Resumen de Coloquio de Teoría General del Derecho I

Unidad I – Comunicación, lenguaje y derecho

Punto 1 – El lenguaje (Concepto)

Comenzamos hablando de la Teoría General del Derecho por la Teoría del Lenguaje, a raíz de las
palabras de Niklas Luhmann, quien decía que la sociedad son las comunicaciones que producimos,
y que esas comunicaciones se producen principalmente, aunque no exclusivamente, a través del
lenguaje. La comunicación según esta teoría, es un hecho altamente improbable, ya que toda
comunicación se basa en el “principio de doble contingencia”, es decir, que siempre hay un Alter
para un Ego y que tanto el uno como el otro observan las selecciones del otro como contingentes
(no necesarias, no forzosas, no esperadas), y contingencia significa exclusión de necesidad e
imposibilidad, donde lo que es actual es posible de otras maneras (siempre los mensajes que
forman parte del circuito de comunicación pueden ser decodificados por los sistemas psíquicos
que forman el entorno de la sociedad en un sentido diverso de aquel que le otorgó el emisor).

Este problema está a la base de todos los sistemas sociales y por ende, también del Derecho, por
lo que debemos entender que revoluciona el concepto de sistema y que existen diversos tipos de
sistemas (maquinas, seres vivos, sistemas sociales, sistemas psíquicos).

Un sistema social puede ser:

 Una interacción, es decir, un sistema social cuya especificidad se da por la presencia física
de los interlocutores de la comunicación, en el que existe interacción cuando la
percepción de la presencia física está en la base de la comunicación que se realiza a partir
de la doble contingencia; constituyendo el nivel mínimo de comunicación (sin
interacciones no sería posible ningún sistema social)
 Una organización, es decir, un sistema social que se constituye en base a reglas de
reconocimiento (reglas de pertenencia que pueden ser fijadas mediante la selección de
personal y la definición de los roles internos, donde solo pocas personas pueden ser
miembros de una organización formal) que lo vuelven identificable y que le permiten
especificar las propias estructuras (empresas, asociaciones y aparatos del Estado), y
estableciendo premisas de decisión las cuales limitan de manera diferenciada el ámbito
del cual se pueden escoger, presentándose dichas premisas de la siguiente manera:
a) La organización establece programas, con base a los cuales es posible evaluar la
corrección de las decisiones, poniendo objetivos a cumplir
b) El ámbito de decisión se restringe estableciendo algunas vías de comunicación, por
ejemplo mediante la estructuración jerárquica, mediante ella se vuelve claro qué
secuencia comunicativa puede tener la decisión y sí se pueden formar de este modo
expectativas realmente atendibles
 c) Las personas que son miembros, pero más importante, los requisitos para
seleccionarlos o admitirlos, por ejemplo el tipo de currículo, las capacidades, la
reputación que la persona ha adquirido en base a la propia experiencia o formación (y
podríamos agregar el propio método mediante el cual la organización decide que una
persona pase a formar parte de ella)
 Una sociedad, que como los seres humanos, es un sistema constituido en base al
“sentido”, es decir, las comunicaciones que ellos producen

Concepto de Lenguaje y características del Lenguaje Natural

El lenguaje es el instrumento que nos diferencia de las demás especies animales, no porque las
demás carezcan (en sentido amplio) de lenguaje, sino porque no conocemos otra que haya
generado uno tan complejo y que sea a la vez constitutivo de las sociedades de la especie. Esto ha
llevado a Humberto Maturana a decir que los seres humanos somos “lenguajeantes”, es decir,
seres constituidos en el lenguaje. El lenguaje es, al mismo tiempo, constituyente y portador de la
cultura humana, ya que mediante él, el hombre, como especie, ha podido elaborar una meditación
acerca de su propia condición como especie. La lengua forma una parte intrínseca de nosotros
mismos, es nuestro vehículo de comunicación y es también parte de la estructura de nuestra
identidad, siendo el medio para lograr la expresión personal, permitiéndonos articular nuestra
genuina individualidad, y al mismo tiempo es lo que tenemos en común con los restantes
miembros de nuestra comunidad, lo que nos asemeja y nos liga a ellos. La cultura está cifrada en el
lenguaje, y todo lenguaje refleja los intereses y actividades de las gentes que los hablan. El
lenguaje interviene en todo tipo de propuesta comunicativa, se utiliza como expresión del
pensamiento, y también para establecer relaciones interpersonales sin ningún interés ulterior.
Por supuesto, también se utiliza para todo tipo de fines humanos.

El lenguaje natural puede definirse de distintas maneras, sea como objeto exterior (la totalidad de
las enunciaciones que pueden producirse en una comunidad de habla), como un sistema
gramatical virtualmente existente en los cerebros de un grupo de individuos (expresión de
Saussure), o como un sistema de conocimiento (el conjunto de representaciones mentales
internalizadas por el individuo, según Chomsky), es decir, se evidencia las características de un
objeto que muta constantemente.

Características

 Instrumento diferenciador (constitutivo de las sociedades de especie)

 Constituyente y portador de la cultura humana (elaboración de una meditación como
especie)
 Interviene en todo tipo de propuesta comunicativa
a) Expresión del pensamiento
b) Establece relaciones personales sin ningún interés ulterior
c) Sirve para todo tipo de fines humanos
 Es un objeto que muta constantemente
Punto 1 – La relación de las palabras con el mundo (Historia del Debate Filosófico)

En los antecedentes bíblicos se muestran dos formas de relación de las palabras con el mundo que
se debaten en la filosofía originaria:

 Por un lado, Dios mismo impone nombre a las cosas en el acto de la Creación (Génesis 1:5,
1:8)
 Por otro lado, Dios mismo delega en Adán la imposición de los nombres (Génesis 2:19-20),
transformándose Adán en el primer nomoteta (primer creador del lenguaje)

Lo que no queda claro en este punto es con qué criterio Adán impuso los nombres, ya que según
las Escrituras Bíblicas lo hizo “con sus nombres”. En este punto se trata de llegar a la conclusión de
si impuso los nombres en base a algún derecho extralingüístico, o si lo hizo con los nombres que
ahora nosotros “en virtud de la convención adánica” les atribuimos. Se toma como referencia
inicial en esta discusión, el debate de los filósofos griegos, quienes oscilaban en los mismos
términos que los aquí planteados, entre el naturalismo (las palabras guardan con las cosas un
vínculo natural, de necesidad) y el convencionalismo (las palabras guardan con las cosas un
vínculo artificial, y arbitrario).

En base a los griegos, podemos partir desde las escuelas presocráticas, donde los pitagóricos
sostuvieron que la relación entre las palabras y las cosas es una relación o vínculo natural, pero de
un modo distinto, ya que para ellos la naturaleza de las cosas son los números, medidas o formas
superiores y los nombres son los que resultan semejantes a aquellos o aquellas, son nombres
conformes a la razón; Estos pensadores sostenían que “los elementos de los números eran la
esencia de todas las cosas y que los cielos eran armonía y número”. Aún antes de los sofistas
aparecería Pármenides (540 AC), quien probablemente tuvo relación con algunos pitagóricos y
pese a que su doctrina está también incardinada en varios aspectos, en un esencialismo similar al
que luego se mantendrá Platón (la verdad la pueden poseer entre los mortales, sólo los filósofos),
lo cierto es que apuntará al carácter nomotético de la palabra: es el filósofo el que plasma el
conocimiento en los nombres.

Con la aparición de los sofistas aparecería en toda su dimensión el convencionalismo verbal, es el

nomos (ley, arbitrio, convención, institución) lo que da al logos (palabra) su capacidad de
representar la physis (cosa, naturaleza), relación sujeta al designio humano y no al de un ser
humano en particular, sino a todos y cada uno. Protágoras (480 AC) afirmaba que “el hombre es la
medida de todas las cosas”, el hombre no domina las cosas mediante la palabra, simplemente las
designa; lo que si domina mediante la palabra es el ánimo de los oyentes, advirtiendo la fuerza
persuasiva del lenguaje; el lenguaje es un arte que tiene como fin la persuasión y es necesario para
gobernar las ciudades. Gorgias desarrollaría un “tratado de la oratoria” para remarcar este poder
del lenguaje.
 Naturalismo o Realismo verbal
Cada cosa tiene un nombre que le es
naturalmente propio; que no es un nombre de
aquel que se valen algunos, después de
haberse puesto de acuerdo para servirse de él;
ya que un nombre de tales condiciones sólo
consiste en una cierta articulación de la voz;
sosteniendo que la naturaleza ha atribuido a
los nombres un sentido propio, el mismo para
los helenos que para los bárbaros.
Es un vínculo natural, de género necesario,
parte de la cadena causal universal.
Convencionalismo verbal
Los nombres tienen la propiedad que deben a
la convención y consentimiento de los
hombres. Tan pronto como alguno le ha dado
el nombre a una cosa, tal nombre es la palabra
propia; y si, cesando de servirse de ella, la
reemplaza con otra, el nuevo nombre no es
menos propio que el primero. La naturaleza no
ha dado nombre a ninguna cosa: todos los
nombres tienen su origen en la ley y el uso, y
son obra de los que tienen el hábito de
emplearlos.
Entre palabras y cosas no media sino un vínculo
arbitrario, artificial, y derivado pura y
exclusivamente de la convención humana, que
las cosas se llaman como se llaman y bien
podrían llamarse de otro modo.

Punto 1 - Características del Lenguaje Natural

 Vaguedad

Un término es vago cuando presenta “dudas” respecto a su utilización, es decir, a su aplicación

respecto de ciertas cosas del mundo. Esto significa que se trata de un problema de denotación, es
decir, de identificación de los casos del mundo a los cuales se pretende aplicar, dejando
indeterminada las situaciones particulares en que la palabra es o puede ser aplicada. Es frecuente
pensar que la vaguedad proviene de una mala construcción del lenguaje, que es producto de un
modo “descuidado” de hablar o de pensar, sin embargo, en cuanto examinemos la relación de las
palabras del lenguaje ordinario con el mundo, veremos que aún si realizásemos un fuerte esfuerzo
para restringir los sentidos de una palabra la vaguedad continuaría ahí.

Puede darse de las siguientes formas:

1) En el caso que los límites del campo de aplicación son imprecisos

2) Por una imprecisión acerca de cuál es el conjunto de características definitorias de una
palabra (una sola característica definitoria no es suficiente para aplicar la palabra, pero la
imprecisión se da en base a cuantas debe poseer, es un problema cuantitativo)
3) Por imprecisiones acerca de cuáles son sus características definitorias, es decir, no está
determinado cuáles de las distintas propiedades de un objeto constituyen las
características definitorias de la palabra que lo nombra, cuáles son las características que
debe poseer, es un problema cualitativo
Los modos de eliminar la vaguedad son la exclusión del uso del término, donde al presentarse
dudas respecto de la aplicación de una palabra a un objeto, optamos por excluir el uso del término
y nos remitimos a buscar una palabra diferente (sinónimo). Otra forma es la limitación arbitraria
del campo de referencia semántica de la palabra, como por ejemplo decir “alto es el hombre que
mide más de 1,80 m de estatura”, eliminando la vaguedad ya que no se presentan dudas respecto
a su utilización.

 Ambigüedad

La ambigüedad está presente cuando ocurre una indeterminación de clase en el término que se
aplica, esto es, cuando un mismo término o palabra puede ser utilizado para referir dos o más
objetos del mundo (cosas). Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado o nombra
a más de una clase de objetos.

Suele haber casos donde este problema no es demasiado serio, porque el contexto en que
aparece la palabra ambigua nos permite deducir en la mayoría de los casos, al significado que se
refiere. Por ejemplo, las expresiones “es un hombre muy rico” (adinerado) y “este plato es muy
rico” (sabor). Existen casos de ambigüedad denominados de simple homonimia, donde hay
palabras que expresan cosas muy diferentes y que no tienen relación natural o conceptual entre sí,
como por ejemplo la palabra radio (mitad del diámetro, artefacto de comunicaciones a través de
ondas hertzianas, hueso externo del antebrazo, elemento químico), y existen casos donde la
palabra denota diversas secuencias en la relación proceso-producto, como por ejemplo, usar el
término pintura para referirnos tanto a la acción de pintar, como al acto mismo de pintar, o como
al resultado de dicho acto.

Los modos de eliminar la ambigüedad es a través del contexto en el que la palabra aparece (hoy
escuche el concierto por radio), o a través de la situación fáctica o situación de hecho donde es
usada (un profesor de geometría dice “hoy vamos a estudiar la noción de radio” haciendo
referencia a la mitad del diámetro), y por último estipular el significado del término (hoy vamos a
estudiar Derecho refiriéndose al conjunto de normas jurídicas que rige una comunidad
determinada).

 Textura abierta

El desconocimiento que tenemos de las características que pueden llegar a tener en el futuro los
objetos, hace posible esta otra forma de imprecisión de las palabras, llamada textura abierta del
lenguaje. Esto significa que el lenguaje es permeable, constantemente en la dinámica de la vida
algunas palabras son nuevas y otras aparecen con otro significado (por ejemplo la palabra
navegar, ligada al transporte de barcos, ahora se utiliza para buscar información en internet). La
textura abierta del lenguaje refiere al mismo fenómeno de producción de sentido. La producción
de sentido, la continua actualización de referencias posibles, se produce como todos los eventos
de la sociedad en el presente y todos simultáneamente. Ello implica que no podemos conocer de
antemano los desplazamientos de sentido que ocurrirán en el lenguaje, sólo que ocurrirán.
Sabemos también que como participantes, como aparatos psíquicos, del proceso de
comunicación, influiremos en ese proceso de atribución/creación de signos y sentidos. Eso implica
que en el lenguaje se ganan y se pierden signos y sentidos continuamente, y todo lo que podemos
hacer es retener ese dato para procesar, como sistemas psíquicos, las comunicaciones que forman
parte de la sociedad, de la cual somos entorno.

Punto 2 – Semántica: El problema del significado

 En un nivel mucho más simple, podemos observar que el lenguaje no se trata de sólo
palabras, sino que es también principalmente enunciados, los cuales guardan ciertas
reglas de construcción, a las que llamaremos sintácticas. La sintáctica es la disciplina que
se ocupa de la sintaxis, que en su traducción al griego significa “coordinar”. La sintáctica se
ocupa del análisis de la relación entre los distintos signos y símbolos que constituyen el
lenguaje. Es referida también como la parte de la gramática que estudia las formas de
coordinación y unión de las palabras para formar oraciones y expresar conceptos. Se
encarga del estudio de las reglas que gobiernan la combinatoria de constituyentes y la
formación de unidades superiores a éstos, como los sintagmas (estructura sintáctica en la
que no existe sujeto y predicado) y las oraciones (palabra o conjunto de palabras que
tienen un sentido en sí misma, con independencia fónica, ortográfica, sintáctica y
semántica).

Al estudiar el lenguaje, podemos estudiar la relación de las palabras con el mundo (o con las
cosas), es decir, adentrarnos en el complejo mundo del significado o los significados, que muchas
veces es confundido con todo el problema acerca del lenguaje. Estaremos hablando entonces de
semántica.

La semántica, dice Luhmann, es el patrimonio conceptual de la sociedad, que se define en

términos de sentido y comunicación. El sentido es una conquista evolutiva de los sistemas sociales
(a través de las comunicaciones) y de los sistemas psíquicos (a través de pensamientos), ya que
mediante él es posible la construcción de la complejidad de tales sistemas. Basándose en la
fenomenología de Husserl, Luhmann afirma que el sentido es la premisa para la elaboración de
toda experiencia, es la forma mediante la que ordenamos el experimentar o hacemos inteligible el
mundo, es el medio indispensable para la operación de estos sistemas. El sentido incluye su
contraparte, el sinsentido.

La semántica explora las dimensiones y actualizaciones del sentido, las conexiones entre las
formulaciones más elementales (palabras) o más complejas (enunciados, oraciones,
proposiciones) y el mundo. La semántica explora el significado. Es entonces un área de la
lingüística que se ocupa del estudio del significado de las palabras en el lenguaje. Es el estudio del
significado atribuible a expresiones sintácticamente bien formadas. La semántica examina el
modo en que los significados se atribuían a las palabras, sus modificaciones a través del tiempo
y aún sus cambios por nuevos significados.
Punto 2 – Reglas del Significado: Libertad de Estipulación y Regla del Uso Común

La palabra “significado” es, una palabra ambigua. Se la usa como representación de palabra a cosa
(Casa significa algún género de construcción para proteger a las personas de la intemperie).

Existe, en el caso de la representación de cosa a cosa, que hay ciertas cosas que remiten a otras
cosas. Existe la diferencia entre la representación natural (donde el ser humano ha descubierto tal
nexo o relación de representación entre una cosa y otra) a lo que llamaremos signo, y la
representación convencional (donde el ser humano ha decidido que una de estas cosas remita a la
otra, es una decisión arbitraria que no responde a ningún tipo de naturaleza causal) a lo que
llamaremos símbolo.

Según este último criterio, las palabras son símbolos, porque en efecto, las palabras representan
cosas, y a través de esta función ejemplifican un tipo de representación convencional. Así, las
palabras son tales desde que alguien adjudicó un significado a cierto ruido, lo que lo convirtió en
palabra. Ha quedado expresado que esta asignación de significado es arbitraria, en el sentido
referido a la carencia de criterios causales para la conversión de ruido en palabra. Luego, cuando
este uso recibe adhesión por parte de los miembros del grupo social, la palabra se convierte en un
símbolo convencional. Cabe mencionar que si bien la mayoría de las palabras representan cosas,
no todas lo hacen, como por ejemplo las conectivas lógicas (y, o, sí y sólo si, entonces, etc.) pero sí
funcionan en la estructura del enunciado como nexo entre términos que sí las representan.

En la medida que las palabras son creadas por el hombre arbitrariamente, la libertad de este
arbitrio del hombre para dar a las palabras el significado que quiere, tiene su expresión en una de
las reglas más importantes que rigen los lenguajes naturales y que se conoce como la regla de
libertad de estipulación. Esta regla, precisamente, establece que el hombre es libre de estipular el
significado que quiere para las palabras. Esta “libertad de estipulación” es aplicable no sólo para
dar cualquier significado a palabras que aún no lo tenían, como en el caso de las recién inventadas,
sino también para cambiar el significado convencional que una palabra ya tenía.

La aplicación indiscriminada de la regla de libertad de estipulación para cambiar el significado de

palabras que ya tienen un sentido convencional, llevaría a una gran dificultad en la comunicación.
De allí que el lenguaje también esté regido por una regla llamada regla del uso común, la que
establece que es aconsejable adoptar el significado que las palabras tienen al uso común. Es decir,
deben usarse las palabras con el significado convencional que a las mismas se les ha atribuido.

 Sin embargo, la regla del uso común posee tres excepciones:

a) Cuando se crea una nueva palabra, pues cuando esto sucede, es decir, cuando se le
atribuye significado, esta palabra no tiene uso convencional que deba seguirse, por lo
tanto el hombre puede estipular el significado que quiera
b) Cuando se quiere eliminar la ambigüedad de una palabra, es decir, que al
encontrarse con una palabra en la que no puede determinarse en cuál de sus diversos
sentidos está empleada debido a su ambigüedad, una de las formas de eliminarla es
 estipular cuál de los distintos sentidos, de acuerdo con la regla del uso común, la
palabra tiene, la que ha de atribuirse a ese contexto
c) Como una forma de eliminar la vaguedad, donde en aquellos casos en los cuales el
campo de referencia semántico de una palabra es impreciso, evidenciando un
problema de denotación, por lo que es necesario estipular la delimitación del campo
de referencia semántica de la palabra

Punto 2 – Definiciones: Estipulativas e Informativas, Verbales y Ostensivas, Denotativas y

Designativas

Tenemos ante nosotros un mundo lleno de cosas de todo género, que son diferentes entre sí en
muchos aspectos y que se asemejan en muchos otros aspectos. Si solo una persona viviera en el
mundo, no se necesitaría palabras para designar las cosas con el fin de comunicarse con otros,
pero, hay otras personas en el mundo, y si se quiere hablar de cosas de la experiencia sin que esas
mismas cosas estén presentes, se crean palabras para designarlas. Pero si intentásemos crear una
palabra para cada cosa individual, pronto tendríamos una dificultad. La solución, en éste caso, es
usar una palabra para representar una cantidad de cosas diferentes, y esto se denomina palabras
de clase.

Clasificación de las clases

Probablemente no hay dos cosas en el universo que sean exactamente iguales en todos los
aspectos. Por consiguiente, por semejantes que sean dos cosas, podemos usar las características
en que difieren para colocarlas en clases distintas. Podemos elegir un criterio de pertenencia a una
clase tan detallado y específico que en todo el universo no haya más que un miembro de cada
clase, pero en la práctica no se hace porque entonces el lenguaje se volvería tan incomodo como
lo sería si todas las palabras fueran nombres propios. Lo que hacemos es usar palabras de clases
amplias, dividiendo en las subclases estableciendo diferencias si es necesario. Hay tantas clases
posibles en el mundo como características comunes o combinaciones de éstas puedan tomarse
como base de una clasificación.

Las clases existen en la naturaleza, en el sentido de que las características comunes se encuentran
en ella, a la espera de que se las convierta en la base de una clasificación. Por otro lado, las clases
están hechas por el hombre en el sentido de que el acto de clasificar es obra de los seres humanos,
y depende de sus intereses y sus necesidades.

Ventajas y desventajas de las palabras de clase

 Ventajas
a) Por muy diferentes que puedan ser unas cosas de otras, tienen características
comunes y las palabras de clase sirven para recordárnosla
  Desventajas
a) Las palabras de clase tienden a borrar las diferencias entre las cosas y a destacar sus
semejanzas, ya que no se debe suponer que dos cosas sean idénticas porque se les
aplica la misma palabra de clase

Denotación y designación: Características definitorias y concomitantes

Por convención, las palabras representan cosas y, a menos que sean nombres propios,
representan clases de cosas. Pero, también hemos hablado de las palabras como si representaran
características. Las palabras representan ambas cosas, pero no de la misma manera. Las palabras
denotan, pero también designan.

 Denotación
La denotación o extensión de una palabra está compuesta por los objetos por ella
nombrados. Es decir que la denotación de cualquier palabra está compuesta por todos y
cada uno de los objetos o cosas particulares que constituyen la clase que nombra. Cuando
denotamos, lo que hacemos es identificar cosas del mundo que caen bajo la aplicación de
la palabra.
 Designación
La designación o intensión de las palabras serían el conjunto de características que un
objeto debe tener para ser nombrado por la palabra. Las características que designa una
palabra determinan las cosas particulares a las que denotará. Si sabemos lo que designa
una palabra, conocemos las condiciones de aplicabilidad, es decir, en qué condiciones
podemos aplicar la palabra a una cierta cosa particular del universo y en qué condiciones
no lo podemos hacer.
a) Por lo general, una definición comprende varias características definitorias, aquellas
sin las cuales no se aplicaría a la cosa una palabra determinada, son las características
que definen esa palabra, las cuales si llegasen a faltar, impiden que se le aplique a la
cosa una determinada palabra.
b) Aquellas características de una cosa sin las cuales la palabra se le aplicaría a la cosa de
igual manera, son sus características concomitantes.

Teoría general de la definición

En un sentido muy genérico decimos que definir es dar el significado de una palabra, y en un
sentido más preciso, decimos que es enunciar todas las características definitorias de una palabra,
con el sentido técnico antes mencionado. Existen dos términos utilizados en la teoría de la
definición y son los términos definiendum (o expresión que queremos definir) y definiens
(símbolo o conjunto de símbolos usados para explicar el significado del definiendum).
Existen cinco reglas para que una definición sea satisfactoria:

 La definición debe indicar los atributos esenciales de la especie (las características

definitorias adoptadas para dar la definición de una palabra deben ser aquéllas que en el
uso convencional del término hayan sido elegidas como propiedades relevantes para
determinar cuáles han de ser los objetos que van a ser denotados por la palabra)
 La definición no debe ser circular (esto quiere decir que si el definiendum aparece en el
definiens, fracasará la definición en su propósito de explicar el significado del definiendum
y sólo logrará aclarar el significado para aquellos que ya lo conocen)
 La definición no debe ser demasiado amplia ni demasiado estrecha (el definiens no debe
denotar más ni menos cosas que las denotadas por el definiendum)
 La definición no debe formularse en lenguaje ambiguo, oscuro o figurado (si así se
expresara, la definición tampoco cumpliría con su función de explicar el definiendum)
 La definición no debe ser negativa cuando puede ser afirmativa (las palabras que puedan
ser definidas por el significado no deben ser definidas por aquello que no significan)

Tipos de definiciones:

 Estipulativas e Informativas
Las definiciones informativas son aquellas que informan acerca del significado que una
palabra tiene en el uso común o para decirlo de otra manera, su significado convencional.
De ella se pueden predicar valores veritativos (que son verdaderas o falsas), es decir, será
verdadera cuando el definiens coincida con el uso común del definiedum, caso contrario
será falsa.
Las definiciones Estipulativas consisten en proponer un significado para una palabra nueva
o bien, para cambiar el significado que una palabra ya tiene en el uso común. Consiste en
una propuesta de significado y no en una información sobre el significado que la palabra
ya tiene, por lo que no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas.
 Verbales y Ostensivas
La definición verbal consiste en definir mediante palabras.
La definición ostensiva, por otro lado, consiste en utilizar la técnica denotativa, es decir,
nombrar la palabra y señalar el objeto que denota (nombrar la palabra y señalar la cosa).
Esta definición ostensiva requiere la presencia real y actual del objeto denotado por la
palabra que se define. Los gestos mediante los cuales se muestra el objeto nombrado por
los que define ostensivamente, son ambiguos. Es la forma de enseñanza primaria del
lenguaje.
 Denotativas y Designativas
Las definiciones denotativas consisten en dar a una palabra una serie de ejemplos de
objetos que la palabra denota.
Las definiciones designativas por otro lado, se refieren a la enumeración de las
características del objeto para definir la palabra.

 Persuasivas
 Este tipo de definición consiste en redefinir una palabra que ya tenía significado
cognoscitivo, aprovechando el significado emotivo que también tiene la palabra, es decir,
cambiar el significado cognoscitivo por un nuevo significado cognoscitivo, manteniéndose
incólume el significado emotivo favorable o desfavorable.

Punto 3 – Crisis en las teorías representativas del lenguaje. Las filosofías del Lenguaje Ordinario.
El giro lingüístico. Lenguaje y cultura.

El lenguaje fue considerado por la filosofía como un objeto más de su análisis a comienzos del S.
XX. Recién entonces comenzó a desarrollarse a partir de los estudios de Bertrand Russell, y Lugwig
Wittgenstein, desarrollando una corriente denominada analítica. Analítica porque revela el papel
decisivo, hasta entonces considerado inocuo del lenguaje en la reflexión humana, analítica porque
propone advertir que el lenguaje es el mediador de nuestros debates y que en él habitan muchos
de los problemas que consideramos básicos de la filosofía, o incluso irresolubles. Puso la atención
sobre el hecho de que en muchas oportunidades los debates se originaban en el lenguaje mismo.

La primera corriente analítica, denominada positivismo metodológico, consideró básicamente que

la manera en la que la gente habla en la calle normalmente es descuidada, deficiente y engañosa,
y que el papel a desempeñar de la filosofía con respecto a ese punto es corregir o reemplazar
completamente el lenguaje ordinario, al igual que la ciencia corrige o reemplaza la forma de
comprender el mundo que corresponde al llamado “sentido común”. Esta tendencia trata de
construir un lenguaje ideal, libre de las imperfecciones lógicas del hablar cotidiano, intenta
traducir expresiones que son ambiguas y que pertenecen al lenguaje ordinario, es decir,
clasificarlas con una forma lógica precisa, distinguiendo entre lo que tiene y no tiene sentido.

Parte de los mismos presupuestos lógicos de los que la teoría nació, es decir, que los enunciados
auténticos o son tautológicos o, pertenecen al universo discursivo de las ciencias naturales, en
tanto que el resto (los enunciados axiológicos o los referidos a valores) son sinsentidos lógicos.
Sostienen que el uso del lenguaje informativo, el uso aquél en el que el lenguaje se usa para
describir algo, es el único uso donde puede lograrse un acuerdo racional, el caso donde puede
decirse “esto es verdadero o esto es falso”.

Se ha llegado a observar o señalar que muchas expresiones que parecen enunciados o bien no son
formuladas para registrar o suministrar información directa acerca de los hechos o bien tienen ese
propósito sólo en parte, por lo que muchas perplejidades filosóficas tradicionales han surgido
merced a un error (los sinsentidos lógicos). El supuesto fundamental del Tractacus Logicus
Philosophicus, la primera gran obra de Wittgenstein, es que el lenguaje es una figura de la
realidad (una descripción de la misma) y por ende, su función es la de representar al mundo para
nuestro uso, para nuestra comprensión e interacción con él.

Para Wittgenstein, una proposición es una figura de la realidad y responde a un modelo de la

realidad tal como nos la imaginamos; desde esta perspectiva, una proposición tiene tantas partes
distintivas como el estado de cosas que representa y esas partes son esencialmente los nombres
de los objetos del mundo que se combinan en la situación particular. Cada palabra es el nombre
de una cosa y la proposición las relaciona unas con otras de cierta manera, pretendiendo decir
algo verdadero sobre la realidad. La proposición contenida en un enunciado es una especie de
grabado o de mapa, donde las relaciones reales son representadas por correspondientes
relaciones en un medio diferente.

La polémica en la época actual

El lenguaje era tenido hasta fines del S. XIX como un sistema de signos para referirnos a las cosas
(en el sentido heideggeriano del término “cosa”, es decir, de todo lo que se nos presenta en tanto
que se nos presenta). Esta teoría era llamada esencialista porque creía que la lengua era un
instrumento para designar la realidad, donde los conceptos lingüísticos reflejaban una presumida
esencia de las cosas. Contra esta concepción se alzó el enfoque que concibe al lenguaje como
discurso, como actividad, según el cual no sólo la relación de las palabras con el mundo, sino
también el entero juego de las comunicaciones, queda conformado por las mismas comunicaciones
que los seres humanos producen. Estas dos concepciones son tomadas por Wittgenstein en las
obras “Tractacus Logico-Philosophicus” y la segunda en “Investigaciones Filosóficas”.

En la primera, Wittgenstein pone como la idea central que la función del lenguaje es la
representación del mundo, un enunciado, una proposición, en esta visión describe un posible
estado de las cosas y eso es posible porque las palabras se corresponden vis a vis (cara a cara) con
las cosas. Cada enunciado es una forma de relacionar unas cosas con otras y pretende decir algo
verdadero sobre la realidad. Para comprender el significado de una proposición, era preciso
conocer su correspondencia con la realidad, que es su condición de verificabilidad. Según esta
escuela, existen otras formas de expresión del lenguaje, pero que estas pueden traducirse a
proposiciones básicas o elementales (las tautologías, frases que son verdaderas per se, pero que
no informan, o los sinsentidos lógicos como las expresiones meramente emocionales), por eso la
filosofía debía ocuparse del análisis del lenguaje, que habría de ocuparse de esclarecer las frases
complejas en proposiciones elementales, para clarificar la lógica de los pensamientos. Para ello, el
instrumento de esa actividad sólo podría ser la sintaxis lógica (el estudio de la estructura formal
del lenguaje) ya que averiguando la relación estructural de las palabras en la proposición se podía
averiguar su verificabilidad empírica y con ello se permitía su confirmación por la realidad. Esta
corriente fue conocida como neopositivismo lógico, distinguido por su intento metodológico de
construir un lenguaje artificial, desprovisto de las imperfecciones del lenguaje natural,
desvinculado de cuestiones metafísicas, que al mismo tiempo podía permitir un conocimiento
neutro, básico para producir ciencia. A partir de esos presupuestos se establecieron dos niveles de
lenguaje como objeto para la ciencia: el lenguaje-objeto y el metalenguaje.

Pero, en la segunda, Wittgenstein niega que la función esencial del lenguaje sea la de conformar
una representación del mundo o de las cosas, en el cual las palabras son esencialmente los
nombres de los objetos del mundo de modo que cada una de ellas se pueda adherir a la cosa
designada como si fuese una etiqueta, es decir, que las preocupaciones del autor pasaron de la
sintáctica y la semántica a la pragmática, esto es, a la relación entre los usuarios del lenguaje y al
análisis de sus usos y funciones. El lenguaje debía ser un mediador entre los sujetos y el mundo
(las cosas) para ser un medio de relación entre los sujetos. Ello significa que expresiones
exactamente iguales, pueden representar significados diferentes según su contexto de utilización.

Dentro de la corriente analítica se encuentran dos grandes líneas:

 La primera, vinculada a Wittgenstein, que entienden que los problemas filosóficos son
pseudo-problemas, que se originan en abusos cometidos en directo detrimento del
lenguaje natural, cuando se pretende usarlo fuera de los contextos donde cumple
cabalmente su función
 La otra, desarrollada en Oxford, sostiene que la tarea del filósofo consiste en la elucidación
de los conceptos ordinarios, incorporados al lenguaje común. Para esta corriente, hacer
filosofía es poner en claro el complejo aparato conceptual presupuesto en el empleo de
palabras y expresiones que en su mayoría pertenecen al lenguaje cotidiano no
especializado, o bien que el lenguaje natural recoge las distinciones que vale la pena hacer
en los aspectos prácticos de la vida humana

El lenguaje como actividad

El propio Wittgenstein plantea un giro revolucionario en la concepción del lenguaje. Un giro que
variaría sustancialmente el concepto acerca de cómo el lenguaje se relaciona con el mundo (las
cosas) a partir, justamente, de cómo lo usamos. Investiga la idea según la cual el lenguaje se
fundamenta en un discurso en el que se habla y se responde y que estas son cosas que todos
hacemos; que el lenguaje es discurso, y el hablar un lenguaje es parte de una actividad o de una
forma de vida. De esta forma, no se trata de que cuando se comprende un lenguaje, se capte
alguna suerte de esencia interior del significado, sino de saber hacer ciertas cosas; comprender un
lenguaje significa dominar una técnica, ello quiere decir que las diferentes palabras, como las
diferentes proposiciones lingüísticas, al igual que las herramientas o útiles que la humanidad ha
inventado, pueden ser utilizadas de muy diferentes maneras, muchas veces separada de su
función originaria.

Eso significa que en el lenguaje se hacen muchas cosas, no solo informar, por ejemplo, referir,
preguntar, interjectar, etc. El significado de una palabra es su uso en el lenguaje, dice
Wittgenstein, es decir, lo que hace al lenguaje es la forma en que es usado y practicado, como dar
órdenes, informar, etc. La gente aprende a hablar viendo cómo hablan los demás en relación a
ciertas prácticas y formas de vida específicas, de manera que los usos del lenguaje difieren de un
juego de lenguaje a otro y entre ellos hay sólo un parecido.

Por ello es que las palabras no pueden ser entendidas fuera de la utilización que hacen de ellas los
hablantes y ese uso del lenguaje está en concordancia con las demás prácticas que ellos realizan.
De allí que para Wittgenstein, el lenguaje consista en juegos. Es el uso diario y en situación de las
palabras (y las oraciones) lo que genera todo y cualquier sentido de un acto de comunicación con
el mundo. Por ende, cualquier significado y sentido de una expresión es siempre relativo a su
juego, su marco relacional, su ambiente. Esto lleva a observar que al análisis del lenguaje, que
hasta aquí se había concentrado en los problemas sintácticos y semánticos, se le agrega la
pragmática (los contextos que indican alternativas del sentido).

Punto 4 – Pragmática: Relaciones entre los signos, Las condiciones de los actos de comunicación
y La conducta humana

La pragmática nos enseña que el lenguaje no solo son esas relaciones de sentido o significado
(semántica) y las reglas acerca de cómo ligarlas para que adquieras un sentido bien determinado
(sintaxis), sino también que el juego comunicacional puede variar completamente en relación
tanto a la información que se procura producir, como las conductas que se busca influir, según
unos códigos que intervienen en la comunicación y en la que intervienen otros actos, además de
los actos de habla, como el lenguaje digital y el lenguaje analógico.

La pragmática puede ser definida como el estudio de cómo se interpreta el significado producido
en el uso del lenguaje. Se refiere a cómo las circunstancias y el contexto ayudan a decidir entre
alternativas de uso o interpretación; gracias a la pragmática el lenguaje puede ser usado con fines
humorísticos o irónicos. Además, permite reducir la ambigüedad de las expresiones seleccionando
sólo un conjunto adecuado de interpretaciones en un determinado contexto. La pragmática es la
disciplina que estudia la relación entre signos, significantes y significados, y la influencia de los
contextos en que los hablantes los usan, en el producido semiótico final.

Diferencias con la semántica

 La forma lógica o representación semántica de una oración difiere de su interpretación

pragmática
 La semántica estudia reglas, la pragmática estudia principios
 Las reglas de la gramática son convencionales, los principios de la pragmática no son
convencionales sino motivados por los objetivos de comunicación
 La pragmática relaciona el significado convencional de un enunciado con su fuerza
ilocucionaria (es decir, lo que el enunciado hace: prometer, afirmar, interrogar, etc.)
 Las categorías de la gramática son discretas y determinadas, las de la pragmática son
generalmente continuas e indeterminadas

Punto 4 – Usos y funciones del lenguaje

1) Uso informativo (o descriptivo) del lenguaje

 Se trata de la función referencial o representativa: consiste en informar o transmitir un
contenido o hecho tal como el emisor lo juzga. El lenguaje es usado descriptivamente
cuando su función es la de referirse al mundo; las unidades lingüísticas que componen
este lenguaje se denominan aserciones de las que podemos predicar valores veritativos,
es decir verdad o falsedad
2) Uso expresivo o emotivo del lenguaje
Se transmiten estados de ánimo, está conectado íntimamente con los estados
emocionales de los participantes del acto de comunicación; pero también procura
producir reacciones emotivas en los interlocutores apelando al significado emocional de
palabras o enunciados. En este caso el lenguaje es usado para expresar sentimientos o
emociones por parte del que se expresa, o bien para provocarlos en el interlocutor, o
ambas cosas a la vez. Las unidades lingüísticas utilizadas no se refieren al mundo, y en este
caso no pueden ser predicadas como verdaderas o falsas
3) Uso prescriptivo o directivo del lenguaje
Se trata de uno de los usos en que el emisor procura que los receptores realicen una
determinada actividad (positiva o negativa, es decir, de acción u omisión). El lenguaje es
usado directivamente cuando con la formulación de la unidad lingüística el agente que la
expresa pretende motivar el comportamiento de aquél o aquellos a quienes va dirigida la
expresión, entendiendo por comportamiento un hacer o no hacer. Las unidades
lingüísticas no contienen una referencia al mundo, por lo tanto no predican valores
veritativos
4) Uso operativo del lenguaje
Significa realizar un acto específico a la luz de un criterio preexistente, por ejemplo, al
decir “buenas noches” no estamos suministrando ninguna información acerca de la
realidad, sino que al formular esa expresión hemos realizado un acto específico (saludar)
a la luz de pautas vigentes. Se trata de realizar un cambio en el mundo con la formulación
de la expresión citada, como por ejemplo, un funcionario público que utiliza la fórmula
“los declaro marido y mujer”, es un acto específico a la luz de normas jurídicas vigentes.
Las unidades lingüísticas no predican valores veritativos

Punto 5 – La comunicación humana. La sociedad como producto de las comunicaciones.

Comunicaciones, lenguaje y derecho.

La cultura como comunicación

Se toma la postura de Umberto Eco, que entiende a toda cultura como comunicación, lo que
implica considerar a toda actividad humana como comunicación, ergo a toda actividad humana
como cultural, en tanto que actividad transformadora de lo natural. Debemos recordar aquí, que
la sociedad es las comunicaciones que producen los sistemas psíquicos y que está compuesta de
varios subsistemas, de los cuales el Derecho es uno), y también debemos recordar que el humano
no es el único sistema de comunicaciones que conocemos. Entonces, al estudiar el Derecho como
objeto producido por la sociedad, tenemos que recordar que el Derecho es un sistema de
comunicaciones de la misma que se ha autonomizado, a partir de ciertas distinciones (como
lícito/ilícito) y que tiene formas de producción semántica que se han diferenciado y especializado
(tanto en lo que respecta a enunciados como las normas como a las organizaciones como los
tribunales).

Los axiomas de la comunicación

 Primer Axioma: es imposible no comunicar

Es imposible no comunicarse, todo comportamiento comunica, es decir, todo
comportamiento es una forma de comunicación. Como no existe una forma contraria al
comportamiento, tampoco existe la no comunicación. Todo comportamiento tiene valor
comunicativo, y por lo tanto, en cualquier tipo de interacción se establece comunicación
 Segundo Axioma: toda comunicación tiene un nivel de contenido y un nivel de relación
El último clasifica al primero, y es por tanto, una metacomunicación. Esto significa que
toda comunicación tiene, además del significado de las palabras, más información sobre
cómo el que habla quiere ser entendido y que le entiendan, así como, cómo la persona
receptora va a entender el mensaje, y cómo el primero ve su relación con el receptor de la
información
 Tercer Axioma: la naturaleza de una relación depende de la puntuación que los
participantes hagan de las secuencias comunicacionales entre ellos
Tanto el emisor como el receptor de la comunicación estructuran el flujo de la
comunicación de diferente forma, y así, interpretan su propio comportamiento como
mera reacción ante la del otro. Cada uno cree que la conducta del otro es la causa de su
propia conducta, cuando lo cierto es que la comunicación humana no puede reducirse a
un sencillo juego causa-efecto, sino que es un proceso cíclico y circular en el que cada parte
contribuye a la continuidad del intercambio
 Cuarto Axioma: la comunicación humana implica dos modalidades, la digital y la
analógica
La comunicación no implica simplemente las palabras habladas o escritas, es decir, la
comunicación digital (lo que se dice) sino que también es importante la comunicación no
verbal o comunicación analógica (cómo se dice). Esto quiere decir que la comunicación
humana no es sólo digital, es decir, basada en lenguajes creados a partir de ruidos o
grafismos, sino también analógica, lo que comprende toda la gama de “señales o
mensajes” que producimos con el cuerpo, que va desde el lenguaje gestual al de los meros
comportamientos y actitudes

 Quinto Axioma: los intercambios comunicacionales pueden ser tanto simétricos como
complementarios
Ello depende de si la relación de las personas comunicantes está basada en intercambios
igualitarios, es decir, tienden a igualar su conducta recíproca o si está basada en
 intercambios aditivos (donde uno y el otro se complementan). Una relación
complementaria es en la que está presente algún tipo de diferencia de condición o
autoridad (padre-hijo, etc.) y una relación simétrica es la que se da entre comunicantes de
iguales condiciones (hermanos, amigos, amantes, etc.)

Unidad II – Conceptos jurídicos básicos

Punto 1 – La búsqueda de puntos de partida en el pensamiento científico. Los intentos de

construcción de un lenguaje para la ciencia del derecho

Las descripciones de un sistema jurídico utilizan típicamente conceptos que constituyen la base
teórica para la construcción de otros. Tales son las nociones de sanción, responsabilidad, acto
antijurídico, obligación, facultad, persona jurídica, etc. El carácter básico de estos conceptos hace
que sean empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del
derecho. El análisis del significado de los términos vinculados a los conceptos jurídicos básicos
constituye una de las funciones de la filosofía del derecho. Debe ser distinguida, no obstante, de la
función de analizar y reconstruir un esquema conceptual éticamente neutral, que es la tarea que
se atribuye la teoría del derecho vigente.

Cuando no se trata de conceptos originales de la teoría general del derecho, la investigación del
uso que en el lenguaje ordinario y en el de los juristas, tienen estos conceptos fundamentales, es
desde luego relevante. En primer término porque no tendría la posibilidad de aplicación práctica
un esquema conceptual que guardara poca relación con el que de hecho usan los dogmáticos y la
gente en general para describir la realidad jurídica. Y en segundo lugar porque investigar los
criterios vigentes en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptuales importantes
que no siempre se advierten en la actividad deliberada de estipular significados para las
expresiones jurídicas.

La investigación del uso común de los términos jurídicos seguramente descubrirá criterios muy
poco definidos y en muchos casos, ambiguos. Esto determina que deban ser sometidos a una
reconstrucción para obtener un grado de precisión y univocidad aceptable. Una consecuencia
negativa, pero prácticamente inevitable, de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario, es que se
deba renunciar a que el esquema conceptual recoja todas las variantes de los usos lingüísticos
vigentes. La reconstrucción de un aparato conceptual teórico debe resultar de un equilibrio entre
un máximo de precisión y una óptima recepción de las funciones que cumple el esquema de
conceptos usado en el lenguaje espontaneo de la ciencia, siempre que exista tal uso. Los
conceptos elementales de la dogmatica jurídica, como los de la ciencia en general, no sólo deben
cumplir con esta exigencia, sino reflejar ciertas relaciones internas.

Las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el que algunos términos son primitivos,
puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son derivados, ya
que en su definición aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas. De
ese modo se puede sostener que las tareas principales de una teoría del derecho respecto de las
expresiones jurídicas elementales son las siguientes:

1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontaneo de tales expresiones por parte de los
juristas y el público
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad que son
enfermedades endémicas del lenguaje ordinario
3) Reflejar, en la reconstrucción de esos conceptos, las relaciones lógicas que parece haber
entre ellos , cuidando de que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades
formales como son la coherencia y la economía

El círculo de Viena

Los miembros del círculo de Viena publicaron en 1929 su manifiesto programático, llamado “La
visión científica del mundo”. Propusieron utilizar un lenguaje especial basado en el lenguaje de la
física. Para el círculo de Viena la filosofía tiene la acepción de una disciplina más bien ligada a la
lógica y al empirismo inglés. Wittgenstein, a través del Tractacus Logico-philosophicus, influyó en
los trabajos del círculo y reafirmó posiciones previas en cuanto a tratar la ciencia como un
conjunto de proposiciones con sentido y relevantes.

El positivismo lógico en el S. XIX fue el gran escenario del debate entre el discurso ambiguo y el
discurso exacto, entre el dogma y la crítica, entre lo metafísico y lo físico, y en definitiva, entre la
especulación y la ciencia. Por una parte, en este siglo se aceleraron los descubrimientos
generadores de tecnología, pero por otra parte, el dogma, el escepticismo, y el pensamiento
ambiguo recibieron un fuerte impulso por parte del romanticismo, el cual pregonaba desconfianza
en el uso de la razón y en la capacidad sensorial a favor del sentimiento, la intuición y la
emotividad. También surgieron otras dos grandes interpretaciones del conocimiento científico:
una, que sitúa la validez del conocimiento en los mecanismos de la razón (racionalismo) aunque
todavía afectada por ciertas concesiones a la metafísica; otra, que sitúa esa validez en los datos de
los sentidos y de la experiencia (empirismo).

La segunda interpretación, la empirista, privilegia el método inductivo. El empirismo fue

desarrollado principalmente por los filósofos ingleses Locke, Berkeley, Hume y J. S. Mill. También
los enciclopedistas franceses tomaron las ideas del empirismo. Surgió como una reacción al
racionalismo. Y fue el empirismo inductivo, mucho más que el racionalismo deductivo, el que
evidenció mayores aportes tecnológicos.

Fuentes del empirismo lógico

  La teoría de la verdad de Aristóteles, concepción clásica de la verdad formulada por el
filósofo, que enunciaba una correspondencia entre el decir y el ser, ya que decir las cosas
como son era sinónimo de discurso verdadero. El círculo de Viena reformuló esta
concepción, y estableció ahora que la concepción de la verdad era una correspondencia
entre proposiciones y hechos, es decir, los enunciados científicos pueden ser verificados
en la medida que se correspondan con los hechos o en que las observaciones empíricas
concuerden con las predicciones de la ciencia.

El “giro lingüístico”
El Círculo de Viena desplazó el foco de observación desde la conciencia individual (la orientación
seguida desde Descartes, en Kant y en el idealismo alemán) al lenguaje (Bedford, 1994). A partir de
allí, junto con otros elementos ya mencionados, el empirismo o positivismo lógico construyó una
doctrina sobre la estructura lógica del conocimiento científico.
La “navaja de Ockham”
Así, el Círculo de Viena distinguió, o al menos propuso distinguir, la ciencia de la metafísica (y de
cualquier otro conocimiento) basándose en un criterio epistemológico de significatividad
cognoscitiva. Esto le permitió “al positivismo lógico aplicar radicalmente la navaja de Ockham:
refiriéndose al principio establecido por el autor medieval respecto de no multiplicar los entes más
allá de lo necesario”.

El punto de partida del Círculo de Viena

El Círculo se basó en el fisicalismo y el homomorfismo sosteniendo que “todas las ciencias

dependen, en última instancia, de protocolos expresados en términos de objetos y procesos
físicos, y que por tanto, todos los enunciados empíricos pueden ser expresados en el lenguaje de
la física” (Urmson, 1994). Este fue el punto de partida para una cruzada a favor de la unidad de la
ciencia basada en el lenguaje lógico del Círculo de Viena. Kelsen, desde nuestro parecer, pretende
seguir ese camino.

Punto 2 – La tesis reconstructiva (Kelsen): Sanción y Acto antijurídico

Entre las definiciones propuestas teniendo en cuenta los objetivos (investigar los criterios vigentes,
reconstruir tales criterios, y reflejar las relaciones lógicas entre ellos) además de construir
conceptos originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas especialidades que,
sin embargo, pueden ser útiles para describir la realidad jurídica, ninguna logró satisfacer en el
mismo modo que la teoría de Kelsen. Esto no quiere decir que el esquema conceptual de Kelsen no
presente dificultades teóricas serias (que sin duda las tiene), sino que su intento de construir un
sistema coherente de expresiones jurídicas básicas, conservando cierta vinculación con la que
tienen en el lenguaje ordinario y eliminando buena parte de su imprecisión, ha hecho que la
mayoría de las discusiones modernas sobre los conceptos elementales del derecho giren a favor o
en contra de las propuestas de Kelsen.
En el sistema que propone Kelsen, sanción es el concepto primitivo. Esto quiere decir, que en
forma directa o indirecta, sirve para definir los demás conceptos elementales, mientras que
sanción no se define en base a ellos. Según Kelsen, la palabra “sanción” debe contener las
siguientes propiedades necesarias y elementales:

 Se trata de un acto coercitivo, es decir, un acto de fuerza efectiva o latente, ya que según
Kelsen, lo que caracteriza a la sanción no es la aplicación efectiva de la fuerza, sino la
posibilidad de aplicarla si el reo no colabora
 Tiene por objeto la privación de un bien, donde Kelsen propone considerar “bienes”
aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente con valiosos, considerando
irrelevante que no lo sean para individuos singulares (de quienes se podría considerar que
como no se los está privando de algo valioso, no están siendo sancionados)
 Quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida, es decir, debe ser ejercida
por una autoridad competente, los cuales tienen su competencia en un determinado
ámbito dependiendo del orden jurídico que se tenga en consideración, ya que usualmente
existe en los sistemas jurídicos la distinción entre la función de disponer que una sanción
se aplique (tarea de los jueces) y la función de ejecutarla (tarea de funcionarios
administrativos). En el sistema de Kelsen, la función esencial de las normas primarias es
dar competencia para la aplicación de sanciones, es decir, especifican con detalle las
condiciones en que debe ejercerse la coerción estatal
 Debe ser la consecuencia de la conducta de algún individuo, por lo que solo puede
hablarse de sanción en aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta
a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada
mediando capacidad de omitir

La caracterización de “sanción” dada por Kelsen no se refiere únicamente al derecho penal, ya que
la pena es solo una especie de sanción. En el derecho civil, la sanción característica es, según
Kelsen, la “ejecución forzada de bienes”. Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las
sanciones penales de las civiles:

1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de oficio (por el fiscal), la sanción civil
debe demandarse por el damnificado
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario público, el de la
ejecución forzosa beneficia al demandante
3) Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva, la sanción civil tiene
el propósito de resarcir el daño producido y su monto está dado por la extensión de este
último

Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen, y que parece distinguir las penas, de las
sanciones civiles y de las demás medidas coactivas estatales es que es parte esencial de la razón
por la que la pena se aplica el imponer algún sufrimiento a su destinatario. En cambio, en el caso
de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia
colateral inevitable pero no es parte de la finalidad de las medidas.
En cuanto a acto antijurídico (delito), en la definición de Kelsen, el concepto de delito está
estrechamente vinculado con el de sanción. Generalmente se piensa que un acto merece una
sanción por ser un delito, pero Kelsen sostiene la relación inversa, diciendo que un acto es un
delito cuando el orden jurídico dispone una sanción por su ejecución. El punto de vista
generalizado, que define “delito” independientemente de que esté prevista una sanción, es
tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista, ya que esa concepción sostiene que
hay actos que son delictuosos en sí mismos (mala in se), sea o no que el derecho los sancione,
transformándolos en mala prohibita. Kelsen manifiesta que dicho dualismo no es más que una de
las derivaciones del dualismo central de la filosofía del derecho tradicional entre derecho natural y
derecho positivo, donde los actos que son malos en sí mismos serían contrarios al derecho natural
y los actos prohibidos lo serían respecto del derecho positivo. Kelsen rechaza el dualismo “derecho
natural-derecho positivo” fundándose sobre todo en la imposibilidad de verificar científicamente
los enunciados que hablan del derecho natural, impugnando la relevancia para la ciencia jurídica
de los actos “mala in se” y diciendo que la ciencia del derecho sólo debe ocuparse de las conductas
prohibidas por el derecho positivo.

Definiciones de acto antijurídico según la concepción de Kelsen

1) Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción, mencionado en una

norma jurídica. El propio Kelsen encuentra que esta definición tiene inconvenientes en
relación al uso común del término “delito”. En el caso de una norma jurídica completa, en
su antecedente aparecen no una sino muchas condiciones y no todas serían llamadas
“delitos”, por lo que propone una segunda definición
2) Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en una norma
jurídica, está realizada por el individuo a quien la sanción se aplica. Esta definición tiene
la ventaja de circunscribir el ámbito de las condiciones de la sanción, sin embargo, surgen
dos críticas a esta definición
 No cubre los casos de responsabilidad indirecta, o sea aquellas situaciones en que
se sanciona a una persona por el acto antijurídico cometido por otra
 No sirve para eliminar la denotación de delito
Con el fin de resolver la primera dificultad, y no la última, Kelsen propone su tercera y
definitiva definición de delito
3) Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados,
se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica. Esta
definición tiende a resolver el problema de la responsabilidad indirecta, pero ahora el
problema recae en la palabra “allegados”, ya que es un término lo bastante vago como
para que se encuentren en esa vinculación
Definición de delito en la dogmática penal

A pesar de que el concepto de acto antijurídico es relevante no sólo para el derecho penal, sino
también para las restantes ramas del derecho, son los teóricos penales los que se han preocupado
por formular una definición más precisa de la expresión “delito”. El jurista alemán Ernst von Beling
formuló una definición de “delito”, que luego, fue precisando y que tuvo la fortuna de servir de
base a prácticamente todas las definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema
continental europeo. Definía “delito” como la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una
adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad. De este modo se
construyó lo que se ha llamado “concepción estratificada del delito”, que consiste en requerir una
serie de elementos del delito que están vinculados lógicamente de tal manera que cada uno de
ellos implica la existencia de la acción, la culpablididad de antijuridicidad, etc.

 Elementos del delito según von Beling

1) Según la dogmática penal, la primera condición para que haya un delito es que el
individuo ejecute una acción. Por acción se entiende el movimiento corporal
voluntario o la ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal, por lo que
la acción puede ser comisiva u omisiva
2) Para que una acción sea relevante para el derecho penal debe ser típica. Una acción es
típica cuando encuadra estrictamente en una descripción precisa contenida en una ley
penal no retroactiva
3) Una conducta puede ser típica y, sin embargo, no estar sometida a pena por no ser
antijurídica (matar en legítima defensa, por ej). Los teóricos penales sostienen que
una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las
normas que estipulan penas
4) Para ser punible no basta que una acción sea típica y antijurídica, debe ser culpable,
que según von Beling una acción es culpable cuando está acompañada por un
componente psicológico característico, que puede ser el dolo (intención) o la culpa
(negligencia o imprudencia)
5) Cuando una acción es típica, antijurídica, y culpable, es punible (es decir, está sujeta a
pena) según el derecho positivo

Punto 2 – Deber jurídico y Derecho subjetivo

Kelsen define el acto antijurídico como una de las condiciones de la sanción establecida por una
norma válida. El deber jurídico es lo la conducta opuesta al acto antijurídico. Las normas primarias
de Kelsen mencionan en su antecedente, las condiciones entre las que se encuentra al acto
antijurídico, de la sanción prescripta en su consecuente; en cambio las normas secundarias, que
son meros derivados lógicos de las anteriores, establecen que debe ejecutarse la conducta
opuesta al acto antijurídico mencionado en la norma primaria. Vale decir que, según Kelsen, no
hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta.
Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen
las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene sólo
por el hecho de serlo, y que existirían aun cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de
regulación y motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo; sosteniendo el
enfoque iusnaturalista que lo único que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos
y reglamentar su ejercicio, además de que debe protegerlos a través de un sistema coercitivo. El
positivismo metodológico no se opone a la idea de que puedan haber derechos con las
características que los iusnaturalistas les asignan (inherentes a la persona humana y que su
existencia es independiente de su reconocimiento por el Estado), pero sostendrá que tales
derechos son morales y no jurídicos.

 Rudolf von Ihering opina que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente
protegidos, y sostiene que “la utilidad, el bien, el valor, el goce, el interés” son el primer
elemento de ese derecho, y que el segundo elemento es la protección jurídica del interés,
o sea, cuando se concede al que lo tiene una acción para que pueda recurrir jurídicamente
contra las violaciones del derecho. Kelsen objeta esta tesis, sosteniendo que no es posible
identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicológico, como sería el interés, y
que puede haber derecho subjetivo sin interés. Kelsen propone distinguir los sentidos de
derecho subjetivo:
1) Derecho como equivalente a “no prohibido”, es decir, que no hay en el sistema una
norma que establezca una sanción para la acción de que se trate
2) Derecho como equivalente a “autorización”, por lo tanto se refiere, a la existencia de
normas que permiten o autorizan los comportamientos
3) Derecho como correlato de una obligación activa, donde podemos ver en la teoría
kelseniana, que alguien tiene un deber jurídico de ejecutar un acto cuando hay una
norma jurídica que dispone una sanción para la conducta opuesta
4) Derecho como correlato de una obligación pasiva, siendo este un significado análogo
al anterior, donde el derecho subjetivo en este caso se trata de un deber de no hacer,
de omitir
5) Derecho como acción procesal, donde se pondera la posibilidad de recurrir a la acción
judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que se
imponga la sanción prevista para el incumplimiento de la obligación
6) Derecho político, donde se pueden ver dos sentidos, el primero faculta a los
ciudadanos a participar en la creación de normas generales autorizándolos a sancionar
ellos mismos tales normas (democracia directa) o a elegir a los órganos encargados de
dictarlas (democracia indirecta), y el segundo se relaciona con los derechos y
garantían fundamentales garantizados en la Constitución, que protegen a los
individuos contra la sanción de ciertas normas que contradicen a otras de nivel
superior
Punto 3 – Sujeto de Derecho: Persona física y Persona Jurídica (Teorías)

Según la teoría tradicional, sujeto de derecho es quien es sujeto de una obligación jurídica, o de
un derecho subjetivo. El concepto de sujeto de derecho se encuentra notoriamente en
estrechísima relación, en la teoría tradicional, con su concepto de derecho subjetivo como
facultamiento.

Persona física y jurídica

La teoría tradicional identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona. Define que
persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones, pero como no solo los
hombres, sino también otros entes (asociaciones, sociedades anónimas por acciones, municipios y
Estados) pueden ser representados como personas, se define el concepto de persona como el
portador de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, donde el portador puede ser no sólo el
hombre, sino también esos otros entes. El concepto de “portador” de derechos y obligaciones
jurídicas desempeña un papel fundamental en la teoría tradicional de la personalidad jurídica. Si el
hombre es el portador de los derechos y obligaciones que interesan, se habla de persona física.
Si son esos otros entes los portadores de derechos y obligaciones jurídicas en cuestión, se habla de
personas jurídicas.

Se contrapone así la persona física, como una persona “natural”, a la persona jurídica, que sería
una personalidad “artificial”, construida por la ciencia del derecho, como “no real”. La persona
como “portador” de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, no es algo distinto de esas
obligaciones y derechos, como cuyo portador es representado, sino que la persona física o jurídica
que tiene como su portador obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, es esas obligaciones y
derechos subjetivos, la persona no es más que la personificación de esa unidad, y cuyo
contenido es el comportamiento del hombre, la conducta humana.

La esencia de la persona jurídica, que la jurisprudencia tradicional contrapone a la llamada

persona física, puede mostrarse de la manera más intuitiva con un análisis del caso típico de tal
persona jurídica: la sociedad dotada de personalidad jurídica, que se define como asociación de
hombres a la cual el orden jurídico impone obligaciones y otorga derechos, que no pueden ser
considerados obligaciones o derechos de los miembros que constituyen, como miembros, la
asociación, sino que esas obligaciones y derechos afectan a los intereses de los hombres que
afectan el grupo , es decir, se los interpreta como asociación y ésta es concebida como una
persona. Las relaciones jurídicas de una persona jurídica son expuestas, y en dicha exposición
aparecen dos tipos de enunciados, por un lado la afirmación de que el grupo como persona
actuante lleva a cabo un negocio jurídico (celebrar un contrato, presentar una demanda, cumplir
con una obligación jurídica) o incurre en un delito. La cooperación de individuos que constituyen la
asociación, orientada a la realización de los objetivos societarios, puede expresarse a través de una
organización que funcione con división del trabajo; entonces la asociación constituye una
sociedad, en cuanto así se designa una agrupación organizada, constituida en un orden normativo
que estatuye las funciones que deben ser desempeñadas por los individuos que son designados
para las mismas de manera determinada en los estatutos.

El orden normativo constitutivo de la asociación es su estatuto, que adquiere validez mediante un

acto jurídico (negocio jurídico) determinado por el orden jurídico estatal. El estatuto regula el
comportamiento de un conjunto de hombres que, es tanto encuentran regulada su conducta por
el estatuto, se convierten en miembros de la asociación, perteneciendo a ella, configurándola.
De ahí a que toda conducta determinada por el orden normativo, atribuida mediante ese orden a
la agrupación organizada, todo orden normativo que regule el comportamiento de un conjunto de
personas (inclusive aquellos que no establecen órganos que funcionan con base en una división
del trabajo) pueden ser personificados, representándolos como una persona activa, es decir, que
todo miembro de una agrupación constituida puede ser considerado como órgano de la misma.
Pero también se considera a la agrupación como sujeto de obligaciones y derechos (donde por
derechos no solo se entiende un derecho subjetivo en el sentido técnico de la palabra, sino
también como una permisión positiva) siendo los primeros en el paréntesis obligaciones y
derechos externos y los segundos internos. El orden jurídico estatuye obligaciones que son
atribuidas a la asociación como persona jurídica, las cuales consisten en que el orden jurídico
determina una conducta, a cuya conducta contraria enlaza una sanción, dejando la determinación
del individuo que mediante su comportamiento puede evitar o suscitar la sanción, al estatuto
societario, determinando la sanción de tal manera que la misma no sea interpretada como dirigida
contra ese individuo, sino contra la asociación; pero si por órgano de la asociación solo se
considera el individuo que actúa de manera específica con base a cierta división del trabajo, en
cuanto el individuo se encuentra facultado para una conducta determinada por el orden
constitutivo de la asociación, se admitirá que ese individuo no actúa como órgano de la
comunidad, y que por tanto, no corresponde atribuir a ésta su comportamiento cuando esa
conducta no se encuentre autorizada, por el orden normativo de la comunidad. En el caso de una
agrupación, la disposición sobre el patrimonio que interesa corresponde a un órgano social, es
decir, que como reacción ante el incumplimiento de una obligación impuesta a la asociación por el
orden jurídico estatal, se ejecuta coactivamente ese patrimonio, el acto coactivo se dirige contra el
órgano que también responde con su persona por el incumplimiento de esa obligación, en tanto
que la asociación es vista como sujeto titular de ese patrimonio, puede decirse que la asociación
responde con su patrimonio, por lo tanto, de ninguna manera se excluye la responsabilidad de la
persona jurídica.

Cuando se atribuye a una persona colectiva un derecho subjetivo, es decir, el poder jurídico de
reclamar mediante una acción el incumplimiento de una obligación, ese poder jurídico tiene que
ser ejercido por un órgano determinado por el estatuto, ya que sujeto de ese derecho es el
órgano.

Teorías de la persona jurídica

 Teorías negativas: las cuales sostienen que no hay más personas jurídicas que los
hombres, es decir, no admiten la existencia de personas colectivas (que son consideradas
como un conjunto de bienes sin dueño que afecta a un determinado fin)

 Teorías realistas: las cuales suponen que además de los hombres, hay otras entidades
reales que son personas jurídicas, es decir, sostienen que las personas colectivas están
configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la realidad, siendo independientes de
la conducta de determinados hombres (la entidad que constituye una persona colectiva es
una voluntad social que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la
sociedad, surgiendo como un elemento autónomo)
 Teoría de la ficción de Savigny: según esta teoría, desde el punto de vista empírico, es
evidente que las única personas son los hombres y sólo ellos tienen capacidad de derecho,
sin embargo, el ordenamiento jurídico puede, teniendo en cuenta razones de utilidad,
suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres como soporte de
derechos y obligaciones, donde el Estado tiene arbitrio para disolver o crear personas
jurídicas
 Teoría de Kelsen
1) No hay diferencia entre la persona individual y la colectiva. Las teorías tradicionales
no podían eludir diferenciarlas, pues identificaban a la persona individual con el
hombre, sin embargo “hombre” es la entidad psicológica y biológica, mientras que
“persona” es una entidad jurídica, un conjunto de derechos y obligaciones, o sea de
normas jurídicas que constituyen una cierta unidad
2) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas, la
diferencia reside en que mientras en el caso de la persona individual se refiere a un
solo hombre, en el de la persona colectiva se refieren a un grupo de hombres
3) Los únicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras
entidades reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurídicas
4) Sin embargo, muchas veces la ciencia jurídica por conveniencia técnica en la
presentación del derecho, personifica a los conjuntos normativos, imputándoles
actos de ejercicio de derechos o incumplimiento de deberes realizados por ciertos
hombres
5) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, este acto debe
estar previsto por tal sistema
6) En el caso de las personas individuales, las normas no solo establecen un conjunto
de derechos y obligaciones (elemento material) sino también quiénes son sus
titulares (elemento personal), pero cuando se trata de una persona colectiva, las
normas estatales sólo determinan el elemento material, delegando la función de
establecer quiénes son los sujetos de las relaciones jurídicas al estatuto de la
sociedad
7) Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones, constituyen
ordenamientos jurídicos parciales
  Teoría de la persona jurídica como una construcción lógica
Según Hart, el enfoque correcto consiste en desistir de intentar definir la expresión
“persona jurídica” de tal modo que ella denote algún tipo de entidades (seres humanos,
organismos supraindividuales, entes ficticios) y centrar en cambio el análisis en las
funciones que esta expresión cumple en distintos contextos, mostrando en cada caso
como puede traducirse las frases en que ella aparece en otras frases que hacen referencia
a hechos observables

Punto 3 – Otros conceptos básicos: Capacidad y Competencia, Imputación y Responsabilidad

La capacidad jurídica es considerada como la facultad de adquirir derechos y contraer

obligaciones (capacidad de derecho) y de ejercerlos por sí mismos sin la intervención de un
representante (capacidad de hecho).

La competencia, es una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas, y para que un
individuo tenga competencia para dictar normas válidas, en relación a cierto sistema jurídico, debe
estar autorizado por una norma válida de ese sistema, o sea, por una norma dictada por otro
funcionario competente, y así sucesivamente.

Imputación o imputabilidad se refiere a la posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor

ético de aquéllos.

Responsabilidad: sentidos según Hart

1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, usándose

este término en el sentido de cuando la obligación no se cumple mecánicamente, sino que
permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad de quien
cumpla la función
2) Responsabilidad en el sentido de factor causa, utilizándose este término para indicar
meramente que algún acto o fenómeno es causa de algún evento
3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental, usándose esta definición para
hacer referencia al hecho de que se trataba de un individuo mentalmente capaz,
responsable de sus actos, e imputable. También alude a la falta de diligencia, es decir, su
comportamiento negligente
4) Responsable como punible o moralmente reprochable, en este sentido,
“responsabilidad” significa que el agente es acreedor de una pena o reproche moral

Clases de responsabilidad según Kelsen

Un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente o no
de que haya cometido o no un acto jurídico, y según Kelsen se clasifican en:

a) Responsabilidad directa, cuando el individuo es pasible de una sanción como

consecuencia de un acto ejecutado por él mismo, es decir, que el sujeto cometió el acto
antijurídico y que el que es objeto de la sanción
b) Responsabilidad indirecta, cuando el individuo es susceptible de ser sancionado por la
conducta de un tercero. Los casos más importantes de responsabilidad indirecta son las
situaciones en las que los miembros o socios de una sociedad, colectividad o institución
responden por los actos de sus directivos, es decir, la responsabilidad colectiva
c) Responsabilidad subjetiva (por culpa), cuando se requiere, para que la sanción sea
aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica, y
existen tres casos de responsabilidad subjetiva:
1) Cuando se exige una intención maliciosa, o sea, una intención de causar daño
2) Cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intención de
cometer el acto antijurídico, aunque lo que lo mueva no sea el ánimo de dañar, sino
de beneficiarse
3) Cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado aunque éste resulte
indeseable
d) Responsabilidad objetiva (por resultado), se da cuando un individuo es susceptible de ser
sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico

Punto 4 – La tesis descriptiva (Hohfeld): Conceptos básicos y sus correlatos

Para Hohfeld, inversamente a lo propuesto por Kelsen, las relaciones jurídicas estrictamente
fundamentales, son siempre sui generis, es decir, particulares, y por ende, innúmeras. Por ello dirá
que los intentos de definición formal, como los que hace Kelsen, son inútiles. En lugar de ello
propone reducir las relaciones jurídicas a un esquema de “opuestos” y “correlativos”.

Hohfeld distinguió diferentes sentidos de derecho subjetivo, los cuales fueron denominados
“pretensión”, “privilegio”, “potestad” e “inmunidad”, y a partir de ahí caracteriza esos sentidos
con sus respectivos opuestos jurídicos y por sus correlativos jurídicos.

 Uno tiene una pretensión (derecho) frente a alguien cuando esa persona está en situación
correlativa de tener un deber frente a nosotros. Cuando no tenemos cierta pretensión se
puede calificar una situación de no derecho
 Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo está en la situación
correlativa de no derecho a cierta conducta. Por otra parte, el opuesto es el deber
 Uno tiene una potestad jurídica frente a alguien cuando puede modificar sus relaciones
jurídicas, y si alguien tiene una potestad jurídica frente a otro está en una situación
correlativa de sujeción jurídica. Por otra parte, el opuesto es la incompetencia
  Uno tiene inmunidad frente a otro cuando el otro está en la situación correlativa de
incompetencia para alterar su estatus jurídico. A su vez, la inmunidad implica la ausencia
de sujeción

Opuestos jurídicos Descripción

Derecho (subjetivo) – No derecho
Privilegio – Deber Los deberes correlativos al derecho subjetivo
pueden ser positivos, si consisten en un hacer,
o negativos, si consisten en no hacer u omitir.
Se tiene un deber cuando alguien tiene el
derecho de exigir un comportamiento o la
omisión del mismo. Se tiene un deber, cuando
no se tiene libertad, cuando no se puede
impedir que el otro exija un comportamiento o
la omisión del mismo. Si alguien no tiene la
libertad de hacer algo es porque tiene el deber
de no hacerlo
Potestad – Incompetencia
Inmunidad – Sujeción

Correlatos jurídicos Descripción

Derecho (subjetivo) – Deber A tiene un derecho frente a B cuando B tiene
un deber hacia A de hacer o no hacer algo, y si
el deber se incumple el derecho ha sido
violado. La acción u omisión a la que A tiene
derecho coincide con la acción u omisión
debida por B. Esta acción u omisión es el
contenido de la relación. A es el sujeto activo
del derecho, y B (quien es titular del deber
correlativo) es el sujeto pasivo del derecho.
Privilegio – No derecho A tiene un privilegio para hacer una acción por
cuanto no tiene el deber de no hacer frente a
B. Un privilegio para hacer algo se contrapone a
un deber de contenido opuesto, es decir,
referido a la conducta opuesta a la que es
contenido del privilegio. Se es libre para hacer
algo cuando no se tiene el deber de no hacerlo
y se es libre para no hacer algo cuando no se
tiene el deber de hacer.
Potestad – Sujeción Define la potestad como la habilidad legal de
uno o varios seres humanos para provocar
 ciertos cambios normativos a partir de
determinados actos que están bajo el control
de su voluntad. Es titular de la potestad el
sujeto cuyos actos dan lugar a cambios
normativos y están sujetos a la potestad los
titulares de las relaciones jurídicas alteradas
como consecuencia del ejercicio de una
potestad.
Inmunidad - Incompetencia

Unidad VII

Punto 1 – Teorías de la argumentación: Concepciones de la argumentación (formal, material y

pragmática). La función sistémica de la argumentación.

La argumentación es un elemento importante de la experiencia jurídica, tanto si consideramos la

aplicación como la interpretación o la producción del Derecho; tanto desde la perspectiva del juez
como en la del abogado, etc. La perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos
aspectos del derecho, de la teoría jurídica, y provee al Derecho de instrumentos útiles para operar
con sentido, particularmente, en los sistemas jurídicos de Estados constitucionales.

En el pensamiento del autor Atienza, él considera la argumentación jurídica como

conceptualmente diferente a la lógica jurídica (aunque si se adoptara una concepción lo
suficientemente amplia de la lógica los temas abordados por él podrían ser considerados como
parte de la lógica), ya que la palabra lógica se utiliza como equivalente a "racional", "aceptable",
"fundado", y ésta entiende a los argumentos como encadenamientos de enunciados en los que a
partir de algunos de ellos (premisas) se llega a otro (conclusión).

Cuando en la actualidad se habla de argumentación jurídica o teoría de la argumentación

jurídica, el concepto no se diferencia mucho de lo que antes se conocía como "método jurídico o
metodología ", es decir, aclarar los procesos de interpretación y aplicación del Derecho y ofrecer
una guía y fundamentación al trabajo de los juristas. Según Atienza, la diferencia entre estos dos
conceptos radica esencialmente en que la argumentación jurídica tiende a centrarse en el discurso
jurídico justificativo (particularmente el de los jueces) y el método jurídico hace referencia a una
serie de operaciones llevada a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente un
carácter argumentativo. Según Atienza, lo que se conoce como una "teoría estándar de la
argumentación jurídica" parte de una distinción entre la decisión judicial y el discurso conectado
con la decisión, y por otro lado el discurso de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo. La
teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa casi exclusivamente del discurso
justificativo de los jueces (las razones que ofrecen como fundamento de sus decisiones) y no de la
descripción y explicación de los procesos de toma de decisión.

En el mundo anglosajón, la expresión "razonamiento jurídico" se usó y sigue usándose como

equivalente a método jurídico, tratando de enseñar a "pensar como un jurista".
Factores que explican el fenómeno (según Atienza)

 Naturaleza teórica: Las concepciones del derecho más características del s. XX han
tendido a descuidar la dimensión argumentativa del Derecho
 Orden práctico: La práctica del Derecho (especialmente en los Derechos del Estado
constitucional) parece consistir de manera más relevante en argumentar. El Derecho
se contempla no desde el punto de vista del legislador o del teórico/dogmático del
Derecho sino desde la perspectiva del juez y del abogado
 Cambio en los sistemas jurídicos: Con el cambio del "Estado legislativo" al "Estado
constitucional" (donde la constitución contiene un principio dinámico del sistema
político de división de poderes; ciertos derechos fundamentales que limitan la
producción, interpretación y la aplicación del Derecho; y mecanismos de control de la
constitucionalidad de las leyes), se limita el poder del legislador y este debe ser
justificado de manera más exigente (incremento de la tarea justificativa de los
órganos públicos)
 Pedagogía: Atienza critica el hecho de que se considere que la enseñanza del Derecho
debe ser práctica, es decir, el manejo argumentativo del material jurídico, que el
estudiante de Derecho sepa como acceder al material jurídico. Él considera que lo
que debe hacerse es impulsar una enseñanza metodológica y argumentativa del
Derecho, que el estudiante de Derecho llegue a conocer la información que se
contiene en la base de datos del sistema, y que sea una enseñanza volcada hacia los
contenidos del Derecho
 Política: El fenómeno de constitucionalización del Derecho supone un reflejo de la
legitimidad de tipo democrático pero incluye un elemento de idealidad (los derechos
humanos) que va más allá de la democracia

Concepciones del Derecho

Por concepciones del Derecho Atienza entiende la articulación de cuestiones básicas en relación al
Derecho, es decir:

 cuáles son sus componentes básicos

 qué se entiende por Derecho válido y cómo se trazan los límites entre Derecho y no
Derecho
 qué relación guarda el Derecho con la moral y el poder
 qué funciones cumple el Derecho
 qué objetivos y valores deben (o pueden) alcanzarse con el Derecho
 cómo puede conocerse el Derecho y de qué manera puede construirse el conocimiento
jurídico
 cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del Derecho,
etc.
Lo que Atienza entendió por “concepción del derecho de los prácticos” es una conexión estrecha
con lo que Friedman llama la cultura jurídica interna (la de los que desempeñan las actividades
jurídicas especializadas en una sociedad) y que contrapone a la cultura jurídica externa (las idead,
actitudes, etc., que tiene del Derecho la población en general). Friedman sostenía que un sistema
jurídico podía ser cerrado (si las decisiones sólo pueden considerar como premisas de las mismas,
las proposiciones jurídicas) o abierto (si no hay un límite para lo que puede ser considerado como
premisa o una proposición de Derecho).

Desde la perspectiva de los sistemas jurídicos abiertos, existen cuatro tipos de sistemas jurídicos:

 Cerrados y que rechazan la innovación (Derecho judío clásico, Derecho musulmán,

Common law clásico)
 Cerrados y que admiten la innovación (Common law, Derechos codificados de tipo
continental-europeo)
 Abiertos y que no aceptan la innovación (Derecho consuetudinario)
 Abiertos y que aceptan la innovación (Aproximado a lo que Weber consideraba como
“racionalidad sustantiva”, sistemas de legalidad revolucionaria como el Derecho soviético
de la primera época, o el Derecho del Estado Social)

Entre esas concepciones podemos encontrar:

 El formalismo jurídico, como característica del Derecho moderno, consiste especialmente

en reglas, o sea, que las premisas de los razonamientos jurídicos funcionan como razones
excluyentes o perentorias, de manera que los decisores pueden prescindir de las
circunstancias particulares de los casos (las razones para la decisión). Hablando del mismo
como una concepción práctica del Derecho, tiende a absolutizar los elementos formales
del Derecho y a construir a partir de ahí una teoría (ideología) que se caracteriza por la
simplificación de las operaciones de aplicación e interpretación del Derecho, por lo que se
motiva a argumentar las decisiones
 El positivismo normativista, en quien podemos encontrar las posturas de Kelsen (la más
radical) y la de Hart (más moderada y sofisticada). Ha tenido gran influencia en la filosofía
del Derecho, con las obras de Alchourrón y Bulygin por un lado, y las del argentino Genaro
Carrió (su pensamiento era parecido al de Hart, pero con mayor interés en la
argumentación judicial y la de los abogados) . Alchourrón y Bulygin se situaban en una
postura intermedia entre Kelsen y Hart, defendiendo la tesis de que las decisiones
jurídicas pueden (y deben) justificarse en términos lógico-deductivos (que se pueden
realizar inferencias normativas, es decir, que la lógica se aplica a las normas). Hart
desarrolló la idea de considerar a las normas jurídicas como "razones perentorias" , lo que
constituye un aspecto central de lo que más adelante hablaremos como concepción
material de la argumentación. Hart termina reconociendo después que su obra "El
concepto de Derecho" se había ocupado poco del problema de la aplicación judicial y del
razonamiento jurídico (la argumentación con relación a los principios), pero insiste en que
la regla de reconocimiento puede incorporar como criterio último de validez jurídica
 principios de justicia o valores morales sustantivos; aunque mantiene las diferencias con
Dworkin en cuanto a la defensa de la tesis de la discrecionalidad judicial (el carácter
indeterminado del Derecho que jace que en algunos casos el juez tenga que crear
Derecho) y que él pretende haber construido una teoría "descriptiva y general" del
Derecho mientras que Dworkin habría construido una teoría "valorativa y justificativa,
dirigida a una cultura particular", por lo que la concepción del Derecho de Hart se
considera insuficiente para dar cuenta del elemento argumentativo del Derecho. Los
normativistas ven el Derecho como una realidad ya dada, pero para el enfoque del
Derecho como argumentación el Derecho consiste más bien en una actividad, una práctica
compleja. Los autores antes mencionados analizan el Derecho en términos de normas y de
tipos de normas o si se quiere, de enunciados, mientras que el enfoque del Derecho como
argumentación ve en el Derecho un proceso integrado por fases, momentos o aspectos de
la actividad de la práctica social en que consiste el Derecho. Los positivistas ven el Derecho
como un sistema y a descuidar el Derecho como práctica social. El normativismo
positivista se interesa por un análisis estructural y anatómico del Derecho, mientras que el
enfoque del Derecho como argumentación lleva un estudio de carácter funcional y
fisiológico. Los positivistas normativistas persiguen describir neutralmente una realidad
como un objeto previamente dado, mientras que el enfoque del Derecho como
argumentación dice que el objetivo de la teoría del Derecho no puede ser exclusivamente
cognoscitivo, sino que la teoría se funda con la práctica
 El realismo jurídico, considera el Derecho como una práctica social, como un fenómeno
esencialmente fluido, es decir, al Derecho que se hace más que al Derecho formalmente
establecido, y subraya por tanto el carácter instrumental del Derecho (considera al
Derecho como un medio de construcción social), acercándose más así al enfoque del
Derecho como argumentación. Existen dos posiciones, la extrema (Jerome Frank) que
postula que no puede hablarse en sentido estricto de justificación en las decisiones
judiciales, en donde los juicios de valor juegan un papel muy importante en la toma de
decisiones jurídicas (se construye un discurso de carácter persuasivo, tratandose de
racionalización y no de justificación), y posee un enfoque conductista, qie trata de predecir
las conductas de los jueces a posteriori y la moderada (Karl Llewellyn) que dice que los
tribunales de apelación constituyen el símbolo central y vital del Derecho, y dice que los
factores de estabilización que hacen que las decisiones de esos tribunales sean
razonablemente previsibles no tienen que ver con la lógica, sino que depende de factores
como la doctrina jurídica (conjunto de reglas, principios, tradiciones, etc.), la existencia de
técnicas de trabajo que los jueces utilizan de forma más o menos consciente, la tradición
de la única respuesta correcta, la práctica de la motivación de las decisiones, la existencia
de limitaciones en los problemas de las decisiones a términos binarios (condena o
absolución), la argumentación de los abogados en el contexto de un proceso
contradictorio, el sentido de responsabilidad hacia la justicia, etc.
Alf Ross tiene una visión amplia y fluida del Derecho, concede una gran importancia al
Derecho no establecido por las autoridades y destaca el papel de lo que llama tradición de
cultura (conjunto de valoraciones) que como fuente del Derecho puede ser fundamental
 para el juez al formular la regla en la que basa su decisión. Remarca la importancia de
elementos valorativos y defiende que el jurista no puede abstenerse de valorar, elegir y
decidir. Destaca que el Derecho es una técnica social, y da importancia a la "política
jurídica" (formulación de propuestas a propósito de la aplicación del Derecho y de su
producción). En su opinión la administración de justicia y la producción legislativa del
Derecho consisten en una amalgama de elementos cognoscitivos y valorativos y por eso el
jurista no puede dejar fuera de su campo el discurso valorativo
 El iusnaturalismo, extendido en los países de tradición católica, no ha promovido la
consideración del Derecho como argumentación, ya que se preocupó por determinar la
esencia del Derecho y por mostrar las conexiones existentes entre el orden jurídico y un
orden de naturaleza superior que remitía a una idea de tipo religioso. El autor Legaz
fundamentaba teológicamente el Derecho diciendo que "todas las cosas están ordenadas
a Dios" y ese es el punto de partida para ocuparse del mundo del Derecho, ya que el
"criterio supremo de verdad está en Dios". Del Vecchio, autor iusnaturalista muy
influyente, decía que la positividad no es una nota esencial en el concepto del Derecho, y
que lo esencial sería únicamente la noción de justicia; por eso el Derecho natural reflejaba
la idea del Derecho "en su plena y perfecta luz" mientras que el Derecho positivo ofrecía
sólo "reflejos parciales y defectuosos".
La postura de Michel Villey, entre los iusnaturalistas era la más recelosa. Para este autor,
el Derecho natural es un método para descubrir el Derecho, lo justo en las relaciones
sociales (siendo "lo justo" lo suyo de cada uno, y esto se encuentra en la realidad social). El
método que impulsaba era el dialéctico, encaminado a la verdad y no a la persuasión. La
teoría de este autor no constituye una teoría mínimamente desarrollada de
argumentación jurídica.
Gustav Radbruch, era consciente de que la validez del Derecho no podía venir del propio
Derecho positivo, sino de ciertos hechos de carácter suprapositivo, ya que su idea del
Derecho contiene tres nociones de valor: la justicia, la adecuación al fin, y la seguridad
jurídica.
Finnis, autor destacado del iusnaturalismo, centra la consideración del Derecho en un
aspecto de la razonabilidad práctica. Si bien a este autor no le interesan las cuestiones de
técnica argumentativa, si le interesa la fundamentación última del discurso jurídico
justificativo. Su obra puede considerarse como un alegato a favor de la unidad de la razón
práctica, de la apertura del razonamiento jurídico hacia el razonamiento moral y político.
Según este autor la tarea central del iusnaturalismo consistiría en explorar las exigencias
de la razonabilidad práctica en relación con el bien del ser humano, en identificar los
principios y límites del Estado de Derecho y en mostrar en qué manera el Derecho válido
se deriva de ciertos principios inmodificables.
No incluyo la postura de Fuller porque en mi opinión es innecesaria, pero leer por las
dudas
 El escepticismo jurídico, subraya el carácter instrumental del Derecho y se mantiene
escéptico en cuanto a su idoneidad como herramienta de construcción y cambio social. Su
forma más característica es el marxismo jurídico, el cual tiende a considerar que l cambio
 social, el paso del capitalismo al socialismo, no podía ser lograda por el Derecho sino que
debía hacerse sobre una transformación de la base socioeconómica de la sociedad, el
modo de producción y las relaciones de producción, por lo que la lucha debía librarse en el
terreno de la política y no del Derecho (el Derecho es visto como un obstáculo para el
cambio social), por lo que el discurso interno de carácter justificativo que constituye el
núcleo de la argumentación jurídica no es posible
 El pragmatismo jurídico, consiste en:
a) Considerar necesariamente al Derecho y los problemas jurídicos en relación al contexto
b) El tener en cuenta que las teorías o las doctrinas se elaboran con un proposito y van
destinadas a un determinado auditorio
c) El rechazo de una concepción demasiado abstracta del Derecho no significa que se esté
en contra de los conceptos o de las teorías, sino que deben estar elaborados en el nivel de
abstracción adecuado
d)Una visión instrumental y finalista del Derecho (el Derecho es un instrumento para
resolver (o prevenir, o tratar) conflictos, un medio para la obtención de fines sociales, lo
que no tiene porqué excluir que exista también algo así como "fines internos" propios del
Derecho)
e) La vinculación del Derecho con ciertas necesidades básicas de los hombres
f) El énfasis que se pone en las consecuencias, en el futuro, no excluye que se tome en
consideración el pasado, pero sí que éste se valore por sí mismo y no por la contribución a
la obtención de ciertos resultados futuros
g) La idea de que la verdad (al menos en la práctica) no consiste en la correspondencia de
los enunciados con el mundo, sino en que esos enunciados resulten útiles (de ahí la
importancia del diálogo y el consenso como criterio de justificación)
h) La importancia de la práctica como medio de conocimiento (se aprende a argumentar,
argumentando)

Argumentar y decidir

En resumen de lo anteriormente visto, el Derecho puede concebirse como una empresa dirigida a
la resolución (o al tratamiento) de ciertos problemas mediante la toma de decisiones por medios
argumentativos. Se considera a la argumentación como un mecanismo muy complejo en la toma
de decisiones (por parte de los legisladores, los jueces, los abogados, los juristas al servicio de la
administración, los dogmáticos del Derecho o incluso los ciudadanos que viven bajo un sistema
jurídico) y de razones que acompañan a esas decisiones.

Por un lado, parece perfectamente posible que exista una decisión sin argumentación, ya que la
práctica de argumentar las decisiones es una institución relativamente reciente en los sistemas de
tipo continental, mientras que en el common law se remonta al s. XII; en ambos sistemas hoy
siguen existiendo numerosas decisiones (de los jueces y de otros órganos públicos) que carecen de
motivación, es decir, decisiones no apoyadas en razones. Una cosa es la argumentación explicita y
otra la argumentación tout court, por lo que si por "decisión" se entiende un tipo de acción o una
disposición a realizar una acción, entonces "decidir", en cuanto a acción intencional, parece
presuponer si no deliberación en sentido estricto, al menos cierta presencia de razones que hayan
motivado la decisión. Existen razones subjetivas (motivos) de la acción, como también razones
objetivas, esto es las que harían que fuese racional, que estuviese justificado actuar de una forma
u otra. Se llega a la conclusión de que decidir puede implicar o no argumentar, pero argumentar y
decidir no es lo mismo.

Por otro lado, una argumentación puede tener lugar en contextos en los que no se trata de
decidir, por ejemplo, un juez que dado las pruebas llega a la conclusión de que una persona
cometió un homicidio, y decide declararlo culpable, pero la aceptación tras la correspondiente
deliberación no es fruto de una decisión. En definitiva, las conclusiones de nuestros argumentos
no son siempre enunciados prácticos, sino que pueden estar integradas por enunciados teóricos.

Lo que hace que surja una argumentación son problemas, cuestiones para las que hay que
encontrar soluciones, respuestas, que tendrán que tener también naturaleza teórica, práctica, etc.

Lo que hoy llamamos "teoría de la argumentación jurídica", tuvo en los años 50-60 como rasgo
común, la pretensión de construir un concepto de argumentación que se oponía a la noción de
argumento lógico en sentido estricto, así, Recaséns Siches contrapuso el logos de lo racional al
logos de lo razonable; Viehweg, la concepción deductiva de la argumentación a la tradición de la
tópica; Perelman, los argumentos deductivos a los teóricos; y Toulmin, la lógica idealizada de la
tradición matemática a una lógica operativa adecuada para los diversos ámbitos de la vida en los
que se argumenta. Por lo que se refiere a las teorías más desarrolladas de la argumentación
jurídica, existen dos nociones, la noción lógico-formal (vinculada a la racionalidad formal) y la
noción de racionalidad práctica; por ello, los buenos argumentos jurídicos deben cumplir los
requisitos de la lógica formal (consistencia de premisas, respeto de las reglas de inferencia en el
paso de las premisas a la conclusión) y de la racionalidad práctica (universalidad, coherencia, etc),
o dicho de otra manera, la justificación interna (de carácter lógico-deductivo, el paso de las
premisas a la conclusión) y la justificación externa (la justificación de las premisas, que parece
exigir algo más que ese tipo de lógica).

Argumentación como concepto complejo

1. Cuando se usa de manera equívoca (cuando se utiliza de manera equívoca, esto es, una
misma expresión se usa con significados que nada tienen que ver entre sí, por lo que la
tarea de aclarar el concepto (la ambigüedad de la expresión) consistirá entonces en
simplemente mostrar esa pluralidad de significados)
2. Un concepto de argumentación privilegiado del resto (se parte de que existen diversas
nociones de argumentación, pero se entiende que una de ellas tiene un carácter
privilegiado (existiría un significado propio o estricto de argumentación) y luego existirían
significados derivados o aproximativos, pero no se ve por qué razón debería privilegiarse
uno de los diversos significados de argumentación, y si hubiese una razón para actuar así,
tendríamos todavía que dar cuenta de cómo se vinculan entre sí todos esos significados, o
en qué sentido uno deriva de, o está conectado por otro)
 3. Argumentación que posee una ambigüedad compleja (siendo de manera distinta a la
simple ambigüedad, el concepto puede resultar complejo por poseer una ambigüedad
compleja, de manera que no sea fácil identificar una propiedad o conjunto de propiedades
que convengan todos los supuestos para los que se emplea el concepto; se utiliza como
ejemplo la palabra "juego", y argumentar puede verse como un juego del lenguaje, donde
el autor Toulmin consideró la argumentación como un uso especifico del lenguaje, que se
distingue de otros usos porque para argumentar no basta con emitir tal enunciado, sino
que requiere además emitir razones, siendo entonces que aunque argumentar sea un
juego lingüístico, y existan diversos juegos argumentativos, de ahí no se sigue que ese
concepto presente el tipo de complejidad de la palabra "juego"; los diversos tipos de
argumentación comparten entre sí una relación más estrecha que la que existe en los
distintos tipos de "juego", porque en algún sentido, todos tienen las mismas
características, y pertenecen a una misma clase definida por una conjunción de
propiedades esenciales o definitorias)
4. La argumentación no posee una carga valorativa y no existe una disputa a la que sea
imposible no ponerle fin (el concepto de argumentación no responde de la misma manera
que podría considerarse, por ejemplo, el concepto de "democracia", ya que obedece
patrones distintos, y por lo menos no del todo, la argumentación no posee una carga
valorativa que uno puede encontrar en la palabra democracia, y sobre todo, en relación al
concepto de argumentación no existe una disputa ala que sea imposible ponerle fin)
5. Distinción entre "concepto" y "concepción" de Argumentación (con la argumentación no
ocurre lo mismo que puede ocurrir con conceptos esencialmente controvertidos como
"justicia" o "positivismo jurídico", ya que al no ser un concepto esencialmente
controvertido, parece posible elaborar una noción (un concepto) muy abstracto, y luego
distinguir diversas concepciones de la argumentación que no tendrían por qué resultar
incompatibles entre sí, ya que en la argumentación no existe un pluralismo valorativo, sino
un pluralismo conceptual)

El concepto de Argumentación

Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje, y ya hemos visto que argumentar es
uno de los juegos, de los usos del lenguaje, y también hemos visto, a propósito de la conexión
entre argumentar y decidir, que el sujeto que delibera en su interior para alcanzar una decisión, en
algún sentido también argumenta. En cuanto a uso específico del lenguaje, argumentar se
distingue de otros usos como prescribir, describir, preguntar, etc., sin embargo, eso no quita para
que en una argumentación aparezcan también esos otros usos del lenguaje. El tener que dar
razones es lo que hace que podamos distinguir la argumentación de otros procedimientos de
resolución de problemas, como por ejemplo el uso de la fuerza. En el caso de la argumentación, la
relación con el lenguaje es más intrínseca, ya que argumentar consiste en usar de una cierta forma
el lenguaje, dando razones a favor o en contra de una determinada tesis.
Una argumentación presupone siempre un problema, que es lo que suscita la necesidad de
argumentar, de enrolarse en una actividad lingüística dirigida precisamente a encontrar, proponer,
justificar una solución, una respuesta al mismo.

Hay dos formas características de ver la argumentación: como un proceso (una actividad, la
actividad de argumentar) y como producto o el resultado de la misma (los enunciados o las
proferencias en que consiste o en que se traduce la argumentación). Desde la primera
perspectiva, la argumentación puede considerarse como toda aquella actividad que ocurre en un
término a quo (el problema) y un término ad quem (la solución, la respuesta al mismo). Pero si nos
situamos en la segunda de las perspectivas, la argumentación viene a ser el conjunto de los
enunciados en que cabe distinguir tres elementos:

 Las premisas (de lo que se parte)

 La conclusión (aquello a lo que se llega)
 La inferencia (la manera en cómo están unidas las premisas y la conclusión, la relación que
existe entre ambos tipos de entidades)

Finalmente, argumentar es una actividad racional, no sólo en el sentido de que es una actividad
dirigida a un fin, sino de que siempre hay criterios para evaluar una argumentación, siempre
parece tener sentido si un argumento es bueno o malo, etc.

Concepciones de la argumentación

Es necesario hacer una introducción para entender en lo que se han basado las concepciones de la
argumentación. En una de las posiciones, más fija que la otra, tenemos a la lógica formal deductiva
(se centra de manera preferente o exclusiva en el resultado), y en la otra, la tópica (Viehweg, pone
el énfasis en el descubrimiento de las premisas), la retórica (Perelman, pone el énfasis en la
persuasión del auditorio) o la dialéctica (Toulmin, pone el énfasis en la interacción que tiene lugar
entre el preponente y el oponente en un proceso argumentativo).

 Concepción formal

Se vincula a la resolución de problemas formales, como por ejemplo, un problema matemático o

un problema lógico. Se los denomina formales porque no tienen que ver con la realidad, sino que
hacen abstracción de cómo es realmente el mundo. La resolución de esos problemas supone llevar
a cabo una tarea argumentativa, o que cuyo resultado puede ponerse de forma argumentativa. La
naturaleza "abstracta" de los problemas lógicos no significa que esas disciplinas no estén
vinculadas a alguna práctica social, ya que no sólo resulta de interés para los lógicos el estudio de
los aspectos formales de los razonamientos, sino también para aquellos que participan en
cualquier tipo de actividad que tenga algún aspecto argumentativo. Dicho de otra manera,
ejercitarse en resolver problemas formales es u buen entrenamiento para hacer frente a
problemas que no son simplemente formales.

 Concepción material
La necesidad de argumentar no suele venir frecuentemente de problemas estrictamente formales,
sino de problemas materiales como explicar un fenómeno, predecir un acontecimiento, averiguar
que algo ha sucedido de tal manera o que tiene tales y cuales características, justificar una acción,
recomendar a alguien que haga tal acción, etc. Se trata, de los problemas característicos de las
ciencias, de la tecnología, de la moral, del Derecho, y de la experiencia ordinaria en la que se
desarrolla nuestra vida. Es fácil reconocer en esas explicaciones, descubrimientos, predicciones o
recomendaciones la forma de un argumento, pero eso no quiere decir que explicar, descubrir,
predecir o recomendar equivalgan sin más a argumentar; además de argumentar se necesita
observar, medir, hacer experimentos, etc., es decir, efectuar operaciones que no tienen un
carácter argumentativo. La diferencia entre los problemas formales y los problemas materiales, es
que en la solución argumentativa de un problema material requiere que se utilice alguna forma de
argumento, de manera que podría decirse que la concepción material presupone la formal. Pero
en la concepción material la cosa no se acaba en las formas, sino que lo esencial es el contenido.
Quien tiene que solucionar un problema material tiene que comprometerse con su verdad o
corrección y, en consecuencia, con la verdad o corrección de la conclusión.

 Concepción pragmática

Se trata de situaciones en las que interactuamos con otro (o con otros), porque se nos presenta el
problema de cómo persuadir sobre algo o de cómo defender o atacar una tesis y, en consecuencia,
tenemos que lograr que otros acepten nuestras posiciones o, por lo menos, que tuvieran que
aceptarlas si se cumplieran ciertas reglas que rigen la discusión. En esos contextos en los que se
producen argumentaciones, los elementos formales y materiales juegan su papel, pero lo esencial
no es que el argumento tenga cierta forma o que los contenidos, las tesis del orador o de cada
parte, resulten fundados, tengan fuerza explicativa, justificativa, etc. Lo decisivo es que alguien
resulte persuadido, que acepte algo, que la argumentación produzca determinados efectos. Se
habla de "concepción pragmática" precisamente porque lo central aquí son los efectos que
producen las argumentaciones y porque se tiene en cuenta, de manera esencial, las circunstancias,
los roles y las acciones de quienes argumentan.

Concepciones de la Formal Material Pragmática

Argumentación
Premisas y Para esta concepción, En esta concepción, Las premisas y
Conclusión las premisas y la las premisas y conclusión no son
conclusión son conclusión son enunciados sin
enunciados no enunciados interpretar o
interpretados, o interpretados, es interpretados como
interpretados en un decir, enunciados verdaderos o
sentido puramente aceptados por el que correctos, sino
abstracto argumenta como enunciados aceptados
verdaderos o
correctos
Énfasis Aspecto sintáctico del Está puesto en las Cae en los elementos
lenguaje (también si premisas y la pragmáticos del
 se quiere en la conclusión, y no tanto lenguaje y en el
semántica formal o en la inferencia. La resultado obtenido, lo
abstracta) y la noción finalidad abstracta que implica la
de inferencia (cuales (última) consiste en aceptación de tal tesis
son los esquemas formarse una creencia por el otro en un
formales que adecuada sobre cómo diálogo o la
permiten dar el paso fue, es o será el aceptación por el
de las premisas a la mundo, o cual deba auditorio
conclusión) ser
Criterios de Vienen dados por las Los criterios utilizados Son de carácter
corrección reglas de inferencia son máximas de esencialmente
experiencia, leyes procedimental,
científicas, reglas de la siguiendo reglas
técnica, principios establecidas. En el
morales, etc. caso de la retórica se
rigen por reglas
técnicas

Concepciones de la argumentación y argumentación jurídica

Las tres concepciones de la argumentación que se han presentado se conectan, con problemas,
empresas, reales en las que se ven envueltos los seres humanos. Pero también podría decirse que
tienen algo de tipos ideales, en el sentido de que las argumentaciones realmente existentes no
obedecen, en general, a uno solo de esos tipos puros, por dos razones:

 Esas tres concepciones no son incompatibles entre sí (o no lo son necesariamente), así, la

validez formal de los argumentos es, o suele ser, condición necesaria , de su solidez o
corrección material, o dicho de otra manera, la racionalidad formal, es un presupuesto de
la racionalidad material (entendida como una racionalidad de creencias (teórica) o de
decisiones y acciones (práctica) en segundo caso, de una racionalidad técnica o
instrumental (de medios) o ética (de fines) en cuanto a material nos referimos). La
argumentación es una de las maneras como se manifiesta la razón humana en cuanto
facultad o capacidad para resolver problemas. La tercera concepción apunta a una nueva
dimensión de la racionalidad, la racionalidad como capacidad para persuadir a otros, para
interactuar lingüísticamente con los demás y llegar a acuerdos respetando ciertas reglas
(racionalidad procedimental), y esta dimensión de la racionalidad no se opone
necesariamente a las otras dos.
 Las argumentaciones que se producen no responden a uno solo de esos modelos, sino que
responden a una combinación de esos tres tipos, como en el caso de las "lógicas
divergentes" (que divergen con respecto a la lógica clásica). En el caso de la
argumentación científica, aunque el valor central de la ciencia sea naturalmente el de la
verdad (concepción material), los elementos formales son fundamentales, y los elementos
retóricos y dialécticos han sido relevantes en los últimos tiempos. En la argumentación
moral, tomando de ejemplo la bioética, entran en juego las tres concepciones, aunque
 algunas con mayor relevancia, donde están en juego valores de carácter formal (nuestras
opiniones morales han de ser entre sí consistentes) como material (estas opiniones deben
estar bien fundadas en cuanto al fondo) y pragmático (tienen la pretensión de que sean
aceptadas por los demás, y solucionar problemas al alcanzar un cierto consenso).
Finalmente, en el Derecho, hay un claro ejemplo en que las tres concepciones aparecen
combinadas, y un ejemplo rápido es que cada una de las concepciones está conectada a
algún valor básico de los sistemas jurídicos: la certeza, con la concepción formal (la idea
weberiana de la racionalidad formal del Derecho moderno) la verdad y la justicia con la
concepción material, y la aceptabilidad y el consenso con la concepción pragmática.

Aunque la argumentación jurídica consista en una combinación peculiar de elementos

provenientes de esas tres concepciones, eso no quita que puedan distinguirse diversos campos en
los que una u otra de esas concepciones juegue un papel preponderante, por ejemplo, la
argumentación de los abogados parece ser esencialmente de carácter dialéctico (en la disputa que
tiene lugar entre partes cuando defienden intereses contrapuestos) y retórico (si se ve como las
discusiones dirigidas a persuadir al juez o jurado en relación con determinadas tesis).

La concepción formal se presta bien para dar cuenta del trabajo de algunos teóricos del Derecho
que se centrar en las sentencias de los jueces vistas no como actividad, sino como resultado (el
texto de la misma, la motivación expresa) con propósitos básica y exclusivamente teóricos y
descriptivos. Y la concepción material constituye el núcleo de la argumentación (la justificación)
que llevan a cabo los jueces. La obligación que el juez tiene de motivar una sentencia no se
satisface simplemente mostrando que su decisión puede construirse siguiendo un esquema válido
de acuerdo con la lógica deductiva (ya que se ocupa de esquemas de argumentos) y tampoco
mostrando que la decisión es aceptable, ya que si se pensara que la decisión mejor justificada es la
que logra un mayor consenso, entonces en la práctica no podrían justificarse las opiniones
disidentes, ya que las sentencias deben estar motivadas conforme a Derecho.

Texto de Marafioti, Roberto - Los patrones de la argumentación: La argumentación de los

clásicos y en el siglo XX

Las formas de estructurar la argumentación que se dan en las diversas comunidades a lo largo de
su historia son un aspecto importante porque organizan las relaciones generales de una sociedad,
y de ahí la importancia de reconocer las formas de articulación, las manifestaciones y las huellas
que se han ido organizando y perduran en la actualidad alrededor de este fenómeno. Siempre que
se toma contacto con otra persona o otra institución se da la situación en la que se argumenta de
algún modo para provocar una conducta sobre el o los otros, para hacer que ese otro crea o deje
de creer tal o cual cosa.

A lo largo de la historia existieron diversas instituciones en las que se plasmó esta intención de
lograr la cohesión y la coerción sociales, como las religiones, la escuela, el foro judicial, los poderes
legislativos, los medios masivos, que corresponden a distintas etapas en las que siempre se
manifestó la voluntad de regular la imposición de puntos de vista sobre conglomerados cada vez
más vastos y complicados, y estos fenómenos que se pueden rastrear en el pasado adquirieron en
la actualidad una fuera y una frecuencia incuestionables.

Persuadir y convencer

En el mundo de los griegos, "persuasión", era una divinidad "que jamás sufrió rechazo", segín
afirma Esquilo. Estaba asociada a Afrodita, la diosa de los pensamientos sutiles, y disponía de
"sortilegios (practica de adivinación) de palabras de miel". En el Panteón griego Peithó (persuasión
en griego), corresponde al poder de la palabra sobre los otros, y su templo es la Palabra. Es
concebida como antítesis de ananké, la fuerza, asociada a apaté, el engaño "del placer suve, de la
ternura, y de la dulzura".

Convencer, es un verbo de tres participantes, donde "alguien convence a otro de algo", pero ese
"otro", puede tratarse del interlocutor, de una audiencia presente o de una audiencia incierta
(futura, remota, imaginaria) o de ninguna audiencia (cuando se buscan razones internas para
decidir acerca de algo, como por ejemplo, un político que se enfrenta a su opositor, no para
convencerlo, sino para convencer a los votantes o a los que escuchan el debate.

La gramática ofrece sus servicios para diferenciar ambos conceptos, siendo así, que una
persuasión se padece (como algo impuesto) y una convicción se tiene (como algo obtenido).

El carácter pasivo del paciente de la persuasión contrasta con el carácter activo del paciente de la
convicción. Decir por ejemplo "A persuadió a B" no es lo mismo que decir "A convenció a B", ya
que en el primer ejemplo, B ha sido persuadido (el acto de A tiene un carácter progresivo) y en el
segundo, B ha sido convencido (el acto de A tiene un carácter definitivo). También contrasta el
carácter externo de la relación de persuasión con el carácter interno de la relación de convicción,
ya que si "A persuade a B" cabe la posibilidad de que B no sea afectado internamente, que no sea
persuadido, mientras que en "A convence a B" esa posibilidad queda excluida, ya que
necesariamente B ha sido afectado. Otra realización de este contraste gramatical entre
"persuadir" y "convencer" se advierte en la naturalidad con que surge una afirmación del tipo "A
fue persuadido en un primer momento, pero luego cambió de opinión" en contraste con la
secuencia menos usual "A se convenció primero, pero luego cambió de opinión", ya que la opinión
resulta difícilmente negociable, luego de producida una convicción. La convicción implica un
proceso activo, racional y reflexivo, por parte del participante paciente, mientras que en la
persuasión implica para éste un proceso pasivo, irracional e irreflexivo. La propuesta persuasiva
apela a una gama de mecanismos psicológicos sin mediación de la razón, es decir, tienen que ver
con las emociones. La propuesta de la convicción, en cambio, apela a la razón, hace un llamado a
la revisión crítica, explícita, tanto del argumento o los argumentos a favor, como de los
argumentos en contra de la propuesta o tesis. En resumen, la persuasión, si incluye la acción, lo
hace sin mediación de la razón (entran en juego las emociones), en tanto que el intento de
convencer (si bien puede tener como finalidad la acción del otro) está mediado por la razón, por la
revisión crítica del asunto.

Los primeros desarrollos: los antiguos y los sofistas

Para la segunda mitad del siglo V antes de Cristo, Grecia había llegado a altos estándares de
progreso político-militar, económico y científico-cultural. La coalición militar entre Atenas y
Esparta no sólo había alejado el fantasma de la invasión extranjera; además, la magnífica victoria
de la unificación griega sobre los persas les había permitido la expansión colonizadora y el control
del Mediterráneo. El crecimiento de la producción artesanal y agrícola, facilitado por la fertilidad
de las tierras coloniales, estimuló el auge económico y la oferta ocupacional para una población en
rápido aumento, con importantes ventajas derivadas de los incesantes proyectos de construcción
urbana y de expansión comercial que vinculaba a las ciudades griegas entre sí, y con los centros
del Mediterráneo y el Mar Negro. A las conquistas filosóficas y matemáticas del siglo anterior se
sumaban importantes progresos en historia y medicina, y la maduración de una astronomía y una
biología científicas. Es fácil ver cómo este progreso obedecía a modelos unilaterales que excluían
el factor humano, cosa que paulatina y silenciosamente iba gestando la "crisis", derivada del
reclamo de atención por parte de los intereses intelectuales y de la paz social. En las ciudades-
Estado mantenían sistemas políticos diversos y ubicaciones desiguales dentro de la estructura
altamente jerarquizada que se había instaurado a causa de la coalición militar entre Atenas y
Esparta, pero por lo demás, estaban muy lejos de ser resueltas las diferencias entre ambas,
culminando en la guerra del Peloponeso (431-404 a. C.).

En el plano científico, paso de haber una visión amplia, global e interdisciplinaria del mundo
natural a una fragmentación en problemas y aspectos especializados, donde los representantes del
saber comenzaron a preguntarse los fundamentos del conocimiento, iniciándose la búsqueda de
criterios de verdad universal que sustentaran la multiplicidad y diversidad de los problemas y las
soluciones. Se vinculó una búsqueda de criterios de verdad universal y una búsqueda de leyes
universales, lo cual sensibilizó los mecanismos psicológicos de individualidad (sembrando el pavor
entre quienes consideraban toda "ley" como una amenaza al "libre albedrío" y toda abstracción
como un atentado a la singularidad, un temor antisujeto). A esto se suma que desde la elite
científica, antes de la aparición de Sócrates, no había mentes dedicadas al estudio del hombre, y
no había progresos en materia social y psicológica sino exclusivamente en materia de filosofía
natural. En este contexto de cambios (miedo a la razón, perdida de la individualidad, aniquilación
del "factor humano") surge el interés por el debate, por el intercambio de puntos de vista, por la
dialéctica de la acusación y la defensa, es decir, por el ánimo de la controversia, por un impulso
colectivo de evidenciar las diferencias por encima de la peligrosa homogeneidad. En la restringida
democracia griega, los ciudadanos irrumpen en la vida pública, y se produce una atención
especial a las cuestiones de la educación, la sociedad y la realidad. Paralelamente se desarrolla el
interés por la persuasión, por las técnicas de argumentación y la contraargumentación, por la
astucia y el encantamiento de la palabra, en calidad de esas nuevas habilidades que esa nueva era
de cambios exigía a quienes necesitaban sacar partido de la debilidad de las masas mediante un
control tanto de los mecanismos internos del individuo como de las expectativas de las multitudes.

Es donde aparecen los sofistas, verdaderos prestidigitadores de la palabra, profesionales que

cobraban por sus lecciones de "cultura general". Eran hábiles en la construcción de discursos
llenos de pomposidad y de coartadas argumentativas, incapaces de dominar técnicamente y con
profundidad una especialidad del saber, pero brillantes en materia de generalidades, de
subjetividades, incapaces de expresar algo verbalmente, y del misterio de la realidad humana en
contra de cualquier intento "reduccionista" y "analítico", predicadores del fracaso de la ciencia,
exaltadores del espíritu, de la relatividad de la verdad, de la opinión individual, y de la condición
humana como único criterio de orientación del mundo. En un principio, los sofistas fueron
aceptados por las multitudes y lograron un prestigio excepcional, ya que sus planteos sobre la
individualidad del ser humano y la imposibilidad de verdades estables, lanzados desde una
plataforma de rebeldía y desde una postura crítica hacia la filosofía natural y la ciencia
cosmológica, impactaron en el ánimo y en la actitud del público. Sus preocupaciones por la
educación los convirtieron en un hito histórico de la pedagogía occidental, y se les reconoce haber
puesto el acento sobre los problemas del hombre y haber actuado dentro de la "dialéctica del
progreso", conocida hoy como lógica, teoría del razonamiento y filosofía del lenguaje; pero luego
de su impacto inicial, fueron progresivamente perdiendo credibilidad, por su malabarismo retórico
y por su incapacidad en la construcción real de una respuesta a la problemática del ser humano,
terminando en su descrédito.

El marco de la democracia griega hizo posible el estudio de los mecanismos de debate, de

argumentación, convencimiento y persuasión, necesario para ser competente ante los jurados
populares para convencerlos de la justicia de los reclamos de los ciudadanos. La imposición de
voluntades del conjunto se daba no sólo a través de las discusiones que se llevaban a cabo en las
asambleas sino que el poder que tenía en el discurso una forma más de manifestación y
legitimación, y fue en Atenas donde la palabra oral y la escrita ganaron más importancia y
prestigio, ya que el arte de hablar en público se fue convirtiendo en un instrumento que permitía
hacer sobresalir a quien lo dominara. Esa nueva educación, permitía a los individuos que accedían
a ella, conectarse con técnicas de relativa precisión y efectividad, a pesar del desprestigio en el
que los sumió el pensamiento platónico.

El conocimiento que propugnaron los sofistas fue aquel que fuera aceptado por la mayoría,
haciendo uso de la cultura instrumental en función de sus intereses. La retórica busca la
persuasión y ésta tiene un elemento fundamental en el conocimiento del auditorio que es quien
recibe el mensaje. Fueron Gorgias y Protágoras (480-410 a. C.) los dos sofistas más recordados,
quienes desarrollaron el arte de la oratoria con fines persuasivos, donde ambos sostenían la
imposibilidad del conocimiento humano para conocer la verdad. Todo conocimiento es relativo y
está condicionado por la actividad humana. Protágoras creía que sobre cada cosa se podían
formular discursos posibles y contrapuestos, y construyó así la base para una valoración concreta
de las opiniones sostenidas en la utilidad. Gorgias llega a decir que "el poder del discurso sobre la
construcción del alma puede compararse con el efecto de las drogas sobre el estado corporal. Así
como estas, al expulsar los diferentes humores del organismo, consiguen poner fin a la
enfermedad o a la vida, lo mismo ocurre con el discurso: palabras diferentes son capaces de
despertar dolor, placer o temor, o también, a través de una persuasión dañina, narcotizar o
hechizar el alma.".
El orador debe considerar el pensamiento y el conocimiento del público al que se dirige, pero
también estar al tanto de sus olvidos y rechazos, y se atribuye a Protágoras la sistematización de
los tópicos que representarían para él los códigos culturales de la época, ya que si el auditorio
pudiera recordar todo el pasado, la persuasión sería imposible. Gorgias sostiene que "si cada uno
tuviese recuerdo del pasado, conocimiento del presente y anticipación del futuro, el poder del
discurso no sería tan grande. Pero según sucede, como los hombres no pueden recordar el
pasado, ni observar el presente ni predecir el porvenir, el engaño es fácil.".

Protágoras practica lo que Platón denomina como "método dialéctico", la confrontación y la

controversia entre dos opiniones contrapuestas por medio del diálogo que se da entre dos
interlocutores que tratan de refutarse sucesivamente, siendo denominado como "discurso breve"
para diferenciarlo del "discurso largo", "monológico" perteneciente a la retórica. Protágoras fue el
primero en decir que sobre cualquier argumento es posible sustentar opiniones opuestas, y se
basaba en la convicción de que "todas las opiniones son verdaderas" y de que "el hombre es la
medida de todas las cosas", culminando en una fuerte valorización de la opinión y la democracia.

El método dialéctico de Gorgias no sustentaba la inmutabilidad del ser, sino que sostenía una
visión en que la existencia y la condición de decir del ser son negadas. Gorgias fue un maestro en
retórica y erística, del arte del discurso con el único fin de persuadir al interlocutor o de lograr las
victorias sin preocuparse de la verdad, y Gorgias consideraba al discurso como un "gran señor",
porque le es posible sustentar todo y lo contrario a todo, o mejor dicho, porque está en su poder
la creación de la realidad que significa. También desde un punto de vista filosófico, aplicaba el
método dialéctico de refutamiento, que consiste en reducir las contracciones de la tesis opuesta
que se pretende sustentar, y formula tres tesis: el ser no es, si fuera, no sería cognoscible, si fuera
cognoscible, no sería comunicable.

La sofistica, entendida como una actitud, predisposición o tendencia más que como una escuela o
corriente de pensamiento, se condensaba en:

 La presunción de sabiduría, engreimiento y autosuficiencia (sabiduría aparente pero no

real, según Aristóteles)
 El énfasis en el palabrerio y en la elocuencia por encima de los saberes propiamente
dichos, ilusionismo y prestidigitación verbal, habilidad para refutar o sostener al mismo
tiempo tesis contradictorias entre sí (erística)
 La impugnación del interés filosófico por el cosmos y la naturaleza, a favor del hombre y
sus problemas, planteando una dicotomía radical entre el conocimiento del mundo
natural y el conocimiento del hombre
 La defensa ficticia de la interdisciplinariedad y del conocimiento global o integral, en
abierta contradicción con el rechazo al conocimiento de la naturaleza
 La individualidad como criterio ético y epistemológico, énfasis en el sujeto, reducción del
conocimiento a la opinión de cada quien, y relativización de la verdad
 El énfasis en el estudio de la realidad humana, concebida como inestable, compleja,
misteriosa y problemática
La dialéctica nace con la democracia en el siglo V a. C., cuando con la libertad política se dan las
condiciones que permiten la libertad de pensamiento y de expresión. La igualdad de los
ciudadanos ante la ley (isonomía) tiene su principal realización en el derecho igualitario de acceso
a la palabra en las discusiones públicas (isegoría) .

Sócrates y la dialéctica

Fue otro de los fundadores de la dialéctica (Sócrates, 470-399 a. C.), y su enseñanza se presenta a
través de los testimonios de Platón (428-347 a. C.), Aristóteles (384-322 a. C.) y Jenofonte (430-
354 a. C), poniendo en práctica el método dialéctico con una finalidad y éxito diferentes,
empleando el método a través de preguntas y respuestas, pero a diferencia de los sofistas, se
oponía a cobrar por eso. Sócrates llevo el método a una gran perfección técnica a través de una
serie de procedimientos lógicos, de los cuales el primero es la refutación, que trataba de
demostrar el carácter contradictorio y por lo tanto insostenible de la opinión examinada. Es un
procedimiento dialéctico que ocurre en el diálogo y que consiste en tratar de que el interlocutor
conceda mediante preguntas adecuadas, determinadas premisas que permitan inferir
conclusiones opuestas a las tesis sostenidas por el adversario, poniéndolo en contradicción
consigo mismo. La tarea de la dialéctica pasa a ser una labor crítica, que debe poner a prueba
todas las opiniones, tratando de refutarlas en su pretensión de valer como verdadero saber. La
dialéctica socrática se configura como la superación de toda perspectiva y de toda subjetividad, o
sea, es lo universal, la ciencia; y está libre de cualquier inferencia con la retórica, practicada en
función de la ciencia, incluso si en la realidad no llega a una verdadera formulación del saber, pero
si a una exigencia radicalmente crítica de "saber que no se sabe".

La dialéctica platónica

Platón rechaza abiertamente la perspectiva sofistica, retórica y erística de la dialéctica, porque

para él la dialéctica no es sólo una técnica argumentativa desvinculada de la referencia a la verdad
del asunto en cuestión, sino que es un método riguroso de búsqueda de la verdad. Es un método
que evoluciona desde la concepción socrática que se encuentra en sus diálogos juveniles hasta la
madurez, donde se vuelve en un método sistemático de filosofar. La superación de la concepción
socrática se evidencia en la República, donde la dialéctica, que es el saber de los gobernantes del
Estado ideal deben perseguir, identificada como el grado máximo de conocer. Platón ilustra los
grados del conocer en cuatro segmentos, donde los dos primeros son la opinión (doxa), esto es, la
imaginación (eikastia) y la creencia (pistis), y otros dos, que forman la ciencia (episteme), que son
el raciocinio (dianoia) y la inteligencia (gnosis). La dialéctica es el saber científico que no se
detiene en la hipótesis, sino que por medio de ellas, asciende a un principio no hipotético
representado por la idea del bien. La estructura del procedimiento dialéctico es especificada
posteriormente, donde Platón sostiene que las hipótesis, las ideas que son formuladas para dar
cuenta de las proposiciones particulares, deben ser verificadas en su consistencia y eso ocurre en
el examen de las consecuencias que de ellas derivan, para ver si no están en contradicción entre sí,
por lo tanto, llevando toda hipótesis a una hipótesis superior, más universal, se llega a algo que se
baste a sí mismo, esto es, que no sea reductible a las hipótesis ulteriores.
El método dialéctico teorizado por Platón, examina las hipótesis contradictorias en búsqueda de lo
universal, y se define como un método de clasificación sistemática de las ideas mediante criterios
de reducción de lo particular a lo universal, y de división de lo universal a lo particular. Ello lleva a
contraponer la dialéctica por un lado, y la sofistica, la erística y la retórica por el otro (ya que éstas
representan las distintas formas en los que el uso de la dialéctica lleva a la negación o simulación
de la verdad).

Aristóteles y la argumentación

Aristóteles codificó las técnicas discursivas que maneja una sociedad. El fruto del trabajo de
búsqueda realizado para establecer los criterios discursivos son la poética, la retórica, los tópicos
(argumentación dialéctica), los analíticos (demostración científica) y los argumentos sofísticos. A
través del estudio comparado de cada una de estas actividades , y del relevamiento de las
diferentes tipologías, se identifica una “técnica” propiamente dicha y se establece un tratado
enunciando las reglas de formación de los discursos fundados en principios que posibilitan a la vez
comprender la eficacia de los discursos existentes y la conformación de nuevos discursos
legítimos.

La verdad y las tres técnicas

La retórica
Lo que definió la retórica es
un cierto marco social, y sitios
precisos de funcionamiento,
como la asamblea, las
reuniones fúnebres, los
tribunales, la escuela, sitios
clave de la democracia ya que
en ellos los ciudadanos entran
en contracto entre sí.
 Géneros:
Deliberativo(D),
Judicial(J),
Demostrativo(Dmt)
 Auditorio: Miembros
de una asamblea (D),
Jueces (J),
Espectadores, público
(Dmt)
 Finalidad:
Aconsejar/Desaconsej
ar (D),
Acusar/Defender (J),
Elogiar/reprobar
(Dmt)
 Objeto:
La dialéctica
Se define en el marco de las
disputas privadas. Apoyandose
en Platón, Aristóteles
considera la actividad
dialéctica en el ámbito de las
opiniones (volviendo en este
punto a Protágoras), pero no
considera a la opinión como
ciencia, sino como un punto
de vista capaz de alcanzar en
consenso. La dialéctica es
entonces un método que sirve
para discutir bien sobre
cualquier argumento posible
partiendo de opiniones a fin
de demoler una tesis o
defenderla.
Los usos de la dialéctica dados
por Aristóteles son:
1) La dialéctica sirve para
adaptarse en la
práctica de la
argumentación
2) Es útil pues permite
conducir de modo
La ciencia (el discurso
epistémico)
Se define por la transmisión de
un saber. Aristóteles decía que
“el discurso de la ciencia es el
de la enseñanza”. Desarrolla
un modelo formal del modo
en el cual quienes enseñan
deberán presentar y compartir
el saber, una teoría de la
estrategia de transmisión ideal
de los conocimientos.
Diferencia su teoría de la
“demostración” de la de la
interrogación dialéctica, de
manera que muestra que,
aunque formas dos tipos de
discursos, pertenecen al
mismo cuadro: el diálogo.
Diálogo en el sentido único
del alumno y que se distingue
tanto del diálogo asimétrico
con el que responde
(dialéctico) como del
monólogo público frente a un
auditorio (retórico). El marco
institucional de transmisión
 Ùtil/perjudicial (D), correcto las del saber impone sus reglas
Justo/injusto (J), discusiones que cada así, al discurso epistémico, es
Hermoso, feo (Dmt) uno emprende decir, las reglas del discurso
 Tiempo: Futuro (D), 3) Es útil con relación a axiomatizado.
Pasado (J), Presente las ciencias filosóficas
(Dmt) en dos sentidos,
 Razonamiento: permitiendo discernir
Exempla (D), mejor en cada
Entimemas (J), alternativa lo
Comparación verdadero de lo falso,
amplificatoria (Dmt) y también ayuda a
 Lugares comunes: encontrar las
Posible/imposible (D), proposiciones de
Real/no real (J), manera dialéctica, de
Más/menos (Dmt) las que parte una
demostración
científica
Lo que definió a la retórica son reglas institucionales referidas a instituciones públicas (procesos a
seguir, modos de debatir entre ciudadanos y oradores que se oponen entre sí). El derecho
igualitario de los ciudadanos para hablar debe realizarse bajo la forma de la representación de una
lucha política entre discursos opuestos, provistos cada uno de derechos y de medios similares. La
retórica está ligada a las instituciones democráticas.

En la retórica, el orador trata de persuadir de tal o cual verdad al auditorio (el pueblo reunido),
que debe juzgar por la verdad o falsedad de lo planteado. En la dialéctica, el interrogador trata de
refutar la tesis del interlocutor (que responde que trata de sostener una verdad) por medio de
preguntas que lo ponen en contradicción. En la ciencia, el docente trata de demostrar a su
auditorio (un alumno, la clase) la verdad de tal proposición que pertenece a un ámbito
determinado del saber por medio de la relación entre las proposiciones anteriores y las actuales o
de aquellas proposiciones que el alumno no puede desconocer (los axiomas).

Retórica, dialéctica y ciencia pueden ser consideradas como pertenecientes a un género común, el
de las “técnicas discursivas de la verdad”, y ponen en juego tres elementos de todo discurso
asertivo:

 El que habla (locutor)

 Aquel a quien se le habla (interlocutor)
 Aquello de lo que se habla (el objeto del discurso)
 Y un mismo objetivo, la búsqueda de la verdad

La finalidad de estas verdades no es la misma en cada caso, pero todas descansan bajo el mismo
“régimen de verdad”, aquel donde todos pueden acceder a la palabra a partir de pautas que se
establecen en cada institución y que operan dentro de un régimen democrático.

Técnica de verdad y argumentación

Hablar de técnica discursiva de verdad significa que el modo de transmisión y la forma de admisión
de las verdades es “argumentativo”, ya que el reconocimiento de la verdad depende
exclusivamente de lo que en el discurso, revela la técnica y de lo que en la técnica, concierne al
discurso. Estos dos rasgos pueden definir la argumentación.

Decir que la forma de reconocimiento de la verdad depende de lo que en el discurso revela la

técnica significa, que la verdad no depende de lo que está fuera del discurso o de lo que muestra
en relación a su referente, es decir, queda excluida de las técnicas de la verdad toda apelación a la
evidencia empírica sobre la cual se funda la transmisión de la verdad. Este encuadramiento
restrictivo del papel de la experiencia por las reglas de discursividad es común a las tres técnicas,
ya que el discurso científico supone que la transmisión del saber debe evitar en la medida de lo
posible, apelar sólo a la evidencia sensible; y ya que la fuerza persuasiva no surge exclusivamente
de la demostración, la dialéctica excluye que el debate se remita a los hechos; por el lado de la
retórica, si la institución (sobre todo la jurídica) , reconoce un lugar en los modos de
reconocimiento no discursivos, estos están por definición fuera del campo retórica.

Y decir que el reconocimiento de la verdad depende de lo que en la técnica, concierne al discurso,

significa que depende de lo que es dicho, y no de quien lo dice ni de quien se dice. La forma de
reconocimiento de la verdad excluye toda apelación la autoridad de quien habla.

La argumentación se distingue porque lleva un acuerdo con el interlocutor, y se trata de la

adhesión al discurso o de la no adhesión al locutor, y el discurso argumentativo no será tenido por
verdadero porque el locutor es veraz, sino al contrario, si el discurso es aceptado como verdadero
el locutor será tenido por veraz. Ninguna aserción bastaría por sí misma para imponer su propia
verdad, sino que la verdad de una aserción depende de otra aserción. En toda argumentación hay
siempre por lo menos dos afirmaciones vinculadas, aquellas que se quieren transmitir al
interlocutor, y aquellas que se basen en la primera.

Tres formas de argumentación

Para Aristóteles, solo hay dos grandes géneros de “pruebas a partir del discurso”, ya que no poseía
un concepto correspondiente al término argumentación, y son la deducción o sylloguismos (de
ciertas cosas que se plantean resultan otras cosas en virtud de las primeras, y más allá de ellas, se
plantean universalmente, también llamado entimema) y la inducción o epagoje (apoyarse en un
caso semejante para mostrar que va en la misma dirección que la generalidad de los casos).
Aristóteles llama a las distintas maneras de hacer un sylloguismos y los distingue por las premisas:

 En una situación epistémica, una deducción demostrativa

Una premisa científica es la que se sostiene como verdadera por un alumno en una
situación de aprendizaje de la ciencia (conocido por él y demostrado)
 En una situación dialéctica, una deducción dialéctica
Una premisa dialéctica es la que se trata de acordar con un adversario en una
confrontación dialéctica (no se podía rechazar porque ya fue admitida)
 En una situación retórica, un entimema o deducción retórica
 Una premisa retórica es aquella que supuestamente fue admitida por la multitud a la que
se dirige

El entimema y sus dificultades

Aristóteles brinda dos definiciones de entimema:

 Una definición general por el marco institucional (el entimema es una deducción
retórica), donde lo que vale es su eficacia persuasiva
 Una definición que lo diferencia de la deducción dialéctica y demostrativa por la
naturaleza de sus premisas (un entimema es una deducción que se apoya en los
verosímiles y en los signos), donde lo que vale es que se comparta ciertos conocimientos,
convicciones y valores con el auditorio, donde se comienzan las deducciones por las
premisas más cercanas y se pueden saltear todas las etapas de la argumentación con tal
de que el conjunto permanezca claro

Técnicas retóricas en el discurso

1) Inventio, se refiere al establecimiento de las pruebas, razones o argumentos, es decir, a la

ubicación de los argumentos que se emplearan. Se divide en dos líneas:
1ª) Lógica, destinada a convencer. Se maneja con la probatio, que ofrece pruebas que
fundamentan la argumentación.
1b) Psicológica, destinada a conmover. Para emocionar, lleva a pensar la estrategia
argumentativa desde el receptor del mensaje mediante el empleo de recursos morales o
subjetivos. Utilizaba los praejudicia (juicios anteriores al discurso), las tabulae (contratos,
acuerdo, relaciones forzadas, etc.) y el juramento como razones externas; el exemplum
(inducción), donde solo basta la admisión de la similitud entre dos cosas para que sea
creíble, y entimema (deducción) como razones internas del que argumenta apuntando al
convencimiento.
1c) La tópica, es la organización de un determinado conjunto preexistente de contenidos
que llenarán los razonamientos. Originalmente fue concebida como un método (se
considera que es el arte de encontrar argumentos), luego como una red de formas vacías
(de la proximidad del tema con cada lugar de la tópica surge una idea posible) y luego
como una reserva de formas llenas (reserva de estereotipos de temas y soluciones que se
incluían obligatoriamente en el tratamiento de cualquier tema); dividiéndose en dos
partes, la tópica de los lugares comunes (topoi – pasado/futuro con el tiempo, real/no real
si ocurrió o no, más/menos por el tamaño) y la de los lugares especiales (eide).
La quaestio es el contenido, el asunto a debatir, puede ser clasificado en tesis que
responden a la pregunta general acerca de lo que se trata, no necesita tener una
localización temporal o espacial, e hipótesis, que supone una especificidad mayor referida
a los hechos, circunstancias y condiciones que provocan la tesis, es la causa.
Aristóteles también hace referencia a la disposición de ánimo de los oyentes, las pruebas
destinadas a conmover se dividen en familiaridad (ethé) que son los atributos del orador ,
 los rasgos que debe mostrar al auditorio para provocar su captura imaginaria (debe poseer
prudencia, virtud y benevolencia), y pasiones (pathé) que son los sentimientos del
auditorio, cambiantes en función de circunstancias exteriores.
2) Dispositio, se refiere a la ubicación de esas pruebas a lo largo del discurso según un orden,
es lo que conforma el discurso. Se divide en exposición (relato de los hechos) y
demostración (establecimiento de las vías de persuasión). En segundo término, está el
exortio (primera parte del discurso, su comienzo y anuncio), y se divide en dos momentos:
captatio benevolentiae (momento de seducción donde se busca captar la atención y
complicidad del auditorio) y partitio (cuando se enumeran las divisiones que se harán, lo
que distiende al oyente ya que conoce previamente aquello que puede esperar); y la
peroración (es la parte final del discurso, brinda el impulso para que el auditorio se
vuelque a favor o en contra de lo que se ha presentado)
3) Elocutio, o el arte de elegir las palabras para dirigir el discurso argumentativo, el decir las
cosas como conviene. Se divide en electio (oposición entre elegir las palabras apropiadas,
supone un principio de sustitución de un término por otro equivalente, y esto se
denomina tropos) y compositio (reunirlas en un discurso)

Texto de Douglas Price, Jorge – La decisión judicial

El carácter de la argumentación jurídica

La argumentación en el proceso judicial provee la pretensión de racionalidad o razonabilidad que

aporta un elemento indispensable a la función sociológica de estabilización las expectativas que
cumple el Derecho.

Se ve el derecho desde tres perspectivas:

 Derecho como coordinación de conductas a partir del lenguaje como característica

humana (Maturana)
Afirma Maturana, “conocimiento es conducta aceptada como adecuada por un observador
en un dominio particular que él o ella especifica”, pero esto también significa que hay
tantos dominios diferentes como criterios diferentes el observador pueda usar para
aceptar una conducta como adecuada. Cada observador puede aceptar como adecuada la
conducta de otro organismo (humano o no) con el que interactúa. Los seres humanos
vivimos en comunidades cognitivas, definidas por un criterio de aceptación de lo que
construyen las acciones o conductas adecuadas de sus miembros, por lo que los dominios
cognitivos son dominios consensuales. Son dominios operacionales cerrados, ya que quien
satisfaga el criterio de aceptación de una comunidad es miembro de ella. La admisibilidad
de las decisiones está vinculada a una coherencia interna, que las hace esperables. Pero lo
racional de cada dominio no sólo es una manera de explicar la coherencia interna, ya que
eso produjo la creación de nuevas tecnologías a través de lo que las personas deseaban,
por lo tanto, todas las soluciones son posibles en el Derecho. Y eso explica el
procedimiento decisorio judicial como un procedimiento analógico.
 Levi decía que el esquema de razonamiento que se utiliza en la argumentación jurídica es
la pretensión de analogía, es decir, que la lógica decisional de los jueces se apoya en
relaciones que van más allá de lo lineal, local. A través del stare decisis como regla
constitutiva, el common law establece el método de Derecho moderno

 Forma de relación comunicacional (Luhmann)

Los sistemas de la sociedad elaboran las formas del tratamiento de lo social, conformadas
por el tratamiento de lo social. Los sistemas sociales son producto de sí mismos, nacen de
una operación en que lo era una parte de otro sistema, que se diferencia, se autonomiza, y
“se levanta por sus propios cordones y se constituye como distinto del entorno por medio
de su propia dinámica de tal manera que ambas son inseparables”
 Mecanismo que permite decidir a partir de tratar los casos a través de la analogía
(Douglas Price)
Esto abre la oportunidad para provocar una diferencia o mantener una categoría. El modo
de pensar analógico sistémico (dice Maturana), es un modo de mirar y pensar que él
denomina poético, ya que no se detiene en las relaciones locales, sino que se conecta con
el sistema del mundo, y es por lo tanto, comprensivo. La analogía, según palabras de
Douglas Price, depende de la multitud de decisiones parciales que encierran juicios de
valor (emocionales) que a través de su perspectiva metaética (constructivista) sólo pueden
ser controlados por la apertura constante a otras construcciones y por ende no
determinado.

La argumentación según Habermas y Luhmann

Luhmann dice que ningún argumento es capaz de cambiar el Derecho vigente, ningún argumento
es capaz de dar validez a nuevos derechos y obligaciones y con ellos crear condiciones que, a su
vez, pueden ser cambiadas. Este poder dice, sirve de descarga a la argumentación eximiéndola de
tener que recurrir a otra disciplina. Esta dependencia de la validez es, al mismo tiempo, condición
para que la argumentación jurídica se restrinja al Derecho filtrado por el sistema jurídico y que no
resbale con los prejuicios morales u otros prejuicios.

Habermas, por su parte, sostiene una concepción parecida con el argumento de que se debería
asegurar que la argumentación jurídica también pudiese reaccionar a premisas diferentes a las
premisas morales, ya que según él, los fallos emitidos por los tribunales, para cumplir con la
función sociointegradora que se le atribuye al sistema jurídico, han de cumplir “a la vez los
requisitos de representar decisiones consistentes y de ser racionalmente aceptables.

Para Luhmann, los textos realizan el enlace de la argumentación con la validez del Derecho, ya que
permiten la autoobservación simplificada, el sistema se observa a sí mismo como una
aglomeración de textos que remiten unos a otros (a esto los juristas llaman sistema aunque ahora
se considere intertextualidad). Los textos permiten ganar en seguridad (de manera relativa), pero
hoy la interpretación se entiende como la producción de nuevos textos en base a los viejos, pero
solo la observación de segundo orden permite identificar el sentido intrínseco, y lleva a buscar una
argumentación convincente. Las construcciones de la teoría del Derecho como la intención del
legislador, el espíritu del texto, el bien jurídicamente tutelado, el error textual, etc., son formas
argumentativas, pero a la hora de descubrir si es un argumento correcto o erróneo, juega su papel
la lógica y no la fundamentación de las decisiones (se ve el aspecto pragmático de la
argumentación).

El razonamiento o las razones también cumplen su rol, donde la teoría de la argumentación se

traslada al campo de los principios procedimentales, convirtiéndose en un catálogo de
procedimientos adecuados sin tener en cuenta la manera de argumentar de los juristas en la
práctica. Para argumentar en base a razones, se necesitan principios sólidos, lo que obliga a
remitirse al entorno del sistema donde esos principios son reconocidos o aceptados como
principios. El caso se sitúa entre casos y se construye en base a analogías, que a su vez se
construyen en base a distinciones, recurriendo a ejemplos orientativos de la decisión.

La lógica ¿es un requisito de la argumentación?

No basta con que la sentencia esté fundada, ya que no debe ser arbitraria en su sentido más
profundo, y debe guardar los rasgos de racionalidad que el discurso jurídico reclama. Según
Ghirardi, los principios lógicos integran el orden constitucional, y preexisten al orden que se ha
limitado a positivizarlos. Esto ha sido recogido por la CSJN y los Superiores Tribunales de Provincia
en Argentina, con la doctrina de la arbitrariedad, que tiende a resguardar la garantía de la defensa
en juicio y el debido proceso y exige que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan
una derivación razonada de Derecho vigente, con aplicación a las circunstancias de la causa. Esta
doctrina es de carácter excepcional y no tiende a sustituir a los jueces de la causa en cuestiones
que le son privativas, ni a conseguir en tercera instancia fallos equivocados. La “derivación
fundada de Derecho aplicable” o la “derivación apropiada conforme patrones científicos o de
sentido común” en cuanto a los hechos aparecen como requisitos, ya que si el fallo se aparta de las
leyes de la lógica en la valoración de la prueba, cae en el absurdo, subsanable sólo por el recurso
de inconstitucionalidad. Cuando el vicio se genera con motivo de la aplicación de las reglas de
Derecho positivo, porque en la hipótesis no se observan los principios de lógica jurídica o porque
esos principios no son respetados en la tarea de subsunción de los hechos en las normas, el
recurso de casación es la vía idónea. Por lo que la lógica forma parte de la argumentación
jurídica.

Argumentación y decisión

 Una teoría de la decisión judicial exige que la decisión es un punto en una cadena de
actos que sostienen el obrar social, es un eslabón de una cadena de actos que buscan
influenciar otros actos, y en esa cadena se producen argumentaciones. La decisión,
también se considera comunicación (1er axioma: Es imposible no comunicar) ya que esa
misma comunicación se vuelve argumentación, porque en todos los procesos
comunicativos se argumenta
  Cuando se aborda una teoría de la argumentación en el campo del Derecho, hay que tener
presentes los aspectos interactivos y contextuales del discurso, que son parte del
discurso tanto como su pretendido contenido léxico. Eso no nos priva de en todo discurso
hay niveles monológicos y dialógicos, y que estos a su vez pueden ser internos y
externos

La teoría del Derecho y sus investigaciones han incorporado el análisis de las dimensiones
ideológicas del discurso, del decir y no decir. Describir una palabra no es ponerla en
correspondencia con una determinada noción, es indicar una regla que permita prever el efecto
que tendrá esta palabra en los discursos donde se la emplee. Debemos distinguir el enunciado (la
frase general) de la enunciación (el acto particular donde la frase es pronunciada) lo que hace que
la frase varíe de valor según las circunstancias (el entorno) de su enunciación. La idea de “leyes del
discurso” que suponen que un proceso de interpretación de un enunciado supondría dos etapas
sucesivas: de la frase a la significación, y luego de la significación al sentido. Es preciso describir
también las restricciones que imponen las condiciones semántico-pragmáticas: los significados
andan en busca de un locutor, lo que precisa distinguir entre locutor y enunciador.

 Locutor es el autor que el propio enunciado reconoce como su generador, como el sujeto
que organizó la composición de las palabras en las que el mismo consiste
 Enunciador son los personajes que el enunciado propone como actores de los actos
ilocucionarios (que no son verdaderos o falsos, sino fallidos o conseguidos)