

«La Constitución Española atribuye al Estado la ordenación general en materia laboral, pues las Cortes Generales y no
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, son las que ostentan la potestad legislativa en el ámbito de
lo laboral». En cuanto a la interpretación que debería darse al término «laboral», se concluyó que el mismo se refiere a
toda la regulación del trabajo subordinado en el sentido en que venía delimitado materialmente por el ámbito de
aplicación del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Eso determina que la regulación relativa al trabajo autónomo no se
encuentra dentro de la noción de legislación laboral, pero sí que se mantiene en el ámbito de la competencia legislativa
estatal. La reserva de Ley Orgánica incorpora también una limitación indirecta a la competencia de las Comunidades
Autónomas, que le impide regular por ejemplo en materia de huelga.
En cuanto a la interpretación del término «legislación», se interpreta que éste abarca tanto a las «leyes» en el
sentido estricto del término como a los «Reglamentos laborales»; a las Comunidades Autónomas les corresponden
tan sólo las competencias ejecutivas, la potestad reglamentaria está reservada al Estado; las Comunidades
Autónomas sólo pueden legislar en lo que afecta a su capacidad de autoorganización administrativa interna; ha de
atenderse a lo material y no a lo formal, de modo que incluso una circular, si tiene carácter normativo, compete al
Estado.

En cuanto al título relativo a la Seguridad Social, destaca el criterio de que la competencia estatal relativa al
«régimen económico de la Seguridad Social» abarca tanto la vertiente legislativa como la ejecutiva, de modo que
con vistas a garantizar la solidaridad interterritorial en esta materia se garantiza que la Seguridad Social funcione
por medio de un mecanismo que se denomina de «caja única» en toda su gestión económica.

De este modo, la totalidad de la legislación de Seguridad Social es de carácter estatal, por mucho que el precepto
constitucional utilice la expresión «legislación básica». En cuanto a la ejecución, en los momentos presentes se han
transferido a las Comunidades Autónomas, aparte de la sanidad pública como servicio público formalmente
integrado en la Seguridad Social, la gestión administrativa de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social.

Como contrapunto, las Comunidades Autónomas han asumido las competencias relativas a la asistencia social, sin
que exista un concepto abstracto e intemporal de qué tipo de prestaciones abarca este título competencial.

El Convenio Colectivo como fuente del Derecho

Los convenios colectivos pueden definirse como los acuerdos libremente adoptados entre los representantes
colectivos de los trabajadores y empresarios a los efectos de regular las condiciones laborales de cumplimiento del
contrato de trabajo y el resto de reglas de funcionamiento del sistema de relaciones laborales.

La propia Constitución le reconoce «fuerza vinculante» (art. 37.1 CE), lo que ante todo comporta que el convenio
colectivo se sitúa por encima del pacto individual, de forma que, salvo que se estipule expresamente lo contrario,
sus cláusulas se consideran imperativas, sin capacidad de ser contradichas por el contrato de trabajo. Más aún, a
partir del ET se considera que los convenios colectivos reciben un tratamiento jurídico similar o equivalente al de
una norma jurídica, lo que comporta atribuirle a sus cláusulas normativas el régimen jurídico propio de cualquier
disposición estatal de carácter general, en particular: la primacía frente al contrato de trabajo ya referida, su eficacia
como tal a partir de su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, el principio iura novit curia que exime a
quien lo alega demostrar su existencia y vigencia ante los Tribunales de Justicia.

Los convenios negociados conforme a los requisitos formales y sustanciales exigidos por el Título III del ET gozan
de eficacia general, lo que implica que vinculan a todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro de su
ámbito de aplicación, con independencia de la situación afiliativa sindical o empresarial de éstos (trabajadores
afiliados a los sindicatos que han pactado el convenio y las empresas afiliadas a las asociaciones empresariales
firmantes del convenio) [art. 82.3 ET].
Como norma jurídica que es, se le coloca en una determinada posición dentro de la jerarquía normativa, que no es
otra que la de situarse inmediatamente a continuación de las disposiciones estatales, tanto leyes como reglamentos.

También existen los convenios colectivos extraestatutarios que, además de vinculantes, tienen eficacia limitada (al
no cumplir los requisitos subjetivos del título III del ET, por tanto no se le aplica el ET), es decir, que
subjetivamente los mismos sólo vinculan a los trabajadores y empresarios afiliados a las organizaciones sindicales
y empresariales firmantes del convenio extraestatutario.

La costumbre laboral

La costumbre laboral posee una incidencia muy marginal en lo laboral. Primero, por la generalización de la
normativa estatal; segundo, por el retroceso de las actividades productivas, como la agraria, donde tradicionalmente
actuaba de forma típica la costumbre; tercero, por la expansión de contenidos de la negociación colectiva.

La costumbre comporta una conducta de reiteración en el disfrute de ciertas condiciones de trabajo que acaba
desembocando en una convicción colectiva de su obligatoriedad. Sólo goza de la condición de costumbre laboral
aquella que tiene carácter local y profesional [art. 3.1.d) ET], con lo que de forma implícita parece rechazar el
carácter de tal a lo que se denominan como usos de empresa de ámbito aplicativo inferior.

En cuanto a su tratamiento vinculante, el ET opta por otorgarle el más débil imaginable. De un lado, le atribuye la
condición siempre de regla supletoria, de modo que sólo es de aplicación cuando no existan previsiones normativas
establecidas a través de normas diversas, sean éstas estatales o convencionales. De otro lado, se considera también
a la costumbre como regla dispositiva, es decir, prima por encima de ella lo pactado en acuerdo individual.

En algunas ocasiones la norma estatal hace apelación (recurre) a la costumbre, como elemento interpretativo o
aplicativo del alcance de alguna regla propia. La costumbre sólo se aplica en defecto de disposiciones legales,
convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

CONCURRENCIA Y ARTICULACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

Los asuntos más complejos en el momento aplicativo de las normas laborales se presentan allí donde nos
enfrentamos a regulaciones plurales y diferenciadas de una misma materia por parte de disposiciones contenidas en
fuentes del derecho diversas. A tal efecto rigen las reglas comunes establecidas para el conjunto del ordenamiento
jurídico en el que se integra la legislación laboral, sin perjuicio de que surjan ciertas matizaciones o principios
específicos aplicativos. Los principios de concurrencia entre normas laborales son los siguientes:

Concurrencia de normas de diverso rango (principio de jerarquía normativa, de suplementariedad, de

complementariedad, de supletoriedad, de remisión ex novo, de reserva normativa).
Concurrencia de normas de idéntico rango (principio de modernidad, de reparto competencial, de especialidad,
de norma más favorable, incluso también el precedente principio de supletoriedad).
Las relaciones de concurrencia entre normas no siempre se resuelven de manera autónoma por un solo principio,
sino a veces por varios de ellos; dicho de otro modo, en un determinado mandato legal podemos llegar a encontrar
al propio tiempo jugando varios de los principios precedentes.

Principio de jerarquía normativa

Pirámide Kelseniana, conforme a la cual las diferentes fuentes del ordenamiento jurídico están en situación de
preeminencia-subordinación las unas respecto de las otras, en modo tal que aquellas que se sitúan en la cúspide de
la pirámide se imponen en sus mandatos respecto de aquellas otras que estén en posiciones inferiores. La
consecuencia principal respecto de la concurrencia entre normas de diversas fuentes no es otra que cuando tal
concurrencia resulta conflictiva, por contradicción u oposición entre los mandatos contenidos en unas y otras
disposiciones, priman aquellas de rango jerárquico superior, quedando desplazadas y derogadas desde el inicio
aquellas otras de rango jerárquico inferior que efectivamente las contradigan. De este modo, la regla de la jerarquía
resuelve la concurrencia por vía de la aplicación exclusiva de la norma superior, que expulsa del ordenamiento
jurídico a la norma inferior. Ejemplo: relación entre Ley y Reglamento laboral.

Principio de suplementariedad o de norma mínima

La norma de rango superior viene a establecer unas condiciones mínimas de trabajo con carácter de imperativas, de
modo que faculta que la misma materia sea regulada por otra u otras fuentes de rango inferior incrementando esos
mínimos en clave de mejora de las condiciones desde el punto de vista de los intereses de los trabajadores. Con
ello, el principio de jerarquía sigue actuando, en la medida en que la norma inferior ha de respetar los mínimos
fijados por la norma superior, del mismo modo que si la norma inferior puede intervenir fijando condiciones
diferentes superiores lo es precisamente porque así se lo autoriza la norma superior. Se trata de una concreta
manifestación derivada del principio tuitivo propio del Derecho del Trabajo, por cuanto que los mínimos son
respecto de las condiciones de trabajo y los incrementos admitidos son aquellos que favorecen a los trabajadores.
Ejemplo: fijación de la duración de las vacaciones anuales por parte de la Ley: «En ningún caso la duración será
inferior a treinta días naturales» (art. 38.1 ET).

Principio de complementariedad

Este principio se verifica cuando la norma de rango superior se centra en el establecimiento de bases o criterios
generales de regulación de una determinada materia, remitiendo el desarrollo, concreción o implementación de
tales reglas a lo que se perfile sucesivamente a través de una norma de rango jerárquico inferior a la que se remite.
La norma inferior goza de una capacidad de incorporar condiciones, procedimientos o efectos que no figuran con
detalle suficiente en la norma de rango superior, sin perjuicio de que necesariamente ha de hacerlo ateniéndose a
las pautas generales contenidas en la norma de rango superior. Ejemplo: relaciones entre la Ley y el reglamento
laboral de desarrollo (art. 3.2 ET); también en la relación entre la norma estatal y el convenio colectivo, ejemplo de
ello son los ascensos profesionales, donde tras remitirse la ley a lo que se fije en la negociación colectiva, se aclara
que «los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las
facultades organizativas del empresario».
Principio de supletoriedad

Este principio supone que la norma superior, contemplando la regulación de una determinada materia, establece que la
misma cede ante cualquier otra regulación contenida en la norma de rango inferior. De este modo, si la materia aparece
regulada en dos normas, resulta de aplicación preferente lo que se establezca en la norma de rango inferior, porque
precisamente esa es la voluntad de la norma de rango superior y precisamente por ello no puede entenderse que esta
regla se oponga al principio de jerarquía normativa. La norma inferior es de aplicación preferente sólo porque así lo
dispone la norma superior, con posibilidad de que en cualquier momento la norma superior deshabilite el que la norma
inferior sea de aplicación preferente. A diferencia de lo que sucede con el principio de suplementariedad, en el que la
norma inferior sólo puede mejorar condiciones a favor del trabajador, en la supletoriedad la orientación de la norma
inferior puede ser tanto de mejora como de empeoramiento. Ejemplo: la duración legal del período de prueba, que
puede ser alterada por los convenios colectivos (art. 14.1 ET).

Principio de remisión ex novo

En este caso la norma de rango superior, contemplando la existencia de una institución, se limita a preverla o a darle
nombre, pero delega el establecimiento de su régimen jurídico completo en otra norma de rango inferior. La norma
superior ni siquiera establece las bases de la institución como en la complementariedad, ni prevé regulación de garantía
por si la norma inferior no interviene ejecutando la delegación legislativa que se le ha efectuado. Por ello, la capacidad
de innovación normativa a favor de la norma a la que se le delega ex novo resulta plena en sede teórica, pues de
principio no posee condicionante alguno en el ejercicio de su política legislativa. Ejemplo: la regulación de las
relaciones laborales especiales (art. 2 ET).

Principio de reserva normativa

La regulación de una determinada institución se atribuye en exclusiva a una determinada fuente normativa, de modo
que por derivación (tener origen o proceder de algo) se veta (prohíbe) que cualquier otra fuente aborde ese contenido.
Normalmente es una norma superior la que atribuye a otra fuente inferior esa exclusividad normativa, prohibiendo
implícitamente que lo hagan el resto de las normas. Ejemplo: cuando la Constitución establece una determinada reserva
de Ley, sólo es la norma legal la que puede hacerlo, por lo que impide que lo haga otra fuente del Derecho. Hay
supuestos en los que la Ley efectuando la remisión a los convenios colectivos, sólo lo permite para los de carácter
sectorial y los impide para los de empresa, lo que puede considerarse como una manifestación de reserva normativa;
ejemplo sería la posibilidad de alteración de la duración de los contratos de trabajo temporales eventuales (art. 15.1.b)
ET).

Principio de modernidad
La norma posterior en el tiempo de su aprobación procede automáticamente a la derogación de las anteriores del mismo
rango, y ello a partir de la entrada en vigor de la posterior en el tiempo. El principio de modernidad rige como regla
general, así la norma posterior procede a derogar cuantas disposiciones de idéntico o inferior rango se opongan a lo en
ella dispuesto. Como límite de este principio, ha de tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico se prohíbe
la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos laborales (art. 9.2 CE).
En materia laboral se suele presentar la singularidad de que muchas relaciones contractuales se dilatan (prolongan,
alargan) en el tiempo, lo que puede dar lugar a que la normativa vigente en el momento de la celebración de una
relación laboral se derogue a lo largo de la ejecución de ese contrato. La regla general en estos casos viene a ser
que a esas relaciones obligacionales se le van aplicando sucesivamente las normas vigentes en cada ocasión en
función de los hechos que se tomen como referencia. Ejemplo: la norma nueva sólo se aplica a los tiempos
trabajados a partir de su entrada en vigor y no a los anteriores al mismo.

Principio de reparto competencial

En ocasiones entre las normas de idéntico rango jerárquico se establece un reparto de materias, de modo que cada
una de ellas asume la regulación de contenidos diferenciados, lo que provoca que en estos casos devenga
innecesario, incluso imposible, la derogación normativa entre unas y otras normas en base al principio de
modernidad. Ejemplo: esto es lo que suele ocurrir entre los convenios colectivos de diverso ámbito de aplicación,
en estos casos, ningún convenio de un ámbito puede derogar a los de otro ámbito, por mucho que unos sean
posteriores a los otros. En estos casos, lo habitual es que se verifique un reparto de contenidos a regular por cada
uno de los convenios.

Principio de especialidad

Consiste en que la norma se dirige a un ámbito subjetivo, territorial, sectorial más reducido o completa una
regulación más específica, de modo que la norma especial resulta de aplicación preferente respecto de la norma
más general. Cuando juega el principio de especialidad, no resulta de aplicación ni el principio de modernidad ni el
de reparto competencial. Ejemplo: un convenio del comercio de la construcción es especial respecto del convenio
general del comercio. Una determinada modalidad contractual es especial respecto del contrato de trabajo
ordinario.

Principio de la norma más favorable

«Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas […] se
resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo
anual, respecto de los conceptos cuantificables» (art. 3.3 ET).

Se selecciona como aplicable una sola norma, que es aquella que valorada en su conjunto resulta más favorable,
impidiéndose la selección de los pasajes de cada norma que resultan más favorables para constituir un puzzle de
diversas normas.

De la redacción literal del precepto se podría deducir que este principio es de aplicación a cuantas situaciones de
concurrencia de normas pudieran presentarse. Sin embargo, ha de advertirse que en realidad sucede todo lo
contrario: este principio de norma más favorable se aplica en nuestra legislación laboral con un carácter
eminentemente residual, exclusivamente en aquellas ocasiones en las que no resulte de aplicación ninguno de los
principios precedentemente enumerados, o bien cuando una disposición de manera expresa así lo indique. Ejemplo:
la regulación del salario mínimo interprofesional comparado con la cuantía retributiva que pudiera recogerse en
cualquier otra norma laboral.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA NACIONAL

Cuando se presentan conflictos entre leyes nacionales de diversos Estados que pueden ser aplicables a un mismo
contrato, pues se establecen determinadas garantías por un Reglamento de la Unión Europea. El Reglamento tiene
un ámbito de aplicación universal, se aplica tanto si se trata o no de un Estado miembro de la Unión Europea. Se
establecen los siguientes criterios sucesivos de determinación de la ley aplicable: en primer lugar, rige la
preferencia de elección por las partes de la ley aplicable; en defecto de acuerdo entre las partes, se aplica la ley del
país con el que el contrato presente mayores vínculos; a falta de poder precisar esto último, el contrato se regirá por
la ley del país en el cual el trabajador realice su trabajo habitualmente, pero aclarándose que los cambios
temporales de destino no se tomarán en consideración; en defecto de todo lo anterior, se aplicará la ley donde esté
situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

Reglas particulares: cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo quedan garantizadas las
condiciones de trabajo previstas por la legislación laboral del país donde se encuentra ejecutando un trabajo
temporalmente, cuando menos en las materias más importantes, como son la jornada, salario, igualdad de trato,
trabajo de menores, prevención de riesgos laborales, libre sindicación, reunión y huelga.

Por último, nuestra legislación interna establecía una regla de seguridad para la hipótesis de darse una fuerte
conexión con la situación española: la legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los
trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de
las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos
económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español (art. 1.4 ET).

EL PACTO CONTRACTUAL: IRRENUNCIABLIDAD DE DERECHOS E INDIVIDUALIZACIÓN DE

CONDICIONES

El contrato de trabajo posee una funcionalidad muy reducida en la fijación de los deberes y derechos entre las
partes, si bien formalmente tiene capacidad para establecer condiciones de ejecución de las obligaciones. Por ello
se afirma que el contrato de trabajo es un contrato normado, en el sentido de que son la norma estatal y el convenio
colectivo quienes fijan los derechos y deberes de las partes de forma uniforme para todo el personal de la empresa
o del sector. De este modo, el contrato como tal se limita a ser exponente de la libre voluntad de las partes de dar
vida a la relación laboral que les vincula.

Desde este punto de vista la regla principal es aquella que establece por activa (art. 3.1
c) ET) y por pasiva (art. 3.5 ET) la prohibición de renuncia y disposición de derechos vía contrato por parte del
trabajador respecto de las condiciones fijadas en norma estatal o convenio colectivo. Ejemplo: se entiende como
nulo el pacto contractual por medio del cual el trabajador se compromete a no disfrutar de sus vacaciones anuales a
cambio de una retribución económica mucho más elevada.

El TC ha afirmado que no es lícito acudir a la denominada contratación individual en masa como mecanismo de
erosión de lo pactado en convenio colectivo, de modo que vía pactos individuales coetáneos de idéntico o similar
contenido se establezcan condiciones de trabajo contrarias a las establecidas por convenio colectivo. De otro lado,
como complemento de lo anterior, la vinculabilidad de los convenios colectivos debe desarrollarse sin llegar a
ahogar por completo el espacio real que igualmente puede y debe corresponder al contrato de trabajo.
TEMA 13: LIBERTAD SINDICAL Y DERECHO DE ASOCIACIÓN EMPRESARIAL.
1: CONCEPTO LIBERTAD SINDICAL
El reconocimiento de la libertad sindical es una de las señas de identidad más relevantes de nuestro sistema de
relaciones laborales, por ello, el texto constitucional coloca a las asociaciones sindicales en un lugar preeminente,
atribuyendo a los sindicatos un papel central en el funcionamiento del sistema político, como vía de expresión de los
intereses de grupos de trabajadores. Las atribuciones que corresponden a los sindicatos son las siguientes:
Capacidad de actuar como asociaciones representativas de los intereses de los trabajadores como clase social en el
conjunto del sistema político español.
Capacidad representativa erga omnes, en defensa y tutela de los intereses del conjunto de los trabajadores, con
independencia de la afiliación.
Según el T ribunal Constitucional la función de los sindicatos es,
además de la representación de sus miembros y del derecho privado, la de defender los intereses de los trabajadores,
legitimándolos para ejercer aquellos derechos que sean de necesario ejercicio colectivo.
La constitución eleva además este derecho a la sección de los derechos fundamentales y libertades públicas. Es un
derecho de formación compleja, integrador por un conjunto de facultades jurídicas de carácter tanto individual como
colectivo.

- Vertiente individual:
El derecho se le reconoce constitucionalmente a todos los trabajadores, considerando por trabajadores tanto aquellos
que sean sujetos de una relación laboral, como aquellos que los sean de una relación de carácter administrativo o
estatuario al servicio de las Administraciones Públicas.

EXCLUSIONES:
Aquellas personas que desarrollan actividades fuera de las actividades económicas. (Ejemplo: Estudiantes, amas de
casa).
Los empleadores, aunque sí podrán reclamar el derecho constitucional de asociación general.
Los trabajadores Autónomos, debido a que para los autónomos no existe empleador contra el que ejercitar el derecho.
No obstante, los autónomos que no posean trabajadores a su servicio podrán afiliarse a las organizaciones sindicales
constituidas. También se podrán establecer vínculos entre las
organizaciones sindicales y las asociaciones profesionales constituidas por los Autónomos. De igual modo, nada impide
que puedan afiliarse a las asociaciones de empresarios, al ser también titulares de una actividad empresarial.
Quienes no se encuentran en activo (Ejemplo: Jubilados, incapacitados o desempleados). Cuentan con la posibilidad de
afiliarse a alguna asociación sindical.
Como podemos observar, la Ley entiende por trabajador a cualquier empleado que preste sus servicios en régimen de
subordinación, de ésta forma se encuentran dentro de este concepto todas aquellas personas en las que su relación
profesional se rige a través de un contrato de trabajo sometido al Estatuto básico del empleado público. Aun así, en el
caso de los funcionarios existen ciertas peculiaridades:

Jueces, Magistrados y Fiscales: El texto constitucional les impide pertenecer a sindicatos.

-Fuerzas armadas: Exclusión plena de la libertad sindical
-Fuerzas y cuerpos de seguridad sometidos a alguna disciplina militar: Exclusión.
Altos cargos de la Administración Pública: Puede afiliarse a los sindicatos siempre y cuando no ostenten cargos
directivos o de representación dentro de este.
- Vertiente colectiva:
La concepción de asociación sindical en el sentido de los derechos colectivos se refiere exclusivamente a aquellas
organizaciones que tienen que tienen la condición de “sindicato” en el sentido estricto del término. Aún así, el
ordenamiento jurídico puede diseñar otras instituciones o canales de articulación de los intereses profesionales de los
trabajadores, si bien estos no pueden reclamar para sí la tutela derivada de los derechos de libertad sindical puesto que
son de mera creación legal y es al legislador ordinario al que corresponde fijar su régimen jurídico, además se
encuentran fuera del fundamento de la Constitución. No obstante, estos comités presentan un fuerte vínculo con las
organizaciones sindicales.

CONTENIDO Y TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

- Facultades jurídicas
. En su vertiente individual: La libertad sindical comprende las siguientes facultades:
El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por
procedimientos democráticos:
La constitución de los sindicatos, así como la adquisición de personalidad jurídica, dependen de la libre voluntad
fundacional de lostrabajadores que deciden constituirlo.
El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del
mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse:
La libertad sindical es un derecho que se ejerce frente a los poderes públicos como al ámbito de las relaciones entre
particulares, ello conlleva que el empleador tenga que respetar la libertad de filiación, de modo que se garantice al
trabajador que no puede sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación
profesional o económica en la empresa, reconociéndole al trabajador el derecho de negarse a comunicar a su
empleador su condición de afiliado.
Los sindicatos tienen el deber, por tanto, de admitir a todos aquellos que soliciten su afiliación. El afiliado ha de asumir
los objetivos y estrategias establecidas por el sindicato a través de sus estatutos. No obstante, la organización sindical
puede exigir a través de sus estatutos ciertos requisitos, no estando de este modo disponible la posibilidad de afiliarse a
todo el mundo. De igual forma, nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato, sin que esto le provoque ningún
perjuicio personal o profesional, de esta forma se considera ilícito cualquier tipo de “cláusula” ( conocidas como
cláusulas de seguridad sindical) que fuercen al trabajador a afiliarse.
El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato:
La elección de los representantes sindicales ha de ser democrática, es decir, su elección se realiza a través de un
procedimiento electoral en el que participen de manera directa los afiliados.
El derecho a la actividad sindical:
La norma no precisa cuales son las facultades , pero queda claro que incluye la participación del afiliado en las
actuaciones externas de defensa colectiva de los intereses, de modo que esta actividad no queda reservada
exclusivamente a los cargos directivos del sindicato. El afiliado no podrá sufrir perjuicio alguno a resultas de la
actividad sindical lícita que realice, ni tratamiento peyorativo por parte del empleador. Eso sí, la actividad sindical debe
ser plenamente compatible con el cumplimiento de sus deberes laborales.

En su vertiente colectiva: Facultades:

Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de
acción:
Los sindicatos gozan de un pleno derecho de autoorganización interna, que no puede verse condicionado por el exterior,
ya sea por los poderes públicos o por los privados). Esta facultad comporta la libre adopción de sus decisiones y
programas de actuación. Así, los empresarios no podrán adoptar conductas de injerencia en el funcionamiento de la
organización sindical,
prohibiendo lo que se conoce como “los sindicatos amarillos”.
Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como de afiliarse a ellas y retirarse de las
mismas:
Se constituyen cuando se crean lazos orgánicos entre los sindicatos, materializándose a través de procesos de federación
y confederación. Como sabemos, los sindicatos ya poseen de forma individual personalidad jurídica, pero al formar las
federaciones o confederaciones, estas a su vez poseen también personalidad jurídica, esto se produce gracias a la
autoorganización sindical, sin que el poder público pueda poner impedimento alguno a esas fórmulas libres de
federación o confederación.
No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la autoridad judicial, fundada en el incumplimiento
grave de las Leyes:
La suspensión o disolución en un Estado de Derecho solo puede corresponder al poder judicial independiente. Tal acto
ha de basarse en una comprobada conducta ilegal del sindicato como organización, de tal gravedad como para ser
merecedora de ello.
c) El ejercicio de la actividad sindical:
La libertad sindical es la facultad de actuar públicamente en defensa de los intereses de los trabajadores. Esta defensa
es llevada a cabo mediante una actuación colectiva que corresponde organizar al sindicato y que comprenderá entre
otras, el derecho de negociación colectiva, el derecho a huelga…etc.

LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

La Ley contempla una protección judicial específica para los casos de violación sindical, a través de un procedimiento
judicial sumario y preferente. El procedimiento judicial se caracteriza por:
Su amplia extensión de las conductas consideradas como lesivas de la libertad sindical.
La pluralidad de sujetos legitimados para interponer la reclamación judicial (cualquier trabajador o sindicato que
considere lesionados los derechos de libertad sindical) y lo sujetos frente a los que se puede presentar la demanda (el
empleador, asociación patronal, Administraciones Pública o cualquier otra entidad o corporación pública o privada).
Rápida tramitación con preferencia frente a otros asuntos a resolver por el órgano judicial.
Posibilidad de suspender cautelarmente las conductas que pudieran ser lesivas mientras se tramita el proceso.
Debilitamiento de la carga probatoria de quien alega ser víctima por lesión de la libertad sindical.
Aplicación de sanciones incisivas como consecuencia de las conde
de lesiones comprobadas al derecho fundamental.

La indeterminación legal del objeto tiene como consecuencia que la conducta antisindical alcance una amplia gama de
actos. No obstante, expresamente se declaran como lesivos los actos de injerencia consistentes en fomentar la
constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o sostener a estos
económicamente con el mismo propósito de control. Debemos tener en cuenta que la lesión puede producirse tanto en
el interior de la empresa como en el exterior, ser de carácter organizativo o consistir en una actividad desarrollada con
terceros.
Para que se materialice la lesión lo decisivo es que la conducta alegada sea idónea para lesionar los intereses sindicales
legalmente protegidos, sin exigirse una intencionalidad demostrada de pretender lesionar los derechos ni la lesión.
La diversidad de conductas perseguibles da lugar a distintos procedimientos judiciales:

-PENAL: Si la conducta está tipificada como delito o falta. La condena consistirá en las penas de prisión de seis meses
a tres años y una multa de seis a doce meses
-CONTENCIOSO-ADM: Para las violaciones cometidas por las Administraciones Públicas. Se tipifican como
infracciones muy graves las conductas limitadas del acceso al centro de trabajo para desarrollar actividad sindical así
como las conductas empresariales que comporten discriminación por razones de carácter sindical.
-PROCESO SOCIAL: Si las lesiones provienen del empleador o de cualquier otro sujeto privado.
La condena judicial resulta amplia y omnicomprensiva. Con la sentencia se declarará la existencia o no de la
vulneración denunciada. En caso afirmativo, se procederá a declarar la nulidad radical de la conducta del sujeto ofensor,
lo que conllevará a adoptar cuantas medidas sean precisas para eliminar los efectos lesivos producidos a la víctima. En
el caso de que existan lesiones irreversibles, serán compensados por los daños y perjuicios sufridos. Por el contrario, de
estimarse que no concurren en la conducta del demandado las circunstancias mencionadas, el Juez o la Sala resolverá el
levantamiento de la suspensión de la decisión o acto impugnado o de la medida cautelar que pudiera haber sido
acordada.

EL SINDICATO COMO ASOCIACIÓN

El sindicato como organización constituye la mera expresión de la voluntad de sus miembros a través de una simple
acta fundacional, caracterizada por sus pocas formalidades.
El procedimiento de adquisición de personalidad jurídica se simplifica
al máximo, desde el instante en el que el reconocimiento constitucional de la libertad sindical lleva pareja
implícitamente el reconocimiento automático por parte de los poderes públicos de las organizaciones sindicales. Así, el
procedimiento de adquisición de personalidad jurídica se limita al depósito de los estatutos sindicales por sus
promotores o dirigentes en la oficina pública establecida al efecto. El sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena
capacidad de obrar, transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos. Los estatutos a depositar deberán
contener:
La denominación de la organización, que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada.
El domicilio y ámbito territorial y fundacional de actuación del sindicato.
Los órganos de representación, Gobierno y Administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión
electiva de sus cargos que habrá de regirse por los principios democráticos.
Los requisitos y procedimientos para la adquisición y perdida de la condición de afiliados, así como el régimen de
modificación de estatutos, de fusión, y disolución de sindicato.
El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia, y destino de sus recursos, así como
los medios que permitan conocer a sus afiliados la situación económica.
Una vez registrados los estatutos sindicales, la oficina pública dispondrá en el plazo de diez días, la publicidad del
depósito para que en el plazo máximo de otros diez días subsanen los defectos observados. Transcurrido este plazo, la
oficina pública dispondrá la publicidad (en el tablón de anuncios de la misma, en el Boletín Oficial del Estado,
autonómico o provincial) o rechazará el depósito mediante resolución exclusivamente fundada en la carencia de alguno
de los requisitos mínimos. Cualquier persona está facultada para examinar los estatutos, debiendo además la oficina
facilitar a quien así lo solicite, copia autentificada de los mismos.

CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD JURÍDICA

-CAPACIDAD:
La adquisición de personalidad jurídica atribuye a cualquier sindicato la capacidad de obrar general de cualquier tipo de
asociación de derecho privado.
-RESPONSABILIDAD:
La responsabilidad jurídica son consustanciales a los deberes derivados del reconocimiento de un ejercicio de su
actividad externa conforme a derecho, y por tanto asumir las consecuencias derivadas de una actuación ilícita que
contravenga el ordenamiento jurídico. La normativa se preocupa de establecer las oportunas reglas de reparto de
responsabilidades entre unos y otros, sobre un principio sencillo de imputación de las conductas
ilícitas. De esta forma, los sindicatos constituidos responderán por los actos o acuerdos adaptados por sus órganos
estatuarios en la esfera de sus respectivas competencias. Esta responsabilidad en ningún caso podrá alcanzar al embargo
de las cuotas sindicales. No obstante, el sindicato no responderá por actos individuales de sus afiliados, salvo que se
produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta
del sindicato.

CANALES DE FINANCIACIÓN DE LOS SINDICATOS

Los sindicatos pueden buscar las vías de financiación licitas que estimen mas oportunas, entre ellas:
El deber de los afiliados de colaborar en el sostenimiento económico de la organización mediante el abono de la cuota
sindical. La Ley permite, para facilitar la forma de pago, que el empresario descuente la cuota sindical sobre los salarios
y realice la correspondiente transferencia a solicitud del sindicato del trabajador afiliado y previa conformidad de este.
Apoyo económico a través del crédito horario concedido a los representantes de los trabajadores conforme al cual
pueden ausentarse de la empresa a los efectos de realizar actividades sindicales.
Financiación por parte de los poderes públicos. De un lado, la financiación obligatoria y pública al sindicato oficial
vertical durante el franquismo supuso la acumulación de un importante patrimonio inmobiliario que ha sido cedido para
su uso a las organizaciones sindicales en función de su representatividad, y de otro lado, las aportaciones directas en
forma de subvenciones a cargo de los Presupuestos Generales del Estado o de las Comunidades Autónomas.

CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL

La legislación vigente se ha inclinado por adoptar un criterio único y exclusivo de carácter electoral que consiste
concretamente en atender al computo de los resultados obtenidos por parte de cada uno de las organizaciones sindicales
en las elecciones a comités de empresas y delegados de personal que se celebran periódicamente en cada uno de los
centros de trabajo de las empresas. En concreto, lo que se cuenta es el número de representantes obtenidos a resultas de
las lecciones celebradas, así la papeleta que deposita el trabajador en el momento de la votación integra una doble
elección:
Elegir a unos candidatos individualizados para que formen parte del órgano de representación interno del conjunto de
lostrabajadores de la empresa.
El trabajador con su voto también está procediendo a respaldar a tal sindicato y con ello a otorgarle un determinado
grado de representatividad sindical.
La opción por este sistema supone por un lado la potenciación de tales elecciones a comité de empresa y delegados de
personal, otorgándole así una mayor importancia en la medida en que repercute sobre la representatividad de los
sindicatos tanto interna como externa a la empresa. No obstante, también produce desincentivar la afiliación sindical,
puesto que los trabajadores son conscientes que la tasa de afiliación de los sindicatos no tiene mayor repercusión sobre
su fuerza y actividad sindical.
Los procesos de elección de los representantes deben gozar de las típicas garantías democráticas como son la
transparencia, publicidad, igualdad electoral…etc.
A partir del criterio de los resultados electorales se establecen dos métodos para atribuir la mayor representatividad
sindical:

Representatividad Real: Consiste en computar el número total de representantes obtenidos por cada sindicato,
reconociendo la condición de más representativos a quienes superen un determinado porcentaje total que funciona
como umbral de representatividad. Dicho umbral se cifra como regla general en el por 10 por 100 de representantes en
el ámbito correspondiente.
Representatividad por Irradiación: Se concede la condición de representatividad a aquellas asociaciones que, a pesar
de no alcanzar directamente el porcentaje de representatividad requerido, se encuentran afiliadas, federadas o
confederadas a una organización sindical que goza de dicha condición.
GRADOS DE REPRESENTATIVIDAD
La ley procede a distinguir cuatro grados de representatividad: S indicatos más representativos a nivel estatal:
Gozan de esta condición los que acrediten en dicho ámbito estatal la abstención de al menos el 10 por 100 del total de
delegados de personal, de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de representación
de los empleados de las administraciones publicas. Así se otorga, a los sindicatos confederados a una organización
sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más representativa por el metido procedente de la
representatividad real (Ejemplo: Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores).
Sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma:
Se les reconoce tal grado a los sindicatos de este nivel territorial autonómico, es decir que los que acrediten al menos el
15 por 100 de los delegados de personal, de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos
de representación de los empleados de las administraciones públicas, que cuenten con un mínimo de 1.500
representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal, así mismo se
otorga este grado por la vida de la irradiación a los sindicatos.
Sindicatos representativos en un ámbito especifico:
Son aquellos sindicatos que hayan obtenido en un ámbito territorial y funcional específico el 10 por 100 o más de
delegados de personal y miembros de comité de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones
Públicas. El ámbito puede ser cualquiera que estime conveniente el sindicato (territorial, sindical…).
Sindicatos minoritarios:
Serían el resto de las asociaciones sindicales, que no logran superar los umbrales de representatividad precedentes ni
adquieren la condición de mas representativos por la vía de irradiación.

FACULTADES JURÍDICAS ATRIBUIDAS

La mayor representatividad se concreta en la atribución a los sindicatos que gozan de una singular posición jurídica, de
la que derivan ciertas facultades de acción sindical o instrumentales.
Clasificación de la atribución según los grados:

- Sindicato de representatividad a nivel estatal y de Comunidad

Autónoma:
Facultad de acción sindical o instrumental
Facultad de representación institucional ante las Administraciones
Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal. Los órganos en los que se contempla esta representación
son los de carácter laboral, social, económicos, y de gestión.
 Cuando se trata del reconocimiento de mecanismos de participación institucional en un ámbito específico, la
legislación reconoce esta facultad a todos los sindicatos representativos.
Facultad de consulta, de modo que se les reconoce el derecho a ser consultados con carácter previo a la adopción de
cierto tipo de decisiones por parte de las Administraciones Públicas.
-Facultades atribuidas a nivel estatal, de CCAA, y de ámbito especifico:
Legitimación para formar parte de las comisiones negociadoras de los convenios colectivos estatutarios.
Participar con voz y voto tanto en los procesos de consulta como de negociación colectiva en las Administraciones
Públicas.
Promover las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa y centro de trabajo, a través de la
convocatoria electoral para designar a los delegados de personal, comités de empresa…etc.
Designar a los árbitros que han de resolver las discrepancias en materia de elecciones a representantes de los
trabajadores de la empresa.

- Facultades también atribuidas a los minoritarios(según el nivel de r epresentatividad que posean):

Participar en los sistemas de conciliación, mediación y arbitraje no jurisdiccionales de solución de los conflictos
laborales.
Obtener cesiones temporales del uso de los inmuebles patrimoniales públicos,
Obtener subvenciones asignadas, con carácter genérico a las organizaciones sindicales por las Administraciones
Públicas.
- Facultades atribuidas a todos los sindicatos:
El derecho de negociación colectiva con carácter extraestatuaria, por tanto con eficacia limitada vinculante
exclusivamente para los afiliados al sindicato que participan en la misma.
El ejercicio del derecho de huelga.
Al planteamiento de conflictos judiciales individuales y colectivos.
La presentación de candidaturas para la elección de representantes de los trabajadores en la empresa y centro de
trabajo.
RÉGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES EMPRESARIALES

A las organizaciones empresariales se les otorga un rol destacado en el funcionamiento del sistema político y social en
general, puesto que reciben un reconocimiento preferente en la Constitución como instancias de estructuración, tutela y
defensa de los intereses que les son propios. También encuentran su fundamento constitucional igualmente en el
derecho de asociación general, y como tal, ejercen un derecho fundamental con el máximo rango de protección a pesar
de no encontrarse insertados dentro de la libertad sindical.
En cuanto a su constitución y al procedimiento de adquisición de personalidad jurídica, su régimen se asimila al de las
organizaciones sindicales: constitución por la decisión fundacional por parte de sus promotores, adquiriendo
personalidad jurídica a través de la presentación de los estatutos ante la oficina pública de registro y transcurridos veinte
días desde el registro. El control de legalidad corresponde también al poder judicial a través de los órganos del orden
social
Mecanismos de financiación:
Ingresos que reciben de sus empresas afiliadas por vía de pago de la cuota asociativa.
Subvenciones públicas recibidas del Estado, en condiciones asimiladas a las propias de las organizaciones sindicales.
 TEMA 14: LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN
LA EMPRESA
CARACTERIZACIÓN DEL SISTEMA DE REPRESENTACION EN LA EMPRESA
Nuestro ordenamiento reconoce entre los derechos laborales básicos de los trabajadores el derecho a participar en el
seno de la empresa en la que prestan servicio. Estos sistemas de participación de los trabajadores abren la puerta a un
control colectivo por los trabajadores de la gestión empresarial, actuando como contrapeso al reconocimiento
constitucional de la libertad de empresa.
La legislación española prevé que los trabajadores puedan ejercer el derecho de participación en la empresa por medio
de una pluralidad de sistemas. Los rasgos definitorios del modelo que se diseña legalmente son los siguientes:
 Participación representativa: Dos formas básicas
Sistema de democracia directa, con intervención inmediata de los trabajadores.
Sistema de democracia representativa, por vía de intervención de personas designadas para actuar en nombre y tutela
del conjunto de trabajadores. Tiene dos modalidades:
Representación interna: Sistemas consistentes en la presencia, voz y voto de los representantes de los trabajadores
dentro de los órganos de las entidades titulares de las empresas.
Representación externa: Canaliza la participación mediante la creación de un órgano específico o propio de
representación, que controla desde fuera las decisiones adoptadas por el órgano de gestión que personifica al
empleador. El modelo español opta por este tipo de representación. Dentro de ésta podemos distinguir dos subtipos:
Representación sindical: Configurada por la articulación de la acción representativa a través de la actuación de las
organizaciones sindicales en el seno de la empresa.
Representación representativa: Viene personificada por un sistema de representación propia de la empresa, que como tal
actuaría en nombre de la totalidad de los trabajadores de la empresa.
 Participación sindicalizada: La determinación de la representatividad sindical conforme a los porcentajes electorales
obtenidos por las candidaturas de los diversos sindicatos. Por otro lado, la presencia dentro de la representación
estatuaria de los sindicalistas mas señalados de cada sindicato de la empresa, provoca la existencia de un trasvase entre
el sindicato y la representación estatuaria.
Representación de centro de trabajo: Esta característica se refiere al ámbito espacial y actuación de la representación
de los trabajadores, tomando en consideración la en muchas ocasiones compleja estructura de
ciertas organizaciones empresariales.
 Representación electiva: Se centra en la forma de nominación de los representantes, que en sede teórica pudiera ser
bien por designación o bien por el sistemas más democrático de elección, que es el predominante en nuestra legislación.
Representación reivindicativa: Desempeñan la orientación legal en cuanto al rol que deben desempeñar estos sistemas
de participación en el funcionamiento de la empresa. Podríamos hablar de dos modelos:
Representación reivindicativa: Parte del contraste de intereses entre los representantes de los trabajadores y la dirección
de la empresa.
Modelo cooperativo: Intereses comunes e impulso conjunto por ambas partes de la buena marcha de la empresa.
LA REPRESENTACION ESTATUTARIA EN LA EMPRESA
CARACTERES Y TIPOLOGIA
La representación estatutaria de los trabajadores en la empresa está constituida esencialmente por dos tipos de órganos:
Delegados de Personal: Para las unidades productivas de pequeñas dimensiones.
Comités de empresa: Para las medianas y grandes dimensiones.
Ambos son órganos de carácter alternativo , de modo que no pueden darse los dos de forma simultánea en un mismo
ámbito.
Comité de empresa conjunto: Constituyen una excepción a la regla general que sitúa al centro de trabajo como ámbito
de elección y actuación de la representación. El supuesto atiendo a aquellos casos de empresas de dimensiones elevadas
en su totalidad, pero en las que existe una multitud de centros de trabajo cuya dimensión es muy reducida y que no
permiten elegir en cada uno a representantes propios.
 Comité intercentro: Se presenta como una representación para el conjunto de la empresa, complementaria a las
anteriores representaciones. Se trata del verdadero comité de empresa, puesto que es designado para actuar en ese
ámbito y representar al conjunto de sus trabajadores.
 Comités de grupo: Suelen hacerse por vía de pacto en convenio colectivo y que podrá tener su propio régimen
jurídico.
Comité de empresa europeo: Son órganos de empresas de dimensión comunitaria. La empresa de dimensión
comunitaria es aquella en la que concurren las siguientes condiciones:
Que emplee 100 trabajadores o mas en el conjunto de los Estados miembros.
Que emplee al menos en al menos dos Estados miembros 150 trabajadores.

PROCEDIMIENTO ELECTORAL
Las garantías con que debe celebrarse cualquier proceso de elecciones en orden a facilitar la participación del cuerpo
electoral son entre otras:
-Designación de los sujetos que van a actuar como interlocutores de los trabajadores ante el empresario en los centros
de trabajo
-Ser instrumento de medición de la representatividad de las organizaciones sindicales
dentro y fuera de la empresa.
Convocatoria electoral: Es uno de los momentos claves, puesto que señala el inicio de la competencia entre las
diversas candidaturas. La normativa prevé, como norma general, un sistema diluido de convocatoria en el que deben
formularse tantas convocatorias como órganos de representación vayan a ser elegidos. Tres son los sujetos capacitados
para promover estas elecciones:
Las organizaciones sindicales más representativas.
Los sindicatos que cuenten con un mínimo de un 10 por 100 de los representantes de la empresa.
Los trabajadores de la propia unidad electoral directamente por un acuerdo mayoritario de los mismos.
La convocatoria electoral se puede efectuar en los siguientes supuestos:
Cuando se ponga en marcha una actividad empresarial, creándose una nueva empresa o centro de trabajo, a partir de
que transcurran seis meses desde su apertura.
Cuando concluyan los cuatro años del mandato de los anteriores representantes.
Cuando se declare la nulidad del proceso electoral.
Cuando se revoque el mandato electoral de todos los representantes. 5.Cuando se produzcan unas vacantes en los
puestos a cubrir o ajustes
de la representación por incremento de plantilla, incluso de reducción de plantilla si así se contempla en el convenio
colectivo.
Aunque la convocatoria es individualizada para cada proceso electoral en cada empresa o centro de trabajo, se permite
también convocar elecciones generalizadas por medio de un solo acto para todas las empresas que perezcan a uno o
varios ámbitos funcionales o territoriales.
Convocadas formalmente las elecciones, los promotores pierden el control del proceso, quedando en manos de la mesa
electoral su gestión.
Presentación de candidaturas: Para la determinación de los legitimados para presentar candidaturas se juega de nuevo
con la sindicalización y designación colectiva directa, podrán presentar candidaturas:
Los sindicatos de trabajadores legalmente constituidos o las coaliciones formadas por dos o más de ellos.
Los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas electorales equivalente al menos a tres veces el
número de puestos a cubrir.
 Sistema de votación: Regla democrática básica es que la elección se
somete a un principio de voto universal, lo que significa que pueden votar todos los trabajadores en activo de la
empresa.
El voto debe ser individual y personal a los concretos candidatos en las elecciones en ámbitos pequeños donde se
designan delegados de personal, mientras que da primacía al sindicato que presenta la candidatura para el caso de
ámbitos mayores donde se eligen comités de empresa.
Sistema de escrutinio: En coherencia con el sistema de votación, se establece la fórmula de cómputo de los resultados:
escrutinio mayoritario para los delegados de personal y escrutinio proporcional para los comités de empresa.
 Reclamaciones en materia electoral: Corresponde a la mesa electoral gestionar el correcto funcionamiento del proceso
electoral, lo que incluye entre otras funciones resolver cualquier reclamación relativa a su tramitación, desde su inicio
hasta la proclamación de candidatos electos.

REGLAS DE FUNCIONAMIENTO
 Estructura de funcionamiento interno: El carácter de órgano colegiado propio del comité de empresa condiciona en
buena medida su forma de funcionamiento interno. La regla general en esta materia es el reconocimiento al propio
comité de una amplia libertad de la organización interna. No obstante, se establece una serie de condicionantes, que
pretenden fortalecer la seguridad jurídica y el funcionamiento democrático del órgano. El comité ha de elegir un
presidente y un secretario, cargos unipersonales que facilitan el funcionamiento interno. El presidente ejercerá la
funciones de portavoz del órgano y coordinador de las funciones
encomendadas a éste.
Capacidad jurídica de actuación: Ni los delegados de personal ni el comité de empresa poseen personalidad jurídica
propia, por lo que carecen de una genérica capacidad jurídica de obrar, así su actuación queda reducida en el tráfico
jurídico al ejercicio de las facultades representativas expresamente previstas por el ordenamiento laboral.
Deber de sigilo profesional: A los representantes de los trabajadores se les exige un deber de sigilo en lo relativo al
ejercicio de sus competencias, deber que se extiende en igual medida a lo expertos que les asistan. El deber de sigilo
subsistirá incluso tras la expiración de su mandato e independientemente del lugar en el que se encuentren
 Duración del mandato de los representantes: EL mandato de los Delegados de Personal y Comités de empresa es de
cuatro años. Para evitar vacíos de representación, finalizado el mandato, los representantes deberán mantenerse en sus
funciones, con el correspondiente disfrute de sus garantías, hasta que se constituya la nueva representación.
COMPETENCIAS DE LOS REPRESENTANTES DERECHOS DE INFORMACIÓN
La representación de los trabajadores tendrá derecho a ser informada por el empresario sobre aquellas cuestiones que
puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y evolución del empleo en la misma.
Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que este tenga
conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen. La información deberá facilitarla el
empresario, sin perjuicio de los establecido específicamente en cada caso. Así, tendrán derecho a ser informado
trimestralmente sobre:
La evolución general del sector económico al que pertenece la empresa.
Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades.
Sobre la evolución probable del empleo, en particular de las previsiones del empresario de celebración de nuevos
contratos.
De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
y de sus consecuencias.
El incumplimiento por parte del empresario de este deber de información puede dar lugar a varias medidas reactivas.
DERECHOS DE CONSULTA
Por consulta se entiende el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de
empresarios sobre una cuestión determinada. Se trata, en todo caso, de una consulta a los representantes de obligada
tramitación para la plena eficacia de la posterior decisión empresarial.
En concreto, las consultas alcanzan las siguientes materias:
Situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, incluyendo la consulta cuando se prevean
cambios al respecto..
Decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los
contratos de trabajo en empresas.
Eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgos para el empleo.
Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales.
Relaciones de jornada.
Traslado total o parcial de las instalaciones,
DERECHOS DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La función representativa incluye también la legitimación para negociar convenios colectivos. Ante todo, se les
reconoce legitimación expresa para negociar los convenios colectivos de empresa, a parcelas de la misma así como a
grupos de empresa; se excluye la negociación de los convenios sectoriales y de franja.
DERECHOS DE PRESION COLECTIVA
La Constitución reconoce el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, así como
el derecho de huelga a los trabajadores. Desde el punto de vista subjetivo tanto la representación estatuaria como la
sindical se encuentran legitimadas para convocar huelga, para designar los integrantes del comité de huelga y, en
general, para gestionar la huelga.

DERECHOS DE GESTION DIRECTA

Se trata de una previsión que en casi su totalidad se remite a lo que sobre el particular pueda disponerse a través del
convenio colectivo que sea de aplicación. Legalmente concede libertad plena a los convenios colectivos para introducir
los mecanismos que estimen más oportunos de participación, como también que considere que tal participación pueda
situarse en el ámbito de la información o, si acaso, de la consulta.

DERECHOS INSTRUMENTALES DE PARTICIPACION

La labor de control se extiende a una capacidad de vigilancia sobre:
El cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de empleo, así como del resto de los
pactos, condiciones y usos de empresa en vigor.
Las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa.
A estos efectos, también se prevé la presencia de un representante de los trabajadores cuando se proceda a realizar
registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas, y sus efectos personales.

DEBERES DE COLABORACION
A pesar del ya referido carácter de confrontación de intereses propio de la representación de los trabajadores, también
se le asigna cometidos de colaboración con la dirección de la empresa, la cual se proyecta en las siguientes materias:
Medidas que procuren el mantenimiento y el cremento de la productividad.
Sostenibilidad ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos.
El establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación entre las responsabilidades familiares y profesionales
de los trabajadores.

DERECHO DE INFORMACION A LOS REPRESENTADOS

La Ley contempla la posibilidad de información a los representantes y a los representados. La información que reciben
tiene como destinatario inmediato a los propios representantes, con el fin de que estos puedan controlar al empresario y
ejercer el resto de las competencias que tienen atribuidas, pudiendo en esta medida administrar debidamente la
información que reciben.
GARANTIAS Y PRERROGATIVAS
EXPEDIENTE CONTRADICTORIO PREVIO
La primera garantía que pretende proteger la posición de los representantes tiene carácter formal: La imposición de
sanciones frente a presuntas faltas graves o muy graves del representante deberá ir precedida de un expediente
contradictorio, calificándose como nula la sanción impuesta e improcedente del despido efectuado sin dar cumplimiento
a este requisito.
INMUNIDAD POR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
El representante no puede ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente
a la expiración de sus mandato, salvo en caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el
despido se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación. Lo que en modo alguno supone la
inmunidad del representante, aunque eso no implica que pueda no pueda ser sancionado cuando incurra en el
incumplimiento de sus deberes contractuales.
TEMA 15: LA NEGOCIACION COLECTIVA

CARACTERIZACION Y FUERZA VINCULANTE

Definimos el convenio colectivo como el acuerdo libremente adoptado entre los representantes de los trabajadores y
empresarios por medio del cual regulan sus relaciones. Institucionalmente no es otra cosa que un contrato privado
celebrado entre dos partes, al cual se le aplican las reglas generales de la contratación civil. Tres elementos son los que
caracterizan esta institución:
Elemento subjetivo: Referido a las partes que celebran el acuerdo y constituido por la representación de los trabajadores
y la de los empresarios.
Elemento objetivo: Referido a los contenidos objeto del acuerdo, es decir, todo cuanto afecte a los intereses
individuales y colectivos.
Elemento referido a la eficacia: Pretende garantir su efectivo cumplimiento de forma cualitativamente diversa a los
comunes en las obligaciones derivadas de los contratos.

 Conforme al texto constitucional, loa ley garantizara el derecho a la negociación colectiva laboral entre los
representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. Se establece de este
modo un fuerte vinculo entre la negociación colectiva y la actividad sindical. A su vez, el legislador procedió a regular
el derecho a la negociación colectiva a través del Estatuto del Trabajador, por ello los aspectos básicos de los
convenios colectivos son los siguientes:
Imperatividad generalizada respecto del pacto individual en contrato de trabajo.
Las relaciones de primacía o subordinación respecto del resto de las fuentes del Derecho.
La determinación de los sujetos destinatarios de sus clausulas.
En resumen, al convenio se le considera asimilable y equiparable a las normas estatales, siéndole aplicables los
principios propios, como por ejemplo el de jerarquía, publicidad, modernidad…etc.

LA EFICACIA GENERAL O ERGA OMNES DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUARIO

La eficacia general es una garantía adicional que se concreta vinculando a los trabajadores y empresarios incluidos en el
ámbito de aplicación del convenio, estén afiliados o no, se aplica a todos, alejándose así de la construcción civil de los
contratos. En efecto, de aplicar las reglas generales del mandato representativo del Código Civil, las organizaciones
sindicales y las asociaciones empresariales
tan solo podrían celebrar contratos colectivos en nombre de sus representados, es decir, sus afiliados. Es la Ley laboral
la que le otorga capacidad de actuar en nombre de todos y comprometer a todos, por ello la legitimación de
representatividad erga omnes depende a todos los efectos de los previstos en la normal estatal, y por tanto, está
condicionada al cumplimiento de los requisitos formales y materiales que esta le imponga. El legislador le va a exigir,
sobre todo, un grado suficiente de apoyo social por parte del grupo al que va a comprometer.

CONVENIOS EXTRAESTATUARIOS
Los convenios extraestatuarios son acuerdos colectivos que no cumplen las exigencias legales de negociación de los
convenios. No obstante, por sus elementos configuradores subjetivos y objetivos responden a la definición de convenio
colectivo. Estos convenios son lícitos, en la medida en que no son contrarios a la ley, ni a la moral ni al orden público,
pero al mismo tiempo no pueden recibir el amparo del Estatuto de los Trabajadores ni acometerse a su régimen
jurídico.
Características de los convenios extraestatuarios:
Gozan de la fuerza vinculante también atribuida constitucionalmente a los convenios colectivos.
Tienen prohibido la disposición individual de las condiciones pactadas.
Carecen de eficacia general, puesto que esta es limitada al vincular solo a los empresarios afiliados a la asociación
empresarial firmante del contrato y afiliados al sindicato firmante. No obstante, el empresario puede ofrecer a todos sus
trabajadores que se adhieran.
ACUERDOS DE EMPRESAS
La legislación contempla la posibilidad de celebrar otros acuerdos colectivos que son los denominados acuerdos de
empresas. Lo único que tienen en común con los convenios de empresa es el hecho de celebrarse en el ámbito de la
empresa.
Debido a la pluralidad de manifestaciones es imposible afirmar que nos enfrentamos a la misma figura jurídica en todos
los acuerdos de empresas, puesto que unos son modificativos y otros innovadores…etc.

CONTENIDO DEL CONVENIO COLECTIVO

El texto constitucional no ha llegado a configurar las materias susceptibles de ser pactadas o aspectos concretos
reservados al convenio, si bien contiene un mandato para que el convenio colectivo pueda regular cuantas materias
afecten a los intereses d trabajadores y empresarios. Así,legalmente al convenio se le reconoce un vasto campo de
materias negociables como a las económicas, laborales, sindicales, y en general, a cuantas afecten a las condiciones de
empleo y al ámbito de las relaciones de los trabajadores. No obstante, esta capacidad regulatoria no es plena, pues
existen principios y reglas que el convenio no puede desconocer:
Que el convenio se sitúa en una posición jerárquica de fuentes. Posee carácter laboral.
Sus clausulas no pueden afectar de forma negativa a terceros no representados por los negociadores, resultando
impugnable judicialmente el convenio cuando se estime que lesiona gravemente el interés de terceros,
No puede afectar o alterar reglas que afecten a las competencias de los poderes públicos.

CONTENIDO NECESARIO DEL CONVENIO COLECTIVO

La normal laboral otorga a los negociadores la libertad para seleccionar las materias que estiman oportuno negociar y
cuáles no. En sentido negativo, no se fuerza a que se deba incorporar un contenido mínimo, aunque es cierto que
sociológicamente existen contenidos típicos de convenio como son el salario, jornada, protección social…etc. Sin
embargo, no son de obligada inserción.
Legalmente si se utiliza la expresión “contenido mínimo” constituido en su mayoría por clausulas formales que no
aluden a contenidos materiales. Estas clausulas son las siguientes:

La determinación de las partes que lo conciertan: Es un requisito formal con el que se hacen constar quienes han
formado parte de la comisión negociadora del convenio.

. Ámbito personal, funcional territorial y temporal:

Ámbito persona, es el grupo de trabajadores incluidos y excluidos del ámbito de aplicación del convenio.
Ámbito funcional, concreta el tipo de empresas que quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación del convenio.
Ámbito territorial, se perfila la extensión geográfica de aplicación del convenio.
Ámbito temporal, necesidad de que el convenio colectivo precise su periodo de vigencia, fijando con precisión la fecha
de entrada en vigor y la correspondiente conclusión.

Forma y condiciones de denuncia del convenio: En los aspectos

temporales se indica el momento en el que debe formularse la denuncia, siempre previa al vencimiento ordinario. La
vigencia del convenio no decae por el mero transcurso del tiempo estipulado sino que es necesaria la denuncia expresa
del mismo. Por ello, el legislador exige que el propio convenio refleje el procedimiento a través del cual tal denuncia
debeproducirse.
La comisión paritaria del convenio: Una vez celebrado el convenio, la aplicación de lo pactada puede no ser
automática, sino requerir de la intervención directo de los sujetos que lo negociaron. La Ley obliga a institucionalizar
los contactos entre las partes a lo largo de toda la vigencia del convenio colectivo, lo cual se materializa mediante la
exigencia de la constitución de las Comisiones Paritarias.
L as cláusulas de descuelgue salarial: Se trata de la posibilidad de excluir el incremento salarial pactado en el convenio
colectivo para una concreta empresa, cuando el cumplimiento del régimen retributivo pudiera ocasionar un daño a la
estabilidad económica de las empresas incluidas en su ámbito de aplicación.
EL CONTENIDO NORMATIVO Y EL CONTENIDO OBLIGACIONAL
La regulación sobre la materia distingue entre dos categorías de cláusulas dentro del convenio:
Régimen jurídico de las cláusulas normativas:
-Su vigencia depende de lo acordado por la partes.
-Cuando se acuerde la extensión de un convenio, se podrá decidir que ciertas partes del convenio no resulten aplicables.
-Solo las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a la clausulas normativas son consideradas infracciones
laborales.
Régimen jurídico de las cláusulas obligaciones:
-La denuncia del convenio provoca que pierdan vigencia las cláusulas obligacionales.
Sin embargo, la normativa omite definir la delimitación conceptual entre ambas, por ello, se suele atender a dos
criterios para diferenciarla:
-Criterio subjetivo: Diferencia en función de los sujetos que se encuentran vinculados por el pacto.
-Criterio sustantivo: Diferencia en función de las materias que constituyen su contenido.
Sin embargo, la progresiva complejidad que va adquiriendo con el transcurso del tiempo va a exigir una mayor
precisión de esta clasificación inicial, dando preponderancia al criterio subjetivo, atendiendo a si los vinculados y
destinatarios del pacto son los propios firmantes(cláusulas obligacionales) o si por el contrario se trata de terceros que
no participan directamente en la negociación (Cláusulas normativas).
No obstante, la jurisprudencia ha interpretado que la calificación de una cláusula debe hacerse en función de la
consecuencia que produce y según la diferencia de tratamiento jurídico que deriva de ello

EL PROCESO DE ELABORACION DEL CONVENIO COLECTIVO

LEGITIMACION NEGOCIAL
- Las tres vertientes de la legitimación para negociar: Se trata de requisitos impuestos imperativamente como normas de
orden público laboral, son los siguientes:
 LEGITIMACION INICIAL:
Determina a que sujetos se les reconoce la facultad de designar representantes para formar parte de la comisión
negociadora. Se configura como un derecho subjetivo que incluye el derecho a no ser rechazado o a retirarse de la
negociación en cualquier momento.
- Legitimación inicial para negociar convenios de empresa: Se diferencia según el ámbito de negociación, pudiendo
distinguir tres ámbitos:
Convenios sectoriales
La legitimación por parte de los trabajadores corresponde a los representantes sindicales. En concreto gozan de
legitimación los siguientes sindicatos:
Los que cuenten con un mínimo del 10 por 100 de los miembros de los comités de empresas o delegados de personal en
el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio.
Los más representativos a nivel estatal.
Los más representativos a nivel de CCAA
Los que disfrutan del criterio de la irradiación.
La legitimación por parte de los empresarios corresponde en exclusiva a las asociaciones empresariales, exigiéndose
que gocen de un mínimo de representatividad, utilizando como baremo el número de miembros de la asociación
empresarial.
Convenios de empresas
Se aplican las reglas relativas a los convenios de empresas para la determinación de los sujetos legitimados por el lado
empresarial, aplicando a la parte social las reglas previstas para los convenios supraempresariales. 3.Convenios de
franja
Son aquellos que se aplican a un grupo profesional específico dentro de la empresa o del sector. Tales grupos
constituyen asociaciones sindicales integradas exclusivamente por ellos.
La legitimación negocial se articula por medio de un acuerdo expreso que designe a las representaciones sindicales con
implantación a las que legitiman para dicha negociación, de este modo, la vía sindical aquí es
exclusiva.

LEGITIMACION PLENA:
Establece los requisitos para que la comisión negociadora se entienda válidamente constituida, es decir, quien ostenta la
legitimidad inicial debe compartirla con otros sujetos que también ostentan esa legitimación, es decir, la facultad de
formar parte de la comisión negociadora no se le reconoce a un solo sujeto sino a una pluralidad de ellos, teniendo
como consecuencia la necesidad de que la comisión negociadora pueda estar compuesta también por una pluralidad de
sujetos, tantos cuantos ostenten la legitimación inicial. Por ello, es necesario establecer criterios para constituir la
comisión.

REGLAS DE VOTACION: Exigen que la aprobación final del convenio colectivo se efectúe con el acuerdo
mayoritario de cada una de las partes que integran la comisión negociadora del convenio. El funcionamiento integro de
la Comisión negociadora corresponde fijarlo a sus integrantes.

3.3 PROCEDIMIENTO Y FORMALIZACION DEL CONVENIO

 PROMOCION DE LA NEGOCIACION:
Se inicia por la propuesta de una de las partes a la otra de comenzar la negociación por la vía de reclamarle la
constitución de la comisión negociadora.
Recibida la comunicación, en el plazo de un mes, se procederá a la constitución de la comisión negociadora. La parte
receptora de la comunicación está obligada a responder por escrito y motivadamente y amas partes podrán establecer ya
un calendario de actuaciones.
NEGATIVA A NEGOCIAR:
Es posible que la parte receptora responda a la promoción negándose a la constitución de la comisión negociadora.
Legalmente se fijan los s upuestos justificados de rechazo de la negociación:
Causa legal establecida.
Causa convencionalmente establecida.
Cuando se trate de construir una nueva unidad o ámbito de negociación hasta el presente no existente.
Cuando se trate de negociar anticipadamente la sustitución de un convenio que aun no ha vencido en su vigencia
ordinaria.
DEBER DE NEGOCIAR DE BUENA FE
La inexistencia de causa legitimadora del rechazo a la negociación da lugar a la necesidad de constituir la comisión
negociadora y mantener las reuniones y deliberaciones pertinentes que conduzcan a la celebración final de acuerdo. La
norma legal establece el deber de las partes de negociar, el cual debe darse bajo el principio de buena fe.
El deber de negociar, en nuestro ordenamiento no supone que legalmente se imponga la obligación de negociar materias
concretas, excepto en la materia referida a las medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en el ámbito laboral.

EVENTUAL INTERVENCION DE MEDIADORES O ARBITROS

Los sujetos pueden acordar la intervención de mediadores o árbitros. Se trata de acuerdos extrajudiciales consistentes en
solucionar los conflictos. Así, son susceptibles de someterse a los procedimientos previstos en este acuerdo, los
conflictos ocasionados por discrepancias surgidas durante la negociación de un Convenio Colectivo u otro acuerdo o
pacto colectivo.
LA FORMALIZACION DEL CONVENIO
La validez y eficacia jurídica de los convenios está condicionada a su formalización por escrito, bajo sanción de
nulidad. Dicha formalidad garantiza y facilita la seguridad jurídica. Firmado el texto del convenio, se exige su registro,
deposito, y publicación.
En primer lugar, debe presentarse a la autoridad laboral, en el plazo de quince días desde la firma de las partes. Una vez
registrado, el convenio deberá remitirse para su depósito al órgano competente. Al registro y depósito sigue la
publicación oficial del convenio colectivo. La ausencia de registro, depósito y publicación provoca que el convenio
carezca de eficacia como un convenio estatuario, sin perjuicio de que pueda alzarla como extraestaturario.
3.3 CONTROL DE LA LEGALIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO
 LA IMPUGNACION E INAPLICACION DEL CONVENIO COLECTIVO
La Ley asigna a los Tribunales de Justicia el control de la legalidad de lo pactado en el convenio. Caben dos formas de
proceder a efectuar un control de legalidad de un convenio colectivo:
Inaplicación: Es una vía indirecta de efectuar el control, de modo que la pretensión ejercitada se fundamente
jurídicamente en la ilegalidad de un determinado convenio colectivo, así el órgano judicial deberá pronunciarse acerca
de la legalidad del convenio. La demanda de inaplicación podrá ser interpuesta por cualquier sujeto individual o
colectivo interesado, y siendo tramitada por medio del proceso ordinario.
Impugnación: Es una vía directa de realizar el control de legalidad del convenio, atacando directamente la legalidad de
lo regulado en él, y dando validez o anulando el clausulado de este. Los legitimados para interponer una demanda son
los siguientes sujetos:
La autoridad laboral.
Los representantes estatutarios o sindicales de los trabajadoreso empresarios que sostuvieran su ilegalidad.
Los terceros ajenos al ámbito de aplicación que se consideren gravemente lesionados por el mismo.

ÁMBITO MATERIAL DEL PROCESO

La impugnación se puede interponer cuando el demandante alegue que el convenio conculca la legalidad vigente o
lesiona gravemente el interés de terceros.
En cuanto al tipo de convenios objeto de impugnación, se debe diferenciar según quien sea el denunciante (Ejemplo:
impugnación por la autoridad laboral: El proceso queda limitado a los convenios estatutarios).
SENTENCIA
La sentencia declarara la validez o no del convenio colectivo correspondiente. Ésta habrá de registrarse ante la
autoridad laboral y publicarse en el Boletín Oficial correspondiente cuando el fallo se anulatorio, en todo o en parte, del
convenio impugnado y este hubiera sido publicado ya.

ESTRUCTURA Y ARTICULACION DE LA NEGACIACION COLECTIVA

LA AUTONOMIA NEGOCIAL EN LA FIJACION DE LA ESTRUCTURA
Entendemos por estructura de la negociación colectiva la determinación de las unidades de negociación colectiva, por
medio de las cuales se fija el mapa del conjunto de convenios colectivos vigentes en un momento dado. La norma
estatal, adopta una postura abstencionista de no intervención en el diseño de la estructura, dejando esta a la libre
decisión de las partes.
LAS REGLAS DE CONCURRENCIA ENTRE CONVENIOS COLECTIVOS
Las partes son libres de configurar una determinada estructura negocial, pero una vez diseñada, la Ley defiende el
mantenimiento o conservación de la estructura preexistente. Este se materializa a través de las reglas de concurrencia:
Las reglas garantizan la eficacia vinculante de lo negociado y su inalterabilidad.
Se contemplan mecanismos de incentivo de la descentralización de la estructura negocial, y que facilitan la
flexibilización de condiciones a los niveles más reducidos. La regla más importante es la del principio de preferencia
aplicativa del convenio de sector de ámbito inferior frente al convenio sectorial de ámbito superior.
Establece un principio de preferencia aplicativa del convenio de sector de ámbito superior frente al convenio sectorial
de ámbito inferior
en determinadas materias, como contrapeso del punto anterior. Se jerarquiza con distinta intensidad:
Preferencia absoluta Preferencia parcial Preferencia relativa
Se fijan reglas de reserva normativa a favor de ciertos tipos de convenio en razón de su ámbito de aplicación,
excluyendo la posibilidad de que convenios con diversos ámbitos puedan entrar a pactar sobre las citadas materias.
DURACION DEL CONVENIO COLECTIVO
LA VIGENCIA DEL CONVENIO COLECTIVO
Razones de seguridad jurídica imponen el exacto conocimiento del alcance temporal del convenio, eso si los sujetos
disponen de total autonomía para fijar el ámbito aplicativo del convenio, así como, para establecer su duración. Al
igual, son las partes las que deciden la fecha concreta de su entrada en vigor, con independencia de cuál haya sido la
fecha de su firma, registro y publicación, esto supone la posibilidad de acordar su eficacia retroactiva que en la práctica
queda reducida a los deberes de carácter económico.
LA DENUNCIA DEL CONVENIO COLECTIVO
A la llegada del término inicial del convenio es obligado que se produzca la denuncia del mismo, siendo contenido
imprescindible del propio convenio, la fijación de la forma y condiciones de efectuarla, así como el plazo de preaviso
para dicha denuncia. La denuncia es un acto unilateral de parte, por lo que carece de lógica exigir que se lleve a cabo
por ambas partes conjuntamente.
*Distintos efectos de la denuncia:
-Las cláusulas obligaciones pierden su vigencia
- Para la normativa, se mantiene su vigencia sin afectación alguna por la denuncia. Este efecto de pervivencia se
denomina “ultraactividad del convenio” y solo es predicable en los convenios estatutarios, y es limitada en el tiempo
hasta que se negocie un nuevo convenio.
 LA PRORROGA EN AUSENCIA DE LA DENUNCIA
Cuando no se produce denuncia finalizado el periodo de duración del convenio fijado por las partes, este no pierde su
vigencia sino que esta se prorrogará de año en año.

5. LA ADMINISTRACION DEL CONVENIO

La interpretación de los Convenios Colectivos, dada su integración en el sistema formal de fuentes y su condición de
acuerdo, ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos, tanto para la interpretación de las normas
legales como de los contratos. En cuanto a los
sujetos que asumen las tareas de interpretación encontramos a dos:
Comisión Paritaria, integrada por los representantes de los trabajadores y empresarios que han negociado el convenio
colectivo, asume los cometidos típicos de administración del convenio en su fase aplicativa. Entre sus competencias
encontramos la interpretación y aplicación de los convenios colectivos, intervención que comparte con los Tribunales
de Justicia. Por ello, es totalmente licito que se imponga con carácter preceptivo acudir previamente a la intervención de
la Comisión Paritaria antes de interponer la correspondiente reclamación por vía judicial. Debemos tener en cuenta, que
la Comisión Paritaria debe respetar lo negociado, no pudiendo modificar lo que se haya pactado en el convenio. Para
controlar los excesos de las Comisiones Paritarias están:
Los Tribunales de Justicia, a los cuales les corresponde asumir además competencias interpretativas del convenio
cuando:
El convenio no le asigna a la Comisión Paritaria atribuciones de interpretación.
Cuando asignándoselas, le niegue el carácter vinculante a sus acuerdos.
Cuando poseyendo carácter vinculante, la PUTA Comisión Paritaria no logre un acuerdo en su seno sobre la
interpretación concreta que deba dársele al convenio.
También puede llegarse a la solución de conflictos a través del uso de la mediación o el arbitraje, ambos poseen
carácter vinculante.
6.1 CONVENIO COLECTIVO DE ADHESION
La adhesión es un acuerdo colectivo en el que las partes legitimadas deciden sustituir la labor de elaboración y
consenso del texto de un convenio colectivo por la aceptación de un convenio colectivo ya elaborado en su totalidad
para otro ámbito.
Pueden celebrar el convenio de adhesión las partes legitimadas para negociar un convenio colectivo propio, es decir,
rigen las reglas generales de legitimación negocial: inicial, plena y reglas de votación.
La adhesión no impide la inaplicación de aquellas cláusulas que exijan una “amol dación” al nuevo ámbito de vigencia
territorial del convenio.

6.1 EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO DE EXTENSION

En ocasiones, la debilidad de las partes es tan acentuada que ni pueden celebrar un convenio colectivo. Con la finalidad
de dar respuestas a estas situaciones, se contempla la posibilidad de que por medio de acuerdo de la autoridad laboral, a
petición de parte, de extienda el contenido de un convenio colectivo en vigor más allá de su ámbito de aplicación
pactado. Este procedimiento se contempla como un supuesto excepcional, que solo se permite cuando no pueda
constituirse la comisión negociadora del convenio, allí donde en un determinado sector productivo no exista asociación
empresarial legitimada para negociar un convenio…etc.
TEMA 5
LOS CONTRATOS DE TRABAJO SEGÚN SU DURACIÓN

PREFERENCIA Y FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA

Dos modalidades de contratación básica se pueden diferenciar en la legislación laboral en función de la duración de la
relación laboral pactada entre las partes en el momento de la celebración del contrato de trabajo: el contrato de duración
determinada y el contrato por tiempo indefinido (art. 15.1 ET). En primer lugar, el contrato de duración determinada,
caracterizado por la presencia en el propio pacto entre las partes de una cláusula de fijación predeterminada de la
duración del contrato de trabajo, en atención al establecimiento de un término o condición resolutoria que anticipa un
momento más o menos preciso de conclusión de la relación laboral. En segundo lugar, el contrato por tiempo
indefinido, caracterizado por el dato negativo de la inexistencia de una cláusula específica de fijación de término o
condición resolutoria de la relación laboral, con lo cual la duración que va a tener la relación resulta indeterminada.

El contrato por tiempo indefinido no significa que éste no pueda extinguirse, por cuanto que legalmente existe toda una
completa regulación de la ruptura de la relación por muy diversas causas y procedimientos. Lo que sucede es que el
contrato no contempla causa y procedimiento singular de extinción, rigiendo exclusivamente las generales
contempladas legalmente.

Por contraste, en los contratos de duración determinada, también denominados temporales, además de regir las reglas
generales de resolución contractual por despido, se incorpora una limitación temporal del compromiso empresarial de
dar ocupación al trabajador.

Por tanto, la situación de inseguridad laboral del trabajador es más elevada en las diversas variantes de la contratación
por tiempo determinado, siendo siempre más favorable para el trabajador acogerse si puede a la contratación por tiempo
indefinido; mientras que para el empleador como regla general le resultará más favorable a sus intereses acogerse a la
contratación de duración determinada para adaptarse a los cambios que sobrevengan.

Se contemplan tres exclusivos supuestos, que tienen precisamente en común la concurrencia de una causa justificativa
productiva u organizativa de temporalidad: obra o servicio determinado, eventualidad e interinidad. Si no existe una de
esas tres causas, de principio la contratación será indefinida.

El principio de causalidad no es la única regla dirigida a lograr materializar el objetivo de fomentar la contratación por
tiempo indefinido. El número de reglas establecidas legalmente al respecto son múltiples. Se las podría clasificar
conforme a los siguientes grupos: 1) Reglas de reforzamiento del principio de causalidad en la contratación temporal; 2)
Reglas de igualdad en el tratamiento laboral de los diversos contratos, sean o no indefinidos; 3) Reglas de desincentivo
de la contratación temporal; 4) Reglas de fomento de la contratación indefinida; 5) Reglas de «penalización» de la
contratación temporal.
Reforzamiento del principio de causalidad en la contratación

Fraude de ley. Se declaran por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Topes máximos a la duración de los contratos temporales causales. La continuación en la prestación de servicios más
allá del tope fijado comporta la automática conversión del contrato temporal en por tiempo indefinido.

Conversión de prórrogas. La continuación de la prestación de servicios, una vez que se ha cumplido la duración
pactada en el contrato temporal, da lugar a la prórroga automática de la duración de la relación laboral hasta su duración
máxima legal; si la continuidad va más allá del límite legalmente admitido, se prevé una conversión del contrato
temporal en por tiempo indefinido.

Prohibición legal de encadenamientos de contratos temporales. Prohibición de la contratación sucesiva de un mismo

trabajador por parte de la misma empresa.

Limitación convencional de encadenamientos de contratos temporales. Prevenir la utilización abusiva de contratos de

duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo.

Causalidad en la cesión lícita vía Empresas de Trabajo Temporal. La ETT contrata temporalmente a un trabajador para
cederlo a una EU, destinándose al trabajador a una actividad temporal.

Control sindical de la causalidad contractual.

Carácter necesariamente indefinido de relaciones especiales.
Porcentajes mínimos de contratación indefinida.

Igualdad de condiciones entre contratación temporal e indefinida

Igualdad de trato. Se establece un principio general de igualdad de trato entre trabajadores temporales e indefinidos por
lo que se refiere a sus condiciones de trabajo. Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada
tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las
particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de
aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos.

Igualdad en prevención. Este principio de igualdad de trato se refuerza en particular por lo que refiere a la prevención
de riesgos laborales.

Igualdad electoral. La misma finalidad tiene las reglas sobre derecho de sufragio en las elecciones a representantes de
los trabajadores.

Cómputo antigüedad. La jurisprudencia entiende que el cómputo de la antigüedad del trabajador en la empresa ha de
tener en cuenta previas relaciones contractuales del trabajador sin solución de continuidad o con plazos tan breves de
interrupción que resulten despreciables.
Desincentivo de la contratación temporal

Indemnización por extinción contractual. Se impone una obligación de abono de una indemnización de finalización de
contrato temporal, equivalente a doce días de salario por cada año de antigüedad que tenga el trabajador en el momento
de la extinción del contrato temporal.

Incrementos de costes en la materia de Seguridad Social. Se establece un incremento de la cotización a la Seguridad

Social en contratos de muy corta duración.

Fomento directo de la contratación indefinida

Reducción de cotizaciones. Se establecen importantes incentivos económicos a la celebración de contratos por tiempo
indefinido o la conversión de temporales en por tiempo indefinido.

Ayudas autonómicas. Las CCAA establecen sus propios mecanismos de subvenciones a la contratación laboral por
tiempo indefinido.

Incentivo convencional de la transformación contractual. Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar
el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional continua.

Incentivo indirecto de la contratación indefinida

La forma escrita del contrato temporal. Se impone una exigencia generalizada de concertación por escrito de todos los
contratos temporales (salvo los de muy corta duración, de duración inferior a las 4 semanas). El incumplimiento de este
requisito de forma escrita determina la presunción del carácter indefinido del contrato así concertado.

Incentivo al contrato parcial indefinido. Se establecen ciertas reglas de incentivo a la celebración de los contratos a
tiempo parcial por tiempo indefinido respecto de la misma modalidad de carácter temporal.

Derechos de información. Se establece un deber de información al trabajador de las vacantes de puestos fijos que se
puedan producir en la empresa.

Contratación indefinida en la Administración. La incorporación de una causa adicional de despido objetivo frente a
supuestos imprevistos en la Administración Pública, que de forma indirecta ofrezca tranquilidad a éstas y las inste a
celebrar contratos indefinidos.

Penalización de la contratación temporal

Sanciones administrativas. Se tipifican como infracciones administrativas graves las transgresiones (violaciones,
infracciones) de «las normas sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales,
mediante su utilización en fraude de ley».
Sanciones de conversión. Los incumplimientos del deber empresarial de tramitar el alta del trabajador en la Seguridad
Social y comenzar a cotizar por el nuevo empleado desde el inicio de la relación laboral.

Conversiones en las cesiones ilegales. La constatación de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores da lugar a la
opción del trabajador por incorporarse a la empresa cedente o cesionaria, en concreto con la condición de trabajador por
tiempo indefinido.

CONTRATACIÓN TEMPORAL ACAUSAL

En forma de mero listado cabe referir los siguientes supuestos permitidos en nuestro ordenamiento de contratación
temporal acausal, que se caracterizan por su duración temporal:

Los contratos formativos, entre los cuales se pueden citar dos supuestos diversos de carácter general: el contrato en
prácticas y el contrato para la formación. Como una variante del primero de ellos habría que citar al residente sanitario.

El contrato de relevo, que es aquel celebrado para sustituir a un trabajador de edad avanzada próximo a la edad de
jubilación que reduce parcialmente su jornada de trabajo y pasa a percibir una pensión de jubilación parcial.

Los contratos de fomento del empleo de discapacitados, se permite la contratación temporal de trabajadores con
minusvalía igual o superior al 33 %.

Ciertas relaciones laborales de carácter especial.

Regímenes singulares vinculados a la actividad de investigación pública o de docencia universitaria.

Contratación para personas con riesgos de exclusión social por parte de Empresas de inserción. Ej. personas con
problemas de drogodependencia que se encuentren en proceso de rehabilitación o reinserción social, internos de centros
penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo, etc.

CONTRATACIÓN TEMPORAL CAUSAL

Tres supuestos básicos se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico de contratación temporal justificada por la
concurrencia de causas organizativas o productivas de temporalidad en la actividad de la empresa: contrato para obra o
servicio determinado, contrato eventual y contrato de interinidad.

Contrato para obra o servicio determinado

Se celebra este contrato de trabajo cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio
determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque
limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. La temporalidad se justifica por la limitación en el tiempo
de la realización de una obra o servicio singular, al mismo tiempo que resulta incierta en cuanto al momento exacto de
su conclusión. El requisito básico es que no se trate de una actividad permanente. Es un contrato sometido a término
incierto, así la fijación de una fecha de conclusión sólo tendría efecto meramente indicativo u orientativo.
No obstante, legalmente se establece un tope máximo insuperable a la duración de este contrato: 3 años ampliables
hasta 12 meses más por medio de pacto en convenio colectivo sectorial. El contrato para obra o servicio habrá de
celebrarse en todo caso por escrito, de modo que en caso contrario se presume celebrado por tiempo indefinido. El
contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su
objeto.

A la conclusión del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización, equivalente a doce días de
salario por año de antigüedad que llevase prestando servicios en la empresa.

Contrato eventual

Corresponde celebrar el contrato eventual cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de
pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Justificada su celebración en una
necesidad de incremento de mano de obra por parte de la empresa, por circunstancias del mercado o acumulación de
tareas, con independencia de que se trate o no de la actividad normal de la empresa. Es, pues, un dato cuantitativo de
empleo y no cualitativo el que justifica la contratación. Lo relevante es que no se trate de una punta de producción en la
empresa de carácter cíclico (periódico).

Legalmente se establecen topes máximos a la duración del contrato: los contrato podrán tener una duración máxima de
6 meses, dentro de un período de 12 meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por
convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior,
podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al
carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo
dentro del cual se podrán realizar será de 18 meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes
del período de referencia establecido ni, como máximo, 12 meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por
una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las
partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

El contrato eventual debe celebrarse por escrito si la duración pactada supera las cuatro semanas, de modo que en caso
contrario se presume celebrado por tiempo indefinido.

A la conclusión del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización, equivalente a doce días de
salario por año de antigüedad que llevase prestando servicios en la empresa.
Contrato de interinidad

El contrato de interinidad está previsto para la ocupación temporal de un puesto de trabajo que se encuentra
transitoriamente vacante, pues se contempla la hipótesis de ocupación futura de dicho puesto por otro trabajador con
carácter indefinido. Tres supuestos de interinidad:

Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de
trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. Justificado para supuestos de sustitución de
trabajadores que transitoriamente no están ejecutando su prestación de servicios, por encontrarse en situación de
suspensión de la relación laboral con derecho de reserva de puesto.

El contrato interino también se podrá celebrar para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de
selección o promoción para su cobertura definitiva.

El supuesto de contratación laboral para sustitución de un trabajador autónomo, socio trabajador o cooperativista que
por diversos motivos tiene que ausentarse del trabajo: maternidad y riesgo durante el embarazo. El interino puede
ocupar plaza distinta del trabajador sustituido, si bien en este caso en el contrato deberá constar el puesto que el interino
desarrollará en la empresa. Como regla general es un contrato a tiempo completo, si bien lo puede ser a tiempo parcial
en algunos supuestos.

Se trata, pues, de un contrato en el que la extinción depende de la desaparición de la causa que determina la interinidad:
la reincorporación del trabajador en suspenso; el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la
reincorporación sin que ésta se produzca; la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de la plaza del puesto de
trabajo; del transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción. Por tanto, la simple
desaparición de la expectativa de reintegro produce la extinción del contrato y no su conversión en contrato por tiempo
indefinido.

LOS CONTRATOS FORMATIVOS

Se trata de atender a una realidad estructural de un segmento de población, sociológica y generalizadamente las
generaciones más jóvenes, que carecen de la experiencia profesional e incluso a veces de los conocimientos
profesionales suficientes como para que su actividad profesional resulte de forma comparativa tan productiva como lo
pueda ser un trabajador ya plenamente integrado en el mercado de trabajo.

Se contemplan dos modalidades básicas de contratos formativos: el contrato para la formación y el aprendizaje, de un
lado, y el contrato en prácticas, de otro lado. El contrato en prácticas va dirigido a quienes estén en posesión de un
título académico de nivel superior (universitario o de formación profesional de tercer o segundo grado), de modo que se
concibe para quienes ostentan una formación teórica elevada si bien carecen de la experiencia profesional de aplicación
de sus conocimientos a la actividad profesional cotidiana, finalidad precisamente para la que se concibe este contrato en
prácticas. Frente a ello, el contrato para la formación y el aprendizaje se contempla para quienes no tienen la titulación
profesional precedente, en términos tales que se presume que no sólo carecen de la correspondiente experiencia práctica
para la profesión para la que son contratados, ni siquiera puede que tengan la debida formación teórica, de modo que la
funcionalidad de esta otra modalidad contractual en el terreno formativo se extiende tanto a la vertiente de la
empleabilidad práctica como de la teórica.
Contrato en prácticas

Requisitos para su celebración. Al requerir esta modalidad, un trabajador tipo con unos conocimientos teórico-
profesionales de cierto nivel se requiere estar en posesión de las titulaciones académicas correspondientes o de
certificado de profesionalidad: título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos
oficialmente reconocidos como equivalentes. Tiene que existir una relación de causalidad directa entre el título
académico o certificado de profesionalidad poseído y la actividad profesional para la que se es contratado y para la que
se van a realizar las prácticas, por lo que el trabajador ha de ser destinado a un puesto adecuado a estos fines,
asignándosele a la negociación colectiva una relevante función de concreción de tales puestos, sin perjuicio de que
esporádicas necesidades organizativas obliguen a efectuar cambio de funciones.

Se exige que la titulación se haya obtenido en tiempo reciente (5 años con carácter general, 7 en caso de ser
discapacitado). El contrato se ha de celebrar por escrito, cuyo incumplimiento determina, además de la típica infracción
administrativa, la presunción iuris tantum de celebración por tiempo indefinido y a tiempo completo, lo que comporta
en realidad que se presume celebrado como contrato de trabajo ordinario. En el contrato se deberá reflejar
necesariamente la titulación del trabajador, la duración del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempeñar
durante las prácticas.

Duración. Por su propia finalidad el contrato ha de ser de carácter temporal. La duración del contrato no podrá ser
inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal
o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato,
atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar. Ningún trabajador podrá estar contratado en
prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de
profesionalidad. Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo
por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.

Retribución. La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin
que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75 % durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato,
respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de
trabajo. El salario no podrá ser en ningún caso inferior al salario mínimo interprofesional.

Otras condiciones laborales. Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser superior a un
mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de
certificado de profesionalidad de nivel 1 ó 2, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores
que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3; si al término del
contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo período de prueba.

Existe, como variante del contrato de trabajo en prácticas, una relación laboral especial para el personal residente
sanitario.
Contrato para la formación y el aprendizaje

Art. 11.2 ET.

Objeto del contrato. El contrato para la formación y el aprendizaje tendrá por objeto la cualificación profesional de los
trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa
recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

Requisitos para su celebración. Al ser éste el objeto del contrato, el requisito es negativo en el sentido de que debe
tratarse de un trabajador que no pueda realizar in contrato en prácticas, al carecer de la titulación o del certificado de
profesionalidad requerido para ello. En esta ocasión los requisitos de celebración van directamente referidos a la edad
del trabajador, entre 16 y 25 años, si bien una vez más el límite de edad lo es al momento de perfeccionamiento del
contrato no de vigencia del mismo; no obstante lo anterior, el límite máximo de edad no será de aplicación cuando el
contrato se concierte con personas con discapacidad ni con los colectivos en situación de exclusión social contratados
por empresas de inserción.

En coherencia con lo que es el objeto de este contrato, no se puede celebrar cuando el puesto de trabajo correspondiente
al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce
meses; eso sí, se admite su celebración cuando el trabajador se vuelva a contratar en la misma empresa para ser
destinado a un puesto de trabajo diferente. También se prohíbe expresamente la contratación de trabajadores para la
formación por parte de las ETT para ser puestos a disposición de las Empresas Usuarias.

El contrato para la formación y el aprendizaje se ha de celebrar por escrito, cuyo incumplimiento determina, además de
la típica infracción administrativa, la presunción de celebración por tiempo indefinido y a tiempo completo, lo que
comporta en realidad que se presume celebrado como contrato de trabajo ordinario.

Duración del contrato. Esta modalidad tiene que ser necesariamente temporal, dentro de los topes mínimos y máximos
estipulados legalmente (entre uno y tres años); si bien a través de convenio colectivo pueden establecerse otras
duraciones, en función de las necesidades de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni
la máxima superior a tres años. En caso de que el contrato se hubiera fijado por una duración inferior a la máxima
permitida legal o convencionalmente, podrá prorrogarse por acuerdo entre las partes, hasta por dos veces, sin que en
total pueda superarse la duración máxima de los tres años.
Jornada de trabajo y retribución. El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado
a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por 100 durante el primer año, o al 85 por 100 durante el resto
del contrato, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los
trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en que se trate de supuestos de fuerza mayor. Tampoco
podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.

En cuanto a la retribución, ésta se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en
convenio colectivo, si bien en ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en
proporción al tiempo de trabajo efectivo.

Otras condiciones laborales. Expirada la duración máxima del contrato, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta
modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la
obtención de distinta cualificación profesional.

Formal autorización a la negociación colectiva para establecer compromisos de conversión de estos contratos en por
tiempo indefinido.

Uno de los principales alicientes ofrecidos a las empresas para la celebración de este tipo de contratos es que se
contempla una muy intensa reducción de las cuotas de la Seguridad Social. De igual forma, se contempla una
importante reducción en caso de que a la finalización del contrato éste se transforme en contrato por tiempo indefinido.

En lo que se refiere a la acción protectora de la Seguridad Social, actualmente se asimila al resto de los trabajadores,
incluida la posibilidad de causar derecho a la prestación por desempleo.
TEMA 3
MERCADO DE TRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO

EL DERECHO AL TRABAJO Y EL DEBER DE TRABAJAR EN LA CONSTITUCIÓN

El mercado de trabajo, como conjunción entre la oferta y la demanda de empleo, está sometido a un contexto
complejo, sobre el que influyen multitud de factores y de reglas de funcionamiento. Toda la legislación laboral en
su conjunto, así como todas las actuaciones de las Administraciones, de una u otra forma, acaban repercutiendo
sobre el mercado de trabajo tanto en su vertiente cuantitativa como cualitativa. Desde la perspectiva del encuentro
entre la oferta y la demanda de trabajo cabe diferenciar tres posibles funcionalidades de las políticas públicas en
materia de empleo:

En primer lugar, las políticas laborales pueden desarrollar una labor de transparencia facilitando el
funcionamiento del mercado de trabajo y evitando aquellos obstáculos que pudieran dificultar el libre
desenvolvimiento del encuentro entre oferta y demanda.

En segundo lugar, las políticas públicas laborales pueden propiciar una racionalización del mercado, de modo que
sin alterar sus reglas de funcionamiento económico y social, creen instrumentos que favorezcan el encuentro entre
oferta y demanda de empleo, al tiempo que localicen las bolsas de posible contratación.

En tercer lugar, las políticas laborales pueden encauzar (guiar, encaminar) la libre voluntad de contratación
laboral, con vistas a corregir los efectos negativos de un mercado que sólo funcionase conforme a las reglas
económicas de poder mutuo de las partes.

Hay que referirse ante todo al reconocimiento constitucional del derecho y el deber de trabajar, reconocido dentro
de la Sección 2ª del Capítulo 2º del Título I CE entre los derechos y deberes de los ciudadanos: «Todos los
españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción
a través del trabajo» (art. 35.1 CE). Aunque el texto constitucional no llega a elevarlo al rango de derecho
fundamental, debe resaltarse que no se trata de una mera declaración programática, sino de una estricta
prescripción normativa, con consecuencias materiales efectivas. Eso sí, se trata de un reconocimiento
constitucional cuyo destinatario básico es el poder público, no inmediatamente exigible a los poderes privados,
particularmente a los empresarios, aun cuando la actuación de los poderes públicos al efecto puede condicionar y
dirigir las propias políticas empresariales, siempre que tal actuación pública sea respetuosa con el principio
constitucional de libertad de iniciativa empresarial (art. 38 CE).

Por lo que se refiere al deber de trabajar, éste debe insertarse en un contexto general de libertad del ciudadano, del
que deriva la voluntariedad de trabajar y la correlativa prohibición de las diversas formas de trabajo forzoso. Ello
determina que no pueda imponerse a nadie una obligación directa de trabajar como deber jurídico pleno, si bien el
deber constitucional sí que legitima al Estado a «penalizar» o contemplar efectos perjudiciales sobre los ociosos
resistentes a cualquier forma de colaboración en el desarrollo económico; por ejemplo, ello puede justificar el
establecimiento de mecanismos que obliguen a los desempleados a una búsqueda activa de empleo, a su reciclaje
profesional y a la consiguiente pérdida de las prestaciones económicas públicas por desempleo en caso contrario.
El derecho al trabajo tiene sobre todo una implicación colectiva, en cuanto que determina un mandato a los poderes
públicos de desarrollo de políticas de empleo que faciliten la incorporación al mercado de trabajo de quienes
pueden y quieren un empleo.
«De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo» (art. 40.1 CE). Mención específica se
efectúa a que los poderes públicos fomenten una política que garantice la formación y readaptación profesionales
(art. 40.2 CE). En esos términos, las políticas de empleo no deben ser exclusivamente abstractas y genéricas sobre
el conjunto de la población, sino que además deben tener concreciones prácticas en específicos grupos o
individuos, con particular atención a aquellos que manifiestan una mayor dificultad o carencias en su posibilidad de
incorporarse plenamente al mercado de trabajo.

La libertad de elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE) ha de interpretarse no sólo en sentido formal, sino
también con un alcance material. Formal en cuanto que no puede limitarse el acceso a determinadas profesiones o
trabajos a ciertos ciudadanos, salvo que razones de orden público lo justifiquen. Material en el sentido de que las
políticas públicas deben propiciar la igualdad de oportunidades en el acceso a todo tipo de empleo, impidiendo la
conformación de mercados de trabajo cerrados de acceso posible sólo a ciertos grupos.

LA INTERVENCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL MERCADO DE TRABAJO

Legalmente se define la política de empleo como «el conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las
comunidades autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución
del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y
demanda de empleo, a la reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección en las situaciones de
desempleo» (art. 1 LE).

No puede perderse de vista como elemento referencial condicionante que todo el modelo se tiene que diseñar sobre
la libertad de empresa y de iniciativa económica (art. 38 CE). Ello comporta que existe por parte de las empresas
una originaria libertad de contratación, de lo que deriva que la decisión acerca de contratar a un mayor o menor
número de empleados depende de sus particulares intereses, sin que a ningún empleador se le pueda obligar
jurídicamente a incrementar sus niveles de empleo. Consecuencia derivada de lo anterior será que los poderes
públicos no podrán establecer mecanismos directos de imposición de la contratación de trabajadores a las empresas.

A lo más que podrá condicionarse directamente al empleador en su selección de los trabajadores a contratar es que
en modo alguno la selección de los contratados o excluidos pueda incurrir en tratamientos discriminatorios de los
prohibidos constitucionalmente. Lo anterior lo que supone es que las medidas públicas en materia de empleo han
de tener un carácter básicamente de fomento a la decisión empresarial de contratación, con medidas que las
acompañen y las incentiven por la vía de propiciar el incremento del empleo.

En cuanto a su objetivo se diferencia ante todo entre políticas activas y políticas pasivas. Por políticas activas se
entienden todas aquellas que, en los términos antes referidos, van dirigidas a provocar un incremento de las
contrataciones laborales en nuestro mercado de trabajo, por tanto, todas cuantas se dirigen a posibilitar la
incorporación al mercado de trabajo de quienes pretenden hacerlo.
Las políticas pasivas buscan compensar económicamente a quienes se encuentran sin los ingresos económicos
necesarios para una subsistencia digna a causa de encontrarse sin empleo; se trata de todo el conjunto de medidas
públicas de protección económica a los desempleados, comenzando por la prestación por desempleo de la
Seguridad Social.

Eso sí, conviene tener en cuenta que ambas políticas se encuentran estrechamente interconectadas entre sí.

Respecto de la orientación general de las políticas de empleo, desde la perspectiva subjetiva cabe diferenciar
básicamente entre políticas genéricas y políticas selectivas. Las primeras de ellas, las genéricas, pretenden a secas
incrementar el volumen general de ocupación en nuestro mercado de trabajo. La segunda de las políticas, las
selectivas, buscan identificar aquellos segmentos de la población con mayores dificultades en su integración en el
mercado de trabajo, al objeto de intervenir con particular intensidad entre ellos, es decir, buscan conseguir
incrementar las tasas de empleo de estos concretos grupos sociales.

Se considera que la meta no es ya meramente lograr unas tasas razonables de empleo, sino que además ese empleo
sea de calidad. La calidad se puede valorar en términos muy variados, pero desde luego entre otros elementos se
toma en consideración la estabilidad en el empleo, los niveles profesionales de los trabajos a crear, la retribución
percibida por el trabajador, la capacidad competitiva de las empresas en función del empelo creado, etc. De otro
lado, conviene ampliar la perspectiva de análisis en las políticas de empleo, en el sentido de que las mismas no
afectan sólo como hemos indicado hasta ahora al momento de la contratación de trabajadores, al momento inicial
de incorporación de empleados a la empresa, sino también al momento de la reducción de empleo, al final de la
relación laboral.

En todo caso, en términos meramente aproximativos, cabe efectuar una mención a la tipología básica de técnicas de
fomento habitualmente puestas en práctica. En esencia, cabe distinguir tres grandes técnicas de fomento de la
contratación laboral: técnicas de flexibilidad, técnicas de ahorro y técnicas de empleabilidad.

Las técnicas de flexibilidad consisten en esencia en aligerar los obstáculos al ejercicio de los poderes
empresariales, de modo que las empresas no tengan grandes frenos a la adaptación del empleo a sus cambiantes
requerimientos productivos, de modo que con ello perciban que sus riesgos o cargas derivadas de los compromisos
del empleo de trabajadores son menores.

Las técnicas de ahorro comportan diversas fórmulas de ayuda económica, que reduzcan los costes laborales del
empleo asalariado y con ello incentivar de nuevo a la contratación de trabajadores; tales ayudas pueden ser directas
por vía de subvenciones económicas, o bien indirectas, por vía de reducción de costes públicos como pueden ser las
bonificaciones a la Seguridad Social.

La técnica de la empleabilidad va dirigida a reforzar las habilidades y competencias profesionales de los

trabajadores, particularmente de los desempleados, con vistas a adaptar su formación y cualificación profesional a
las demandas del mercado.

Entre las técnicas de carácter selectivo en las políticas de empleo resulta obligado mencionar de modo especial las
medidas de exclusiones, reservas y limitaciones al empleo.
Las políticas migratorias constituyen igualmente un elemento importante en el conjunto de las políticas públicas.
Conviene destacar que el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo desde el punto de vista subjetivo
viene referido exclusivamente a los españoles, circunstancia que habilita para que los poderes públicos en aras de la
preferencia de los nacionales a su integración en el mercado de trabajo establezca restricciones o limitaciones a la
afluencia de extranjeros al mercado de trabajo español.

LA INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO DE TRABAJO

La intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo
con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad
proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los
trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades.

También se considerará intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que
resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o
acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de
recolocación.

Con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de
carácter público.

La intermediación ayuda y favorece al encuentro de demandantes y oferentes de empleo por lo que se promociona,
pero en ningún caso se impone como obligada.

Servicios públicos de empleo

La gestión de los servicios públicos de empleo se encuentra transferida a las Comunidades Autónomas, que son las
titulares y responsables de las oficinas de empleo en su territorio, sin perjuicio de que para aspectos que trascienden
el territorio de una concreta Comunidad perviva un Servicio Público de Empleo Estatal. Eso sí, los aspectos
normativos, de legislación relativa al funcionamiento de la intermediación como servicio público, corresponde
regularlos al Estado, para que exista un mercado de trabajo con reglas uniformes en toda España. A parte de ello, se
establecen también mecanismos generales de coordinación y evaluación del Sistema Nacional de Empleo.

Las funciones principales asumidas por los servicios públicos de empleo, ante todo, llevan a cabo una labor de
intermediación, en el sentido de que facilitan a las empresas la selección y contratación de trabajadores que
precisan, por medio de proporcionarles una relación de trabajadores de posible contratación que responden al perfil
profesional requeridos por las empresas demandantes de trabajadores; del mismo modo, la intermediación facilita
las posibilidades de colocación a los trabajadores que buscan empleo o de recolocación a los que pretenden mejorar
su situación profesional. Desde este punto de vista, los servicios de empleo desarrollan una labor eminentemente
informativa, que propicia el encuentro entre oferta y demanda de empleo.

Como elemento complementario de lo anterior, los servicios de empleo asesoran a los trabajadores acerca de la
forma más efectiva de desarrollar un esfuerzo de búsqueda activa de empleo. Adicionalmente, los servicios de
empleo gestionan importantes mecanismos de formación profesional y reciclaje profesional a los trabajadores que
lo precisan, con acreditación oficial a través de la expedición de certificados dr profesionalidad. Asimismo,
corresponde a los servicios públicos de empleo la gestión de un amplio número de medidas económicas de apoyo y
fomento del empleo. Como resultado de todo lo anterior, los servicios públicos de empleo llevan a cabo una importante
labor estadística sobre el funcionamiento y evolución del mercado de trabajo. Por último, el Servicio Público Estatal de
Empleo asume también la gestión de las prestaciones por desempleo de la Seguridad Social, materia que no se
encuentra transferida a las CCAA.
En cuanto al régimen jurídico de la colocación, con carácter general a las empresas se les obliga a una mera
«comunicación» al servicio de empleo de las contrataciones laborales efectuadas, así como sus prórrogas. De este
modo, ni siquiera se requiere un acto formal de registro, con lo que la comunicación tiene un valor de mera notificación.
No obstante, ello ha de ponerse en conexión con la obligación de hacer entrega al organismo público de la «copia
básica» del contrato (art. 8.3 ET). Dicha comunicación ha de efectuarse en el plazo de diez días hábiles desde la
celebración del contrato. El incumplimiento de este deber de comunicación se considera infracción leve a efectos de
una posible sanción administrativa (art. 14.1 LISOS).

En algunos casos no se requiere el deber de comunicación respecto de ciertas relaciones laborales especiales, como el
servicio doméstico y el personal de alta dirección.

En cuanto al momento final de la relación laboral, en algunos supuestos singulares tanto al empleador como al
trabajador se les obliga a comunicar la terminación del contrato de trabajo, calificándose igualmente como infracción
administrativa leve su incumplimiento por parte del empresario (art. 14.2 LISOS).

Aparte de ello, a la Administración laboral se le atribuyen importantes competencias de vigilancia y control de las
empresas que realizan labores estrictas de o próximas a la intermediación en el mercado de trabajo.

Agencias de colocación

A las agencias de colocación se les requiere para constituirse que sean debidamente autorizadas por el servicio público,
que garanticen en su actuación el principio de igualdad en el acceso al empleo y la no subcontraten con terceros la
realización de sus servicios.

Las agencias de colocación pueden ser entidades públicas o privadas, pueden efectuar su actividad con o sin ánimo de
lucro, de manera directa o a través de portales de internet, del mismo modo que pueden efectuar su actividad de
intermediación como colaboradoras de los Servicios Públicos de Empleo o también de forma autónoma pero
coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales
como orientación e información profesional, y con la selección de personal. Eso sí, aunque no se imponga de manera
expresa, cuando se trate de agencias públicas por propia naturaleza han de ser necesariamente entidades sin fines
lucrativos.

Las agencias de colocación autorizadas podrán ser consideradas entidades colaboradoras de los servicios públicos de
empleo mediante la subscripción de un convenio de colaboración con los mismos. Requisito para ser entidad
colaboradora va a ser que, en caso de tratarse de entidades con ánimo de lucro, deberán realizar al menos un 40 por 100
de su actividad con fondos no provenientes de los servicios públicos de

empleo; mientras que en caso de tratarse de entidades sin ánimo de lucro, deberán acreditar que realizan al menos
un 10 por 100 de actividad con fondos no provenientes de los servicios públicos de empleo.

En cualquier actividad de intermediación por parte de los Servicios Públicos o de las agencias de colocación,
incluidas las que tienen fines lucrativos, debe garantizarse a los trabajadores la gratuidad por la prestación de
servicios, no pudiendo exigirse a éstos ninguna contraprestación por los mismos. Se sobreentiende que en los casos
de actuación de las agencias de colocación en el ámbito de la colaboración con los Servicios Públicos las mismas
obtienen un pago de estos últimos por los servicios prestados, lo que permite que no se cobre por la actividad
realizada ni a trabajadores ni a empleadores. Las agencias de colocación sólo podrán cobrar a los empleadores y tan
sólo cuando ejecuten su actividad de intermediación de forma autónoma.

Por lo que se refiere a la actividad de estas agencias, su cometido consiste en la intermediación entre la oferta y la
demanda de empleo.
Como una variante novedosa de estas agencias, algunas de ellas se vienen especializando en la actividad de
recolocación de trabajadores.

«Los Servicios Públicos de Empleo podrán autorizar, en las condiciones que se determinan en la Ley de Empleo, la
existencia de agencias de colocación públicas o privadas. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de
actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en
motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política,
orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los
trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate» (art. 16.2
ET).

La posibilidad de actuación de las agencias se extiende a todas las relaciones laborales. Lo contrario ocurre, sin
embargo, respecto de relaciones especiales en las que el propio modelo legal presupone un control monopolístico
público del proceso de colocación.

La autorización administrativa exigida para poder desarrollar su actividad las agencias de colocación corresponde
concederla al Servicio Público de Empleo Estatal cuando la agencia pretenda realizar su actividad desde centros de
trabajo establecidos en diferentes Comunidades autónomas, o bien cuando las entidades que casen ofertas y
demandas de empleo utilicen exclusivamente medios electrónicos; en caso contrario, la autorización le corresponde
concederlas a los Servicios Públicos de Empleo de las correspondientes Comunidades Autónomas. La autorización
administrativa inicialmente tiene un carácter temporal, por cinco años, a partir de entonces prorrogable con carácter
indefinido.

Una vez autorizada y funcionando, se les va a imponer a las agencias de colocación un deber de información, a
través de una memoria anual de las actividades desarrolladas durante el ejercicio anterior, conteniendo, al menos,
información relativa a los indicadores de eficacia, así como información sobre su actividad económica como
agencia de colocación.

Se califican como infracciones administrativas muy graves las siguientes: 1) ejercer tales actividades de
intermediación sin la correspondiente autorización administrativa o exigir a los trabajadores precio o
contraprestación por los servicios prestados; 2) solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o
establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan
discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo; 3) establecer condiciones que constituyan
discriminaciones favorables o adversas para acceder al empleo (art. 16 LISOS). Así como la publicidad de ofertas
de empleo que no respondan a las reales condiciones del puesto ofertado o que contengan condiciones contrarias a
la normativa de aplicación (art. 15.5 LISOS). Tales infracciones pueden dar lugar a la correspondiente imposición
de la sanción pecuniaria. Junto a ello, reglamentariamente se contempla la posibilidad de extinción de la
autorización administrativa de actuación como agencia de colocación.
Empresas de selección

Las empresas de selección efectúan una labor de apoyo a las empresas en la contratación laboral que no llega a ser
de intermediación en la colocación, pues las mismas se limitan a valorar las capacidades de los candidatos que la
empresa les remite como posibles trabajadores a contratar, identificándoles los más idóneos para el puesto de
trabajo o actividades de empleo que requiera la empresa. En sentido contrario, las empresas de selección no pueden
realizar funciones que les corresponden a las agencias de colocación. Lo que diferencia a estas empresas de
selección de las agencias es que no precisan de la previa autorización administrativa.

Legalmente no existe regulación que contemple el régimen jurídico de estas empresas de selección, por lo que para
las mismas rige el principio general de libre iniciativa económica y de competencia mercantil. La única regla
concreta es la que establece implícitamente un deber de información acerca de sus tareas al servicio público de
empleo, que viene acompañada de la correlativa tipificación de su incumplimiento como infracción administrativa
de carácter grave (art. 15.1 LISOS).

EL CONTRATO DE TRABAJO: CARACTERES Y FORMALIDADES

Caracterización del contrato

El contrato de trabajo puede definirse como el negocio jurídico bilateral libremente adoptado entre trabajador y
empresario, por medio del cual se constituye una relación jurídica obligacional entre ambas partes, a través de la
cual el primero como persona física presta a otra un servicio por cuenta ajena y subordinado a cambio de una
contraprestación económica asumida por el empleador.

Elementos caracterizadores del contrato de trabajo:

Contrato típico y nominado: el contrato se encuentra expresamente contemplado y diseñado por parte de la
legislación laboral general.

Contrato sinalagmático: ambas prestaciones de las partes se encuentran íntimamente ligadas entre sí, cada una es
presupuesto y causa de la otra.

Contrato oneroso: cada parte soporta un sacrificio a cambio de obtener una ventaja.

Contrato conmutativo: la equivalencia de prestaciones viene fijada de antemano, no siendo aleatoria; no existe
incertidumbre respecto del riesgo de no obtener ventaja alguna.

Contrato consensual: el contrato es el resultado de un acuerdo de voluntades, bastando el mismo para el

perfeccionamiento del contrato.

Contrato intuitu personae: la persona del trabajador resulta insustituible.

Contrato de tracto sucesivo: comporta un cumplimiento prolongado en el tiempo de las obligaciones mutuas
derivadas del contrato, por lo que resulta inconcebible que a través de este contrato se asuma la ejecución de
prestaciones instantáneas de trabajo.

Contrato normado: el régimen jurídico de derechos y deberes derivados del contrato viene predeterminado a
través de una norma estatal o convenio colectivo.
Forma en el contrato de trabajo

Premisa de partida en esta materia es la libertad de forma en el perfeccionamiento contractual. En ningún caso la
validez del contrato se hace depender de la forma como éste se haya concertado, siendo lícito que se perfeccione de
forma escrita, de palabra e incluso a través de meros comportamientos concluyentes, es decir, por la mera situación
fáctica de comenzar a prestar servicios en régimen laboral, sin necesidad de mediar acuerdo explícito al respecto ni
siquiera verbalizado (art. 8.1 ET).

No obstante, la forma escrita da cierta seguridad jurídica a las partes, tanto respecto de la efectiva celebración del
contrato como de las condiciones particularmente pactadas entre ellas. Así, sin negarse el principio de libertad de
forma, sí que se incentiva la celebración escrita del contrato. En concreto, la ausencia de forma escrita, cuando se
impone como obligatoria, lo que desencadena es una presunción de celebración del contrato por tiempo indefinido
y a jornada completa, presunción iuris tantum, pues permite la demostración en contrario del carácter temporal o a
tiempo parcial del contrato (art. 8.2 ET). Junto a ello, la no celebración por escrito cuando es obligada viene
tipificada como infracción administrativa grave, con posible sanción económica al empleador (art. 7.1 LISOS).

La relación de supuestos para los que se exige esta forma escrita es muy numerosa: contratos en prácticas y para la
formación, contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, contratos de trabajo a distancia, contratos
para la realización de una obra o servicio determinado, trabajadores contratados en España al servicio de empresas
españolas en el extranjero, contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas, el
auxiliar asociado, contratos de interinidad, contrato para el fomento de la contratación indefinida, muchas de las
relaciones laborales especiales, así como los contratos celebrados entre la Administración Pública y su personal
laboral. En la práctica son excepcionales los casos en los que no se aplica alguno de los supuestos para los que se
exige la celebración por escrito; éstos son dos: los contratos temporales de muy corta duración y los contratos por
tiempo indefinido ordinarios. Con independencia de los supuestos legales expresos de obligatoriedad de forma, la
ley reconoce a ambas partes el derecho a exigir de la otra la elevación a forma escrita del contrato ya celebrado

Derechos de información del trabajador

La formalización del contrato por escrito ofrece al trabajador seguridad jurídica y una cierta información acerca de
cuáles son sus derechos y obligaciones básicos de ejecución de la relación laboral.

A tenor de ello se obliga al empleador a informar al trabajador acerca de los elementos esenciales de su contrato y las
principales condiciones de ejecución de la prestación laboral. El incumplimiento de este deber es calificado como
infracción administrativa leve (art. 6.4 LISOS). En concreto, tal información ha de alcanzar a los siguientes datos:
1) la identidad de las partes del contrato de trabajo; 2) la fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se
trate de una relación temporal, la duración prevista de la misma; 3) el domicilio social de la empresa o, en su caso, el
domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente;
4) la categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe; 5) la cuantía del salario base inicial y de los
complementos salariales, así como la periodicidad de su pago; 6) la duración y la distribución de la jornada ordinaria de
trabajo; 7) la duración de las vacaciones; 8) los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el
empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato; 9) el convenio colectivo aplicable a la relación
laboral.

La información, que siempre habrá de efectuarse por escrito, la puede transmitir el empleador al trabajador por tres
medios: el propio contrato de trabajo, una declaración escrita firmada por el empresario y uno o más documentos
escritos siempre que alguno de los documentos contenga el grueso de la información.
Derechos de información de los representantes

Los representantes de los trabajadores tienen reconocida una importante labor de control del cumplimiento de la
legislación laboral por parte del empleador, particularmente en lo que se refiere a la celebración y ejecución del contrato
de trabajo. Para poder ejecutar tal competencia de control, tales representaciones necesitan tener los instrumentos
necesarios de información acerca de las prácticas contractuales en la empresa.

Ello se manifiesta en la obligación por parte de las empresas de entregar a la representación legal de los trabajadores
una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación
laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los
trabajadores.

Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá
todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y
cualquier otro que pudiera afectar a la intimidad personal.

La copia básica se entregará por el empresario, en un plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato,
a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la
entrega.

Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los
trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones
empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de
participación institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, observarán sigilo profesional, no
pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento (art. 8.3 ET).

Nulidad del contrato de trabajo

Para la determinación de cuándo se produce la nulidad del contrato de trabajo o de concretas cláusulas del mismo
en principio rigen las reglas generales previstas para la contratación civil: cuando no concurren los requisitos de
correcta celebración del contrato en relación con el consentimiento, el objeto o la causa (art. 1261 CC). En
paralelo, se consideran anulables aquellos contratos para los que concurran vicios invalidantes según la Ley.

En lo laboral rige la regla de que la nulidad del contrato sólo se produce cuando concurre una ausencia total de los
requisitos de consentimiento, objeto y causa. Se establece, así, un principio de preferencia a favor de la nulidad
parcial del contrato, reduciendo a casos excepcionales la declaración de nulidad total. Que la nulidad de cláusulas
concretas sobre ejecución del contrato sólo provoca la expulsión del contrato de tales cláusulas, pero con
mantenimiento de la validez del contrato como tal.

Cuando se verifique la nulidad parcial del contrato, se produce la sustitución de las cláusulas ilegales por lo
dispuesto en la normativa vigente, en una aplicación clásica del carácter imperativo de las normas laborales. La
única y principal dificultad reside en la posible existencia de pactos compensatorios negociados entre las partes; es
decir, cuando las partes en paralelo han incorporado en el contrato ventajas o derechos adicionales, aisladamente
lícitos, pero que se incorporan como compensación a las obligaciones o deberes ilegales.
En el régimen contractual común, en efecto, «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses» (art. 1303 CC). Este tratamiento legal resulta inaplicable a las relaciones laborales, pues está concebido
para el contrato de compraventa, que no es trasladable a lo laboral. Es materialmente imposible aplicar esta regla,
pues si bien el trabajador puede devolver las cantidades económicas percibidas, es inviable que el empleador
devuelva al trabajador su prestación de servicios, su fuerza de trabajo. El legislador en este caso no hace otra cosa
que trasladar al ámbito de la nulidad del contrato de trabajo el principio de prohibición del enriquecimiento injusto:
«En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la
remuneración consiguiente a un contrato válido» (art. 9.2 ET).

Como contrapunto aclarar que la norma laboral en ningún caso pretende que a la relación entre las partes, derivada
de un contrato nulo, se le dé un tratamiento en la práctica asimilado a un contrato válido.
SUJETOS DEL CONTRATO

El trabajador como parte del contrato de trabajo

La bilateralidad, consustancial al contrato de trabajo y a la dualidad de sujetos que asumen las obligaciones básicas
derivadas del mismo, se concreta en la presencia casi por propia naturaleza de dos partes y exclusivamente dos en
la relación laboral: el trabajador y el empleador.

Respecto del trabajador el requerimiento inexcusable es que se trate de una persona física y que, por añadidura, sea
quien efectúa personal y directamente la prestación laboral a la que se obliga, sin posibilidad de delegación o
sustitución contractual en la ejecución de la misma.

En esos términos, el asunto principal a abordar en relación con el trabajador es el relativo a la capacidad legal para
la celebración y perfeccionamiento del contrato de trabajo. La legislación laboral se detiene con detalle en fijar
ciertas reglas específicas en materia de capacidad contractual del trabajador, mientras que por contraste nada prevé
en lo que se refiere a la persona del empleador.

Con carácter general en esta materia de capacidad contractual del trabajador se pueden distinguir tres situaciones:
la de aquellos sujetos que poseen plena capacidad; la de quienes tienen una capacidad limitada; y, en tercer lugar,
la de aquellos que se encuentran en una situación de incapacidad contractual.

Para la incapacidad contractual rigen las reglas generales relativas a las situaciones de incapacitación. En concreto,
no pueden prestar su consentimiento los menores no emancipados y los incapacitados (art. 1263 CC). La única
regla propia de lo laboral reside en la prohibición con carácter general del trabajo de los menores de 16 años,
excepción hecha de la posibilidad del trabajo de menores en espectáculos públicos previa autorización
administrativa (art. 6 ET).

Como contrapunto, legalmente no se fija edad máxima alguna que determine por sí sola incapacidad para el
trabajo. La jubilación del trabajador, aparte de ser voluntaria con carácter general, en ningún caso produce efectos
irreversibles, pues si bien la pensión pública es incompatible con el trabajo retribuido, nada impide a un jubilado
volver a la actividad laboral contratándose al tiempo que se suspende durante ese período de tiempo la percepción
de la pensión de jubilación.

La capacidad plena significa la posibilidad de celebrar negocios jurídicos, en este caso un contrato de trabajo, sin
más requisitos que la voluntad del contribuyente, sin necesidad de complemento de su capacidad con la
intervención de un tercero. A estos efectos, tienen plena capacidad para celebrar un contrato de trabajo, en primer
lugar, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil (art. 7.a) ET). Podrán
prestar su consentimiento laboral el mayor de edad y el menor emancipado, siempre con la condición de haber
cumplido los 16 años: por matrimonio, por concesión de los que ejerzan la patria potestad y por concesión judicial.

Como regla específica laboral, también podrán contratar la prestación de su trabajo «los menores de 18 años y
mayores de 16 años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con
autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo» (art. 7.b) ET).
En ciertos casos la sola voluntad del trabajador no es suficiente para celebrar válidamente un contrato de trabajo,
debiéndose unir a aquélla la intervención de una tercera persona, de modo que se trata de trabajadores con
capacidad limitada para contratar su prestación de trabajo (art. 7.b), párrafo 2º, ET). Se encuentran en esta situación
los menores de 18 años y mayores de 16 años que no están emancipados ni formalmente ni de facto. Éstos para
contratar laboralmente precisan de autorización de los padres, tutores o personas que los tengan a su cargo. La
consecuencia de la celebración por el menor del contrato sin la preceptiva autorización, será la proclamación del
carácter anulable de aquél; anulabilidad, por lo demás, susceptible de ser subsanada expresa o tácitamente.

Como último supuesto, diferente del anterior, «los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación
legal de sus hijos menores no emancipados... Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones
personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio». Afecta al caso de los menores
no emancipados que no tienen ni siquiera los 16 años, situación que sólo es posible en las relaciones laborales en el
ámbito de los espectáculos públicos.

Según la normativa general, los extranjeros pueden contratar la prestación de su trabajo, de conformidad con su
legislación específica (art. 7.c ET). En realidad el precepto no se refiere a la capacidad contractual de los
extranjeros, sino a las especiales reglas de autorización para trabajar en España. A efectos del acceso al mercado de
trabajo hay que señalar una notable diferencia de régimen jurídico entre los nacionales de los Estados miembros de
la UE y del Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia, Liechtenstein), el resto de demandantes de empleo.
Los primeros gozan de la denominada libre circulación de trabajadores, de lo que deriva que gozan de idéntico
tratamiento legal respecto de los españoles a efectos del acceso al mercado de trabajo. Por contraste, los nacionales
de otros países para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además de la
autorización de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar.

La autorización de trabajo como regla general le corresponde concederla a la Administración General del Estado;
no obstante en el caso de Cataluña y Andalucía la primera autorización de trabajo con limitación territorial de
ejercicio de la actividad profesional, le corresponde como competencia a la Administración autonómica. La
carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé
lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. En concreto, se califica
como infracción administrativa grave la difusión por cualquier medio de ofertas de trabajo para el extranjero sin la
obtención de la preceptiva autorización administrativa (art. 35.1 LISOS) y como infracción muy grave la
utilización de trabajadores por parte de empresarios sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso
de trabajo (art. 37 LISOS).
La noción de empleador en el contrato de trabajo: centro, empresa y grupo

Para el empleador en lo que se refiere a su capacidad contractual nada se indica en la legislación laboral, por lo que
rigen las reglas generales contenidas en la legislación civil, mercantil o administrativa.

En el caso del empleador la dificultad principal se sitúa en la noción de éste y la incidencia que tiene sobre el elemento
subjetivo del contrato de trabajo la presencia de figuras singulares o complejas de conformación de las organizaciones
empresariales, particularmente en el caso de los grupos de empresa o grupos de sociedades. La legislación laboral parte
de una definición negativa de empleador, como el simple sujeto receptor de la prestación de servicios que reúne los
requisitos de ajenidad y dependencia consustanciales a la prestación laboral asalariada (art. 1.2 ET). Resulta
intranscendente su configuración jurídica, pues expresamente se alude a su posible condición de persona física, jurídica
e incluso comunidades de bienes.

A su vez, entre las personas jurídicas, resulta igualmente indiferente el régimen legal bajo el que se acojan: entidades
tanto de Derecho privado como de Derecho Público. Dentro de la actuación del empleador como persona jurídico-
privada, tampoco resulta condicionante el ropaje jurídico bajo el que actúe. Asimismo, resulta también irrelevante la
finalidad de la organización titularidad de la empresa empleadora. Por último, para el legislador resulta igualmente
indiferente cuál sea el destino de la utilidad patrimonial obtenida por el empleador.

Tres niveles o ámbitos de configuración dentro de la estructura de las organizaciones productivas: el centro de trabajo,
la empresa y el grupo de empresa.

El centro de trabajo se presenta como una parcela de la organización productiva que posee autonomía propia desde el
punto de vista técnico de producción (art. 1.5 ET). Suele identificarse al centro de trabajo con un determinado espacio
físico, unos locales, un establecimiento o una fábrica, pero lo definitorio es el carácter organizativo de un grupo de
trabajadores en torno a un objetivo de producción de bienes o prestación de servicios específicos. Al centro de trabajo
quedan adscritos un grupo de trabajadores, por ello, la legislación laboral en ciertas ocasiones toma como referencia el
centro de trabajo como institución que le sirve para fijar el régimen de ejercicio de ciertos derechos y deberes de las
partes. En cuanto a su naturaleza jurídica, se presenta como una mera estructura interna de la organización empresarial,
por lo que en modo alguno el centro de trabajo posee personalidad jurídica propia, pues es parte de la empresa, siendo
ésta habitualmente la que ostenta personalidad jurídica propia como titular del conjunto de los centros de trabajo. En
cuanto al dato formal, la Ley sólo exige que la dirección de la empresa dé de alta a sus centros de trabajo ante la
autoridad laboral, habiendo desaparecido desde hace tiempo toda exigencia de autorización administrativa previa al
respecto.

La empresa se trata de la agrupación de una organización que, además de tener su propia identidad en lo organizativo y
de medios materiales, añade el elemento de la unidad de carácter financiero y económico, con autonomía, que actúa
como una entidad propia en el mercado de bienes y servicios, incluido por tanto también el mercado de trabajo. A tal
efecto, la titularidad de la empresa corresponde a una persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, que es quien
formalmente interviene como empleadora y parte del contrato de trabajo.
El grupo de empresas, que se presenta cuando se produce una organización en red empresarial, con un conjunto de
empresas coordinadas entre sí a través de lazos financieros y económicos, que manifiestan una unidad de proyecto
empresarial en su conjunto. Cuando la estructuración empresarial presenta una conformación grupal, del primero
de los interrogantes que se suscita es el relativo a la identificación del empleador en estos casos. Desde el punto de
vista práctico, lo más extendido es que el trabajador sea contratado por una concreta empresa de las que conforman
el grupo, siendo así aquélla y no éste quien pretende actuar como empleador del trabajador.

En efecto, la referencia legal contiene una omisión trascendente en relación con los grupos de empresas. Es
indiscutible la voluntad del legislador de que en estos supuestos de grupos, se mantenga la vinculación contractual
del trabajador a la empresa de referencia, es decir, en la mayoría de las ocasiones que sea la empresa filial
([Establecimiento] que depende de otro) del grupo la que actúe como empleadora, al margen de la presencia de un
grupo más o menos institucionalizado. Como regla general el grupo no se instituye como empleador en el contrato
de trabajo.

Los elementos de obligada concurrencia a juicio de la jurisprudencia para imputar al grupo la condición de
empleador serían los siguientes, exigiéndose la concurrencia de varios de ellos aunque no necesariamente de todos:

Sistema de gobierno unitario con relación vertical de dominación.

Conexiones económicas y financieras entre las empresas integradas del grupo.
Apariencia externa de unidad empresarial.
Funcionamiento integrado de la organización del trabajo entre las respectivas empresas que componen el grupo.
Utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas en perjuicio de los
trabajadores.
EL PERIODO DE PRUEBA

Finalidad y especialidad de régimen jurídico: la extinción ad nutum

El período de prueba constituye una fase inicial del contrato de trabajo una vez comenzado éste, destinado a que el
empresario pueda constatar en qué medida el trabajador seleccionado reúne las condiciones profesionales de todo
tipo idóneas para el servicio y la utilidad patrimonial que se espera de él. La finalidad, pues, es la del conocimiento
mutuo de trabajador y empresario, particularmente que el empresario pueda comprobar las aptitudes del trabajador
para integrarse en la empresa y dar cumplida satisfacción a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Este objetivo justifica el efecto principal de la celebración del pacto: la plena libertad empresarial de extinguir
unilateralmente el contrato de trabajo mientras dure el período de prueba. Literalmente la norma indica que durante
este período la resolución contractual «podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes» (art. 14.2 ET);
ahora bien, esa facultad de desistimiento la ostenta el trabajador durante toda la vigencia del contrato, haya o no
período de prueba, a través de su libertad de dimisión, de modo que para el trabajador el período de prueba no
añade poder adicional al que siempre tiene; mientras que sí lo añade en beneficio del empleador. Sólo para un
supuesto excepcional puede decirse que el pacto de prueba otorga mayor capacidad resolutoria al trabajador:
cuando el trabajador a través de un pacto de permanencia se haya comprometido a mantener su relación de
vinculación a la empresa durante un cierto tiempo (art. 21.4 ET), pues durante el período de prueba se habilita al
trabajador para resolver el contrato sin que por ello pueda incumplir su pacto de permanencia.

La Ley elude intencionadamente utilizar el término «despido» al establecer esta facultad resolutoria, precisamente
porque no lo es, sino que se trata de un desistimiento en el sentido técnico del término. Mientras que en el despido
es imprescindible la concurrencia y la alegación de una causa de las legalmente tasadas que justifique la decisión
extintiva, durante el período de prueba basta con la exteriorización del deseo empresarial de no continuidad de la
relación laboral. Se trata en el sentido estricto del término de una extinción ad nutum. Al empleador no se le
requiere explicitar en ningún instante cuáles han sido las razones que le han conducido a su decisión extintiva. De
igual forma se trata de un desistimiento que no obliga al empresario a abonar indemnización alguna, salvo
naturalmente que así se haya pactado expresamente.

Tan sólo se contempla una excepción, en concreto, la resolución en ningún caso puede comportar lesión a derechos
fundamentales o tratamiento discriminatorio. Cuya lesión en estos casos conduce a la declaración de nulidad de la
decisión extintiva y, con ello, a la condena a la necesaria reintegración en el puesto de trabajo del trabajador así
perjudicado. Ejemplo: por discriminación, por embarazo de mujer trabajadora.

Nada se precisa en la norma acerca de la forma como debe verificarse la notificación extintiva, por lo que de
principio resulta lícita tanto la forma verbal como la escrita.
La cláusula de prueba

El período de prueba es el resultado de un pacto recogido en el contrato de trabajo celebrado entre las partes.
Conviene aclarar que el período de prueba no es un contrato de trabajo en sí mismo, sino sólo una fase temporal al
inicio de una relación contractual única, en la que se contiene una cláusula con especialidades extintivas para esa
fase inicial. El período de prueba puede celebrarse respecto de cualquier tipo de contrato de trabajo, con
independencia de la modalidad a la que se acoja, tanto para relaciones laborales ordinarias como especiales, tanto
contrato por tiempo indefinido como contratos temporales, incluidos los contratos formativos, así como los
celebrados por parte de las Empresas de Trabajo Temporal. Es viable igualmente su inclusión en los contratos de
trabajo celebrados por la Administración Pública como empleadora.

El pacto ha de celebrarse de forma expresa y no son admisibles formas presuntas de celebración del pacto, ni puede
tampoco imponerse el período desde el convenio colectivo: es un pacto individual que necesariamente ha de
constar como tal en el contrato de trabajo. De igual forma, ha de formalizarse necesariamente por escrito, de modo
que su ausencia determina automáticamente la inexistencia del período de prueba como tal.

Teniendo en cuenta cuál es la finalidad del presente período, se prohíbe expresamente un segundo pacto de prueba
cuando el trabajador ya ha estado vinculado con carácter previo a la empresa y, con solución de continuidad o sin
ella, vuelve a ser contratado para el desempeño de las mismas funciones (art. 14.1 ET), incluso se prohíbe cuando
es contratado para trabajar ejecutando idénticos servicios, en el mismo centro y con los mismos medios, aunque lo
sea para distinto empresario. Como contrapunto, se admite la celebración de un pacto de prueba en un segundo
contrato cuando en el primer contrato el período de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al
trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del
empleado.

Duración

Normativamente se fijan unos topes de duración máxima al período de prueba. Estos topes máximos se establecen
legalmente en función del nivel de responsabilidad del trabajador, de su nivel profesional, de la dimensión de la
empresa e incluso de la duración del contrato celebrado: 9 meses para el personal de alta dirección, 6 meses para
los técnicos titulados y 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el
período de prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados (art. 14.1 ET).
Estos topes máximos fijados en el ET tienen carácter supletorio para el convenio colectivo, de modo que éste puede
incrementarlos o reducirlos; aunque ciertas interpretaciones entienden que para el tope establecido para las
empresas de menos de 25 trabajadores la regla es imperativa a todos los efectos para los convenios colectivos.

En el caso del contrato de trabajo indefinido para empresas de menos de 50 trabajadores, la Ley fija una duración
elevada del período de prueba, por un año en todo caso, sin ponderar ni la formación del trabajador ni las exigencias del
puesto de destino y, además, sin que quepa alteración de esa duración ni por parte del convenio colectivo ni por parte
del contrato de trabajo. Duración del período de prueba en relación con los contratos temporales, legalmente tan sólo se
establece una regla específica para los contratos de trabajo en prácticas con topes de un mes para los titulados de grado
medio y dos meses para los titulados de grado superior. Para el resto de los temporales, nada se establece legalmente. El
ET regula la figura de período de prueba con criterios de generalidad, de modo que se ha llegado a aceptar la licitud de
los mismos topes máximos legales del período de prueba para los contratos temporales.

Con carácter general su duración se computa en tiempos de efectiva ejecución del trabajo. De principio todas las
situaciones de suspensión de la relación laboral provocan la interrupción del tiempo de la prueba, que continúa su
cómputo a la reincorporación del trabajador. Sin embargo, legalmente se establece que para la incapacidad temporal,
maternidad y adopción o acogimiento sólo se interrumpe el cómputo cuando haya acuerdo en tal sentido entre las partes
(art. 14.3 ET).
La práctica de las pruebas durante el período

El resto de las condiciones de trabajo, derechos y deberes de las partes, son idénticos a los previstos para un trabajador
no sometido a período de prueba. Rige el principio general de igualdad de trato (art. 14.2 ET).

No obstante, se establece una obligación singular de realización de las prácticas que constituyen el objeto de la prueba.
El contenido principal de tales prácticas ha de ser el de verificar las aptitudes profesionales del trabajador, es decir, los
conocimientos precisos para ejecutar correctamente las tareas propias de su puesto de trabajo así como del resto de las
funciones que se le puedan encomendar a tenor de su contrato y el resto de los elementos que puedan condicionar el
cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones laborales.

En definitiva, tan sólo podrán ser objeto de verificación las condiciones personales del trabajador en la medida en que
sean imprescindibles para averiguar su capacidad de satisfactorio cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

Conclusión del período de prueba

La consecuencia principal de la terminación del período de prueba, sin que el empresario haya ejercido sus singulares
facultades resolutorias, es precisamente que concluye esa facultad empresarial de desistimiento, aplicándose a partir de
entonces el régimen ordinario de extinción del contrato de trabajo y, con él, la exigencia de causalidad para la
resolución unilateral del contrato por parte del empleador.

Por lo demás, el período de prueba es una fase inicial del contrato, lo que comporta que éste es válido y plenamente
eficaz desde su inicio; como consecuencia, por ejemplo, la antigüedad del trabajador se computa desde el inicio del
contrato, por tanto incluyéndose también el tiempo del período de prueba (art. 14.3 ET).
TEMA 6
LOS PODERES DEL EMPRESARIO Y DEBERES DEL TRABAJADOR

LOS PODERES EMPRESARIALES EN EL TRABAJO SUBORDINADO

Consustancial a la relación de trabajo es el hecho de que la prestación de servicios ejecutada por el trabajador se ha
de realizar en régimen de subordinado. De ahí la atribución al empleador de todo un conjunto de facultades
jurídicas exponentes de su posición de preeminencia en la ejecución del contrato de trabajo, facultades que se
desglosan en tres grupos de poderes: 1) poderes directivos; 2) poderes de control; y 3) poderes disciplinarios.

En la medida en que el trabajador se compromete a dar cumplimiento a una obligación de hacer, materializada por
medio de un deber de actividad, se le reconoce al empleador la capacidad de concretar este deber, precisando en
cada momento cuáles hayan de ser las concretas labores a realizar por el trabajador y la forma de llevarlas a cabo.
Esa capacidad de concreción se articula jurídicamente por vía de la atribución al empresario del correspondiente
poder de dirección.

La titularidad del poder de dirección corresponde al empleador, sin que pueda ser objeto de transmisión
independiente. El carácter intransmisible del poder de dirección no está reñido con su delegación: el trabajador se
encuentra sometido al poder de dirección del
«empresario o persona en quien éste delegue». Sobre la forma de llevar a cabo esta delegación rigen las reglas
generales previstas en la legislación civil o administrativa. Ha de quedar salvaguardada la seguridad jurídica, en
aras de que el trabajador tenga la garantía de que quien le da instrucciones en nombre del empresario se encuentra
capacitado para ello y respecto de las concretas instrucciones recibidas. Por tanto, al trabajador se le debe informar
con precisión acerca de quiénes son sus superiores jerárquicos a efectos de someterse al poder de dirección.

El poder de dirección se ejerce por medio de notificaciones unilaterales, sea por escrito, verbalmente o a través de
cualquier forma de transmisión. No se encuentra sometido a controles. Se ejerce sin necesidad de alegación de
causa justificativa.

En ningún caso el ejercicio del poder de dirección podrá realizarse con la finalidad de impedir o lesionar el
ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores o hacerlo con finalidad discriminatoria: se declaran
nulas las decisiones unilaterales del empresario de carácter discriminatorio. Lo que no se impone al empresario es
que ejerza su poder de dirección sometido a un principio de igualdad, de modo que tiene libertad de formular
ciertas órdenes a trabajadores individualizados, sin necesidad de generalizarla al resto de los que se encuentren en
su misma situación.

Como regla general, el empleador no podrá imponer reglas de conductas o dictar instrucciones que afecten a la vida
privada del trabajador y, en general, al tiempo de no trabajo. Desde el punto procesal, el poder de dirección, como
toda facultad unilateral legitimada dentro de un Estado de Derecho, está sometido a los correspondientes controles.
De un lado, controles sindicales, a los representantes de los trabajadores se les atribuyen facultades de vigilancia y
control del cumplimiento de la legislación laboral por parte del empresario, cuando ejerce sus poderes directivos.
De otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva habilita a cualquier trabajador para interponer demanda judicial,
por medio de la cual se efectúe el control judicial de la regularidad del ejercicio del poder de dirección.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y BUENA FE CONTRACTUAL COMO LÍMITES A LOS PODERES
EMPRESARIALES

El respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas

Los derechos fundamentales y libertades públicas arrancan reconociéndose en los textos constitucionales como
instrumento de garantía de espacios de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos. La doctrina concibe
que los derechos fundamentales y libertades públicas poseen igualmente eficacia directa en las relaciones entre
particulares, lo que comporta que también los poderes privados se encuentran sujetos al respecto a los derechos
fundamentales y libertades públicas en el ámbito de la contratación privada.

Nuestro TC interpretó que también nuestro sistema de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas se
extendía a los empresarios en el ejercicio de sus poderes directivos. Se generaliza el criterio de que el empleador en
el ejercicio de sus poderes directivos queda sometido al respeto del conjunto de derechos fundamentales y
libertades públicas reconocidos y garantizados constitucionalmente.

En el ejercicio de sus poderes organizativos, pues, el empresario, no sólo debe ser respetuoso con el ejercicio de los
derechos fundamentales específicos en materia laboral (como son la libertad sindical y el derecho de huelga), sino
igualmente respecto a los restantes derechos fundamentales inespecíficos, en la medida en que los mismos se
ejerciten y garanticen en el ámbito de las relaciones laborales: derecho a la intimidad, libertad de expresión,
derecho de reunión, etc.

El empleador tampoco puede en el ejercicio de sus poderes directivos incurrir en medidas lesivas de los
trabajadores por discriminatorias. Con carácter general, la legislación laboral no contempla un desarrollo específico
del modo de ejercicio de estos derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito de las relaciones laborales. Ha de
destacarse que no cabe establecer una automática y completa traslación al ámbito de las relaciones laborales del
alcance e intensidad general de los derechos fundamentales y libertades públicas.

El deber empresarial de buena fe

Cuando se contempla legalmente el deber de buena fe, se refiere como obligación de ambas partes, por tanto
también como obligación del empleador. Es cierto que estos deberes de conducta inciden con mayor intensidad
sobre el trabajador, pues la obligación principal del empleador es una obligación de dar, en concreto de abonar el
salario.

No obstante, el deber retributivo no es el único asumido por el empleador, a través de su contrato, sino que
complementariamente al mismo progresivamente se le van añadiendo otra serie de obligaciones, estas otras sí de
conducta, como por ejemplo, el deber empresarial de protección del trabajador en materia de prevención frente a
riesgos profesionales.

En esta materia de concreción del alcance del deber de buena fe resulta materialmente imposible efectuar un listado
de supuestos respecto del empresario, deberes más típicos: el deber de facilitar los medios y las instrucciones
necesarias para que el trabajador pueda efectuar debidamente su prestación de servicios; el deber de proporcionar y
facilitar una formación y reciclaje profesional, etc.
EL TRABAJO A PRESTAR: ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL

Noción y alcance de la clasificación profesional

El trabajador pacta el trabajo a prestar comprometido en su contrato de trabajo por medio del sistema de
encuadramiento profesional establecido en la negociación colectiva. Procedimiento por medio del cual se procede a
agrupar un conjunto de funciones o tareas en las que se desglosan las actividades de los trabajadores. Esta
agrupación se realiza de forma unitaria, con carácter general y abstracto. La Ley se remite a la negociación
colectiva para que sea ésta quien proceda al establecimiento del
«sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de grupos profesionales». La Ley precisa que
«la definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que tengan como objetivo la ausencia de
discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres».

Método de fijación del encuadramiento: los grupos profesionales

El sistema de clasificación debe tomar muy directamente en consideración el sistema de organización del trabajo
que pueda tener cada empresa o sector, así como el nivel de desarrollo tecnológico conforme al cual se lleve a cabo
la actividad profesional; sin dejar tampoco de mencionar la estructura empresarial imperante en el país o en el
sector.

A través de los grupos profesionales se pretende una reducción sustancial del número de unidades en las que se
desglosa el sistema de clasificación profesional, con una delimitación mucho más flexible del objeto de cada uno de
los grupos.

En definitiva, es una tendencia a otorgar al empresario una mayor flexibilidad en el uso de la mano de obra. Tal es
la razón de que el ET defina al grupo profesional como aquel que «agrupe unilateralmente las aptitudes
profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas tareas, funciones,
especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador» (art. 22.2 ET). A partir de estos
esquemas, tres son los referentes básicos para la delimitación del trabajo a prestar por cada trabajador en función de
su pertenencia a un determinado grupo profesional: 1) las titulaciones profesionales requeridas; 2) las aptitudes
profesionales exigidas; 3) contenido general de la prestación.

La plural funcionalidad de la clasificación profesional

La finalidad práctica, la funcionalidad principal del sistema de clasificación profesional, reside en servir de
instrumento de determinación de la prestación debida por cada empleado. De forma sucesiva a la elaboración del
sistema de clasificación, el contrato de trabajo se limita en una de sus cláusulas a asignar al trabajador un concreto
grupo profesional, de modo tal que la previsión contractual se remite a la definición contenida en el convenio
colectivo y con ello queda perfectamente predeterminado el objeto de la prestación a la que se compromete el
trabajador en cuestión. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo
profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de
todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas.
No obstante, ésta no es la única utilidad de la institución de la clasificación profesional. La misma suele ser
utilizada para modular el régimen jurídico del funcionamiento de otras figuras jurídicas. Así, la clasificación
profesional suele ser instrumento capital para determinar parte de la cuantía de la retribución del trabajador. De
igual forma, la clasificación profesional resulta instrumento decisivo a la hora de configurar el régimen de
promoción y ascenso profesional de los trabajadores en la empresa.

Contrato de trabajo y polivalencia funcional

Es posible que el trabajador celebre con el empleador un pacto que, con independencia de lo fijado en convenio,
concrete directamente cuál es el contenido de la prestación debida en el caso concreto. Y ello se puede producir en
un doble sentido: uno, lo más excepcional en la práctica, que el pacto lleve a cabo una concreción más de detalle de
la prestación a la que se obliga el asalariado; dos, lo más previsible, que se comprometa a la realización de
funciones más variadas y plurales. Esto último es lo que se conoce como pacto de polivalencia, a través del cual el
trabajador asume la realización de funciones o tareas de variada naturaleza que, dentro del convenio colectivo de
aplicación, aparecen insertas en grupos diversos. En definitiva, legalmente se faculta al contrato para concretar el
objeto del trabajo o trabajos a realizar, bien por remisión a lo preestablecido en la negociación colectiva, o bien
separándose de la misma, fijando sus propios criterios de delimitación.

Legalmente se procede a contemplar el engarce (juntar una cosa con otra u otras, formando una cadena) entre el
sistema de clasificación profesional previsto en el convenio y el pacto de polivalencia alcanzado en el contrato
individual: «cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo,
la equiparación (al grupo profesional previsto en el convenio) se realizará en virtud de las funciones que resulten
prevalentes».

EL LUGAR DE TRABAJO: EL TRABAJO A DISTANCIA

Inicialmente corresponde al empleador, en el ejercicio de su poder de dirección, el destino del trabajador a un

determinado puesto o centro de trabajo y, a través de ello, la fijación en principio unilateral del lugar de ejecución
del trabajo.

Se presentan dos situaciones especiales que requieren de un tratamiento singular. De un lado, existen trabajos que
por su propia naturaleza o derivado de pacto específico entre las partes se encuentran sometidos a cambios
constantes en su lugar de ejecución (trabajos móviles o itinerantes), ej. trabajos artísticos en espectáculos públicos
itinerantes. De otro lado, formas de organización del trabajo donde el empleado no efectúa su trabajo en los locales
de la empresa sino fuera de la misma, bien lo sea en su propio domicilio o en el lugar libremente elegido por éste.
Es lo que se conoce legalmente como trabajo a distancia. A esta modalidad contractual se someten dos tipos de
situaciones: uno, los trabajos artesanales a domicilio; el otro, el teletrabajo, caracterizado por el uso de las
tecnologías de la información.

El trabajo a distancia debe efectuarse voluntariamente, por tanto, requiere del libre acuerdo entre las partes, bien en
el momento inicial de celebración del contrato de trabajo, o bien en el momento posterior si se desea transformar
tanto sea un trabajo presencial en a distancia como a la inversa de a distancia en presencial; sin que sea admisible
su imposición unilateral por cualquiera de las partes o por derivación de un acuerdo colectivo.
Dicho acuerdo, por añadidura debe efectuarse por escrito, con exigencia de traslado del mismo dentro de la copia básica
del contrato a los representantes legales de los trabajadores. Se establece que el empresario deberá informar a los
trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de
trabajo.

En cuanto a las condiciones de trabajo, el principio general es el reconocimiento al trabajador a distancia de los mismos
derechos que le corresponden a quienes prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos
inherentes a la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá
derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
Asimismo se garantiza al trabajador a distancia el acceso efectivo a la formación profesional para el empleo, a fin de
favorecer su promoción profesional. Igualmente se les reconoce el derecho a una adecuada protección en materia de
seguridad y salud en el trabajo en los términos reconocidos al conjunto de los trabajadores. También se le reconocen al
trabajador a distancia los derechos de representación colectiva, para lo cual se entiende adscrito a un concreto centro de
trabajo que deberá estar expresamente identificado.

EL MODO DE LA PRESTACIÓN

Deberes de diligencia, colaboración y buena fe

La relación jurídica laboral se basa en un vínculo de mutua confianza entre trabajador y empleador, hasta tal punto que
cuando tal confianza desaparece tiende a romperse el vínculo contractual. El propio legislador eleva al rango de deber
de las partes la ejecución de sus obligaciones con conductas que muestren predisposición a satisfacer el interés
económico de la otra parte. Por muy amplios que sean los poderes directivos del empleador y su capacidad de precisas
la actividad a ejecutar por el trabajador, la productividad, perfección y eficacia del esfuerzo laboral del asalariado
depende en gran medida de su disposición personal a ejecutar el trabajo debidamente. Esto es lo que se concreta por
medio de la imposición al trabajador de un deber de diligencia en la ejecución del trabajo y una actitud de colaboración
favorable a que su actividad finalmente desemboque en el resultado deseado en interés empresarial.

La única forma de constatar el grado de cumplimiento es atender a indicios. En gran medida, se atiende en estos casos a
los resultados del trabajo, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo, pero siempre teniendo presente que seguimos
moviéndonos en el terreno de obligaciones de actividad, que no de resultado; y asimismo teniendo en cuenta también
que las carencias pueden ser imputables a incumplimientos voluntarios del trabajador por falta de predisposición a ello,
como también pueden ser atinentes (pertenecientes, referentes) a hechos externos fortuitos o insuperables conforme al
comportamiento del «buen padre de familia», sin destacar tampoco que los malos resultados sean achacables al propio
empleador por actuaciones erróneas en sus decisiones organizativas.

El deber de buena fe suele considerarse también como un criterio de conducta general del trabajador más allá de lo que
constituye estrictamente su actividad laboral. Se convierte en una especie de asidero (excusa, justificación), en el que se
viene a fundamentar todo un abanico variopinto (diverso) de conductas vedadas al trabajador o de comportamientos
esperables del mismo, que se deduce de una relación de mutua confianza y de predisposición a proteger los intereses
empresariales.
La prohibición legal de concurrencia desleal

La celebración de un contrato de trabajo no impide, en principio, que el trabajador realice otras actividades por
cuenta propia o, incluso, prestaciones laborales para otros empleadores. Ahora bien, este principio general posee
dos importantes excepciones: 1) la existencia de concurrencia desleal; 2) el pacto expreso de plena dedicación.

Hemos de interpretar que el deber de no concurrencia abarca tanto al trabajo para otros empresarios como por
cuenta propia.

Respecto a la conducta prohibida no es la mera actividad concurrente, sino la que, además, se califica de desleal;
deslealtad que habrá de medirse en atención a las exigencias derivadas del principio de buena fe y en la que la
existencia de autorización empresarial juega un papel fundamental en la determinación de su presencia. La
concurrencia desleal al empresario ha de entenderse por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas
labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo,
sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial. Por tanto, «no basta
con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal». No
toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o
aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información.

El pacto de plena dedicación

La libertad del trabajador para pluriemplearse puede verse limitada también en aquellos supuestos en los que
medie pacto de plena dedicación, exigiéndose en tales supuestos
«compensación económica expresa». Se trata pues de un acuerdo, en virtud del cual el trabajador se compromete a
prestar servicios para un único empresario. La exclusividad afecta también tanto a la prestación de servicios por
cuenta ajena como al trabajo por cuenta propia. En cuanto a la forma no se indica nada expresamente, de modo que
puede formalizarse por escrito o verbalmente, siempre que se demuestre su celebración.

Mientras que para el deber de no concurrencia es necesario que la actividad del trabajador sea concurrente y
desleal, el pacto de plena dedicación abarca al desempeño de cualquier tipo de actividad profesional adicional.

Por lo que respecta a su contenido, éste depende de lo que las partes acuerden. En todo caso, el pacto debe venir
acompañado del deber empresarial de compensar económicamente la exclusividad. El trabajador tiene garantizada
la facultad de poner fin al pacto de plena dedicación, incluso de forma anticipada respecto a lo comprometido
inicialmente, bastando para ello con comunicar al empresario tal decisión por escrito y con un preaviso de 30 días.
Ello supone la pérdida de la compensación económica pactada, así como otros eventuales derechos vinculados a la
plena dirección.

El pacto de no competencia postcontractual

A partir del hecho de que el deber legal de no concurrencia desleal se extiende exclusivamente al período de
vigencia del contrato de trabajo, es posible ampliar dicho compromiso de no competencia una vez concluido el
contrato de trabajo, siempre que así se pacte expresamente entre las partes.
La forma escrita no es necesaria. En todo caso, lo que sí resulta imprescindible es que el pacto ha de ser expreso y
probarse el mismo. La norma subordina su validez al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) un efectivo
interés comercial o industrial empresarial; b) duración máxima del pacto; c) compensación económica adecuada.

En caso de incumplimiento de la obligación de no competir, el trabajador deberá abonar a la empresa la pertinente

indemnización.

DEBER DE OBEDIENCIA Y DERECHO DE RESISTENCIA DEL

TRABAJADOR

Corresponde al trabajador el deber de cumplir con las órdenes e instrucciones que reciba del empresario. El recto
cumplimiento del deber de obediencia no puede implicar el sometimiento absoluto de los trabajadores a la voluntad
del empresario ni, por supuesto, la legalización de una autoridad ejercida arbitrariamente sobre la persona del
trabajador. Así, el poder de dirección del empresario deberá efectuarse respetando los límites impuestos por el
ámbito de la propia relación laboral, pues sólo a ello alcanza el deber de obediencia.

En el pasado, el principio solve et repete, conforme al cual el trabajador no se encontraba legitimado para calificar
por sí mismo la legalidad o ilegalidad de las órdenes recibidas del empleador, de modo que su reacción inmediata
no podía ser otra que la de proceder a dar cumplimiento de la orden recibida, sin perjuicio de lo que posteriormente
reclamara judicialmente, siendo en última instancia la autoridad judicial quien habría de resolver acerca de la
legalidad o ilegalidad del ejercicio del poder de dirección.

Progresivamente este principio se fue matizando jurisprudencialmente, de modo que se fueron identificando un
conjunto de supuestos que actuaban como excepciones idóneas para que el trabajador lícitamente pudiera
desobedecer a las órdenes recibidas. En la legislación vigente no se observa atisbo (señal) alguno de pervivencia
del principio solve et repete. Se está negando tal deber de obediencia cuando el empleador se extralimita en sus
facultades directivas. Por todo lo anterior ha de concluirse que el trabajador no deberá someterse a las instrucciones
recibidas del empresario cuando comporten decisiones ilícitas o abusivas.

FACULTADES DE CONTROL DEL EMPRESARIO

Entre las manifestaciones de los poderes organizativos del empleador se encuentra:

«El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la
consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos,
en su caso» (art. 20.3 ET).

Incluso se llega a admitir el seguimiento del trabajador fuera del centro de trabajo, cuando se trata de comprobar el
cumplimiento de sus deberes laborales fuera de los locales de la empresa. Legalmente se autoriza también el
control de la salud del trabajador. Junto a ello, legalmente también se autoriza al empresario a efectuar registros por
motivos de seguridad (registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean
necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa).

Control del cumplimiento

Centrados en la vigilancia y control con vistas a comprobar el cumplimiento laboral, se permite la utilización de
cualquier medida o medio de control. Eso sí, el precepto condiciona los mismos al respecto a ciertos derechos de
los trabajadores, que pueden limitar notablemente la capacidad inquisitiva empresarial.
Como primer límite, el control debe efectuarse guardando en su adopción la consideración debida a su dignidad
humana. El trabajador no puede ver expropiados por completo sus derechos a cierta reserva de su intimidad que no
tienen por qué repercutir directamente sobre la ejecución de su trabajo, pues el empresario no queda apoderado
para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control, intromisiones ilegítimas en la intimidad de
sus empleados en los centros de trabajo.

Como segundo límite también se exige que los controles empresariales han de tener en cuenta la capacidad real de
los trabajadores disminuidos. En realidad la condición de discapacitado afecta a las tareas que le son exigibles, a la
calidad del resultado y sobre todo a la intensidad de rendimiento que le es exigible.

Control de la salud del trabajador

En caso de ausencia al trabajo del empleado, se contempla la hipótesis de presuntas conductas desleales del
trabajador de encubrimiento de una situación de baja laboral, simulando una ficticia enfermedad o inexistente
accidente. Corresponde efectuar la constatación a los servicios públicos encargados de la asistencia sanitaria, sean
directamente los facultativos médicos de la entidad gestora o sea en su caso el personal de las Mutuas de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales.

Así, estos facultativos médicos asumen el seguimiento de la situación de incapacidad y, a tenor de ello, emiten los
correlativos partes de confirmación de baja laboral. En sentido contrario, el empresario carece de facultades
resolutivas respecto de la situación de incapacidad laboral del trabajador y, en consecuencia, carece en principio de
la facultad de controlar la efectiva situación de enfermedad o accidente del trabajador. Su intervención está prevista
inicialmente por vía indirecta.

No obstante, al empleador se le atribuye una facultad de control, por medio de personal facultativo propio al que
encargue esta tarea en casos concretos. De esa facultad empresarial deriva en paralelo un deber del trabajador de
someterse a tales reconocimientos médicos de un facultativo elegido por el empresario.

El efecto negativo para el trabajador por su negativa a someterse a tales reconocimientos médicos es muy reducido.
En efecto, la única sanción prevista es la de la pérdida por parte del trabajador de los derechos económicos que
pudieran existir a cargo del empresario durante estas situaciones de baja laboral.

Por último, indicar que la norma no lo contempla, pero la jurisprudencia viene admitiendo la licitud de la vigilancia
por medio de detectives privados de la conducta del trabajador durante el período de baja laboral, a los efectos de
comprobar hasta qué punto su situación real es de incapacidad para él.
Los registros sobre el trabajador y sus efectos personales

Una manifestación singularizada del poder de vigilancia y control que corresponde al empresario es la posibilidad que
se le reconoce de llevar a cabo registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos particulares, facultad de
fiscalización que ha de efectuarse respetando «al máximo la dignidad e intimidad del trabajador». No obstante, tampoco
puede olvidarse el interés legítimo del empresario a la defensa de su patrimonio, lo que obliga a un adecuado equilibrio
entre ambos derechos.

Esta facultad empresarial aparece inexcusablemente ligada a la concurrencia de un motivo o causa que legitime la
actuación empresarial. El precepto está enfocado en exceso sólo en relación con la protección del patrimonio del
empleador o de la plantilla de la empresa. De un lado, no es descartable que los riesgos lo sean respecto del patrimonio
de terceras personas, inicialmente ajenas a la empresa. De otra parte, incumplimientos contractuales graves del
trabajador, que sólo sean controlables por vía de registros en sus efectos personales.

El registro puede realizarse sobre la persona del trabajador, en su taquilla y en sus efectos particulares. Mientras que la
persona del trabajador como entidad sujeta a registro no origina problema de definición alguno, los conceptos de
taquilla y efectos particulares han sufrido un proceso de adaptación y ampliación con el paso del tiempo. Así, hoy día se
asimila, a estos efectos, a la taquilla el ordenador, vehículos de motor, y bolsa del trabajador.

La facultad inspectora además debe llevarse a cabo respetando una serie de requisitos formales: que se efectúe dentro
del centro de trabajo, en horas de trabajo y con la asistencia de un tercero testigo del registro.

EL PODER DISCIPLINARIO
Caracterización general
La singular posición de subordinación en la que se encuentra el trabajador en el ámbito de la relación laboral comporta,
junto a los poderes directivos y de control, la atribución al empleador de una singular potestad sancionadora del
trabajador, en respuesta a sus posibles incumplimientos contractuales.

El empleador no sólo precisa poder impartir órdenes e instrucciones acerca de la forma de cumplimiento de la
prestación de servicios, sino que además ha de tener en sus manos los instrumentos idóneos que le permitan
garantizarse el efectivo cumplimiento de sus decisiones sobre el particular.

Siendo el poder disciplinario titularidad del empleador, éste asumirá todo el protagonismo en el ejercicio del poder
sancionador, es decir, deberá valorar la conducta, calificar la gravedad de la misma y elegir, entre las diversas sanciones
posibles, la que se adecue en mayor medida al caso concreto. Como poder privado que es, además, se le otorga a su
titular para la defensa y tutela de sus propios intereses.

Es cierto que en algunas ocasiones, el ejercicio del poder disciplinario indirectamente también protege los intereses
legítimos y garantiza los derechos de terceros. En estos casos, el empleador asume una responsabilidad por los daños o
riesgos provocados por sus empleados, debiendo ponderar él hasta qué punto el ejercicio del poder disciplinario
constituye el instrumento de garantía más efectivo para impedir daños y perjuicios a terceros por parte de sus
empleados.
En segundo lugar, la caracterización de las facultades disciplinarias como expresión de un poder privado, sirve
también en sentido contrario como fórmula de contraste, para negar su condición de sanción pública. Es posible
que en reiteradas ocasiones el trabajador cuando incurre en un incumplimiento contractual frente a sus deberes con
el empleador, pueda estar también provocando que la empresa para la que trabaja o él mismo adopten una conducta
ilícita desde el punto de vista de la legislación administrativa o incluso penal.

Ahora bien, esta circunstancia no provoca que se produzca una suerte de

«publificación» (trasladar la regulación de una determinada actividad desde el derecho privado al derecho
público) del poder disciplinario privado, por cuanto que es perfectamente posible separar los planos en los que se
desenvuelve cada uno de los efectos de tales conductas: privado y público. En efecto, la posibilidad de sancionar al
empleador por la trasgresión de sus deberes públicos, no excluye que el trabajador haya incurrido personalmente
también en responsabilidades públicas. Cada una de las sanciones responde a fines diversos y, sobre todo, atiende a
intereses diferentes: la del empleador de carácter contractual privada, la del poder estatal de carácter legal público.

No obstante, también es cierto que en la práctica existe una fuerte tendencia a incorporar un elevado número de las
garantías propias de la sanción pública al ámbito de la potestad disciplinaria del empleador. Se procede al
reconocimiento de un poder disciplinario al empleador, para inmediatamente a continuación institucionalizarlo
jurídicamente; e institucionalizarlo en este caso comporta imponerle reglas de procedimiento y límites sustanciales
a su ejercicio y, por derivación, atienden a garantizar su ejercicio frente al posible sancionado, el trabajador.

La potestad sancionadora surge en la laboral como respuesta a la insuficiencia del mecanismo resolutorio civil,
buscando la adopción de una medida que evite la ruptura contractual.

Conductas sancionables

El primer requisito legal en el ejercicio del poder disciplinario es exigir un remedo (imitación) del principio de
tipicidad al ámbito de la infracción laboral. Sin embargo, conviene marcar las diferencias.

Para empezar la sanción disciplinaria no se encuentra sometida al principio de legalidad, en el sentido de que no se
requiere que los incumplimientos objeto de sanción deban fijarse a través de ley. Puede hacerse tanto por medio de
norma estatal como de convenio colectivo. Es el convenio colectivo el que viene a regular esta materia. La norma
estatal suele limitarse a precisar los deberes del trabajador, pero muy excepcionalmente entra a identificar cuáles de
los incumplimientos del trabajador serían sancionables por el empleador en el ejercicio de su poder disciplinario.
La única excepción es en materia de prevención de riesgos laborales.

Los convenios colectivos ostentan, pues, una amplia capacidad de precisar la tipificación de infracciones laborales
del trabajador.

Por otra parte, la norma estatal sí que contiene indirecta o implícitamente notables límites a la teórica libertad de
tipificación de infracciones por parte de la negociación colectiva.
Así, para tipificar una conducta del trabajador como incumplimiento, es preciso que éste haya asumido el
correspondiente deber; teniendo presente que la generalidad de los deberes del trabajador y sus límites vienen
establecidos por la norma estatal. Dicho de otro modo, puesto que la relación laboral es el origen único de las
facultades sancionadoras empresariales, sólo podrán castigarse por esta vía comportamientos directamente
relacionados con la prestación de trabajo o que puedan afectar directamente al desarrollo de ésta. Finalmente, existe
un canon indirecto en la Ley para la tipificación de las infracciones laborales: legalmente sí que se contempla una
lista de conductas que se califican como infracciones graves y culpables que pueden dar lugar al despido del
trabajador.

Desde otro punto de vista habría que aclarar también que el principio de tipicidad de las infracciones no puede ser
entendido con la misma rigidez y exigencia estricta a la predicada respecto de la sanción administrativa y penal. La
propia legislación laboral estatal procede a una descripción muy genérica de los incumplimientos graves
susceptibles de despido disciplinario procedente, con cláusulas notablemente abiertas.

A la hora de proceder a la fijación de las conductas sancionables, legalmente también se incorpora el principio de
proporcionalidad: los trabajadores podrán ser sancionados de acuerdo con «la graduación de faltas y sanciones que
se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable». El principio de
proporcionalidad exige la presencia de una jerarquización de las infracciones del trabajador.

Contenido de la sanción

Las sanciones imponibles al trabajador también están sometidas al principio de tipicidad y de proporcionalidad, que
en este caso refiere a la necesidad de que también las sanciones imponibles vengan contempladas por las
disposiciones legales o en el convenio colectivo que le sea de aplicación. La Ley renuncia a relacionar las
sanciones que le son imponibles al trabajador por sus incumplimientos. Como excepción a ello, legalmente se
contempla la posibilidad de que el contrato de trabajo sea objeto de
«suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias».

Se prohíben taxativamente tres tipos de sanciones: 1) la reducción de la duración de las vacaciones; 2) la

disminución del tiempo de descanso; y 3) las sanciones de contenido económico que comporten multas de haber
(art. 58.3 ET).

Procedimiento sancionador

El poder disciplinario se ejerce por medio de una simple decisión unilateral del empleador notificada como tal al
trabajador. No obstante, la normativa aplicable suele establecer una serie de reglas formales en el procedimiento de
su imposición, en aras de la seguridad jurídica y con carácter general como garantía de defensa del trabajador
sancionado.

La sanción ha de ser impuesta por el empresario o persona en quien éste delegue. Caso singular se presenta en el
caso de las ETT: «Sin perjuicio del ejercicio por la ETT de la facultad disciplinaria, cuando una empresa usuaria
considere que por parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento contractual lo pondrá en
conocimiento de la ETT a fin de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes».
Las sanciones graves y muy graves han de ser comunicadas por escrito en todo caso, bajo sanción de nulidad.
Comunicación fehaciente que debe contener los hechos que motivan la imposición de la sanción y la fecha a partir
de la cual deberá comenzar a cumplirse. Por el contrario, la regla general respecto de las sanciones leves es que las
mismas podrán ser comunicadas verbalmente; eso sí, con dos excepciones: salvo que el convenio colectivo de
aplicación exija la forma escrita también para las leves, o bien que el contenido de la propia sanción lleve aparejada
la exigencia de notificación por escrito, como es el caso de la amonestación escrita.
Cuando el trabajador está afiliado a algún sindicato el empresario deberá consultar a los delegados sindicales antes
de la imposición de cualquier tipo de sanción disciplinaria.

Algunos convenios colectivos prevén que la empresa puede adoptar medidas cautelares mientras se tramita la
sanción.

Las sanciones habrán de ser impuestas al trabajador hasta una fecha tope desde su comisión o desde que el
empresario tuvo conocimiento de ello, pues de lo contrario las correspondientes infracciones prescriben: «Las
faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de
la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse
cometido».

Las medidas disciplinarias deberán respetar también el principio non bis in idem, evitando la imposición de varias
sanciones sobre una misma conducta incumplidora.

Revisión judicial de la sanción

Recibida la comunicación de la sanción impuesta, el trabajador podrá en todo caso solicitar la revisión judicial de
la decisión disciplinaria ante el orden social de la jurisdicción, a través de la modalidad procesal establecida al
efecto.

El plazo para la presentación de la correspondiente acción es de veinte días hábiles.

Corresponde al empresario la prueba en juicio de la veracidad de los hechos imputados al trabajador y su entidad.
Así, se altera el orden del debate procesal, de modo que corresponde al empresario intervenir en primer lugar en las
fases de alegaciones, pruebas y conclusiones.

Uno de los rasgos más señalados de especialidad de este proceso es la posibilidad de revocación parcial de la
sanción impuesta. En este caso se trata de haber considerado el empleador la infracción de mayor gravedad a la
finalmente demostrada en sede judicial. En tales supuestos, la sentencia puede proceder a revocar la sanción
impuesta y simultáneamente autorizar al empresario a imponer una sanción de menor gravedad. En el otro extremo,
lo que no cabe es que la sentencia conceda más de lo solicitado por el demandado, autorizando una sanción superior
a la inicialmente impuesta por el empleador.

Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas
muy graves, apreciadas judicialmente. El recurso sólo cabe cuando la sentencia de instancia por faltas muy graves
contiene un fallo de confirmación de la sanción impuesta por el empleador. Ello comporta permitir que sólo el
trabajador pueda recurrir la sentencia, mientras que el empresario nunca lo podrá hacer aunque se trate de
infracciones muy graves
TEMA 7
EL TIEMPO EN LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

EL TIEMPO EN LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

Son las reglas relativas a la determinación del tiempo durante el cual el trabajador queda obligado a cumplir con su
obligación de prestación de servicios.

REGULACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO ORDINARIA

La delimitación cuantitativa de la jornada expresa la cantidad de tiempo que el trabajador ha de dedicar a la

prestación de servicios para el empleador.

Jornada máxima: concepto y módulo de referencia

La jornada de trabajo es el tiempo de prestación de servicios diario, semanal, mensual, trimestral, cuatrimestral,
semestral o anual exigido al trabajador. A su vez, la jornada máxima indica la existencia de un tope a efectos de
determinar la cantidad de tiempo que ha de destinarse a la ejecución de las obligaciones del contrato.

 Duración del tiempo de trabajo: normas estatales + convenios colectivos

Los poderes públicos tienen la misión de garantizar el descanso necesario mediante, entre otras medidas, la
limitación de la jornada laboral. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o
contratos de trabajo. Su duración máxima será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo
anual. El contrato puede establecer una duración anual y diaria menor, pero nunca mayor; otras reglas legales
generales adicionales son modulables por la negociación colectiva, como la referencia de la duración máxima de la
jornada diaria, donde el tope es de nueve horas, pero puede ser alterada, incluso en términos peyorativos para el
trabajador, siempre que se respete el descanso diario de 12 horas («entre el final de una jornada y el comienzo de la
siguiente mediarán, como mínimo, doce horas»), también se prevé el descanso mínimo de día y medio a la semana,
aunque éste igualmente es acumulable por períodos de catorce días. Los trabajadores jóvenes menores de 18 años
no podrán realizar más de 8 horas diarias de trabajo efectivo.

 Módulo de cómputo de la duración de la jornada de trabajo

Módulo tradicional (día natural): límite de 9 horas diarias. Aunque se admite cierta flexibilidad, el convenio o
contrato que establezca otra distribución debe siempre respetar las doce horas preceptivas de descanso entre
jornadas (descanso diario).

Módulo añadido (semanal): límite de las 40 horas semanales de promedio en cómputo anual. Mediante convenio
colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer
la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera
irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo
caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley (baremo diario) y el trabajador deberá
conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La Directiva relativa a la ordenación del tiempo de trabajo utiliza bastante la técnica del cómputo cuatrimestral: si
se establece una jornada irregular a lo largo del año, ésta como tope no podrá ser superior a las 48 horas en un
concreto cuatrimestre, se podrá hacer en España mediante convenio colectivo si se conceden a los trabajadores
períodos de descanso compensatorio.
Tiempos de trabajo y tiempos de descanso

Cómputo del tiempo de trabajo: el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de
la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo, es decir el tiempo de trabajo efectivo, con
exclusión de los tiempos muertos, particularmente de descanso. Esta regla pretende, de forma implícita, excluir del
tiempo de trabajo los períodos de desplazamiento desde el domicilio al puesto de trabajo y viceversa, «sin perjuicio
de que las normas sectoriales y convenios colectivos puedan dictar normas más favorables para los trabajadores
retribuyendo en alguna forma el tiempo de desplazamiento». Cabría diferenciar distintas situaciones en las que se
puede encontrar un trabajador:

Tiempo de trabajo efectivo: cuando el trabajador se encuentra materialmente efectuando su actividad profesional.

Tiempo de presencia: cuando el trabajador se encuentra en el centro de trabajo o en el lugar de trabajo, sin trabajar
efectivamente, pero disponible en cualquier instante a un requerimiento de trabajo inmediato por parte de la
empresa.

Tiempo de localización: cuando el trabajador puede estar dedicándose a la actividad privada que desee, pero con la
obligación de estar próximo geográficamente a su lugar de trabajo y disponible para acudir de forma inmediata a
trabajar si así es requerido por la empresa.

Tiempo de descanso pleno: cuando el trabajador puede dedicarse plenamente a su vida privada sin ninguna
obligación de disponibilidad respecto de cualquier tipo de requerimiento empresarial.

Cuáles de estos tiempos se han de tomar en consideración a efectos de computar el tiempo de trabajo obligado por
el empleado. La primera situación forma parte de la jornada laboral y la cuarta de ellas en ningún caso forma parte
de esa jornada de trabajo. Se computará como tiempo de trabajo el tiempo de presencia pero no el de localización,
ya que basta con que el personal esté presente en el centro de trabajo.

Se impide el establecimiento en la prestación laboral de ritmos de trabajo y descanso distintos a los previstos legal
y reglamentariamente. La ley regula los siguientes tiempos de descanso durante las jornadas de trabajo:

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de
descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos; en el caso de los trabajadores menores de
dieciocho años, la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media, el período de descanso
tendrá una duración mínima de treinta minutos.

El descanso diario conlleva la necesidad de respetar entre cada jornada de trabajo, como mínimo, doce horas de
descanso continuado.
Las fiestas laborales suponen la obligación de los empresarios de conceder catorce días festivos de interrupción en
el trabajo cada año.

El descanso semanal garantiza a los trabajadores un descanso de día y medio con carácter semanal, o en supuestos
de acumulación del reposo, un descanso semanal acumulable de tres días cada dos semanas, ello sin perjuicio de
cómputos de acumulación superiores.

Se deberá conceder el disfrute de, al menos, treinta días de vacaciones al año a cada trabajador que acredite la
realización de un período previo de trabajo de un año en la misma empresa.

Se prohíbe taxativamente la imposición al trabajador de cualquier tipo de sanción que consista en una reducción de
estos tiempos de descanso. Y el «descanso para el bocadillo» no forma parte del tiempo de trabajo efectivo y, por
ende, de la jornada laboral. Ahora bien, por medio de convenio o contrato pueden incluirlo dentro del tiempo de
trabajo efectivo. Por vía convencional o por convenio colectivo se puede sustituir el descanso en las jornadas
especiales o en la jornada continuada por indemnización en metálico, o por la reducción de la jornada durante un
determinado período del año.

Jornadas especiales: ampliaciones y reducciones

Las jornadas especiales de trabajo son regulaciones singulares para ciertos sectores, actividades o puestos de
trabajo respecto de los cuales se permite que por vía reglamentaria se amplíen o reduzcan los topes máximos
fijados a través del ET. De este modo, es el propio ET (art. 34.7 ET) el que autoriza al Gobierno para establecer
este tipo de ampliaciones y reducciones, lo que se materializa en el Reglamento sobre Jornadas Especiales (RDJE).

Ampliaciones de jornada: se establecen para los empleados de fincas urbanas, para los guardas y vigilantes, en las
labores estacionales agrícolas y en las de ganadería y guardería rural, así como para las actividades de transporte
(por carretera, el ferroviario, el aéreo) y trabajo en el mar. También los trabajos a turnos, los trabajos de puesta en
marcha y cierre de los demás, los trabajos en condiciones especiales de aislamiento o lejanía y los trabajos en
actividades con jornadas fraccionadas.

Limitaciones de jornada: se fijan para ciertas actividades en las cuales la prolongación de la jornada puede
repercutir negativamente sobre la salud de los trabajadores. Las actividades son: ciertas fases en el trabajo rural,
trabajos en el interior de minas y en subterráneos, trabajos expuestos a riesgos ambientales y los realizados en el
interior de cámaras frigoríficas y de congelación.
REGULACIÓN DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración
máxima de la jornada ordinaria de trabajo (art. 35.1 ET). Se trata de horas de trabajo efectivo, no de horas de
puesta a disposición o de presencia y exceden a la jornada ordinaria máxima de trabajo, que puede venir fijada en
cuantía inferior a la legal, bien por parte del convenio colectivo o bien a través del contrato de trabajo.

Como regla general, la realización de horas extraordinarias ha de ser voluntaria (art.

ET), tanto para el empresario como para el trabajador. Tres excepciones se establecen a la regla anterior, de modo
que se convierten en obligatorias en los siguientes supuestos:

Las horas por fuerza mayor sí son obligatorias para el trabajador. Éstas son las horas de exceso destinadas a
prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes.

Las comprometidas expresamente como obligatorias a través de convenio colectivo.

Las comprometidas expresamente como obligatorias a través de contrato de trabajo.

La Ley prohíbe la realización de más de 80 horas extraordinarias al año, tope que se reduce proporcionalmente para
los trabajadores con contratos temporales de duración inferior al año, así como para los trabajadores a tiempo
parcial. Adicionalmente, nada impide que los convenios colectivos establezcan límites anuales a la realización de
horas extraordinarias más restrictivos que el establecido a título general en la Ley. A los efectos de contabilizar ese
tope legal no se toman en consideración ni las horas realizadas por razón de fuerza mayor, ni tampoco las que se
procedan a compensar con tiempo de descanso. El Gobierno puede suprimir o reducir el número máximo de horas
extraordinarias en aras al incremento de las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso (art.
35.2 ET).

Por otra parte, legal y reglamentariamente se establecen prohibiciones tajantes de realización de horas
extraordinarias para supuestos concretos. Legalmente está prohibida su realización a tres tipos de trabajadores: a)
menores de 18 años;
b) trabajadores que realizan jornada nocturna; c) trabajadores discapacitados en centros especiales de empleo.

Respecto a su compensación, puede ser realizada mediante retribución económica o bien mediante descanso
compensatorio. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas
extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o
compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que
las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses
siguientes a su realización (art. 35.1 ET).

Se exige que la jornada extraordinaria de cada trabajador sea registrada día a día y totalizada en el período fijado
para el abono de las retribuciones, entregándose copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art.
35.5 ET).
El precepto establece tres obligaciones concretas a cargo de los empresarios:

Han de disponer de un método de registro de la jornada diaria realizada, tanto ordinaria como extraordinaria.

Se ha de totalizar la jornada realizada por cada trabajador en el período fijado para el abono de su salario, normalmente
el mes.

Se debe entregar copia del resumen elaborado en la periodicidad que corresponda.

Además, los representantes de los trabajadores deben ser informados mensualmente por el empresario de las horas
extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo copia de los
resúmenes antes citados.
Finalmente, se tipifica como infracción administrativa grave toda transgresión de los límites legales o convencionales
establecidos en materia de horas extraordinarias.

LAS MODALIDADES DE JORNADA REDUCIDA

Trabajo a tiempo parcial

Se entiende celebrado a tiempo parcial el contrato que suponga la realización de un número de horas al día, a la semana,
al mes o al año, inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable (art. 12.1 ET). Modalidades del
trabajo a tiempo parcial son los contratos para trabajos fijos discontinuos y los contratos de relevo ligados a una
jubilación parcial.

En cuanto a su régimen jurídico, éste gira en torno a los principios de igualdad y proporcionalidad: «Los trabajadores a
tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a
su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios
Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado» (art. 12.4.d) ET).

El contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato de trabajo a
tiempo parcial deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y
su distribución (art. 12.4.a) ET).

La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida. Cuando el contrato a
tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se
realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga
otra cosa mediante Convenio Colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior (art. 12.4.b) ET).

La suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a
tiempo parcial (art. 12.4.c) ET). Respecto de las horas extraordinarias, rige el régimen general común, con la única
particularidad en cuanto a sus máximos de realización de que se establece como límite que el límite máximo previsto
legalmente para los trabajadores a tiempo completo (80 horas anuales) se reduce en proporción a la jornada pactada
para el concreto trabajador a tiempo parcial.
Respecto de las horas complementarias, tienen en común con las horas extraordinarias el hecho de que se trata de
la realización de tiempo de trabajo adicional respecto del considerado inicialmente como ordinario. Como
elementos singulares de las horas complementarias destacan los siguientes (art. 12.5 ET):

Se requiere en todo caso la conformidad expresa de trabajador y empleador para su realización, este pacto debe
formalizarse por escrito, en el modelo oficial establecido al efecto.

Tal pacto de horas complementarias sólo podrá efectuarse respecto de contratos por tiempo indefinido.

El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por decisión unilateral del trabajador una vez
transcurrido el año de vigencia, preavisándolo con una antelación de 15 días. Sólo podrá hacerlo fundándose en las
causas tasadas legalmente: responsabilidades familiares de cuidado de un menor o familiar directo, por necesidades
formativas con incompatibilidad horaria, por incompatibilidad con otro trabajo a tiempo parcial.

La existencia del pacto comporta un compromiso por parte del trabajador de realización de un determinado número
de horas complementarias, si así es requerido por parte del empresario, pero sin certeza ni en cuanto a su efectiva
realización ni en cuanto al momento en que se le va a exigir su ejecución. Tal número no podrá exceder del 15 por
100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato, si bien los convenios colectivos pueden alterar este
porcentaje, tanto al alza como a la baja, aunque en ningún caso podrá exceder del 60 por 100.

La facultad empresarial de especificar el momento de ejecución de las horas complementarias queda condicionada
a lo que se pacte en convenio colectivo en cuanto a su distribución y forma de ejecución. En ausencia de convenio
colectivo, el trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con una
antelación de siete días.

La suma de las horas ordinarias más las complementarias deberá respetar los límites relativos a la jornada diaria
máxima de 12 horas en general y de 8 horas en particular para los jóvenes, de descanso mínimo en caso de jornada
partida, los límites a la realización de la jornada nocturna y los relativos al descanso semanal.

La retribución y cotización de las horas complementarias se asimila a las horas ordinarias a todos los efectos.

Por último, cualquier incumplimiento de los requisitos y régimen jurídico de las horas complementarias
determinará su inexigibilidad y la imposibilidad de sancionar al trabajador por su inejecución.

La conversión de un contrato a tiempo parcial en uno a tiempo completo debe ser siempre fruto de un acuerdo entre
empresario y trabajador. Para facilitar las transformaciones se articulan dos medidas: la transmisión de información
sobre las vacantes existentes en la empresa o centro de trabajo y el establecimiento de preferencias.
Trabajo fijo discontinuo

 Concepto:

Se trata de objetivas necesidades de ocupación por parte de las empresas de carácter estacional, es una modalidad
de contrato indefinido propia de los trabajos que, siendo fijos o permanentes, no se realizan con continuidad porque
intercalan interrupciones más o menos prolongadas (trabajos de temporada o campaña en el campo o la hostelería).
Su interrupción tras la conclusión de cada temporada o período de actividad no conlleva la extinción del contrato ni
su suspensión, sino sólo la paralización de sus efectos principales. Al ser indefinido, la reanudación de cada período
de actividad genera para el trabajador el derecho de reincorporación. Se deberá celebrar por escrito y en modelo
oficial y puede darse en la empresa privada o en el sector público.

Se diversifica en dos subtipos:

Fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas (se consideran a tiempo parcial): no es necesario llamamiento
formal del empresario para que el trabajador se reincorpore.

Fijos discontinuos que no se repiten en fechas ciertas (regulación propia): sí es necesario el llamamiento (se
establece que se considerará como despido táctico la ausencia de llamamiento, así que en caso de falta de
llamamiento se genera el derecho del trabajador a ejercitar acción por despido improcedente). El llamamiento es
necesario ya que el trabajador difícilmente puede conocer el día exacto de inicio del ciclo de actividad de cada
temporada, además en muchas actividades el inicio no es brusco, por lo que se irán integrando progresivamente a la
empresa a los trabajadores fijos discontinuos.

Distinción con los contratos temporales (eventual, de obra o servicio determinado, de interinidad):

Éstos tienen carácter ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural mientras que el fijo discontinuo se reitera en
el tiempo de forma cíclica o periódica (con las consabidas interrupciones). La celebración de contratos eventuales
para cubrir este tipo de trabajos reiterados es nula por constituir fraude de ley.

 Distinción con los contratos a tiempo parcial:

Éstos suponen una parcelación artificial del tiempo habitual de trabajo (se trabaja menos de lo habitual) mientras
que el trabajo discontinuo puede desarrollarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
Contrato de relevo

El contrato de relevo tiene por finalidad promover el reparto de empleo generacional, por la vía de la sustitución
paulatina de un trabajador próximo a la edad de jubilación por otro que presuntamente se incorpora al mercado de
trabajo. De un lado, para el trabajador de edad avanzada su contrato se convierte en a tiempo parcial en la medida
en que se compromete a jubilarse definitivamente al alcanzar la edad ordinaria de jubilación, aunque éste en
algunos casos puede continuar trabajando tras la llegada de su edad de jubilación ordinaria. La reducción de
jornada provocará para éste trabajador una proporcional reducción de su salario, ello se compensa al reconocerle
una situación de «semi-jubilado», por cuanto que adquiere el derecho a una pensión de jubilación de cuantía
proporcional a la reducción de la jornada de trabajo pactada.

De otro lado, se procede a celebrar con el trabajador relevista un contrato de trabajo como mínimo por el tiempo
que resta hasta que el anterior llega a la edad ordinaria de jubilación, contrato que es a tiempo parcial por la jornada
de trabajo liberada por el relevado.

La reducción de la jornada del trabajador en fase previa a la jubilación puede oscilar entre un 25 y 75 por 100. La
reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada
completa y con duración indefinida. Si la reducción de la jornada supera el 75 por 100, el relevista deberá ser
contratado por tiempo indefinido y a jornada completa. El trabajador relevado deberá tener como mínimo 61 años,
en algunos casos como mínimo 60 años. Como regla general el trabajador relevado tendrá menos de la edad
ordinaria de jubilación (65 años), aunque también se contempla para quienes la superen, en cuyo caso no se obliga
a la empresa a contratar al relevista, siendo sólo una posibilidad que se le ofrece.

La duración de la jornada de trabajo deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el
trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o
simultanearse con él. El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o
uno similar.

El contrato de relevo ha de celebrarse necesariamente por escrito, en modelo oficial en el que deberá constar el
nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo que
vaya a desempeñar el trabajador relevista.
Otros supuestos de reducción de jornada

Existen una serie de supuestos en los que con diversidad de orígenes, causas y formas, la jornada se ve
cuantitativamente reducida sin ser constitutiva de un trabajo a tiempo parcial.

En primer lugar hay que señalar diversos casos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, en los que
existe una reducción de la jornada de trabajo, como:

Las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que
podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto,
adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su
jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la
negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por
uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen (art.
37.4 ET).

Cuando nazcan hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto,
la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse una hora del trabajo o bien a reducir su jornada de trabajo hasta un
máximo de dos horas con la disminución proporcional del salario que corresponda (art. 37.4.bis ET).

Quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de ocho años o un discapacitado tendrán
derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo
y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado
directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por si mismo, y que no desempeñe actividad retribuida (art. 37.5 ET).

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada
de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado,
durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos,
melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga
duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio
Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta
que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que
esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas (art. 37.5 ET).

Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán
derecho para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de
trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del
horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la
empresa (art. 37.7 ET).

En segundo lugar, el supuesto de reducción de jornada que se origina cuando se concede un permiso o crédito de
horas para realizar funciones sindicales o de representación de los trabajadores.
En tercer lugar, los procesos en los que se produce una suspensión parcial del contrato de trabajo por causas
empresariales.
En cuarto lugar, ciertos períodos en los que un trabajador disminuye su jornada de trabajo para recibir formación.
DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO Y DE DESCANSO

El calendario laboral

El empresario está obligado a elaborar anualmente el calendario laboral, que viene a ser un documento en el que se
fijan con precisión los días de actividad y los días de paralización de la misma en la empresa para el conjunto de los
trabajadores. En principio, el calendario es de confección unilateral por parte de la dirección de la empresa, pero
siempre reflejando los condicionantes derivados de la regulación correspondiente. Por tanto, en él queda constancia
formal, a efectos de publicidad, del contenido de los instrumentos que conforman la jornada de trabajo: la Ley, los
convenios colectivos, los acuerdos de empresa y las facultades ordenadoras del empresario. Se trata de un
documento declarativo. El empresario al elaborar el calendario tiene que consultar a los representantes de los
trabajadores, quienes deberán emitir un informe previo, preceptivo pero no vinculante. Un ejemplar del calendario
ha de exponerse en un lugar visible del centro de trabajo; en caso de que se omita dicha exposición se incurrirá en
una infracción administrativa leve.

Horario de trabajo

Ante la ausencia de referencia legal sobre quién tiene la facultad de fijar el horario de trabajo, la regla general es
que debe ser el empresario en base a su poder de dirección. A su vez, nada impide que sea concretado por pacto
con los representantes de los trabajadores.

Tipos de jornada:

Jornada continuada: es aquella en la que las horas diarias de trabajo se ejecutan sin interrupciones, salvo los
períodos de descansos indispensables y mínimos que puedan establecerse por las normas protectoras de la
seguridad y salud de los trabajadores.

Jornada partida: comporta una interrupción a lo largo del día: «siempre que la duración de la jornada diaria
continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no
inferior a quince minutos… En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el período de descanso
tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria
continuada exceda de cuatro horas y media» (art. 34.4 ET).

Existen fórmulas de trabajo con un horario flexible, en las que cada trabajador puede determinar libremente los
momentos inicial y final de su prestación diaria, siempre dentro de unos límites de coincidencia con el resto de
compañeros de la empresa. Como son el horario fijo variables o el horario libre.
Trabajo nocturno

Se considera trabajo nocturno «el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana» y trabajador
nocturno «aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria
de trabajo, así como aquel que prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su
jornada de trabajo anual» (art. 36.1 ET). La ley añade algunas limitaciones al trabajo nocturno:

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas de promedio, en un período de
referencia de quince días.

Se prohíbe la realización de horas extras a los trabajadores nocturnos.

Se prohíbe que grupos específicos de trabajadores desarrollen una jornada nocturna: los menores de 18 años, o
cuando se compruebe la existencia en el puesto de trabajo de un riesgo para la salud de la mujer embarazada o una
posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia.

Al ser un trabajo que incide negativamente sobre la salud de los trabajadores, se establece el derecho a una
retribución específica, que se entiende será superior a la estipulada para el horario diurno. Esta exigencia sólo es
dispensable cuando el trabajo sea nocturno por propia naturaleza o se haya acordado su compensación por
descansos.

Trabajo a turnos

La Ley define el trabajo a turnos como «toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los
trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo,
implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado
de días y semanas» (art. 36.3 ET).

En cuanto a la organización del trabajo a turnos: En las empresas con procesos productivos continuos durante las
veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos
y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria. Las
empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y
días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas
completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.

En cuanto a los descansos diarios y semanales, se admite la reducción del descanso semanal a un solo día, debiendo
compensarse el medio día restante. Respecto del descanso diario entre jornadas de doce horas se precisa que,
cuando por cambio de turno del trabajador no sea posible disfrutarlo íntegro, se permite su reducción hasta un
mínimo de siete horas, debiendo compensarse la diferencia en los días inmediatamente siguientes.

En lo relativo a la seguridad de estos trabajadores, se fija que el trabajador a turnos deberá gozar en todo momento
de un nivel de protección en esta materia adaptado a la naturaleza de su trabajo.
Descansos y festivos

Descanso semanal:

Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de
día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del
lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será,
como mínimo, de dos días ininterrumpidos. Se trata en ambos casos de una norma mínima, mejorable por acuerdo
colectivo o individual. El Gobierno podrá fijar ampliaciones, reducciones y regímenes de descanso alternativos
para actividades concretas (art. 37.1 ET).

Fiestas laborales:

Las fiestas laborales son períodos de descanso a lo largo del año predeterminados legalmente, con el carácter de
retribuidos y no recuperables. Su regulación se encuentra en el art. 37.2 ET.

No podrán exceder de 14 al año.

12 nacionales: cívicas (12-O, 6-D), por el ET (1-E, 1-M, 25-D), religiosas (15-A, 1-N, 8-D, V. Santo, y 19-M o 25-
J).

2 locales: fijadas por el Pleno del Ayuntamiento (S. Fernando, Corpus).

El Gobierno puede trasladar al lunes inmediatamente posterior la fiesta que caiga en domingo.

Las CC.AA., sin sobrepasar el límite máximo de las 14 fiestas anuales, podrán sustituir fiestas nacionales (salvo
25-D, 1-E, 1-M y 12-O) por fiestas propias, y en todo caso las que se trasladen a lunes.

Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas no se pueda disfrutar de la fiesta, se abonará al
trabajador el importe de las horas trabajadas incrementando en un 75% como mínimo, salvo descanso
compensatorio.
Vacaciones

 Duración:

Las vacaciones anuales suponen el período de interrupción de la prestación efectiva de servicios. Su finalidad es doble,
por un lado procura dar al trabajador la posibilidad de reponerse de la fatiga física y psíquica que la prestación de
servicios acarrea y por otro es un período concebido para garantizar tiempo de descanso. El período de vacaciones
anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato
individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales (art. 38.1 ET).

El calendario de vacaciones se ha de fijar en cada empresa, al menos con dos meses de antelación a la fecha de
comienzo de su disfrute (art. 38.3 ET).

 Determinación del momento de disfrute de las vacaciones:

El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con
lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de
desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será
irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente (art. 38.2 ET).

El pacto entre empresario y trabajador puede dar lugar al fraccionamiento del disfrute de las vacaciones en lugar de su
carácter ininterrumpido. La única limitación a esta posibilidad es que se exige que una de las fracciones consista, por lo
menos, en dos semanas laborales ininterrumpidas. Esta regla, sin embargo, no se aplica en los casos en que se prevea
otro modo de fraccionamiento «en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada».

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario laboral de la empresa coincida en el tiempo con una
incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato
previsto para los casos de parto, adopción o acogimiento, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a
la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al
finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan (art. 38.3 ET).

 Retribución de las vacaciones:

Es sobre todo el convenio colectivo la norma principal llamada a concretar los conceptos retributivos que deben
computarse para calcular el importe de la remuneración correspondiente al período vacacional. La jurisprudencia ha
señalado que
«la retribución de las vacaciones es la misma que se cobra en activo, con inclusión de los complementos salariales
percibidos, salvo los que compensen actividades extraordinarias, como es el caso de las horas extraordinarias o excesos
de jornada o cualquier actividad extraordinaria que no constituya la retribución normal».
 TEMA 8 EL SALARIO

EL SALARIO: CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON LAS PERCEPCIONES EXTRASALARIALES

La noción legal de salario

«Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por
la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera
que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo» (art. 26.1 ET). Las
“propinas” (dinero que el cliente da voluntariamente al trabajador, además del que debe pagar por los servicios
recibidos), que según la jurisprudencia no tienen carácter salarial por no ser abonadas por el empresario.

De la precedente definición, derivan los siguientes elementos que en positivo identifican la institución del salario.

Desde el punto de vista subjetivo el obligado al abono de la deuda salarial es el empleador, como sujeto del
contrato de trabajo.

Desde el punto de vista objetivo se trata de la obligación de entrega periódica de cantidades de carácter económico
que lo puede ser tanto en dinero como en especie.

Desde el punto de vista causal, con el salario se está retribuyendo el trabajo efectuado por el empleado, existiendo
en esa medida una estrecha relación sinalagmática entre deber de trabajar y deber retributivo.

Las percepciones extrasalariales

No se consideran como salario y, por tanto, merecen el calificativo de percepciones extrasalariales, todas aquellas
cantidades percibidas por el trabajador que no reúnan los elementos que integran el concepto de salario. Incluso
ciertas cantidades percibidas del empleador, en base a la existencia entre ambos de una relación contractual laboral,
no tienen la condición de salariales cuando la causa legal fundamentadora de su abono no es la de ser una
retribución o contraprestación por el trabajo realizado. «No tendrán la consideración de salario las cantidades
percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como
consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las
indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos» (art. 26.2 ET). Se identifican, de este
modo, tres tipos de partidas económicas, que pueden formar parte del deber contractual del empleador, pero no son
salario.
SISTEMAS SALARIALES Y ESTRUCTURA DEL SALARIO

Los sistemas salariales

La expresión sistemas salariales alude a las diferentes formas de fijar el salario a percibir por el trabajador.
Sistemas salariales:

El salario por unidad de tiempo es aquel en el que se toma como referencia la duración de la jornada de trabajo a
efectos de cuantificar el salario, fijándose por ejemplo una retribución por hora, por día, por semana o por mes.

El salario por unidad de obra toma en consideración el resultado del trabajo efectuado por el trabajador, de modo
que se fija un precio al trabajo por cada unidad de producto o servicio prestado por el trabajador.

El salario por resultado se toma en consideración el lucro económico aportado por el trabajador o por el conjunto
del personal adscrito a la empresa, de modo que calculados los beneficios obtenidos por la actividad empresarial se
le asigna un porcentaje de participación en la misma a los empleados de la empresa. En ocasiones se califica
formalmente como sistema de participación en beneficios.

El salario por tarea consiste en asignarle al trabajador una cantidad retributiva por la ejecución de un concreto
resultado profesional, de modo que concluido el mismo el empleado ha terminado con sus obligaciones por ese día
o por ese mes.

Estructura del salario: salario base y complementos salariales

«Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario,
que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso,
complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador,
al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa» (art. 26.3 ET).

 Salario base: Es la retribución fijada por unidad de tiempo (cantidad fija por módulo temporal trabajado) o de
obra (cantidad calculada sobre las unidades, piezas u operaciones obtenidas). Por regla general, es la remuneración
fundamental del trabajador (cuantitativamente hablando) y es la que sirve de base para el cálculo de los
complementos.

 Complementos salariales: Cantidades que se adicionan al salario base por la concurrencia en la relación de
trabajo, junto a la realización de la prestación laboral, de otras causas específicas expresamente previstas. El art.
26.3 ET remite con amplitud a la negociación colectiva, pero también impone una clasificación general en función
de las circunstancias que generan el reconocimiento del derecho del trabajador a las cantidades complementarias:
Complementos vinculados a «las condiciones personales del trabajador» (cualificación personal o profesional):
antigüedad en la empresa, títulos académicos, conocimientos profesionales y similares.

Complementos vinculados al «trabajo realizado» (aspecto material del servicio prestado): penosidad, toxicidad,
responsabilidad, productividad, rendimiento, asistencia, horas extraordinarias, residencia, puntualidad, nocturnidad.

Complementos conectados con la «situación y resultados de la empresa» (beneficios de la empresa):

Gratificaciones extraordinarias: incremento de retribución en momentos en que aumentan los gastos. Se prevén
dos: Navidad y otro mes pactado por convenio o contrato (normalmente en verano).

Primas e incentivos: complementos por cantidad o calidad del trabajo realizado.

Comisiones: típicas de trabajadores que median en operaciones o transacciones comerciales, calculadas sobre el
número y cuantía de aquéllas.

Participación en beneficios (no regulado por el ET): aumento de la retribución sobre la base de los beneficios
económicos de la empresa.

DETERMINACIÓN DEL SALARIO

La determinación de la cuantía del salario

Se remite a lo que se determine por la negociación colectiva o el contrato de trabajo. No obstante, desde la
normativa legal se establecen ciertos principios generales, que condicionan cualitativamente la determinación del
salario, destacan los siguientes:

Proporcionalidad. El principio de proporcionalidad entre la duración de la jornada de trabajo y la retribución a

abonar.

Equivalencia. El principio de equivalencia entre la actividad profesional del trabajador y su nivel retributivo, con
cuantía diferenciada en función de la clasificación profesional del trabajador o de la movilidad funcional del
mismo.

Mayor esfuerzo o dedicación. El reconocimiento de un derecho a una retribución superior en su cuantía cuando la
prestación de servicios del trabajador requiere de un mayor esfuerzo o dedicación.

Prohibición de discriminación. La prohibición de que se establezcan tratamientos discriminatorios a la hora de

fijar tanto la estructura como la cuantía del salario.
El salario mínimo interprofesional

La cuantía del salario mínimo interprofesional. El salario mínimo interprofesional constituye el límite mínimo común
para el conjunto de los trabajadores de la cuantía global de la retribución. El salario mínimo encuentra su fundamento
constitucional cuando se reconoce el derecho de todos los españoles a una «remuneración suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia» (art. 35.1 CE).

La cuantía concreta del salario mínimo se fija por el Gobierno, a través de Real Decreto, con carácter general con
vigencia anual: «el salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin
distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes, según el salario esté
fijado por días o por meses». Para el año 2012 se fija la cuantía del salario mínimo interprofesional anual en la cifra de
8.979,60 euros.

De este modo, el salario mínimo se convierte en una cifra mínima aplicable de forma universal al conjunto de los
trabajadores asalariados sometidos a la legislación laboral, incluidas las relaciones laborales especiales. Es extensible a
todos, sin diferencias de sectores productivos, de nivel profesional, de modalidad contractual, de sexo o de edad.

El procedimiento de fijación del salario mínimo. El salario mínimo se fija por el Gobierno, a través de un
procedimiento reglado. En este procedimiento se impone como requisito imprescindible la consulta con carácter previo
a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas. Tal consulta se presenta como
preceptiva, pero de igual forma en modo alguno no resulta vinculante, de modo que el Gobierno decidirá libremente,
sin condicionamiento jurídico por el parecer de las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales consultadas.

La norma también establece los criterios conforme a los cuales el Gobierno debe fijar el incremento anual: el índice de
precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta
nacional y la coyuntura económica general.

Legalmente es necesario que se produzca una revisión anual de la cuantía del salario mínimo interprofesional, que se
hace coincidir con el año natural. Se contempla la necesidad de proceder a una revisión semestral (cada 6 meses) «para
el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado» (art. 27 ET).

La absorción y compensación en los cambios de cuantías retributivas

La absorción y compensación pretende que no se verifique una deriva de incremento salarial a resultas de cualquier
alteración retributiva que se produzca como consecuencia de la entrada en vigor de cualquier norma nueva, de modo
que quien viene percibiendo una retribución en términos globales superior a la prevista en la nueva norma no verá
alterado de principio su salario: «Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su
conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o
convencional de referencia» (art. 26.5 ET). En caso de entrada en vigor de nueva regulación por fuente nueva se aplica
ésta sólo en el caso de que la misma contenga un régimen salarial superior, computado en su conjunto y en cómputo
anual.
Las obligaciones tributarias y de cotizaciones por salario

«Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo
todo pacto en contrario» (art. 26.4 ET).

FORMA, LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO DEL SALARIO

El devengo, pago y anticipo del salario

Principio de «postnumeración», conforme al cual el empleador abona al trabajador el salario correspondiente a un

trabajo ya realizado; el empleado ejecuta previamente su prestación de servicios y posteriormente una vez realizado
éste el empleador le abona el salario. El salario a comisión: el derecho al salario a comisión nace en el momento de
realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador. «La liquidación y el
pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y
costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá
exceder de un mes» (art. 29.1 ET). Pero ciertas partidas salariales se pueden abonar con vencimiento superior al
mes: «El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las
fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los
representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales
gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se
prorrateen en las doce mensualidades» (art. 31 ET).

La ley también reconoce al trabajador el derecho a percibir anticipos a cuenta, se trata de abonos puntuales, que
pueden reiterarse, pero que han de ser solicitados expresamente caso por caso por el trabajador o, con su
autorización, sus representantes legales. La Ley no lo prevé en términos de solicitud a conceder discrecionalmente
por el empleador, sino como un estricto derecho subjetivo de éste. El trabajador tiene como límite para obtener un
anticipo las cantidades ya devengadas «por un trabajo ya realizado».

La forma de pago del salario: el salario en especie

Como regla general, la deuda salarial se satisface con un abono en dinero, si bien se admite que se produzca en
especie, por medios de consumo o de uso. Se fija un tope máximo del 30 por 100 del salario a percibir por el
trabajador en especie (art. 26.1 ET).

Modalidades de pago en dinero

El pago en dinero podrá efectuarse en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a
través de entidades de crédito. Lo más generalizado es el pago por medio de transferencia bancaria. Corresponde al
empresario la elección de la modalidad.
La documentación del pago de la retribución: el recibo de salarios

Como justificante del pago se exige la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del
salario, en el que se han de contener con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador,
así como las deducciones que legalmente procedan (art. 29.1 ET). Ajustado al modelo que apruebe el Ministerio de
Empleo y Seguridad Social, o al aprobado por convenio o contrato.

Lugar y tiempo de pago: el abono extemporáneo

Respecto al lugar y tiempo del pago, según lo que se pacte entre las partes o conforme a los usos y costumbres. El
pago ha de hacerse puntualmente. Cuando se produce un abono extemporáneo del salario se considera que el
empresario incurre en mora en el cumplimiento de su obligación, debiendo el empresario soportar una sanción
pecuniaria procediendo a abonar el salario debido con un incremento del 10 por 100. Por otra parte, frente a
retrasos continuados en el abono del salario pactado, el trabajador podrá reaccionar solicitando la resolución del
contrato de trabajo.

PROTECCIÓN DEL SALARIO

Privilegios del crédito salarial

Finalidad e intereses en juego. El daño ocasionado al trabajador por la falta de pago de las deudas salariales del
empleador es digno de superior tutela jurídica. Pero no se trata de una protección absoluta, el régimen vigente
obliga a tener presente otros intereses en juego. En primer lugar, para los trabajadores que perciben ingresos
salariales elevados se considera que no toda la cuantía del salario deba ser objeto de protección. En segundo lugar,
una situación empresarial de crisis que dificulta el abono del salario. En tercer lugar, un funcionamiento razonable
del sistema económico, puede requerir que no se posterguen por completo otros créditos no salariales.

Titulares de la preferencia del crédito. Son el conjunto de los asalariados. Las preferencias en el crédito salarial
son personales e intransferibles. Dos excepciones a la regla de la intransmisibilidad: cuando la subrogación en el
crédito se produce por parte del Fondo de Garantía Salarial; y cuando se produce el fallecimiento del trabajador
con salarios pendientes de pago. Se otorga a la Tesorería General de la Seguridad Social la condición de titular de
las preferencias en el cobro de créditos por el pago de ciertas prestaciones de Seguridad Social.

Los diversos niveles de las preferencias del crédito salarial. La jerarquización en la intensidad de la preferencia
del crédito da lugar a la previsión legal de tres preferencias diferentes. Se trata de garantías del salario. Las cuales
analizamos.

Superprivilegio general de primer grado. El cobro del crédito se antepone a cualquier otro crédito pendiente de
pago por parte del empresario deudor, incluso ceden frente a ellos los créditos que se encuentren garantizados por
prenda o hipoteca (art. 32.1 ET). Además, con la expresión general se quiere indicar que el trabajador puede
embargar cualquier tipo de bienes y derechos titularidad del deudor. Por lo que se refiere a la naturaleza de los
créditos, éstos han de tener la condición de salario. Como tope, este privilegio sólo atiende a los salarios de los
últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

Privilegio refaccionario. Se recoge con vistas a poder hacer frente a los salarios no cubiertos por el precedente
privilegio general de primer grado: «Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto
de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario» (art.
32.2 ET). El crédito laboral se percibe con antelación a cualquier otro existente, cualquiera que sea su naturaleza. Se
trata de un privilegio respecto de singulares bienes: se hace frente con los objetos elaborados por los trabajadores.
Atiende sólo a la protección de los créditos salariales. No se fija tope cuantitativo de los salarios protegidos.
Preferencia general de segundo grado. Se aplica esta preferencia cuando resultan insuficientes los dos privilegios
precedentes. «Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente
privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días
del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho
real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las
indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el
triple del salario mínimo» (art. 32.3 ET).

Preferencia civil ordinaria. Para las cantidades no protegidas por los tres privilegios precedentes cabe acudir a las
normas generales civiles con carácter de supletorias.

Tutela de otras percepciones extrasalariales. La legislación de la Seguridad Social también otorga el tratamiento de
crédito privilegiado a otra serie de percepciones extrasalariales.

Aspectos procesales. Al tratarse de la satisfacción jurídica de créditos pendientes, ello requiere comenzar por el
reconocimiento formal de la existencia de tales créditos a favor de los trabajadores que los reclamen; por tanto, el
trabajador debe obtener un título ejecutivo de reconocimiento del crédito: sentencia, avenencia en conciliación o laudo
arbitral. Además se requiere la constatación de la imposibilidad del cobro en vía de ejecución voluntaria o forzosa. El
plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que
debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos (art. 32.4 ET).

El Fondo de Garantía Salarial

Caracterización y funcionalidad. Para asumir la responsabilidad pública subsidiaria de abono parcial de las
retribuciones de los trabajadores se crea el Fondo de Garantía Salarial, como Organismo Autónomo dependiente del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus
fines. La función básica del Fondo de Garantía Salarial es la de atender a los salarios pendientes de pago no abonados
debido a situaciones de insolvencia empresarial, también su actuación como instrumento de apoyo a ciertos despidos
por causas empresariales. La tutela ofrecida por el Fondo se extiende al conjunto de los trabajadores sometidos al
Estatuto de los Trabajadores. Se amplía también a las relaciones laborales especiales, si bien con exclusión de los
trabajadores al servicio del hogar familiar.
Prestaciones asumidas por el Fondo. Salarios. Indemnización por despido. Indemnización por despidos económicos.
Indemnización en despidos por fuerza mayor.

La inembargabilidad de los salarios

La consideración como inembargable de la parte del salario del trabajador equivalente al salario mínimo
interprofesional, por lo que no se podrá embargar estas cantidades para satisfacer cualesquiera deudas que tenga el
trabajador.

Las cantidades que superen el salario mínimo interprofesional se declaran parcialmente inembargables, conforme a
la siguiente escala progresiva: los salarios que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán
conforme a esta escala:

Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo interprofesional, el
30%.
Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional, el 50%.
Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto salario mínimo interprofesional, el 60%.
Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo interprofesional, el 75%.
Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90%.
Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción (incluidos salarios y pensiones), se acumularán todas ellas
para deducir una sola vez la parte inembargable. En atención a las cargas familiares del ejecutado, el tribunal podrá
aplicar una rebaja de entre un 10% a un 15% en los porcentajes establecidos anteriormente.

Para el caso de que el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el
crédito garantizado, en la ejecución forzosa posterior basada en la misma deuda, la cantidad inembargable
establecida conforme a las escalas anteriores se incrementarán en un 50 % y además en otro 30 % del salario
mínimo interprofesional por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares,
salario o pensión superiores al salario mínimo interprofesional.

8
TEMA 10: VICISITUDES DE LA RELACIÓN LABORAL.
MODIFICACIONES OBJETIVAS DE LA RELACIÓN LABORAL.

 CONCEPTO Y TIPOLOGÍA.

Las variaciones que pueden afectar el desarrollo de la relación laboral permite la adaptación de las condiciones de
trabajo inicialmente pactadas, en beneficio tanto de los intereses empresariales como del mantenimiento del empleo. La
modificación del contrato con mantenimiento del mismo, es posible en aplicación de los p rincipios generales de la
contratación privada, mientras que si la modificación se lleva a cabo por intereses empresariales el empresario tiene la
facultad de acometer las modificaciones de las condiciones contractuales u nilateralmente, sin contar con el
consentimiento del trabajador.

 La movilidad funcional: es todo cambio sobrevenido en la ejecución del

contrato de trabajo que comporta la realización por parte del trabajador de tareas o actividades profesionales diversas de
las que viene ejecutando en función del puesto asignado.

Podemos diferenciar cuatro supuestos:

1.La movilidad funcional ordinaria. 2.El ius variandi.

Las modificaciones sustanciales. 4.Las modificaciones.
Supuestos en los que se reconoce al trabajador el derecho unilateral a imponer cambios en sus condiciones de trabajo.

Cinco elementos diferencian a cada una de ellas:

- Elemento objetiva: cifrado en la intensidad del cambio que se lleve a cabo, pudiendo serla alteración a estos efectos
accesoria o sustancial. La movilidad funcional ordinaria pertenece al primer tipo, las dos siguientes al segundo y las
pactadas habitualmente al segundo de ellos.
- Elemento subjetivo: en función del número de trabajadores afectados, lo que obliga a distinguir entre cambios de
carácter colectivo y cambios individuales o plurales. Suele tratarse de submodalidades dentro de los cuatro grupos
precedentes, de modo que cada uno de ellos puede ser individual y colectivo.
- Elemento temporal: cifrado en la duración de la asignación al
trabajador para la realización de funciones nuevas; el ius variandi siempre tiene carácter temporal, en tanto que los otros
pueden ser definitivos o temporales.
- Elemento casual: según se exija o no la necesidad de comunicar al afectado las causas justificativas que fundamenten
el cambio: para la movilidad ordinaria y para las modificaciones pactadas no se exige, mientras que si se impone en los
otros dos supuestos.
- El procedimiento de introducción del cambio: en concreto la presencia de mayores o menores controles formales a la
implantación de los cambios. Tendríamos que diferenciar:
Modificaciones unilaterales: adoptadas por exclusiva
decisión del empleador.
. Modificaciones pactadas: con el consentimiento de las
partes directamente afectadas o por sus representantes.

Estos controles a su vez pueden ser de dos tipos:

Individuales: en el sentido de exigirse o no el acuerdo de ambas partes a los cambios de funciones.
Colectivos: en el sentido de imponerse la intervención de los representantes de los trabajadores, en términos de
información o consultas.
MOVILIDAD FUNCIONAL ORDINARIA.

Consiste en aquellos cambios en las tareas encomendadas al trabajador que se enmarca dentro del trabajo convenido
entre las partes y decididas unilateralmente por el empleador en el ejercicio de su poder de dirección, adoptadas por
mera comunicación al afectado.
Límites objetivos a la movilidad:

- Titulaciones académicas: esto no impide que se le asignen funciones ajenas a la titulación, sino, que a un trabajador no
se le pueden encomendar funciones cuyo desempeño requiere posesión de un título del que carece.

- Clasificación profesional: rigen dos alternativas:

Sistema de grupos: es un límite intraspasable, en el que se le podrá encomendar al trabajador cualquier tarea que se
encuentre dentro de las que forman parte del correspondiente grupo profesional.
Sistema de categorías: no es un límite intraspasable, desdeel instante que al trabajador se le podrá destinar, no sólo a la
ejecución de las actividades propias de su categoría, sino, además, a cualquier otra que tenga la consideración de
profesionalmente equivalente.

- Dignidad personal: el menoscabo a la dignidad no se produce porque el cambio de tareas tenga mayor o menor
intensidad, sino más bien cuando viene acompañado de una voluntad de humillación, dirigido básicamente a ofender o
vejar al trabajador. Además existe la garantía de indemnidad, que no podrá imponerse ningún tipo de movilidad
funcional como represalia, retorsión o sanción por el ejercicio de acciones judiciales.

- Formación y promoción profesional: se tiene que respetar la formación profesional, y esto sucede cuando una
concreta actividad se encuentra dentro del ámbito del trabajo convenido y de la clasificación profesional, pero esto, se
verá afectado en el sistema de grupos profesionales, dado que éstos suelen englobar actividades mucho más diversas,
que no son profesionalmente equivalentes.

- Riesgos laborales: los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajos en los que, a causa de sus
características personales, estado biológico o por su discapacidad debidamente reconocida, puedan poner en situación
de peligro a cualquier persona relacionada con la empresa.

- No se exigen requisitos de forma, por lo que el empleador goza de plena libertad siempre que se garantice la
seguridad jurídica.

- Efectos: el trabajador percibirá la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, sin derecho a
mantener las retribuciones de origen, salvo que el convenio colectivo haya declarado consolidables los complementos
de puesto de trabajo de la actividad de origen. El cambio puede determinar la pérdida de complementos de penosidad,
peligrosidad y toxicidad, prima de responsabilidad y asignación de vivienda.

EL IUS VARIANDI.

Supone la movilidad por decisión unilateral del empleador, con carácter temporal, entre funciones no correspondientes
al grupo profesional o a categorías equivalentes. Cabe diferenciar tres modalidades:

Ius variandi in peius: cuando el destino lo es a la realización de funciones profesionales inferiores.

Ius variandi in melius: cuando el cambio lo es a funciones profesionalmente superiores.

Ius variandi horizontal: cuando la asignación es a la realización de funciones que, siendo ajenas al grupo o categoría
equivalente, desde el punto de vista de su valoración profesional no se entienden ni superiores ni inferiores.
 Características:

En todas la modalidades del ius variandi resulta imprescindible la alegación de concretas causas de justificación, sin
embargo, su intensidad resulta diversa según modalidad:
Por lo general, en las in melius y horizontales la intensidad causal es menor.
En las in peius, éste deberá estar justificado por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva,
basta con la presencia de una de ellas para que el empresario pida el cambio de destino.

T emporalidad: el cambio tiene que ser por el tiempo imprescindible, por ello, debe existir una relación inmediata
entre la duración de las medidas y las causas justificativas.
Se efectuará respetando tanto la dignidad del trabajador como su formación y promoción profesional, así como el límite
relativo a la salvaguarda de la prevención frente a riesgos profesionales. Se destina al trabajador a la ejecución de
funciones que no son profesionalmente equivalentes.

 Formalidades: la dirección de la empresa se encuentra obligada a

comunicar los cambios a los representantes de los trabajadores, bien antes o inmediatamente a continuación de la
efectividad de la medida modificativa. Su incumplimiento no implica anulación o ineficacia de la orden empresarial,
sino tan sólo la posibilidad de imposición de sanción administrativa por infracción grave.

 Efectos económicos: el trabajador no debe experimentar perjuicio.

Cuando el destino lo es en función inferior mantendrá la retribución de origen, mientras que cuando se trata del
ejercicio de funciones mejor retribuidas tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que
efectivamente realice. En cuanto a los complementos depuestos de trabajo, al no ser consolidable como regla general,
su percepción depende de la efectiva realización de las funciones correspondientes a ese puesto de trabajo.
Cuando se destina al trabajador a la realización de funciones diversas de las habituales no cabrá invocar las causas de
despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación a las modificaciones tecnológicas operadas en su
puesto de trabajo.

PROMOCIÓN AUTOMÁTICA.

Cuando se realizan funciones superiores a las del grupo profesional, o a las categorías equivalentes, por un período
superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, esto se produce
sólo cuando no entra en colisión con lo dispuesto en convenio colectivo.
Sólo en aquellos supuestos en los que el ascenso de los trabajadores se verifique por decisión discrecional del
empleador podrá entrar en juego el sistema de promoción automática. Cuando ello no fuera posible, al trabajador sólo le
cabrá reclamar la diferencia salarial y exigir la puesta en marcha del procedimiento objetivo de selección de los
trabajadores.

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

 Delimitación conceptual: Tienen la consideración de modificaciones

sustanciales las que afecten a las siguientes materias:
-Jornada de trabajo.
-Horario.
-Régimen de trabajos turnos.
-Sistema de remuneración.
-Sistema de trabajo y rendimiento.
-Funciones.
-La movilidad geográfica que fuerza al cambio de residencia del trabajador.
Se entiende que una modificación es sustancial cuando resulta de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos
fundamentales de la relación laboral.
 Causas justificativas:

Legalmente para efectuar las modificaciones sustanciales se exige la concurrencia de probadas razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción. Estas pruebas debe extenderse a la existencia de una relación de causalidad
entre los motivos alegados y las medidas que se pretenden adoptar, de modo que la modificación acordada contribuye
eficazmente a la más adecuada organización de sus recursos y a la competitividad, corresponderá al empresario la carga
de la prueba de la concurrencia, realidad, entidad y proporcionalidad de las causas justificativas formalmente alegadas.

 Las condiciones modificables a través del acuerdo de empresa:

La Ley contempla la alteración de las condiciones de trabajo, tanto de lo acordado en contrato de trabajo, de lo
negociado en pactos y convenios colectivos o bien de lo consolidado a través de prácticas empresariales. Pero la
modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos sólo podrá producirse por acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores y siempre que sean modificaciones de horario, régimen de trabajo a
turnos, sistema de remuneración o sistema de trabajo y rendimiento.

 Modificación individual o colectiva:

Se consideran de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los
trabajadores a título individual, mientras que se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones
reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión
unilateral del empresario de efectos colectivos; no obstante, no se considerarán en ningún caso de carácter colectivo las
modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de
trabajadores inferior a:

-Diez trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de cien trabajadores.

-El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa, en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

-Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

-Se declararán nulas y sin efecto las nuevas modificaciones efectuadas en períodos sucesivos de 90 días en número
inferior a los umbrales referidos.

 Procedimiento de modificaciones individuales:

Se exige que la dirección de la empresa comunique su decisión de cambio de condiciones al trabajador afectado, con
una antelación de 30 días a su efectiva puesta en práctica. También debe informar a los representantes de los
trabajadores con la misma antelación; la ausencia de información a los representantes de los trabajadores con la misma
antelación; si no lo hace no provoca la nulidad de la decisión empresarial, pero sí puede ser objeto de sanción
administrativa por infracción grave.
 Procedimiento de modificaciones colectivas:

Es imprescindible que el empresario comience por dirigirse a los representantes de los trabajadores, a efectos de abrir
un período de consultas con ellos, durante el cual las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución
de un acuerdo. Es posible que las partes acudan a los procedimientos de mediación o arbitraje de solución de los
conflictos colectivos establecidos por la negociación colectiva. El período de consultas puede concluir con un acuerdo
con los representantes de los trabajadores, si no se llega a un acuerdo entre las partes, se abre paso a la facultad de
imposición unilateral por parte del empleador de las modificaciones sustanciales, con el único requisito adicional del
período de espera de 30 días.

 Vías de reacción frente la decisión modificativa:

Frente a la decisión modificativa del empleador, tanto si se trata de modificaciones individuales como colectivas, al
trabajador le caben básicamente tres posibilidades:

Aceptar la decisión modificativa, adaptándose a los cambios que se le imponen.

Proceder a impugnar la decisión empresarial, si estima que ésta es ilegal, reclamando la declaración de nulidad de la
orden empresarial y sucesiva reclamación de daños y perjuicios. Resolver el contrato de trabajo si estima que no le
interesan las nuevas condiciones de trabajo impuestas por la dirección de la empresa, en la medida en
que valore la nueva situación como particularmente gravosa para sus intereses.

En caso que se proceda a la impugnación judicial, si se trata de modificaciones individuales, corresponde interponerla
al trabajador afectado como parte demandante, en tanto si se trata de modificaciones colectivas, es posible que la
impugnación se interponga bien por parte del mismo trabajador exclusivamente en lo que a él le afecta, o bien por las
representaciones colectivas de los trabajadores. Para tal impugnación se establece un plazo de caducidad de veinte días,
que juega tanto para las modificaciones individuales como colectivas.

Interpuesta la demanda y dictada sentencia en el sentido de declarar injustificada la medida, procederá a reconocer el
derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo. No obstante, en el caso que el
empresario no procediere a reintegrarlo en sus anteriores condiciones, al trabajador sólo le cabe solicitar la extinción del
contrato con la percepción de la indemnización prevista legalmente. Si la sentencia declara la nulidad de la decisión
empresarial, se impondrá inexorablemente la reintegración de las condiciones precedentes, salvo que el trabajador
prefiera optar por la resolución inmediata.

En caso de que opte por la resolución, la misma puede dar lugar, en su caso, a la correspondiente percepción de
indemnizaciones por daños y perjuicios. En atención a los perjuicios ocasionados al trabajador, se pueden identificar
tres supuestos de resoluciones contractuales:

Las correspondientes a modificaciones que ocasionan un perjuicio intranscendente y que no tienen reconocido un
derecho a una extinción inmediata.

Las derivadas de modificaciones que supongan un perjuicio simple, que van acompañadas de una indemnización de
20 días de salario por año deservicio, con un tope de 9 mensualidades.

Las que comportan un perjuicio cualificado o grave, por afectar a la formación profesional o a la dignidad del
trabajador, que dan derecho a una indemnización de 45días de salario por año de servicio con un tope de 42
mensualidades.
Aparte de esto, se encuentra la posibilidad adicional de reclamarindemnización por daños y perjuicios, manteniendo los
trabajadores vigente el contrato de trabajo, y por tanto, renunciando a resolverlo.

MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

 Delimitación conceptual:

La regulación de la movilidad geográfica son aquellas decididas unilateralmente por el empleador, en base en causas
organizativas empresariales, que implican cambio de centro de trabajo. La movilidad geográfica puede serlo tanto con
carácter permanente (traslado) o temporal (desplazamiento). Será temporal cuando supera la duración de doce meses en
un plazo de tres años. En los dos supuestos comporte cambiar de residencia.

La norma no establece límite espacial a la movilidad geográfica, teniendo como límite de principio el propio de la
aplicación de la legislación laboral en el territorio español y fuera del mismo, el cambio debe verificarse por acuerdo de
las partes, dado que suele afectar a trabajadores de particular especialización o responsabilidad profesional. Si el
cambio de destino lo es dentro de la Unión Europea rige las reglas particulares establecidas para el desplazamiento
transnacional.

Quedan al margen de esta regulación de movilidad geográfica los siguientes supuestos:

Las modificaciones acordadas bilateralmente por empresario y trabajador, para las que rigen sin limitaciones las reglas
civiles de contratación.
Los traslados que tengan origen en el poder disciplinario del empresario, para los que rigen las reglas generales sobre la
facultad sancionadora del empleador.
Los cambios de lugar de trabajo y centro de trabajo que no impliquen cambio de residencia, que se supone son facultad
empresarial a adoptar en el ejercicio regular de su poder de dirección ordinario.
La fijación inicial del lugar de prestación de servicios, coincidiendo con el comienzo de la relación laboral; por ser el
primer destino, éste se fija en parte por el originario acuerdo de las partes y en parte, una vez más, por el ejercicio del
poder de dirección ordinario.
Los cambios de lugar acompañados de extinción de contrato y nueva celebración de otro, lo que puede ocurrir en los
cambios dentro de empresas del grupo o destinos fuera del territorio español.

 Causas justificativas de la movilidad geográfica:

El traslado y el desplazamiento de los trabajadores sólo podrán imponerse cuando existan razones técnicas,
organizativas o productivas, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial. Las causas justificativas son
similares a las establecidas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En este caso el
empresario también deberá probar la existencia de las causas alegadas, pues en casi contrario la orden de traslado o
desplazamiento podrá ser considerada injustificada y el trabajador tendrá derecho a que se le reincorpore al centro de
trabajo de origen.
 Traslados individuales:

Exigirá la notificación por parte del empleador al trabajador y los representantes de éste de su decisión con una
antelación mínima de treinta días previos a la fecha de su efectividad, debiendo poner a su disposición una
compensación por los gastos causados, que comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo.
Esta indemnización deberá acordarse entre las partes, aunque no podrá ser inferior a la pactada en los convenios
colectivos.

Si el trabajador está disconforme con el traslado podrá i mpugnar la

orden ante el Juzgado de lo Social, sin que se suspenda la orden empresarial de traslado por la presentación de la
demanda en plazo de veinte días, a contar desde la notificación empresarial. Este plazo se amplía a un año cuando la
empresa haya incurrido en un incumplimiento del procedimiento legal. Cuando el Juzgado entienda que la decisión
empresarial resulta injustificada, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en su lugar originario; y, si el
empresario no cumple el fallo o lo hace de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo y la
extinción del contrato con derecho a la indemnización correspondiente a los despidos improcedentes.

El trabajador también puede reaccionar optando por resolver el contrato con la percepción de una indemnización de
veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año con un máximo de doce mensualidades. Si además el daño repercute negativamente sobre su
formación profesional, podrá reclamar una indemnización superior de 45 días de salario por año de antigüedad.
Decidida la extinción de la relación laboral, ésta se producirá de manera automática desde que el empresario recibe la
comunicación en tal sentido emitida por el trabajador, pudiendo este último dejar de prestar servicios a partir de ese
momento sin que pueda imputársele abandono de su puesto de trabajo; sólo si el empresario se opone a la pretensión
del trabajador, judicialmente lo único que se discutirá es la cuantía de la indemnización.

Ta mbién es posible presentar primero la impugnación judicial y, si esta fracasa, optar por la resolución contractual.

 Traslados colectivos:

Se requiere también el previo período de consultas entre la dirección de la empresa y los representantes de los
trabajadores, de una duración no inferior a quince días. Se podrá suspender la decisión de traslado, ante la ausencia de
acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores. El incumplimiento por parte del
empresario de la paralización constituye infracción muy grave, sancionable administrativamente.
Una vez finalizado el período de consultas, el empresario debe informar a los trabajadores y a sus representantes sobre
su decisión; la notificación deberá realizarse con treinta días de antelación mínima a la fecha de su efectividad.
Efectuada la notificación al trabajador se le abren tres opciones:

Aceptación del cambio. 2.Impugnación judicial.

3.Resolución contractual indemnizada.

 Traslado del cónyuge:

Al cónyuge del traslado se le reconoce el derecho a un puesto de trabajo en la misma localidad, si concurren dos
requisitos:

Ser trabajador de la misma empresa.

Que exista puesto de trabajo disponible en la localidad de destino de su cónyuge.
Esto no sucede en los desplazamientos.

 Desplazamientos:

Supone cambios de destino por períodos inferiores a un año, que exijan que éstos residan en población distinta de la de
su domicilio habitual. En estos casos el empresario deberá abonar, además de los salarios, los gastos de viaje
ocasionados y las dietas correspondientes. En los supuestos en que el desplazamiento tenga una duración superior a
tres meses, el trabajador tendrá derecho trimestralmente a un permiso de trabajo retribuido que deberá permitirle una
estancia de cuatro días laborales en su domicilio de origen, por lo que no se tendrán en cuanta los días que el trabajador
emplee en el viaje de ida y de retorno. Los gastos ocasionados al trabajador durante el viaje deberán ser abonados por el
empresario.

No se reconoce al trabajador la facultad de resolver el contrato indemnizadamente. Contra la orden de desplazamiento

podrá recurrirse judicialmente. Se justifica la desobediencia a la orden de desplazamiento cuando ésta sea
manifiestamente abusiva.

L a prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores.

MODIFICACIONES UNILATERALES A INSTANCIA DEL TRABAJADOR.

En la mayoría de los casos se trata de modificaciones dirigidas a facilitar la conciliación entre las responsabilidades
familiares y profesionales del trabajador.
Puede producirse cambio en el tiempo de trabajo, reconociéndosele una reducción de jornada, con proporcional
reducción de la retribución, o bien readaptación de su horario de trabajo en los siguientes casos:

Nacimiento de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados.

Cuidado directo de algún menor de ocho añoso una persona con discapacidad, que no desempeñe una actividad
retribuida.

Cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad
no pueda valerse por sí mismo.

La trabajadora víctima de violencia de género.

La concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada corresponderán al

trabajador, dentro de su jornada ordinaria, debiendo preavisar al empresario su reincorporación. Si el empresario no está
de acuerdo resolverá el Juez.
MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA RELACIÓN LABORAL. LA SUBROGACIÓN CONTRACTUAL
Y SU FINALIDAD.
Es cuando el nuevo adquirente asume la condición de empleador sin alteración en la vigencia y condiciones de los
contratos de los trabajadores vinculados con esa empresa. El efecto de continuidad es automático.

EL OBJETO DE LA TRANSMISIÓN.

La norma laboral toma como referencia sólo el efecto producido, el cambio de titularidad. No será tampoco obstáculo a
ello el hecho de que una de las partes en la transmisión pueda ser una Administración Pública.
En relación con las sucesiones mortis causa, aunque la muerte del empresario constituye causa de la extinción de las
relaciones laborales, pero si existe un continuador de la empresa por cualquier título, la subrogación deberá oponerse en
la persona del nuevo titular.

En la actualidad el objeto de la transmisión se aproxima a la idea empresa-organización.

La subrogación contractual se puede producir por otras vías, aunque no se den los requisitos legalmente previstos,
particularmente los relativos a la identidad económica productiva. Estas vías son:

- A través de los convenios colectivos, que pueden imponer la asunción de trabajadores en los casos de transmisión
indirecta de contratas de obras y servicios: limpieza,
servicios de vigilancia y seguridad.
- Cuando se lleva a cabo cualquier concurso público de realización de actividades de obras o servicios de la
contratación administrativa.

EFECTOS INDIVIDUALES DE LA SUBROGACIÓN CONTRACTUAL.

La transmisión de organización productiva no podrá ser considerada causa suficiente para producir la extinción de las
relaciones laborales afectadas por el cambio de titularidad, pues el nuevo titular de la empresa asume la posición
contractual laboral del precedente, subrogándose en los derechos y obligaciones que puedan derivarse. Los efectos de la
subrogación se producirán tanto si las partes implicadas, empresario y trabajadores, prestan su consentimiento, como si
muestran su oposición. Se podrán pactar entre las partes la continuidad de ciertos contratos laborales con el anterior
empresario, pero queda excluido la extinción contractual o la continuidad en la empresa cedente contra la voluntad del
trabajador afectado.

Cuando se consuma el cambio de titularidad, no se produce alteración alguna en las relaciones de trabajo, salvo la
modificación de la persona del empresario, las condiciones contractuales deberán mantenerse, sin perjuicio de la
facultad del empresario de poner en funcionamiento los procedimientos legales que permiten la modificación de las
condiciones de trabajo.

El empresario cedente quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior,
incluyendo los compromisos de pensiones.

También se impone una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario durante un período de tiempo de tres años,
a computar desde el momento en que la transmisión es efectiva, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a
la transmisión y no hubieran sido satisfechas. Al ser solidaria se le permite al trabajador dirigirse contra el empresario
nuevo o contra el antiguo, o frente a ambos simultáneamente.

Además el cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a
la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.
LA VERTIENTE COLECTIVA DE LA TRANSMISIÓN.
El empresario cesionario ha de asumir también las condiciones pactadas en el convenio colectivo aplicable a los
trabajadores afectados con anterioridad a la cesión hasta la finalización de la vigencia de éste ola entrada en vigor de
otro nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. La obligación de aplicación del anterior convenio
sólo rige respecto de los trabajadores que han experimentado el efecto subrogatorio, no respecto de los que ingresan con
posterioridad a la empresa o centro de trabajo.

La posibilidad de inaplicar el convenio colectivo de origen queda sometido a dos condiciones:

Que el pacto tenga lugar una vez que la subrogación contractual se haya consumado.
Que se lleve a cabo por los representantes de los trabajadores y el empresario cesionario mediante acuerdo de empresa.
Lo que la norma no garantiza es el mantenimiento de los derechos de los trabajadores transmitidos.

R epresentación de los trabajadores:

La continuidad de la representación queda garantizada sólo en los supuestos en los que la entidad económica transferida
coincide con la unidad electoral. Los trabajadores que siguen al servicio del empleador cedente y que no son objeto de
cesión pueden mantener el mismo órgano de representación, los representantes que son objeto de subrogación
contractual o de transmisión no podrán ejercer su mandato representativo respecto de los trabajadores de la nueva
empresa.

Son los encargados de los derechos de información y consulta con motivo de la transmisión de la organización
productiva. En caso de que no existan se informará a los trabajadores afectados directamente. El incumplimiento por
parte de las empresas de estos deberes de información se tipifica como infracción grave, susceptible de sanción
administrativa. La información que deberá suministrarse abarca diversos aspectos:
1.La fecha. 2.Los motivos.
Las consecuencias de todo tipo que puedan afectar a los
trabajadores.

Las medidas que se pretenden poner en marcha conrelación a éstos.

El cedente deberá informar antes de que el traspaso se haya producido, y el cesionario antes de que la transmisión
pueda afectar a las condiciones de empleo de los trabajadores, en caso de fusiones y escisiones de sociedad la
información deberá estar disponible al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales

Obligación de celebrar un período de consultas con vistas a alcanzar un acuerdo sobre las medidas laborales que el
empresario cedente o el cesionario pudieran tener previsto adoptar con motivo de la transmisión.

LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO. LA RUPTURA DE LA SINALAGMATICIDAD.

El carácter sinalagmático propio de las obligaciones deducidas del contrato de trabajo comporta una relación de
causalidad inmediata entre ambas, ya que el trabajador adquiere el derecho de percibir el salario en la medida en que ha
cumplido con su deber de prestación de servicios.

Excepciones al principio de sinalagmaticidad, en los que la ausencia de prestación de servicios por parte del trabajador
no exime al empresario fe su correlativa obligación de abono del salario. Son dos:

Mora accipiendi.
Permisos retribuidos.
LA MORA ACCIPIENDI DEL EMPLEADOR.

Situación de incumplimiento de parte del empleador por no darle ocupación efectiva al trabajador, cuando éste se pone
a su disposición. Lo que ocasiona el derecho de percepción del salario cuando el empresario no da trabajo a su
empleado.

Los elementos en los que se desglosa el presupuesto de hecho pueden resumirse en los cuatro siguientes:

Vigencia del contrato: se suele dar justo al inicio de la ejecución del contrato, ya que se presume que el empleador es
quien ha fijado el momento de inicio de las obligaciones mutuas, por lo que cualquier retraso de principio se debe a una
mora accipiendi del empleador.

Imposibilidad de ejecución de la prestación de servicios i nicialmente prevista: el segundo dato exigido es que se
produzca una imposibilidad de ejecutar la prestación deservicios por parte del trabajador.

Ausencia de imputabilidad al trabajador: esto no comporta necesariamente una situación de incumplimiento contractual,
pero sí una falta de ejecución del trabajo imputable al trabajador, aun cuando sea ajeno a la voluntad del trabajador; la
imputabilidad no necesariamente comporta culpabilidad. Cuando suceda por motivos ajenos al trabajador no habrá una
sanción al trabajador, pero no podrá reclamar la percepción de salario durante ese período de tiempo.

Imputación al empleador de la falta de ocupación e fectiva: para que se dé es necesario también que se trate de una
imposibilidad directamente imputable al empleador. La conducta puede ser meramente omisiva, ya que él debe poner
en marcha todos sus medios materiales y personales precisos para que el trabajador pueda ejercer su trabajo. Las
situaciones de fuerza mayor eximen a ambas partes del cumplimiento de los deberes mutuos asumidos, no pudiendo
reclamarse al empresario el abono del salario, pero en los casos fortuitos si se mantiene la obligación retributiva.
También la suspensión por causas empresariales requiere de la pertinente autorización administrativa, sin ella entra en
juego la mora accipiendi con derecho al salario.

El derecho al abono del salario: el efecto derivado de todo lo anterior es el de la conservación del derecho al salario, se
excluye el derecho al abono de las percepciones extrasalariales. Tampoco es posible exigir al trabajador compensar la
imposibilidad de ese trabajo con otro realizado en otro tiempo.
PERMISOS RETRIBUIDOS.

Son supuestos tasados legalmente en los cuales el trabajador queda eximido de cumplir durante ese tiempo su
obligación de realización del trabajo, sin que por ello pierda el derecho a la correspondiente retribución, ni tenga que
recuperar ese tiempo no trabajado con la realización de la prestación de servicios en tiempos equivalentes y en
momentos posteriores. Se caracteriza por su corta duración, sino se pasa a otra figura con es la correspondiente a la
suspensión de la relación laboral, donde tampoco se interrumpe el pago salarial.

 Requisitos para el ejercicio del derecho:

Se producirá previo aviso y justificación; esta justificación se refiere a la notificación de la concurrencia de los
motivos previstos legalmente, junto con su correspondiente demostración.

 Causas justificativas y duración del permiso:

Los motivos legales que dan pie a los permisos ejecutivos son:

Celebración de matrimonio por parte del trabajador, con una duración de 15días.
Nacimiento de hijos y por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave, se permiten dos días y si se ha producido un
desplazamiento serán cuatro días.
Para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, será por el tiempo imprescindible.
Revisiones médicas.
Lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos
fracciones. También podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora o acumularlo en
jornadas completas. Este permiso puede ser disfrutado también el padre en caso de que los dos trabajen. Debe de avisar
con 15 días de antelación cuando vuelva a su jornada ordinaria.
Traslado de domicilio habitual, duración de un día. 7.Para concurrir a exámenes.
Cumplimiento de un deber inexorable de carácter público y personal, por el tiempo necesario y en el caso de que sea
retribuida se descontará el importe de la misma del salario de la empresa.
Para realizar funciones sindicales o de representación del personal.
Para la búsqueda de empleo con ocasión de preaviso de despido por causas objetivas, no perderá su retribución y tendrá
una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

CONCEPTO, NATURALEZA Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES.

La suspensión supone la i nterrupción temporal de los efectos básicos de la relación laboral motivada por la
concurrencia de una determinada causa obstativa de su normal desenvolvimiento. Lo que se suspenden son las
prestaciones principales recíprocas de ambas partes de trabajar y abonar el salario, y perviven el resto de derechos y
deberes de la relación laboral.
Se diferencia de la extinción contractual en el carácter temporal y de la interrupción en que es ésta se mantiene el
derecho a la retribución, que desaparece en el de la suspensión
D iferenciación legal entre dos tipos de suspensiones:
-En las que el trabajador mantiene un derecho de reserva del puesto de trabajo.
-Se le reconoce solamente al trabajador un derecho preferente de reingreso.
CAUSAS DE SUSPENSIÓN.

La lista es abierta caben otras causas de suspensión por acuerdo de las partes:
Mutuo acuerdo y causas consignadas en el contrato: el régimen propio de estas causas suspensivas queda relegado a lo
que las partes decidan, correspondiendo a las partes incluso determinar los efectos de la suspensión.
Incapacidad temporal: es la situación que impide la ejecución de la prestación laboral debido a enfermedad y accidente,
su duración máxima es de doce meses, en caso de que se declare incapacidad del trabajador pero quepueda tener
mejoría se reservará el puesto de trabajo durante dos años desde la fecha de la resolución por la que se declare invalidez
permanente en caso de períodos de observación por enfermedad profesional será de seis meses prorrogable por otros
seis.
Maternidad, adopción o acogimiento: en el caso de la maternidad tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas,
ampliables en el caso de parto múltiple en dos semanas más porcada hijo. En caso de fallecimiento de la madre el padre
podrá hacer uso del período que reste de suspensión. Si fallece el hijo el período de suspensión no se verá reducido. El
período de descanso podrá ser disfrutada por el otro progenitor bien deforma simultánea o sucesiva con el de la madre.
Si la madre no pudiera disfrutar de la baja por no tener cubierto el período mínimo de cotización exigido por la
normativa de la Seguridad Social, el padre podrá suspender su contrato de trabajo por el período que le hubiera
correspondido a la madre. Si el niño necesita estar hospitalizado después del parto se ampliará la suspensión hasta un
máximo de trece semanas más.
Adopción y acogimiento: a partir de la resolución judicial, puede ser disfrutada por ambos progenitores, de forma
simultánea y sucesiva.
Discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, tendrá una duración adicional de dos semanas.
Riesgo durante el embarazo o lactancia: la trabajadora
deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, sino se pasará a otro grupo o
categoría con derecho a su retribución originaria y si no es así se pasará a una suspensión por el tiempo necesario.
Paternidad: será de trece días ininterrumpidos, ampliables en caso de parto múltiple.
Cuidado de familiares: Los trabajadores tendrán
derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años en el caso de hijos y de dos para el resto de
familiares.
Violencia de género: la Ley establece un período de
suspensión, que se puede ampliar por resolución judicial hasta 18 meses.
Cumplimiento del servicio militar o prestación social
sustitutoria.
Ejercicio de cargo público: si el trabajador supera el 20 por100 de las horas laborables, en un período de tres meses,
podrá la empresa pasar al trabajador a situación de excedencia por ejercicio de cargo público.
Ejercicio de cargos sindicales.
Privación de libertad: el contrato queda suspendido a resueltas de resolución judicial de privación de libertad del
trabajador mientras no exista sentencia condenatoria. Una vez recaiga la sentencia pueden darse tres situaciones:
-Sentencia absolutoria: finaliza la suspensión del contrato y la relación se reanuda.
-Sentencia condenatoria pero con un régimen del cumplimiento del fallo que es compatible con la actividad laboral
activa : pasa lo mismo de antes.
- Sentencia condenatoria continuando el trabajador en un régimen de privación de libertad incompatible con la actividad
laboral fuera del centro penitenciario: se verifica la extinción del contrato por despido.
Suspensión de empleo y sueldo: por infracción disciplinaria de parte del empleador.
Causas empresariales suspensivas: causas económicas, técnicas, organizativas, de producción y de fuerza mayor. Todas
las suspensiones de este tipo da igual el número de trabajadores se ha de articulara través del procedimiento
administrativo de regulación de empleo: consulta a los representantes de los trabajadores y autorización de la
Administración laboral. Esto viene mejor explicado en el tema 12.
Huelga: interrumpe el deber retributivo del empleador
durante el tiempo que se realice. 17.Cierre legal de la empresa.

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.

El principal efecto es la exención de las obligaciones básicas de ambas partes.

Se trata de una liquidación con pervivencia del contrato de trabajo y con mantenimiento del resto del contenido
contractual.
Durante el tiempo de suspensión el trabajador se encuentra en situación de inactivo.
Para compensar la pérdida de salario durante la suspensión el
trabajador tiene derecho a percibir determinadas prestaciones económicas de la Seguridad Social: maternidad,
paternidad, riesgos durante el embarazo y lactancia, incapacidad temporal y por causas empresariales productivas.
Es posible computar este período a efectos de antigüedad.
Al trabajador excedente por cuidar de familiares se le reconoce el derecho a la asistencia de cursos de formación
profesional, a los que deberá ser convocado por el empresario.

EL DERECHO A LA REINCORPORACIÓN TRAS LA SUSPENSIÓN.

Concluida la causa determinante de la suspensión del contrato, el trabajador procede a reincorporarse de nuevo a la
empresa. Cuando es de corta duración es automática, sino es a requerimiento del trabajador.
En el caso de que el trabajador no efectúe la solicitud de reingreso, se produce la extinción del contrato por dos vías
posibles.
Considerar que se ha producido una implícita voluntad extintiva del trabajador, a tenor de su facultad de dimisión.
Entender que el trabajador incurre en ausencias injustificadas, que justificarían el despido disciplinario por el
empresario.
Solicitado el reingreso, el empresario está obligado a efectuarla reincorporación, dándole ocupación efectiva y
volviendo a retribuirle el trabajo con normalidad.
Si el empleador no cumple con su deber de reincorporación hay varias alternativas:
-El empresario se sitúa en mora accipiendi, que da derecho al trabajador a reclamar el abono del salario.
-Se produce un despido tácito, que permitiría interponer la correspondiente demanda de despido.
En caso de suspensión por cuidado de familiares tiene durante un año el derecho de al reingreso con reserva del puesto
de trabajo. Cuando el trabajador tenga familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un
máximo de 15 meses y hasta un máximo de 18 mese si es familia numerosa especial.
Se indica que para la primera fase la reserva lo es para su puesto de trabajo, y transcurrido el año el trabajador conserva
el derecho a reincorporarse en su puesto de trabajo del mismo grupo o categoría equivalente.
TEMA 11: EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

CONCEPTO Y PRINCIPIOS BÁSICOS INSPIRADORES.

Los principios informadores de la regulación vigente cabe resumirlos en los siguientes:

Estabilidad en el empleo: pretende proteger la continuidad del contrato de trabajo, a ambas partes. Pero la posición de
debilidad contractual hace que se establezcan limitaciones materiales y formales a la extinción del contrato a iniciativa
del empleador.

Libertad personal: la ejecución del trabajo ha de efectuarse necesariamente por el propio trabajador, de forma
indelegable e intransferible, la voluntariedad han de mantenerse durante toda la relación laboral, este principio
comporta plena libertad de extinción unilateral por parte del trabajador, al que no se le puede exigir causa justificativa
para resolver su contrato.

Fiduiariedad: la relación laboral comporta un vínculo de relaciones personales entre trabajador y empleador, su
continuidad sólo es viable en la medida en que se mantenga una mínima relación de confianza mutua entre las partes.

Productividad: la relación laboral no puede mantenerse cuando no satisface debidamente el interés económico
empresarial.

CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA.

 Extinción por voluntad conjunta de ambas partes del contrato de trabajo:

Mutuo disenso.
Causas contractualmente pactadas.

 Extinción automática por causas de imposibilidad personal de continuidad

d el contrato:

1.Atinente al trabajador: muerte, invalidez o jubilación forzosa. 2.Atinente al empleador: muerte, invalidez o jubilación.
Extinción por voluntad unilateral del trabajador:
Extinción ad nutum: la dimisión y la jubilación voluntaria. 5.Extinción causal: resolución contractual.
Extinción por voluntad unilateral del empleador:
Extinción ad nutum: desistimiento. 8.Extinción causal: despido.
9.Despido por causas empresariales de carácter productivo. 10.Despido por causas atinentes al trabajador.
11.Despido por causas disciplinarias.

LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE LAS PARTES. EL MUTUO DISENSO.

El principio de libertad contractual comporta que las partes en cualquier instante de vigencia de la relación laboral
puedan acordar su conclusión, sin ningún tipo de límite material ni formal. Basta con que las partes expresen con
claridad su voluntad extintiva, al tiempo que proceden a liquidar las deudas pendientes, con la firma del documento de
finiquito correspondiente.
CAUSAS PACTADAS: EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES.

En el momento de celebración del contrato se puede incluir la futura extinción contractual, a la llegada de una fecha,
cumplimiento de un término o condición contractual, o bien por expiración del tiempo convenido o realización de la
obra o servicio objeto del contrato, estas causas de extinción se incluirán en la cláusula contractual libremente pero no
pueden constituir un abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
Para que efectivamente entre en juego la causa pactada se requiere que venga acompañada de la denuncia efectuada por
una de las partes, por medio de la cual se notifique a la otra parte la llegada de la fecha pactada o el cumplimiento de la
condición acordada, manifestando la voluntad de dar efecto al compromiso contractual. De no producirse la notificación
el contrato se entiende prorrogado automáticamente hasta la duración máxima legalmente admitida.
Siempre que el contrato tenga una duración superior a un año, para los contratos eventuales y de obra o servicio se ha
de preavisar la denuncia del pacto con una antelación mínima de 15 días, excepto en el contrato de interinidad que
estará a lo pactado. El incumplimiento por parte del empresario del plazo no provocará la nulidad de la denuncia, sino
que provocará el deber de indemnizar por cantidad equivalente al salario correspondiente a los días que se haya
incumplido.La denuncia provoca el efecto inmediato de la resolución contractual, sin que ello derive como regla
general obligación de abono de indemnización del empresario al trabajador.
Se contempla una indemnización equivalente a 8 días de salario por año de antigüedad cuando se produce una denuncia
de un contrato para obra o servicio determinado o de un contrato eventual.

DESAPARICIÓN O INCAPACIDAD DE UNA DE LAS PARTES. POR CAUSAS ATINENTES AL

TRABAJADOR.
El carácter personalísimo de la prestación del trabajo provoca que una imposibilidad material, física o jurídica, de
ejecutar su actividad profesional por parte del trabajador, determine la ineluctable extinción del contrato de trabajo.

Los supuestos a través de los cuales se puede manifestar esta imposibilidad personal del trabajador son:

Muerte del trabajador, que provoca la extinción automática del contrato de trabajo.
Invalidez permanente del trabajador, debe venir acompañada de los siguientes supuestos:

-Ha de tratarse de una incapacidad permanente, la misma no provoca la extinción si se contempla que puede ser
reversible, otorgándole un período máximo de dos años.

-Ha de tratarse de una incapacidad cualificada, sólo se produce la extinción cuando se trata de una invalidez
permanente total, absoluta o gran invalidez.

Es imprescindible que se produzca el acto formal de declaración de tal incapacidad permanente por el órgano de
calificación de las incapacidades de la Seguridad Social.

Será también obligado que se verifique el acto formal del empleador de denuncia del contrato. Para la extinción por
invalidez permanente tampoco se contempla legalmente derecho alguno a compensación económica del empleador,
aunque a través de la negociación colectiva se otorgan mejoras de la Seguridad social.

Una vez producida la extinción contractual, se prevé una recuperación del trabajador, parcial o plena, de sus
capacidades profesionales, que le permita reintegrarse a la actividad profesional la norma le reconoce un derecho
preferente a la readmisión, aunque no concurre un derecho de reserva del puesto de trabajo y sólo tiene el empresario
obligación de readmitirlo de existir vacantes apropiados en la empresa.
 Jubilación forzosa del trabajador:

El reconocimiento de tal pensión aboca necesariamente a la extinción del propio contrato de trabajo. La jubilación
parcial sólo exige pasar a una situación de trabajo a tiempo parcial.

La situación de jubilación es voluntaria, sin que exista por tanto una edad general de incapacidad para el trabajo.
Cuando la jubilación se produce con carácter forzoso, sí que nos enfrentamos a un supuesto de extinción por
imposibilidad jurídica derivada de la incompatibilidad entre el trabajo y la situación de jubilación.

Se admite las formas de jubilación forzosa, cuando las mismas vienen justificadas por dos posibles fundamentos:

La fijación de una edad de jubilación que presupone la incapacidad del sujeto para ejercitar
determinadas profesiones que requieran plenitud física.

Cuando la medida de jubilación forzosa se integra dentro de una política general de fomento o reparto de empleo,
dirigida en particular a incentivar la incorporación de las nuevas generaciones.

La normativa vigente prevé expresamente que en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten
a la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación
fijada en la normativa de Seguridad Social. Los requisitos exigidos para ello son:

Tener como mínimo los 65 años de edad.

Tener cubierto el período mínimo de cotización. En este momento, el período de carencia mínimo es de 15 años, de los
cuales dos al menos deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar
el derecho.
La medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresado en el convenio colectivo.

POR CAUSAS ATINENTES AL EMPLEADOR.

Se pueden producir situaciones de imposibilidad en la persona del empleador que desencadenan la terminación del
contrato de trabajo: la muerte, jubilación o incapacidad del empleador. Para que se dé esto el empleador tiene que ser
una persona física, si es una persona jurídica no se puede producir la extinción por estos motivos.
En los casos de jubilación o incapacidad cabe también que el empresario mantenga la propiedad del patrimonio
empresarial, pero dejando de gestionar personalmente la empresa. En estos casos puede delegar el ejercicio de sus
poderes directivos en otras personas, con lo cual, sin llegar a producirse la transmisión de empresa, se verifica un efecto
similar: la continuidad de las relaciones laborales.
En este caso también es imprescindible que la extinción se materialice a través de un acto de denuncia empresarial. En
estos casos el trabajador tendrá derecho a una indemnización simbólica de un mes de salario.

EXTINCIÓN POR DECISIÓN UNILATERAL DEL TRABAJADOR. DIMISIÓN DEL TRABAJADOR.

No requiere otro requisito que la notificación al empleador con un determinado preaviso. Así la dimisión se configura
como una extinción unilateral ad nutum, sin exigir la alegación de causa alguna que justifique su decisión extintiva.
Pero no da derecho al trabajador a percibir la prestación de desempleo.
Puede producirse de forma escrita, verbal e incluso por medio de comportamientos concluyentes.
El preaviso será el que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. A falta de ello, se viene a exigir un
preaviso de 15 días por vía de interpretación judicial. De incumplirse el plazo de preaviso la extinción produce plenos
efectos, pero el trabajador debe indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios sufridos, lo que equivale a los días
dejados de preavisar. En el caso de que el trabajador se encuentre en el período de prueba no le es exigible respeto de
plazo de preaviso.
La extinción contractual por decisión de la trabajadora violencia de género que se ve obligada a abandonar el puesto de
trabajo, se encuentra en un supuesto de extinción voluntaria y resolución contractual, en todo caso tiene derecho a
percibir la prestación por desempleo.

EL PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA.

El trabajador tiene limitada la facultad de desistimiento cuando vía pacto ha asumido un compromiso de permanencia
en la empresa durante cierto período de tiempo.

El pacto de permanencia requiere dos requisitos:

-Requisito sustancial: consiste sobre todo en el hecho de haber recibido del trabajador una especialización profesional
con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados.
-Requisitos formales: el pacto deberá formalizarse por escrito y no podrá tener una duración superior a dos años. Caso
de que el trabajador incumpla, resolviendo el contrato antes de lo comprometido, deberá indemnizar al empresario por
daños y perjuicios causados, salvo previo incumplimiento de su obligación principal por la empresa.

LA RESOLUCIÓN CAUSAL POR DECISIÓN DEL TRABAJADOR.

 Delimitación del supuesto extintivo:

Se basan en un incumplimiento contractual grave por parte del empleador bien en un perjuicio objetivo sufrido por el
trabajador por medidas de alteración de condiciones de trabajo adoptadas por el empresario que aunque lícitas
justifican para que el trabajador pueda extinguir el contrato. Da derecho a percibir una indemnización por parte del
trabajador, al margen de que también esta resolución contractual dará derecho a percibir prestación por desempleo de la
Seguridad social.

 Causas justificadas: las modificaciones sustanciales de las condiciones:

Puede ser como causa de la resolución contractual las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que
redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscaben su dignidad. También las modificaciones sustanciales
que afecten a la jornada de trabajo, horario y régimen de trabajos a turnos si resulta perjudicado podrá rescindir el
contrato. Por movilidad geográfica tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos o
la extinción de su contrato.
En todos estos casos las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son acordadas sin el consentimiento
del trabajador afectado.

Al margen de las causas de resolución previstas en la legislación general, aparecen otras causas resolutorias en
diferentes disposiciones, que son:

Los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica en dos supuestos:

Cuando se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica de donde trabajen.

Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género suponga un ruptura con la orientación
profesional delinformador.

Para el personal de alta dirección se reconoce el derecho a la resolución cuando las modificaciones sustanciales sean
decididas con grave trasgresión de la buena fe por parte del empresario.
 Causas justificadas: la falta de pago o retrasos en el abono del salario.

-Dos son las conductas tipificadas:

-El incumplimiento absoluto de la obligación de abonar el salario.

-Su cumplimiento extemporáneo, representado por retrasos continuados en su pago.

-Se exige en todo caso la concurrencia del requisito de gravedad para que el trabajador pueda resolver el contrato. Por
el contrario, la ausencia de culpabilidad del empresario no impide el juego de la facultad resolutoria, partiéndose para
valorar la gravedad de un criterio objetivo, temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo.

 Causas justificativas: cualquier otro incumplimiento grave empresarial.

Abarca tanto a las obligaciones estrictamente laborales como las derivadas de la Seguridad Social. No todo
incumplimiento contractual entraña derecho de resolución indemnizada, sino sólo aquellos que en razónde su
naturaleza, circunstancia o entidad, debe reputarse muy grave, por su reiteración o su cuantía.

 Forma de ejercicio de la resolución contractual.

El ejercicio de la facultad resolutoria debe venir precedido de la correspondiente acción judicial, la extinción
contractual se produce a través de la notificación del fallo estimatorio de la demanda planteada por el trabajador, el
trabajador en tanto que se tramita la acción judicial, debe continuar prestando servicios para la misma, hasta tanto se
dicte sentencia.
El resultado práctico de esto será que la sentencia condenará a la empresa tanto al abono de la indemnización
legalmente prevista como a los salarios debidos durante el período de tramitación procesal.
Efectos indemnizatorios. Existe una diversa graduación de los perjuicios ocasionados, de modo que darían lugar a
indemnizaciones de distinta cuantía según la incidencia de los cambios sobre el trabajador. Existen 3 grupos:
Modificaciones que ocasionan un perjuicio intranscendente, como no reconocimiento de un derecho a una extinción
indemnizada, quedando siempre abierta la vía de la dimisión no indemnizada.

Modificaciones que supongan un perjuicio simple, pues implican un cierto daño al afectar a condiciones de trabajo
relevantes, como son las relativas al lugar de trabajo, jornada de trabajo, horario y el régimen de trabajo a turnos; se
producirá una resolución con indemnización de 20 días de salario por año de antigüedad, en el primer caso con un tope
de 12 mensualidades y en los demás de 9 mensualidades.

Modificaciones que supongan un perjuicio grave: redundan en un perjuicio de la formación profesional del trabajador o
menoscaban su dignidad. Se producirá una resolución con indemnización de 45 días de salario por año de antigüedad,
con un tope de 42 mensualidades. Para el resto de incumplimiento grave empresarial se produce una indemnización
equivalente al despido improcedente de 45 días de salario por año de antigüedad con un tope de 42 mensualidades. El
trabajador no puede reclamar otra indemnización adicional, diferente será que la conducta empresarial provoque
además una lesión de un derecho fundamental o libertad pública que tendrá su correspondiente indemnización.
TEMA 12: EL DESPIDO.

EL DESPIDO DISCIPLINARIO.

CA USAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

 Caracterización general:

El empresario podrá decidir unilateralmente el despido del trabajador ante incumplimientos graves y culpables de sus
obligaciones. Se acuden a un doble método:

El primer método se cifra en la atribución de una doble condición acumulativa a esa infracción laboral: grave y
culpable.

-La gravedad es la frontera que marca la separación entre el despido y la potestad disciplinaria impositiva de
sanciones con continuidad de la relación laboral. Las conductas infractoras no sólo deben ser imputables al
trabajador, sino que además deben ser voluntariamente cometidas, por medio de
conductas dolosas o negligentes, un incumplimiento involuntario puede
producir un perjuicio grave al empresario que puede provocar que le deje de interesar la continuidad
contractual.
Cuando el incumplimiento no sea culpable la extinción no podrá articularse por la vía del despido disciplinario, sino
por el despido objetivo, además en el caso de despido disciplinario no cabe reclamar
indemnización alguna por parte del trabajador.

El segundo método delimitador de la causa se efectúa a través de latécnica de un listado de causas específicas:
-Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
-Indisciplina o desobediencia.
-Las ofensas verbales o físicas al empresario, al resto de los trabajadores o a los familiares de ambos.
-Transgresión de la buena fe y abuso de confianza.
-La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
-La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten
negativamente en el trabajo.
-El acoso por razón de origen racional o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el
acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
-La participación activa en huelga ilegal.

REQUISITOS FORMALES.

 La carta de despido:

El despido se articula jurídicamente a través de un negocio unilateral recepticio, lo que comporta que sea adoptado por
la decisión exclusiva del empleador, para que sea efectivo ha de notificarse por escrito al trabajador. Ésta debe
realizarse de manera que haya seguridad de la identidad del remitente y de la veracidad del contenido; del mismo modo
que permita al empresario tener constancia de que la comunicación ha sido recibida por su legítimo destinatario.

Debe realizarse dentro de un determinado plazo: sesenta días a partir del día que la empresa tuvo conocimiento del
incumplimiento y, en todo caso, antes de los seis meses de haberse cometido.

El empleador puede solicitar al trabajador que firme el recibí de la carta, esto no significa conformidad con los
incumplimientos que se le imputan ni aceptación de la licitud del despido.

Ésta deberá contener la enumeración de los hechos constitutivos de la infracción laboral que se le imputa.
Prefigura el debate procesal de una sucesiva impugnación judicial.

La carta de despido debe consignar también la fecha a partir de la cual surte efectos el despido. En el caso de despidos
disciplinarios no se impone plazo de preaviso alguno.
El empresario deberá acompañar la carta de despido de la correspondiente propuesta de liquidación de las cantidades
adecuadas, pudiendo el trabajador solicitar la presencia se un representante de los trabajadores en el momento de
proceder a la firma del recibo de finiquito.

 Información y audiencias previas:El empresario está obligado a informar a los representantes de los trabajadores del
despido disciplinario, en la medida en que el despido se entiende como una infracción muy grave.

Cuando el despido afecte a una empresa de más de 250 trabajadores y el trabajador se encuentre afiliado a un sindicato
con representatividad suficiente como para tener designado un delegado sindical en la empresa, si al empresario consta
tal circunstancia afiliativa, deberá consultar al sindicato.

Cuando el sujeto a despedir es un representante de los trabajadores, la empresa deberá con carácter previo abrir un
expediente contradictorio, dando audiencia al interesado y al resto de los miembros de la representación de los
trabajadores. Esta audiencia interrumpe los plazos de prescripción establecidos como límite para que el empleador
pueda despedir.

 Requisitos formales adicionales vía convencional:

Se incrementan a través de convenio colectivo:

- Reiteración del despido ineficaz: cuando el despido se haya realizado sin respetar adecuadamente las formalidades
previstas legalmente, el empresario podrá realizar un nuevo despido, ahora observando los requisitos omitidos en el
procedimiento anterior. Durante un plazo improrrogable de
20 días, se permite remediar las irregularidades procedimentales del despido procedente, durante el tiempo transcurrido
entre el primer y segundo despido, el empresario deberá abonar los salarios dejados de percibir por el trabajador y las
correspondientes cuotas de la Seguridad Social.

IMPUGNACIÓN Y CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

Si el trabajador está disconforme con el despido, podrá impugnarlo judicialmente en el plazo de caducidad prorrogable
de 20 días hábiles, contados desde la efectividad del despido; impugnación que dará paso al correspondiente proceso
judicial, previo el obligado intento de conciliación preprocesal. A resueltas de dicho proceso el despido podrá ser
declarado procedente, improcedente o nulo.

 Despido procedente: cuando quede comprobado que el empleador hacumplido con las formalidades exigidas
legalmente y quede acreditado el incumplimiento grave y culpable en el que ha incurrido el trabajador despedido.
Legalmente se le impone al empresario acreditar durante la celebración del proceso la veracidad y gravedad de los
incumplimientos alegados.

 Despido improcedente: cuando:

-No quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario.

-Se hubiesen incumplido los requisitos de forma establecidos legal o convencionalmente.
 Despido nulo:

Cuando se verifique alguna de las circunstancias siguientes, independientemente de la forma en que se haya producido
el despido:
Cuando haya sido realizado por motivos discriminatorias o atente contra alguno de los derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador, en este caso es obligado aportar pruebas indiciarias de que la conducta empresarial
posee un móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, por lo que la resolución judicial debe fundarse en
la presencia o no de tales conductas ilícitas.
Cuando coincida temporalmente con períodos relacionados con el embarazo, la maternidad, la paternidad, la adopción o
el acogimiento, basta con el dato objetivo de la coincidencia en el tiempo del despido con la situación de ejercicio de
los derechos por parte del trabajador.

EFECTOS DEL DESPIDO PROCEDENTE.

El efecto que produce es la convalidación de la plena validez de la decisión extintiva empresarial, confirmando todos
los efectos de la resolución contractual desde que ésta se decidió por el empresario. El despido se produce desde la
fecha de efectos indicada en la carta de despido, la sentencia sólo tiene efectos declarativos.
Siendo plenamente eficaz el despido, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna, si a los salarios dejados
de percibir durante la tramitación del proceso judicial, simplemente tendrá derecho a percibir la correspondiente
prestación de desempleo de la Seguridad Social.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL DESPIDO

Su efecto es la condena del empresario a readmitir inmediatamente al trabajador despedido. El trabajador tendrá
derecho a la percepción de los salarios dejador de percibir desde la fecha del despido hasta que se verifique la efectiva
readmisión, además de las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social durante ese período.
Si el despido es nulo por discriminación o lesivo de derechos fundamentales, el trabajador podrá solicitar la
correspondiente indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta empresarial, en este caso el demandante
deberá alegar y razonar oportunamente los fundamentos de su reclamación indemnizatoria.

EFECTOS DEL DESPIDO IMPROCEDENTE.

 El derecho de opción:

El empresario deberá alternativamente, o bien readmitir al trabajador, o bien mantener su decisión extintiva abonándole
la indemnización legalmente prevista.

El empresario deberá comparecer o presentar escrito ante el órgano judicial en el plazo perentorio de cinco días desde la
notificación de la sentencia; si transcurre este plazo, sin efectuar tal comparecencia o presentación del escrito, la norma
presume que se opta por la readmisión del trabajador.

 La opción por la readmisión:

La reincorporación debe producirse en su puesto de trabajo o en otro profesionalmente equivalente. En este caso el
empresario deberá abonar los salarios de tramitación.
Cuando la improcedencia derive de la apreciación de un incumplimiento de los requisitos de forma, se permite al
empresario efectuar un nuevo despido subsanando los efectos formales; nuevo despido basado en las mismas causas,
que ha de efectuarse dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia.
 La opción por la extinción indemnizada:

Cuando no se opta por la readmisión, el empresario deberá indemnizar al trabajador por los daños y perjuicios
ocasionados. La indemnización será equivalente a los 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses
los períodos inferiores a un año; indemnización
sometida a un límite máximo equivalente a 42 mensualidades de su salario a la fecha del despido.

 Los salarios de tramitación:

Son los dejados de percibir por el trabajador desde la fecha en que se produjo el despido hasta la fecha en la que se
notificó la sentencia que califica el despido como improcedente. La percepción de estas cantidades corresponderá al
trabajador tanto si opta por la readmisión como si se opta por la extinción indemnizada. La cantidad a abonar al
trabajador se calcula en atención al salario que tuviera derecho a percibir en el momento del despido. La cuantía de los
salarios de tramitación se verán reducidos en la proporción correspondiente cuando quede acreditado que el trabajador
hubiere ejercido un nuevo empleo durante ese período. El empleador también deberá de cotizar a la Seguridad Social
por el tiempo y salarios correspondientes a la tramitación. El empleador puede ver reducida la cuantía de los salarios de
tramitación por dos vías:

-Reconociendo la improcedencia del despido.

-Cuando la tramitación judicial exceda de los dos meses de duración.

 Se puede producir una reducción de los costes del despido para ello hacen
f alta tres requisitos:

Debe corresponder al empleador optar entre la readmisión y la extinción indemnizada, destacándose por la segunda. No
puede serlo sin embargo cuando opte por la primera opción, ni cuando corresponda al trabajador.
Reconocimiento por el empleador del carácter improcedente del despido. Este reconocimiento puede producirse en
cualquier momento, desde la fecha del despido hasta la conciliación. El reconocimiento y depósito dentro de las
48horas posteriores al despido provoca la supresión completa del deber de abono de salarios de tramitación.
Ofrecimiento por el empresario de la indemnización prevista legalmente, depositándola en el Juzgado de lo Social a
disposición del trabajador. El empresario debe consignar el depósito en todo caso, pues no puede quedar eximido ni
siquiera por encontrarse en situación de insolvencia. El objeto del depósito abarca tanto la cuantía estrictamente de
indemnización por despido como la cantidad que en concepto de salarios de tramitación reste como obligación del
empresario.

Cumplido los tres requisitos, se prodúcela reducción o supresión del deber de abono de salarios de tramitación, sea cual
sea la actitud o reacción del trabajador. Al trabajador le caben dos alternativas frente a la actuación empresarial,
ninguna de estas alternativas altera la reducción:

Puede aceptar la oferta empresarial, asintiendo al reconocimiento de la improcedencia del despido y a la percepción de
la indemnización.
Puede continuar con su actuación procesal, quedando la cuestión pendiente a lo que definitivamente se resuelva en vía
judicial.

También se puede dar un acuerdo parcial entre las partes, ambas aceptan la improcedencia del despido, pero están en
desacuerdo con la cuantía de la indemnización.

Los daños causados como consecuencia del f uncionamiento anormal d e la Administración de Justicia darán derecho
a una indemnización a cargo del Estado, cuando la sentencia que declare la incompetencia del despido se dicte
transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del
Estado el abono de los salarios de tramitación y de las correlativas cotizaciones a la Seguridad Social por ese tiempo de
exceso. Tan sólo hay un supuesto excepcional, en el que es el trabajador quien puede reclamar dichas cantidades: el
supuesto de insolvencia provisional del empresario.
Contra las resoluciones administrativas denegatorias de la reclamación de responsabilidad económica, se puede
interponer la correspondiente demanda ante el orden social de la jurisdicción.

DESPIDO OBJETIVO. NOCIÓN Y CAUSAS. Características generales:

-Tiene que deberse a causas ajenas al trabajador.

-La prestación del trabajador no aporta al empleador interés productivo necesario al objeto de su actividad empresarial,
por lo que el empresario puede decidir extinguir el contrato de trabajo.

-Dentro de esas causas objetivas, si acaso, cabría percibir una división en dos subgrupos, en función del elemento
determinante de la inhabilidad productiva.

-Aquellas causas en las que la carencia de interés de la continuidad del contrato responde a carencias profesionales del
trabajador, por tanto, a causas atinentes a la persona del trabajador, si bien sean contrarias a su voluntad:

-Ineptitud: consiste en cualquier tipo de carencia del trabajador que determina una incapacidad para efectuar con
suficiencia los deberes laborales asumidos a través del contrato. Se excluyen dos situaciones:

-Cuando se trata de una ineptitud conocida por el empleador en el momento de su contratación.

-Cuando el trabajador se ha sometido a un período de prueba.

 Falta de adaptación técnica:

Consiste en las modificaciones relacionadas con la introducción de nuevas tecnologías para el trabajador a las cuales no
consigue adaptarse. Estas modificaciones afecten al puesto de trabajo que hasta el presente viene desempeñando. Los
cambios operados tienen que ser razonables. Y han de transcurrir un plazo mínimo de dos meses, desde la introducción
de las modificaciones técnicas. El precepto prevé la posibilidad de que el empresario ofrezca al trabajador un curso de
formación.

 Excesiva morbilidad:

Cuando un trabajador sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican
ausencias reiteradas del trabajo; faltas de asistencia que resultan plenamente justificadas, pero que por su constante
reiteración el legislador considera que resultan excesivamente gravosas para el empresario. El número de ausenci

justificadas computables ha de ser significativamente elevadas, pues ha de superar el 20 por 100 de las jornadas hábiles
en dos meses o bien el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año.
Aquellas causas en lasque los déficits de productividad responden tanto al puesto de trabajo como a la situación general
de la empresa, ya que es independiente de sus capacidades profesionales y sus aptitudes personales:

 La amortización de puesto de trabajo:

Se refiere a situaciones de dificultad económica en el funcionamiento de la empresa que abocan a una reducción de
empleo.
 La ausencia de consignaciones presupuestarias:

Pueden interpretarse como una mera especificación del despido por causas económicas que requiere amortización de
puestos de trabajo fundada en la carencia fondos económicos para sufragar los gastos de esa actividad.
R equisitos exigidos:

-Despido de trabajadores con contrato por tiempo indefinido.

-Que actúe como empleador una Administración Pública o una entidad sin ánimo de lucro.

REQUISITOS FORMALES:

El despido objetivo se lleva a cabo por la decisión unilateral del empleador de forma directa y automática, donde se
establecen escasas exigencias de procedimiento. Existen coincidencias de reglas formales con las del despido
disciplinario, por lo que nos centraremos en los aspectos singulares:

 La carta de despido:

La carta deberá identificar los datos consustanciales al despido, como en los despidos disciplinarios:
-Fecha de emisión de la carta y constancia de la fecha de su entrega al trabajador.
-Identificación del destinatario de la carta.
-Fecha de efectos del despido.
Como singularidad se deberá poner a disposición del trabajador la indemnización prevista legalmente por tratarse de un
despido objetivo:

-20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de
doce mensualidades.
-Cuando el despido se produzca en empresas de menos de 25 trabajadores, el empresario sólo deberá entregar el 60 por
100 de la indemnización (12 días de salario por año de antigüedad) , por cuanto el 40 por 100 restante (8 días de salario)
se abona por parte del Fondo de Garantía Salarial.

Como excepción se exime de este requisito en caso de despido por amortización de puesto de trabajo, alegando la
concurrencia de una situación económica negativa de tal gravedad, insolvencia empresarial o falta de liquidez intensa,
en estos casos el empresario hará constar tal circunstancia en la carta de despido. Ello no significa que el trabajador
carezca del derecho a percibir la indemnización antes referida. En este caso el empresario debe entregar copia de la
carta de despido a la representación de los trabajadores, lo que comporta un mero deber de información, sin
sometimiento a un período de consultas. El incumplimiento de este deber de información no repercute sobre la eficacia
del despido, sino que será una infracción administrativa grave, sancionable pecuniariamente.

Se exige que el empresario preavise el despido con un mes de antelación, durante este período, tendrá derecho sin
pérdida de su retribución a una licencia de seis horas mensuales con el fin de buscar un nuevo empleo. En la práctica
este período de preaviso no se cumple porque se plantea otra alternativa en la que se procede a abonar los salarios
correspondientes a este período
ESPECIALIDADESDE LA IMPUGNACIÓN Y CALIFICACIÓN JUDICIAL.

El plazo para presentar la demanda igualmente de 20 días hábiles, comenzará a contarse a partir del día siguiente a la
fecha de la extinción del contrato de trabajo, aunque el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del
momento en que se reciba la comunicación empresarial de preaviso. La percepción o ir el trabajador de la
indemnización ofrecida por el empresario o el uso de permiso para buscar nuevo trabajo no enervan el ejercicio de la
acción ni suponen conformidad con la decisión empresarial.

Impugnado un despido objetivo, cabrá igualmente que éste sea calificado como procedente, improcedente o nulo:
El despido merece la calificación de nulo: además de los supuestos descritos para el despido disciplinario, en dos
supuestos adicionales:

-Incumplimiento de los requisitos de forma: por no realizarse por escrito, cuando la carta no es lo suficientemente clara
y precisa, o cuando el empresario no pone a disposición del trabajador efectivamente la indemnización debida.
-Cuando el despido debiera haberse tramitado cumpliendo los requisitos de procedimiento de los despidos colectivos y
se efectuara en fraude de Ley como un despido objetivo individual.

A parte de la condena del empresario a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo y al abono de los
salarios de tramitación, cuando ello se cumpla el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida en el
momento de la entrega de la carta de despido.

 La declaración de improcedencia:

Cumplidos debidamente los requisitos formales, no concurren las causas justificativas del despido. La improcedencia da
lugar a la opción entre la reintegración o la extinción indemnizada; además de abonar los salarios de tramitación.
Cuando la contratación sea por tiempo indefinido bajo la modalidad de fomento de la contratación indefinida, la cuantía
de esta indemnización es inferior a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de
tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si se opta por la readmisión del trabajador, se deberá reintegrar la indemnización abonada con la carta de despido; si se
opta por el mantenimiento de la resolución contractual inicial, el empresario deberá abonar la diferencia entre la
indemnización ya abonada y la correspondiente a los despidos improcedentes.

 El despido será declarado precedente:

Cuando cumpliéndose los requisitos de forma, quede constatada la concurrencia de la causa de despido y su suficiencia
para provocar la resolución contractual, la única especialidad es que el trabajador ha debido recibir con la carta de
despido la indemnización de referencia, al tiempo que pasa a tener derecho a percibir la prestación de desempleo.

EL DESPIDO POR REDUCCIÓN DE PERSONAL. CAUSAS EMPRESARIALES Y FUERZA MAYOR.

La regulación de los despidos colectivos es el exponente por excelencia del principio de productividad. Existe un
control de carácter material, que consiste en exigir la concurrencia de unas determinadas causas justificativas, que
llevan implícita una capacidad de supervisión pública y sindical de la realidad de tales causas y la adecuación de las
medidas adoptadas para hacer frente a éstas. Por lo que el despido colectivo a de fundarse en causas empresariales:
Económicas: la esfera o ámbito de los resultados de explotación, se intenta superar con el despido una situación
económica negativa de la empresa.
Técnicas: la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción.
Organizativas: la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo personal.
Productivas: la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Con las otras tres causas se pretende garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de
una más adecuada organización de los recursos.

La precedente descripción legal de la causa justificativa cabe descomponerla en los siguientes elementos:

Deterioro empresarial: situación económica negativa o que concurren riesgos que ponen en cuestión la viabilidad futura
de la empresa.
Causa real: situación constatable a través de datos externos objetivos, con datos económicos y técnicos que avalen la
veracidad del escenario negativo, imponiendo su carga sobre el empresario.
Medida proporcionada a la causa alegada: las medidas propuestas contribuyan a la finalidad de superación o
supervivencia, pero no que éstas sean imprescindibles para el logro de tal objetivo, exige además la proporcionalidad
entre la gravedad de la causa y la intensidad de las medidas.
Causa estructural: marca la separación entre suspensión y el despido. La primera se da en un contexto de dificultad a
corto plazo y se requiere menor gravedad en lo temporal. Para los despidos no se exige la irreversibilidad de la
situación.

En sentido negativo, pueden identificarse aquellos rasgos que no se exige en la legislación vigente:

Causa objetiva: no se exige quela situación empresarial tenga su origen en circunstancias ajenas a la voluntad
empresarial, no requiriéndose que la dificultad venga vinculada a la fuerza mayor ni siquiera al caso fortuito. La
culpabilidad o negligencia empresarial hará pedir responsabilidades al empresario por los daños causados, pero no van
a tener repercusión sobre la licitud de los despidos colectivos derivados de la situación creada.
Repercusión social.
Causa actual: tampoco es imprescindible quela crisis empresarial sea efectiva en el momento de proponerse el despido,
siempre que quede constatado y verificado conforme a datos económicos.
Causa global: por vía indirecta se permite que el deterioro empresarial se concentre en un concreto ámbito productivo.

DESPIDOS COLECTIVOS VERSUS DESPIDOS OBJETIVOS.

Se diferencian en función del alcance numérico de los trabajadores que pierden su empleo.

El procedimiento previsto para los despidos colectivos a través del denominado expediente de regulación de empleo,
que sucintamente comporta un previo período de consultas con los representantes de los trabajadores y un control
público de autorización administrativa también previa a la decisión empresarial.

El procedimiento del despido objetivo por amortizaciones de puesto de trabajo, que faculta de manera directa al
empresario para despedir, que sólo requiere informar a los representantes de los trabajadores, sin control administrativo
previo.

Se exige en todo caso someterse al control más estricto y controlado de los despidos colectivos cuando:
-Comporte la cesación total de la empresa o el despido de una plantilla y al menos cuando afecte la medida a más de
cinco trabajadores.
-Afecte al menos a 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100.
-Afecte al menos al 10 por 100 de los trabajadores de la empresa, cuando ésta ocupe entre 100 y 300 trabajadores.
-Afecte al menos a 30 trabajadores, cuando ocupe más de 300 trabajadores.
-La causa alegada sea la existencia de fuerza mayor, cualquiera que sea el número de los trabajadores.
También se contabilizan los siguientes supuestos:

-La extinción por mutuo acuerdo.

-La dimisión del trabajador.
-La jubilación del trabajador, cuando haya propuesta empresarial de extinción.
-Extinción por voluntad propia del trabajador por causa justificada legalmente.

-El despido por amortizaciones de puestos de trabajo afectado con anterioridad.

Para no superar el umbral legal, se permite retratarse a lo que ha sucedido en los 90 días precedentes en relación con el
proyecto empresarial de reducción de empleo.

EL PROCEDIMIENTO DE REGULACIÓN DE EMPLEO.

 La consulta con los representantes de los trabajadores:
Cuando el empleador pretenda efectuar un despido colectivo ésta obligado a realizar un período de consultas con lo
representantes de los trabajadores, que con carácter general se extiende durante treinta días, debiendo negociar de buena
fe con vistas a la consecución de un acuerdo.

Cuando la reducción de empleo se basa en fuerza mayor, bastará la comunicación a los representantes de los
trabajadores del inicio de la tramitación administrativa para qué pueda intervenir en esa sede. Cuando la empresa se
encuentra en situación de concurso, el período de consultas se desarrolla con el administrador concursal en lugar de
hacerlo con el empresario.

Las consultas han de referirse a los siguientes puntos:

-Causas motivadoras del expediente.

-La posibilidad de evitar o reducir sus efectos.
-Las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
-Las medidas necesarias para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

Se establece un doble contenido:

-La discusión acerca de si la situación en la que se encuentra la empresa fuerza a reducir personal.
-Aceptado que los despidos se van a producir, discutir los efectos de las extinciones, con vistas a buscar las medidas
precisas para compensarlos perjuicios ocasionados por el despido.

A los representantes de los trabajadores se les habrá de proporcionar la misma información que la entregada de la
autoridad laboral en el momento de inicio del expediente administrativo:

-Memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo, acompañando a estos efectos toda la
documentación. Si la causa aducida por la empresa es de índole económica, la documentación debidamente auditada
acreditativa del estado y evolución de su situación económica, financiera y patrimonial en los tres últimos años, y si son
de índoles técnicas, organizativas o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos de la causa o
causas alegadas como motivadoras del despido, medidas adoptar a sus expectativas de repercusión en cuanto a la
viabilidad futura de la empresa.
-Número y categoría de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año, y de los afectados.
-En empresas de 50 o más trabajadores, plan de acompañamiento social que contemple de las medidas adoptadas o
previstas por la empresa en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo.
-A la finalización del período de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del
mismo, acompañado de las actas de las reuniones celebradas entre las partes. Tres cosas pueden resultar del desarrollo
del período de consultas:
Acuerdo entre las partes, requiere la mayoría de losrepresentantes de los trabajadores que han intervenido en la
consulta. La falta de acuerdo da paso a la intervención de la Administración laboral, en caso de situación de concurso
intervendrá el Juez concursal en vez de la autoridad laboral.
Sometimiento de la cuestión a la intervención de terceros en clave de mediación o arbitraje.
Desacuerdo entre las partes acerca de la propuesta empresarial.

 La tramitación administrativa:

La intervención de la autoridad laboral es imprescindible, ya que el empresario está obligado a notificar desde el
principio a la autoridad laboral el inicio del procedimiento, cuando da comienzo la consulta con los representantes de
los trabajadores. El cierre de empresas o el cese de actividades, efectuadas sin autorización de la autoridad laboral, da
lugar a que estos despidos sean nulos y la conducta empresarial sea tipificada como infracción administrativa grave.

Como regla general, es el empresario quien pone en marcha el correspondiente procedimiento administrativo, mediante
la solicitud de referencia.

Si el empresario no inicia los trámites administrativos no de consultas con los representantes de los trabajadores, serán
los representantes de los trabajadores quienes de forma excepcional incoen el procedimiento de regulación de empleo.
En este supuesto, sólo se requiere que se acompañe la memoria explicativa de las razones por las que se inicia el
procedimiento y las pruebas para acreditar los perjuicios, la contestación efectuada al empresario, y la contestación y
documentación que en tal sentido les haya trasladado el mismo.

Autoridad laboral: se trata de una competencia de ejecución de la legislación laboral, que se encuentra transferida a las
Comunidades Autónomas.

En caso de que se produzca acuerdo entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, éste se
comunica a la autoridad laboral, la cual solo puede procederá efectuar un análisis de posible dolo, coacción o abuso de
derecho del acuerdo, en cuyo caso remite el asunto a la autoridad judicial. La administración laboral es la que procederá
a autorizar
o denegar, en todo o en parte, la reducción del empleo solicitado.

Una vez recibida la comunicación de iniciación del procedimiento la autoridad laboral comprobará que la solicitud
reúne los requisitos exigidos, además podrá tomar las medidas cautelares que considere oportunas.

Admitida a trámite la solicitud, la autoridad laboral dará traslado de la misma, junto con la documentación que obre en
su poder, a la entidad gestora de la prestación por desempleo a efectos de la posible emisión del informe. Así mismo
recabará el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La denegación de la autoridad administrativa comportará la imposibilidad de adoptar las medidas extintivas propuestas,
sólo cabiendo interponer los recursos legales, primero en sede administrativa y sucesivamente en sede judicial.

EFECTOS DEL DESPIDO POR REDUCCIÓN DEL PERSONAL.

Concedida la autorización administrativa, se procede a autorizara al empresario para que proceda a despedir a los
trabajadores afectados. Los despidos por fuerza mayor, la resolución administrativa surtirá efectos desde la fecha del
hecho causante de la fuerza mayor. A la horade seleccionar a los afectados hay una prioridad de permanencia de los
representantes de los trabajadores.
Con la notificación de despido el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores afectados la indemnización
prevista legalmente: 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año, con máximo de doce mensualidades. En caso concreto de empresas de menos de 25trabajadores el Fondo de
Garantía Salarial asume el 40 por 100 de la indemnización.
Cuando se trata de reducción de fundada en fuerza mayor, la autoridad laboral podrá exonerar total o parcialmente al
empresario el pago de la indemnización que correrá a cargo del Fondo de Garantía Salarial.
 TEMA 16 EL CONFLICTO COLECTIVO Y PROCEDIMIENTOS DE
SOLUCION

LAS MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO

El ordenamiento jurídico, en base al modelo de Estado democrático de Derecho, reconoce la presencia del conflicto
colectivo laboral. La normativa procede a reconocer a los representantes de trabajadores y empresario, la facultad de
ejercicio de medidas de presión colectiva por vía de la exteriorización del conflicto, siempre que estas se produzcan de
forma pacífica y con respeto a los intereses legítimos de terceros. Por su parte, el legislador reconoce como
manifestaciones de expresión del conflicto laboral, entre otras, la huelga y el cierre empresarial, encauzándolo para que
ello no repercuta negativamente en la paz social.

EL DERECHO DE HUELGA: TITULARIDAD Y LIMITES

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y NORMATIVA REGULADORA
El derecho de huelga, como derecho fundamental y libertad pública, se les reconoce a los trabajadores para la defensa
de sus intereses. Para ello, la Ley establece las garantías precisas, asegurando de este modo, el mantenimiento de los
servicios esenciales de la comunidad. Su configuración como derecho fundamental y libertad pública comporta:
Su desarrollo legislativo ha de efectuarse por medio de Ley Orgánica.
El desarrollo legal de este derecho deberá respetar en todo caso su contenido esencial.
Se trata de un derecho que vincula a todos los poderes públicos, y por extensión a todos los ciudadanos.
Para las impugnaciones judiciales frente a las presuntas lesiones del ejercicio del derecho se prevé un procedimiento
especial sumario y preferente de tutela judicial.
Una vez agotada la vía ordinaria de los Tribunales de Justicia, debe acudirse al recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional para que este resuelva.
TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA
El texto constitucional parte del reconocimiento de derecho a la huelga de los trabajadores. Ello conlleva una voluntad
de reconocimiento amplio desde el punto de vista subjetivo. Así el término “trabajadores” provoca que se confiere que
se trata de un derecho conectado inmediatamente con la población asalariada, excluyendo a empresarios, trabajadores
autónomos o grupos ajenos a la actividad económica ( estudiantes, amas de casa). Este derecho se concede para
que sus titulares puedan desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales. El cese en la
actividad de este tipo de personas, si la actividad empresarial o profesional es libre, se podrá realizar sin necesidad de
que ninguna norma les conceda ningún derecho, aunque sin perjuicio de las consecuencias que haya que arrastrar por
las perturbaciones que se introduzcan.
Más discutida es su atribución o no a los funcionarios públicos:
La Constitución incluye dentro del reconocimiento de la libertad sindical a los funcionarios públicos, si bien advirtiendo
que será la Ley la que regulará las peculiaridades de su ejercicio.
El Tribunal Constitucional, siempre ha evitado pronunciarse expresamente sobre este tema.
La Ley Orgánica de Libertad sindical de 1985 regula esta libertad de forma conjunta para personal laboral y
funcionarios públicos y, en particular incluye entre sus manifestaciones todo lo relacionado con el ejercicio de la
actividad sindical en la empresa o fuera de ella.
Lo cierto es que no existe un desarrollo legal del ejercicio concreto de este derecho para los funcionarios públicos. En el
terreno de la práctica, lo habitual es proceder a aplicar supletoriamente o por analogía a lo dispuesto
en el R DLRT. De este modo, para los funcionarios públicos viene a regir de
facto las reglas generales del ejercicio de la huelga para el conjunto de los asalariados, si bien teniendo en cuenta que en
la inmensa mayoría de las ocasiones se presume que se trata de actividades que afectan a servicios esenciales de la
comunidad, por lo que se encuentran sometidos a las limitaciones propias de estas situaciones, tal como vienen
anunciadas en el texto constitucional. No obstante, esto convive con la presencia de prohibiciones expresas y taxativas
del ejercicio del derecho de huelga para ciertos cuerpos de funcionarios como lo son las Fuerzas Armadas, Jueces,
Magistrados, Fiscales…etc. Aun así, esta prohibiciones no afectan al personal laboral que presta servicios en el interior
de los mencionados establecimientos.
Por lo que se refiere a la convocatoria, dirección y cese de la huelga, se considera que han de ser el resultado de una
acción colectiva y concertada. A tenor de ello, tres sujetos son los que tienen reconocido en nuestro ordenamiento la
facultad de convocar una huelga:
Los sindicatos. La mera existencia del sindicato se considera como un requisito suficiente para ostentar la facultad de
convocatoria y dirección de una huelga.
Los trabajadores a través de la asamblea. Permite que estos puedan convocar una huelga como tales de forma directa y
sin necesidad de acudir a la previa decisión por parte del sindicato. Para realizar la convocatoria debe decidirse
mediante una votación formal, secreta, y decidiéndose por mayoría simple.
La representación estatutaria. Esta facultad es otorgada por la legislación ordinaria y también se la atribuye a los
comités de empresa ydelegados de personal.
LIMITES OBJETIVOS DEL DERECHO DE HUELGA
Por limites objetivos se entienden aquellos impedimentos legales al ejercicio del derecho de huelga, fundados en la
exigencias que se proponen conseguir los convocantes de la huelga, ya sea para evitar que el ejercicio del derecho de
huelga colisione con otros valores constitucionalmente
reconocidos. A tener de ellos se declaran huelga: i legales los siguientes tipos de
 Las huelgas que se inicien o sostengan por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional
de los trabajadores. No obstante, se estiman legales aquellas huelgas que tengan como sujeto pasivo al Estado, es decir,
las huelgas de protestas frente a determinados proyectos legislativos o decisiones gubernamentales en materia laboral y
social.
 Las huelgas que sean de solidaridad o apoyo, es decir, aquellas que pretendan sostener una reclamación económica o
profesional en la que se encuentren implicados colectivos de trabajadores distintos de los que se encuentren en huelga.
El Tribunal Constitucional ha matizado: en aquellos casos en los que no se encuentren comprometidos de manera
alguna los intereses de los trabajadores en conflicto, por lo que se consideran lícitas cuando exista una afectación de
intereses aunque sea de manera indirecta.
 Las huelgas novatoras, es decir, aquellas que tengan por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en
convenio colectivo o lo establecido por laudo. El Tribunal Constitucional se ha encargado de precisar
aquellos supuestos en los que sería lícito convocar una huelga durante la
vigencia de un convenio colectivo:
Huelgas declaradas con la finalidad estricta de interpretar un convenio colectivo.
Huelgas que pretenden presionar a la dirección de la empresa, en caso de que los trabajadores estimen que se está
produciendo un incumplimiento de los pactado.
Huelgas incluso que exigen la modificación de lo pactado, en aquellos casos en los que se haya producido una
modificación sustancial de las condiciones que regían al momento en que se pacto el convenio colectivo. Es
imprescindible para su licitud que la alteración de las circunstancias vigentes al pactarse el convenio sea de tal
naturaleza que haga prácticamente imposible conseguir el fin que las partes pretendían al contratar.
Huelgas que plantean una reclamación de todo punto ajeno a lo que se ha pactado en el convenio colectivo, sin
pretensión de actuar sobre su contenido.
LIMITES FUNCIONALES DEL DERECHO DE HUELGA
Por límites funcionales se entienden las formas a través de las cuales se puede efectuar una huelga que provoque la
paralización de la actividad laboral y por tanto, las modalidades de huelgas que se consideran ilegalespor el modo
como se realizan. En concreto, se establece que el ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente,
mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del
centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias.
De forma complementaria, el precepto, considera ilícitas las huelgas rotatorias, las efectuadas por trabajadores que
presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento
y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga.
El Tribunal Constitucional amplía las posibilidades de decidir acerca de las modalidades de huelgas lícitas e ilícitas,
siempre que con ello se respete el contenido esencial del derecho de huelga, y teniendo en cuenta para ello el principio
de “proporcionalidad de sacrificios”. El Tribunal Constitucional también introduce precisiones de corrección al alce de
la prohibición legal de huelgas:
Es posible parar las huelgas declaradas ilícitas por causar daños desproporcionados presentar pruebas en contrario por
parte de los huelguistas probando que no causan tales daños desproporcionados.
La huelga no tiene necesariamente que tener lugar con abandono de los centros de trabajo, es posible su permanencia en
ellos siempre y cuando la actitud de los huelguistas no provoque un notorio peligro de la violación de otros derechos o
de producción de desórdenes.

REQUISITOS PROCEDIMENTALES Y DESARROLLO DE LA HUELGA

REQUISITOS PROCEDIMENTALES
Los requisitos procedimentales son auténticos límites externos al derecho de huelga, pues requiere de los huelguistas
conductas preliminares a la huega propiamente dicha. La finalidad que se persigue al imponer estos requisitos puede ser
variada:
Facilitar la posibilidad de negociar hasta el último momento.
Permitir a la contraparte o a los terceros adoptar medidas preventivas ante el conflicto, a fin de evitar que se provoquen
daños que no se les pueda pedir razonablemente que soporten,
Finalidad desincentivadora de la huelga por la presencia de obstáculos formales, o simplemente, de plazos de preaviso.
En la legislación vigente, los requisitos exigidos formalmente para el ejercicio de una huelga son los siguientes:
 Comunicación escrita, que ha de ser dirigida a la parte empresarial y a la autoridad laboral
 Notificación dentro de esa comunicación escrita de ciertas materias concretas, a efectos de determinar el interlocutor
idóneo a partir de la convocatoria, así como de las posibilidades de alcanzar un acuerdo en el curso del tiempo anterior
a la huelga y durante su desarrollo. En concreto, esta n otificación deberá contener :
Objetivos de la huelga.
Gestiones realizadas para resolver las diferencias.
Fecha de comienzo del paro.( finalización, si es indeterminada o no)
Composición del comité de huelga.
 Desarrollo de un periodo de preaviso( 5 días), desde la notificación de la comunicación escrita de la declaración de
huelga y el instante de inicio de la paralización de la actividad productiva.
 Constitución de un comité de huelga designado por los propios convocantes, exigiéndose que sus miembros sean
elegidos entre trabajadores del propio centro de trabajo afectado por el conflicto.
No obstante, no debemos olvidar, la introducción del procedimiento de mediación obligatoria con carácter previo a la
convocatoria de toda huelga. Este procedimiento no está sujeto a ninguna tramitación preestablecida, salvo la necesidad
de designación del mediador.

EFECTOS DEL DERECHO DE HUELGA

El ejercicio del derecho de huelga supone que los trabajadores convocados a la huelga ostentan la facultad de ausentarse
del trabajo durante misma. Eso sí, se trata de una facultad individual de trabajador, quien por tanto goza de plena
libertad al efecto. Quiere ello decir, que el sindicato o los representantes de los trabajadores ostentan la facultad de
convocar una huelga, pero que con ello no pueden obligar a los empleados convocados a dejar de trabajar puesto que
queda a la libre decisión de cada trabajador individualmente optar por sumarse a la huelga no trabajando o no hacerlo.
Lo que si se considerará ilícito es cualquier forma de coacción por parte de los convocantes para que un trabajador
participe en la huelga, actuando en grupo, individualmente pero de acuerdo con otros, siendo castigados con las penas
superiores en grado cuando estas conductas se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación.
Puede ocurrir que ciertos trabajadores que adopten la decisión de trabajar durante la huelga, por razones meramente
técnicas u organizativas no puedan hacerlo, en cuyo caso no puede exigírsele al empresario que le proporcione
ocupación efectiva. Del mismo modo que el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no
estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo que se incumplan los servicios de
mantenimiento o de seguridad. El objetivo de estos servicios no es la continuidad del funcionamiento productivo de la
actividad empresarial, sino exclusivamente impedir que la paralización de la producción ocasione daños que vayan más
allá de la mera ausencia del trabajador de su puesto de trabajo.
Por su parte, el empresario sufre la paralización de la actividadproductiva y el trabajador experimenta la pérdida de
ingresos económicos durante la huelga, la cual debe ser proporcional al tiempo dejado de trabajador, de modo que
cualquier reducción más allá de ello se considera ilícita, al igual que también se considera ilícito el caso de las llamadas
“primas antihuelga”, que los empresarios dan como incentivo económico que se pierden durante la huelga y provocan
una implícita sanción por participar en una huelga. También debemos recordar, que durante el ejercicio de la huelga
queda suspendida la obligación de cotizar en la Seguridad Social por parte del empresario y del propio trabajador.
Durante la huelga, se establece una obligación mutua de mantener el contacto y la negociación entre las partes, con
vistas a lograr un acuerdo de cese de la huelga. Es al comité de huelga al que corresponde participar en cuantas
actuaciones sindicales, administrativas, o judiciales se realicen para la resolución del conflicto. Ambas partes deberán
negociar y establecer el pacto que ponga fin a la huelga, el cual poseerá la misma eficacia que lo acordado en convenio
colectivo.

HUELGAS EN SERVICIOS ESENCIALES DE LA COMUNIDAD

EL CIERRE EMPRESARIAL COMO MEDIDA DEL CONFLICTO
El texto constitucional contempla la posibilidad de que la representación empresarial adopte
medidas de presión a la contraparte en el marco de un determinado conflicto colectivo laboral. Suelen ser medidas de
desgaste implícito de las medidas de presión adoptadas por la representación sindical, dirigidas a provocar la ruptura
del seguimiento por parte de los trabajadores de las medidas de presión organizadas por la organización sindical,
comenzando por el daño que provoca la pérdida del salario durante el desarrollo de la huelga, o bien de transmisión
de mensajes a la opinión
pública para ganarse su favor.
La más significativa es el “ cierre empresarial”, consistente en la
paralización completa de la actividad productiva empresarial como forma de presión al conjunto de los trabajadores de
la empresa. Hay que tener en cuenta que solo son adoptables en la práctica cuando los trabajadores acuden a la huelgas
parciales que suspenden en paralelo, es decir, solo de forma limitada la actividad productiva. No obstante, incluso en
estos casos de huelgas parciales, como regla general el empresario tampoco suele estar interesado en la adopción de la
medida de cierre, puesto que sobre quien produce efectos negativos más inmediatos es paradójicamente sobre los
trabajadores no huelguistas.
Los tres s upuestos legalmente admisibles de cierre empresarial son los siguientes:
Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas.
Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus
dependencias, o bien peligro cierto de que esta se produzca.
Que el volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción.
En cuanto al p rocedimiento, el empresario deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad laboral en el término de 12
horas. El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la
actividad de la empresa. El empresario que tras haber acordado el cierre no lo hubiera reabierto a iniciativa propia o a
instancia de los trabajadores, deberá hacerlo, dando opción a su personal a reintegrarse a la actividad laboral.
En lo referido a los efectos produce los mismos que la huelga, por tanto la legislación lo incluye entre las causas de
suspensión del contrato de trabajo, de lo deriva la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el
trabajo. El efecto en relación con la Seguridad Social también es el mismo que en la huelga.
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCION DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS
CONCEPTO DE REGULACIÓN Y OBJETO
Por procedimientos privados o autónomos de solución de los conflictos colectivos se alude aquellas actuaciones por
medio de las cuales los propios interlocutores sociales buscan mecanismos de solución de los mismos, con el apoyo de
terceros intermediarios, diferentes de los poderes públicos. Por ello tienden a presentarse como fórmulas de solución de
los conflictos alternativas de la intervención jurisdiccional, recibiendo el nombre de procedimientos extrajudiciales.
El legislador estatal no procede al diseño e imposición directa de los procedimientos de composición privada a las
partes sociales, la norma se limita a habilitar sus cauces.
Los procedimientos típicos al efecto son los siguientes:
Conciliación: En él, el tercero se limita a efectuar labores formales para facilitar las reuniones entre las partes y
propiciar el debate entre las mismas, para que sean ellas las que por vía de una avenencia encuentren la solución mas
idónea a sus discrepancias.
Mediación: El tercero incrementa su protagonismo, por cuanto que
adicionalmente está legitimado para proponerle a las partes determinadas soluciones posibles al conflicto que les
enfrenta, si bien siempre sobre la premisa de que las propias partes son libres en todo caso por vía de la avenencia a no
aceptar o rechazar , o incluso modificar en los términos que consideren oportunos la propuesta que se les formula.
Arbitraje: Las partes confían plenamente en el tercero, al extremo
que delegan en el mismo la solución de su discrepancia, en el sentido de que identifican el objeto del desacuerdo y
asumen el compromiso de aceptar la solución decidida por el árbitro a través del laudo que dicte.
Los conflictos sometidos a estos procedimientos son muy diversos, pero es importante diferenciar entre los conflictos
jurídicos (discrepancia entre las partes en la interpretación o aplicación de la legislación) y los conflictos de intereses
(pretenden establecer reglas nuevas, alterar el equilibrio de facultades y cargas que asumen cada uno de ellos).
En concreto, son susceptibles de someterse a estos procedimientos los siguientes tipos de conflictos laborales:
Conflictos colectivos de interpretación y aplicación.
Los conflictos surgidos durante la negociación de un Convenio Colectivo u otro acuerdo o pacto colectivo, que
conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente.
Los conflictos que den lugar a la convocatoria de una huelga o que se susciten sobre la determinación de los servicios
de seguridad y mantenimientos en caso de huelga.
Los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el periodo deconsultas exigido en los casos de reestructuraciones
empresariales que impliquen traslados, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo,
suspensiones de la relación laboral o despidos colectivos por causas empresariales.
Las controversias colectivas que surjan con ocasión de la aplicación e interpretación de un convenio colectivo a
causa de la existencia de diferencias sustanciales que conlleven al bloqueo en la adopción del
correspondiente acuerdo en la Comisión Paritaria.

La legislación parte del principio voluntarista entendiendo como plena la libertad de las partes en conflicto a someterse
o no a los mismos. Este principio voluntarista se desglosa en diversas manifestaciones:

Compromiso de aceptación de inicio del procedimiento arbitral.

 Nombramiento conjunto del tercero que en calidad de árbitro ha de pronunciarse sobre el conflicto en cuestión.
Acotamiento del objeto del arbitraje poniéndose de acuerdo acerca de cuáles son las concretas materias sobre las
que ha de dictarse el laudo.
 Compromiso de aceptación a priori de la decisión arbitral a dictar.
EFECTOS JURÍDICOS DEL PROCEDIMIENTO
Los efectos jurídicos deben diferenciarse en dos materias:

Todo lo que afecta al momento inicial de puesta en funcionamiento del procedimiento.

Las cuestiones relativos al momento final

La puesta en marcha de ambos procedimientos abre un período de pacificación social, así las partes al aceptar intentar
solventar sus discrepancias a través de estos procedimientos renuncian de forma paralela a adoptar medidas de presión
durante este tiempo.
En cuanto a los efectos de la solución alcanzada, el legislador expresa su voluntad de servir de apoyo para garantizar el
efectivo cumplimiento del resultado de la conciliación, la mediación o el arbitraje, como un instrumento indirecto de
apuntalar la confianza y efectividad a los procedimientos privados. Por ello, el acuerdo conseguido tendrá la misma
eficacia que lo pactado en convenio colectivo, siempre que se den los requisitos de legitimación legalmente
establecidos y dentro del ámbito al que se refiera , es decir, tendrá eficacia erga omnes desde el punto de vista subjetivo.
No obstante, la ausencia de los requisitos legales de legitimación y mayorías no provoca la ineficacia de la solución
alcanzada, sino meramente su vinculabilidad subjetiva limitada a las partes que integraron el procedimiento.

IMPUGNACION JUDICIAL
La tutela judicial efectiva comporta la posibilidad de impugnación judicial de los resultados alcanzados vía
conciliación, mediación, o arbitraje. Impugnación que puede afectar tanto a los aspectos formales de su desarrollo
(transparencia, igualdad de partes, contradicción, imparcialidad en la actuación del tercero, superación del tiempo
previsto para resolver), como a los aspectos de fondo del acuerdo final(imperativos superiores, resolución ultra vires
por resolver el árbitro sobre materias no sometidas a arbitraje)
TEMA 4
LAS RELACIONES TRIANGULARES DE TRABAJO

EL FENÓMENO DE LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA

La descentralización productiva se presenta como una forma de organización de la producción, en virtud de la cual
una empresa (que denominaremos empresa principal) decide no realizar directamente a través de sus medios
materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien o servicio final producido, optando
en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales (que llamaremos empresas auxiliares), con
quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo. Se lleva a cabo una segmentación del proceso
productivo.

Frente a las fórmulas de producción centralizada, donde todas las fases quedan integradas dentro del conjunto del
ciclo productivo correspondiente a una sola empresa, en el modelo descentralizado se opta por concertar con
terceros la realización de parte de la actividad global precisa para colocar un bien en el mercado.

La descentralización puede contemplarse bien de forma «diacrónica» o bien en clave

«sincrónica»; en otros términos, la diferencia efectuada entre el llamado «perfil genético» y la «dimensión
funcional». Desde la perspectiva diacrónica se procederían a analizar los procesos de cambio en el tiempo,
atendiendo básicamente a la forma como llegan a constituirse modelos de economías descentralizadas, bien a partir
de la presencia de otro precedente centralizado o sin que exista tal precedente. Frente a ello, cabría un estudio
sincrónico, atendiendo al modo como funciona un sistema de economía descentralizada en un momento dado,
centrándonos sobre todo en la incidencia que ello tiene sobre el sistema de relaciones laborales.

El fenómeno de la descentralización puede articularse a través de muy diversos mecanismos, particularmente desde
la perspectiva jurídica. Las formas de cooperación entre las empresas pueden ser de muy diversa naturaleza,
estableciendo lazos de conexión más o menos intensos, más o menos institucionalizados, más o menos estables. No
es necesario que se establezca una relación de subordinación entre unas y otras empresas. Uno de los rasgos
caracterizadores de estas nuevas formas de organización del trabajo es el de su notable flexibilidad, buscando poder
dar respuesta permanentemente a los cambios que se perciban en el mercado, por lo que la búsqueda de la
adaptabilidad y transformación inmediata es una de sus señas de identidad.

Las formas habituales a través de las cuales se manifiesta la descentralización productiva con repercusión en lo
laboral podría resumirse en la siguiente relación de manifestaciones, que tienen mayor o menor incidencia sobre la
descentralización: las contratas y subcontratas de obras y servicios, la subrogación contractual por trasmisión de
empresa o centro de trabajo, las formas de cesión ilícita de trabajadores, los grupos de empresa, las empresas de
trabajo temporal, las franquicias, el teletrabajo, la contratación de trabajadores autónomos, etc.

En un número relativamente alto de casos la descentralización surge como un mecanismo de «huida del Derecho
del Trabajo», pues con ella se evita asumir la condición de empleador, la responsabilidad y también los costes que
corresponden al empleador, asegurándose el mismo resultado a través de un control sobre los resultados.

El efecto principal, inmediato y casi generalizado que provoca la expansión de las fórmulas de descentralización
productiva es el incremento de las pequeñas y medianas empresas.
Sea cual sea el impacto que tenga la descentralización productiva sobre las relaciones laborales, en todo caso se
advierte cómo la misma ha provocado lo que se denominan relaciones triangulares de trabajo. Relaciones
triangulares por cuanto que, más allá de la bilateralidad propia del contrato de trabajo entre un empleador y un
trabajador, surge un tercer protagonista: el empresario que contrata como empresa principal que, sin tener la
condición de empleador respecto de los asalariados de la empresa auxiliar, sin embargo de forma indirecta
condiciona el régimen laboral de éstos y, por añadidura, también de modo indirecto se beneficia económicamente
de su esfuerzo laboral. Por estos motivos, la legislación laboral toma en consideración este tipo de formas de
organización empresarial, al extremo que llega a imponerle cierto tipo de obligaciones y responsabilidades al
empresario principal, por mucho que formalmente éste se considere que no se integra como sujeto del contrato de
trabajo. Esto es lo que explica el calificativo de relación triangular: dos empresas y un trabajador con relaciones de
mutua interdependencia, que tiene repercusión jurídica.

CONTRATAS Y SUBCONTRATAS DE OBRAS Y SERVICIOS

Noción y ámbito de responsabilidades

En la legislación laboral se establece un amplio sistema de responsabilidades, incluso de deberes, a la empresa

principal respecto de los trabajadores de las empresas auxiliares que trabajan para la misma, lo que se concreta,
sobre todo, en materia de prevención de riesgos laborales, retributiva y de Seguridad Social. También se imponen
importantes deberes de información y consultas a los representantes de los trabajadores en determinados casos.
Estas responsabilidades no presentan idéntica intensidad, pues dependen en gran medida del tipo de vínculo que
exista entre las empresas, así como de las características de la actividad externalizada.

A estos efectos, cabría diferenciar tres tipos de relaciones, de las que derivan a su vez, otras tantas
responsabilidades, que son de menor a mayor intensidad las siguientes:
1) relaciones de coordinación de las empresas por prestación de servicios en los mismos locales, que no llegan a
estar relacionadas directamente por vínculos de contratas o subcontratas entre ellas; 2) empresas vinculadas a
través de contratas y subcontratas de obras y servicios, pero que no pertenecen a la propia actividad; 3) empresas
vinculadas a través de contratas y subcontratas que además lo son de la propia actividad de la empresa principal.

Noción general de contrata. Con la expresión contrata y subcontrata de obras o servicios se indica que ha de
establecerse un negocio jurídico entre ambas empresas (principal y auxiliar). Al referirse a contratas tanto de obras
como de servicios admite de principio todo tipo de contratos (civiles, mercantiles, administrativos). Es indiferente
la naturaleza del empresario individual y también es indiferente que en la actividad del empresario concurra o no
ánimo de lucro. Eso sí, resulta imprescindible que el objeto del contrato sea la realización de obras o la prestación
de servicios, con lo que quedarían excluidos los casos de compraventas, suministros de bienes en sentido estricto,
etc.

Encadenamiento de contratas. Empresa principal que contrata una parcela de la actividad productiva con una
empresa auxiliar, mientras que ésta a su vez subcontrata con una segunda auxiliar una subparcela de lo contratado y
así sucesivamente. Para las responsabilidades salariales y de Seguridad Social nuestro TS se ha inclinado por el
pleno encadenamiento de responsabilidades: todas las empresas responden solidariamente de las empresas
auxiliares situadas en eslabones inferiores respecto de cada una de ellas y, en todo caso, imponiendo que la
empresa principal asuma la responsabilidad de todas las subcontratistas que se encuentran en la cadena de
descentralización productiva.

Contratas de la propia actividad. Exigencia de que para que se le impongan determinado tipo de responsabilidades
económicas y de conducta, la contrata se refiera a «la propia actividad» de la empresa principal. Legalmente se
excluyen dos supuestos expresamente: 1) Cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la
construcción que pueda contratar un cabeza de familia; 2) cuando el propietario de la obra o industria no contrate
su realización por razón de una actividad empresarial.
Cabrían dos interpretaciones extremas, si bien por lo absurdo de sus consecuencias habrían de ser rechazadas
ambas: una conduce a la total exoneración de responsabilidad, la otra a la total imputación a cualquier contrata.
Cabría afirmar que se ha querido excluir del ámbito de la responsabilidad la realización de ciertas obras o servicios
para la empresa principal que, si bien son de necesaria ejecución para la consecución de su fin social, no coinciden
con lo que es el núcleo central de su ciclo productivo. De este modo, se diferenciaría entre lo que son actividades
que ayudan directamente a la elaboración del producto o servicio finalmente ofrecido por la empresa principal (que
serían de la propia actividad) y otras que tienen un carácter más marginal o externo al objeto central de esta
empresa. De este modo, forman parte de la propia actividad las operaciones o labores que corresponden al ciclo
productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios
específicos que se propone prestar al público o colocar en el marcado.

A tenor de ello, la jurisprudencia excluye básicamente dos tipos de actividades de la propia actividad. En primer
lugar, las obras de infraestructura, de construcción o reparación de los locales de trabajo, así como los de
instalación y puesta en funcionamiento de maquinaria e instrumentos de trabajo. En segundo lugar, las que
denominaríamos «actividades complementarias», que como tales no forman parte del núcleo central de la actividad
económica de la empresa principal. Conforme a la idea de la complementariedad se vienen a excluir de la noción
de propia actividad labores tales como la limpieza de los locales, funciones de vigilancia, transporte, comedor y
cafetería de empresa, etc. Entre los elementos indicadores de inclinar la balanza a favor o en contra de la exclusión
de la propia actividad cabría mencionar la habitualidad, el lugar de prestación de servicios, la propiedad de los
útiles de trabajo y materias primas, el objeto social de la empresa principal, etc.

En todo caso, conviene advertir que el legislador no contempla una frontera absoluta de total exclusión de
responsabilidad para las contratas extrañas a la propia actividad. Según las materias (salario, Seguridad Social o
prevención de riesgos laborales) contempla otras responsabilidades «menores» para las contratas que no son de la
propia actividad.
Seguridad y salud en el trabajo

Cuando, como resultado de la segmentación del proceso productivo, una pluralidad de empresarios ponen en
conexión medios organizativos, materiales y/o personales, pueden incrementarse los riesgos de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, en la medida en que no exista la debida intervención conjunta en materia
preventiva al actuar de forma aislada cada uno de los empleadores.

El ordenamiento laboral va estableciendo obligaciones in crescendo. En primer lugar, cuando se trata de mera
coincidencia física en los mismos locales, indica que las empresas deberán «cooperar». En segundo lugar,
atribuye una superior responsabilidad a quien es titular del centro de trabajo. En tercer lugar, cuando se trata de
contratas que se desarrollan en locales diferenciados, en la medida en que los trabajadores de la contratista deban
operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal, a
ésta última se le imponen las obligaciones genéricas establecidas a fabricantes, importadores y suministradores.
Los empresarios implicados deberán suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por
los trabajadores, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los riesgos laborales que conlleven
tanto su uso normal, como su manipulación o empleo inadecuado. En cuarto lugar, cuando se trate de empresas
que contraten o subcontraten obras o servicios de la propia actividad y además éstas se desarrollen en sus propios
centros de trabajo, se impone a la empresa principal un deber in vigilando del cumplimiento por los contratistas
de la normativa de prevención. Como efecto derivado de ello, se impone una responsabilidad «solidaria» del
empresario principal por el incumplimiento de las obligaciones de los contratistas en materia de seguridad. Por
último, la legislación de Seguridad Social contempla un incremento de las prestaciones cuando el siniestro es
consecuencia de un incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo. A tal efecto, la
legislación imputa esta responsabilidad de pago del recargo al «empresario infractor».

Responsabilidad salarial

La empresa principal, cuando se trata de contratas y subcontratas de la propia actividad, asume una
responsabilidad solidaria de las deudas salariales contraídas por las empresas auxiliares respecto de sus
trabajadores (art. 42.2 ET).

Las obligaciones laborales por las que responde el empresario son exclusivamente las de
«naturaleza salarial». Además, resulta inexplicable diferenciar entre deudas salariales y extrasalariales de la
empresa auxiliar, de forma que la empresa principal responde de las primeras pero no así de las segundas. Se
consideran percepciones extrasalariales excluidas de la responsabilidad las cantidades percibidas por el trabajador
en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral,
las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados,
suspensiones o despidos (art. 26.2 ET).

Esta responsabilidad tiene dos límites: de un lado, un límite explícito referido a los salarios debidos durante el
tiempo de vigencia de la contrata; de otro lado, un límite implícito, referido a los trabajadores de la empresa
auxiliar afectos a las tareas comprometidas directamente en la realización de la obra o servicio objeto de la
contrata.
Cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social

Cuando la contrata refiera a la propia actividad se impone a la empresa principal una responsabilidad solidaria de las
obligaciones referidas a la Seguridad Social (art. 42.2 ET). Como resultado de ello el empresario principal responderá
por los siguientes conceptos. En primer lugar, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los
descubiertos derivados de incumplimientos de la empresa auxiliar en materia de cotización por los trabajadores
destinados a la ejecución de la contrata. En segundo lugar, la responsabilidad también se extiende al pago de las
prestaciones del régimen público de Seguridad Social que cause derecho el trabajador, cuando la empresa auxiliar sea
responsable de su abono al trabajador. La responsabilidad se extiende al tiempo de duración de la contrata.

Para aquellos supuestos en los que se trate de contratas no referidas a la propia actividad, se establece una
responsabilidad subsidiaria del empresario principal respecto de las mismas cantidades antes referidas.

Las responsabilidades referidas previamente en materia de Seguridad Social pueden quedar exoneradas parcialmente
al empresario principal. A tal efecto, se contempla el deber del empresario principal de las contratas de la propia
actividad de solicitar a la Seguridad Social una certificación administrativa de que la empresa auxiliar carece de
deudas pendientes por cotizaciones sociales, de modo que la empresa principal quedará exonerada de responsabilidad
tanto si obtiene certificado que acredite ausencia de deudas pendientes como si la Seguridad Social no aporta el
certificado en el plazo previsto de los 30 días (art. 42.1 ET). Por el contrario, la responsabilidad se mantiene tanto si la
empresa principal no solicita el certificado, como si solicitado obtiene un certificado en el que consten deudas
pendientes de pago por parte de la empresa auxiliar. La no solicitud del certificado no tiene ningún otro efecto
negativo.

Responsabilidades tributarias

El empleador habrá de retener de la retribución bruta del trabajador un adelanto de las obligaciones tributarias del
asalariado en concepto de Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, convirtiéndose en estos términos el empleador
en un a modo de intermediario en el pago de estas cantidades frente a la Hacienda Pública. Lo más significativo es
que la normativa fiscal impone al empresario principal la condición de responsable subsidiario respecto de las
empresas contratistas y subcontratistas correspondientes a su actividad económica principal, en relación a las
obligaciones relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores en la parte que
corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación.
Derechos de información de los empleados y de sus representantes

Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la
identidad de la empresa principal para la que estén prestando servicios en cada momento. Dicha información
deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del
empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o
subcontratista deberá informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad
Social (art. 42.3 ET). El incumplimiento de estos deberes se califica como infracción administrativa grave.

Con carácter general todas las empresas deberán informar trimestralmente a los representantes legales de los
trabajadores acerca de sus previsiones de subcontratación. Además, cuando la empresa principal externalice
actividades a una empresa auxiliar, sea o no de la propia actividad, deberá informar a los representantes legales de
sus trabajadores sobre los siguientes extremos:
Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
Objeto y duración de la contrata.
Lugar de ejecución de la contrata.
En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la
empresa principal.
Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos
laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de
trabajo, la primera de ellas deberá disponer de un libro de registro en el que se refleje la información prevista en
el apartado anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes
legales de los trabajadores (art. 42.4 ET).

La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus
trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el
apartado 3 anterior y las letras b a e del apartado 4 (art. 42.5 ET).

Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán
derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las
condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de
representación.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa
de la que depende (art. 42.6 ET).

Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y
subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de
coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral. La capacidad de
representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario,
vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación (art.
42.7 ET).
LA PROHIBICIÓN DE CESIÓN DE TRABAJADORES

Delimitación de la conducta proscrita

Rígida prohibición de contratación de trabajadores con la sola finalidad de cederlos a otras empresas (art. 43.1
ET). La excepción a la prohibición general lo serán las Empresas de Trabajo Temporal (ETT).

Existen otros ejemplos similares cuando no idénticos a una cesión de mano de obra y que se suelen agrupar bajo
la denominación de cesiones «legales» o
«institucionalizadas». En este grupo se han incluido las cesiones temporales por los clubes o entidades deportivas
de deportistas profesionales.

Con vistas a dejar claro algunos supuestos que en todo caso comportan cesión ilícita de trabajadores, la norma
describe las conductas que se entienden incurren en el supuesto de cesión prohibida. Así, en todo caso se entiende
que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna
de las siguientes circunstancias: 1) que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una
mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; 2) que la empresa
cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; 3) que la empresa cedente no cuente con
los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; 4) que la empresa cedente no ejerza las funciones
inherentes a su condición de empresario (art. 43.2 ET).

Conviene aclarar que lo prohibido es una conducta objetivamente descrita por la norma, con independencia de
cual sea la intencionalidad buscada con el efecto interpositorio. En suma, basta con que la cesión se verifique y
demuestre para que se califique como una conducta ilícita; eso sí, atribuyendo consecuencias jurídicas distintas en
función de que estemos en presencia o no de una intencionalidad de ocasionar un directo perjuicio a los
trabajadores afectados.

La jurisprudencia suele tratar como caso singular y diferenciado el correspondiente a las cesiones de trabajadores
entre empresas integradas en un grupo, que la jurisprudencia estima como lícitas, a pesar de que se dé el supuesto
de hecho objetivo prohibido legalmente por el art. 43 ET.

Las consecuencias derivadas de la violación de la prohibición

Cuando se incurre en la cesión legalmente prohibida, legalmente se imponen responsabilidades diversas para los
empresarios infractores (cedente y cesionario), al tiempo que, para los trabajadores, genera derechos adicionales
que minimizan los efectos perjudiciales del tráfico ilícito.

En cuanto a las responsabilidades empresariales, se hacen responsables solidarios al cedente y cesionario de las
obligaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad Social (art. 43.2 ET). Repárese que la
responsabilidad laboral se extiende a todas las obligaciones y no sólo, a diferencia de lo que sucede con las
contratas de obras y servicios, a las meramente salariales. Como garantía se interpreta que la retribución a recibir
por el trabajador es la correspondiente a la del convenio colectivo que rige en la empresa cesionaria.
En el ámbito de la Seguridad Social se establece que en los supuestos de cesión temporal de mano de obra,
«aunque sea a título amistoso o no lucrativo», si procede la responsabilidad del empresario en el pago de las
prestaciones, dicha responsabilidad recaerá solidariamente en el empresario cedente y cesionario.

Se califica de infracción muy grave «la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación
vigente» (art. 8.2 LISOS). Para las conductas más graves se llega a tipificar como delito la cesión culpable.

En cuanto a los derechos de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido, se les otorga el de adquirir la
condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria (art. 43.3 ET).

Una vez adquirida la fijeza, los derechos y obligaciones del trabajador serán los que correspondan en condiciones
ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, aunque la antigüedad
se computará desde el inicio de la cesión ilegal (art. 43.3 ET).

LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

Supuestos admitidos y prohibidos

Se entiende por Empresa de Trabajo Temporal (ETT) «aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de
otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados».

El trabajador celebra con la ETT un contrato de trabajo, siendo éste formalmente el empleador. A su vez, la ETT
celebra un contrato mercantil con la empresa usuaria (EU), que se denomina contrato de puesta a disposición, por
medio del cual se cede el trabajador contratado. «El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la
empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar
servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél» (art. 6.1 LETT).

Entre la EU y el trabajador cedido se desarrolla una relación jurídica de facto, no derivada de la celebración de un
contrato entre ellos, si bien se establecen vínculos jurídicos relevantes, derivados de los otros dos contratos
precedentes y de las previsiones legales al efecto. Existe una serie de exclusiones expresas del recurso al contrato
de puesta a disposición. En concreto, tales contratos no podrán celebrarse en los siguientes casos:

Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo.
Cuando en el año inmediatamente anterior (si en los 12 meses anteriores) a la contratación la empresa usuaria
haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente, por despidos colectivos
o por resoluciones contractuales a iniciativa del trabajador pero imputables al empleador.
Para ceder trabajadores a otra empresa de trabajo temporal.
Límites temporales de la cesión de trabajadores

Los contratos de puesta a disposición, que deberá formalizarse por escrito, se podrán celebrar en los mismos
supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de
duración determinada conforme a lo dispuesto en el ET para los contratos temporales causales. De esta forma, el
recurso a los servicios de la ETT se convierte en una alternativa a la contratación temporal directa por parte de la
empresa usuaria justificada por necesidades coyunturales de mano de obra: 1) contratos de trabajo para obra o servicio
determinado; 2) contratos de trabajo eventuales; 3) contratos de trabajo de interinidad.

Cuando se celebre un contrato de puesta a disposición en situaciones no admitidas por ausencia de necesidad
temporal, conforme a los tres supuestos antes mencionados, este tipo de conductas se califican como infracciones
administrativas graves, estableciéndose la posibilidad de sancionar tanto a la ETT como a la EU.

Por su parte, el contrato de trabajo entre la ETT y el trabajador podrá concertarse por tiempo indefinido o por
duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición (art. 10.1 LETT). La regla general es que
el contrato de trabajo temporal entre la ETT y el trabajador corresponda a un único contrato de puesta a disposición
entre la ETT y la EU. Sin embargo, se permite que la ETT celebre con el trabajador un contrato de trabajo para la
cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes (art. 10.3 LETT).

Otros límites al uso de la cesión vía Empresas de Trabajo Temporal

Se establece una estricta prohibición de cobro al trabajador de cualquier cantidad por parte de la ETT en concepto de
gasto de selección, formación o contratación. Se declara nula toda cláusula contractual en contrario, pudiendo el
trabajador reclamar judicialmente la devolución de las cantidades pagadas indebidamente (art. 12.2 LETT).

Se declara nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la
empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición (art. 7.3 LETT).

Por otro lado, si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la
empresa usuaria, se le considerará vinculado a ella por un contrato indefinido (art. 7.2 LETT).
La autorización administrativa a las Empresas de Trabajo Temporal

El primer instrumento establecido por la Ley como garantía de un correcto funcionamiento del sistema consiste
en el establecimiento de un fuerte intervencionismo de control administrativo de la actividad de las ETT. Tanto en
el momento constitutivo de la puesta en marcha de la correspondiente ETT, como a lo largo de todo el período de
funcionamiento de la misma, incluido el momento de su cese como actividad empresarial.

Ante todo, se exige la previa obtención de autorización administrativa a las empresas que pretendan realizar esta
actividad de cesión de trabajadores (art. 2 LETT).
La concesión de la autorización corresponde a las CCAA; salvo que su ámbito de actuación desborde el territorio
correspondiente a una Comunidad Autónoma. La autoridad que conceda la autorización deberá llevar un Registro
de ETT, en el que se inscribirán las empresas autorizadas.

La duración de la autorización es, en principio, temporal. Válida por un año y prorrogable por dos períodos
sucesivos iguales. Si la ETT ha realizado su actividad durante tres años, la autorización se concederá sin límite de
duración, expirando cuando se deje de realizar la actividad durante un año ininterrumpido.

Para obtener la autorización se exige justificar el cumplimiento de un conjunto de requisitos predeterminados

legalmente, entendiéndose que el acto administrativo es reglado, en el sentido de que cumplidos tales requisitos la
Administración debe conceder la autorización para actuar como ETT. Es obvio que el ordenamiento está
exigiendo el mantenimiento de estas circunstancias durante todo el tiempo de desarrollo de la actividad de la
ETT. Tales requisitos son los siguientes (art. 2.1 LETT):

Estructura suficiente: disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume
como empleador en relación con el objeto social.

Exclusividad: dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal.

Ausencia de deudas: carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social. Con esta
exigencia, se pretende garantizar la solvencia económica de las ETT y su potencialidad para hacer frente a las
deudas que puedan asumir de futuro con trabajadores y con terceros.

Garantía financiera: garantizar de forma especial el cumplimiento de las deudas por indemnizaciones, salariales
y para con la Seguridad Social.

Ausencia de sanciones: no haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

Denominación ad hoc: incluir en su denominación los términos «empresa de trabajo temporal», al mero objeto de
hacer publicidad expresa de la actividad mercantil a la que se dedica.
Registro administrativo y obligaciones informativas

La normativa prevé un seguimiento permanente por la autoridad laboral de la transparencia y corrección de

actuación de la ETT. A tal objeto, se establece la constitución de un registro, se imponen obligaciones de
información a la autoridad laboral y, como último complemento, se tipifica un amplio listado de infracciones que
provocan la imposición de sanciones administrativas.

En cuanto al registro, éste integrará al conjunto de las ETT autorizadas en los términos descritos en el apartado
precedente, debiendo reflejarse en dicho registro los siguientes datos: 1) identificación de la empresa; 2) nombre
de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas que
revistan la forma jurídica de sociedad; 3) domicilio de la ETT; 4) ámbito profesional y geográfico de actuación de
la ETT; 5) número de autorización administrativa; 6) vigencia de la autorización; 7) suspensión o cese de
actividades; 8) garantía financiera.

Al objeto de que este Registro sea conforme con la realidad de la situación de las ETT, se presume que éstas se
encuentran obligadas a proporcionar a la autoridad laboral todos los datos precisos para una correcta actualización
de los que se reflejan en el correspondiente Registro.

La ETT deberá remitir a la autoridad laboral que haya concedido la autorización administrativa una relación de
los contratos de puesta a disposición celebrados.

Determinación de la retribución y condiciones de trabajo

Con carácter general, al trabajador puesto a disposición se le aplica el conjunto de la legislación laboral común en
lo que refiere a sus condiciones de trabajo.

Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de
prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les
corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. A
estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la
duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y
los días festivos. La identidad de remuneración comprende todas las retribuciones económicas, fijas o variables,
establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que
estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, la parte proporcional correspondiente al descanso
semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones.

Si el contrato de trabajo es de duración determinada, el trabajador tendrá derecho a la finalización del contrato de
puesta a disposición, a una indemnización económica equivalente a la parte proporcional de la cantidad que
resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio que tenga el trabajador puesto a disposición, o a
la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.
Además, las ETT están también obligadas a destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la formación de
dichos trabajadores, sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación profesional.
Responsabilidades impuestas a la empresa usuaria

A pesar de que entre la EU y el trabajador cedido no existe relación contractual, al desarrollar el trabajador sus
servicios en el ámbito de aquélla, la norma impone una serie de derechos y obligaciones a ambas partes. Así, en
materia retributiva y de Seguridad Social, corresponde a la ETT el cumplimiento de estas obligaciones, siendo la
EU responsable subsidiaria de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador
durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la
extinción del contrato de trabajo.

En cuanto a la secuencia procedimental, en primer lugar, el trabajador deberá dirigirse frente a la ETT que es su
efectivo deudor en términos jurídicos. En segundo lugar, en la hipótesis de que se produzca una declaración
judicial de insolvencia de la ETT, podrá dirigirse frente a la autoridad laboral para que ésta responda de la deuda
con las cantidades e instrumentos financieros depositados, constitutivos de la garantía financiera. En tercer lugar,
de ser insuficiente el montante de la garantía financiera, los trabajadores podrán acudir a la ejecución del
patrimonio de la EU. En cuarto lugar, en la hipótesis de que se agoten los tres escalones precedentes, restando aún
créditos laborales sin satisfacer, los trabajadores podrán acudir al Fondo de Garantía Salarial.

En materia de prevención de riesgos laborales la responsable es la EU. Es la ETT quien asume la obligación de
efectuar las correspondientes revisiones médicas del trabajador para dar cumplimiento a tal deber, a partir de los
datos proporcionados por la EU relativos a las características de los puestos de trabajo a desempeñar.

La facultad disciplinaria corresponde a la ETT. Ahora bien, si la EU considera que se ha producido un

incumplimiento contractual por parte del trabajador, lo pondrá en conocimiento de la ETT a fin de que por ésta se
adopten las medias sancionadoras correspondientes.

Las especialidades en las relaciones colectivas de trabajo

A efectos sindicales la regla general es que los trabajadores cedidos se relacionan con la ETT, si bien se recogen
algunas importantes excepciones dignas de mención.

Por lo que se refiere a la representación colectiva, se prevé la elección de órganos representativos en el seno de la
ETT del conjunto de sus trabajadores contratados. En la práctica lo que sucede es que los trabajadores de
estructura de la ETT, es decir los destinados a actividades administrativas propias de la ETT no objeto de cesión,
son quienes integran estas representaciones colectivas.

Este tipo de representaciones, por su naturaleza, van a actuar como interlocutores de la ETT para las materias y
competencias típicamente asignadas a estas instancias por la legislación laboral general. En sentido contrario,
estas representaciones no podrán erigirse en interlocutor frente a la EU.

En primer lugar, se impone a la EU el deber de informar a los representantes de los trabajadores sobre cada
contrato de puesta a disposición y motivo de utilización.
En segundo lugar, se le reconoce a los trabajadores cedidos a la EU el derecho a presentar, a través de los
representantes de los trabajadores de la EU, reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su
actividad laboral.
 TEMA 9
LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

MARCO GENERAL Y ÁMBITO DE LA NORMATIVA SOBRE SEGURIDAD Y SALUD

LABORALES

Orientación general

La realización de cualquier actividad profesional, por su propia naturaleza, comporta de por sí la asunción de un
riesgo, que puede desembocar en un perjuicio para la vida o la salud de quien la lleva a cabo. Por ello, la
intervención pública y privada debe anticiparse para impedir al máximo que ello se produzca, es decir, mediante
medidas de prevención. Aunque son inevitables las medidas reactivas frente a los daños ya causados a la salud del
trabajador, es decir, acciones reparadoras de los daños.

El marco normativo de la prevención de riesgos

Normas constitucionales. Desde el punto de vista constitucional, se recoge un principio general de atribución a
los poderes públicos del cometido de velar por la seguridad y la salud en el trabajo (art. 40.2 CE), donde resalta
su ubicación sistemática dentro de los principios rectores de la política social y económica. No obstante, no puede
olvidarse que toda la normativa en esta materia entronca directamente con el derecho a la vida y a la integridad
física (art. 15 CE), en este caso, del trabajador, lo que comporta su elevación al rango de derecho fundamental
con la relevancia que ello tiene.

Derecho de la Unión Europea. Desde el punto de vista normativo, se trata en todo caso de disposiciones
adoptadas con la forma de Directivas, las cuales han desarrollo desde múltiples aspectos concretas medidas de
actuación frente a concretos riesgos.

Leyes. A nivel interno, el papel central lo tiene la Ley ordinaria, que sistematiza y ordena la normativa básica.
Destacan: Ley General de Seguridad Social, Estatuto de los Trabajadores, Ley de Prevención de Riesgos
Laborales.

Reglamentos. El Reglamento cumple un papel tradicional de norma ejecutiva, de desarrollo en el aspecto técnico
de las disposiciones establecidas vía Ley.

Convenios colectivos. Los convenios colectivos procuran buscar también algún hueco de incidencia en la materia,
que se suele producir por una doble vía, a veces contradictoria. De un lado, en la lógica tradicional reparadora
económica, de incremento de las compensaciones económicas, bien por los daños producidos por los accidentes y
enfermedades profesionales o bien por los superiores perjuicios derivados de realizar tareas más peligrosas o
dañinas para la salud. De otro lado, la puesta en práctica de medidas adicionales de incentivo de la cultura de la
prevención en el seno de las empresas.

Ámbito subjetivo de aplicación de la normativa sobre prevención

Personal laboral. La LPRL resulta de aplicación al conjunto de los trabajadores sometidos a una relación laboral
sometida a la legislación laboral, es decir, incluyendo tanto a los regulados por el Estatuto de los Trabajadores
como a los calificados como relación labora especial, a excepción del servicio del hogar familiar.
Empleados Públicos. La Ley pretende incluir al conjunto de los empleados públicos, sean tanto contratados
laborales como sometidos a relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las
Administraciones Públicas, incluyendo a todos ellos con independencia de la Administración Pública con la que
se encuentren vinculados. Eso sí, para los empleados públicos se tienden a establecer algunas matizaciones en la
aplicación de la legislación pertinente. «La presente Ley no será de aplicación en aquellas actividades cuyas
particularidades lo impidan en el ámbito de las funciones públicas de: policía, seguridad y resguardo aduanero,
servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de grave riesgo, catástrofe y calamidad
pública, fuerzas armadas y actividades militares de la Guardia Civil. No obstante, esta Ley inspirará la normativa
específica que se dicte para regular la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que prestan sus
servicios en las indicadas actividades».

Autónomos. Cuando la actividad profesional se ejecuta en el contexto de la descentralización productiva, a través

de contratas que determinan la ejecución del trabajo en los centros de trabajo o establecimientos de la empresa
cliente. Entre ellos se toma particular atención a la protección de la seguridad laboral de los cooperativistas.

Otros. La norma es consciente de que otros empresarios, sin tener la condición de empleadores de los
trabajadores, pueden incidir con su actividad sobre los riesgos profesionales de tales empleados, de modo que
algunas obligaciones específicas se establecen para fabricantes, importadores y suministradores.

FUNCIONES Y COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD

En materia de seguridad y salud intervienen diversas Administraciones Públicas:

Autoridad laboral. La Administración laboral desarrolla las siguientes funciones:

1) Promoción de la prevención y asesoramiento técnico; 2) Seguimiento del cumplimiento de la normativa sobre
prevención mediante las actuaciones de vigilancia y control; 3) Sancionando el incumplimiento de la normativa
de prevención de riesgos laborales.

Fomento e industria. Se contemplan organismos específicos de gestión de la prevención para los trabajos en las
minas, canteras y túneles que exijan la aplicación de técnica minera, a los que impliquen fabricación, transporte,
almacenamiento, manipulación y utilización de explosivos o el empleo de energía nuclear; organismos que son
responsabilidad de Administración en materia de fomentos, infraestructuras e industria.

Autoridad sanitaria. La Administración sanitaria desarrolla las siguientes funciones:

1) Establecimiento de medios adecuados para la evaluación y control de las actuaciones de carácter sanitario que
se realicen en las empresas por los servicios de prevención actuantes; 2) La implantación de sistemas de
información adecuados que permitan la elaboración de mapas de riesgos laborales y de estudios epidemiológicos;
3) La supervisión de formación que deba recibir el personal sanitario actuante en los servicios de prevención
autorizados; 4) La elaboración y divulgación de estudios, investigaciones y estadísticas relacionadas con la salud
de los trabajadores.
Medio ambiente. No sólo debe tomar en consideración la incidencia que la actividad productiva produce al
exterior para el conjunto de la ciudadanía, sino también en el interior de los centros de trabajo para los
trabajadores y otras personas que se encuentran en los mismos.

Tráfico. Los trabajadores (asalariados y autónomos) que trabajan en el sector del transporte, sea público o
privado.

Seguridad Pública. Frente a delitos.

Comunidades Autónomas. La Administración Autonómica cuenta con el apoyo técnico prestado por la
Inspección de Trabajo, ésta asume las siguientes tareas:
Vigilar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales;
Asesorar e informar a las empresas y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones
cuya vigilancia tiene encomendada; 3) Elaborar los informes solicitados por los Juzgados de lo Social sobre
demandas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; 4) Informar a la autoridad laboral sobre los
accidentes de trabajo, así como sobre las enfermedades profesionales; 5) Comprobar y favorecer el cumplimiento
de las obligaciones asumidas por los servicios de prevención de las empresas; 6) Ordenar la paralización
inmediata de trabajos cuando, a juicio del inspector, se advierta la existencia de riesgo grave e inminente para la
seguridad o salud de los trabajadores.

Administración del Estado. La Administración General de Estado conserva una función general de coordinación
y seguimiento de las diversas políticas públicas autonómicas en materia de prevención laboral.

Coordinación. Coordinación entre las administraciones públicas competentes en materia laboral, sanitaria e
industrial. Para ello se constituye la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo, órgano colegiado
asesor de las Administraciones públicas en la formulación de las políticas de prevención y órgano de
participación institucional en materia de seguridad y salud en el trabajo.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El derecho del trabajador y el deber empresarial de seguridad

Se establecen como principios generales de aplicación del deber de protección del empleador los siguientes: a)
evitar los riesgos; b) evaluar los riesgos que no se pueden evitar; c) combatir los riesgos en su origen; d) adaptar
el trabajo a la persona; e) tener en cuenta la evolución de la técnica; f) sustituir lo peligroso por lo que entrañe
poco o ningún riesgo; g) planificar la prevención; h) adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la
individual; i) das las debidas instrucciones a los trabajadores.

El trabajador deberá ser informado de todo lo necesario en relación con: a) los riesgos para su seguridad y su
salud, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función; b)
las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos posibles; c) las medidas adoptadas
frente a posibles situaciones de emergencia.

De igual forma, el empresario asume la obligación de proporcionar a cada trabajador la formación teórica y práctica,
suficiente y adecuada, en materia preventiva.
Se debe garantizar a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes
al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, salvo cuando la
realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la
salud de los Ira binadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el
mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido
en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo
que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los
trabajadores al utilizarlos.

El deber del trabajador de observar las medidas de seguridad

Corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a
las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su
formación y las instrucciones del empresario. En particular, deberán: 1) usar adecuadamente, de acuerdo con su
naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte
y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; 2) utilizar correctamente los medios y
equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste; 3) no poner
fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los
medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar; 4) informar de inmediato
a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de
prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que entrañe un riesgo para la
seguridad y la salud de los trabajadores; 5) contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la
autoridad competente;
6) cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras.

La participación de los representantes de los trabajadores

Las competencias de los Delegados de Prevención abarcan las siguientes materias: a) colaborar con la dirección de la
empresa en la mejora de la acción preventiva; b) promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la
ejecución de la normativa sobre prevención; c) ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución,
acerca de las decisiones sobre planificación y organización del trabajo en la empresa y la introducción de nuevas
tecnologías, la organización y desarrollo de las actividades de protección de la salud y prevención, la designación de
los trabajadores encargados de la prevención y de las medidas de emergencia, los procedimientos de información a los
trabajadores y documentación de la materia de prevención, la organización de la formación en prevención; d) ejercer
una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa.
En el ejercicio de las competencias atribuidas a los Delegados de Prevención, éstos estarán facultados para: a)
acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo, a los Inspectores de Trabajo en las visitas y
verificaciones que realicen, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas; b) tener
acceso a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el
ejercicio de sus funciones, debiendo asumir las correlativas obligaciones de sigilo y confidencialidad; c) ser
informados por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores, pudiéndose presentar,
aún fuera de la jornada laboral, en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias de los mismos;
d) recibir del empresario las informaciones obtenidas procedentes de las personas u órganos encargados de las
actividades de protección y prevención; e) realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de
vigilancia y control, accediendo a cualquier zona de los mismos y comunicándose con los trabajadores, de manera
que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo; f) recabar del empresario la adopción de medidas de
carácter preventivo, pudiendo efectuar propuestas a éste y al Comité de Seguridad; g) proponer al órgano de
representación de los trabajadores la adopción del acuerdo de paralización de actividades a que se refiere el
apartado 3 del artículo 21.

El Comité de Seguridad y Salud tendrá las siguientes competencias: a) participar en la elaboración, puesta en
práctica y evaluación de los planes y programas de prevención de riesgos de la empresa. A tal efecto, en su seno
se debatirán, antes de su puesta en práctica y en lo referente a su incidencia en la prevención de riesgos, los
proyectos en materia de planificación, organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías,
organización y desarrollo de las actividades de protección y prevención y proyecto y organización de la
formación en materia preventiva; b) promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva
prevención de los riesgos, proponiendo a la empresa la mejora de las condiciones o la corrección de las
deficiencias existentes.

En el ejercicio de sus competencias, el Comité de Seguridad y Salud estará facultado para: a) conocer
directamente la situación relativa a la prevención de riesgos en el centro de trabajo, realizando a tal efecto las
visitas que estime oportunas; b) conocer cuantos documentos e informes relativos a las condiciones de trabajo
sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como los procedentes de la actividad del servicio de
prevención, en su caso; c) conocer y analizar los daños producidos en la salud o en la integridad física de los
trabajadores, al objeto de valorar sus causas y proponer las medidas preventivas oportunas; d) conocer e informar
la memoria y programación anual de servicios de prevención.

Riesgos graves e inminentes: requerimientos y paralización del trabajo

 Paralización de trabajos en caso de riesgo grave e inminente:

Supuesto de hecho: situación que resulta probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y
pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.
Deberes del empresario:

Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo,
el empresario estará obligado a:

Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia del riesgo y las medidas
adoptadas o que deban adoptarse.

Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad
y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo.

Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico pueda
adoptar directamente las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro.

Derechos del trabajador:

Interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo
grave e inminente para su vida o su salud.

En caso de que en situación de riesgo grave e inminente el empresario no adopte o no permita la adopción de las
medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos
podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad laboral de los trabajadores en riesgo.
Tal acuerdo se comunicará de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro
horas, anulará o ratificará la paralización acordada.

Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de estas medidas,
a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.

RESPONSABILIDADES Y SANCIONES

 Principios rectores:

Legalidad
Tipicidad
Culpabilidad
Non bis in idem: prima la sanción penal

El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará
lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los
daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

Estas responsabilidades son de muy diverso carácter, según la naturaleza del incumplimiento, de su entidad, de la
voluntariedad o culpabilidad, así como del daño causado.
Responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios

 Requisitos cumulativos:

Producción de daños debidamente acreditados.

Acto lesivo (infracción, incumplimiento, inobservancia).

 Responsabilidad civil:

Responsabilidad contractual (art. 1101 C.C.): quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier
modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Responsabilidad extracontractual (art. 1902 C.C.): el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa
o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Aunque la seguridad y la salud en el trabajo es una obligación contractual, frecuentemente se acude a esta
responsabilidad, pues esta vía es más sencilla, al no requerir probar la existencia de relación contractual entre las
partes ni que los hechos hubieran acaecido dentro de la órbita del contrato, mientras que en la responsabilidad
contractual sí.

Consecuencias de la responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios: compensación económica por los
sufridos, compatible con otras responsabilidades.

Sujetos responsables (art. 1903 C.C.): la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u
omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Así el empresario responderá de
sus dependientes. Sin perjuicio de la reclamación que pueda ejercitar el empleador frente al sujeto causante, «sin
perjuicio de las acciones que pueda ejercitar (el empleador), en su caso, contra cualquier persona».

Con carácter general se autoriza a los empresarios a concertar pólizas de aseguramiento privado de esta
responsabilidad económica.

Responsabilidad de Seguridad Social

El recargo por prestaciones, consistente en un incremento de las prestaciones económicas de Seguridad Social cuando
el accidente de trabajo o enfermedad profesional es consecuencia de un incumplimiento de la normativa sobre
prevención de riesgos laborales. La responsabilidad del abono del recargo recae directamente sobre «el empresario
infractor», prohibiéndose taxativamente en estos casos el aseguramiento privado de tal responsabilidad, «siendo nulo
de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla».

Responsabilidad administrativa

La legislación laboral prevé una intensa intervención de control por parte de la Administración laboral del
cumplimiento de la legislación sobre prevención de riesgos laborales. De este modo, si a resultas de la inspección
que pueda efectuarse se comprobasen incumplimientos legales de tal normativa, se le atribuye a la autoridad
laboral la facultad de imponer las pertinentes sanciones administrativas al empleador, por dichas conductas
ilícitas. No obstante, la legislación también contempla expresamente la posible imputación de responsabilidad
complementaria, de carácter solidario en ocasiones de otros sujetos, entre los que destacan sobre todo el
empresario principal en el caso de contratas de obras y servicios, así como de las empresas usuarias respecto del
fenómeno de las empresas de trabajo temporal. A tal efecto, se contempla una tipificación de infracciones de la
legislación preventiva, graduada en leve, grave y muy grave, que desencadenan las pertinentes sanciones.
Sanciones: multas, eso sí, junto a la sanción económica, la legislación también contempla otro tipo de sanciones,
como la suspensión o cierre del centro de trabajo, o bien limitaciones a la facultad de contratar con la
Administración Pública.

Responsabilidad penal

«Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no
faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados
con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses» (art. 316 CP). «Cuando el delito a
que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado»
(art. 317 CP).
Sujetos del delito: el empleador y otros sujetos que puedan ser infractores de la normativa correspondiente en los
términos antes descritos.

Pluralidad y concurrencia de responsabilidades

La pluralidad de responsabilidades (indemnizatorias, de Seguridad Social, administrativas y penales). Hay que

tener en cuenta dos principios.

Principio non bis in idem: no es viable la imposición de dos sanciones por canales diversos por la comisión de los
mismos hechos y por parte de los mismos sujetos. Esta regla afecta sobre todo a la concurrencia entre una sanción
administrativa y otra penal:
«No podrán ser sancionables los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos en
los que se aprecie identidad de sujetos, de hecho y de fundamento». La Administración deberá notificárselo al
órgano jurisdiccional competente y suspender la tramitación de la sanción administrativa hasta que concluya la
actuación penal.

Principio prohibitivo del enriquecimiento injusto. Cuando la víctima reciba determinadas prestaciones,
indemnizaciones o compensaciones económicas, a resultas de los daños y perjuicios sufridos, todas ellas de
principio tendrán un carácter resarcitorio de estos últimos. Por ello, todo el conjunto de estas cantidades habrán de
ser valorados conjuntamente, de modo que la víctima no proceda a obtener una compensación doble por unos
mismos hechos, en términos tales que al final tenga un lucro por su situación de víctima que vaya más a allá del
razonable resarcimiento del daño.
TEMA 17: PROCESO DE TRABAJO Y POSTESTADES A DMINISTRATIVAS
ORIGEN Y EVOLUCION DE LA JURISDICCION SOCIAL EN ESPAÑA
En la actualidad la regulación básica se encuentra recogida en la Ley de Procedimiento Laboral.
Complementariamente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de
Demarcación y Planta Judicial, igualmente también debe tenerse en cuanto la Ley de Enjuiciamiento Civil. No
obstante, se declara meramente supletoria en la materia laboral a los efectos de cubrir las posibles lagunas jurídicas
que se presenten en la LPL.
Dentro del texto constitucional encontramos el derecho a la tutela judicial efectiva para cuando se produzca una lesión
a este derecho acudir al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo y tras haber agotado todas los recursos
ordinarios previstos legalmente. ´
Desde la perspectiva constitucional la institución del Jurado sólo está prevista para los procesos penales,
estableciéndose implícitamente para el resto de los litigios un modelo de jueces profesionales. Dicha fórmula de
composición profesionalizada de los Tribunales Laborales se encuentra fuertemente arraigada y consolidada dentro de
nuestro sistema procesal laboral.

EXTENSION Y COMPETENCIA DE LA JURISDICCÓN SOCIAL

Son los órganos jurisdiccionales del orden social los que conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la
rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos. De este modo, los Tribunales Laborales se
convierten en órganos especializados por razón de la materia, tanto en controversias civiles como administrativas.
En el ámbito de las relaciones laborales individuales tienen competencia sobre:
 Todos los litigios derivados del contrato de trabajo, incluso la materia relativa a las cooperativas de trabajo asociado
y sociedades laborales.
Asuntos relativos al régimen profesional, tanto en su vertiente colectiva como individual, de los trabajadores
autónomos económicamente dependientes.
Respecto a las relaciones colectivas, conocen también los diferentes aspectos de las relaciones sindicales.
Finalmente, la materia de la Seguridad Social.
No obstante, la excepción se establece en las cuestiones penales, donde el orden jurisdiccional corresponderá al orden
penal el conocimiento de todas las causas y juicios criminales, incluidos los relacionados con la

materia laboral. Aún así, hay que aclarar que las disposiciones penales poseen poca relevancia debido a diversos
factores, entre los cuales destacamos los siguientes:
Excepcionalidad con la que viene contemplada la tipificación
penal. penal.  Particular incidencia de la exigencia en toda su extensión del dolo

 Amplio desarrollo de la potestad sancionadora de la

Administración frente a las infracciones laborales.
 Extenso uso del resarcimiento civil de daños y perjuicios.

ESTRUCTURA DE LA PLANTA JUDICIAL

La estructura de los órganos judiciales en materia social se desglosa en cuatro niveles:
Más de 250 Juzgados de lo Social, de ordinario ámbito provincial.
21 Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, de ordinario coincidentes con el ámbito territorial de las
CCAA.
Una Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de ámbito estatal.
Una sala de lo Social del Tribunal Supremo, como órgano supremo en todos los órdenes.
Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta el conocimiento atribuido al Tribunal Constitucional en materia de garantías
constitucionales. A tenor de ello, se establece un modelo de única instancia y doble grado.
PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO DE TRABAJO
CARÁCTER COMPENSADOR DE LA LEGISLACION LABORAL Y SU TRASLACION A LO
PROCESAL
El proceso de trabajo se diseña legalmente como una variante del proceso civil común, de ahí a que se modele el
proceso laboral en base al principio de igualdad de las partes en el proceso, es decir, la actuación del órgano judicial
debe ser neutral, limitándose a aplicar el Derecho al caso concreto, otorgando el amparo judicial a quien le asiste la
razón desde el punto de vista de la norma sustantiva.
No obstante, no debe olvidarse desde la perspectiva procesal el tipo de relaciones sociales afrontadas por los
Tribunales de trabajo, de modo que tambiñen en sede judicial debe ponderarse la desigualdad social que se produce
entre las partes dentro de las relaciones laborales:
 La cargas probatorias: Se hace recaer la carga de la prueba sobre el empleador a pesar de constituir de ordinario la
parte demandada, sobre todo cuando se encuentran en juego derechos fundamentales, exigiendo a la parte demandada
solo indicios mínimos de que se ha podido producir una
lesión. Ocurre lo mismo en los procesos de despidos y sanciones.
 Las cargas económicas para hacer frente al proceso exigidas para una parte y otra.
Facultades de iniciativa y dirección del proceso asignadas al órgano judicial, que de ordinario benefician al
trabajador.
 Facultades de actuación procesal reconocidas a las representaciones colectivas de los trabajadores.
 Distinto tratamiento a efectos de recurso en materia sancionadora, pues solo se permite que recurra en suplicación el
trabajador frente a las sanciones por faltas muy graves.
 Simplificación de las formas procedimentales, que hacen más accesible la tutela judicial a los sujetos en posición de
mayor debilidad dentro de su contexto social.

OTROS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO LABORAL

El proceso de trabajo en cuanto a su desarrollo aparece simplificado puesto que se trata de un proceso donde la
exposición oral de las posiciones de las partes en presencia de un órgano judicial y la inmediatez de la resolución
judicial se convierten en el centro en torno al que gira toda la
regulación del proceso laboral. E n definitiva se trata de un proceso ágil,
rápido, formalista en lo imprescindible y que facilita el acceso a la p restación jurisdiccional, y de instancia única,
aunque con posibilidad de r ecursos extraordinarios.
El proceso comienza con la presentación de la demanda, cuyo contenido es:
-Identificación de las partes que litigan.
- Enumeración clara y concreta sobre la que versa la pretensión.
-Expresión de la súplica correspondiente.
Existe la libertad plena en cuanto a la comparecencia por si mismo del demandante o representado por cualquier
persona que se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La defensa por medio de Abogado tiene
carácter facultativo en la instancia, siendo sólo obligada en vía de recurso.
El juez ostenta las facultades de dirección y avance del proceso, para asegurar la efectividad del principio de celeridad
y búsqueda de la verdad material. Posee también competencias en el control del resultado de los actos conciliatorios,
del desarrollo de la práctica de las pruebas en el acto de juicio o la posibilidad de una vez concluido el acto de juicio
de practicar otras pruebas para mejor proveer. Igualmente tiene facultades de rechazo de peticiones dilatorias o que
entrañen manifiesto abuso del derecho.
Se establecen amplias posibilidades de acumulación de acciones y de autos, salvo las pretensiones específicamente
tasadas legalmente (procesos de despidos, extinción del contrato, materia electoral…etc.).
 Una vez admitida a trámite la demanda, el órgano judicial procede inmediatamente a continuación a citar a las partes
a los actos de conciliación y juicio, sin que se prevea trámite intermedio alguno.
El acto de juicio se concentra en el debate procesal, realizándose en la Sala de Audiencia la práctica de la totalidad de
la pruebas.
Las excepciones procesales que se pueden plantear no paralizarán la continuación del proceso, resolviéndose todas
ellas en el momento de dictar sentencia, incluso si la excepción es sobre la incompetencia de jurisdicción.
Se establecen plazos perentorios y , de ordinario, improrrogables para todas las actuaciones procesales.
No se establecen recursos de apelación o de conocimiento en segunda instancia. Solo se establecen recursos
extraordinarios, para resoluciones tasadas y por motivos predeterminados.
LA LEGITIMACION DE LAS REPRESENTACIONES COLECTIVAS Y LOS PROCESOS
COLECTIVOS
La legislación ha procedido a regular las principales instituciones que giran en torno a las relaciones colectivas de
trabajo, otorgando facultades y competencias, dentro y fuera de las empresas, a los sujetos colectivos
institucionalizados por el ordenamientos estatal. Ello se concreta por una doble vía:
 Por medio de la atribución de capacidad y legitimación procesal a las representaciones colectivas de trabajadores y
empresarios. A efectos dispositivos se podría realizar la siguiente clasificación de posibles intervenciones procesales
de los sujetos colectivos en relación al tipo de intereses:
Intereses propios de las representaciones colectivas.
Intereses colectivos del grupo al que se pretende representar.
Intereses individuales pero de trascendencia colectiva.
Intereses estrictamente individuales.
 Por medio de la introducción de procesos especiales dirigidos a resolver pretensiones que en una primera
aproximación podríamos calificar de colectivas.

POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

TECNICAS ADMINISTRATIVAS DE CONTROL DE LA LEGALIDAD LABORAL
Las técnicas de intervención administrativa sobre el desarrollo de las relaciones laborales , denominadas como
facultades de “policía”, son las siguientes:
 Funciones registrales formales: Se limita a tomar nota automática
y reglada de lo que se transmite, sin capacidad discrecional de ningún tipo. No obstante, la información recibida
siempre puede ser empleada para efectuar un control material de la situación de fondo y dar lugar a intervenciones de
otro tipo. Son tales como la apertura, reforma, cierre de centro de trabajo…etc.
 Funciones registrales sustanciales: La obligación de depósito ante la Administración pública de determinada
documentación se convierte en requisito legal necesario para la adquisición de determinada posición o validez
jurídica. En ocasiones el registro puede dar lugar a un control indirecto de la legalidad de lo que se presenta para
registro.
 Facultades certificadoras por parte de la Administración pública: Por medio de ellas se otorga la fe pública de
determinada información que consta en la base de datos de la Administración pública. Se trata de una certificación no
menos, por cuanto que la misma puede provocar indudables efectos jurídicos para quien recibe la certificación. Tipos:
Certificación positiva, negativa…etc.
 Facultades autorizadoras en el sentido estricto: Son autorizaciones otorgadas por la Administración que comporta la
capacidad de control de la Administración del cumplimiento de los requisitos legales.
 Facultades autorizadoras supletorias de la autonomía colectiva: La labor Administrativa tiene un carácter arbitral
frente a las discrepancias entre los representantes de los trabajadores y la dirección de empresa.
 Facultades de ordenación y conformación del derecho: Actuaciones de la autoridad laboral en las que se ejerce
facultades decisorias , que dan lugar a la fijación de derechos para las partes o bien límites para las mismas.( servicios
mínimos en las huelgas, reapertura del centro de trabajo tras el cierre empresarial…etc.).
 Intervenciones en el campo de colaboración con la Administración de Justicia: Serían los casos de iniciación de
procedimientos de oficio, informes de la Inspección de Trabajo en materia profesional…etc.
 Facultades sancionadoras: Pueden consistir en sanciones económicas, cierre del centro de trabajo ante riesgos
graves…etc.
LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA AUTORIDAD LABORAL
El modelo español se caracteriza por su fuerte intervencionismo administrativo, el cual tiende a desplegar un papel
central en el ejercicio de la potestad sancionadora. Por su parte, la Constitución reconoce expresamente la potestad
sancionadora de la Administración.
La regulación actual de esta potestad se encuentra recogido en el Real Decreto Legislativo 2/2000. Las claves de dicha
norma se pueden resumir del siguiente modo:
 Nuestro ordenamiento resulta mucho más exigente en el control de la actuación de la Administración pública
cuando esta se desenvuelve en el ámbito sancionador. El Tribunal Constitucional ha definido explícitamente la d
efinición de sanción administrativa: “ Es una medida restrictiva de derechos que se aplica a supuestos en los que ha
existido una infracción de la Ley y desempeña una función de castigo”. Para ello es necesaria la concurrencia de tres
requisitos:
Infracción de la norma vigente.
Medidas restrictivas de derechos ocasionadas por la sanción.
Finalidad represiva o de castigo de la resolución adoptada.
 Materias objeto de la sanción:
Conjunto de conductas contrarias a la legislación laboral.
Materia de empleo y colocación.
Infracciones relativas al ámbito de las relaciones colectivas.
Régimen económico de la Seguridad Social.

 Principio de legalidad. Debe diferenciarse entre la perspectiva formal la material :

Perspectiva formal: Refleja la transcendencia del principio de seguridad y se traduce en la exigencia de
predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes.
Perspectiva material: Se refiere al rango necesario de las nortmas tipificadotas de aquellas conductas y reguladoras de
estas sanciones.
El principio inspirador de referencia es el de garantizar una plena seguridad jurídica al ciudadano, no sólo cuáles son
las obligaciones que le vienen impuestas por el ordenamientos jurídico, sino además qué conductas concretamente
infractoras pueden comportar su calificación como ilícito administrativo.
 Principio de proporcionalidad: Exige la presencia de una jerarquización de las infracciones administrativas,
diferenciando cuando menos entre infracciones leves, graves y muy graves; siendo imprescindible que a cada tipo de
infracción corresponda una sanción diferente por su intensidad.
 Principio de reserva de la sanción habilidad penal y sanciones vedada: Comporta una preferencia de la acción
judicial penal frente a la intervención administrativa, conduciendo, en algunos casos, a una exclusión total de
intervención por parte de la autoridad administrativa.
 Principio de non bis in idem y de preferencia de la sanción penal: Conforme al Principio de No bis in idem se
impide que un mismo sujeto sea sancionado dos veces por la comisión de un mismo ilícito, es decir, no podrán
sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecien
identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. Cuando pudiera existir duplicación de sanción penal y administrativa,
se otorga preferencia aplicativa a la primera a la pena

 Principio de imputabilidad y de culpabilidad: Constituye un elemento imprescindible a la comisión de una

infracción administrativa la imputabilidad del ilícito cometido al sujeto a quien se pretende sancionar, así como la
culpabilidad.
 Derecho de defensa en el curso del expediente administrativo: Las garantías constitucionales en el ejercicio de la
potestad sancionadora administrativa se extiende también a las garantías de carácter procedimental, tales como:
Derecho de defensa
-Derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones.
El derecho a ser informado de la acusación con la irrescindible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos
imputados.
Derecho de presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos recaiga sobre la
administración.
-Derecho a no declarar contra sí mismo.
Derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa.