s Resumen: teoría gral del derecho

Año: 2020 (primer cuatrimestre)

Unidad 1: COMUNICACIÓN, LENGUAJE Y DERECHO.

1.1. LENGUAJE Y COMUNICACIÓN. CONCEPTOS. BREVE

INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE.

La sociedad definida por Niklas Luhmann, son las comunicaciones que

producimos y esas comunicaciones se producen a través del lenguaje.
toda comunicación según dicha teoría es un hecho altamente probable
porque toda la comunicación está basada por el principio de “doble
contingencia ” (o contingencia social), idea que tiene origen en la teoría
sociológica de Talcott Parsons.
La “doble contingencia” indica que siempre hay un alter para un Ego,
significando que lo que es actual ( y por lo tanto posible), es posible
también de otras maneras ( y por lo tanto no necesario, en sentido fatal e
ineluctable).
Lo del gráfico de arriba es un ejemplo del circuito de la comunicación y su
doble contingencia, estos mensajes pueden ser decodificados por los
sistemas psíquicos que forman el entorno de la sociedad en un sistema
diverso de aquél que le otorgó el emisor.
esta teoría revoluciona el concepto de sistema. De este existen diferentes
tipo de sistema (máquina,seres vivos, sistemas sociales, sistemas
psíquicos).
Los seres vivos = sistemas psíquicos (constituyen el entorno del sistema de
la sociedad ).
Sistema social construido en base al sentido (precisamente de
comunicaciones).
Dentro de la comunicación se encuentran las interacciones del sistema
social que se puede presentar en forma de la percepción de la presencia
física (está a base de la doble contingencia).
La evolución de la sociedad debemos recordar que primero la invención
de la escritura, está se puede dar entre ausentes (sin necesaria la
presencia física de los interlocutores).
La organización establece premisas de decisión, las cuales limitan de
manera diferenciada el ámbito del cual, de vez en cuando, se puede
escoger. Estas premisas se presentan de tres formas distintas:
-.a) la organización establece programas, con base a los cuales es posible
evaluar la corrección de las decisiones, poniendo por ejemplo objetivos a
cumplir;
-. b) el ámbito de decisión se restringe estableciendo algunas vías de
comunicación, por ejemplo mediante la estructuración jerárquica,
mediante ella se vuelve claro qué secuencia comunicativa puede tener la
decisión y si se pueden formar de este modo expectativas realmente
atendibles;
.-c) la tercera premisa que vuelve operativa a la organización está
relacionada con las personas que son miembros, es decir con los
requisitos para seleccionarlos o admitirlos, por ejemplo el tipo de
currículo, las capacidades, la reputación que la persona ha adquirido en
base a la propia experiencia o formación (y podríamos agregar: el propio
método mediante el cual la organización“decide” que una persona pasa a
formar parte de ella).
Teoría sociológica : sistema social y el lenguaje como el derecho son de
ellos que se autofundan.
Humberto Maturana los seres humanos son seres lenguajeantes
(constituidos en el lenguaje).
Noam Chomsky: la especial importancia que tiene el lenguaje para el
estudio de la naturaleza humana, siendo esta una propiedad exclusiva de la
especie y teniendo esta que ver con el pensamiento. la accion y las
relaciones sociales.
El Derecho esta “hecho de lenguaje”, asi como las sociedades estan
“hechas de comunicaciones” (Luhmann).
Agregar algo de Graciela Reyes “La pragmatica linguistica”

filosofía del lenguaje:

Hasta el siglo XX el lenguaje fue considerado por la filosofía como un
objeto de sus análisis.
A partir de ahí comenzó a desarrollarse una corriente la “analítica” por
Bertrand Russell y Ludwing Wittgenstein.
Analítica porque revela el papel decisivo, hasta entonces considerado
inocuo del lenguaje en la reflexión humana, analítica porque propone
advertir que el lenguaje es el mediador de nuestros debates y que en él
habitan muchos de los problemas que consideramos básicos de la
filosofía o, incluso – a veces – irresolubles.

La primera corriente analítica TAMBIÉN denominada positivismo

metodológico consideró que en la calle la gente habla descuidada
engañosa y el papel de la filosofía es corregir y reemplazar el lenguaje
ordinario
Primer wittgenstein: El lenguaje es un espejo de la realidad, su función es
representar al mundo para nuestro eso. Cada palabra es el nombre de una
cosa y la proposición las relaciona unas con otras de una cierta manera. El
lenguaje con frecuencia está encubierto y hay que sacarlo a la luz
mediante el análisis, traduciendo frases complejas.
Esta confusión entre semántica y ontología,ha sido una de las más
frecuentes en la historia de la filosofía y contra ella se alzó la corriente
analítica.

Corrientes analíticas:
 1) Los problemas filosóficos son pseudo-problemas que se originan en
abusos cometidos en directo detrimento del lenguaje ordinario o
natural, cuando se pretende usarlo fuera de los contextos donde
cumple cabalmente su función (vinculada a Wittgenstein)
2) Desarrollada en Oxford sostiene que la tarea del filósofo es aclarar
los conceptos ordinarios, incorporados al lenguaje común. Hacer
filosofía es poner en claro el complejo aparato conceptual
presupuesto en el empleo ordinario de palabras.

Segundo Wittgenstein (El lenguaje como actividad.): Un giro sobre el

concepto de cómo el lenguaje se relaciona con el mundo. En el libro
“investigaciones filosóficas” habla sobre que el lenguaje es ante todo
-discurso y el hablar un lenguaje es parte de una actividad o forma de
vida-.
En el lenguaje se hacen muchas cosas no solo informa pj:
referir,afirmar,preguntar. Lo que hace al lenguaje es la forma en que es
usado y practicado en los diversos juegos,
cómo dar órdenes, informar, etc.
Por ende: cualquier significado y sentido de una expresión es siempre es
relativo a su “juego”, su marco relacional, su ambiente.

1.2 SEMIÓTICA
El suizo Ferdinand de Saussure (comienzos del siglo xx) desarrolló una
ciencia que estudia la vida de los signos en el de la vida social.
El signo lingüístico en una entidad psíquica de dos caras. En donde el
signo es la combinación del concepto(significado) y la imagen acústica
(significante).
En el lenguaje corriente el signo solo sería la imagen acústica.
Eco dice que todas las formas de comunicación funcionan como emisión
de mensajes basados en códigos subyacentes .
Un código es un sistema que está destinado a representar y a transmitir
información desde la fuente al punto de destino (ej : me dirijo a alguien
mediante gestos,sonidos, “señales”).

lengua y habla

Saussure piensa que nuestro pensamiento sin los signos sería una masa
amorfa, que no dice nada.El lenguaje tiene un lado individual y uno social
pero que no se puede concebir el uno sin el otro, una institución actual y
un producto del pasado. La lengua no es sino una determinada parte del
lenguaje (es un producto social de la facultad del lenguaje);La lengua es un
sistema de signos que expresan ideas y por eso es comparable con la
escritura, a la señales militares. Como Bruera y Gómez mencionan un
sistema es un conjunto de elementos relacionados entre sí funcionalmente
de modo que cada elemento del sistema es función de algún otro
elemento
El habla es la suma de todo lo que las personas dicen y comprenden.

Comunicación y códigos
Un proceso comunicativo, es la manera en la que un TRANSMISOR, utiliza
principalmente SEÑALES, (no significa necesariamente SIGNOS) desde
una FUENTE, hacia un RECEPTOR, (tambien depositario o punto de
destino).
Cuando el destinatario es un ser humano estamos frente a un proceso de
comunicación; Eco dice que el hecho de la comunicación ocurre sólo
cuando existe un código y un código es un sistema de significación que
reúne entidades presentes y ausentes.
1.3 SINTÁCTICA

La sintáctica es la disciplina que se ocupa de la sintaxis, ésta se ocupa de

analizar la relación que tienen los distintos símbolos o signos que
constituyen el lenguaje. Como parte de la gramática que estudia las formas
de coordinación y unión de las palabras para formar las oraciones y
expresar conceptos.
Su estudio es importante ya que de un correcto análisis sintáctico
depende a menudo la interpretación y comprensión de los textos, en el
derecho existen muchos ejemplos.
Alf Ross -el significado de una expresión depende del orden de las
palabras y de la manera que en estas se hallan conectadas-
La sintaxis estudia sólo las reglas y principios sobre cómo construir
expresiones interpretables semánticamente a partir de expresiones más
simples.
Sintagmas

Se define como la estructura sintáctica en la que no existe la relación

sujeto y predicado, es una estructura lingüística en forma de cadena.
Sintagma nominal (núcleo es el nombre o sustantivo), proposiciones
(proposiciones) , verbales ( el núcleo es el verbo) y adjetivales (por el
adjetivo), adverbiales (adverbio)
Oraciones

Las oraciones constituyen la menor unidad de sentido, constituyen su

forma más pequeña en las que una forma amplia se puede analizar
sintacticamente.
Tienen independencia fónica,ortográfica,sintáctica y semántica
Hospers El significado de las palabras no garantiza el significado de las
oraciones, el significado de una oración tiene relación con el uso que se
hace de ciertas ristras de palabras.
1.4 SEMÁNTICA

La semá́ntica dice Luhmann es el patrimonio conceptual de la sociedad, se

define en términos de sentido y comunicación. Basándose en la
fenomenología de Husserl, Luhmann afirma que el sentido es la premisa
para la elaboración de toda experiencia mediante la que ordenamos el
mundo.
La semántica explora las dimensiones y actualizaciones del sentido, las
conexiones (palabras) o más complejas (enunciados). La semántica explora
el significado y de eso se ocupa; para atribuirle a expresiones
sintácticamente bien formadas.

Discusión inicial - LOS GRIEGOS ¿? NATURALISMO Y

CONVENCIONALISMO
Las escuelas presocráticas, los pitagóricos sostuvieron que la relación
entre las palabras y las cosas es una relación o vínculo natural, pero de un
modo distinto: para ellos la naturaleza de las cosas son los números,
medidas o formas superiores y los nombres son los que resultan
semejantes a aquellos o aquellas, son nombres conformes a la razón.
Eco recuerda, una cita de Leibniz de un enorme valor de ejemplificación:
Tres ideas - a) es posible construir una lengua universal perfecta; b) ella es
o sería la suma de todo el conocimiento (el árbol de la ciencia del bien y
del mal, la verdadera religión) y c) es un producto de la razón.
Lo cierto es que durante buena parte del Medioevo y avanzada la
Modernidad, el intento de construir una lengua tal, que cumpliese con
esos tres objetivos, estuvo presente, tal como lo muestra irónicamente el
relato de Borges.
Con los Sofistas aparecerá la dimensión antagónica: El convencionalismo
verbal : Es el nomos (convención) los que le da al logos (palabra) su
capacidad de representar a la physis (cosa, naturaleza), pero esa relación
no está sujeta sino al designio humano y no al de un ser humano en
particular.
Para Protágoras (480 AC), el hombre no domina las cosas mediante la
palabra, simplemente las designa; lo que sí domina mediante la palabra es
el ánimo de los oyentes, ha advertido la fuerza persuasiva del lenguaje.

Convencionalismo vs realismo verbal

Doctoras Bruera y Gómez cada vez que se refiere a “cosa” o “cosa se estará
haciendo en sentido heideggeriano del término : “lo que en general de
algún modo es” (como Husserl advertimos la diferencia entre mundo real y
mundo percibido).

REPRESENTACIÓN NATURAL: algo que sucede naturalmente sin

interferencia del hombre ej: fuego = SIGNO de fuego.
REPRESENTACIÓN CONVENCIONAL: algo que el ser humano ha decidido
ej : semáforo en rojo = SÍMBOLO de avanzar.

Cratilo (texto paradigmático)

Esta discusión se dio en los orígenes de la filosofía griega, entre socráticos
y sofistas.
El debate inicia con Platón, quien en boca de Cratilo va a sostener que
cada cosa tiene un nombre que le es naturalmente propio haciendo
alusión a la concepción denominada “realismo verbal”.
Hermógenes, por el contrario sostiene que la naturaleza no ha dado
nombre a ninguna cosa y que en la relación entre palabra-cosa media sino
un vínculo arbitrario. Ahora bien, según Sócrates, discípulo de Platón, la
institución de nombres no es tarea para cualquiera, ya que los nombres no
son producto de la casualidad sino que dependen de alguna propiedad
natural y cuando tropiece con dificultades para hallar las razones de un
nombre, dirá que el origen de la palabra no es griego y que no hay que
atormentarse.

Neopositivismo lógico: intento metodológicamente construir un lenguaje

artificial, desprovisto de las imperfecciones, desprovisto de las
imperfecciones del lenguaje ordinario o “natural”.
Wittgenstein pasó de preocuparse de la sintáctica y la semántica a la
pragmática: la relación de los usuarios del lenguaje y el análisis de sus usos
y funciones.

Tipos de significados

*representación de palabra a cosa”

*signo natural
*actitudes humanas
La expresión “significado”
representación de palabra a cosa un moño significa tal cosa
representación de cosa a cosa distintos usos de la palabra significado.
sentido de signo: humedad significa que ha llovido
sentido de causa : mancha en la pared significa la rotura de un caño
sentido de efecto: el discurso significa huelga
sentido de explicación: que significa que el cobre se dilate
sentido de propósito: que significa tu comportamiento

Bruera y Gómez (y Hospers) - *significado emotivo = que es aquel que

provoca nuestra aceptación o rechazo a una conducta. ej : el lenguaje de la
política o de la poesía.
*significado pictórico = transmiten una imagen al comunicar
*significado cognoscitivo = cuando se sabe que estado de cosas denota y
qué características debe tener el mismo, una designación.
Palabras de clases y clasificaciones

la reducción se realiza mediante la selección de algunas semejanzas.

Hospers “agrupamos muchas cosas bajo una misma denominación, sobre
la base de características que estas cosas tienen en común”
La agrupación de este autor de la palabra significado es:
A es signo de B, decimos que A significa B; pero dado que A puede ser un
signo de B de varias formas diferentes, A puede significar B de varias
formas.
1- Indicador A significa que B va a ocurrir
2- Causa ¿que causó A?
3- Efecto A tiene como resultado B
4- Intención
5- Explicación ¿porque ocurrió esto?
6- Finalidad (intención)

Denotación y designación. Características definitorias y concomitantes

Hospers denotación - se da cuando por ej: son los sujetos M,N,L,J pero no
se puede estar de acuerdo cual son sus características.
Connotación: Es la asociación que tenemos en la mente de las personas
que la usan.
Una definición comprende varias características que llamamos definitorias
que son las que definen a esa cosa. Aquellas características sin las cuales
igual se aplicaría a la cosa del mundo se llama concomitantes.
La detonación es para que las personas puedan identificar el objeto del
mundo.
definición ostensiva: mediante algún gesto.
El lenguaje es una función viva por lo tanto los criterios de aplicación
pueden cambiar.
definiciones estipulativas consiste en proponer un significado para una
palabra nueva o bien para cambiar el significado que una palabra ya tiene
en el uso común.
definiciones persuasivas redefinir una palabra que ya tiene significado
cognoscitivo aprovechando el significado emotivo que también tiene la
palabra para que otra palabra salga ej: burro - justicia - democracia
definiciones ejemplo calle Rivadavia
Reglas del significado: libertad de estipulación y uso común

Hospers “No existen palabras correctas para las cosas” ”Cualquier puede
usar el ruido que quiera pero tiene que aclarar que es lo que designa el
ruido para referirse a cualquier cosa” , en cada ocasión yo puedo variar el
significado de una palabra pero para hacerlo se corre el riesgo de no ser
comprendido. Por eso debemos en “buena medida” recurrir a las
convenciones ya existentes.
La regla del uso común tiene tres excepciones:
*cuando se crea una nueva palabra.
* cuando se quiere eliminar la ambigüedad, para atribuirle en el contexto
indicado.
*cuando se quiere eliminar la vaguedad
Características del lenguaje natural : Vaguedad,ambigüedad, textura
abierta

La vaguedad y la ambigüedad son las dos principales formas de

indeterminación semántica.
*AMBIGÜEDAD: Está presente en una palabra, hecho o expresión puede
entenderse o interpretarse de diversas maneras.
*VAGUEDAD: Un término es vago cuando presenta “dudas” respecto a su
utilización.Donde se presentan un problema de denotación

*TEXTURA ABIERTA: Se refiere a la continua actualización de significados

de una palabra, porque en el lenguaje se gana y se pierde, signos y sentidos

Hospers dice que nos encontramos en dos regiones claras : una donde no
dudamos en que la palabra es aplicable y otra donde tampoco dudamos en
que la palabra no se aplica pero existe una zona situada entre ambas, en
donde se duda si es aplicable o no “zona de penumbra”.

1.5 PRAGMÁTICA

La pragmática es relacionar el sentido/ significado (semántica) y ligarlas

para que adquieran un sentido bien determinado (sintaxis) sino también
como el juego comunicacional puede variar completamente. También se
refiere a cómo las circunstancias y el contexto ayudan a decidir entre
alternativas de uso o interpretación.La pragmática en suma es la disciplina
que estudia la relación entre signos.
Los principios de la pragmática, según Leech, son:

1. La forma lógica o representación semántica de una oración es diferente

de su interpretación pragmática.
2. La semántica estudia reglas; la pragmática estudia principios.
3. Las reglas de la gramática son convencionales; los principios de la
pragmática no son convencionales, sino motivados por los objetivos de la
comunicación.
4. La pragmática relaciona el significado convencional de un enunciado
con su fuerza ilocucionaria (es decir, lo que ese enunciado hace: Prometer,
Afirmar, Interrogar,etc.).
5. Las categorías de la gramática son discretas y determinadas; las de la
pragmática son generalmente continuas e indeterminadas

Usos y funciones del Lenguaje

Uso Informativo función representativa: consiste en informar o transmitir

un contenido o hecho tal como el emisor lo juzga.
Uso Expresivo Se transmiten estados de ánimo.
Uso prescriptivo Se trata de uno de los usos en que el emisor procura que
los receptores realicen una determinada actividad (positiva o negativa, es
decir de acción u omisión).
Uso emotivo Es aquél en que lo informativo o cognoscitivo, pasa a un
segundo lugar y lo que se procura es producir reacciones emotivas en los
interlocutores apelando al significado emocional.
Uso operativo al pronunciarlas se está produciendo un cambio en el
estado de cosas. Cuando uno dice “Prometo ir al cine contigo”, no sólo
lleva a cabo la acción de pronunciar la expresión, sino que hace algo más,
es la acción de prometer.

La comunicación humana

Umberto Eco entiende a toda la cultura como comunicación, lo que

implica a toda actividad como toda actividad humana como comunicación.
Tenemos que tener en cuenta que la comunicación humana no es la única
que existe.
El derecho como objeto producido por la sociedad,tenemos que saber que
es un sistema que se ha autonomizado, a partir de distintas distinciones
(lícito/ilícito) .

Axiomas de la comunicación

En la década del 60´´ se desarrolló una escuela (grandes cambios sociales

estaban ocurriendo y en un contexto de la guerra fría); la escuela parte de
que sustrato biológico es donde se encuentran los
comportamientos,actitudes, se desarrolla nuestra capacidad de
interacción de la que surge el lenguaje y la comunicación-
las relaciones sociales son establecidas por los mismos sujetos, entiendo a
la comunicación como la base de toda relación personas.

Primer axioma: Es imposible no comunicar

Segundo axioma: Toda comunicación tiene un nivel de contenido y un nivel
de relación toda comunicación tiene además del significado de las
palabras, más información sobre cómo el que habla quiere ser entendido.
Tercer Axioma: La naturaleza de una relación depende de la puntuación que
los participantes hagan de las secuencias comunicacionales entre ellos. Uno
cree que la conducta del otro es la causa de su propia conducta, es un
proceso cíclico y circular.
Cuarto Axioma: La comunicación humana implica dos modalidades, la
digital y la analógica La comunicación no sólo es digital sino también
analógica (señales).
Quinto Axioma: Los intercambios comunicacionales pueden ser tanto
simétricos como complementarios Los intercambios tienden a ser
igualitarios con su conducta recíproca; mientras que una relación
complementaria es la que está presente una diferencia de condición

Mensajes no verbales

Mensajes “no verbales”, tales los que producimos – por ejemplo – a través
de olores, colores, tactos, gustos, pero fundamentalmente gestos.

Ruinas circulares

El origen del derecho y del lenguaje, se parecen, ambos se izan desde sus
propios cabellos, se autofundan en círculos concéntricos, nacen de alguna
otra cosa, diferenciándose como sistemas autónomos, se construyen y
deconstruyen continuamente, perpetuamente: son ruinas circulares.
El Idioma Analítico de John Wilkins

Un filólogo intenta construir una lengua perfecta, una lengua tan racional
que representaría al mundo tan lógicamente que, si se supieran las
características de una cosa, se sabría su nombre, aún si este fuere
desconocido para el interlocutor, y si, por el contrario, sólo se conociese el
nombre de la cosa, entonces se conocerán por derivación sus
características.
La relación que se produce entre la dimensión LOCUCIONARIA (acto de decir) y la
dimensión PERLOCUCIONARIA (lo que acontece por que decimos algo) es una conexión
causa-efecto, mientras que la relación entre la dimensión LOCUCIONARIA (acto de
decir) y la dimensión ILOCUCIONARIA (lo que acontece al decir algo) es una relación
convencional.
Unidad 2: CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS

2.1 La búsqueda de puntos de partida en el pensamiento científico. Los

intentos de construcción de un lenguaje para la ciencia del derecho.

En la vida cotidiana, experimentamos la textura abierta del mismo a cada

paso, ello no impide que nos comuniquemos, aún si comprobaremos, a
cada paso, la doble contingencia. Este concepto, se refiere, a la acción
humana que indica que la constitución de una complementariedad entre
expectativas es el fenómeno distintivo que surge de, y hace posible la
interacción entre dos actores cuando éstos se consideran recíprocamente
como objetos sociales.

Este fenómeno sólo surge cuando el interés que mueve a todo actor a
satisfacer sus propias necesidades lo conduce a tratar no sólo con objetos
sino con otros actores. Éstos, a diferencia de los objetos no-sociales,
también se conducen según la satisfacción de sus necesidades y
reaccionan sobre la base de expectativas.

Pignuoli Ocampo “El concepto parsoniano de doble contingencia indicaba

que la constitución de una complementariedad y hace posible la
interacción entre dos actores cuando éstos se consideran recíprocamente
como objetos sociales, y no como meros objetos.Este fenómeno sólo surge
cuando el interés que mueve a todo actor a satisfacer sus propias
necesidades lo conduce a tratar no sólo con objetos sino con otros
actores.”
Una construcción de expectativas que la construimos a base de la
comunicación,podemos agregar a esto como yo espero que alter
comprenda lo que intento comunicar.
Un ejemplo ---- Los juristas romano en los contratos innominados : “do ut
des” (te doy para que me des); "do ut facias" (te doy para que me hagas);
"facio ut des" (te hago para que me des), y "facio ut facias" (te hago para
que me hagas).
Pignuoli Ocampo “Parsons dio un paso más al vincular el concepto de
doble contingencia con la indeterminación paradójica del sentido de la
acción social. Para llegar a la paradoja hay que seguir la definición de
acción social de Max Weber: una acción social si el sentido mentado por el
actuante está referido a la conducta que otros actores seguirán.
Un determinado actor (A) depende de la acción recíproca de otro actor (B)
Luhmann la doble contingencia es un problema concreto “problema
constante” que surge con la indeterminación del sentido de la acción
social.
“lo social y lo cultural se interrelacionan a partir de la doble contingencia, es
decir a partir de cómo se resuelve en cada caso la indecisión del obrar; en
tercero destaca la importancia del presente (único momento en el que
actuamos y en el que se forma el problema de la doble contingencia y se
resuelve mediante una selección forzada (se decide) y, por último, se trata de
problemas concretos, no analíticos, son problemas concretos de sistemas
concretos que producen efectos concretos, que surgen ante determinadas
interrogantes o situaciones de hecho que carecen de solución definitiva y
poseen la propiedad de ser funcionalmente abiertas”
La filosofía del derecho debe muchas veces construir conceptos
originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas
especialidades que, sin embargo, pueden ser útiles para describir la
realidad jurídica
Acción y lenguaje

El giro hacia la filosofía desde el siglo XIX hasta a mediados del siglo XX ,
puso a autores a que desarrollen un pensamiento sobre el lenguaje que
tenía que ser reconstruido para que sea apropiado.
La Escuela Analítica de la filosofía del lenguaje creyó que el problema
estaba en cómo las palabras eran usadas, que el problema estaba en la
vaguedad y la ambigüedad propias del lenguaje ordinario. Conservaba aún
la idea del lenguaje como espejo del mundo.

Kelsen ( del área que llamamos sistema continental europeo) Hohfeld

(sistema anglosajón) ambos trataron de conseguir el propósito teórico de
dar más claridad a los conceptos jurídicos
La Escuela Analítica de la filosofía del lenguaje creyó que el problema
estaba en cómo las palabras eran usadas, que el problema estaba en la
vaguedad y la ambigüedad propias del lenguaje ordinario. Conservaba aún
la idea del lenguaje como espejo del mundo.

2.2 La tesis reconstructiva de Kelsen:sanción y acto antijurídico. Deber

Jurídico y Derecho subjetivo. sujeto de derecho: persona física y persona
jurídica,teorías .Otros conceptos básicos.Capacidad Y competencia;
imputación y responsabilidad.
La tesis reconstructiva de Kelsen:

Con su corriente neopositiva lógica influenciada por Kant, cobrando vida

en el ambiente social y cultural en Viena.
Su teoría servía para explicar el funcionamiento del sistema jurídico en los
Estados Unidos de Roosevelt o en la Unión Soviética de Stalin.
Incorporó en su trabajo un método empirista, la ciencia sólo puede
ocuparse de hechos empíricamente verificables, rechazando el derecho
natural.
El orden jurídico para Kelsen es un sistema social que tiene una nota
característica: la coactividad (es decir que se basa sustancialmente en la
amenaza del uso de la fuerza), y no es un orden estático (lo que se
supondría que fuera si solo se tratase de un conjunto de enunciados), es
también un orden dinámico “que regula su propia creación”. Su
reconstrucción era “pura” ya que para obtener los conceptos aislaba
cualquier otro cambio (social,cultural,económico o religioso).

Concepto de sanción

La teoría general del derecho asumió que el término sanción, es un

concepto irreductible, al que llamó "primitivo"; en el sentido que de éste
derivan todos los demás términos jurídicos.
La sanción contiene cuatro propiedades necesarias
a) Es un acto coercitivo de fuerza efectiva o latente.
b) Su objeto o fin: consiste en la privación de un bien.
c) Agente: es quien realiza el acto coercitivo, autorizado por una norma
válida.
d) Se trata de la consecuencia de una conducta de algún individuo
(comisiva u omisiva).
 a) Acto coercitivo: La sanción no necesariamente debe ser aplicada por
la fuerza, Joseph Raz la crítica porque la coerción no siempre es un
elemento necesario de toda sanción.
b) Privación de un bien: Nino la sanción consiste en la privación de un
bien pj : la privación de libertad. Teniendo en cuenta la generalidad
de la sociedad sobre lo valioso. Raz critica la exigencia de quien
ejecuta la sanción debe ser una persona diferente a aquella a quien
se le aplica.
c) Ejercida por autoridad competente: No toda persona es competente.
Las normas jurídicas disponen a qué personas se les otorga esa
potestad.
d) Es consecuencia de una conducta: Una sanción es consecuencia de
una conducta que se realizó libre y conscientemente, cuya
prohibición estaba preestablecida por una norma.

Para Kelsen la sanción en el derecho civil es cuando pj el juez ordena al

demandado entregar una cosa o pagar una suma de dinero y este último
no cumple se realiza el proceso ejecutivo donde está la ejecución forzada
de bienes (como Nino lo explica) pero Kelsen no da razones por qué es una
efectiva ejecución forzada en el derecho civil y no en el penal. la sanción es
un elemento necesario para reconocer una norma jurídica completa y si la
única sanción civil es la ejecución forzada de bienes, resulta muy limitada;
esta fue cuestionada por algunas razones como su “ampliación” donde
incluye muy poco el conjunto de normas jurídicas.
Una solución para esto es extender el concepto de sanción civil para
comprender también en su denotación la nulidad de un acto jurídico. Dice
que los enunciados que no tienen adosados una sanción, son “partes de
normas”.
Hart también critica la posición de Kelsen, al sostener que no todas las
normas jurídicas se caracterizan por imputar una sanción coactiva a un
acto antijurídico. Bulygin y Alchourrón dicen que un sistema jurídico es
un conjunto de enunciados que expresan obligaciones, prohibiciones o
permisiones,definiciones, reglas conceptuales, y al menos uno de esos
enunciados debe contener una sanción. Las normas no independientes
devienen en jurídicas por su conexión con otras, pero proponen pensar el
derecho desde el nivel del sistema jurídico y no desde el nivel de la norma
jurídica como propuso Kelsen.
Kelsen es un segunda edición de la teoría pura del derecho postula una
nueva hipótesis, calificando a la normas sin sanción como norma jurídicas
no independientes una norma que prohíbe una
conducta sin establecer ella misma sanción alguna, y otra norma que
impone una sanción para el caso de violación de la anterior, se hallarían
interrelacionadas y solo con base en su conexión con la segunda podría
calificarse de jurídica a la primera. Kelsen encuadra como normas no
independientes a las normas prescriptivas que no establecen sanciones, a
las normas permisivas, a las normas de competencia, a las derogatorias y a
aquellas destinadas a aclarar el sentido de otras normas"

Sanción civil y sanción penal

1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de oficio, o sea, que

el fiscal promueve la acción; en la sanción civil, es la parte afectada, la que
debe presentar la demanda.
2) Cuando se paga una multa penal, estas sumas de dinero benefician al
Estado; en la sanción civil, la ejecución forzosa beneficia al demandante.
3) Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva (que
antiguamente se expresaba como "ojo por ojo") o una finalidad preventiva
(con la convicción de que la pena impuesta va a disuadir la comisión de un
nuevo delito); la sanción civil tiene el propósito de
resarcir el daño producido.

Algo que Nino señala y Kelsen no, es que la pena se aplica al imponer
algún sufrimiento a su destinatario, la finalidad de esta es la prevención y
el sufrimiento un medio para desalentar el futuro. En el caso de las otras
medidas coactivas el sufrimiento del destinatario puede ser una
consecuencia colateral inevitable

Distintas definiciones de acto antijurídico de Kelsen

Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por

ser un delito. Kelsen sostiene la verdad de la relación inversa:
un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción
por su ejecución. Con su enfoque iusnaturalista,fue refinando este
concepto e intentando su reconstrucción.
Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en
sí mismos, los llamados mala in se, sea o no que el derecho los
sancione, transformándolos en mala prohibita.
En definitiva, dice Kelsen(el rechaza el dualismo), el dualismo entre mala in
se y mala prohibita no es más que una de las derivaciones del dualismo
central de la filosofía del derecho tradicional entre derecho natural y
derecho positivo. Los actos que son malos en sí mismos serían contrarios
al derecho natural y los actos prohibidos lo serían respecto al derecho
positivo.
La "violación" de una norma está constituida por la omisión de sancionar
y no por la comisión del acto antijurídico. Dado que, según Kelsen, sólo es
válida la afirmación de que el acto antijurídico es aquel al que una norma
imputa una sanción, y no la relación inversa.

Su primera definición

"Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción,

mencionado en una norma jurídica."
Kelsen comprende rápidamente que esta definición resulta muy amplia.
Porque antes de la sanción, hay varias condiciones como por ejemplo la la
actividad del juez.

Segunda definición

"Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en

una norma jurídica, está realizada por el individuo a quien la sanción se
aplica"
Esta definición restringe la amplitud criticada y delimita las condiciones
de la sanción: Por lo tanto, siguiendo el ejemplo anterior, decimos que no
son delitos la actividad del juez.
dos críticas:
 1) Estos casos no cubren los casos de responsabilidad indirecta:
cuando se sanciona a los padres y ordena reparar la rotura del
ventanal que rompieron sus hijos.
2) En segundo lugar, esta definición no sirve para eliminar las
conductas del propio sancionado que, son condiciones de sanción
pero que nadie llamaría delito. Por ejemplo, para aplicar sanción por
un fraude.

Tercera definición
"Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra
cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en
una norma jurídica"
Esta definición trata de comprender los casos de la responsabilidad
indirecta y agrega la palabra "allegado" que es muy vaga y ajena al uso
común. Ninguna de estas definiciones dejó satisfecho a Hans Kelsen.
Nino dice que cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo
bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la concepción de
Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas la que no permite un
concepto de delito más cercano al uso común
Nino dice que las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente
una serie de conceptos que constituyen la base teórica para la
construcción de muchos otros.La filosofía del derecho tradicional, bajo el
rubro "propiedad", "sanción", o "derecho subjetivo",dedicaba poca atención
al análisis del significado de estos términos y asumió la función
de valorar, desde el punto de vista moral

Delito : Dogmática penal

Ernst von Beling formuló una definición que fue precisando en el curso
del tiempo. La acción antijurídica es una acción típica,antijurídica,culpable
sometida a una sanción penal y con condiciones objetivas de punibilidad.

ELEMENTOS: Que describe Nino

1) acción: M|ovimiento corporal voluntario o involuntario. Comisiva
(matar a alguien) u Omisiva (dejar a alguien morir).
 2) tipicidad: Cuando la conducta se ajusta a lo descrito en la ley penal.
3) antijurídica: Pj: podes matar a una persona en legítima defensa y es
típica pero no es antijurídica porque es una excepción de lo descrito
en la ley.
4) culpabilidad: Es culpable cuando se acompaña de un componente
característico que puede ser el “dolo” (intención) “culpa” (negligencia
o imprudencia).
5) punibilidad : El caso debe encuadrar pj con la edad. Un niño de 12
años no es punible por cometer un delito.
Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición
de Kelsen. No así el de la antijuricidad.
Como la antijuricidad supone la oposición entre una conducta y una
norma que la prohíbe, no puede tener cabida en el sistema de Kelsen,
pues, como vimos, Kelsen no incluye en aquél normas directamente
prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "está prohibido matar") sino
sólo normas que establecen sanciones, dadas ciertas condiciones (por
ejemplo: "si alguien mata a otro y. . ., será sancionado con diez años de
prisión").
Concepto de responsabilidad

Kelsen dice que es responsable la persona a quien se le debe aplicar una

sanción de conformidad con las normas de un sistema jurídico.
clases de responsabilidad:
*Responsabilidad directa : Actos propios (art. 1749)
*Responsabilidad indirecta : Actos por terceros (art. 1753)
*Responsabilidad subjetiva: por culpa -ej un sujeto golpea a otro
causándole una lesión.
*Responsabilidad objetiva: por resultado -ej un animal mordió a otro
individuo.
Hart distingue cuatro sentidos distintos de responsabilidad por la
ambigüedad que presenta la palabra en el derecho.
*Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto
cargo, relación, etcétera:Cuando decimos: "el padre es responsable por sus
hijos.
*Responsabilidad en el sentido de factor causal.
Cuando decimos que “el coronavirus es el responsable de gran número de
enfermos"
*Responsabilidad como capacidad y como estado mental.
La referencia es a un estado de capacidad mental. Así, decimos de una
persona que chocó por la pérdida de los sentidos: "No era responsable de
sus actos"
*Responsable como punible o moralmente reprochable.
En este caso, decimos que la persona actuó voluntaria y consciente y por
ende es acreedor de un reproche moral y/o jurídico por su conducta.

Deber u obligación jurídica

Kelsen dice que el deber jurídico es la conducta opuesta a aquella respecto

de la cual una norma jurídica establece un acto coactivo como sanción
Austin y Bentham critican el enfoque psicológico sobre la creencia
subjetiva que van a sufrir un daño si no se actúa de determinada
manera,ellos buscan una definición más objetiva y determinan que la
obligación jurídica es la probabilidad objetiva
de que una persona que no actúa de cierta manera sufrirá un mal.
Genaro R.Carrió dice que la definición de kelsen no detalla la
multiplicidad de sentidos y comprende las connotaciones que se dan en el
derecho.
Hart regla social cuando se da una conducta, sostiene el profesor de
Oxford, decir que alguien tiene un deber no sirve sólo para predecir que
será sancionado sino para justificar esa sanción. En efecto, sería absurdo
que cuando un juez justifica su decisión de sancionar a alguien que omitió,
por ejemplo, prestar auxilio a un herido, diciendo que tenía la obligación
de ayudarlo, interpretemos sus palabras como si hubiera dicho que lo
sanciona porque era probable que lo fuera a sancionar. Sería
contradictorio decir que un sujeto tenía la obligación de hacer algo pero
como, por ejemplo, consiguió huir, es totalmente improbable que sea
sancionado por el incumplimiento de esa obligación. Es obvio que estas
cosas se dicen frecuentemente sin la menor impresión de estar
incurriendo en contradicción Según Hart, sólo puede hablarse de que
existe una regla social cuando se da una conducta regular y cuando se
toma a esa conducta como modelo de comportamiento, de modo de
elogiar la conformidad con aquélla y criticar sus desviaciones.
Kelsen, una norma primaria tiene que responder a este esquema: "Si
alguien hace X debe ser la sanción S". Esto parece implicar que las normas
primarias imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas
condiciones sin que ese deber dependa de la existencia de otra
norma que estipula sanciones para los jueces que no sancionan
en las condiciones establecidas.Vacila en calificar de "deber" a lo que las
normas primarias imponen a los jueces cuando establecen que una
sanción debe ser.

Derecho subjetivo

Los iusnaturalistas lo definen como las facultades que tienen todos los
seres humanos por el solo hecho de serlo y que deben ser reconocidos por
el derecho positivo.
Declaración de los derechos humanos (1791) Como culminación a la
revolución Francesa.“los hombres nacen y permanecen libres y con iguales
derechos”. Kelsen que los derechos morales no son derechos subjetivos y
que no hay que estudiarlos en la ciencias jurídicas
Rudolf Ihering los definió como intereses jurídicamente protegidos kelsen
no está de acuerdo porque hay derechos que no tienen interés dentro -pj:
los derechos de propiedad que obtienen algunas personas.
Kelsen dice que debe eliminarse el dualismo entre derecho objetivo y
subjetivo. La idea es que las oraciones en que la primera aparece
pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece
la segunda.

distingue múltiples sentidos del concepto de derecho subjetivo sólo omite

las categorías de Hohfeld. Incluye la expresión de derecho como acción
procesal,derechos políticos y libertades constitucionales, una distinción
entre autorización y permisión. c
Derecho subjetivo como equivalente a no prohibido: No hay una norma que
prohíba cómo vestirse. (permiso débil de Von Wright)
Derecho subjetivo como equivalente a autorización: Tiene derecho a
circular (permisos fuertes de Von Wrigth)
Derecho subjetivo como correlato de una obligación activa: L tiene derecho
a que pueda reclamar a Ñ.
Derecho subjetivo como correlato de una obligación pasiva: Es una
obligación de no hacer pj : juan tiene derecho al descanso.
Derecho subjetivo como acción procesal: Posibilidad de recurrir a un juez
para defender un derecho. Kelsen lo llama también como derecho estricto.
Derecho subjetivo como derecho político: El pueblo tiene derecho a
participar.
Derecho subjetivo como derecho de propiedad en particular: Un vínculo
entre la persona y la cosa; Nino lo relaciona con el dominio. El código civil
y comercial estipula en el art.1941 que el dominio perfecto es el derecho
real que otorga todas las facultades de usar,gozar y disponer material y
jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos en la ley.
Para Kelsen el derecho de propiedad es solo un correlato de una
obligación general de omitir ciertos actos

Las teorías sobre la persona jurídica

Nino señala éstas:

teoría negativa: Algunos autores sostienen que las personas denominadas

colectivas o jurídicas no existen.
teoría de la ficción: Savigny (jurista alemán) afirma que las únicas personas
existentes son las físicas, las personas jurídicas son creaciones del
legislador justificados por el interés social que ellas despiertan en la
comunidad, es una construcción para el legislador teniendo un derecho
limitado y no podrían ser imputadas.
teoría de la realidad: Gierke elabora esta teoría, acepta su existencia y les
asignan responsabilidad penal, tiene su propio patrimonio, voluntad
propia.
teoría de Kelsen: Para este autor la persona es un centro de imputación de
normas.’0 Es una construcción “normativa”.Resumida en las siete
proposiciones que propuso Nino
1) No hay diferencia substancial entre la persona individual y la colectiva.
2) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de
normas.
La diferencia reside en que, mientras en el caso de la persona individual
las normas se refieren a un solo ser humano físico, en el de la persona
colectiva se refieren a un grupo de ellos.
3) Los únicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los
seres humanos, es decir sujetos últimos de imputaciones jurídicas. No hay
otras entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos últimos de
relaciones jurídicas.
4) El órgano de una persona jurídica es el individuo o grupo de individuos
al cual le
son imputables concretamente las consecuencias de los actos concretados
en “representación” de la persona jurídica.
5) En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen
no solamente un conjunto de derechos y obligaciones —elemento
material— sino también quiénes son sus titulares —elemento personal—.
Cuando se trata de una persona colectiva, las normas estatales sólo
determinan el elemento material, delegando la función de establecer
quiénes son los sujetos de las relaciones jurídicas al estatuto de la
sociedad.
6) Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones, constituyen
ordenamientos jurídicos parciales. El conjunto de las normas de un
ordenamiento jurídico nacional, cuando está centralizado, configura el
Estado, que también es una persona jurídica. Esto quiere decir que
"Estado" y "derecho" se identifican cuando se refieren a un
sistema centralizado, pues ambas expresiones hacen referencia al
conjunto total de normas jurídicas nacionales.

Hart las personas jurídicas hacen referencia a una entidad, las que niegan
su existencia es por no poder determinar qué hechos denota la expresión
persona jurídica, la de ficción determina que no tiene denotación real y la
realista atribuyen a personas jurídicas una referencia a hechos no
verificables empíricamente.

Concepto de persona jurídica en el sistema jurídico vigente

En el art 143 se manifiesta la regla de separación de patrimonios: el de la

persona jurídica y de sus miembros. Cog de 2015 se incorporó la
denominada “inoponibilidad de la persona jurídica” para la situación de
violación de la ley, del orden público, la buena fe, derechos de terceros.
2017 se sancionó la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la
ley nacional N 27401, aplicables a las personas jurídicas privadas.

Capacidad de las personas.

Nino “La palabra capacidad" tiene un significado relacionado con la
posibilidad y la habilidad para actuar”
En el Libro Primero, dentro del Título I, sobre Persona Humana, se estudia
el concepto de capacidad que significa la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones. Es lo que llamamos capacidad de derecho.
La capacidad de hecho o de ejercicio, es la aptitud para hacer actos
con validez y efectos jurídicos. Douglas Price: “Es la posibilidad de realizar
acciones que determinen consecuencias jurídicas”
El Código Civil y Comercial estipula en el Artículo 23 que: “Capacidad de
ejercicio.Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial.”
Incapacidad

En el derecho civil contemporáneo, no hay una incapacidad

de derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan adquirir
algún derecho ni contraer alguna obligación.
hay incapaces de hecho que lo son en forma absoluta; o sea, hay personas
que no pueden por sí mismas, es decir sin la intervención de un
representante legal, adquirir ningún derecho subjetivo civil ni contraer
ninguna obligación. (art 54 cód.civil).
La incapacidad penal, o sea la inimputabilidad, se parece a
la incapacidad civil en que en los dos casos no se satisface una
condición para que ciertas consecuencias jurídicas (la pena, en
un caso, un conjunto de derechos y obligaciones, en el otro) sean
aplicables

Competencia:
Nino es un concepto análogo al de capacidad civil,donde se está obligando
a otra persona En ese sentido, puede considerarse como una autorización
para crear normas o, expresado en palabras de Hohfeld, es la capacidad
para modificar la situación jurídica de otras personas.

2.3 La tesis descriptiva (hohfeld): Opuestos y correlativos

Wesley Hohfeld con la teoría sobre los conceptos jurídicos fundamentales,

fue elaborada en un contexto de surgimiento de la filosofía analítica
norteamericana.
Procura recoger el núcleo estructural de conceptos que se verifican en los
usos y prácticas cotidianas de los operadores jurídicos.Hasta ese
momento en el mundo anglosajón, el lenguaje jurídico se reducía en las
explicaciones a dos conceptos: derechos y deberes, que resultan vagos y
ambiguos.
Hohfeld sustituye esa simplificación por un esquema más complejo de
ocho categorías irreductibles, que están en el mismo nivel y que permiten
definir los demás conceptos habitualmente usados por los operadores;
donde distingue entre relaciones correlativas y relaciones opuestas. Los
conceptos correlativos, presentan una conexión conceptual de manera
que la definición de uno está implícita en la definición del otro. Por ende,
son complementarios. Los conceptos opuestos son contradictorios. Uno
es una negación de otro

Alf Ross y Karl Olivecrona sostienen la tesis de que la propiedad no tiene

referencia semántica alguna, o sea no denota ningún hecho ni
empíricamente verificable ni, por supuesto, supra empírico.
Las nociones de capacidad e imputabilidad pueden asimilarse a la de
competencia y la noción de responsabilidad puede caracterizarse como la
aptitud para ser sancionado. Alchourrón y Bulygin advierten que cuando
se tiene en cuenta la distinción entre normas y proposiciones normativas,
el principio “toda acción que no ha sido prohibida por el derecho está
permitido por él”

Unidad 3: TEORÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

3.1 INTRODUCCIÓN A UNA TEORÍA GENERAL DE LAS NORMAS. LAS

DISTINCIONES: “CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN” Y “SER-DEBER SER”.
DIFERENCIAS PROPUESTAS ENTRE NORMAS, REGLAS Y PRINCIPIOS.
CRÍTICAS A LAS MISMAS.

¿Qué son las normas jurídicas?

En la pregunta anterior hay una concepción platónica del lenguaje sobre la

esencia de la cosa en cuestión y que se interroga acerca de ella, otra dia
que es la correlativa afirma que las palabras son el reflejo, el vehículo de
esas presuntas esencias de las cosas y que el hombre sólo tiene que
descubrirlas. Los realistas como Cratilo decían que existía un vínculo real
que explica su construcción.

Después de debatir el problema entre el convencionalismo y el realismo

podemos reformular la pregunta y decir ¿A qué llamamos normas
jurídicas?, podemos decir que a partir de esa pregunta nosotros vamos a
explicar depende del contexto que queramos.

Von wrigth opina que el término “norma” contiene una fuerte ambigüedad
(normas sociales, normas de la naturaleza, normas de la lógica).Las
sociedades organizan y transmiten sus “expectativas del obrar” lo que
esperamos que el otro haga esto es lo que Talcott Parsons y Niklas
Luhmann expresan como la “doble contingencia”.

Una norma (social) un juicio imperativo es un enunciado que expresa la

voluntad de alguien de que ciertas conductas sean o no sean
desarrolladas. ej un imperativo no sujeto a condición alguna y no
establece una sanción (se refiere a todas y todos),un imperativo
“condicional” dirigido directamente a un grupo más reducido o específico
de sujetos establece consecuencia y otro es igual que el segundo pero la
consecuencia no la individualiza.

La distinción entre el “ser” y “debe ser”

En las primeras observaciones del mundo se estructuraron con el

pensamiento denominado “mágico” : interpretando a los eventos del
mundo como el resultado de “decisiones” de entes supra empíricos . En el
occidente (siglo VI A.C) el mundo comenzó a ser pensado como un orden
estable “al margen de la ira o el agrado de los dioses”.

En las ideas de Hegel sobre el espíritu del mundo validaron también la idea
de que la razón de occidente era la razón, lo que sirvió del sustento
ideológico al colonialismo.

Davidad Hume afirma que el orden natural no se puede extraer el orden

moral: que del ser no se puede derivar el deber ser.

Emmanuel Kant dirá que la conducta humana se inscribe en dos planos: el

de ser y el del deber ser, en el primero está sujeta al orden de la
naturaleza, a su "necesidad", Las conductas humanas en ese “segundo”
plano son conductas “motivadas”.

Hans Kelsen, que frecuentó el Círculo de Viena,cuando hablábamos de

normas jurídicas, hablábamos de, por un lado, enunciados
lingüísticos(formal del instrumento), y, por el otro, de actos de voluntad
enderezados a motivar la conducta humana (material).

En buena medida su posición está determinada por la férrea oposición al

pensamiento iusnaturalista y a toda metafísica, posición que era parte
central del pensamiento del Círculo de Viena, al que frecuentaba, aún si no
perteneció formalmente a él.

pretende apartarse de las concepciones que han dominado el pensamiento

teórico a lo largo de la edad media y parte de la moderna y, así como
Newton, lo hiciera en su campo, él, a partir de la diferencia entre
causalidad e imputación propone una separación entre ciencias causales y
ciencias normativas, a las que pertenece el Derecho.
CIENCIAS NATURALES = Comportamiento en su relación causal, necesaria
por la naturaleza.
CIENCIAS NORMATIVAS= Describen lo que debe acontecer,prescriben un
comportamiento, que exigen un ser o un no-ser que fijan un deber ser.
-imputación porque es la unión de un antecedente con el consecuente, de
la condición con la consecuencia no es un vínculo necesario sino
contingente.
Husserl quiere separar al derecho del mundo del “ser” para instalarlo en el
mundo del “deber ser”

La estructura de las normas jurídicas según Kelsen

JUICIOS DEL SER (que son descriptivos y por lo tanto susceptibles de

verdad o falsedad) y los llamados JUICIOS DEL DEBER SER ( no tiene
sentido de predicar verdad o falsedad.
David Hume (Hume, 1984) plantea que las normas, sea que expresen
obligaciones (debe) o prohibiciones (no debe), tienen una estructura lógica
distinta a la de los enunciados fácticos (es y no es).
Estos dos planes de conducta, se pueden diferenciar como plano del ser y
plano del deber ser. En el PLANO DEL SER estamos sujetos a la materia del
mundo y a sus leyes de causalidad y no podemos salirnos de ella (pero
podemos no hacerlo haciendo que se provoquen obligatoriamente) ej: hoy
vi una norma al receptor naturalmente va a saber de lo que está hablando
.diferencia de las del PLANO DEL DEBER SER en la que sí podemos no
cumplir con reglas de cortesía o inventar otras.

Esa puerta está abierta (enunciado descriptivo).

Siendo que esta es un aula pública, abran esa puerta ( correcta o incorrecta,
justa o injusta).

La teoría de las normas Georg Henrik von Wright

En la revista Mind por Wrigth agregó a estos tres conceptos 1) operadores

deónticos 2)análisis de los diferentes tipos de norma 3)distinción entre
explicación y comprensión.
 1) Operadores deónticos: Von Wrigth introdujo los conceptos modales
deónticos : lo obligatorio, lo permitido, lo prohibido.

La lógica modal se rige de los valores “verdadero o falso” si una premisa es

verdadera la otra también lo es. ej todos los planetas giran alrededor del
sol, la tierra es un planeta, la tierra gira alrededor del sol. Por otro lado,
cuando la premisa es falsa aunque el razonamiento sea correcto nos lleva a
conclusiones falsa Si no es lunes, entonces es martes.No es lunes, Por lo
tanto es martes.

Von Wright desarrolló una lógica que llamó deóntica procurando

formalizar los razonamientos que incluyen enunciados normativos,
enunciado donde se refieren como deben ser las cosas (uso directivo o
prescriptivo) su objetivo era formalizar los enunciados normativos.Norma
y acción 1979 Von Wright publicá esta obra que está dedicada a enlazar
estos operadores con las acciones humanas. donde señala distintos usos
de la palabra ley

leyes de la naturaleza: toda acción genera una reacción igual, pero de

sentido opuesto, podemos cambiar su descripción (las personas con su
opinión la cambia).

leyes del estado: constituyen directivas que ordenan conductas humanas.

leyes de la lógica: son prescriptivas pero puede ser una descripción

diferente a las leyes naturales.

Clasificación de las normas según Von Wright

Normas Primarias

a) Ideales : Regla
b)
c)
d) s de juego
e) Prescripciones : Dimanan una autoridad normativa se dirige a
sujetos para que adopten cierta conducta.
f) Instrucciones : Para alcanzar un fin deseado.

Normas Secundarias
 1) Costumbres : Ordenan determinados modos de conducta, con un
carácter de reglas.
2) Principios Morales : Establecen deberes u obligaciones morales,
contienen características determinativas y prescriptivas (al igual que
las costumbres) y otras se asemejan a las instrucciones, ya que
señalan los medios para una finalidad moral.
3) Reglas Ideales : Agentes que debe reunir una persona para ser tal
cosa

Elementos de las normas según von Wright

El núcleo normativo contiene estos elementos que tienen en común con

otras normas 1º) carácter, 2º) contenido y 3º) condición de
aplicación. Elementos que son específicos de las prescripciones, que las
distinguen de los otros tipos de normas: 4º) autoridad, 5º) sujeto y 6º)
ocasión. y otros dos elementos que las prescripciones “contienen” que son
esenciales 7º) promulgación y 8º) sanción.
Kelsen dice que la sanción ocupa un lugar importante en el concepto de
norma jurídica que es esta la que la distingue de otras normas.

Según el carácter, encontramos normas 1º) obligatorias, 2º) prohibitivas y

3º) permisivas.
• De acuerdo con el contenido (que está constituido por la acción), las
normas pueden ser 1º) positivas (de “hacer” o de comisión) y 2º) negativas
(abstenciones u omisiones)
• Tomando la condición de aplicación, clasificamos a las normas en 1º)
categóricas y 2º) hipotéticas.
• Según la autoridad, podríamos distinguir 1º) tomando en
consideración el ser del que emanan y en tal caso clasificaremos a las
normas en a) autónomas y b) positivas; y 2º) de acuerdo a la coincidencia
entre ese ser y el destinatario las dividiremos en a) heterónomas y b)
autónomas.
• Por el sujeto normativo se clasifican en 1º) particulares (éstas
incluirían las llamadas por Kelsen normas individuales) y 2º) generales;
estas últimas a su vez pueden ser a) conjuntivamente generales y b)
disyuntivamente generales.
Por la ocasión pueden clasificarse en particulares y generales y estas en
conjuntivas y disyuntivas .

Teoría de la acción humana

Von Wrigth conceptualiza a los juicios normativos como uniones

imputativas entre dos actos humanos pero para el filósofo ¿que es el acto
humano? para él es todo concepto relacionado al suceso y definido como
“todo cambio en el estado de cosas del mundo”
Art 79 del código penal “se aplicará prisión o reclusión de 8 a 25 años…” lo
que consiste en matar a otro es una serie de acciones. Pero la imprecisión
de las personas que causaron el acto fue la razón de la construcción de
norma y acción.
Llamaremos acciones a todos estos comportamientos y diremos que esta
noción está relacionada al cambio en el mundo.
El problema central de la teoría de la acción humana es entonces dilucidar
con qué criterios podemos atribuir a alguien la ocurrencia de un suceso,
de modo de decir que esa persona realizó tal acción de la que deriva la
“imputación” atribuida de alguna “consecuencia”.
Así von Wright distingue entre resultado y consecuencia de una acción. El
primero es el estado de cosas terminal de un cambio, que define a la clase
de acción de que se trata, y la consecuencia una segunda transformación
ocurrida por efecto natural de ese estado terminal
En el derecho penal es imposible eludir la cuestión de la finalidad de las
acciones, ya que los delitos cometidos intencionalmente (dolosos) son
considerados más graves y están descritos en la ley de modo distinto a los
cometidos por mera imprudencia.
Una tradición causalista consideró que para establecer la conducta
humana consistía en un delito primero había que describir la acción sólo
en términos de comportamientos corporales y resultados y examinar al
final la intencionalidad o negligencia.
La corriente finalista entendió que no podía describirse la acción humana
si no era atendiendo desde un primer momento a la intención del sujeto,
ya que este permite describir a la acción como tal.
El libro de Von Wrigth “explicación y comprensión” resume dos posiciones
sobre los actos de la conducta humana; una empirista tradicional que
considera el método científico desarrollando una explicación causal de la
conducta humanas sin que se justifique acudir a intenciones o
motivaciones ocultas, se explican igual que los actos de la naturaleza.
La posición comprensiva considera que las ciencias sociales tienen como
objeto de una forma u otra a la conducta humana hacen imposible de
entender a las ciencias naturales porque es imposible atender a la
voluntad en el sentido de las acciones, es no posible conocer las
intenciones humanas porque son “contenidos mentales”
Kelsen formula que toda norma jurídica es ej: A debe ser S (donde A es una
acción y S es una sanción que adopta un órgano estatal cuando esta
acción se realiza. En esta fórmula pueden expresarse tanto las normas
prohibitivas como las obligatorias y las permisivas.
En el derecho penal hay problemas de abstenciones que consisten en la
acción de “no hacer”.

Habilidad y capacidad

La importancia de la distinción entre habilidad y capacidad reside en que

en ocasiones ese deber alcanza exclusivamente a quienes tienen una
habilidad y en otras también a los que tiene la capacidad para adquirirla.
Así, por ejemplo, para juzgar si ha existido responsabilidad por parte de un
cirujano que omitió realizar cierta incisión sumamente difícil y de
excepcional complejidad durante una operación muy delicada, será
diferente la conclusión si se trata de un especialista reconocido que
efectuó varias intervenciones similares con éxito que si es un médico a
quien no se podía exigir una destreza sobresaliente. En este caso es la
posesión de la habilidad la que permite establecer si ha habido omisión
Diferencias entre normas,reglas y principios.Críticas.
Para algunos no existen diferencias entre estos conceptos, para otros hay
diferencias: “norma” es el género y conceptos como “reglas y “principios”
son especies.
La palabra “norma” suele ser confundida con las “pautas de conducta
consuetudinaria”, pero hay una diferencia con la costumbre como fuente
de derecho es decir la costumbre jurídica (en este sentido norma no está
conectado a una sanción jurídica, no se preocura su cumplimineto a través
del uso de la fuerza, tratándose de una pauta social,generada
espontáneamente que no es motivo de aplicación legal. ej : las normas de
cortesía (pautas consuetudinarias)
La regla es creada deliberadamente una definición más estricta de la
acción humana estableciendo conexiones estrictas entre condición y
consecuencia (las reglas de un juego).
Se establecen conforme a algún procedimiento, se registran un grado de
institucionalización (pautas institucionales)
Estos dos conceptos guardan sólo una diferencia de grado porque una
pauta que es una norma en el ámbito general puede ser una regla en uno
especial ej : el saludo. Mientras que las reglas son más estrictas que las
normas (consuetudinarias), no.

De Giorgi “La función de los principios es la de entrar la desigualdad en el

sistema y controlarla para que pueda someterse a las necesidades de un
programa decisorio”
“Existe una variada terminología referida a ellos, así los principios suelen
ser llamados también axiomas…”
En el Cánon 20 del Codex Iuris Canonici se dice “Cuando sobre una
materia determinada no existe prescripción expresa de la ley, ni general,
ni particular, la norma debe tomarse, a no ser que se trate de aplicar
alguna pena, de las leyes dadas para casos semejantes; de los principios
generales del derecho aplicados con equidad canónica; del estilo y
práctica de la Curia Romana; del parecer común y constante de los
doctores.”
El texto resulta sumamente ilustrador pues integra tres elementos
significativos: los mismos principios, la apelación a la equidad y la
referencia al parecer podríamos decir asentado de los doctores, es decir a
lo que hoy llamamos doctrina.
el artículo 16 del Código Civil , establece que en caso de oscuridad,
o vacío normativo (laguna) el juez deberá recurrir a las leyes análogas
(principio no aplicable en derecho penal), ha dicho la jurisprudencia: “Ante
la ausencia de una solución normativa singularizada aplicable a la
responsabilidad estatal por su obrar lícito, es adecuado recurrir a los
principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación del
art. 16 del Cód. Civil excede los límites del derecho privado y se proyecta
como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno”
Pero, a su vez, en ausencia de leyes análogas el juez deberá recurrir a los
principios generales del derecho, disposición que es considerada por la
doctrina y también por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación
argentina como doctrina común a todas las materias del derecho.

En suma, normas, reglas, principios, son enunciados prescriptivos, que se

Se utilizan para ordenar, permitir, prohibir ciertas acciones humanas. Se
diferencian por su grado de generalidad, por su modo de producción, por
el tipo de forma que adoptan; donde todos forman parte del discurso
prescriptivo del derecho y que por su estructura provocando diferentes
problemas a la hora de la “producción jurídica”
Robert Alexy dice que las reglas son mandatos de optimización,mandatos
definitivos.Las normas ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas que se
presentan,pueden ser cumplidas o no porque si son válidas debe hacerse
exactamente lo que exigen.
DOS REGLAS= conflicto = una tiene que prevalecer sobre la otra o
establecer una excepción.
*Prevalecen en formas de leyes,reglamentos,decretos.
DOS PRINCIPIOS = conflicto= la decisión prevalece uno de los dos en el
mayor grado posible.

Observemos que juego de lenguajes tal como ocurre en la reglas de un

juego podemos destacar varias posiciones sobre el contenido de estas;
como se mueven las piezas,que movidas alternativas son las posibles, que
finalidad tiene el juego todo lo cual requiere un conocimiento previo. áca
pudimos identificar a la “acción”.
Nos aclara que:
1- Que para responder a la pregunta acerca de si “esta persona hizo tal
cosa” debemos atender al contexto en que se formula la pregunta, esto es
al uso que se requiere del lenguaje de la norma.
2-En segundo término, como las situaciones nuevas deben ser catalogadas
en términos de las experiencias de una comunidad codificadas en el
lenguaje, variaciones en estas experiencias por grupos distintos devienen
en variaciones acerca del significado en los casos problemáticos
*Prevalecen en las constituciones
La lógica normativa busca el razonamiento correcto,los incorrectos y los
deductivos, la lógica es una ciencia formal porque estudia las formas de los
razonamientos correctos. La lógica atiende a las relaciones entre
proposiciones y, conforme estas relaciones,se entiende que un
razonamiento correcto es aquel que garantiza la conservación de la
verdad, esto es que si las premisas son verdaderas la conclusión es
necesariamente verdadera.
A partir de 1951 George Henrik Von Wright desarrolló la ĺgica que llamó
deóntica, con el objetivo de formalizar los razonamiento normativos
Parte de una premisa entre las cuales hay al menos una norma y se
infieren normas como conclusiones.

La tipología de las normas de von Wrigh

En general hacemos referencias a directivas, es decir a expresiones

formuladas con la intención de influir en el comportamiento de otro.
Aunque no de todas las directivas se dice que son normas; especialmente
no son normas las directivas u órdenes fundadas exclusivamente en el uso
de la fuerza. Tampoco toda norma es una directiva.
Comienza señalando el uso de la palabra “ley”
● LEYES DE LA NATURALEZA- Hipótesis acerca de regularidades de
los fenómenos naturales y son descriptivos ej : Los planetas
describen órbitas con forma de elipse en uno de cuyos focos se
encuentra el sol.
● LEYES DEL ESTADO-Constituyen directivas que ordenan la
conducta humana y son típicamente prescriptivas.
● LEYES DE LA LÓGICA- Son prescriptivas porque establecen reglas
pero también describen (reglas de juegos). -determinativas
1- Las reglas de juego
2-Prescripciones o regulaciones
3- Normas técnicas o directrices

Tres tipos de menor importancia para Von Wrigth

1- Las costumbres (prescripciones anónimas)
2- Principios Morales (deberes morales)
3-Las reglas ideales (formular justamente haciendo alusión a las acciones
que debería realizar).

Establecer si un enunciado es descriptivo o prescriptivo no depende

entonces del aspecto sino de las circunstancias en que aquel es formulado.
Es el contexto el que nos dice si una oración es un enunciado descriptivo o
una norma.Kelsen le llama enunciado normativo (o proposición normativa)
y dice que la ciencia del derecho está compuesta por proposiciones
normativas y tiene por objeto a las normas jurídicas.

3.2 El concepto de norma jurídica en la filosofía,teoría y sociología del

derecho. Las concepciones de Austin,Kelsen,Cossio,Hart,
Olivecrona,Bobbio.

Concepto de norma jurídicas:

Siglo XIX
John Austin las normas son mandatos generales dados por un soberano a
sus súbditos, este autor trató de individualizar las normas donde en ese
momento no se especializaban en cambio se hablaba en término
generales. Es un mandato dado por alguien para otra persona, expresando
amenaza y promesa que si no se cumple se va a causar un daño.
● Sujeto normativo (un alguien, el destinatario).
● Un acto (acción humana) que se espera que realiza.
● Una ocasión (tiempo, lugar,evento).
● Tiene un origen en el soberano.
En 1648 se pone fin a dos grandes guerras de 40 y 100 años (religiosas).Con
tratado se da comienzo al primer orden de derecho internacional público
donde dan reglas establecidas de cómo los estados se tratan entre sí
principio de soberanía = establece que cuando un grupo de poder puede
mantenerlo al interior en un espacio territorial le es reconocida la
soberanía y pueden tiene la potestad de ordenar en su territorio lo que
quiere. “yo trataré a tus ciudadanos como tú tratas a los míos” =
PRINCIPIOS DE WESTFALIA.
Hobbes el problema de todos contra todos se resuelve “darle a una
persona el poder a uno a cambio de protección= ESTADO”. -
Representando el leviatán.

Hans Kelsen (no leyó a Austin) pero tiene un concepto similar pero con
una diferencia; para Kelsen las normas son mandatos pero no psicológicas
como el anterior autor. Porque no se puede sostener una norma
dependiendo la voluntad real de una persona, porque quedaría sin explicar
ej: la sucesión de un rey,mientras que la voluntad psicología no es real.
Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los
juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de
verdad o falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser,
que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar
verdad o falsedad
Los juicios del deber ser expresan objetivamente los actos de voluntad
dirigidos a las personas.
En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es característica de los
mandatos y sólo concomitante en las normas, este autor
señala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia
de los mandatos u órdenes.
Esta propiedad es la validez. Según Kelsen, la validez es la
existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria,
cualidad que no tienen las meras órdenes.Que un juicio de deber ser sea
una norma válida depende de que quien lo formula esté autorizado a
hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
La estructura de las normas son técnicas de motivación social indirecta, y
en su estructura tiene dentro una sanción.
división de las normas:
● Categóricas: el acto coercitivo no está sujeto a condición alguna.
Normas jurisprudenciales (que sufren un castigo ).
● Hipotéticas: Típicas (las leyes)normas que si se da A va a ser S.
Las normas son oblicuas porque mientras se dirigen de forma directa a los
funcionarios e indirectamente a todas las personas que es lo que tienen
que hacer.
Prescripción(enunciado normativo) y proposición normativo :
La primera es el artículo, que establecen una conducta de respuesta de la
norma y la última que se refieren a normas que puede tener un verdadero
o falso.
*NO todas las normas ejercen sanción* Kelsen responde que esas son
normas incompletas o partes de normas, que tienen un final que enlaza un
hecho antecedente con un consecuente que es el de la sanción.

● Normas primarias: Las que establecen un hecho antecedente con

uno consecuente.
● Normas secundarias: Son un correlato lógico de las primarias, son
las que expresan el deber jurídico ej : no tenes que matar.

Hart critica la definición de Austin sobre la fuerza, el se sostiene en la

institucionalización que la sociedad tiene.
Critica a Kelsen porque solo se fija en las normas penales y no en las
normas potestativas como el Cod. civil (que según el jurista no tiene
sanción). La reducción de las normas:
● Normas primarias
● Normas secundarias: Normas potestativas,normas que facultan a los
jueces a dirimir controversias, al Congreso a promulgar leyes, o a
crear, modificar o eliminar reglas primarias.
La concepción de kelsen hace pensar siempre sobre el hombre malo; y la
nulidad como sanción la NIEGA ej no es un mal que se niegue un gol o un
testamento.
● Reglas de reconocimiento: Son las reglas que sirven para
identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y
 cuáles no. Establecen los criterios de identificación del derecho. Una
regla de reconocimiento simple sería, por ejemplo, la
que dijera: "Son derecho en este país todas las reglas dictadas
por el legislador A o por quien él autorice"
● Reglas de cambio: Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico
indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en
el sistema. ej:art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional que da
competencia al Congreso para dictar diversos códigos.
● Reglas de adjudicaci<ón:Son las reglas que dan competencia a
ciertos individuos —los jueces— para establecer si en una En alguna
ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria.

Una sanción supone que la conducta a la que se imputa es

indeseable y merece ser desalentada. Pero obviamente el dere�cho no
pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable,
por ejemplo, las conductas de hacer testamento sin testigos o
hacer una compraventa sin escritura pública. Simplemente, no
reconoce sus efectos jurídicos.
En vez de definir "sistema jurídico" como un sistema integrado por
normas jurídicas, hay que definir "norma jurídica" como una norma que
pertenece a un sistema jurídico.

Cossio (filósofo argentino) JUICIOS DISYUNTIVOS construyó una teoría

egológica que lo llevaron a criticar la teoría Kelsen. piensa que el hombre
infringe menos, y respeta más las normas hasta los asesinos.
El derecho contiene reglas para los que no las respetan, pero primero el
derecho coordina la conducta.
Es la conducta e interferencia intersubjetiva. La norma completa es un
juicio disyuntivo, en el cual la primera parte “endonorma”-norma
secundaria con la de Kelsen (es una simple comparación) lo que el
estado/sociedad espera que haga (la acción) y luego a través de otra
norma que expresa lo que pasa si no se cumple esa norma - conducta
ilícita “perinorma” - norma primaria con la de Kelsen.
Norberto Bobbio, filósofo italiano, sostenía que el derecho como un
conjunto de conductas. Las normas indican conductas deseadas. Parecida
a la definición de Wrigth con las normas técnicas.
Normas proposiciones prescriptivas (suena extraño,porque no está
hablando de lo que decía Kelsen sobre “la norma dice tal cosa..”) - las
funciones de las proposiciones pueden ser informar,interrogar, mandar u
ordenar.
No comparte que los imperativos sean solamente bajo amenaza, la idea es
que sea de respeto. “doy para que des”

Karl Olivecrona la existencia de las normas influyen en la conducta de las

personas, quien tiene el imperio pueda imperar (hacer cumplir lo que él
quiere). No hay circularidad (contrario a Hart) se explica por el de “orden”
como imperativo; el deber se actúa directamente (no se explica por la
amenaza de la privación de un bien).
Una orden se cumple respecto de una autoridad, el lenguaje tiene un valor
muy grande para reconocer las normas.
Las normas promulgadas son imperativos independientes que han pasado a
través de una serie de actos formales, en donde se produce la
promulgación.
Las partes de la norma

● Ideatum - Es la idea abstracta de la conducta que se persigue

obtener con la norma, independiente del enunciado prescriptivo
concreto y dentro de este esta el requisitum: lo que las personas
súbditos hacen y es lo que dispara la aplicación de la
norma(condiciones en Kelsen).Agendum: lo que debe observar el
juez para aplicar la norma, las condiciones, excepciones.
● Imperantum - Es la fuerza que produce la emergencia de la
obligación en esos niveles. Y no está dado en la mera enunciación
lingüística o su forma.
No es lo mismo en el derecho consuetudinario, en el promulgado y
en judicial, una orden es algo impersonal que busca imperar. Un
imperativo despersonaliza la relación (en contra de la de cara a cara).
En el derecho consuetudinario las normas ej son transmitidas de
generación en generación.
 Es el “escenario” en que se produce la promulgación. ej en el ámbito
del derecho jurisprudencial (common law) la norma es lo que los
jueces dicen que es, pero en ello intervienen los abogados.
¿Qué enunciados son los que van dirigidos a exigir o prohibir una
conducta específica?
Para Olivecrona se trata de imperativos de tipo particular. ej: en el
derecho romano el padre tenía la patria potestad que eso generaba
que el padre podía vender los servicios del hijo de 1 a 5 años, pero si
se vendía más de 3 veces el hijo quedaba libre (establecido en las
leyes XII tables) esto es tras consecuencia supuestas genera la
libertad.
Imperativos ejecutivos
instrumentos para guiar la conducta de los individuos pero no dirigidos a
individuos particular algunos. En la antigüedad se consideraban como la
creaban, modificaban “derechos”. ej: bautismo de un barco el rito hecho de
determinada manera dejaba en la psiquis de las personas ese acto.

Para Alf Ross por ejemplo, una norma jurídica existe, o sea está vigente en
un determinado lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los
jueces la usarán como fundamento de sus resoluciones. No importan para
Ross el origen ni el contenido de una norma para calificarla de jurídica y
para sostener que es vigente; lo decisivo es que sea probable que forme
parte del razonamiento de los jueces de un ámbito determinado.
(concepción realista)
Para Kelsen, la aplicación judicial de las normas jurídicas determina su
eficacia. Una norma es eficaz si es obedecida por los súbditos o, en caso
de desobediencia, aplicada por los jueces.Para este autor, la validez
constituye la existencia específica de las normas jurídicas.

3.4 diferencias entre va lidez y eficacia.Conceptos normativos y

descriptivos de validez

1) una norma o un sistema normativo es valido cuando EXISTEN.

2) 2)Tambien se asocia validez con su JUSTIFICABILIDAD,con el hecho de que
deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. es decir
que constituye una razon para justificar una acción o decisión que lo que
 una norma declara prohibido, permitido u obligatorio es efectivamente
obligatorio, permitido o prohibido.
3) Podemos decir tambien que una NJ es valida cuando hay OTRA NORMA que
declara que su aplicación u observancia es obligatoria. ( no todo sistema
juridico es valido puesto que siempre habra una norma cuya obligatoriedad
no esta declarada por otra norma)
4) También Se puede predicar validez, además, cuando su dictado ESTA
AUTORIZADO por otra norma (tampoco siempre va a ser valido un sistema
juridico porque siempre habra una norma que no este autorizado su dictado
por otra)
5) Validez tiene que ver cuando una norma PERTENECE A UN Sistema
Juridico. ( no todo sistema juridico es valido porque implicaria decir que
pertenece asi mismo).
6) Por ultimo cuando se dice que una norma jurídica o un sistema jurídico son
validos, se quiere decir que tienen vigencia (o eficacia) o sea QUE
GENERALMENTE SON OBSERVADOS Y APLICADOS.

-Estos 6 focos no son en realidad significados autónomos de la palabra

“validez” ya que generalmente ellos se presentan combinados, es mas,
algunas propiedades son consideradas como condiciones necesarias para
que se den algunas de las otras. La cuestión es que estas estas propiedades
se suelen combinar de formas muy distintas, y esto es lo que determina la
ambigüedad de la expresión “validez”

Por ejemplo, alguien podría sostener que decir que una norma jurídica es válida es
equivalente a decir que existe, o sea el sentido (1) mencionado, y que una norma
jurídica existe si y sólo si está moralmente justificada (2) ; podría agregar que es una
condición necesaria (aunque no suficiente) para que una norma jurídica esté
moralmente justificada que pertenezca (5) a un sistema jurídico que tenga vigencia
(6), y que una norma pertenece a un sistema jurídico cuando su dictado está
autorizado por otra norma del sistema jurídico (-4) o cuando su observancia está
prescripta por una norma del sistema (3).

Bobbio: Si la designación del concepto de validez incluye la fuerza

obligatoria moral de las normas de las que se predica validez, el concepto
se convierte en una noción normativa. Los otros significados son
descriptivos, este sentido se refiere a la existencia, derivación y
justificabilidad de la norma jurídica. Usando este término se dirá que una
norma jurídica existe cuando está vigente.
La idea de existencia, que va ligada directamente al término validez,
depende también si será normativo o descriptivo, según el concepto que
se identifique.
a) Validez formal: Que una norma derive de otra, y que se dicte mediante
un procedimiento adecuado por una
autoridad competente.
b) Validez material: No se puede contraponer a otra norma de mayor
jerarquía.

Kelsen: hay dos interpr-givbvbbbvetaciones principales acerca del

concepto de validez
1) Según una interpretación, que se apoya en una posición positivista, el
concepto emplea un concepto puramente descriptivo, ajeno a la fuerza
obligatoria de una norma. Para Kelsen la validez de una norma es idéntica
a su existencia y que ésta depende de su pertenencia a un sistema jurídico
vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma esté
autorizado por otra norma del sistema.
2) Según una interpretación defendida por Raz, Kelsen emplea un
concepto normativo de la validez jurídica. En esta identifica la validez de la
norma no solo por la existencia sino también con su fuerza obligatoria;
sostiene que decir que una norma es válida implica decir que debe ser lo
que ella dispone y que los juicios de validez son los juicios del deber ser,
que no pueden inferirse de los anteriores. Las normas no pertenecen al
mundo de los hechos sino al mundo del deber ser.
Precisamente la norma fundamental de Kelsen consiste en una
presuposición de que las prescripciones de ciertas Autoridades deben ser
observadas. Para conocer al derecho como un conjunto de normas y no de
hechos, los juristas deben asumir como hipótesis la norma fundamental; o
sea deben presuponer que las reglas que describen tienen fuerza
obligatoria. Según esta interpretación, decir que una norma es válida es
equivalente a decir que existe y que tiene fuerza obligatoria, y es una
condición necesaria de tal validez, existencia o fuerza obligatoria el que la
norma pertenezca a un sistema vigente; a su vez la norma pertenece. a un
sistema jurídico vigente sólo si en su promulgación está autorizada por
otra norma de ese sistema. El sistema mismo debe ser un sistema jurídico
válido, y para predicar validez del sistema hay que presuponer la norma
fundamental, o sea hay que asumir que sus normas primitivas tienen
fuerza obligatoria.
🡺 CONCEPTOS NORMATIVO Y DESCRIPTIVO DE VALIDEZ:
Si la validez se asocia a su justificabilidad o fuerza obligatoria moral, se
tiene una noción NORMATIVA. Pero si se relaciona con la validez, la
vigencia, la pertenencia o la situación en que otra norma le otorga
obligatoriedades, estamos hablando de un concepto DESCRIPTIVO.

Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se

pueden construir, combinando de distintos modos las propiedades
mencionadas, está dada por la inclusión o no de la propiedad b -o sea la
justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistema- como parte
del concepto.
Si la designación del concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza
obligatoria moral de las normas o del sistema jurídico de los que se predica
validez, el concepto se convierte en una noción normativa. implica afirmar
que deben ser observados y aplicados, que provee razones para justificar
una acción o decisión.
Cuando se usa la expresión "validez" con este significado normativo y se
sostiene, además, que una regla sólo es una norma jurídica si es válida (o
sea si está justificada o tiene fuerza obligatoria), se está presuponiendo
una definición no positivista de derecho
Los otros significados de "validez" (que están asociados o con la vigencia
de una norma o de un sistema, o con la pertenencia de una norma a un
sistema, o con la circunstancia de que una norma ha sido permitida o
declarada obligatoria por otra) son, puramente descriptivos. La
aplicabilidad de estos depende solamente de verificaciones fácticas.
Como la idea de validez suele estar asociada con la de existencia de una
norma jurídica o de un sistema jurídico, la noción de existencia será
también normativa o descriptiva según con qué concepto de validez se
identifique.

La norma fundamental de Kelsen consiste en esa presuposición de

que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas.
-para Kelsen, la aceptación que hacen los juristas de la norma
fundamental no es categórica si no hipotética, y esto es lo que les
permite identificar y describir el derecho sin asumir un
compromiso axiológico genuino acerca la validez o justificabilidad
de sus normas.
-pero si bien la existencia de una norma està asociada con su vigencia o
eficacia , generalmente no se identifica la existencia con la vigencia de una
norma jurídica. (una norma puede existir sin que sea generalmente
obdecida o aplicada). (claro esta que la mayoría de los sistemas
reconocen la “desuetudo” como una forma de derogación de normas)
-si bien la existencia de un sistema jurídico se identifica con su vigencia,
no ocurre lo mismo en el caso de las normas jurídicas. Una norma jurídica
existe cuando pertenece a un sistema jurídico vigente.
-¿Cuándo puede decirse que un sistema jurídico existe o esta vigente?.
Cuando sus reglas primitivas o no derivadas son generalmente observadas
por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus
decisiones por los órganos que tienen, de hecho,la posibilidad de disponer
la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza
estatal.
·Una dificultad de este criterio de existencia es que la mayoría de las
normas primitivas del sistema no tienen como sujetos normativos a los
subditos sino que se dirigen a los propios órganos primarios. Se puede
salir de esta dificultad estipulando que las reglas primitivas de un sistema
son observadas por los subditos cuando o bien son generalmente
obedecidas por ellos o bien los subditos obedecen la generalidad —aunque
no necesariamente todas— de las normas que derivan de tales reglas
primitivas.

1)La pregunta acerca de cómo se distingue un orden jurídico de otros

órdenes como la moral, el orden de una asociación privada, las reglas de
un juego, las reglas de una organización delictiva, etc., recibió la siguiente :
Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras
cosas, en qué condiciones el uso de la fuerza está prohibido y permitido y
que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del sistema a
casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo),
disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza,
a través del monopolio de la fuerza estatal.
2)A su vez la pregunta acerca de cómo se individualiza un sistema jurídico,
o sea cómo se distingue de otros sistemas jurídicos, fue respondida del
siguiente modo: Un orden jurídico se distingue de otros por el hecho de
que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por órganos
que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una
organización de fuerza independiente de la que emplean los órganos
primarios de otros sistemas.
3) Por último, la pregunta acerca de la existencia de un orden jurídico
recibió la siguiente respuesta: Un orden jurídico existe cuando sus normas
primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus
destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los órganos
que tienen la posibilidad fáctica de poner en movimiento el monopolio de
la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema
autoriza

Unidad 4: TEORÍA DE SISTEMAS JURÍDICO

4.1 Conceptos de sistema: sistema como sistema de enunciados, como

sistema social. Relaciones entre semántica y sociedad. Los caracteres del
orden jurídico para Kelsen, Alchourrón y Bulygin y Nino.

Sistema: su evolución histórica

El concepto no es utilizado solamente por la doctrina en un sentido

unívoco, libre de matices semánticos, sino que, por el contrario, el vocablo
no escapa a la “potencial” vaguedad que caracteriza a todas las palabras
que integran el llamado Lenguaje Natural.
La mutación tras la historia que ilustrara sobre las ideas políticas,
científicas y religiosas que determinaron tales mutaciones.

Para los estoicos “sistema” implicaba primariamente orden como ORDEN

DEL MUNDO. Esta concepción se mantiene hasta fines del S XVI, donde el
concepto de sistema muta ampliándose ostensivamente su definición.
En esta época y principalmente durante los siglos posteriores, los
discursos teóricos en general se añaden a la connotación dada
originalmente del Sistema como Orden, la idea de Verdad, Totalidad y
Perfección. Concibiendo como “un agregado ordenado de verdades”, que
presupone la corrección y la perfección formal de la deducción. En igual
orden se lo concibe como una “totalidad”, un mecanismo de partes ligadas
las unas a las otras que presuponen su totalidad.
Una concepción que se mantiene durante el siglo XVIII es sobre que todos
los discursos tenían la pretensión de explicar “verdaderamente” algo sobre
el mundo y su realidad, influenciados por la metodología aplicada por el
pensamiento científico para fundamentar la verdad de sus posiciones y la
idea de una perfecta totalidad propia de los discursos teológicos o
religiosos.
Por ejemplo Kant define al Sistema como “la unidad de las formas diversas
de conocimiento bajo una sola idea” Hegel quien sostiene que “la Verdad
solo puede darse dentro del sistema de la ciencia y ella es la articulación
de cada cosa con el todo”.
Durante el siglo XVIII se acentúa la dominación del pensamiento científico
y consecuentemente, el paradigma propuesto por Newton determina el
anclaje o punto de partida de todas las ciencias.
La verdad fundante y dominante se apoya entonces, en la idea de que no
solo el Universo es “un sistema” sino que es un “sistema” estable,
predecible y finito que está dado de una vez y para siempre, es también
invariable, pero “reversible”.
Illia Prygogine quien defenderá la noción contraria, la de la
“irreversibilidad” que es lo que llamamos el tiempo es el devenir de la
materia.
La definición dada por la física como un plan divino estable (predecible,
dado de una vez y para siempre, invariable e irreversible), aunque también
se puede pensar que el modo en que pensamos los metafísico, lo divino, es
antropomórfico, es decir se piensa a dios, sus cualidades y sistema, como
una réplica, a lo sumo “idealizada”, del modo en que “vemos” el mundo
físico.
Luhmann sostiene que un Sistema puede ser definido como un medio de
orden y de clasificación (criterio epistemológico) pero también una
realidad dinámica. Luhmann y de toda la sociología del derecho el Sistema
Jurídico es un sistema social,es un sistema de comunicaciones generado a
partir de sus “propias” formas comunicacionales.

Sistema jurídico:

● Primer sentido - iusracionalismo del siglo XVII : Que significaba una

sistematización extrínseca del derecho, que se obtenía reduciendo
las normas a unos principios muy generales
● Segundo sentido - pandectística alemana del siglo XIX, a la que se
arriba por una evolución de la escuela historicista iniciada por Hugo,
transformada por Savigny y definitivamente construida por los
aportes de Puchta primero e Ihering después . Savigny caracterizó
al “Sistema Jurídico” como el único orden intrínseco del Derecho,
señalando que tal conexión interna vinculaba “históricamente” a las
 normas como los institutos jurídicos surgidos del comportamiento
social mismo.
determinar el método para su interpretación como lógico,
gramatical, histórico y sistemático, la teoría propuesta por Savigny
implico la incorporación al concepto de Sistema Jurídico cuestiones de
orden sociológico. DERECHO = Espíritu del pueblo
Fue su discípulo Ihering el pensador que sumó “realidad” ala expresión,
aunque sin cambiarla sustancialmente. En efecto, al definir Ihering al
“derecho subjetivo” como un “interés jurídicamente tutelado”, le adjudicó a
la sociedad misma la creación del sistema jurídico.
el resultado de un complejo sistema donde interactúan juristas y sociedad,
en la “lucha por el derecho” dio paso a la distinción teórica de “sistemas de
conceptos” a “sistemas de acciones”
● Tercer sentido - teoría institucionalista. El sistema visto como una
organización institucional que se sirve de normas pero que no se
reduce a ellas.
● Cuarto sentido - teoría general del derecho de Hans Kelsen, este
autor considera al “sistema” como un orden que regula su propia
creación, esto es un “ordenamiento dinámico” caracterizado por el
“hecho de autorregular su propia producción y aplicación”, señala la
coactividad como su propiedad relevante
● Quinto sentido - sociología del derecho, esta ciencia un “Sistema
Jurídico” significa “sub-sistema social”, que se distingue de otros no
por su carácter normativo ni prescriptivo sino por su “carácter
fáctico”.Luhmann, por ejemplo, ve al Sistema Jurídico como a todo el
sistema social (y consecuentemente todos sus subsistemas) como un
sistema de comunicaciones autopoiético.

Sistema Jurídico como Sistema de Enunciados o(Sub) Sistema Social

Sistema Jurídico como Sistema de Enunciados

Para Alchourrón y Bulygin, distintas nociones del sistema jurídico

elaboradas por la doctrina tienen importancia para la ciencia jurídica,
todas consideran que el Derecho tiene algún tipo de sistematicidad (u
ordenación) normativa que le fuera provista sea por un Legislador o por un
científico del derecho.
Para estos dos autores lo relevante también es la moral,la religión y los
juegos, entre otras cosas.
Caracterizan a los sistemas normativos como sistemas deductivos de
enunciado, definiendo a estos a partir de la noción de Tarski.
Tarski entiende por “Sistema Deductivo (de enunciados)” a todo conjunto
de enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas, es un
sistema normativo cuando hay al menos un“enunciado
normativo”(entendiéndose un caso con una solución normativa o sea con
la permisión, la prohibición o la obligatoriedad de cierta acción).
La noción de sistema jurídico como conjunto de normas válidas está
presente para los autores Austin (idea del soberano) Kelsen (la norma
básica) y para Hart (regla de reconocimiento).

Sistema Jurídico como Sistema Social

Una controversia entre las escuela de teoría general del derecho en las
que podríamos denominar visiones “lógico-formales” y visiones
“sociológicas”.
Entre las primeras a autores como Kelsen, Alchourrón y Bulygin que
conciben al derecho como “sistemas de normas”.

Kelsen advierte que hay dos modos de ver al sistema, un modo o

dimensión “estática” (al orden como conceptos) y un modo o dimensión
“dinámica”(un orden que regula su propia creación);un orden que permite
generar nuevas reglas a partir de reglas anteriores, normas de creación y
aplicación, lo que nos lleva por fin hasta la teoría de la interpretación
jurídica, o, como preferimos decir, de la decisión jurídica (que se patentiza
en la decisión judicial, pero no es el único “lugar” del sistema donde se
produce).
En boca de Kelsen podemos decir que hay distintos tipos de órdenes
jurídicas como sistemas en los que la norma general, dentro de los cuales
los jueces o aplicadores tienen que “dictar” las normas individuales, o
sistemas donde el juez tiene facultades amplias para decidir.
Sin embargo, Kelsen parece estar bien encaminado al erigir
la coactividad en una nota distintiva de los sistemas normativos
que son jurídicos
¿Dos modelos ideológicos?

Uno que se basaría en la “rule of law” y uno en que la discrecionalidad

otorgada a los jueces permitiría crear el delito o establecer la ley “ex post
facto”, es decir contradecir el principio “nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege": no hay crimen sin previa ley penal, que es el principio
liminar del derecho penal liberal, instituido en nuestra Constitución
Nacional en el art.18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa.”
Alchourrón y Bulygin, respecto de la definición (y caracterización)
considera que el Derecho es una ciencia formal que debe ser deducida
pero también es una ciencia fáctica que debe ser interpretada.
La sociología jurídica se ocupa de los sistemas normativos, de las formas
de diferenciación social que le dan origen, sus formas de aplicación y
transformación, y analiza las causas de su eficacia (o ineficacia).
Luhmann “hay en el Sistema jurídico más posibilidades de comunicación
que los enunciados normativos que lo integran”
Un sistema de comunicaciones generado a partir de sus “propias” formas
comunicacionales, y las formas comunicacionales se originan a partir de
una distinción básica, que cada sistema social tiene, la del derecho es:
lícito/ilícito; y que los sistemas sociales, y el Derecho es uno de ellos, son
sistemas autopoiéticos, esto es: sistemas que pueden producir por sí
mismos, como unidad, todo lo que utilizan como sistema, recurriendo a las
mismas unidades que ya constituyen el sistema.
Sentenciar- El juez persigue: a) arribar a una y “única” decisión correcta
con fundamento “sólo” en la ley misma – sistemas de enunciados
jerarquizados con fuertes rasgos de coherencia interna – o por el
contrario, b) persigue dar un resultado “probable”, con fundamento
(también) en una cadena paralela e igualmente aplicable de argumentos
basados en axiomas llamados “principios generales del Derecho”.
Siguiendo la lógica argumental expuesta se podría sostener que el Sistema
Jurídico constituye un aparato conceptual – social (Sistema Social)
concebido como un proceso de decisiones que solo asegura nuevas
decisiones “aproximadamente congruentes y análogas” dentro de los
límites de una razonabilidad tolerable gobernada por el principio de la
igualdad ante la ley.

Sistema Jurídicos (Alchourrón y Bulygin – Kelsen – Hart).

La normatividad, la coactividad y la institucionalización se presentan

como definitorias del concepto.

Alchourrón y Bulygin caracterizan al Sistema Jurídico como un “Sistema

deductivo de enunciados normativos”. Esto es, un conjunto de enunciados
que contemplan todas sus consecuencias lógicas y al menos entre sus
enunciados uno es normativo (correlaciona un caso determinado con una
solución normativa o sea con la permisión, la prohibición o la
obligatoriedad de cierta acción).
A su turno Hans Kelsen sostiene que el Derecho es un Sistema (deductivo)
Normativo, pero lo que distingue al Sistema jurídico de otros sistemas
normativos es su característica principal: la coactividad. Para él, el
Derecho es un sistema Deductivo, normativo y principalmente coactivo.
Al mismo tiempo que el Sistema Jurídico incluye normas que prescriben
sanciones hay normas que lo integran que conceden competencias,
otorgan derechos o establecen condiciones para la realización de un acto
jurídico.
Joseph Raz sostiene que no necesariamente tienen que contener
sanciones los sistemas jurídicos para calificarlos como tal.
Hart sostiene que la propiedad que distingue al Derecho de otros sistemas
es su carácter institucionalizado. Hay que tomar en cuenta que el derecho
no solo cuenta con normas primarias (sanciones)sino también con normas
secundarias de cambio, adjudicación y reconocimiento.
Institucionalización = órganos creadores de normas (regla de Cambio),
órganos de aplicación de normas (regla de adjudicación) y cierta limitación
a los órganos de aplicación de normas (regla de reconocimiento). Este
planteamiento lo comparte con Alf Ross coincide con su carácter
institucionalizado.
Caracteres del Sistema Jurídico

• Es un sistema de promoción de la conducta basado en amenaza y

premios contenidos en normas jurídicas
• El Estado decide sobre los casos donde la conducta puede caer bajo
la utilización de la coactividad
• El Sistema Jurídico aspira a que los Jueces decidan de manera lógica,
bien que no exista un acuerdo sobre el significado de esta demanda.
• La vaguedad lingüística del texto de la ley conlleva a la
indeterminación normativa, existe lo que Hart denominó “textura abierta
del lenguaje”, por donde se filtra un amplio campo de discrecionalidad
decisoria.
• La aplicabilidad de una norma no será decidida (por los Jueces) en
base a un cálculo lógico, sino por una valoración política, por un acto de
voluntad, y esto fue afirmado por el propio Kelsen en su disputa con Klug.
• Las decisiones de los jueces están atravesadas por las teorías de la
interpretación jurídica dominante
• El sistema tolera decisiones contrapuestas (los jueces pueden
interpretar la ley, o, mejor dicho, el complejo legal, en distintos sentidos)
• El sistema establece métodos de unificación de jurisprudencia para
restablecer la coherencia sistémica

● Plenitud
● Coherencia
● Jerarquía

Sistema Jurídico Pleno: Hans Kelsen sostiene que el derecho no puede

tener lagunas, puesto que para todo sistema jurídico es “necesariamente
verdadero” el llamado principio de clausura.Cuando las normas del sistema
no prohíben una cierta conducta de cualquier modo tal conducta recibe
una calificación normativa, su permisión
Permitido =
a) como equivalente a no prohibido, es decir no hay en el ordenamiento
jurídico una norma que prohíba la conducta en cuestión -todo lo que no
está prohibido, no está prohibido- y,
b) como autorización positiva, es decir si en un sistema no hay una norma
que prohíba cierta conducta, esa conducta está permitida por otra norma
que forma parte del sistema.
PJ: art 19 CN, art 16 CC.

Sistema Jurídico Coherente: La contradicción, por defecto lógico, entre

normas jurídicas se presenta cuando dos normas imputan al mismo caso
soluciones incompatibles. Para resolver los problemas de contradicción
normativa los juristas y los jueces utilizan varias reglas constituidas por los
principios llamados ley superior, ley especial y ley posterior.
a) Ley superior deroga a ley inferior
b) Ley especial deroga a ley general
c) Ley posterior deroga a ley anterior

4.2 La crítica al modelo de las normas (Dworkin)

Las tesis anteriores se fundamentan en que el sistema del derecho es “una

cuestión de normas” , hay otros planteos que muestran la complejidad del
discurso jurídico.

La teoría crítica del derecho

En el derecho aparecen los legisladores,jueces y también alegatos

(abogados), profesores, periodistas.
Como dice Ruiz: “El derecho es un discurso social, y como tal, dota de
sentido a las conductas de los hombres y los convierte en sujetos. Al
mismo tiempo, opera como el gran legitimador del poder, que habla,
convence, seduce y se impone a través de las palabras de la ley…”

La propuesta crítica, continúa afirmando Ruiz, consiste en dejar a un lado

la noción de sistema como conjunto de elementos para priorizar los
intercambios entre éstos. Se reconocen topoi (lugares comunes) y se
respetan a las autoridades que los imponen. Actores múltiples cuyos
parlamentos no están enteramente fijados participan, a través del juego,
en otros juegos que se celebran en otros campos (como la familia, la
economía, la política).
La teoría de Dworkin

Dworkin como Hart no pretende constituir una Teoría General del

Derecho de carácter descriptivo y general, moralmente neutra; por el
contrario diseña una teoría “prescriptiva” valorativa de carácter singular,
dirigida a una cultura determinada, en el caso la sociedad del Derecho
anglosajón, norteamericana. El con una posición en la que se supone la
posibilidad de acceso a un código moral del que se derivaría o derivaría el
contenido del derecho. Esto se conecta con la refutación (o pretensión de
refutación).
Dworkin procura demostrar que verdad y falsedad son replicables
respecto de los juicios morales, refutando la postura escéptica que niega la
posibilidad de fundamentar verdades morales.
“… el Sistema Jurídico está básicamente integrado por normas, pero
también por los Principios y valoraciones sociales, pautas políticas y
valores morales compartidos, que constituyen una sociedad
determinada…”; y en este enunciado se halla el fundamento de la crítica
que formula esta Teoría a la idea que sostiene que los Sistemas Jurídicos
son Sistemas Normativos.
Dworkin afirmó, que el modelo positivista era inadecuado aun en sus
propios términos, por no proveer una descripción adecuada de cómo
funciona el derecho en las sociedades contemporáneas, sosteniendo que
una muestra del fracaso de la perspectiva positivista es la regla de
reconocimiento. “La regla de reconocimiento como regla empírica, no
valorativa, sólo puede captar una parte del derecho, la parte de las reglas,
pero no puede captar otro tipo de estándares que forman parte del
derecho como los principios”.

{siguiendo a Nino, Hart que se trata de dos proyectos diferentes,

descriptivo el suyo, y normativo el de Dworkin}.

Dworkin afirma que un sistema jurídico no está compuesto sólo por

normas sino también por otro tipo de reglas que son los “principios”.
Principios Jurídicos, aun cuando no están establecidos en normas
jurídicas, juegan un papel fundamental en la construcción y solución de los
casos, circunstancia que invalida la definición de Sistema Jurídico “sólo”
como un Sistema Normativo o como un “simple” conjunto de normas
jurídicas.

REGLAS PRINCIPIOS

R1 Una norma contiene P1 Los principios no se puede

excepciones, o bien no es una regla o afirmar exhaustivamente.
es una regla formulada
incompletamente, cuyas
"excepciones" pueden (en principio)
incorporarse en una declaración
(¿enunciación?) un poco más
completa de la regla.

R2 Si se aplica una regla, P2 Los principios aplicables se

requiere una decisión particular o limitan a exponer razones que
resultado. "argumentan en una dirección."

R3 Si dos reglas entran en P3 Si dos principios entran en

conflicto, entonces uno de ellos no es conflicto, no implica que uno de ellos
una regla válida. sea inválido.
 R4 Aunque algunas reglas son P4 Los principios tienen un
funcionalmente más importante que "peso", una dimensión, de tal forma
otros, no tienen dimensión de peso que un "conflicto" entre ellos es (en
de una especie tal que (¿permitirá?) principio) resuelto teniendo en
resolver los conflictos (¿decidir?). cuenta el “peso” de cada uno. (esta
idea está también en la teoría de
Robert Alexy, bajo la idea de
“ponderación de principios”,
volveremos sobre ello en la Unidad
VI).

Las normas confieren derechos Los principios también

e imponen obligaciones

Las normas pueden dejar un Los principios, en caso de que

caso indeciso, sin proveer las razones las normas no sean suficientes para
suficientes para su “solución”. hallar la solución de un caso
concreto, siempre proveerán esa
solución, permiten resolver los
“casos difíciles” (hard cases).

Los Principios Generales del Derecho se distinguen de otros institutos

jurídicos (normas, por ejemplo) por el hecho de que su aplicabilidad en un
caso particular depende del peso relativo del principio general en
contraste con el de otros principios generales relevantes y no, (como en el
caso de las normas) de una obligatoria observancia por derivar de cierta
fuente de autoridad o “cadena de validez” del Sistema en cuestión.
Para el autor toda decisión judicial involucra al menos tres tipos de
problemas: a) problemas de hechos, b) problemas de derecho, y c)
cuestiones enlazadas de moralidad y fidelidad política…”.
Dirá Dworkin, si los órganos de aplicación de un Orden Jurídico reconocen
de hecho, en forma general y regular, ciertas normas y principios para
fundar sus decisiones, no parece justificado el que no se incluya a los
Principios Generales del Derecho como partes integrantes de un
determinado Sistema Jurídico.

4.3 El reconocimiento del sistema por sus operadores: Criterios de

individualización de los órdenes jurídicos.El fundamento de validez del
orden y la disputa monismo vs dualismo. Desde la perspectiva de la
globalización de las relaciones jurídicas.

El problema del “reconocimiento” del Sistema Jurídico por sus operadores

Lo que incluye y unifica a un orden jurídico determinado y permite

clasificarlo como sistema jurídico “nacional” por oposición a otro sistema
jurídico “nacional” o al “internacional”, como distinguimos e
individualizamos el derecho argentina uruguayo.

Criterio territorial

Fundamenta la “individualización” de los sistema jurídicos haciendo

referencia al ámbito de aplicación territorial de las normas que componen
los órdenes jurídicos.
pj : El sistema jurídico argentino se aplica y se obedece en el territorio
argentino.

John Austin lo abordó desde la perspectiva de la “soberanía”, propone otro

criterio para individualizar un Sistema Jurídico de otro: “El criterio del
origen en cierto legislador”, precisamente “el soberano”.
El autor distingue dos clases de Legisladores. El Legislador originario y
soberano, individuo (o grupo de individuos) investido por un hábito de
obediencia de una comunidad, sin que el mismo tenga el hábito de
obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no está conferido por ninguna
norma ni está limitado tampoco por norma alguna.
Austin sostiene que como algunas veces el Soberano no legisla
directamente sino lo hace a través de otro legislador a quien le otorga
competencia para ello, integra su concepto de legislador la idea de:
Legislador Delegado.
Este criterio permite inferir que un cambio de Legislador originario
determinaría un cambio del Sistema Jurídico.
SOBERANO DIFERENTE = DERECHO DIFERENTE
su criterio implica que un cambio de legislador
originario determina un cambio de sistema jurídico; es decir, que
si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque
esté integrado por las mismas normas.
Esta última conclusión es admisible cuando se produce un
cambio violento del soberano. En el caso de un golpe de estado,
se podría aceptar que ha cambiado el orden jurídico, pero cuando
se produce una sucesión no violenta de un soberano por otro, por
ejemplo cuando a la muerte de un rey le sucede su descendiente es
completamente inusitado hablar de cambio de sistema jurídico.
La norma hipotética fundamental (Kelsen)

Esta se identifica como el criterio de la norma fundamental o norma

fundante básica o norma hipotética fundamental.
La validez de una norma derivada de otra norma válida del sistema.
Esta norma hipotética fundamental no es una norma positiva dictada por
algún legislador, sino que es un trabajo cuyo contenido otorga
competencia al legislador originario.
la norma fundamental puede proclamar Kelsen la "validez'' de las primeras
normas positivas del sistema,
pues ellas derivan de aquella norma presupuesta, en el sentido
de que ella autoriza la sanción de las demás. Por ejemplo,
nuestra Constitución sería válida porque el acto de dictarla estaría
autorizado por una norma presupuesta por los juristas, que diría:
"La Convención Constituyente que se reunió en 1853 está (o
estuvo autorizada para dictar una Constitución". Siendo válida
la Constitución, también lo serían todas las normas derivadas
de ella.

Regla de reconocimiento (Hart)

El criterio basado en la regla de reconocimiento postula que el sistema
jurídico se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus
normas está directa o indirectamente prescrita por una regla diferente de
la que prescribe aplicar las normas de otro sistemas jurídicos.
a) sobre la Regla de Reconocimiento no tiene sentido predicar validez o
invalidez puesto que ella sirva precisamente para determinar cuándo las
demás normas son válidas, b) la Regla de Reconocimiento es una norma
positiva, una práctica social c) es de presumir que es individualizada
distinguiéndose de otras por su contenido.
Una Regla de Reconocimiento puede determinar distintas fuentes
independientes de normas válidas primitivas (el Parlamento y los
Tribunales), permite inferir que en realidad “podríamos estar” frente a dos
Reglas de Reconocimiento.
Hart distingue lúcidamente entre el punto de vista externo
y el punto de vista interno respecto de la regla de reconocimiento.
El punto de vista externo es el de un observador que describe el
hecho de que en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento
que prescribe qué normas deben ser aplicadas. Cuando
un observador externo dice que en un país los jueces están obligados,
según la regla de reconocimiento vigente, a aplicar las
normas que satisfacen la condición X, el observador usa la palabra
"obligación" con un sentido puramente descriptivo que no implica
considerar justificada la obligación en cuestión (el mismo sentido
descriptivo con que uno emplea la palabra cuando dice por ejem�plo, "en
los campos de concentración nazis los internos tenían
la obligación de enterrar los cadáveres de sus compañeros").
En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de reconocimiento
no consiste en hacer referencia a ella sino en usarla (lo
que implica adherirse a ella) para determinar qué normas deben
ser aplicadas.
El criterio de los órganos primarios (Raz)
El modo de identificar las reglas que componen un sistema es atender a
las decisiones de los órganos primarios, es decir de aquellos que están
encargados de aplicar la coerción. Encontraríamos tres tipos de órganos,
los (encargados de crear y derogar normas generales del sistema, que en el
sistema de Hart son designados por las normas de cambio), los jueces (que
son los órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a
situaciones particulares y de disponer, si es necesario, la ejecución de las
medidas coactivas que tales normas prescriben, que en el sistema de Hart
son las normas de adjudicación) y los órganos de seguridad (básicamente
la policía que son los encargados de ejecutar las medidas coactivas,
eventualmente mediante el uso de la fuerza física).
Raz propone como criterio para formar los conjuntos de
órganos primarios cuyo reconocimiento de normas determina su
pertenencia a un mismo sistema, el hecho de que los órganos del
mismo conjunto se reconocen mutuamente la fuerza obligatoria
o autoridad de sus decisiones.
Pero este criterio es insatisfactorio. En primer lugar, por�que es
nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza
obligatoria de las decisiones de otros órganos se funda en las
normas del sistema (las que para ser identificadas como tales
deben ser reconocidas por los órganos en cuestión). En segundo
lugar, las normas de un sistema jurídico suelen reconocer la fuerza
obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro
sistema jurídico en su ámbito de aplicabilidad territorial.El tercer
problema que presentan los criterios de individualización y pertenencia
fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los órganos
primarios, consiste en determinar las condiciones en que puede decirse
que una regla es reconocida por tales órganos.
hay normas que uno está dispuesto a decir
que son parte de un sistema aunque ningún órgano primario haya
tenido oportunidad de aplicarlo; por ejemplo, una ley que acaba
de ser sancionada o una regla que prevé condiciones de aplicación
que no se han dado hasta el momento. Es para resolver estos
casos en que es sumamente útil tomar en cuenta las reglas de
reconocimiento del tipo de las que señala Hart. Si bien no es necesario que
toda norma que pertenece al sistema sea de aplicación
obligatoria de acuerdo con las prácticas judiciales de reconoci�miento
(como vimos, puede ser de hecho regularmente aplicada
por los jueces, sin estar obligados a hacerlo), una norma puede
pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada por los
órganos primarios de ese sistema, si ella reúne las condiciones
que definen la clase de normas que una práctica de reconocimiento del
sistema prescribe aplicar.
La crítica de Dworkin a Hart.

Otro defecto al criterio de individualización propuesto por Hart, se pone

de manifiesto a raíz de las críticas formuladas por Dworkin.
Estos Principios Jurídicos, aun cuando no estén establecidos como normas
jurídicas, pero a criterio del autor, juegan un papel fundamental en la
construcción y solución de los casos.
Según Dworkin los Principios fundamentales del Derecho no podrían ser
parte de una Sistema Jurídico, en tanto la Regla de Reconocimiento solo
identifica a las normas del Sistema por su origen o fuente y aquellos
Principios no son reconocidos por los jueces por derivar de cierta fuente
de autoridad sino porque su contenido se considera como válido por
apropiado o justo.

El fundamento de validez del orden y la disputa monismo vs dualismo,

desde la perspectiva de la globalización de las relaciones jurídicas.

El derecho internacional está constituido fundamentalmente por normas

de origen consuetudinario (actitudes de los distintos estados).
Los tratados y convenciones suscritos por Estados nacionales adquieren
singular importancia en el ámbito internacional; fundamentándose la
validez de tales “acuerdos” en normas consuetudinarias, principalmente
en la que establece que los pactos deben cumplirse llamada pacta sunt
servanda.
Para Kelsen al igual que en los Sistemas Jurídicos Nacionales, una
presupuesta “norma fundamental” otorga validez a tales normas
consuetudinarias; siendo su contenido o fórmula: “los Estados deben
comportarse como acostumbran hacerlo”.

Monismo internacional: Los sistemas jurídicos nacionales forman parte del

derecho internacional, éste le da validez a cada uno de ellos.
Monismo nacional: El derecho internacional recibe su validez de los
sistemas nacionales y por lo tanto forma parte de ellos.
Pluralismo: El derecho internacional es un sistema independiente de los
derechos nacionales.

4.4 Criterios sobre el cambio del orden: el concepto de revolución en

Kelsen. La distinción entre efectividad y legitimidad.

El subsistema social del derecho regula su propia producción y aplicación

(determinando el comienzo y fin de la validez de las normas que a él
pertenecen). Esta idea se identifica con la cualidad de “autopoiético” del
sistema (Luhmann).
Otra situación se da cuando la modificación en la base del sistema opera
por carriles no previsto por (en) el propio ordenamiento jurídico.
Hans Kelsen señala como “revolución jurídica”, concepto que si bien
generalmente se aplica a situaciones sociales acaecidas en el marco de
una “revolución política” o “golpe de estado” no se vinculan
necesariamente.
Partimos de concebir al Derecho como un orden normativo, como un
sistema de normas que regula la conducta humana.
Bajo este esquema cuando nos preguntamos sobre porque pertenece una
norma determinada a un orden jurídico determinado, la respuesta
indicada dice: en el caso de las normas “derivadas” el fundamento de
validez de una norma es una norma superior (en la que están fijados los
procedimientos y contenidos autorizados); pero la búsqueda de tal
fundamento de validez no puede proseguir hasta el infinito, como la
búsqueda por la causa de un efecto. Tiene necesariamente que concluir en
una norma que supondremos la última norma positiva (la constitución del
Estado } LA NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL - otorgándole unidad a
una multiplicidad de normas.
Si queremos determinar si una norma cualquiera, por ejemplo a, pertenece
a un sistema, supongamos X, debemos hallar alguna otra norma b, que
aceptemos como perteneciente X, que haya autorizado a dictar la norma
en cuestión a quien la sancionó, por el procedimiento que siguió y con el
contenido que le ha dado. Si hallamos tal otra norma b y aceptamos que
ella pertenece a X, concluimos que a pertenece también a X, o sea que
es válida en relación a X siempre que no haya sido derogada de acuerdo
con las normas X.
constitución } congreso} ley} intendente} ordenanza

En los sistemas “estáticos”, como la moral, la conducta humana

determinada por sus normas es vista como “debida”, las normas “valen” por
su contenido. En estos tipos la norma presupuesta como fundante básica
otorga tanto el fundamento de validez (al orden) como la validez del
contenido de las normas inferiores a ella.
El aspecto “dinámico” del sistema jurídico se patentiza en que la norma
positiva, puede no contener otra cosa que el establecimiento de un
sistema productor de normas (a través del facultamiento de una autoridad
normativa. Podríamos citar como ejemplo de esto a la primera
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica que no contenía,
todavía, los derechos fundamentales, los que fueron incorporados
mediante enmiendas).
El tipo “estático” y el “dinámico” se unifican en un mismo sistema
normativo cuando la presupuesta norma fundante básica faculta a una
autoridad normativa y esta no solo implanta normas mediante la cual
delega esa facultad en otras autoridades sino también dicta normas en que
se ordena determinada conducta
Llegaríamos a una primera constitución – constitución histórica del
Estado – que no surgió conforme disposiciones de una constitución
estatal anterior; será siempre o una constitución implantada
“revolucionariamente” mediante la ruptura con la constitución estatal
preexistente; o una constitución implantada “originariamente” mediante
un hecho político iniciático.
El significado de la norma fundante básica se hace especialmente claro en
este caso, cuando una constitución no es modificada por las vías
constitucionales, sino que es reemplazada “revolucionariamente” por otra
y por ende se cuestiona la existencia (validez) de todo el orden jurídico y,
finalmente el sistema “cambia”.
Kelsen identifica la validez de una norma no sólo con su existencia sino
también con su fuerza obligatoria,en los que dice que mientras los juicios
que predican eficacia o vigencia son juicios fácticos o del "ser", los juicios
de validez son juicios del "deber ser" que no pueden inferirse de los
anteriores, y en aquellos pasajes en que Kelsen emplea la expresión
"validez" para calificar no sólo una norma jurídica sino también todo un
sistema jurídico (lo que no sería posible si, por ejemplo, "validez" significa
"pertenencia"). Esta interpretación sostiene que, en la teoría de Kelsen,
una norma sólo es válida o existente cuando tiene fuerza obligatoria,
cuándo debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, como
dice Joseph Raz, la única normatividad que existe es una normatividad
justificada.

Legitimidad y Vigencia. Diferencias.

Que términos como “validez” desde la perspectiva “normativista”, o

“vigencia o eficacia”, desde la perspectiva sociológica, y el de “legitimidad”
desde la perspectiva socio-política, moral o ideológica, son empleados
para referirse a requerimientos formales, materiales y políticos del
proceso de elaboración de la norma, de los que se ha hecho depender (o
depende, diríamos nosotros), la posibilidad real de aplicación de las
normas, su realización social, lo que implica, muchas veces, su aceptación
en sociedad, lo que no puede entenderse, afirma como un resultado
causal, sino como un “conjunto de factores de carácter socio-sicológico,
político-ideológico y axiológico, que pueden presentarse de conjunto o
alternativamente e influyen no sólo en el proceso de creación o durante la
aplicación de la norma, sino también en el reconocimiento social que a
ellas se brinde”

Validez: Estaba autorizado para dictar una norma tal, que ha seguido los
procedimientos y que el contenido no es contradictorio con el de la norma
superior, entonces se dirá que la norma es “válida” jurídicamente hablando
y es exigible a los “sujetos normativos” (en términos de Von Wright) por
ella designados. La validez, decía Kelsen, e insistimos, es la forma de
existencia de las normas.
Eficacia: Significa que o bien la mayoría de la población la acata, o bien los
órganos encargados de la coactividad, reprimen las conductas definidas
como transgresoras (actos antijurídicos o delitos, en la terminología de
Kelsen). La norma pierde eficacia, cuando formalmente no ha sido
derogada, y se torna inaplicable aún bajo una interpretación extensiva por
parte de los aplicadores de la norma, de los operadores jurídicos o jueces.
Se dirá aún que la norma es válida, pero al perder en tales extremos su
aplicabilidad, se produce lo que llamamos crisis de legitimidad, esto es el
desajuste entre la prescripción de la norma y las expectativas que
provienen de los otros sistemas de la sociedad, que puede llevar o no a la
pérdida de vigencia.
Max Weber “Así, la legitimidad puede ser definida como un amplio
consenso, en el seno de la sociedad, de que una autoridad adquiere y
ejerce el poder de modo adecuado. El término legitimidad se utiliza más
específicamente para referirse al poder político, al gobierno, al Estado.
Tenemos un poder legítimo, si la población reconoce que las órdenes
emanadas de las autoridades son justas y que existe la obligación de
cumplirlas (deber de obediencia)...”.
La legitimidad es un concepto que alude a una creencia, más o menos
extendida, entre los actores de un circuito de comunicación, acerca de la
obligatoriedad material, no ya formal o procedimental, derivada de una
convicción de naturaleza psicológica, acerca del valor político, moral o de
cualquier otro género, que una norma, o varias normas, o, incluso el
entero sistema de normas.

Unidad 5: TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

5.1 Teoría clásica de las fuentes. Fuentes formales e informales. La teoría

de las fuentes de Alf Ross. El rol sistémico de las fuentes (el caso de la
dogmática), la recepción de las teorías en américa latina (distinción entre
contexto de producción y contexto de recepción.
Claude Du Pasquier “el término fuente crea una metáfora bastante feliz,
pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas
brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una
disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades
de la vida social a la superficie del derecho”, inclusive Jorge Joaquín
Llambías,empezaba su definición de fuentes indicando, “la palabra
“fuente” indica en su primera acepción el manantial de donde surge o
brota el agua de la tierra”.
Kelsen sostenía que para que una norma fuese tenida por válida, tenía que
cumplir con tres requisitos, dos formales y uno material: a) debía ser
sancionada por el órgano previsto en la norma superior (o normas
superiores), es decir el “órgano competente”; b) a su vez debía serlo
siguiendo el “procedimiento” previsto en aquella(s) y c) el contenido (es
decir los elementos del núcleo normativo en los términos de von Wright)
debían ser congruentes con los de la(s) norma(s) superior(es).
Cueto Rúa, nos dice que todos los actores sociales necesitan recurrir a las
fuentes del derecho para encontrar el derecho aplicable a una
determinada situación. Así, dirá que el abogado o el juez al momento de
enfrentarse con un litigio, requieren de datos objetivos en donde
apoyarse, lo mismo le sucede al legislador al momento de hacer frente a
un problema social y necesita sancionar una ley que cure o disminuya
dicho problema.
“son criterios de objetividad que disponen jueces, abogados y juristas para
alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean
susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo”
Los elementos de objetividad, según él,son encontrados por los
operadores del derecho en la búsqueda de la solución, orientados, sean
jueces legisladores, en tanto partes del cuerpo social, por los hábitos,
tradiciones, sentimientos, ideologías, creencias del grupo.
no se debe mirar al derecho solamente como una técnica que permite
dirimir conflictos, sino que a través de sus comunicaciones procura
“prevenirlos” al conformar lo que Luhmann denomina “expectativas
normativas”.

Teoría clásica de las fuentes. Fuentes formales e informales.

Un proceso de codificación que acompañó intrínsecamente a la

construcción del estado de derecho legal de 1804. En alemania a fines del
siglo XIX y principios del XX es cuando se aborda la doctrina desde el
derecho público, apoyándose en la distinción entre la ley en sentido
material y la ley sentido formal.
En la teoría clásica existen las siguientes fuentes del derecho: la ley, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Dichas fuentes son clasificadas
en fuentes formales y materiales.
Las fuentes formales, dice Cueto Rúa, se consideran que son sólo las
normas jurídicas generales, mediante las que se establecen obligaciones
emanadas de autoridad competente y en las que se pueda subsumir
lógicamente a las normas de inferior jerarquía normativa (normatividad
general). Con la noción de obligatoriedad es también para comprender la
“formalidad” - son capaz de producir normas obligatorias; pueden ser un
monarca, un parlamento o legislatura, pueden ser los jueces.
ej: ley debido a que se elabora por personas (legisladores).
En la teoría tradicional cita a la jurisprudencia (precedente) como fuente
pero advirtiendo que solo sería formal en el caso de que el ordenamiento
jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio.
“las normas obligatorias emanadas del legislador (leyes) o extraídas de la
costumbre o explicitadas de las sentencias a las que se ha conferido
carácter obligatorio de manera general”

Las fuentes materiales, se sostiene por la doctrina tradicional, que serán

“aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los
legisladores los funcionarios administrativos, etc., inclinando su voluntad
en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica”, como
lo serían la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre (a excepción, claro,
de los casos donde el sistema legal las ha transformado en obligatorias y,
en ese caso, devienen formales).
“pertenece al sistema donde es utilizada como argumento de decisión”,
puesto que, como es fácil deducir, una ley extranjera es en principio sólo
fuente material, en tanto sólo valdrá como criterio de “otros” sobre la
particular cuestión bajo examen.
La costumbre indica un proceso en el cual los miembros del grupo social
que es también fuente formal- informal ya que perfila una conducta
debida con fundamentos axiológicos. La jurisprudencia y la doctrina están
en el mismo nivel de formal y material.

La teoría de las fuentes de Alf Ross

Alf Ross, expone en su libro “Sobre el Derecho y la Justicia”
El juez debe abrirse camino a través de las normas de conducta, mediante
criterios que necesita como fundamento para su decisión.
Alf Ross indica que la expresión fuentes del derecho no alude a un
procedimiento para la producción de normas jurídicas sino que al
conjunto de factores o elementos que efectivamente ejercen influencia en
la formulación por parte de un juez, de un sistema determinado, de las
reglas en los que éste basa su decisión, denominando = “criterios de
objetividad” = criterios para decidir (razones para la decisión que han sido
formuladas por otras personas y objetiviza ese criterio).

Utilizará el grado de objetivación, de los diversos tipos de fuentes,del

grado en que las fuentes se presentan al juez como una regla formulada,
lista para su aplicación o a la inversa.

Así llegamos a la siguiente clasificación:

a) Tipo de fuente completamente objetivada: las formulaciones
revestidas de autoridad (legislación)
b) Tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbres y precedentes.
c) Tipo de fuente no objetivada o libre: la razón

Empecemos por la legislación. Alf Ross sostiene que la misma está

constituida por las normas sancionadas, por las autoridades públicas, y
por ello los jueces se sienten obligados por las declaraciones de la
legislatura, principalmente en el derecho de Europa Continental, donde
tiene una fuerza obligatoria absoluta.
El derecho legislado es un derecho sancionado,ha sido creado por una
resolución de ciertos seres humanos, presupone normas de competencias
que indican las condiciones bajo las cuales ellas pueden tener
lugar.(Constitución hasta las leyes del parlamento,todo tipo de normas
sancionadas por órganos subordinados y autónomos).
El precedente,desempeña un papel importante en la decisión de una
controversia judicial. El hecho de que un caso anterior de carácter similar
se haya elegido una cierta regla como fundamento de la decisión
constituye un fuerte motivo para que el juez funde su decisión presente en
la misma regla, pero ello no implica que ese mismo juez pueda cambiar de
criterio.
Lo que importa es su suministro de criterios objetivos tales que al apreciar
la fuerza motivadora de las decisiones anteriores lleven al juez a
introducirlo como premisa para fundar su decisión.
La costumbre, es un modo de conducta que es generalmente seguida y es
vivida (experienced) como obligatoria y genera una reacción (sanción).
Para ser aplicada por el juez la costumbre jurídica debe regir en una esfera
de la vida que está (o que llega a estar) sometida a regulación por dicha
costumbre.
La tradición de cultura permite al juez, ser “creador de derecho” y desde
una doctrina realista de las fuentes del derecho se apoya en la experiencia,
reconociendo que no todo el derecho es derecho positivo.
Dirá Alf Ross, que en todo pueblo vive una tradición común de cultura que
anima todas las formas manifiestas de vida de aquél, sus costumbres y sus
instituciones jurídicas, religiosas y sociales; las normas jurídicas al igual
que otra manifestación objetiva de la cultura no pueden ser entendidas si
se las aísla del medio cultural que las ha originado.
Mientras que el derecho está unido al lenguaje como vehículo para
transmitir significado, y, el significado, atribuido a los términos jurídicos.
La tradición de cultura es fuente directa del juez cuando hay ausencia de
norma de autoridad o laguna.
Lo que llamamos “razón” es una fusión de una concepción de la realidad y
de una actitud valorativa.
La “razón”, “aquella creación de derecho que sin ninguna objetivación en
forma directa se apoya en actitudes culturales fundamentales,
valoraciones y estándares, aparece especialmente en el período que sigue
a una revolución.
Un ejemplo : Después de la revolución bolchevique, donde la filosofía de
Marx y la “conciencia revolucionaria de la clase trabajadora” vino a
desempeñar el papel de fuente suprema del derecho.

El rol sistémico de las fuentes (el caso de la dogmática). La recepción de

las teorías en América Latina (distinción entre contexto de producción y
contexto de recepción)
La dogmática, es la constructora de un sistema de principios para un
modo de proceder tópico y llama modo de proceder tópico a aquél en el
que se asumen “puntos de partida axiomáticos” = PUNTOS DE VISTAS
EVIDENTES,INCUESTIONABLES,CLAROS. Tiene una función transversal,
es un control de consistencia con vistas a otros casos.
El surgimiento de la dogmática presupone un cierto nivel de organización
del sistema: la posibilidad concreta de tomar decisiones vinculantes
acerca de cuestiones jurídicas, es decir, la aparición de la obligatoriedad
para el juez de ceñir sus fallos a una lógica hermenéutica. -(consiste en
reconocer como principio supremo el dejar abierto el diálogo,orientando a
la compresión).
La dogmática cumple con el rol de conducir, el ir y venir de la mirada del
jurista de hechos o normas y viceversa, sujetando de alguna manera su
decisión e impidiendo que el sistema jurídico se aparte del ordenamiento
jurídico contingente al cual sirve y construir realidades jurídicas para
hacerlas subsumibles.
Se orienta hacia el input (proceso productivo del cual se va a obtener un
producto), es decir, hacia el ingreso de datos de la facticidad, con la mirada
puesta en las construcciones de la dogmática que sirven para reducir la
complejidad de lo social.
Luhmann sistema autopoiético, es “una máquina organizada como una red
de procesos para producir componentes, los cuales, por sus continuas
interacciones y transformaciones, incesantemente, regeneran las redes de
procesos destinados a producir componentes y, de esta manera, dan a la
máquina una unidad espacial definida”.
El sistema genera decisiones, bajo la forma de argumentaciones y bajo
condiciones (procesos) presentes en el sistema.
clausura operativa: La clausura operativa de la autopoiesis hace relación
directa al nivel de estabilidad que alcanza una operación, bajo condiciones
determinadas, y en la que necesariamente esta operación tiende a formar
un cálculo recursivo que siempre debe volver sobre sí mismo
(autorreferente).
Con la caracterización de clausura operativa lo que se pretende establecer
es que las células producen operaciones exclusivas que reproducen la vida
que las mantiene en vida. Esto quiere decir: el sistema sólo puede disponer
de sus propias operaciones; o, con otras palabras, dentro del sistema no
existe otra cosa que su propia operación. Esta operación única logra
conformar dentro del sistema dos acontecimientos fundamentales: la
construcción de estructuras y la autopoiesis.

Observar la dogmática y la teoría de la interpretación en el Derecho

pretende mostrar cómo se construye una teoría de la decisión que hace
aceptable la decisión.

La teoría de los sistemas prescinde de los datos psíquicos y pone atención

en las comunicaciones, la teoría del derecho, prescinde de estos datos
psíquicos respecto del funcionamiento del sistema.

5.2 Fuentes legislación,costumbre y jurisprudencia: concepto, desarrollo

histórico y recepción en los sistemas positivos comparados.

Se va centrar en la profundidad del autor Julio Cueto Rúa.

Fuente Legislación (en sentido amplio)

La ley se puede encontrar en diferentes ciencias como las ciencias

naturales o sociales -leyes naturales,morales,de dios, sociológicas,etc.

Aftalión y Vilanova, sostienen que la ley puede definirse como la regla

general que rige un número indeterminado de hechos, expresando las
relaciones en que dichos hechos se encuentran. Una norma general
establecida mediante la legislación. La legislación como un órgano
autorizado de la comunidad (legislador)
[LEY = expresión conceptual .- de =* ÓRGANO O FUNCIONARIO]

*Elegido por la comunidad ya sea mediante la tradición y la costumbre o

por un procedimiento.
* Sanciona leyes, siguiendo un procedimiento rito o procedimiento con
una concepción de la vida social y de determinados valores que se
pretenden “legítimos” (unidad 4)
RELACIÓN - - Una conducta que debe ser cumplida por el otro (unidad 3
norma jurídica en Kelsen)

{leyes,reglas o normas de conductas (unidad 3 Wrigth)}

Con las leyes se encuentra un plano del deber ser expresando algo que
deberá ser.

Comunidades primitivas no había leyes pero si cánones consuetudinarios

heredados.
Los primeros registros que existen de dicha fuente han surgido en los
años 2102-2092 a.C., con la legislación sumeria del rey Lipit-Ishtar. Este
tipo de fuente, posteriormente. Éste fue un código legal que contiene 50
artículos o apartados que tratan sobre propiedad, alquiler, tratos con
esclavos, relaciones familiares, herencia, difamación, cuidado y trabajo.
Luego una legislación del período antiguo el Código de Hammurabi, que es
en rigor una recopilación de la antigua Mesopotamia. Fue grabado en
piedra hacia 1750 a. C., por el rey de Babilonia Hammurabi.
También en Roma la sanción de la Ley de las XII Tablas (451 a.C.)

Estructura de la ley:

La teoría jurídica indica que a través del análisis lógico de las

proposiciones pronunciadas por el legislador se estructura ese
pensamiento que es imputativo y disyuntivo. Ya en el Código de
Hammurabi encontramos ese modelo de enunciado del tipo
“si..entonces…”, que describiría el sociólogo Max Weber, como típico de la
racionalidad del derecho. Contiene las conductas que deben ser seguidas
por alguien cuando suceden determinados hechos, que sanción deberá
aplicarse. Las leyes no siempre tienen esa dicha, existen normas que
otorgan autorizaciones,potestades,competencias.
Herbert Hart, denominara “secundarias”, que son, precisamente, aquellas
que indican cómo se crean, modifican o aplican las por él llamadas
“primarias” que son a las que nos referíamos en primer lugar. Es decir:
normas acerca de normas.
NORMA: describe hechos antecedentes de manera general. - un variado
de casos puede subsumirse en la norma
art 1537.- Cosa hurtada o perdida. El comodatario no puede negarse a
restituir la cosa alegando que ella no pertenece al comodante, excepto que
se trate de una cosa perdida por el dueño o hurtada a éste.
Si el comodatario sabe que la cosa que se le ha entregado es hurtada o
perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la reclame judicialmente
en un plazo razonable.
El comodatario es responsable de los daños que cause al dueño en caso de
omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye la cosa al comodante.

Podemos hablar de formal y material `,̀aquí formal no es usada como

sinónimo de obligatoria, sino como sinónimo de norma dictada “según un
procedimiento” y “material” no como norma dictada sin un procedimiento.
ej: sería Ley en sentido formal, siguiendo lo expuesto más arriba, la norma
sancionada por el Poder Legislativo siguiendo el procedimiento dispuesto
por la Constitución Nacional, aquella que establece los derechos a la
protección de la Salud Mental, cuyo número es 26.657.
En cambio, ley en sentido material, lo es el Decreto del Poder Ejecutivo
que dispone la emergencia pública de una pandemia, como vendría hacer
el Decreto 329/2020 que estableció la emergencia pública en materia
económica.

Cueto Rúa no está de acuerdo con esta distinción debido a que las leyes
en sentido formal lo son también en sentido material porque
habitualmente establecen una norma general. Existen leyes, que solo son
leyes en un sentido formal, en tanto que otras lo son en ambos sentidos,
formal y material.
Aftalión y Vilanova sostienen que la ley en sentido propio tiene un
elemento material (la norma general) y un elemento formal la legislación.
Si falta la norma general aparecerá el procedimiento legislativo pero sin
que surja de él la norma entonces se habla de ley en sentido formal.
La ley (legislación) puede darse:
 a) un contenido jurídico, pero que no sea una norma general, sino una
norma individual (pensiones, autorizaciones, etc.)
b) un contenido absolutamente jurídico (moral, religioso, etc.).
En el primer caso debiéramos hablar, no de “leyes” sino de “normas
individuales legisladas”; en el segundo, exclusivamente de un
procedimiento legislativo.

El procedimiento de sanción normativa

Las leyes para su sanción requieren de un procedimiento establecido en la

Constitución Nacional, dicho procedimiento se denomina procedimiento
legislativo.
Etapas:
1) PRESENTACIÓN (INICIACIÓN) DE UN PROYECTO DE LEY:
Pueden presentar anteproyectos:
- Miembros del Poder Legislativo (senadores y diputados)
- Poder Ejecutivo
- Un número determinado de ciudadanos que pueden presentar
directamente proyectos de ley (Iniciativa Popular, incorporado con la
reforma constitucional de 1994 en el artículo 39 de la Constitución
Nacional).
La iniciativa de ley puede partir de cualquiera de las dos Cámaras del
Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo, inclusive los ciudadanos pueden
solicitar peticiones al Congreso para que trate una iniciativa (iniciativa
extraparlamentaria), pero el artículo 77 de nuestra Constitución Nacional,
sólo indica que estos dos Poderes del Estado son lo que tienen la
posibilidad de presentar proyectos de leyes, haciendo la aclaración que en
iniciativas de leyes relacionadas con contribuciones y reclutamiento de
tropas la iniciativa es exclusiva de la Cámara de Diputados. Esta excepción,
establecida por el artículo 52 de la Constitución Nacional, se sostiene en
que los miembros de la Cámara de Diputados son los representantes
directos del pueblo y por ello son los habilitados para la imposición de
tributos, porque es el pueblo, en última instancia, el que proporciona los
mismos.
2) DISCUSIÓN Y SANCIÓN:
Una vez que un proyecto de ley ingresa al Poder Legislativo pasa a
comisiones internas de algunas de las Cámaras del Poder Legislativo, para
ser tratadas, enmendadas y estudiadas. Estas comisiones pueden ser
permanentes y especiales, entre las primeras podemos citar: comisión de
asuntos constitucionales, comisión de legislación general, comisión de
relaciones exteriores y culto, comisión de presupuesto, comisión de
educación, entre otras; y las segundas son creadas para el estudio de un
asunto determinado o en los casos que la Cámara estime conveniente o en
aquellos que no estén previstos en el reglamento, por ejemplo, la comisión
bicameral de los derechos del niño, niña y adolescente creada por ley
26.061.
La discusión, posteriormente, se da internamente en dichas comisiones
siguiendo los preceptos de los reglamentos internos del Congreso. Luego
de tratado, despachado y puesto en el orden del día por la comisión, el
autor del proyecto lo presenta al seno de la Cámara de origen donde es
leído, fundado verbal y brevemente para posteriormente discutirlo en
general y particular. Luego de aprobado se envía a la otra Cámara del
Congreso, quien lo remite a comisión y aprueba en la forma citada
anteriormente. Todo este proceso está dispuesto por el artículo 78 de la
Constitución Nacional, que divide en dos partes la tramitación: la
aprobación del proyecto por la Cámara de origen para luego pasar a la
aprobación y revisión de la Cámara Revisora.
Termina el artículo citado, diciendo: “…aprobado por ambas, pasa al Poder
Ejecutivo de la Nación para su examen y si también obtiene su aprobación,
lo promulga como ley”.
Tal como lo establece el artículo 81 de la Constitución Nacional, que el
proyecto sea rechazado, corregido o adicionado en la Cámara Revisora, lo
que abre un abanico de posibilidades. Por ejemplo:
a) La Cámara de origen aprueba las correcciones o adiciones realizadas
por la Cámara Revisora, entonces, pasa al examen del Poder Ejecutivo.
b) La Cámara de origen no aprueba las correcciones o adiciones vuelve
a la Cámara Revisora, que si insiste en sus correcciones o adiciones por
una mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes y la
Cámara de origen la rechaza por una mayoría de votos, el proyecto
enmendado pasa al Poder Ejecutivo. Pero si la Cámara de origen logra el
voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, el proyecto se
remite al Poder Ejecutivo sin enmiendas.
Puede suceder que el proyecto sea desechado completamente por alguna
de las Cámaras del Congreso, en ese caso, dicho proyecto no podrá
tratarse en lo que queda del año legislativo.
3) PROMULGACIÓN.
La promulgación está a cargo del Poder Ejecutivo, quien es el que conduce
la acción de los órganos de gobierno.
El Poder Ejecutivo si bien no es parte en la discusión y sanción de la ley,
interviene en la formación de la misma por su derecho de veto. Este
derecho lo tiene el titular de dicho Poder (en cabeza del presidente) y
consiste en la facultad de negar su aprobación a la ley sancionada por el
Poder Legislativo. Dicha facultad no es absoluta, tal como lo establece
nuestra Constitución Nacional en el artículo 83. Es decir, la actitud del
Poder Ejecutivo Puede ser expresa o implícita (tácita), es decir, puede
manifestarse a favor de la promulgación de la ley o no decir nada. También
puede suceder que no esté de acuerdo con la misma, ante dicha
circunstancia el Poder Ejecutivo goza de una prerrogativa que se
denomina poder de veto, que puede ser total o parcial.
4) PUBLICACIÓN.
No basta con la promulgación de la ley para hacerla obligatoria, es
necesaria, además, según la doctrina y la jurisprudencia, la “divulgatio
promulgation”, es decir, llevarla a conocimiento de todos los ciudadanos
(algo que como vimos ya habían visto los romanos al sancionar la de las XII
Tablas).
Etapa que también está a cargo del Poder Ejecutivo y consiste en darla a
conocer a través de diversos medios (gráficos y virtuales, hoy) como la
impresión gráfica de la ley en el Boletín Oficial
Si las leyes no establecen su fecha de entrada en vigencia, el Código Civil
Comercial de la Nación establece en su artículo 5 que: “Las leyes rigen
después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen”.

CASO CÁMARA DE CÁMARA RESULTADO

ORIGEN REVISORA
1° (Art. 78 C.N) Aprueba Aprueba Pasa al Poder
Ejecutivo

2° (Art. 81 C.N) Desecha totalmente ------------------------ No podrá repetirse

el proyecto en las
sesiones del año

3° (Art. 81 C.N) Aprueba Desecha No podrá repetirse

totalmente el proyecto en las
sesiones del año

4° (Art. 81 C.N) Aprueba Modifica Vuelve Cámara de

Aprueba ----------------- Origen
modificaciones Pasa al Poder
Ejecutivo

5° (Art. 81 C.N) Aprueba Modifica Vuelve Cámara de

Rechaza No reúne 2/3 para Origen
modificaciones insistir en Pasa al Poder
modificaciones Ejecutivo, sin
modificaciones

6° (Art. 81 C.N) Aprueba Modifica Vuelve Cámara de

Rechaza Insiste en 2/3 Origen
modificaciones Vuelve Cámara de
No reúne 2/3 para ---------------------- Origen
insistir en su Pasa al Poder
sanción Ejecutivo con
modificaciones
7° (Art. 81 C.N) Aprueba Modifica Vuelve Cámara de
Rechaza Insiste en 2/3 en Origen
modificaciones modificaciones Vuelve Cámara de
Rechaza ------------------------- Origen
modificaciones con --
2/3 Pasa al Poder
Ejecutivo sin
modificaciones

Revisión por el Poder Ejecutivo

CASO PODER PODER RESULTADO

LEGISLATIVO EJECUTIVO

1° Pasa al Poder Promulga (78) o Es ley

Ejecutivo deja pasar 10 días
hábiles (80)

2° (Art. 83 C.N) Pasa al Poder Veta Vuelve Cámara de

Ejecutivo Origen
Insiste con 2/3 de Debe promulgar Es ley
ambas Cámaras

3° (Art. 83 C.N) Pasa al P.E. Veta Vuelve Cámara

Difieren sobre las Origen
objeciones las ---------------------
Cámaras
 No podrá repetirse
en las sesiones del
año

Carácter y obligatoriedad de las leyes.

Existen leyes que se denominan imperativas, las mismas se imponen a los

particulares independientemente de su voluntad.
Por otro lado, tenemos a las leyes que se denominan supletorias, en donde
predomina la voluntad de las partes, en donde el ordenamiento jurídico
deja librado a los particulares la regulación de sus negocios jurídicos, pero
previendo que en caso de que las partes no regulen específicamente esas
relaciones, suple el silencio o la omisión con normas supletorias. El
principio de la autonomía de la voluntad lo tenemos consagrado en los
artículos 958 y 959 del Código Civil y Comercial, que establecen: “Artículo
958 Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

Validez de las normas y su derogación

Las leyes en principio tienen pretensiones de validez sine die, es decir, sin
límite de tiempo, aunque también pueden establecer un término de
validez.
Existen diferentes técnicas de derogación:
a) Abrogación: ocurre cuando una ley dispone que otra anterior cesa
en su vigencia.
b) Subrogación: ocurre cuando una ley reemplaza una ley por otra.
c) Derogación en sentido estricto: sucede cuando una ley modifica
parcialmente a una ley anterior.

Colisión de normas
Normas que sancionan leyes que regulan la misma materia o el mismo
hecho, en modo diverso o contradictorio.
Ante este problema se solucionaría así:
1) "Lex posterior derogat priori", significa literalmente que "la ley
posterior deroga a la anterior"(resuelve los conflictos de normas en el
tiempo).
2) “Lex specialis derogat legi generali, significa que la ley especial
deroga la ley general (resuelve conflictos de normas de un mismo nivel,
como por ejemplo en una colisión entre la Ley de Contrato de Trabajo y el
Código Civil, predomina la primera, por tratarse de la regulación “especial”
de un tipo de contrato, el de trabajo, y esto no obstante que, en la
actualidad, el Código Civil y Comercial es posterior a la LCT.
3) “Lex superior derogat inferior”, que significa que la ley superior
deroga a la inferior, también conocido como principio jerárquico,
precisamente a lo que se refiere Kelsen como una de las características del
Sistema Jurídico moderno, tal como lo hemos visto en la Unidad IV.

Desueto
La costumbre abrogatoria de la ley es aquella que se da cuando una norma
de este tipo cae en desuso por su progresiva inaplicación, esto es que los
ciudadanos se apartan de sus prescripciones y los funcionarios no se
interesan en castigar esas violaciones.
Un caso típico de desuetudo se dio con el artículo 24 de la Constitucional
Nacional del año 1853 que establece que “El Congreso promoverá la
reforma de la actual legislación en todos sus ramos y el establecimiento
del juicio por jurados”. El juicio por jurados nunca fue establecido, es decir,
no tuvo el mínimo de vigencia como para considerarla como una norma
positiva y se convirtió por mucho año en letra muerta. Sin perjuicio de que
en los últimos años en varias Constituciones Provinciales se ha
comenzado a hacer efectivo dicho principio

Fuente costumbre
El positivismo normativo negó el carácter de fuente a la costumbre, salvo
que una ley lo admitiera.
Hablando en el lenguaje de Luhmann, autopoieticamente, se pertenecía a
tal o cual comunidad tribal pj: un mismo tabú.
Para Cueto Rúa, la costumbre es un hecho social susceptible de
percepción, que consiste en la reiteración de una determinada conducta
cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas
circunstancias. Otra cosa que dice este autor es que los humanos son
complejos por lo tanto su cohesión no es sencilla,existen distintos centros
de poder,Aquí gravitan factores económicos, étnicos, religiosos, culturales,
políticos, etc.
Las costumbres no son estáticas, la realidad indica cambios progresivos,
que son sutiles, pero de a poco generan cambios, por ello, las costumbres
contribuyen a formar el clima de nuestras vidas.

Características
a) Generalidad : Es necesario que la mayoría de los habitantes
participen y aceptarla ya sea tácita o expresamente.
b) Flexibilidad: Puede caer en desuso,al mismo tiempo puede irse
formando otra para sustituirla.

No todas las costumbres presentan el mismo grado de fuerza o jerarquía,

por ello se diferencian usos, costumbres y costumbres jurídicas.
La primera entendida como un hecho social que en circunstancias
similares los integrantes de un determinado sector de un grupo social se
comportan de la misma manera, es decir, repiten el mismo
comportamiento.
Pero lo que genera la jerarquía, valor o fuerza de ese comportamiento es el
examen de la reacción que provoca el seguir un curso de conducta
distinto en la misma circunstancia. Los integrantes se sienten con
confianza y se sienten seguros con una conducta recíproca .
La segunda la costumbre jurídica es obligatoria, cada actor espera que los
otros actores se comporten conforme la pauta adoptada como
expectativa. Por ello, la conducta a seguir, se “objetiviza”, deja de ser una
expectativa psicológica, interna, de uno o de varios individuos, para ser
una pauta cuyo comportamiento es esperado colectivamente y ello se
demuestra en cómo es tratada la “desilusión de las expectativas”, es decir
su frustración.
Hay un uso social la costumbre cuya violación es castigada por los
integrantes del grupo social pero no por los órganos, podría consistir en el
mero desprecio o rechazo social.
Cuando frente a la inobservancia de un uso por parte de un miembro de la
comunidad, la reacción conduce a la intervienen de los órganos
comunitarios para reprimir la conducta lesiva aplicando normas
previamente definidas en cuanto al procedimiento y la misma represión o
sanción, entonces la denominamos costumbre jurídica, precisamente
porque entraña una sanción administrada por un órgano especializado de
la comunidad.
Por ello los usos sociales y costumbres jurídicas son especies del mismo
género: el de las costumbres latus sensu. Se trata del mismo tipo de hecho
social sometidos a diferentes consecuencias.
Tanto la costumbre jurídica como los usos sociales suministran a los
órganos jurisdiccionales el nivel al que se ha alcanzado un mínimo de
entendimiento general que asegura la coexistencia en el seno de la
comunidad.
Cueto Rúa traduce objetivamente cánones de convivencia y tipos de
conductas que satisfacen las necesidades de los integrantes del grupo
social.
Aftalión y Vilanova dirán que el uso social “es jurídicamente, algo que se
desenvuelve dentro del territorio de lo facultativo, es decir aquella
conducta lícita en la que el individuo pone autónomamente los contenidos
de su libertad. Por ello la costumbre jurídica es coercible, es decir que su
observancia puede ser impuesta en forma coactiva, en tanto que los usos
sociales no son coercibles, pues si bien pueden acarrear sanciones
especiales, no pueden dar lugar jamás a una imposición coactiva”.

Elementos de la costumbre

La teoría tradicional dice que para distinguir la costumbre jurídica tenía

que contar dos elementos: Uno material y otro subjetivo o espiritual.
El material serían los actos humanos sensorialmente perceptibles que
presentan una esencial similitud y el subjetivo sería la convicción que el
propio sujeto tiene acerca de la obligatoriedad de su repetición.
Pero para Aftalión y Vilanova, “la repetición de actos y su obligatoriedad
no son otra cosa que, respectivamente, el sustrato y el sentido de la
conducta: el sustrato de los actos repetidos tiene el sentido de la
obligatoriedad y, recíprocamente, este sentido se manifiesta en dichos
actos.
Sostienen que la doctrina tradicional ha psicologizado indebidamente el
elemento del sentido ( interpretado como una opinión o convicción
jurídica), la nota de lo jurídico a este elemento descuidando que ya en el
sustrato aparece la interferencia intersubjetiva de conductas. Se deben
eliminar la determinación cuantitativa del número de actos que hacen
costumbre.
Cueto Rúa, indica que el elemento subjetivo no existe, es una ficción,
porque la costumbre se ejecuta espontáneamente en forma irreflexiva, es
una respuesta “adaptativa”, propia del sentido común, que lleva en su
opinión, al orden, la seguridad y la paz social.
Aftalión y Vilanova describen ese pensamiento así: “El derecho es un
producto de la historia, de la vida social, y no de la razón; nace de las
mismas relaciones sociales como fruto de las necesidades y de las
aspiraciones de cada época”
Siguiendo a Walter Heinrich proponen describir a las relaciones de la ley
con el derecho consuetudinario en tres formas:
1) delegante; 2) delegado; 3) derogatorio
Delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se
autoriza a una determinada instancia para crear derecho escrito, por
ejemplo, indican los autores es el caso de las constituciones
consuetudinarias.
Es delegado cuando la ley se remite expresamente a la costumbre para la
solución de determinadas controversias, como, por ejemplo, la remisión
que tenía el Código Comercial a los usos mercantiles o las llamadas
costumbres praeter legem (costumbre que se genera ocupando espacios
que no cubre la ley).
Derogatorio, cuando la ley carece de vigencia por obra de la costumbre, ya
sea porque la práctica prescinde de la ley o haya perdido vigencia.

Costumbre jurídica y ley

El desarrollo como fuente en el derecho primitivo fue primordial pero al
correr del tiempo y particularmente a partir del asentamiento de los
estados-nación,en la modernidad se afirma la ley como fuente.
El racionalismo que se impone con la revolución francesa, en particular a
partir de la sanción del Código de Napoleón (1804) sostenía (por un claro
motivo ideológico ), que las costumbres se conciben como válidas sólo
porque lo quiere el legislador y en la medida que éste las admite. Tal fue la
decadencia de la costumbre que al promediar el siglo XIX, con el auge de
las codificaciones quedó en un margen secundario.
La escuela histórica, cuyo máximo expositor ha sido Savigny, entendía que
no era correcto que todo el derecho era emanación del Estado y que la
única explicación estuviera en la ley. Savigny decía que antes de
consagrarse la legislación esta se manifiesta en forma directa en la
costumbre, siendo dicha costumbre, el reflejo de la conciencia jurídica
popular, del espíritu del pueblo.
El positivismo, por su parte, sostiene que es el derecho estatal,
manifestado primordialmente en la ley, el objeto del conocimiento jurídico
y la costumbre tiene un lugar secundario, ya sea para regular materias que
todavía no han sido objeto de regulación legal o cuando la ley se refiere
expresamente a ellas.

Fuente jurisprudencia

Aftalión y Vilanova que “el fenómeno de la jurisprudencia debe buscarse

en las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado y manifestada
como una repetición, forma que denota la influencia de unos fallos sobre
otros y aun la presencia de un conjunto de principios y doctrinas
(comunes) contenidos en las decisiones de los tribunales. Se desprende,
por lo tanto, del conjunto de fallos precedentes, una norma o regla general
vigente en los tribunales sobre un punto determinado y, en la medida en
que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un nuevo caso “similar”
acude a dicha regla para objetivar el sentido jurídico del mismo, para
alcanzar la objetividad de su sentencia”
Las sentencias son fuentes del derecho porque de estas se inspiran los
jueces a actuar de una manera similar en el futuro. Este será un
fundamento y criterio de objetividad para otro juez que debe fallar otro
caso, este caso será un hecho distinto,con partes distintas y con lugar y
tiempos distintos.
Los jueces crean y recrean el orden al dictar sus sentencias, sientan
criterios de decisión al resolver conflictos específicos y transforman a
esos mismos criterios en criterios de objetividad, cuando lo asumen como
precedentes.
Michele Taruffo “Que quien “crea” al precedente no es el juez que decidió
el primer caso, sino el segundo que lo toma como referencia objetiva para
decidir”.

La analogía y la relevancia de los hechos. La jurisprudencia contradictoria

y sus variaciones.

¿Ahora bien, cómo se determina la analogía o similitud de los casos, o qué

hechos son relevantes y cuáles no?
Según la teoría tradicional depende que los hechos sean o no
mencionados por una norma jurídica legislativa de carácter general.
Según Cueto Rúa, ello no tiene sentido para considerar a la jurisprudencia
como fuente, ya que lo que caracteriza a la misma es atribuir relevancia a
hechos no mencionados en la norma general.
Uno de los problemas que se pueden presentar con esta fuente del
derecho tiene que ver con los fallos o sentencias contradictorias y los
cambios jurisprudenciales.
Se habla de fallos contradictorios y de cambios jurisprudenciales cuando
jueces de la misma jerarquía aplicando las mismas normas generales dictan
sentencias de distinto contenido en casos similares.

La influencia de la jurisprudencia en el sistema europeo o

“continental-romanista” y en el “Common Law”
El sistema de fuerte creación jurisprudencial de derecho como el common
law (países anglosajones), donde a los jueces se les confía es en un área del
derecho privado.
Entonces en la actualidad se presentan dos sistemas:

a) El de derecho de origen judicial, por ejemplo, el existente en los EE.

UU, Inglaterra y países del Commonwealth (o Comunidad británica de
naciones).
b) Derecho legislado, por ejemplo, la mayor parte de los países
europeos y latinoamericanos.

La jurisprudencia en el derecho legislado cumple una función de

integración y aplicación de las leyes (la ley es la principal fuente del
derecho). La jurisprudencia va a tener un carácter secundario.

Cueto Rúa, que la jurisprudencia cuando se trata del derecho legislado

cumple tres funciones:
1) Suministra un contenido más específico a los conceptos generales
de la norma legislativa.
2) Define el ámbito recíproco de aplicación.
3) Adecúan la norma legislativa general a los casos concretos

Pasa en el sistema anglosajón. La jurisprudencia opera en el Common Law

de la siguiente manera: los jueces deben decidir los casos recurriendo a las
sentencias dictadas por otros jueces en casos similares,la norma a la que
recurre el juez para aplicar al caso no tiene generalidad, porque la
sentencia es una norma jurídica individual que contiene criterios de
objetividad; denominándose como ratio decidendi o razón de decisión.
o sea la decisión que utilizó el primer juez para decidir.
El juez del Common Law provee de generalidad a una norma que por
definición carece de ella, mediante el procedimiento establecido en una
regla o pauta consuetudinaria conocida como stare decisis et quieta non
movere.
Podemos resumir en los siguientes puntos el modelo anglosajón
a) Se acude a las sentencias firmes dictadas en la misma jurisdicción
por jueces de la misma categoría o mayor jerarquía.
b) Se eligen las sentencias que guardan un mínimo de analogía o
similitud.
c) Juega una real importancia la intuición jurídica del juez y del
conocimiento del ordenamiento jurídico como un todo, lo clasifica según
su índole o naturaleza jurídica.
d) El juez hace un proceso empírico-dialéctico, en el cual el caso se va
logrando progresivamente, a medida que el juez transita de los hechos del
caso a su sentido jurídico objetivo.
e) El juez va perfilando la generalización y categorización de las
sentencias precedentes que se consideran aplicables al caso influido por
las exigencias objetivas de justicia.
f) El juez debe lograr realizar los valores vigentes en el seno del grupo
social.
g) Juega un rol relevante la valoración judicial.

La tarea del juez no es arbitraria, debe demostrar si “existen” precedentes

judiciales, si existen reglas que demandan el acatamiento expresado en la
ya consignada “stare decisis et quieta non movere” (aceptar lo decidido en
el pasado y no alterar lo ya resuelto y define de modo muy acertado el rol
del derecho como estabilizador de las expectativas).

La solución a la jurisprudencia contradictoria

Existen técnicas para uniformar la jurisprudencia. La primera forma es

designar órganos de jerarquía superior al que se pueda someter en última
instancia el problema que ha suscitado la divergencia.
En el common law a través del recurso de apelación la sentencia que dicta
el tribunal superior unifica el criterio, sienta un precedente y en base al
principio del stare decisis se convierte en obligatorio.
En el caso del derecho legislado, se han regulado remedios de índole
procesal para eliminar divergencias, si bien no hay un criterio
generalizado en todos los sistemas jurídicos, las técnicas más utilizadas
son:
a) Recurso de casación: Aquí hay un tribunal de última instancia,
denominado a veces tribunal de casación, cuya función consiste en anular
las sentencias de tribunales inferiores que no se ajustan a la doctrina que
dicha corte considera aplicable al caso.
b) Recurso extraordinario: Sucede en los países de organización
federal, como el nuestro, para garantizar la supremacía constitucional o la
legislación federal, por ejemplo, en la Argentina se encuentra a cargo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y en los Estados Unidos de
Norteamérica existe el procedimiento llamado “writ of certiorari” . El
pronunciamiento de la Corte Suprema sólo tiene validez al caso concreto
(res judicata) no es general, pero generalmente se tiene por inaplicable en
el futuro una ley si se la declara inconstitucional
c) Fallo plenario: mediante el mismo se resuelve el problema que se
suscita en la existencia de diversos tribunales finales de la misma jerarquía
en la misma jurisdicción con competencia en la misma materia (ver el
gráfico del ejemplo sobre jurisprudencia contradictoria). La multiplicidad
de órganos crea la posibilidad de la jurisprudencia contradictoria.

Por ejemplo, en la Capital Federal (Buenos Aires) existen varias salas de un

mismo tribunal de alzada (salas A, B, C…) cuando sucede un problema
sobre fallos contradictorios se convoca a todos los jueces que integran las
cámaras con competencia sobre la misma materia para que fijen por
mayoría el criterio del tribunal en el punto en cuestión.

FUENTE DOCTRINA

La teoría jurídica tradicional ha cuestionado el valor de la doctrina como

fuente, alegando que las obras doctrinarias de los científicos en manera
alguna obligan a los órganos de la comunidad o a sus miembros. Solo se
encargan de ordenar al derecho de manera sistemática y razonada.
Cueto Rúa, indica que las fuentes del derecho no tienen que ver con la
validez del sistema jurídico. Cuando hablamos de fuentes no buscamos
solamente apoyo lógico sino también apoyo objetivo para la decisión.
Por ello, la fuente doctrina se determina históricamente según cada
comunidad. Desde el derecho romano los especialistas o doctrinarios del
derecho han desempeñado un rol importantísimo.
El desenvolviendo del derecho romano se ligó desde sus orígenes a la
actividad de un grupo de hombres especializados en el conocimiento del
derecho, denominados jurisconsultos.De ellos comienzan los estudios por
parte de los glosadores y postglosadores, a través del método gramatical
primero y luego el escolástico (deductivo) a través de la escuela dogmática
alemana.
Los juristas racionalistas con su esplendor en XVII y XVIII basados en la
razón.
La doctrina se encarga en síntesis de
1) Estudios de problemas concretos.
2) Exposición sistemática del derecho.
3) Lagunas del derecho o las injusticias.
4) Críticas a la actividad judicial.

5.3 Derecho internacional como fuente del derecho. Derecho de los

tratados.Ius cogens. Las fuentes exógenas.

La doctrina tradicional de las Fuentes del Derecho, se basaba en buena

medida en el sistema político y jurídico que surgiera de la Paz de Westfalia
a partir de la cual se instaló un nuevo orden entre los Estados de Europa
central, basado en el concepto de soberanía nacional, lo que implicaba fijar
el principio de que la integridad territorial era el fundamento de la
existencia de los Estados, y ese principio implicaba que cada unidad
estatal generaba su propio derecho, producía sus propias fuentes y no
existía, por encima de su sistema, regla alguna que lo limitase.
La costumbre, la doctrina y la jurisprudencia eran las producidas por el
propio Estado nación, conforme su propio juego de reglas, su propia
tradición, lo que implicaba que podía haber graves diferencias.
Podemos decir que una solución que planteó Hobbes para olvidarnos de la
“guerra de todos contra todos” se debía entregar todo el poder a uno,al
monarca,cuyas decisiones serían legítimas .
El sistema mundo permite un cambio en dirección a un tipo de monismo
en el que predomine el derecho internacional y que las convenciones o
tratados de derechos humanos sean un límite para lo que los estados
puedan hacer a su interior y un límite para el reconocimiento de la
legitimidad de un sistema de gobierno por parte de la comunidad
internacional.
Kelsen advertía sobre la inconsistencia de la teoría “dualista” y del peligro
del monismo subjetivista que reclamaba la preeminencia del derecho
nacional sobre el internacional, volveremos sobre ello.
Este sistema implicaba dos reglas básicas: 1) “entre los Estados”, la regla
básica, fundada en el principio de soberanía, era la del “principio de
reciprocidad”, esto es que el tratamiento de los ciudadanos de otro estado
era determinado por el modo en que “aquél” estado trataba a “mis”
ciudadanos; 2) aquello que un Estado dispusiera al interior de sus
fronteras con sus habitantes, era un campo vedado a los otros Estados, de
allí surge el principio de “No intervención en los asuntos internos de otros
Estados”.
Con la suscripción de la declaración universal de los derechos humanos se
impondrán principios como base del sistema internacional.Se avanzó en el
concepto de que hay derechos mínimos que todos los estados tienen que
respetar fuere cual fuere su sistema político.
En el espacio de esos 300 años las fuentes del derecho eran las fuentes
nacionales o internas, los tratadistas sólo mencionan a las cuatro que
hemos visto antes: la legislación, la jurisprudencia, la costumbre y la
doctrina.
En lo que va de 1948 a esta parte, en buena medida porque la Declaración
de 1948 es consecuencia de los horrores puestos de manifiesto por la
Segunda Guerra Mundial, en particular el Holocausto cometido
principalmente contra el pueblo judío, por el régimen nazi de Alemania, el
sistema ha ido mutando, transformando al Derecho Internacional en lo
que, en alguna medida siempre fue: la quinta fuente.

Norma jurídica internacional

una norma jurídica internacional “nace” en la vida jurídica, ciertamente es

obligatoria, y genera derechos y obligaciones que mandan, prohíben o
permiten.
Contienen diversas normas que la hacen existir, formal o materialmente
para luego proceder a generar una nueva norma jurídica, a nivel nacional
Marco conceptual

El Estado soberano es “la” forma política universalmente reconocida en el

mundo moderno, a partir del cual se configura la división del espacio
político mundial.
El desarrollo, teórico y político, de la noción de soberanía estatal, que
implicó el paso de una forma institucional “heterónoma” del mundo
medieval/feudal, marcada por la coexistencia de autoridades y órdenes
legales superpuestos, propios de una sociedad estratificada, a la forma
institucional westfaliana o moderna, que comienza a adecuarse al paso a
una sociedad diferenciada funcionalmente, que es característica de la
modernidad.
Ese nuevo discurso/práctica de la soberanía estatal se fue fraguando, y
consolidando progresivamente, en el curso de las “guerras de religiosas” y
se cierra formalmente, como ya adelantamos, con la Paz de Westfalia
(1648) , entendida como momento fundacional de la sociedad de Estados o
sociedad internacional.
La noción de soberanía tiene como características distintivas, por así
decirlo, una doble vertiente: el lado interno de la soberanía, preocupación
de Bodin, Hobbes o Rousseau, hace referencia al carácter supremo,
absoluto e indivisible del poder del Estado/la Nación en su territorio. En
tanto su manifestación esencial es el poder de crear la Ley, la unidad del
orden jurídico será una consecuencia natural de la existencia de “una”
voluntad soberana. En su lado externo la soberanía puede ser entendida
como una “regla secundaria” en el sentido de H.L.A. Hart, en tanto
constituye la regla de reconocimiento, determina quiénes son los
miembros de ese orden (sujetos a sus reglas), del orden jurídico
internacional.
En función del mutuo reconocimiento de soberanía, los Estados se
autolimita en tanto reconocen la legitimidad del control que ejerce el
“otro” sobre un determinado territorio. Dos caras de la soberanía, cuya
expresión jurídica se halla en el Derecho Constitucional y el Derecho
Internacional Público respectivamente.
las Relaciones Internacionales respecto de la ciencia política y, en general,
de las restantes disciplinas sociales. De este modo se reproduce
discursivamente la distinción cualitativa entre el medio interno y el medio
externo: mientras este último es un ámbito sin reglas donde lo común es
el conflicto y la “ley del más fuerte”, en el primero se puede aspirar a
constituir un orden justo y pacífico en tanto impera la Ley (del Soberano).

Por lo tanto, la clásica ‘fórmula westfaliana’ articula los principios de

unidad y diversidad en una oposición binaria. Por una parte, el Estado,
caracterizado por la presencia de soberanía, es el dominio de la unidad;
por el otro la sociedad interestatal signada por la ausencia de soberanía o,
a la inversa, por la presencia de múltiples soberanías, es el reino de la
diferencia.
El autor de la Teoría Pura afirma la igualdad de todos los Estados sólo
puede ser alcanzada si basamos nuestra interpretación de los fenómenos
jurídicos en la primacía del derecho internacional, de esta forma los
Estados sólo pueden ser considerados como iguales si no se los presupone
como soberanos.
A mediados del siglo XIX surgió en la sociedad internacional una
multiplicación de las instancias de cooperación institucionalizada,entre
los estados.También, tras las traumáticas experiencias bélicas de alcance
mundial, se dieron intentos más amplios como el fallido de la Sociedad de
las de Naciones (después de la Primera Guerra Mundial); la Organización
de las Naciones Unidas, implicó el establecimiento de estructuras
institucionales permanentes para discutir y dar soluciones colectivas a los
temas de la guerra y la paz, y progresivamente del desarrollo económico y
social de los pueblos, pero fundamentalmente se procuró y se procura
establecer unos límites a los desmanes que son capaces de cometer los
propios gobiernos nacionales con sus habitantes.

ARTÍCULO 38.1 del estatuto de la corte internacional de justicia, como

estructura del sistema de fuentes.
Carta de las Naciones Unidas, que fue firmada en San Francisco, Estados
Unidos, el 26 de junio 1945 y entró en vigor el 24 de octubre de 1945, nació
después de las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial
La intención más grande fue por las grandes violaciones contra los
derechos humanos, llevadas a cabo por el régimen nazi contra el pueblo
judío.
El segundo párrafo del preámbulo afirma que uno de los principales
propósitos de las Naciones Unidas es: “reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,
en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeñas”. El párrafo 3 del artículo 1° de la Carta,
concordantemente estipula que uno de los propósitos de las Naciones
Unidas es garantizar la cooperación internacional para alcanzar “el
desarrollo y estímulo del respeto a los Derechos Humanos y a las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de
raza, sexo, idioma o religión.
La jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia no está reconocida por
todos los Estados de la O.N.U., aunque cualquier Estado puede pedir
incorporarse.
El artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, señala
como fuentes del Derecho Internacional Público: “a) Las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados. b) La costumbre internacional,
como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c)
Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho”.
La comunidad internacional hoy cuenta con una amplia gama de
tribunales internacionales, cada uno con su importancia. Esa posibilidad
está contemplada en el Art. 95 de la Carta de Naciones Unidas para
asegurar la realización de la justicia internacional. “Esto es lo que debería
centrar el interés de la doctrina jurídica internacional, y no los falsos
problemas de la delimitación de competencias o de la competencia
interinstitucional. La coordinación y diálogo entre los tribunales
internacionales existentes son muy importantes, pues sus respectivas
tareas son complementarias y tienen la misión común de impartir justicia”

Los tratados según La Convención de Viena “Sobre el derecho de los

Tratados” , de 1969 en su art. 2, señala que es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre dos Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único, o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales
y recursos naturales” , la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
da cuenta de que el corpus de derecho internacional relevante para
examinar quejas relativas a territorios indígenas bajo la Declaración
Americana “incluye la evolución de las normas y principios que rigen los
Derechos Humanos de los pueblos indígenas”.
En la convención americana sobre los derechos humanos art 21 (derecho
de la propiedad protege los derechos territoriales de los pueblos indígenas
y tribales y sus miembros, entonces los órganos del sistema
interamericano de derecho humanos han seguido las reglas generales de
interpretación establecidas en el art 31 de la convención sobre el derechos
de los tratados y al art 29 de la convención americana que prohíbe la
interpretación restrictiva de los derechos recogidos en la convención (
aplicando el principio el cual protege a la persona humana).

Derecho internacional de Derechos Humanos. Corpus evolutivo .

Antes de entrar al análisis del corpus evolutivo de los Derechos Humanos,
mencionamos al fallo recaído en la causa "Ekmekdjian c/ Sofovich", del 7
de julio de 1992, porque representó un verdadero punto de inflexión.
Esta proporciona a la jurisprudencia de la corte suprema de justicia de la
nación.la Corte Suprema de Justicia cambió radicalmente su
jurisprudencia, adoptó una posición monista y se anticipó a lo que, un par
de años más tarde, a través de la reforma constitucional de 1994,
supondría la incorporación de los tratados internacionales de derechos
humanos, como parte de la misma Constitución, es decir que colocó al
Derecho Internacional de la base del derecho interno, aproximándonos a
la fórmula monista que propiciaba Kelsen.
el fallo expresó: "La violación de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una
conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer
disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones
resultan contradictorias con la previa ratificación internacional del
tratado..."
“La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.
Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino.
La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido,
que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna
en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la
primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”
(considerando 18 del voto de la mayoría de la CSJN en “Ekmekdjian”).
Los tratados adquieren vigencia o fuerza obligatoria a partir de lo que
estipulen las cláusulas fijada en los mismos. Si no contienen una cláusula
en ese sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
establece en el Art. 84 que para cada Estado que ratifique la Convención o
se adhiera a ella después de haber sido depositado el trigésimo quinto
instrumento de ratificación o de adhesión, el tratado entrará en vigor en el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificación o de adhesión.
En la República Argentina, la ratificación se alcanza a través de la
aprobación y sanción de una Ley Nacional que ratifica el pacto
internacional celebrado. El paso posterior requerido es depositarlo, por lo
general, ante el Secretario General de la ONU, en el sistema universal de
Derechos Humanos, o ante el Secretario General de la OEA, en nuestro
sistema regional.
El depositario centraliza toda la información y todas las ratificaciones y se
caracteriza por su imparcialidad. Recibe y verifica los plenos poderes,
guarda el texto autenticado del tratado y transmite a los demás Estados
las notificaciones y número de ratificaciones existentes.

El sistema universal de Derechos Humanos está formado por tribunales

internacionales.
Podemos diferenciar una primera etapa en que abundan las declaraciones,
de ellas la más importante la Declaración Universal de Derechos Humanos
(1948), que es vinculante por decisión conjunta de los Estados Miembros
de la ONU. Luego, en una segunda etapa encontramos el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre
Derechos del Niño, la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, entre otros.
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, creó un
órgano de seguimiento y supervisión del tratado llamado Comité de
Derechos Humanos.
- El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hace el
seguimiento y evaluación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
- El Comité para la eliminación de la discriminación racial, establecido
por la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, verifica que cada Estado que ratificó ese tratado
cumpla con el mismo.
- El Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer,
establecido por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, sigue y evalúa como cada Estado cumple
con esa Convención.
- El Comité contra la tortura, establecido por la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, se hace
cargo de seguir y supervisar esa convención. Pero además hay un
Subcomité contra la tortura que visita con la autorización de Cancillería
los lugares de encierro (cárcel, comisaría, hospital siquiátrico, geriátrico y
otros).
- El Comité de los derechos del niño, establecido por la Convención
sobre los derechos del niño, supervisa esa Convención.
- En el caso de los trabajadores, pueden concurrir a la Organización
Internacional del Trabajo.

Sistema interamericano de derechos humanos

Este sistema consta con dos órganos principales:

La corte interamericana de derechos humanos, con su función
jurisdiccional y su función consultiva ya comentadas y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que es el organismo que recibe las
denuncias, que elabora informes y promueve soluciones amigables.
Cuando no se logran los objetivos de un acuerdo y hay graves violaciones
de Derechos Humanos, se elevan los casos ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para que los resuelva.

Las fuentes del Derecho Internacional.

Análisis del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Los antecedentes más remotos de la mención de las fuentes en un

documento jurídico internacional los encontramos a principio del siglo XX,
cuando el artículo 7º del XII Convenio de la Haya del 18 de septiembre de
1907 creó un Tribunal Internacional de las Presas, en forma más o menos
parecida al artículo 38.1.
Si la cuestión que se trata de resolver está prevista por un convenio en
vigor entre el beligerante que ha realizado la captura y el otro Estado que
es parte del litigio (o cuyo súbdito sea parte en el mismo) el tribunal
aplicará las estipulaciones de derecho. A falta de tales estipulaciones, el
tribunal aplicará las normas del Derecho Internacional. Si no existiesen
normas generales reconocidas, el tribunal fallará según los principios
generales del derecho y de la equidad”.
Es indudable que el Convenio de la Haya de 1907 se refiere a los tratados
internacionales, la costumbre, los principios generales del derecho y por
último a la equidad.
Un paso importante fue el de 1920 con el Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional, el antecedente de la actual Corte Internacional
de Justicia.
En 1945 los fundadores de la ONU tomaron la formulación de las fuentes
del Derecho Internacional de su antecedente, la Corte Permanente de
Justicia Internacional y lo plasmaron en el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia. u
Queda claro que la Corte Internacional de Justicia en sus decisiones se
debe basar en lo dispuesto por el artículo 38, pero no más.
Hay también que recurrir a otros factores como la aceptación general, la
práctica, no solamente la que se traduce o lleva a la costumbre
internacional.

Fuentes del derecho internacional

Tratados: Su estudio comienza con la negociación y aprobación en 1969 de
la convención de Viena sobre el derecho de los tratados, pasó a
desarrollarse y se introdujeron conceptos como el de ius cogens que es
algo importante en el derecho internacional convencional contemporáneo.
En una definición más convencional sería “El tratado es cualquier acuerdo
internacional que celebran dos o más Estados u otras personas
internacionales, y que está regido por el Derecho Internacional”. Esta
definición es derivada de la sugerida por la Comisión de Derecho
Internacional”.
En una definición más amplia podría decirse (comisión de derechos
internacional de las naciones unidas) “Cualquier acuerdo internacional
escrito, no importando su denominación, ya sea tratado, convención,
protocolo, pacto, convenio, carta, estatuto, acta, decreto, ley, declaración,
concordato, intercambio de notas, memorando de acuerdo, nota de
acuerdo, o cualquier otra denominación, concluido entre dos o más
Estados o cualesquiera otros sujetos de derecho internacional”.

Elementos de los tratados:

a) La expresión de una voluntad única.

Un Tratado puede resultar de una declaración unilateral de una de las

partes seguida de la aceptación de la otra parte; o de la continuación de
actos unilaterales como el intercambio de notas diplomáticas.

b) La concurrencia de voluntad de por lo menos dos partes.

Las declaraciones unilaterales de un Estado sólo son obligatorias para el
Estado que las emite, no importando si lo realiza por vías oral o escrita.
Por otra parte, en los tratados multilaterales no se exige de un número
definido de Estados partes.
c) Las Partes de un tratado deben de ser sujetos del Derecho
Internacional.
Sólo los Estados y las Organizaciones Internacionales que gozan de
personalidad jurídica internacional pueden ser partes de un Tratado.
d) La intención de producir efectos legales.
Es la que permite distinguir al Tratado en sentido estricto, de otros actos
que los Estados realizan que no tienen como propósito producir efectos
legales, y que comprometen a sus dirigentes políticos, pero no
necesariamente a los Estados.
e) Regido por el Derecho Internacional.
Es un elemento esencial. Si bien existen acuerdos entre Estados que se
refieren a transacciones comerciales que son regidos por el derecho
interno, sólo aquellos que están regidos por el Derecho Internacional
serán considerados como tratados.

Tipos de Tratados

Tratados bilaterales concluidos por dos estados

Tratados multilaterales celebrados por más estados, aplicando reglas
especiales a la última categoría, respecto de la entrada en vigor,reservas,
su aplicación y terminación. Cuando es celebrado por pequeños grupos de
estados continúan siendo muy parecidos a los tratados bilaterales en
cuanto a su carácter jurídico.
Tratados colectivos cubren materias tan diversas y van desde, la
prevención y el castigo del genocidio, el régimen de alta mar, el tráfico de
drogas, y la protección de la propiedad intelectual. Pero no todos son de
aplicación universal.

Principios de los tratados:

“pacta sunt servanda”.

Es el principio que afirma la obligatoriedad de los Tratados, respecto a las
partes, añadiendo, además la necesidad de su cumplimiento de acuerdo
con la buena fe.
res inter alios acta”.
Un Tratado no puede, en principio, obligar a los sujetos que no han
participado en él, puesto que no han dado su consentimiento, aunque
tiene sus excepciones y en algunos casos crea derechos y obligaciones
respecto a terceros.
Principio “ex consensu advenit vinculum”.
Se refiere a que el consentimiento es la base de la obligación jurídica, es
resultado de la estructura de la sociedad internacional, principalmente
formada por Estados, formalmente considerados iguales
El principio de respeto a las normas del “ius cogens”.
Se trata del Principio incorporado en el artículo 53 de la Convención de
Viena, según el cual un Tratado sería nulo cuando fuera contrario a una
norma imperativa del Derecho Internacional.

Ius cogens puede traducirse como orden público internacional. Desde

hace siglos, se diferencia entre: normas de orden público o ius cogens y
normas dispositivas o ius dispositivum. Las primeras aluden a normas
imperativas, inderogables, que no pueden ser modificadas por la voluntad
de las partes y las segundas son normas derogables y que pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes.
Los principios básicos que la sociedad sostiene como fundante del orden
humano, tanto local como universal.

Otra fuente en la de los principios generales (autónoma), tuvo su origen en

los tribunales arbítrales del siglo XIX y principios del siglo XX, cuando no
podían fundar su decisión en alguna norma consuetudinaria o
convencional existente, por lo que basaban su opinión en los principios del
derecho existentes, es decir los ordenamientos jurídicos internos de los
Estados.

Jurisprudencia
Existen tribunales internacionales de alcance universal, como la Corte
Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional, u otros regionales
y limitados a la materia de Derechos Humanos, tal como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que han resuelto conflictos y
dictado sentencias que, a su tiempo, han contribuido a la modificación de
una ley, o de prácticas vigentes, o se han constituido en precedentes para
los tribunales nacionales, actuando como fuentes del derecho.
Por ejemplo: La figura de desacato que estipulaba el código penal, fue
derogada por la Ley Nacional Nº 24.198, publicada en el Boletín Oficial el 3
de junio de 1993 a partir de una demanda interpuesta ante los órganos del
sistema interamericano por el señor Horacio Verbitsky contra el Estado de
Argentina y en el que se logra este acuerdo.

Doctrina
El artículo 38.1 letra d), establece que la doctrina constituye un medio
auxiliar de interpretación de las normas de Derecho Internacional.
El valor de la doctrina es palpable a la hora de exponer argumentos de
Derechos Humanos, donde es común terminar recurriendo a los relatores
o a los trabajos doctrinarios de ciertos órganos que son una guía
interpretativa sobre cómo deben proceder los jueces de los más altos
tribunales

Costumbre internacional Hasta principios del siglo XX, se consideró a la

costumbre, como la máxima fuente de Derecho Internacional, pero
después de la Segunda Guerra Mundial, fue perdiendo cierta fuerza,
debido al movimiento de codificación del Derecho Internacional.

La costumbre internacional puede definirse como un reconocimiento

general de los sujetos internacionales a ciertas prácticas, que los Estados
consideran como obligatorias.
Normas de cortesía : No tienen un carácter imperativo.
Usos sociales y costumbre jurídica

5.4 El debate sobre el orden de prelación de las fuentes : Fuentes y

hegemonías políticas. Pluralidad de fuentes y pluralismo jurídico. El
sistema de fuentes en el derecho positivo argentino.

El debate sobre el orden de prelación de las fuentes: fuentes y hegemonías

políticas. Pluralidad de fuentes y pluralismo jurídico

“fórmula westfaliana” , el Estado-Nación moderno se transformó, al menos

a partir del siglo XVII, en el eje articulador del espacio político y jurídico
del mundo.
El esquema, ya lo vimos, se asentaba en la soberanía estatal exclusiva al
interior de sus respectivos territorios, en los que cada uno de ellos
reclamaba para sí el monopolio de la fuerza legítima y de producción
jurídica.
Cada Estado determinaba el reconocimiento de los diversos derechos
individuales en sus propias jurisdicciones, potestad que progresivamente
se fue desarrollando conforme el surgimiento del constitucionalismo.
En parte, resultó decisivo el reconocimiento de la persona humana como
sujeto de derecho internacional, con la Declaración Universal de Naciones
Unidas de 1948 . Desde ese momento, se fue dando una paulatina
expansión o “internacionalización” de los Derechos Humanos, al tiempo
que en distintas regiones del planeta se fueron estructurando mecanismos
de promoción y garantía de la dignidad humana frente al poder.
Los orígenes del constitucionalismo se suelen ubicar entre los siglos XVII
y XVIII, por la Revolución inglesa de 1688, la Declaración de Independencia
norteamericana de 1776, y la Revolución francesa de 1789. En la práctica,
aunque no necesariamente, el constitucionalismo se traduce en la
elaboración de un documento escrito, único, sistematizado y codificado
llamado Constitución, en el que se establecen un conjunto de reglas que
organizan el poder y la relación de éste con los individuos dentro de un
estado.
En pleno siglo XX, irrumpió el constitucionalismo “social”, de la mano de
los derechos económicos, sociales y culturales. Y más tarde mostró otras
fases, con los llamados derechos de “tercera generación”. Actualmente,
desde una perspectiva del derecho internacional de los Derechos
Humanos, se concibe a éstos como universales, inalienables,
interdependientes e indivisibles, y por tanto no cabe ya distinguirlos en
generaciones.
Esta es la gran diferencia: el Estado ya no es la única fuente de producción
normativa. Por una parte, en el orden interno, por el creciente desarrollo
del “pluralismo jurídico y político”. En lo exterior, porque se visualizan
fuentes de poder alternativas y concurrentes con el Estado, a distintos
niveles espaciales (universal, continental, o regional), que asimismo
significan nuevas formas de regulación jurídica.

El efecto erga omnes de los tratados internacionales sobre Derechos

Humanos, pueden constituir eventualmente nuevas fuentes de violaciones
a los derechos. Téngase en cuenta que sobre los particulares recaen no
sólo derechos sino también deberes, cuyo incumplimiento podría generar
alguna clase de responsabilidad.

El derecho internacional en el sistema de fuentes del derecho positivo

argentino.

El primero (constitucionalismo) de los procesos puede caracterizarse, en

términos muy generales, como el enriquecimiento de los textos
constitucionales con la incorporación de un determinado elenco de
Derechos Humanos.
Hubo un cambio radical en los sistemas jurídicos que viven la
transformación de sus viejas Constituciones,en verdaderas “normas
jurídicas fundamentales”, emplazadas como ejes de los sistemas,
modificando drásticamente el modo de operar en los mismos.
Con idénticas causas originarias y en total consonancia con el
constitucionalismo, lo que podría autorizarnos a aludir válidamente a un
único fenómeno, se ha ido produciendo a través del proceso de
internacionalización del Derecho, por medio del dictado de Declaraciones
y de la celebración de Tratados Internacionales, muchos de los cuales
parten de la idea de la inviolabilidad de la persona humana y la teoría de
los Derechos Humanos.
La fuente Derecho Internacional adquiere en las últimas décadas una
relevancia inédita en los sistemas jurídicos, apreciándose una atenuación
del rigor de las soberanías nacionales para posibilitar su aplicación en el
orden interno, al punto de afirmarse que luego de la reforma de 1994, que
acuerda a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
jerarquía constitucional y jerarquía supralegal al resto de los tratados y
concordatos, art. 75 inc. 22 Constitución Nacional, se ha receptado en
nuestro sistema el principio de primacía del derecho internacional sobre
el derecho interno.
Se ha receptado en nuestro sistema el principio de primacía del derecho
internacional sobre el derecho interno Así, de esta lógica interactiva del
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno, se
debe interpretar equilibradamente, siempre habrá de tener presente que
la Constitución, con la magnitud normativa que le es inherente, y los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos conforman un
cuerpo jurídico que orienta su vigencia hacia un idéntico sustrato
axiológico: la protección y la realización de los derechos fundamentales,
que son expresión directa de la dignidad humana.

Desde una perspectiva de la convencionalización del derecho se refiere a

la relevancia adquirida por los instrumentos nacionales.a la par del control
de constitucionalidad, se habla hoy de control de convencionalidad, como
un deber concreto del sistema judicial de vigilar la coherencia entre
normas y decisiones jurídicas inferiores y las normas “superiores”, que
ahora, no sólo son aquellas que tradicionalmente fueron llamadas
constitucionales sino también las del derecho internacional.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, da cuenta de los
fenómenos aludidos y establece una adaptación a los principios y valores
constitucionales y convencionales. Se asume la idea de lograr una
comunidad de principios entre los texto del bloque de constitucionalidad
y los del derecho privado. Y lo concreta en su primer artículo:
ARTÍCULO 1°. Fuentes y aplicación
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados
de Derechos Humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se
tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.

El orden de prelación en el nuevo Código Civil y Comercial.

el viejo orden de prelación de fuentes que era propio del Estado Nación,
surgido de la Paz de Westfalia.
El Código vino a dejar claro, algo que ya enseñaban muchos teóricos del
derecho, a despecho de las teorías formalistas, basadas en las enseñanzas
de la escuela exegética, como veremos en la Unidad VI. Bien podría decirse
que el nuevo Código ha venido a “autorizar” u “obligar” aquello que la
mayor parte de los juristas ya hacían, si bien es cierto que resulta claro
que ahora el orden de prelación de fuentes ha variado, que los jueces
deberán ejercer el control de convencionalidad, y hacer primar los
Derechos Humanos por sobre las normas del derecho interno.
Ya no es regla específica que el Código Civil y Comercial sea la única
fuente infraconstitucional donde el operador podrá encontrar respuestas,
sino que existen otras leyes o microsistemas de igual o distinta jerarquía
que también, o incluso, podrán aportar las propias para afrontar un mismo
problema.
El Código ya no es un cuerpo único e integral de las reglas que rigen una
determinada materia, sino más bien un denominador común del sistema
de derecho privado, integrado, también, por subsistemas de leyes
especiales como las de consumo, derechos del paciente, sociedades
comerciales, concursos y quiebras, etcétera, y comunicado a su vez con el
bloque de constitucionalidad que atraviesa todas y cada una de sus
instituciones.

Unidad 6: TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA

6.1 La decisión jurídica: interpretación, razonamiento y argumentación.

Los problemas de decidir

Elementos de un problema de decisión:

El decisor: Encargado de realizar la elección de la forma de actuar de

acuerdo con los intereses, propios o comunitarios,el órgano prototípico es
el tribunal, que puede ser monocrático (o individual) o colegiado y que
decide persiguiendo intereses que se suponen comunitarios (también la
noción de comunidad presenta una gran ambigüedad y vaguedad).
Las alternativas o acciones :(remitimos aquí a lo explicado en la Unidad 3
sobre teoría de la acción humana), derivadas de las diferentes formas de
actuar posibles, de entre las cuales se seleccionan algunas, esto es el
llamado “marco de posibilidades”, que existe en toda situación de decisión,
pero que en el derecho está supuestamente contenido en las previsiones
normativas (sean esta de naturaleza consuetudinaria – costumbres – legal
o jurisprudencial), en las que se suponen expresados aquellos intereses
comunitarios.
Los posibles estados pasados, término mediante el cual se designan a
todos aquellos eventos pasados que el órgano decisor debe conocer para
permitir el “encuadre” del proceso, encuadre encuadre que tiene la
peculiaridad, respecto de otras situaciones de decisión, de estar
delimitado por “normas”, por lo que hablaremos de “decisiones en base a
normas” (lo que vemos aparecer con claridad en el último elemento).
Las consecuencias o resultados que se obtienen al seleccionar las
diferentes alternativas de decisión, es decir cómo se piensa que
impactarán las decisiones, sea que se adopten unas u otras. El punto es
sumamente debatido, desde el punto de vista filosófico acerca de si es
posible conocer las consecuencias, y, en todo caso, hacer un balance entre
ellas, desde que en la mayor parte de los casos ofrecen resultados
dicotómicos.
La regla de decisión o criterio, que es la especificación de un
procedimiento y/o un criterio (donde reaparece la diversidad de nociones
de razón) para identificar la mejor alternativa en un problema de decisión.

Problemas de decidir

Podemos empezar diciendo que se presenta ambigüedad por distintas

afirmaciones de ciertos actores de proposiciones ¿esto que quiere decir?
Por ejemplo: Si alguien dice A es inocente, alguien dice que A es culpable.

Según sea el contexto, diremos que el proceso de decisión (o la toma de

decisiones) se realiza bajo certidumbre, incertidumbre o riesgo,
respectivamente.
Desde el comienzo nuestra preocupación teórica se centraba en el
problema del denominado “método jurídico” es decir cuando producen
derecho.
Alf Ross dice que el derecho vigente es el derecho judicial, es el derecho
que los jueces dicen que es derecho.
Carlos cárcova y Alicia Ruiz añaden que los jueces también son partícipes
de la argumentación, el segundo punto es que el derecho vigente está en
permanente cambio.
El derecho está hecho, como todo lo social, de comunicaciones y, por
ende, siempre está “pendiente” de la próxima resolución, que puede
resultar afectada por lo que los “otros” productores de comunicaciones de
la sociedad producen.
La decisión judicial primitiva se condensaba en él denomina “silogismo
judicial” mediante la cual el juez encontraba la solución del caso sometido
a juzgamiento; se decía que la única fuente del derecho era el parlamento
o el órgano que estuviese encargado de producir leyes, que la tarea de los
tribunales era apenas de aplicar el derecho.
La teoría de la exégesis desarrollada en Francia a partir de la sanción del
código de Napoleón de 1804 elevó a la categoría de dogma jurídico que los
jueces fallaban conforme la fórmula clásica del silogismo legal.
Según esa fórmula, un problema de decisión judicial se decide mediante
una operación lógica, denominada “subsunción”. Esta operación consiste
en encastrar el “caso” que ha sido traído a juzgamiento en algún “tipo
legal” definido como condición de una “solución jurídica” prevista en una
norma jurídica positiva (un código, una ley, un reglamento)
En ese procedimiento lógico, la premisa menor es la proposición que
afirma la verdad de la cuestión de hecho sometida a consideración del juez
(quien decide sobre la “verdad” de los hechos). La conclusión no es más
que la derivación de la articulación entre ese supuesto (por ejemplo, un
delito) y la consecuencia (por ejemplo, una sanción).
por ejemplo cuando una persona jurídica, supongamos una Sociedad
Anónima, reproche el incumplimiento de una cláusula contractual a otra, y
la demande ante los tribunales, precisamente, por incumplimiento de
contrato. (unidad 2 act antijurídico)
Al silogismo, a ese procedimiento de “subsunción” como la fórmula “cuasi
automática” de la decisión era al mismo tiempo una ingenuidad y un
ocultamiento. Una ingenuidad pues pensar a la decisión judicial como una
mera subsunción lógica ignoraba muchos aspectos contenidos en la
misma, y un ocultamiento pues bajo la simpleza de la fórmula se ocultaba
la naturaleza política de una operación que, precisamente, debía ser
ocultada para permitir asentarse al nuevo orden surgido de la revolución
francesa.
1.1 Interpretación, argumentación, cálculo, comunicación
El derecho contiene (unidad 1) problemas de interpretación, como el
debate del derecho era “formalizado” o si el sistema de derecho era
cerrado, polémica que se define como “formalismo y realismo”
quaestio iuris : interpretación de normas
quaestio facti : el reconocimiento de los hechos relevantes
La argumentación incorpora la cadena de argumentos fácticos, jurídicos,
científicos, culturales e ideológicos (podríamos decir que todos ellos en
tanto que ideológicos), argumentos que permiten reproducir la confianza
en base a la cual el sistema entero se reproduce (y la confianza, como
sostienen Luhmann-De Giorgi, es una operación recursiva, es decir:
siempre la confianza se basa en la confianza). Las operaciones del sistema
del derecho, como uno de los sistemas de la sociedad, son operaciones de
comunicación (unidad 1) y las comunicaciones a coordinar las
interacciones del sistema.

TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL - ARGUMENTACIÓN

Las operaciones decisorias son - CIRCULARES - operaciones complicadas,
para argumentar debo interpretar y cuando interpreto argumento porque
interpreto como interpreto (donde no podemos decir cuál está antes y
cual está después).

Interpretar consiste en desentrañar la norma por medio del decisor,

mediante las generalidades,ambigüedades,oscuridades,lagunas, de la
legislación. En el sentido de Ross hablando de cómo se hacen claros para
el decisor. El decisor toma en cuenta los precedentes u otras fuentes,
toma cuenta tanto los problemas contenidos en regla como de las posibles
adjudicaciones de sentido llegando a adoptar el sentido que mejor
conviene a su propio criterio o razón de decisión
Las decisiones judiciales no siempre fueron fundamentadas, sin embargo
que las disputas se resolviesen en base a argumentos se remonta a la
antigüedad grecorromana. El principio de que toda sentencia debe ser
fundada, sobre pena de nulidad, es un principio que ha logrado afirmarse
en casi todos los sistemas de Derecho contemporáneo, pero también
existen excepciones como el caos de Francia que recién comienza a
imponer a partir de la tercera década del S/XIX
Maturana decía que cuando queremos convencer a alguien para que
concuerde con nuestros deseos ofrecemos lo que llamamos un argumento
objetivo o racional: “El otro no puede rechazar lo que nuestro argumento
sostiene, porque su validez se funda en su referencia a la verdad” y además
lo hacemos bajo el supuesto de que lo real es universal y objetivamente
valido. Sostenemos implícita o explícitamente que nuestros argumentos
son racionales y que los contrarios son arbitrarios, ilógicos o absurdos,
porque poseemos un acceso privilegiado a la realidad. El tema central aquí
vendría a ser que es lo que llamamos realidad, debemos hablar de:
La objetividad sin paréntesis, que es donde lo real existe
independientemente de lo que el observador hace. Aquí solo hay una
realidad esto es el Uni-Verso
La objetividad con paréntesis, es donde lo real existe dependientemente
de lo que el observador hace, hay más de una realidad, el Multi-Verso.

Argumentación

La argumentación como arte de la persuasión, , la argumentación es un

paso esencial de una decisión judicial, en el estado de derecho moderno,
ello porque se la entiende como un requisito indispensable de la validez de
la decisión judicial.
La argumentación tiene que ver con el lenguaje, la comunicación humana;
desde Aristóteles las formas discursivas que utilizan los humanos para
persuadir han sido objeto de análisis.
Tal como señala Marafiotti , cuando nos comunicamos ponemos en
funcionamiento diferentes modalidades de la organización de nuestro
discurso, así, por ejemplo: narramos, describimos y argumentamos.
Las comunicaciones que los aparatos psíquicos humanos producen, todos
los subsistemas sociales están estructurados sobre la base de regular sus
formas argumentativas.

La argumentación comenzó a practicarse en Atenas del siglo V con la

emergencia de la democracia. Aristóteles en el siglo VI estructura por
primera vez un discurso “acerca de la retórica” distinguiendo por un lado
la dialéctica (intentar alcanzar la verdad) y la heurística y la sofística por el
otro.
Gorgias (Leontini, a.C. 487 - Larisa, a.C. 380 a.J.C.) y Protágoras (Abdera, c.
485 a. C.- 411 a. C.) desarrollaron el arte de la retórica (y fueron respetados
por Sócrates y Platón pese a la animadversión de estos por los sofistas en
general). El segundo de ellos estableció el primer elenco de topoi, o
lugares comunes, algo así como la sistematización del código cultural de la
época, el que servía como una “fuente” de referencias, de “apoyos” para la
deliberación que llevaría a la conclusión.

Cálculo consecuencial

En la primitiva decisión judicial (surgida en la revolución francesa) podía

decirse que el juez podía decidir sin importar las consecuencias de su
decisión.
“Hágase justicia,aunque se caiga el cielo” expresa el apego a la fórmula
ciega de la ley, sin importar las consecuencias que su aplicación trajese.

6.2 Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico: semánticos,

sintácticos y pragmáticos. La evolución del método de interpretación.
Escuelas (desde los glosadores al realismo jurídico)

Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico: semánticos,

sintácticos y lógicos.

En la historia de la teoría jurídica se produjeron una serie de propuestas

sobre el método que va desde las Escuelas de los Glosadores y los
Postglosadores en Bolonia (siglos XI a XIV), hasta los actuales debates,
pasando por los de las escuelas de los siglos XIX y XX, muy ricas en sus
diferentes propuestas
En los casos de la revolución francesa (1789) y la soviética (1917), los
métodos propuestos resultaron antinómicos; bien que en “momentos”
diferentes de sendas revoluciones; en el caso francés aparece con el
Código de Napoleón (1804) cuando el proceso revolucionario está ya
asentado políticamente, más no socialmente que es lo que se intenta con
el Code y en el caso ruso cuando ese mismo proceso se está poniendo en
marcha y no existe aún material legislativo revolucionario suficiente, me
refiero al Decreto del 22 de Noviembre de 2017, que en forma similar a lo
que había ocurrido en la primera etapa de la revolución francesa, dispuso
la eliminación de casi todos los tribunales y de la profesión de la abogacía,
disponiendo que las reglas a aplicar por los tribunales subsistentes fuese
“las reglas del gobierno derrocado sólo en la medida que estas no hayan
sido derogadas por la revolución”, un mandato vago y oscuro que luego
sería sustituido , pero que constituye un caso de lo que Alf Ross
denominara razón o tradición de cultura como vimos en la Unidad de
Fuentes.
El mismo Ross, con su proverbial lucidez, ha distinguido los tres tipos de
problemas (lógicos, sintácticos y semánticos) estos problemas son
aprendidos como parte de un todo, dentro de una conexión de significado
que se da sucesivamente.

Los problemas lógicos

Son aquellos que se refieren a las relaciones de un enunciado con los otros
enunciados del sistema y los campos que resultan delimitados por uno y
otros,

a)INCONSISTENCIA, b)REDUNDANCIA Y LAS c)PRESUPOSICIONES.

a) Ross indica que cuando entre dos normas o enunciados normativos

se imputan efectos jurídicos incompatibles, ello da lugar a tres tipos
de inconsistencia: a) total-total, lo que implica que una de las
normas no puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la otra,
aquí los círculos que definirían gráficamente, según la teoría de
conjuntos, los casos implicados por la norma, coinciden vis a vis uno
con otro; b) total-parcial, esto es cuando una de las dos normas no
puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en
conflicto con la otra, pero la otra tiene un campo adicional de casos
que no entran en conflicto con la primera, este caso se da cuando un
círculo cabe plenamente en otro mayor y c) inconsistencia
parcial-parcial, donde cada una de las normas tiene un campo de
casos coincidente con la otra y campos “excedentes” que su
 recíproca no comprende, tal inconsistencia se da cuando sendos
círculos son secantes.
La doctrina jurídica ha aplicado ciertos principios que tienen utilización
cuasi universal en el campo del derecho occidental denominados “lex
posterior” “lex specialis”.
En los casos de inconsistencia entre reglas particulares anteriores y reglas
generales posteriores, el principio lex specialis puede según la
circunstancia prevalecer sobre ley posterior. Imaginemos en argentina
variaciones en el código civil y comercial pudiesen involucrar aspectos de
los contratos que afectan casos lógicamente comprendidos por la ley de
contrato de trabajo
b)Hay redundancia cuando una norma establece un efecto jurídico que, en
las mismas circunstancias fácticas está establecido por otra. Una de las
dos normas es redundante. En técnica legislativa se da por presupuesto
que esto no puede ocurrir, o que no debe ocurrir, pero ocurre.
Tampoco aquí hay regla para una solución mecánica, la decisión se adopta
basada en consideraciones diversas, dice Alf Ross, entre las que se cuenta,
paradójicamente, que no debe haber redundancias, presuposición que
lleva muchas veces a deslindar forzosamente los supuestos fácticos de una
y otra norma, justamente para diferenciarlas y suprimir por vía de la
interpretación tal problema.

Los problemas sintácticos:

El significado de una expresión depende a menudo del orden de las

palabras, y de la manera que ellas se hallan conectadas y así como hemos
destacado la vaguedad y ambigüedad de las palabras, también podemos
señalar tal carácter en las expresiones complejas llamadas frases.
tipo de frases que promocionan las conductas las prescripciones,
encontramos problemas como las de las denominadas frases adjetivales,
esto es: frases en las que la determinación del campo de aplicación de la
norma resulta precisamente de, por ejemplo, determinar si los adjetivos
califican a dos o más palabras.
Ross: “Los hombres y las mujeres jóvenes que hayan aprobado el examen
pueden ser designados”. La adjetivación “joven”, ¿califica solo a las mujeres
o también a los hombres?
También existen problemas con las llamadas frases de modificación,
excepción o condición, así cita Ross el siguiente ejemplo paradigmático:
“La importancia de la puntuación se hace patente en el protocolo de Berlín
del 6 de Octubre de 1945, cuyo único objetivo fue ¡reemplazar un punto y
coma por una coma! Los crímenes contra la humanidad fueron definidos
de la manera siguiente en el art.6º de la Carta del Tribunal Militar
Internacional, contenida en el Acuerdo de Londres del 8 de Agosto de
1945: 13) «Los crímenes contra la humanidad, a saber: homicidio,
exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier población, antes o después de la guerra; o las
persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas en ejecución de o
en conexión con cualquier crimen comprendido dentro de la jurisdicción
del Tribunal, sea o no transgresiones de las leyes internas del país donde
fueron cometidos» .
Agrega Ross, que en el mencionado protocolo el punto y coma que estaba
después de la palabra “guerra” fue reemplazado por una coma, con lo que
la jurisdicción del tribunal quedó así sustancialmente definida y así
alcanzados todos los casos de crímenes contra la humanidad, y no
solamente aquél grupo (persecuciones) mencionado después del punto y
coma originarios, resalta Ross que la corrección no estuvo inspirada en un
cambio de intención, solo ocurrió que luego de la redacción original fue
advertida la función sintáctica del punto y coma . Es decir, al advertirlo,
previeron que los defensores de los criminales de guerra pudieran hacer
uso de un subterfugio gramatical.

Los problemas semánticos.

Los problemas semánticos son todos aquellos derivados de la cuestión de

la asignación de sentido. Relacionado con las palabras con el “mundo” o
con las “cosas”, la semántica está vinculada al sentido esto es a la
interpretación de palabras, determinando “estados de cosas” no
importando reales o ideales.

Hay distintos tipos de semánticas: la lingüística, por ejemplo, atiende a los

códigos que permiten atribuir “significado” a las comunicaciones
producidas mediante una “lengua”, algo que en muchos discursos es
denominado.

La semántica lógica, por otra parte, se encarga del análisis de los

problemas lógicos de significación, como los derivados del uso de ciertos
“signos”. La semántica cognitiva, se ocupa del mecanismo psíquico que
opera entre los interlocutores en el proceso comunicativo. Trata de
establecer cuáles son las relaciones entre las combinaciones de signos y
otros hechos externos que introducen o “producen” significado.

Los problemas semánticos introducidos por la filosofía analítica, como los

derivados de la vaguedad,ambigüedad de las palabras o de la denominada
por Herbert Hart “textura abierta”.

Los problemas de la interpretación jurídica: el planteo de Alf Ross

Según Alf Ross, en la fórmula A = D, donde D es una predicción de que,

bajo ciertas condiciones, D será adoptada como base para decisiones en
controversias futuras.

D: significa derecho vigente, así se desarrolla la idea central de Wendell

Holmes, es decir que el discurso contenido en A puede ser sostenido como
predicciones jurídicas, es decir como proposiciones científicas esto es que
bajo ciertos supuestos de hecho los Tribunales tomarán a D como base
para sus sentencias.

El artículo 14 de la Constitución Argentina dice que “Todos los habitantes

de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: ...de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino...”.

La constitución argentina dice habitante y no ciudadano es una discusión,

otra discusión fue la de que cuanto tiempo hay que permanecer o residir
para habitar y ahí se presenta otra discusión que es residir.

Este es el tipo de problema que ha sido planteado emblematicamente

como problema de la interpretación y las respuestas consiguientes tienen
claras e importantes implicancias teóricas e ideológicas.
La doctrina se refiere a como de hecho se comportan los jueces (o
decisores) de un determinado sistema en torno a la interpretación, estudia
el método específico seguido por los juristas en un orden nacional
determinado, en un tiempo determinado.

La escuela de la Exégesis

Surgida con el movimiento Francés, los historiadores del derecho han

distinguido tres períodos : 1804/1840, como el de la fundación, el de
1830/1880, conocido como el del apogeo y el de 1880/1900 como el de la
decadencia, marcando probablemente su fin la aparición del célebre
tratado de Francois Gény, sobre el método de interpretación en el derecho
civil. También lo es que el Código de Napoleón fue para esta escuela lo que
87 el Corpus Iuris Civilis para Glosadores y Postglosadores.

Se crea el estado de derecho legal por la rev. Francesa, significando que los
poderes de los estados surgen limitados por el derecho. El proceso es
mecánico y lógico.

La codificación napoleónica consistió en un hecho revolucionario, el

código de 1804 arrojó buena parte del viejo derecho.

Nótese que bajo el antiguo régimen cualquiera de las fuentes históricas

podía ser invocada, desde la Biblia y los comentarios de los Padres de la
Iglesia, hasta comentarios de los juristas.

La escuela de la exégesis que pertenece de lleno a la corriente positivista,

toma la forma de un positivismo valorativo, estatal y legalista. Esto
significaba: a) que no existía otro derecho que el de la ley, considerada
como hecho o suceso histórico, como voluntad del poder, el derecho
positivo es aquél emanado por el estado, estableciendo por una sola
fuente : la ley.

Sus dogmas son :

a) Se niega todo valor de derecho a la costumbre

b) Se niega al juez toda función creadora de derecho
El método jurídico consiste en: a) deducir lógicamente las consecuencias
incluidas en los textos legales; b) acudir en caso de necesidad a la
intención del legislador, como último recurso, para suplir la oscuridad.

La Escuela de la Exégesis desarrolla el método empírico, el cual consistía

en investigar en el campo la voluntad del legislador; es decir tomar las
palabras de la ley y la intención del legislador como hechos históricamente
verificables.

La voluntad del legislador es una noción concreta e histórica, a diferencia

del de voluntad de la ley, que es abstracto e intemporal, es parte de la
función ideológica del método exegético: la ruptura con el pasado, de
instrumento de la revolución que está en curso.

La escuela se ve forzada a incorporar elementos no estrictamente

positivistas/formalistas.En un primer momento, frente al vacío u
oscuridades de la ley, pasan a la búsqueda de la referencia histórica de la
voluntad del legislador, cuando se encuentran con los problemas histórico
documentales imaginables, como la dificultad de hablar de la voluntad de
un cuerpo colegiado, tienen que forzar nuevamente el recurso y apelar a la
voluntad presunta lo que en los hechos significa un giro conceptual hacia
un modelo de tipo racional especulativo, por el que se filtra el realismo y la
capacidad creativa por parte del intérprete.

La Escuela Histórica y el surgimiento de la Dogmática

En tanto, en Alemania, los trabajos de la Escuela Histórica fundada por

Savigny, reconocen la evolución de su mismo fundador.

En Savigny también pueden hallarse tres períodos, el período inicial o

joven de sus lecciones académicas (circa 1800) y en su célebre ensayo
sobre la posesión, el de su Ensayo Sobre la vocación de nuestro tiempo
para la legislación y la ciencia del derecho, así como el Manifiesto sobre el
fin de la Escuela Histórica (1815) y el de su obra de más aliento e influencia,
el Sistema de Derecho Romano Actual (1840) .

En el primer Savigny se manifiesta la influencia de Gustav Hugo y la idea

de un iusnaturalismo historicista que ve a las manifestaciones de la
costumbre como una emergencia de una “naturaleza racional”. Las
costumbres del pueblo es una racionalidad natural.

Su método de interpretación es consecuente con esta visión; interpretar

es reconstruir el sentido de la ley. El sentido de la norma será obtenido
objetivamente fueran cuales fueren los motivos psicológicos del legislador
histórico. “toda interpretación debe encontrarse en la ley misma, la
interpretación tiene lugar cuando el intérprete se sitúa en el punto de
vista de la ley”.

Toda la teoría de Savigny, desde las lecciones de Marburgo al Sistema,

afirma Zuleta Puceiro, se ve penetrada por la idea de que el ordenamiento
jurídico conforma un todo sistémico, hermético y pleno, dotado de una
racionalidad inmanente, que permite una reducción de los instrumentos y
técnicas hermenéuticas, configura lo que de entonces se llamará el
“método sistemático”.

Para Savigny toda relación jurídica consta de dos elementos, uno material
y otro formal, el material es la relación social misma, el formal es la idea de
derecho que regula dicha relación.

La interpretación se dirige pues al análisis de la composición orgánica

interna de la institución. La interpretación y el nivel superior de la
construcción científica; es un proceso de asimilación de las fuentes, que
subyace a todo acto de aplicación, sea científica,privada o judicial.

Esto deja disponible la distinción entre interpretación y aplicación, la

primera como operación intelectual, la segunda como operación volitiva.

Savigny: “Cuatro elementos se distinguen en {la interpretación de la ley}, a

saber: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. El elemento
gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el
legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento (el lenguaje de las
leyes) El elemento lógico, la descomposición del pensamiento o las
relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes. El histórico tiene por
objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la época en que
la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por
ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe
esclarecer. Por último, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo
íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una
vasta comunidad.

Lopez Medina dice que : “El elemento sistemático forma también una
parte esencial e integrante de la interpretación. Este elemento falta en los
numerosos comentarios hechos sobre el derecho justinianeo, donde
debería esperarse encontrarlo. Son, en efecto, en su mayor parte,
comentarios dogmáticos y algunas veces históricos en donde el autor, con
ocasión del texto, se extiende sobre las materias que con él se relacionan”.

La confrontación entre Savigny y la primera exégesis: el método no puede

consistir en el comentario del artículo o el texto aislado de una norma
legal, el método consiste en la correlación sistémica de un conjunto de
principios que se encuentran dispersos en el material legal. La exégesis es
una jurisprudencia inferior, mientras que la dogmática (como ciencia del
derecho) es una jurisprudencia superior, alejada por ende de aquella.

Para la Escuela Dogmática también el derecho son las normas positivas,

pero la ley no es más que una entre varios tipos de normas positivas. La
tarea del jurista es lógica, consiste en integrar en un todo no
contradictorio el material variado que suministran normas jurídicas dadas
a lo largo de un período histórico extenso.

El uso de la técnica de “reconstrucción conceptualista” los doctrinarios de

la época la denominaban analogía iuris o Rechts Analogie, se trata de un
proceso encaminado para descubrir el principio que subyace a las reglas
sepultadas bajo el casuismo del derecho romano de las Pandectas, así los
principios emergen deducidos de las consecuencias expresadas por el
legislador: “La analogía iuris es claramente diferenciada por esos primeros
autores alemanes de la llamada analogía legis o Gesetz Analogie, en la que
una regla cuyo supuesto fáctico parece lo suficientemente cercano a un
caso no regulado (un vacío jurídico) extiende su alcance de acción para
cubrir dicha situación. Es el método donde se van formando sobre un
método común.

Kantorowicz y la Escuela de Derecho Libre.

A finales del siglo XIX y comienzos del XX se registra una reacción contra
el conceptualismo, que en muchos sentidos es parte de una reacción
contra el racionalismo dominante.

El movimiento se caracteriza por una fuerte crítica al conceptualismo y a

la metodología de la exégesis.Los autores van desde posturas
auténticamente radicalizadas que justifican la decisión contra legem a
posturas moderadas que reivindican la capacidad decisoria del juez dentro
de los márgenes del tenor literal de la ley.

Oscar Bulow sostiene la idea de que del juez como el verdadero legislador;
esto implica que el juez puede dejar de lado los conceptos jurídicos y hasta
el mismo texto legal.

Hermann Kantorowicz quien en La lucha por la ciencia del Derecho

(1906), formó parte de la crítica del conceptualismo que se agravó con la
aparición del Código Civil alemán de 1900.

Este autor dice que “hay tantas lagunas como palabras” “la ley es
demasiada ancha y demasiada estrecha”, puede ser traducido como que la
ley se expresa en palabras y las palabras nunca pueden abarcar
plenamente la realidad. Es cierto que el derecho y el lenguaje se dan juntos
pero dada la insuficiencia del lenguaje para la compleja realidad, el arte del
derecho no puede ser una pura cuestión de palabras.

Kantorowicz sostuvo que frente al Derecho estatal (o formal) existe otro, el

Derecho libre, que está integrado por la opinión jurídica presente en la
sociedad, también en las sentencias judiciales (fundamentalmente en
éstas) y la ciencia jurídica.

Estas normas constituyen el derecho “libre” en cuanto no son derecho

formal. No han sido formalizadas, si no (que) se hallan todavía en un estado
de transición, como los proyectos de leyes, los principios de política, los
usos mercantiles, las convicciones inarticuladas y las preferencias
emocionales.

Gény y la Escuela de la Libre Investigación Científica.

Con el cambio histórico social, la escuela de la exégesis y la dogmática se
revelan insuficientes. En Francia Saleilles ya había propiciado el método
de la evolución histórica, sosteniendo que la ley no debe constreñirse a las
interpretaciones propias del tiempo que le dio vida, sino adaptarse a las
condiciones cambiantes de la vida social.

Francois Gény, discípulo de Saleilles, renovó estos estudios con su obra

Método de interpretación y fuentes del Derecho Privado Positivo (1899)
que es tomada como el punto de partida de esta escuela.

declara construir una teoría para la interpretación del puro derecho

positivo – quiere poner un marco al antiformalismo que han desatado la
Escuela del Derecho Libre de Kantorowicz y el incipiente Realismo
norteamericano, pero no olvida que el análisis jurisprudencial está atado a
los materiales jurídicos y a la cultura jurídica ya existentes y sabe que su
método es una respuesta a las necesidades del sistema francés de
derecho positivo.

Según el mismo Gény, el método jurídico tradicional del siglo XIX tiene dos
ideas centrales: a) toda decisión judicial debe ser aplicación de un texto
legal (egocentrismo) o b) la decisión debe ser producto de una deducción
lógico conceptual (conceptualismo). Gény crítica lo que llama fetichismo
de la ley, pues para cuando él escribe, según recuerda López Medina , los
recursos creados para mantener en pie la preeminencia de la ley, la référé
législatif y la cassation han mostrado sus limitaciones y han caído sino en
desuso, en descrédito.

Para Gény es claro que en el siglo XX eran necesario estructurar otro

derecho civil, por ejemplo se podría ofrecer un control principio al de la
“autonomía de la voluntad privada”, que por un lado la restringía al
esclarecer que el legislador podía intervenir en este campo que no estaba
restringido de modo indefinido desde que los principios no existen de una
vez y para siempre y por el otro el mismo concepto de autonomía está
restringido por la idea taxonómica de las escuelas que establecen numerus
clausus de las realidades sociales y económicas, limitando a una teoría
general de las formas, las posibilidades de la vida real.
Según el método de Gény, el intérprete debe ir en primer lugar a la ley; en
segundo a la autoridad –jurisprudencia y doctrina modernas-; 3° la
tradición –jurisprudencia y doctrina antigua-; y si aún fuesen
insuficientes, no debe suscitar en acudir a las fuentes no formales: 1) los
datos reales o naturales; 2) los datos históricos y 3) los datos racionales (lo
que la razón deriva de la naturaleza del hombre)

Frente a la laguna el juez debía proceder como el buen legislador (esta

expresión me pertenece) en el sentido de que cumpliría a su modo con el
mismo presupuesto que le da validez racional a la ley: es decir explorará,
bajo los cánones científicos aceptados, las soluciones adecuadas y desde
ellas resolverá la adjudicación del caso.
Por un lado, entonces, remarca la necesidad de proceder según el cánon
de la ciencia aceptada y por el otro el de trabajar con los materiales
jurídicos predispuestos, a los que no dejaba de conferirles carácter de
científicos. Lo primero tenía un aire positivista y realista, lo segundo un
aire iusnaturalista que no rechazaba enteramente lo formal.

Esto no hace sino demostrar aquello que sostengo en relación con todo el
debate entre formalismo y realismo: el argumento formalista, tanto como
el realista, no son per se adscribibles a una tesis conservadora o
contestaría. La lectura que puede hacerse de la cultura del respeto a la ley
o de su cambio mediante el intérprete, en cuanto a su valor ideológico
político es algo que depende de la circunstancia histórica. Bajo las
condiciones de la Francia de Napoleón la escuela de la exégesis funge
como una escuela del cambio, la ley es el instrumento del cambio, el
Código es el instrumento del cambio, asegurar su aplicación, evitando su
tergiversación por el intérprete parece haber sido el propósito de la
escuela de la exégesis, según propone Cossío, en tanto que las
consideraciones de Gény, aún con sus ambigüedades también apostaban al
cambio, en tanto que comportan una dura crítica del método de la
exégèse.
En definitiva Gény colabora a construir instrumentos de operación del
sistema para asegurar una varianza controlada, en su lenguaje expresa así
la combinación de los dos elementos, algo así como de la ciencia y la
moral, o de la empírica y la razón, si se quiere también una eclesis entre
positivismo e iusnaturalismo. Lopez Medina advierte que la propuesta de
Gény es ambigua, desde que las ideas de que mediante el estudio científico
podrían extraerse, descubrimiento mediante, al interior de los hechos las
reglas allí contenidas (procediendo como un legislador) configura una
hipótesis demasiado cercana a la del iusnaturalismo de las cosas.

Jurisprudencia de intereses.

Un movimiento con una propuesta orientada hacia el

pragmatismo,denominada jurisprudencia de intereses apoyada en la
noción del mismo Ihering, discípulo dilecto de Savigny, quien si bien
admitía que en su juventud sostuvo los principios formalistas se vio
precisado de dar un giro, que fue recepcionado, precisamente en Estados
Unidos.
De su obra surgirá el método “teleológico”, el que con algunas variantes
dio origen a la escuela de la “jurisprudencia de intereses” contrapuesta a la
de la “jurisprudencia de conceptos”.Dice Luhmann: “La función del
derecho (“la finalidad del derecho”) se concebía en la fórmula de
“protección de los intereses”, la fórmula tautológica era: protección de los
intereses justos,dándole tutela jurídica a los jueces. Ha comenzado la
reacción contra la corriente formalista dominante desde la Exégesis y se
opera un giro en el método, pasando la orientación del pasado al futuro,
en los propios términos de Luhmann.

Escuela de los glosadores: En el siglo XII el monje Irnerio descubrió en una

biblioteca de Pisa un manuscrito del Digesto. Con un momento propicio
para la utilización de tan valioso hallazgo Irinerio comenzó a realizar un
estudio filológico sobre él para llamar luego la atención de los juristas,
atraídos por el interés que el manuscrito presentaba. En torno a la
personalidad de Irnerio se agruparon alumnos provenientes de los
distintos países de Europa, que despertaron así el romanismo e hicieron
de la escuela de Bolonia la cuna del renacimiento del derecho romano en
la Edad Media. Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de
la escuela de Bilonia, se la designa también con el nombre de escuela de
los glosadores. Unían al texto del Corpus Iuris sus propias explicaciones
que podían estar intercaladas en el texto o escritas al margen y de esta
forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se completaba,
contradicciones y sus posibles reconciliaciones. Utilizaron los métodos
gramatical, lógico y sistemático.

Escuela de los post-glosadores:A continuación de los glosadores, en el

siglo XIII comienza la escuela de los postglosadores, que tiene a Bartolo
como fundador. Estos comentaristas dejaron de basarse en el Derecho
Romano para comenzar a utilizar una variable de fuentes, como la
costumbre, la doctrina, elaborando teorías fundadas en las citas del
Corpus Iuris Civilis. Bajo el manto del Derecho Romano se elabora un
derecho nuevo y prolongan su influencia hasta los albores del
renacimiento. Los métodos que utiliza son lógico, gramatical y
sistemático.

La teoría de la interpretación en el ámbito del Common Law.

Según la doctrina oficial, el common law surge de la costumbre, no deriva

de un acto estatal, rige desde tiempo inmemorial y los jueces deben aplicar
en cada caso concreto.
Este sistema es donde se ve mejor reflejado los postulados de savigny. El
método nace a partir de la creación de la regla “stare decisis” en el siglo
XIX. Establece obligatoriamente seguir el precedente judicial estatuido por
otros jueces cuando se presenten casos análogos. “Una norma debe
obedecer sentencias previas cuando las mismas cuestiones se plantean
otra vez en el litigio”. El juez se compromete a decidir, no según su
capricho,sino según las leyes y costumbres conocidas del país (como sería
la costumbre de seguir lo establecido en la jurisprudencia) NO HA SIDO
designado para crear derecho sino para exponer el viejo derecho.
El criterio tradicional expuesto por Sir William Blackstone se basaba en el
sentido de afirmar que las sentencias no crean Derecho sino que
solamente LO DECLARAN.Además Blackstone propone que el derecho no
escrito incluye no solamente las costumbres generales sino también las
costumbres particulares que son aquellas consuetudinariamente
observadas en ciertos tribunales y jurisdicciones.
Gray en el S/XX va a contestar la doctrina propuesta por Blackstone y
Carter y dice:
“El Common Law no está constituido por costumbres, sino por las normas
creadas por los jueces al decidir casos concretos”
Para Gray los jueces no crean solamente el Common Law (derecho no
escrito) sino cualquier tipo de Derechos
La tesis de Gray sostiene que las normas creadas por los jueces son el
Derecho Positivo del E, pero según Cueto Rúa esto plantea una
contradicción ya que entre las fuentes del derecho también están los
precedentes y de este modo los presentes pasarían a ser solo una fuente,
además de la doctrina, la costumbre y los principios morales.

LA FUNCIÓN DE LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA PURA DEL

DERECHO
Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, este
tiene que establecer el sentido de la norma que aplicará y la interpretación
es un procedimiento que acompaña al proceso de aplicación del derecho
La interpretación de la ley se refiere a que hay que dar contenido a una
sentencia judicial deduciendo de la norma general de la ley para su
aplicación en el caso concreto.
También tenemos interpretación de la constitución en tanto corresponda
aplicarla, mediante el procedimiento legislativo, al promulgar normas de
emergencia o producir otros actos inmediatamente determinados por la
Constitución en una grada inferior.
hay interpretación de la Constitución y era necesario porque la relación
entre una grada superior y una inferior del orden jurídico, es una relación
de determinación o de obligación ya que la norma superior regula el acto
mediante el c ÑK8I9Lual se produce la norma de grada inferior

Los requisitos del control de validez constitucional son:

-Que el órgano dictante de la norma sea el órgano habilitado
constitucionalmente
-Que dicho órgano haya seguido el procedimiento establecido en la
norma/s superior/es
-Que el contenido de la norma inferior guarde congruencia con el de la
grada superior

La indeterminación:

Según Kelsen la indeterminación de la norma puede referirse tanto “al

hecho condicionante como a la consecuencia condicionada” y puede ser
INTENCIONAL (caso de las “normas en blanco”) o puede ser NO
INTENCIONAL (porque el sentido de la norma admite no es “unívoco”) el
órgano tiene que aplicar la norma como se encuentra ante varios sentidos
posibles.
La cuestión de Derecho se revela en su dinámica (aplicación concreta de
normas) es una tarea que realizan distintos operadores a los que les
otorgamos el papel de jueces

El método jurídico que indica que hacen los jueces cuando juzgan según
Kelsen se compone de dos pasos:
● Uno intelectivo que responde al molde de la Exégesis que es el acto
de fijar las opciones o marcos de posibilidades.
● Otro más cerca de Kantorowicz que le asigna máxima posibilidad de
apertura de ese mismo marco.

TEORÍA EGOLÓGICA DE CARLOS COSSIO

Cossio reacción contra el positivismo analítico señalando que la norma

jurídica pertenecía al mundo de los objetos que él denominó egológicos (se
ubica en el campo más amplio de los objetos culturales y como tal es un
objeto del ego -yo-)
Cossio critica la reducción del conocimiento jurídico a la dicotomía
FORMAL/MATERIAL como proponía Savigny
Para el estudio de la vida humana dice que es necesario distinguir entre:
Los objetos mundanales que son aquellos que produce el hombre pero
hallan apoyo en un sustrato físico.
Los objetos egológicos que son aquellos que reposan sobre el hombre
mismo, específicamente sobre su conducta
Su método se apoya en tres ejes :
● Norma
● Hecho
● Valor

Sentencia:
Los elementos constitutivos de la sentencia son:

● La estructura legal dada a priori

● Las representaciones contingentes o circunstancias del caso
● La valoración jurídica que efectúa el juez o decisor

Cossio establece que la estructura del proceso de una decisión judicial

podría ser representada en una línea lógica que supondría un entramado
que va desde la constitución de la conducta debida de acuerdo a la
sentencia.
En este entramado juegan de derecha a izquierda:
● La estructura normativa pura y debajo de ella los contenidos
dogmáticos constitucionales
● La estructura constitucional y debajo de ella los contenidos
dogmáticos legales
● La estructura legal, las circunstancias del caso y la valoración
jurídica

En una sentencia se encuentran tres tipos de verdades:

● Verdades racionales
● Verdades deductivas (las que provienen de los contenidos
dogmáticos de la ley)
● Verdades empírico-dialécticas (encuentran su fundamento en la
valoración judicial)

El problema de la interpretación:
Dice Cossío que el juez tiene una restricción en una necesidad lógica que
es la plenitud hermética del sistema o sea que el sistema no contiene
lagunas, Por eso es que cuando un juez declara que un caso no encuadra
en una figura legal, debe buscar otra y así sucesivamente hasta
encuadrarlo.
La segunda barrera es la que se llama Norma de habilitación y está
fundada en el carácter alternativo que tiene toda sentencia respecto de la
ley.
El acto de juzgar:

Es un acto de comprensión pero lo que se interpreta no es la ley sino la

conducta de alguien que entró en interferencia intersubjetiva con el otro

La idea de Cossio de naturaleza básicamente epistémica, próspero al

punto que el Código de Procedimiento Civil y comercial de la Nación, al
igual que la mayor parte de los códigos provinciales establecen la regla de
decisión de este modo:
Los miembros de la cámara se instruirán cada uno personalmente de los
expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia
El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal
y del secretario. La votación será en el orden por sorteo, cada miembro
fundará su voto y la sentencia se dictará por mayoría.

6.3 Los debates sobre los “marcos” de la decisión,las posiciones de Herbert

Hart,Rolnald Dworkin y Duncan Kennedy. La introducción de la noción de
complejidad.
¿Sistema cerrado?
Ambos autores presentan enfoques diferentes:
● Hart intentara desarrollar una teoría general del Derecho de
carácter descriptivo y general, además de moralmente neutras.
Sobre todo el derecho
● Dworkin construye una teoría valorativa, prescriptiva dirigida a la
cultura del derecho angloamericano.
Dworkin:
Establece que las decisiones judiciales involucran 3 tipos de problemas:
 1. Problemas de HECHO ( no se extiende)
2. Problemas de DERECHO
3. Cuestiones enlazadas de moralidad y fidelidad políticas en un
sentido genérico.
La primera y la tercera son solucionadas
● Sobre la primera dice que “si los jueces no están de acuerdo con los
sucesos reales, sabemos que no están de acuerdo y que tipo de
evidencia resolvería la cuestión si estuviera disponible”
● Sobre la tercera dice que “si bien la gente suele estar en desacuerdo
sobre lo correcto y lo incorrecto, desde el punto de vista moral, el
desacuerdo moral no presenta ningún problema cuando surge en un
una Corte”

Dworkin sostiene, criticando a Hart, que el orden jurídico si bien está

básicamente integrado por reglas o por normas, lo está también por
principios. Por ejemplo, señala que el principio de que nadie puede
prevalerse de su propio dolo, no está establecido en una norma jurídica (en
el sistema jurídico norteamericano de su tiempo) pero que sin embargo
(ese principio) va jugar un papel fundamental en la construcción y solución
de casos.
Afirma Dworkin que los principios que menciona no derivan de una regla
de reconocimiento como la que postula Hart, pero que estos principios
que resultan justificativos de las prácticas jurídicas son, al propio tiempo,
producto de esas prácticas.En efecto: Dworkin afirma que el Derecho no
puede derivar de la moral, tal como lo sostendría un positivista coherente,
dado que esos principios (los principios a los que Dworkin se refiere) son
principios políticos y principios morales.
el Juez, al producir esa integración de normas, principios y valores
morales, deberá hallar, trabajando con la idea del Derecho como práctica
interpretativa, la respuesta correcta para el caso. Ello porque la red del
Derecho es una red sin fisuras, desde que los principios completan
eventualmente esas fisuras.
Concluye Dworkin que el único desacuerdo sensato sobre el Derecho es
un desacuerdo empírico acerca de qué decidieron en el pasado las
instituciones legales.
Dworkin rechaza un segundo tipo de teorías, “teorías semánticas del
Derecho” que son aquellas que proponen que debe ignorarse el discurso
que emplean los jueces y abogados en sus disidencias y tratarlos como si
en realidad discreparan alrededor de la fidelidad o de la enmienda,
política, de la ley.
Pero analizando más de cerca esta teoría surgen diferentes problemas:
1. Si se sostiene que los abogados y jueces realmente no disputan
sobre palabras, son que mantienen, reservas mentales esto es que
aun cuando saben que es o cuál es el Derecho aplicable discuten
sobre cómo debería ser reformado
2. Afirma que los jueces y abogados no tienen desacuerdos tan
elementales, sino que discuten sobre los usos límites o indefinidos
de dicha palabra.
La primera posición muestra a los jueces como mentirosos
bienintencionados y la segunda como simplones.

Teoría de la interpretación en Dworkin:

Dworkin supone una comunidad imaginaria que ha generado ciertas
reglas, que son vividas como un Tabú (están allí sin cuestionamientos).
Estas reglas se apoyan en dos suposiciones:
La regla no solo existe, sino que tiene un valor
Son reglas sensibles a su sentido, es decir que deben ser entendidas,
aplicadas, extendidas, modificadas, calificadas o limitadas por su sentido
Una teoría de la interpretación es una interpretación de la práctica que
perteneces a un orden más alto que utiliza conceptos interpretativos.
Existen diferentes contextos donde las personas interpretan, por ejemplo
Interpretar una práctica social es solo una forma u ocasión de
interpretación.

En la tesis de Dworkin existe una clara circularidad, desde que el Derecho

es siempre una práctica argumentativa que depende de la compresión de
conceptos o proposiciones a los cuales se les da sentido “a través de la
práctica”
Dworkin se dirige contra las formulaciones del positivismo comenzando
por la teoría de Austin, pero remarcando que la posición en cuestión se
halla expresada en la obra de Hart.
Según Dworkin, Hart rechaza la concepción de Austin (positivismo
extremo) que sostiene que la autoridad legal o de la ley reposa en un
hecho de orden y obediencia, sosteniendo por el contrario su criterio de
identificación del orden (REGLA DE RECONOCIMIENTO) que consiste en
la práctica social fundamental que asigna en cada comunidad a personas o
grupos en particular la autoridad para hacer la ley.

La visión que propone Duncan Kennedy no describe, no entiende, no

comprende la tarea del juez, ni al modo del formalismo extremo (como la
exégèse en Francia), ni al modo del realismo extremo como la escuela del
derecho libre, sino en una tensa línea que corre de una trinchera a la otra,
Lo que la teoría de Kennedy permite ver, desde una perspectiva quizás
más constructivista como diría Carlos Nino, es la cuestión de la
argumentación jurídica.
Su traductor y prologuista, César Rodríguez, advierte que Kennedy
demuestra como en el derecho privado norteamericano (aunque no sólo
en él) existen dos tendencias bien marcadas.
Una de claro sesgo individualista que privilegia el valor de la autonomía
privada; de acuerdo con esta línea el juez debe ceñirse a una
interpretación neutra de las normas y, con esta lógica, los jueces deben
constreñir su tarea a satisfacer dos fines: a) asegurar el área de actividad
de los individuos en particular en relación a sus bienes, a la propiedad
privada y b) asegurar la estabilidad y claridad de las reglas de juego a cuyo
interior se producen justamente los intercambios de bienes y servicios.
De la otra parte, encontramos otra tendencia: la de aquella que privilegia
el altruismo o la solidaridad, para la cual el derecho debe actuar como
instrumento de cohesión social. En este caso el juez tiene (o se auto
adjudica) una función completamente opuesta. Como es fácil de advertir,
para Kennedy no hay posiciones eclécticas, ni existe un modo de resolver
esta tensión. No hay un núcleo duro del derecho, civil o no, que permita
resolver en base a principios preestablecidos, tal como sugiere Dworkin la
cuestión. Para él la cuestión es irreductible y ataca en su base la doctrina
de la asepsia de la adjudicación judicial.
Según describe César Rodríguez, Duncan Kennedy está planteando que la
interpretación de los jueces tiene un componente extra deductivo: el
componente ideológico o político. Estos argumentos, que son básicamente
decisivos, introducen un elemento incontrolable que choca de frente con
la teoría de la decisión aséptica o, incluso, con la de la única decisión
correcta al modo de Dworkin.
como señala César Rodríguez, para Duncan Kennedy, los argumentos no
deductivos se diferencian de los deductivos en al menos tres sentidos
principales: a) se presupone que estos son insuficientes para decidir el
caso (aquello que Nino sostiene ocurre en cualquier argumentación
judicial); b) los argumentos de este tipo apelan a la deseabilidad de un
cierto resultado (justamente aquél que está presupuesto en el principio
moral o político indicado) , y c) en tercer lugar el modelo de
argumentación usado es el de ponderación de las consecuencias y no el de
la deducción silogística .
Kennedy, advierte como Luhmann, el giro del sistema con la aplicación de
este tipo de argumentación, del input al output: “En términos temporales,
mientras que los argumentos deductivos privilegian el pasado (las reglas
previamente establecidas), los no deductivos atienden fundamentalmente
al futuro (las consecuencias del fallo)”.

La introducción de la noción de complejidad

Mazzarese dice que tenemos que tener presente cuantos conceptos y

concepciones de la filosóficamente tormentosa noción de “racionalidad”
de las decisiones judiciales.
En un segundo aspecto denominar como “límites de la razón” inciden en
modo sensible sobre el análisis de esta cuestión.

Este examen, afirma Mazzaresse, permite cuando menos mostrar una

ambigüedad del debate, en tanto que por “formas de la racionalidad de las
decisiones judiciales” podría considerarse
a) una pluralidad de formas de racionalidad que se asume que
intervienen en una decisión judicial, que a su vez se asume que concurren
a definir y caracterizar un único y mismo modelo (cuando no el único y
sólo modelo) de decisiones judiciales racionales;
b) una pluralidad de formas de racionalidad que se asume que
consienten en fundar y caracterizar posibles modelos alternativos de
decisiones judiciales racionales.

Es decir que tenemos dos tipos de diferencias, una parte que las formas de
racionalidad que se adoptan en los sistemas jurídicos para decidir.y de la
otra al interior de ese mismo razonamiento operan otras formas de
racionalidad, como puede ser las que pueden aportar otras ciencias o
discursos que se utilizan en esa “secuencia”, por caso, siempre con el
mismo ejemplo, la racionalidad “médica” seguida para establecer por un
lado los parámetros de salud o “normalidad” y, por el otro, los que llevan a
valorar la “incapacidad” que genera.

Kelsen y la revuelta epistemológica

Es conocida la revuelta, la revulsión, que provocó la segunda versión de la

Teoría Pura del Derecho, al advertir cierto irracionalismo del método
jurídico, en el sentido de afirmar que ninguna norma individual
(básicamente una sentencia), como norma positiva, se sigue simplemente
de una norma jurídica general (como aquella que nos dice “si roba deber
ser castigado”), o sea como lo particular se deduce de lo general,sino que
debemos observar que una norma individual, en cierto modo, es “creada”
por los órganos que aplican el derecho.
Para Kelsen existe una indeterminación relativa del acto de aplicación de
derecho, entre ley y sentencia es una relación dominada por la norma
superior pero no enteramente definida. La norma superior suele solo
determinar cuál es el procedimiento mediante el cual se establece la
norma inferior y a veces un marco de la norma inferior.
esa determinación nunca es completa: “La norma de rango superior no
puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se la
aplica. Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la
libre discrecionalidad…Hasta la orden más minuciosa tiene que dejar al
ejecutor una cantidad de determinaciones ”.
Kelsen rechaza la tesis dominante de que la interpretación pueda arrojar
sólo una decisión correcta y que la corrección jurídico-positiva de esa
decisión tiene fundamento en la ley misma.
Las normas pueden aparecer indeterminadas por:
● Un acto intencional del legislador, quien deja en manos del operador
intérprete la especificación de las consecuencias. pj: medidas
sanitarias adoptadas por las autoridades sanitarias para evitar una
epidemia.
● Por vaguedad o ambigüedad del lenguaje usado por las normas
jurídicas.
● El derecho deja un marco de varias posibilidades de aplicación y en
el que el decisor debe elegir una (Kelsen dirá que está no está regida
por la lógica).
La jurisprudencia tradicional y la teoría de la interpretación, dominantes
durante mucho tiempo, la tarea de los dogmáticos o científicos del
derecho, sería la de desarrollar un método que permita completar el
marco establecido “una sola decisión correcta y que la corrección
jurídico-positiva de esa decisión tiene su fundamento en la ley misma”.
Desde un punto de vista orientado al derecho positivo “no existe criterio
alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada dentro
del marco del derecho aplicable. No existe genéricamente ningún método
– caracterizable jurídico-positivamente – según el cual uno entre los
varios significados lingüísticos de una norma pueda ser definido como el
correcto... ”.

6.4 Formas de la racionalidad en la decisión. Incidencia de los sistemas de

control de constitucionalidad y de convencionalidad. La dimensión
política de la función judicial. Entre el formalismo y el decisionismo.

Diversas formas de racionalidad

Recuerda Mazzarese que Michele Taruffo plantean racionalidad respecto

al fin; racionalidad como coherencia; racionalidad conforme a valores; o
racionalidad como empleo de criterios racionales, las que se usan en la
elección o desarrollo de las argumentaciones de la decisión.
Esta estrategia, sostiene Taruffo, permite ver la riqueza y variedad de las
concepciones de racionalidad y de los instrumentos de la razón, y de tal
suerte las insospechadas vías abiertas para los análisis racionales de los
fenómenos procesales. En consecuencia, sostiene, debe reducirse la
credibilidad de las concepciones que eluden el análisis racional sólo
porque se fundan sobre concepciones demasiado pobres de la razón.

Control de la racionalidad en las decisiones judiciales

Al respecto la jurisprudencia, particularmente la de la Corte Suprema de

Justicia de la Argentina ha construido digamos unos cánones acerca de
aquello que se pretenda sea la lógica interna de las sentencias, aquella
construcción que las mismas no deberían transgredir. Al propio tiempo
también tienen una lógica externa, es decir la de la derivación correcta de
las normas superiores.
Recordemos aquí que según Kelsen existen tres requisitos que cubrir para
pretender la derivación «válida», en el sentido jurídico, de una norma, son
ellos: a) que la norma inferior sea dictada por el órgano habilitado o
declarado competente para hacerlo por la norma superior válida; b) que la
norma inferior haya sido dictada siguiendo el procedimiento establecido
en la norma superior válida (podría afirmarse que el primer requisito es
subsumible en éste) y c) que el contenido de la norma inferior no sea
contradictorio con el de la norma superior.

Los primeros dos requisitos son formales en tanto el otro es material, en

tanto a los dos primeros por lo general es la fuente mayor de litigios se
abre a partir de las disputas por la división de poderes, por el desarrollo de
lo que hart llama las reglas de cambio, reglas que el sistema construye
para cambiar sus propias reglas, incluso las mismas que regulan el cambio.
El tercer requisito es aquél donde se despliega la disputa política por los
valores en juego, ese es el territorio de la lucha ideológica.

El control de constitucionalidad.

El control de constitucionalidad es técnicamente definido como “la

eventual facultad de descalificar una norma jurídica, por ser violatoria de
una prescripción constitucional, sea en lo que hace al procedimiento o al
contenido de la norma”.
Es claro que la idea del control judicial de las leyes, implica una
contradicción a la tesis predominante de la revolución francesa según la
cual el parlamento expresaba la voluntad general, que a su vez era la
encarnación de la razón, elemento fundante del poder de la revolución
hasta el punto de devenir en religión, todo lo cual llevó a la construcción
como hemos dicho del método exegético, método para el cual, como ya
vimos, el juez era la boca muda de la ley, un oxímoron deliberadamente
creado para su función ideológica (la de producir confianza).
Las llaves de seguridad del sistema para Kelsen eran dos: a) un sistema de
modificación de la Constitución relativamente difícil o rígido y b) el propio
sistema de control de constitucionalidad, que en su diseño debía ser una
facultad jurisdiccional de un órgano especialmente creado para ello.
El sistema de control constitucional para Kelsen por un lado ponía un
límite al peligro de la dictadura de la mayoría y por el otro a la irrupción
del poder ejecutivo sobre las facultades legislativas.
En el siglo XX , el nuevo constitucionalismo introdujo extensas
declaraciones de principios, intentando cerrar el círculo, buscando
impedir que los contenidos de los derechos humanos o fundamentales
pudieran ser puestos en crisis mediante operaciones legislativas como las
llevadas a cabo por el régimen nazi que desarrolló bajo legalidad aparente
el más sangriento holocausto que ha conocido la humanidad hasta el
presente.
Pero a Kelsen le ocurriría lo mismo que a Marx, el científico vencería al
político, su profecía sobre el contenido vago de las constituciones se vería
cumplida.
Lo que Kelsen no pudo entender es que esto es un requisito del obrar del
sistema. Cuanto más intensa es la judicialización de la vida cotidiana, más
extenso debe devenir (y deviene) el catálogo de los derechos que se
incorporan a las constituciones, más abierto deviene el contenido
explícito del sistema y las consecuentes posibilidades de su operar.
Nótese que desde el punto de vista lógico la posibilidad de que cualquier
juez del sistema pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma, aun
cuando si tal posibilidad no constituye una exclusión formal de la norma
del sistema legal sino solamente la declaración de su inaplicabilidad al
caso, produce que en realidad el contenido de la norma superior, aquella
que es vista por Kelsen como la norma que controla las normas y casos
inferiores sea posible de ser mutada constantemente y de hecho, podemos
observar, así sucede.

Interpretación in genere
Magariños de Morentín sostiene que las etapas lógicas que conducen a los
Mundos Semióticos Posibles serían las siguientes: (1) APLICACIÓN. Toda
significación se produce por la aplicación de determinado texto
pansemiótico a una determinada entidad o fenómeno (y, una vez más,
recuerdo que la expresión “texto pan semiótico” propone incluir en su
designación a toda materia prima textual: símbolos [como p.e. palabras],
iconos [como p.e. imágenes visuales]o índices [como p.e. comportamientos
ritualizados) (2) CIRCULACIÓN, transformación de un texto observable en
una interpretación mental y proyección de esta interpretación sobre una
entidad o fenómeno del mundo. Este texto pansemiótico (uno o múltiples,
pero, en cada caso, analizable en su singularidad) circula en determinado
momento de determinada comunidad entre sus integrantes y es
interpretado por éstos de modo que le atribuyen múltiples de
interpretaciones.(3) PLURALIDAD DE ESQUEMAS INTERPRETATIVOS
MENTALES. Se supone que el sistema mental de referencia, al que cada
intérprete remite el texto pan semiótico para su interpretación, es
diferente en cada intérprete, pero relativamente homogéneo en el
conjunto de intérpretes, en cuanto partícipes, de un mismo momento
sociocultural. (4) MATERIALIZACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN MENTAL
EN UN TEXTO OBSERVABLE. Lo ocurrido en la mente de cada intérprete
y por tanto la conformación de determinados grupos relativamente
homogéneos entre sí y contradictorios con otros determinados grupos
relativamente homogéneos entre sí y en lo que se refiere a los esquemas
interpretativos utilizados y a sus resultados, es completamente
indiscernible, salvo su exteriorización en un nuevo texto pan semiótico y
según la forma en que se exteriorice. De aquí que podamos decir que el
significado constituye una entelequia metafísica hasta que se materializa
en un texto observable. (5) El texto producido por los intérpretes
MATERIALIZA LA SIGNIFICACIÓN ATRIBUIDA A LA ENTIDAD O
FENÓMENO DEL MUNDO. A partir del texto pan semiótico producido por
cada integrante de cada grupo diferenciable de intérpretes es posible
conocer cuál sea el significado atribuido por cada intérprete y por cada
grupo de intérpretes a la entidad o fenómeno que constituye el referente
de tal texto.
Suponiendo válida la distribución en estas 5 etapas del proceso de
atribución de significado a una entidad o fenómeno del mundo, la
semiótica tendría que dar cuenta de qué operaciones analíticas y
constructivas pone a disposición de los investigadores que pretendan
explicar el proceso por el que se le atribuyó, a dicha entidad o fenómeno,
determinado y no otro significado.

Unidad 7 : TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA.

7.1 Introducción a la argumentación: Diferencia entre persuadir y

convencer. Evolución: De los Sofistas a Aristoteles.

Introducción a la argumentación

Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado

enunciado, una frase, una proposición; podemos decir que argumentar es
una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una
determinada tesis que se trata de sostener o refutar.
Argumentamos cuando queremos convencer a alguien apelando a un
argumento objetivo o racional.Maturana dice que nuestros argumentos
son racionales y que los contrarios no lo son, que son arbitrarios, ilógicos
o absurdos, fundados en la suposición de que poseemos un acceso
privilegiado a la realidad (la verdad que queremos imponer), nuestro
argumentos se convierten en objetivamente válidos.
Como práctica social la argumentación implica una forma específica de
comunicación (unidad 1) ante la presencia de una discrepancia o conflicto,
ante la necesidad de un punto de vista se imponga sobre algún tema
generalmente para decidir (unidad 6).
Desde el punto de vista pragmático la argumentación es un acto de habla
complejo cuyo propósito es contribuir a la resolución de una diferencia de
opinión. Apelando conforma a distintas situaciones en que se recurre a la
argumentación:

a) Situaciones de la vida cotidiana: generalmente se recurre a un discurso

planificado. pj: cualquier debate en el contexto familiar.
b) Situaciones sociales: Debates en grupos de amigos o sociales,
recurriendo a un discurso más planificado y estructurado utilizado el
lenguaje adecuado o propio del ámbito en que se produce.
c) Situaciones Técnico-científicas (se incluyen aquí tanto el debate en el
ámbito científico como en el jurídico, y podríamos pensar en otros): se
recurre a estructuras formalizadas “institucionalizadas”, del ámbito en
cuestión (científico, jurídico, administrativo, etc., y lo encontramos en
artículos de investigación, tratados, monografías, instancias, alegatos,
sentencias, demandas; etc.).

Diferencia entre persuadir y convencer

Marafioti comenta que la mitología griega procuró dar sentido a los

fenómenos relacionados con la persuasión (y disuasión) y aquellos
relacionados con la convicción.
Peitho era una divinidad que personificaba la persuasión, la seducción y el
encanto. Pertenecía al séquito de Afrodita, la diosa “de los pensamientos
sutiles”.Peitho, simbolizaba el poder encantador de la palabra pública,
pregonada en el ágora, gracias a la cual que regía la ciudad y se
desactivaron los conflictos violentos.
De allí algunos autores distinguen entre convencer y persuadir, mientras
que la primera apela a la razón, la otra lo hace a los sentimientos. La
convicción se apoya en razones lógicas, explicando en hechos
contrastados,interpela a la revisión crítica de los argumentos en favor
como los argumentos en contra, mientras que la persuasión apela a
aspectos emocionales, intercambio de sensaciones que provocan
sentimientos positivos.
Kant llama convicción cuando es válido para todo ser que posea razón,
cuando su fundamento es objetivamente suficiente y se puede tener por
verdadero, mientras que si sólo se basa en la índole especial del sujeto, se
llama persuasión. La persuasión sólo puedo conservarla para mí, pero no
puedo ni debo pretender hacerla pasar por válida fuera de mí.

Evolución : de los sofistas a aristóteles

Los primeros estudios sobre la argumentación se dieron en la democracia

ateniense.
Allí aparece la escuela de los sofistas, que, aunque denigrados por Platón,
fundaron el arte de la argumentación (Siglo V aC.).
Los sofistas y Sócrates van a cambiar el objeto de la filosofía. Ahora, el
tema de reflexión es el hombre y la sociedad. Como los sofistas eran
viajeros, conocían diferentes culturas, totalmente distintas a la griega. Por
eso se plantearon problemas referidos a las costumbres y las leyes.
Así surgió la idea del relativismo-Doctrina epistemológica que hace
depender la validez del conocimiento de determinados lugares, tiempos,
épocas históricas, ciclos de cultura u otras condiciones externas en las
cuales este conocimiento se efectuó- (que consideramos ligada a la de
democracia). Los sofistas eran maestros que iban de ciudad en ciudad
enseñando a ser buenos ciudadanos y a triunfar en la política.
El arte de hablar en público, la retórica, era esencial en la democracia
griega, donde los ciudadanos participaban constantemente. Es por ello,
que las enseñanzas de los sofistas tenían un fin práctico, saber
desenvolverse en los asuntos públicos, por ejemplo, entre otros casos,
ante los jurados en los juicios.
Los sofistas se inclinaban por el partido democrático, mientras que Platón
y su escuela por el aristocrático. Por lo que vale advertir que este debate
encierra también uno de los aspectos, quizás el principal, de la lucha de
clases.
Gorgias fue un maestro de la retórica y la erística haciendo hincapié en
esta particularidad del discurso de transformarse y adecuarse según
convenga a quien lo está utilizando con el fin de convencer. Esta faceta
que reconoce al discurso (lógos) de tener diferentes sentidos, fue lo que le
valió la crítica de Platón al acusar a la retórica de ser stochastique (“que
mira al resultado”) en vez de la verdad como la filosofía.
Protágoras inicia el desarrollo del “método dialéctico”, el diálogo, en el que
se da la confrontación y la controversia entre dos opiniones contrapuestas
de dos interlocutores que tratan de refutar sucesivamente y, mediante
argumentos, lograr que vencer al opositor.

Sócrates y Platón

Sócrates y Platón subordinan la retórica a la filosofía, entre el saber y el no

saber, se ubica el terreno de la opinión (la doxa). Allí es donde operan los
sofistas, un campo que ellos rechazan en la búsqueda de una verdad que
juzgan existe y, por tanto, es absoluta, no relativa.
Formalmente, Sócrates practicaba el mismo método de discusión
dialéctica, por medio de preguntas y respuestas, también empleado por los
sofistas. La diferencia era que los sofistas cobraban por sus enseñanzas.
Sócrates llevó el método a una gran perfección técnica a través de una
serie de procedimientos lógicos, de los cuales el primero es la refutación
que trataba de demostrar el carácter contradictorio y, por lo tanto,
insostenible de una opinión examinada
Este método dialéctico con las preguntas adecuadas, determinadas
premisas que permitan inferir conclusiones opuestas a las tesis sostenidas
por el adversario,poniéndolo en contradicción consigo mismo.
Platón critica a los sofistas no concebía a la dialéctica desvinculada de la
verdad del asunto en debate, entendía la dialéctica como una técnica
argumentativa orientada a la búsqueda de la verdad.
Se define a la DIALÉCTICA=un método de clasificación sistemática de las
ideas mediante criterios de reducción de lo particular a lo universal y de
división de lo universal a lo particular.
Lo que lleva a contraponer la dialéctica por un lado y la sofística, la erística
y la retórica por el otro, dado que éstas representan la diversas formas que
el uso de la dialéctica lleva a la negación o a la simulación de la verdad y el
saber. Valorización de la refutación como alma de la dialéctica y su
desarrollo en un sentido constructivo.

Aristóteles

La dialéctica aristotélica difiere considerablemente de la dialéctica

platónica; en el modelo socrático, el maestro se vale del otro participante
del diálogo para orientarlo hacia el descubrimiento de una esencia que el
maestro “conoce” mientras que el aristotélico es un modelo de
conversación, que se vale de puntos de partida simplemente probables, en
el que uno ataca una tesis y otro la defiende, procurando, cada uno, no
ponerse en contradicción consigo mismo.
Aristóteles distinguió las técnicas discursivas que se desarrollan en
distintos ámbitos de la sociedad: las tragedias, los discursos de los
oradores en las asambleas o en los tribunales, las argumentaciones
privadas, las demostraciones científicas, realizando un estudio comparado
de las actividades que se llevan a cabo en cada una de estas técnicas y los
resultados en cada uno ellos: el terror o la piedad del público en el teatro,
la persuasión de los ciudadanos en los ámbitos de reuniones colectivas, la
refutación de la tesis del interlocutor o la defensa de la propia tesis.
El arte de dialogar es el arte de razonar sobre opiniones y aunque no
puede alcanzar la verdad, puede lograr manifestarla, no sólo los filósofos
ejercitan la dialéctica, pero, mientras el hombre común practica la
dialéctica sin un método, el verdadero dialéctico lo hace según una técnica
y una habilidad argumentativa adquirida y ejercitada.
Aristóteles introduce lo que llama el silogismo erístico o sofístico y son
aquellos que se basan en apariencia de opiniones pero no lo son, pues las
conclusiones que se buscan y se arriba mediante la tópica son
conclusiones dialécticas y no constituyen un pensamiento apodíctico y
establece la siguiente clasificación: “1) tenemos una apodíctica cuando la
inconclusión se obtiene partiendo de proposiciones verdaderas y
primarias, o de proposiciones cuyo conocimiento, a su vez, se ha derivado
de proposiciones verdaderas y primarias. 2) Una conclusión dialéctica es
aquella que se extrae de opiniones. 3) Una conclusión erística o sofística es
aquella que se basa sobre meras apariencias de opiniones que no lo son
efectivamente. 4) Finalmente, hay conclusiones erróneas, sobre la base de
proposiciones peculiares de determinadas ciencias” (Recaséns Siches,
1963, pág. 294)
La antigua palabra griega Eris que significa disputa o conflicto y techne,
arte, procedimiento; es el arte del conflicto y del debate. A menudo se
refiere a un tipo de argumentación que se centra en terminar con la
disputa con éxito, de un argumento, en lugar de acercarse a una realidad
dada.
La retórica, en tanto, es la facultad de conocer en cada caso aquello que
puede persuadir. Dialéctica y retórica tienen el mismo punto de partida en
Aristóteles pues pueden tener el mismo campo de acción, utilizan el
mismo tipo de premisas y por las leyes lógicas –silogísticas- que
determinan, en principio, la corrección de los razonamientos pero, en sus
fines prácticos puesto que mediante la retórica – a diferencia del
razonamiento dialéctico dirigido a la corrección o incorrección de una
tesis derivado de premisas posibles – se propone llegar al convencimiento
o persuasión de que la tesis defendida es correcta, o la más correcta.
La retórica se desarrolla en ámbitos sociales precisos de funcionamiento
donde los ciudadanos entran en contacto entre sí, y por lo tanto son
claves para el desenvolvimiento de la democracia.
Se puede hablar sobre el pasado (y entonces nos dirigimos al Juez), o sobre
el futuro (y entonces a la Asamblea); si hablamos sobre el valor, entonces
nos dirigimos al espectador. Se dan tres situaciones interlocutivas, donde
funciona la retórica que determinan tres géneros de la palabra pública:
• En el tribunal: es el género judicial el jurado se reúne para juzgar las
infracciones a las leyes que han sido dictadas.
• En la Asamblea: el género deliberativo el lugar donde se toman las
decisiones para el porvenir.
• En las Reuniones Conmemorativas: el género epidíctico
(demostrativo) sirve para compartir y encontrar valores comunes actuales.

Es también una forma de diálogo en un sentido único del alumno y que se

distingue tanto del diálogo asimétrico con el que responde (dialéctico)
como del monólogo público frente a un auditorio (retórico).
Los diferentes marcos institucionales en los que se dan estas técnicas
discursivas determinan una diferencia en el papel de los participantes en
el intercambio discursivo como en las funciones y del efecto de verdad
logrado por el discurso: en la retórica el orador trata de persuadir de tal o
cual verdad al auditorio que debe juzgar la verdad o falsedad de lo
planteado; en la dialéctica el interrogador trata de refutar la tesis del
interlocutor por medio de preguntas que lo ponen en contradicción; en la
ciencia el docente trata de demostrar a su auditorio (un alumno, una clase)
la verdad de tal proposición que pertenece a un ámbito determinado del
saber por medio de la relación entre las proposiciones anteriores y las
actuales .
El que habla (argumentador)
Aquello de lo cual se habla (tema argumentado)
Aquél o aquellos a quienes se dirige (el auditorio o argumentatario)
Estas tres técnicas: retórica, dialéctica y ciencia tienen en común el hecho
de ser técnicas discursivas de verdad, en los tres casos el locutor
(argumentar), por medio de su discurso produce verdades destinadas a un
interlocutor, lo que cambian son la finalidad y el sentido de estas verdades.

La tópica en Aristóteles

Aristóteles parte de caracterizar los argumentos dialécticos (propios de

los retóricos y los sofistas) en relación con los argumentos apodícticos o
demostrativos (de los que se ocupan los filósofos), los argumentos erísticos
y las pseudo conclusiones o paralogismos (Atienza, Las Razones del
Derecho. Teorías de la argumentación Jurídica., 2005)
La tópica forma parte de la retórica y, para Aristóteles, persigue la tarea de
encontrar un método con arreglo al cual partiendo de proposiciones
opinables (ex endoxon) sea posible formar silogismos (dinesomeza silogis
zai) sobre todos los problemas que se puedan plantear (peri pantos ton
procentos problemáticos) y evitar las contradicciones, cuando debamos
sostener un discurso.
Los tópicos son para Aristóteles aquellos principios que nos pueden
ayudar, en relación con cada problema, a obtener conclusiones dialécticas.
De acuerdo con una cierta fundamentación filosófica obtenemos un
catálogo de tópicos que se orientan hacia círculos de problemas. De allí
que cuando se inicia una disputa (argumentación) la primera tarea es
descubrir los tópicos que la orientan pues, a partir de allí se orientan las
preguntas que forman el proceso dialéctico.
(Douglas Price, 2012), es que la tópica aparece como un sistema de
resolución de problemas, algo que en Aristóteles se relaciona con su
famosa teoría de la aporía, es decir la de problemas sin camino, frente a
ellos, por eso, frente a la falta de camino: “La tópica pretende suministrar
datos para saber cómo hay que comportarse en una situación semejante a
fin de no quedar detenido sin remisión. Es por lo tanto una técnica del
pensamiento problemático.

La tópica de Viehweg

Retoma la tópica,disciplina de gran importancia en la antigüedad y en la

edad media y la caracteriza mediante tres elementos, desde el objeto la
presenta como una técnica del pensamiento problemático ; el instrumento
con que opera y el tipo de actividad presentada como una búsqueda o
examen de premisas, es un modo de pensamiento donde el acento está
puesto en las premisas antes que en las conclusiones.-
Los tópicos pueden verse como premisas compartidas que gozan de un
reconocimiento extendido , deben entenderse, de un modo funcional,
como posibilidades de orientación.

La nueva retórica.

Chaim Perelman Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca comenzaron la

investigación sobre lógica de discusiones no formales en 1948 y, partiendo
de la retórica aristotélica, sostienen que el esquema básico, actualizado y
completado, puede servir para mostrar su lógica de los juicios de valor. Así
refieren que “Para exponer bien los caracteres particulares de la
argumentación y los problemas inherentes a su estudio, nada mejor que
oponer a la concepción clásica de la demostración y, más concretamente a
la lógica formal”
Partiendo de la distinción aristotélica entre lógica como ciencia de la
demostración y dialéctica y retórica como ciencias de lo probable (de la
argumentación), la retórica forma parte de la filosofía puesto que esta no
contiene demostraciones sino argumentaciones; “la diferencia entre
filosofía y retórica es sólo de grado: mientras que la argumentación
retórica va siempre dirigida a un auditorio concreto y particular al que
pretende “persuadir”, la argumentación filosófica se dirige a un auditorio
ideal y universal, al que intenta “convencer”.
El profesor de Alicante destaca de la obra de Perelman, la construcción de
una teoría de la razón práctica, en el sentido de introducir algún tipo de
racionalidad en la discusión de cuestiones concernientes a la moral, el
derecho, la política lo que significa una vía intermedia entre la razón
teórica (propia de las ciencias lógico-experimentales) y la pura
irracionalidad; además, la importancia que otorga al eje pragmático del
lenguaje, al contexto social y cultural en que se desarrolla la
argumentación, al principio de universalidad (que surge de una regla de
justicia) y las nociones de acuerdo y auditorio. Pero, lo que no ha logrado
la Nueva retórica – continúa Atienza- es sentar las bases de una teoría de
la argumentación que pueda cumplir las funciones descriptivas y
prescriptivas pretendidas.

7.2 Argumentación jurídica. Ámbitos. Corrección formal y material de los

argumentos. La lógica formal. Tipos de silogismo y límites del silogismo
judicial. Tipos de argumentos. Noción de foro.

Argumentación jurídica (ámbitos)

Pues el derecho, en todas sus instancias –legislativa, jurisdiccional,

doctrinal, etc. – puede considerarse un entramado muy complejo de
decisiones – vinculadas a la resolución de ciertos problemas prácticos- y
de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra de esas (o de otras)
decisiones”.
Como refiere Douglas Price: “La argumentación en el proceso judicial
provee la pretensión de racionalidad o razonabilidad (veremos si una u
otra) que aporta un elemento indispensable a la función sociológica de
estabilización de las expectativas que cumple el Derecho”.
conforme piensa Douglas Price siguiendo a Maturana – en que cada
observador puede aceptar como adecuada la conducta de otro organismo
(humano o no) con el cual interactúa; el criterio de aceptación de la
conducta aceptada por un observador en un dominio particular que aquél
específica está dada por el criterio de aceptación de los que constituyen
las conductas o acciones adecuadas de la comunidad cognitiva a la que
pertenece, es decir, hay tantos dominios cognitivos diferentes como
criterios diferentes pueda usar el observador para aceptar una conducta
como adecuada.
La argumentación jurídica se desarrolla en diferentes contextos de
actuación, de los juristas. En una primera aproximación podríamos decir
que las fuentes constituyen construcciones de sentido que hacen los
propios protagonistas del mundo sociocultural, en el proceso que distintos
autores siguiendo la propuesta de Eliseo Verón han denominado la
“semiosis social”.

Ámbito de la producción

Cuando nos referimos al ámbito de la producción jurídica nos referimos a

la creación de normas no sólo en el ámbito legislativo, sino también a la
creación normativa que se produce en sede administrativa.
En la Técnica Legislativa se llama “fundamentos” al documento que
acompaña el proyecto de norma que se pretende crear y expresan la
justificación de las normas contenidas en el proyecto presentado,
determinan la "oportunidad" y “necesidad”, no sólo política, sino también
jurídica y técnica del dictado del proyecto que acompañan, son el
resultado de las investigaciones previas realizadas por el autor o autores
del proyecto acerca del tema que se quiere legislar y constituyen una
importante contribución para el tratamiento y discusión del proyecto,
además de enriquecer la interpretación jurídica en el conocimiento de la
“ratio legis” ( la razón de la ley).
Esta argumentación puede presentarse en una fase prelegislativa o en la
fase legislativa propiamente dicha, la diferencia radica que en el momento
prelegislativo –cuando se detecta la cuestión social que necesita una
respuesta normativa – tienden a tener más pesos los argumentos políticos
y morales. Ello pues se procura instalar la necesidad del dictado de una
norma y, además, cual es la mejor forma de resolverlo. Ya en la fase
legislativa propiamente dicha, si bien los argumentos vienen teñidos con
una alta carga de argumentos políticos y morales, tienen mayor peso las
cuestiones de tipo técnico jurídico.

Ámbito de la aplicación

En el derecho continental se han distinguido dos “motivos”:

A) permite que las partes se den cuenta del significado de la decisión y
mediante ello la puedan impugnar (este es el fundamento “endoprocesal”)
ligado al modelo racional burocrático propio de la ilustración; pero, al
mismo tiempo, B) permite que los jueces sean controlados por los sistemas
institucionales (este es el fundamento “exo procesal”) ligado al fundamento
democrático.

Ámbito de desarrollo teórico (la dogmática)

En el ámbito del estudio y desarrollo teórico tradicionalmente se dio en

llamar la dogmática jurídica, entendiendo por tal la ciencia del derecho
que tiene un método propio y cuyo objeto es el estudio (descripción y
sistematización) del derecho.
Refiere Atienza que se pueden atribuir tres funciones a la dogmática: “1)
suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas
instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la
aplicación del derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del
ordenamiento jurídico”.
También de las argumentaciones que se desarrollan en la función
adjudicada a la dogmática al suministrar criterios para la aplicación del
derecho, esta función no sería diferente a la que se realiza al momento de
aplicar el derecho -el juez al resolver un caso, por ejemplo- pero, la
diferencia radica que mientras el órgano aplicador resuelve casos
concretos (por ejemplo si en el caso del despido del trabajador A por parte
del empleador B se dan los presupuestos del despido injustificados a fin de
determinar la indemnización), el dogmático del derecho se ocupa de casos
abstractos (cuáles son los presupuestos del despido injustificado y cómo
se configura en cada caso).

Corrección formal y material de los argumentos

La corrección formal de los argumentos es la parte de la estructura, de tal

manera que sea lógica al presentarlos.
La lógica deductiva nos permitirá a partir de criterios de corrección
formal, determinar la “validez formal” de los argumentos, pero nada nos
dirá acerca de la corrección de su contenido, de las cuestiones materiales.
La corrección material hace referencia a las razones, los motivos:
sociales,culturales,morales que van más allá de la corrección formal del
argumento.
Manuel Atienza plantea que los problemas que plantea la lógica dan
cuenta de los argumentos jurídicos no significa que se inútil, significa que
no es un instrumento suficiente para el estudio y el manejo de los
argumentos.

La lógica formal. Tipos de silogismo

Los argumentos tienen una determinada estructura lógica propiamente

dicha, la rama del conocimiento filosófico que estudia las formas correctas
y válidas de los razonamientos es la lógica. La lógica formal se dedica al
estudio de la inferencia mediante la construcción de lenguajes formales,
sistemas deductivos y semánticas formales.
Es decir, se ocupa de las formas correctas y válidas de los raciocinios;
considerándolos en sí mismos con prescindencia de sus contenidos
concretos, de tal manera que las leyes a aplicar tengan validez para
cualquier contenido concreto.
Los silogismos son argumentos de razonamiento lógico deductivo
propuestos por Aristóteles. Se estructuran bajo una forma que consta de
dos proposiciones distintas actuando como premisas y una tercera como
conclusión del razonamiento. A las dos primeras se las conoce como
premisa mayor o universal y premisa menor o particular respectivamente.
El silogismo tiene lugar siempre en los mismos tres pasos: Se parte de una
primera premisa o premisa mayor, que supone una afirmación general o
universal, de carácter amplio, luego de una segunda o menor de índole
particular, específica respecto a una realidad puntual que deseamos
contrastar con la premisa primera y así obtener finalmente una conclusión.
Principales silogismo:

Universal Afirmativo: Todo S es P. El juicio de cantidad es universal y de

calidad afirmativo. responde al esquema de «todo sujeto es el predicado».
Por ejemplo: Todos los hombres viven en el planeta Tierra.
Universal Negativo: Todos los S no son P. El juicio de cantidad de esta
clase es universal, por lo que integra todos los miembros del grupo.
Mientras que el juicio de calidad es negativo, implicando que no se aplica
al grupo del sujeto. Por ejemplo: Ningún hombre puede respirar bajo el
agua.
Particular Afirmativo: Algún S es P. El juicio de cantidad es particular y la
clase se infiere que el sujeto tiene la cualidad que da el predicado, por lo
cual el juicio de calidad es afirmativo. Ejemplo: Algunos hombres son
astronautas.
Particular Negativo: Algún S no es P. Esta clase es también particular en
su juicio de cantidad, porque se refiere a unos de los miembros o
elementos del grupo. Mientras que su juicio de calidad es negativo,
negando la aplicación del predicado al sujeto. Ejemplo: Muchos hombres
no han ido a la luna.

Este razonamiento se produce de forma correcta, sin incurrir en falacias,

siguiendo las siguientes reglas:

• Un silogismo debe siempre operar en base a los tres términos ya

mencionados (premisas y conclusión).
• La premisa particular no puede ser a la vez la conclusión, ni estar
contenida en ella.
• La premisa mayor ha de ser siempre universal. De puras premisas
particulares no puede darse una conclusión verdadera.
• La conclusión no puede ser más universal que las premisas de donde
se desprende.
• De premisas negativas no puede obtenerse una conclusión
• Una conclusión negativa no puede obtenerse de premisas
afirmativas.
• Las premisas deben tener términos comunes.
• La conclusión no puede versar sobre asuntos no contenidos en las
premisas.

Límites del silogismo judicial

la lógica formal estándar se ocupa de la relación abstracta de inferencias.

El problema radica, según lo explica Atienza, es que no es un instrumento
suficiente para el estudio y manejo de los argumentos jurídicos.

{UN PARÉNTESIS: Unidad 3 - La lógica deóntica surge a mediados del siglo

pasado, procurando formalizar los razonamientos que incluyen
enunciados normativos, o sea enunciados que no se refieren a cómo las
cosas son (uso informativo del lenguaje) sino a cómo deben ser (uso
directivo o prescriptivo).}

El límite de la lógica está dado por su carácter formal, esto es que sólo
permite distinguir los razonamientos correctamente hechos de los que no
lo son, pero no el valor de verdad fáctica o de validez moral de los mismos,
la lógica no permite justificar un curso de acción elegido.
Los límites del silogismo judicial ya fueron observados en la Unidad VI,
pero diremos solamente aquí, que básicamente están dados por cierta
“opacidad ideológica” acerca de en qué consiste la formación de las
premisas, tanto mayor como menor, lo que impide ver cómo se
“construye” la decisión judicial.

Tipos de argumentos

El argumento general que se usa en la aplicación del Derecho es el

silogismo subsuntivo que, como se ha indicado, tiene la forma de un
modus ponens: si se dan las circunstancias X, entonces debe ser la
consecuencia jurídica S; (en este caso) se dan las circunstancias X (o sea, el
caso se subsume dentro del supuesto de hecho de la norma); por lo tanto,
debe ser la consecuencia jurídica S.
En la motivación de un juez también aparecen, muchos de otros tipos de
argumentos dirigidos a la justificación externa de la decisión.
En los problemas normativos los argumentos más característicos parecen
ser los siguientes .
el argumento contrario sensu (En sentido contrario. Argumento que parte
de la oposición entre dos hechos para concluir del uno lo contrario de lo
que ya se sabe del otro).el argumento a pari o por analogía(argumentar en
comparación con otra apelando a que tienen algo en común.), el
argumento a fortiori (en el cual suelen distinguirse dos subformas: de
mayor a menor —a maiori ad minus— y de menor a mayor —a minori ad
maius—) (se caracteriza porque “contiene ciertos enunciados que se
supone refuerzan la verdad de la proposi- ción que se intenta demostrar”
o porque “a una parte de lo que se aduce como prueba viene a agregarse la
otra parte, sobre abundando en lo afirmado”.)y el argumento por
reducción al absurdo (aquel que permite rechazar un significado de un
enunciado normativo de entre las teóricamente (o prima facie) posibles,
por las consecuencias absurdas a las que conduce.)

Noción de foro. El auditorio

Perelman y Olbrechts –Tyteca, se interesaron especialmente por la

definición del auditorio, supone la existencia de contacto intelectual.
En primer lugar exigiendo un lenguaje común, una técnica que permita la
comunicación, atribuir un valor a la adhesión del interlocutor (debe estar
dispuesto, el orador debe interesarse por el interlocutor).
El auditorio se define como el conjunto de aquellos en quienes el orador
quiere influir con su argumentación. Es concebido como una construcción
más o menos sistemática del orador:
La argumentación efectiva emana del hecho de concebir al presunto
auditorio lo más cerca posible de la realidad.
El buen orador se caracteriza por el arte de tener en cuenta al auditorio
heterogéneo - personas diferenciadas entre sí por su carácter, relaciones
o funciones-. Tiene que conquistar a los diversos miembros del auditorio,
tiene que conocer los medios susceptibles para influir en él.
Se puede condicionar de diferentes maneras: música,
iluminación,tono,decorado,etc.

El acuerdo “auditorio universal”

Atienza lo caracteriza por:
1) La argumentación es la norma de la argumentación objetiva
2) Dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la
argumentación filosófica
3) El de auditorio universal no es un concepto empírico: “el acuerdo de
un auditorio universal no es una cuestión de hecho, sino de
derecho”
4) El auditorio universal es ideal en el sentido de que está formado por
todos los seres de razón, pero, por otro lado, es una construcción
del orador, es decir, no es una entidad objetiva
5) Ello significa no sólo que diversos oradores construyen diversos
auditorios universales, sino también que el auditorio universal de un
mismo orador cambia”

Teoría de las falacias

El estudio de las falacias se centró, en origen, en el estudio de los

argumentos inválidos que tienen la apariencia de válidos y de los
argumentos que no prueban y parecen probar, ya sea que el error sea
voluntario o involuntario.
“En nuestros usos cotidianos de los términos “falaz” y “falacia” abundan en
su significado crítico o peyorativo: insisten en la idea de que una falacia es
algo en lo que se incurre o algo que se comete, sea un engaño o sea algo
censurable hecho por alguien con la intención de engañar.En diccionarios
acreditados del español actual, el denominador de ‘falacia’ y ‘falaz’ es el
significado de engaño y engañoso. Son calificaciones que pueden aplicarse
a muy diversas cosas: argumentos, actitudes, maniobras y otras varias
suerte.
Esto es de lo que acusaban a los sofistas, Platón y sus seguidores el
rechazo de la retórica como de una técnica que sólo persigue persuadir,
sin importar el engaño, no deja de ser la posición de quienes, como Platón,
sostienen la tesis de la “verdad sin paréntesis” como denominara
Humberto Maturana a estas posiciones.
Pero no sólo los argumentos pueden ser falaces, sino que, por extensión
podrían considerarse falaces los procedimientos y elementos discursivos
cuando constituyen o forman parte de un proceso de argumentación.
Hay elementos que se hacen pasar por buena argumentación e inducen el
error pues se trata de pseudoargumentos o de una argumentación
fraudulenta.

Dos especies de falacias:

Sofisma: Argucia deliberadamente engañosa
Paralogismo: Constituye un error o un fallo involuntario de razonamiento.

Errores que se pueden incurrir:

a) Casos de mal proceder.

● No argumentar —ignorar al interlocutor en la discusión, no
responder, no mantener la conversación—cuando es debido.
● Argüir- importunar,interferir— cuando no es pertinente.
● Otros tipos de maniobras o movimientos ilícitos, como las de
dilación, distracción u ocultación del punto en cuestión.
B) Errores,ilusiones inferenciales
● fallos y faltas de razonamiento, entre los que cabría incluir casos de
incoherencia o akrasia en la argumentación práctica.

C) Comisión de falacias
● 1) inadvertida → paralogismos
● 2) deliberada → sofismas

Clases:
A- Falacias de relevancia: se llaman así aquellas en que las premisas no
son relevantes para la conclusión extraída, aunque lo parezcan y por eso
llevan al engaño. Hay una falta de conexión entre las premisas y su
conclusión.
B- Apelación a la emoción (argumento ad populum): Recurre a la emoción
de la audiencia, apelando a un contexto emocional favorable para la
mayoría, a lo que es bueno o malo para la mayoría de la gente, sin atender
a un argumento racional.
C- La pista falsa: Concretamente es eso, distraer la atención con una pista
falsa, con un argumento que aparta la atención del tema en debate.
“Perder el norte”, es decir perder el eje del debate porque hay un
argumento que distrae.
D- El hombre de paja: pudiera pensarse que esta falacia es una variedad
de la pista falsa, puesto que se intenta cambiar la índole del conflicto
cambiando las partes. Se distrae de la complejidad original del conflicto,
hacia un conflicto diferente, entre partes diferentes, se introduce el
“hombre de paja” (espantapájaros) que distraen la mirada de la disputa
original.
E- Apelación a la fuerza (argumento ad baculum): Amenaza de uso de la
fuerza u otros métodos brutales –físicos o morales- para coaccionar al
oponente. Es el típico paso del recurso a la autoridad basada en el poder,
puede ser físico – amenaza de algún tipo de castigo físico-, económica.
F-Argumento contra la persona hominem es aquel en el que el ataque no
se dirige contra el argumento sino contra la persona que lo sostiene o
emite. Se reconocen dos formas principales: el ofensivo (atacar la
integridad – inclinación política, religiosa, orientación sexual, cualidades
físicas o de cualquier otro orden, negar su inteligencia, cuestionar su
entendimiento o raciocinio) y el circunstancial (utilizar circunstancias
personales como premisa de un argumento en contra).
G- Conclusión irrelevante (ignorantio elenchi): también denominada
prueba errada o refutación errada, el argumento prueba o concluye una
proposición diferente a la que estaba dirigido el argumento.
Por ejemplo, en el caso de una protesta, recurrir a la violencia con que
actuaron en la movilización para desestimar los reclamos.
H- Falacias de inducción deficiente: son aquellas donde la equivocación
surge porque las premisas del argumento, aunque relevantes para la
conclusión son débiles e ineficaces (son inadecuadas).
I- Argumento de la ignorancia (ad ignorantiam): Consiste en defender una
proposición argumentando la incapacidad de quien sostiene el argumento,
de aportar pruebas convincentes en contrario. Puede ser argumentando
que una es verdadera porque no se ha probado que es falsa o, también,
argumentar que una proposición es falsa simplemente porque no se ha
probado que es verdadera.
J- La apelación inapropiada a la autoridad recurre a la opinión de un
experto para sostener argumentos que no corresponden a su área de
experticia, o se califica como experto o autoridad a quien no lo es, sea
porque no tiene experticia, sea porque simplemente no se le reconoce la
misma.
K-Causa falsa: Presuponer una conexión causal que no existe en realidad.
(Ej.: se adujo que de sancionarse la ley de interrupción voluntaria del
embarazo llevaría a abortos masivos).
L-Generalización precipitada: Falacia que se comete cuando se pasa
descuidadamente de casos individuales a generalizaciones. Adjudicar a
todos los miembros de una clase características concomitantes que
corresponden a determinados casos individuales.

7.3 Teoría de la argumentación. Concepciones de la argumentación

(formal, material,pragmática: Atienza).La función sistémica de la
argumentación.

Teoría de la argumentación

La Teoría de la Argumentación se caracteriza por ser interdisciplinaria o

multidisciplinaria, pues contribuyen a su desarrollo los estudios de
diversas disciplinas como la filosofía, la lógica, la retórica, la teoría de la
comunicación, el análisis del discurso, la psicología, la sociología, el
derecho. De allí que el concepto de argumentación es complejo
Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje, es uno de los
juegos o usos del lenguaje (también el que delibera a su interior sobre
cómo decidir, argumenta).
Argumentar, se distingue, dice Atienza, de otros usos como describir,
prescribir, preguntar, etc., pero ello no quiere decir que al argumentar no
utilicemos también esos usos.
También puede haber “argumentación no lingüística” mediante la
presentación de objetos, hechos o acciones que “implican” un argumento.
La argumentación es una actividad racional, hay siempre criterios para
distinguir una mala argumentación de una buena.
Existe ambigüedad en el término: podemos hablar del proceso de
argumentar,como de su producto .Argumentar es aquella actividad que
relaciona un término, el problema con un término, la solución (quo-quem).
Como un producto podemos distinguir tres elementos a)Premisas (de lo
que conceptualmente se parte) b)A conclusión (a lo que se llega) y c)La
inferencia ( el modo que permite unir las dos primeras).

Concepciones de la argumentación

Atienza hace referencia a tres campos desde donde se analiza la

argumentación. Un primer aspecto será verificar que el razonamiento haya
cumplido con ciertos requisitos formales que hacen a la razón
práctica.Pero quien argumenta debe resolver un problema material,
relacionado al contenido de la situación que está resolviendo,
comprometiéndose con la corrección de la conclusión. Y el tercer tipo de
problema “de situación” que genera la necesidad de argumentar, de cómo
persuadir (convencer).

Concepción formal:
Referidas a cuestiones del pensamiento y el lenguaje y no requieren
conexión con la realidad, son de naturaleza abstracta.
Tienen una estructura, una forma que se ocupa de la lógica en sentido
estricto.
Los problemas que se plantean desde la perspectiva de la lógica serían:
1. Identificar premisas.
2. Distinguir razonamientos inductivos de deductivos.
3. Traducir las proposiciones a notaciones lógicas de funciones
proposicionales y cuantificadas.
4. Construir una prueba de validez formal de la serie de razonamientos.

La solución al problema se da con independencia de las circunstancias, los

propósitos y de quién la sostiene. Ello es así, precisamente, por la
naturaleza abstracta de las ciencias formales.

Concepción Material
Esta concepción presupone la formal, pues se requiere que el argumento
tenga alguna forma, una estructura, pero va más allá pues en la
argumentación se están resolviendo, también, problemas vinculados con la
explicación de fenómenos o cuestiones fácticas. Se trata de los problemas
vinculados a la tecnología, pero también a la moral y al derecho.
La usamos en la experiencia ordinaria de nuestras vidas, lo esencial es el
contenido.
Atienza explica:“La relevancia de las premisas en la relación con la
conclusión no es únicamente una cuestión formal. No se trata
simplemente que el argumento respeta una cierta forma, es un caso
particular de un esquema general de argumento. La relevancia supone tres
componentes, uno de los cuales tiene naturaleza formal”
En primer lugar lo que el autor llama aplicabilidad, el silogismo subsuntiva
que necesita una premisa normativa general que sea de aplicación a los
hechos; en segundo lugar, para juzgar la relevancia de las premisas es la
interpretación –una premisa normativa o fáctica relevante (materialmente
relevante) a la que se ha arribado mediante un proceso adecuado de
interpretación y, finalmente, dicha relevancia depende de que lo
enunciado en las premisas resulta válido; respecto de las normas en un
sentido amplio de validez y respecto de las premisas fácticas responde a
criterios externos al sistema de manera que puedan ser consideradas
verdaderas
La moral y el derecho no están dirigidos a explicar pero se dirigen a
recomendar un curso de acción.

Concepción pragmática

Esta concepción siempre es social; las premisas y la conclusiones no son

enunciados sin interpretar (como en el formal) ni interpretado como
verdaderos o correctos (como en el material) sino argumentos aceptados.
La argumentación prosigue solo si se obtiene aceptación.
El juez que justifica su decisión trata también de ser persuasivo para las
partes (o para sus abogados o para otros jueces o para la comunidad
jurídica en general), Pero lo que ahora se trata de remarcar es la existencia
de situaciones “típicas””.
La función sistémica de la argumentación

Para lograr aquello que señalamos al inicio de este trabajo “provocar una
conducta por parte del (de los) otro (s), para hacer que ese otro crea en
alguna proposición en la que no creía o tenía dudas o deje de creer en otra
sobre la que tenía algún grado de convicción” no alcanza con recurrir a
una sola de las concepciones de la argumentación que venimos refiriendo.
En el razonamiento jurídico no se puede prescindir de ninguna de ellas
pues, como señala Atienza, que cada una de las concepciones está ligada
en el derecho con un valor que el sistema pretende para sí: Formal: la
certeza, la seguridad; Material: la verdad y la justicia, Pragmática: el
consenso.

Unidad 8: EL CONCEPTO DE DERECHO O LA

DISPUTA IDEOLÓGICA.

8.1 Términos implicados en la controversia sobre el concepto de derecho:

derecho,política,moral, economía,religión, sociología,filosofía,otros.

El término “derecho” posee un carácter polisémico, es decir, nos

encontramos ante una palabra que expresa una pluralidad de significados.
. Se pueden mencionar, entre otros aspectos, la ambigüedad y emotividad
del término derecho, las particularidades del lenguaje normativo, la
complejidad del objeto a definir, y las trascendentales incidencias
filosóficas, ideológicas, políticas y sociales que gravitan.
Así, la ambigüedad se manifiesta en la frecuente utilización indistinta del
término en diferentes sentidos:
-Derecho como sistema de normas (o derecho objetivo):
Utilizándose para designar el conjunto de normas jurídicas válidas y
vigentes en un determinado momento y espacio territorial. En este
sentido, nos podemos referir al derecho argentino, derecho español, etc.
Por ej. “El derecho argentino no admite la pena de muerte”.
-Derecho como facultad jurídica (o derecho subjetivo):
La palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o
prerrogativas que tiene una persona ante la sociedad y ante el Estado. Por
ej. “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus ideas”.
Cabe decir, que del sistema jurídico no sólo se desprenden derechos
subjetivos sino también deberes jurídicos.
Derecho como “ciencia”:
Se refiere a la concepción de derecho como disciplina científica dentro de
las ciencias sociales, con pretensión de un objeto y método característico,
es decir, el conocimiento desarrollado sobre el fenómeno jurídico.
-Derecho como justicia:
Cuando se emplea el término derecho como identificación o asociación a
lo “justo” -al valor “justicia”-.

Relación del derecho con otras ciencias: política, moral, economía,

religión, sociología, etc.
Partiendo de la concepción iusnaturalista, el derecho y la moral se
identifican y fusionan como mecanismo de regulación social de la
conducta humana.Durante el periodo medieval se llegó a una estrecha
relación del derecho, la religión y la política, en virtud del enorme poder
que detenta el cristianismo.
El postulante opuesto es el positivismo jurídico desarrollado por el jurista
jurista austríaco Hans Kelsen, quien procuró construir y caracterizar una
ciencia “pura” del derecho, pretendiendo erradicar de este conocimiento
todo aquello que no perteneciera al objeto “jurídico”.
Este enfoque metodológico definió su objeto desde presupuestos formales
logicistas, y consideró improcedentes los vínculos con la política, la moral
y la religión, sosteniendo la necesaria “desideologización” del derecho,
excluyendo todo vínculo con elementos “metajurídicos”.

Han surgido a lo largo del tiempo distintas teorías alternativas que

señalan las conexiones del derecho con otras áreas sociales, entre las que
cabe mencionar al realismo jurídico, la teoría egológica de Carlos Cossio,
el trialismo jurídico, las teorías críticas y las denominadas corrientes
“post-positivistas” o “no positivistas.
Como reacción al positivismo formalista y normativista se erigió el
realismo jurídico mediante una perspectiva sociológica, caracteriza al
derecho no sobre las normas sino sobre la predicción de las decisiones
judiciales, construido por juristas del common law.
El argentino Carlos Cossio publica su obra “La Teoría Egológica del
Derecho y el concepto jurídico de libertad”. Allí se enuncia el propósito de
constituir una Filosofía de la Ciencia del Derecho. Integran el derecho
según la Teoría Egológica: Ontología Jurídica, Lógica Jurídica Formal,
Lógica Jurídica Trascendental y Axiología Jurídica Pura.
Según Cossío el Derecho es conducta humana en interferencia
intersubjetiva, y como tal un objeto cultural de tipo eGológico, y por ello,
la intención kelseniana de basar una teoría general del Derecho sobre la
identificación con la norma, que la teoría egológica identifica sólo con su
lógica jurídica formal, resulta claramente insuficiente.
Para el trialismo jurídico, el Derecho está compuesto por las dimensiones
sociológica, normológica y dikelógica (valorativa).Supone una triple
realidad o dimensionalidad del derecho, contempla el fenómeno del
Derecho desde una triple visión, como hecho social, como valor y como
norma.
Hecho social, valor y norma son tres perspectivas entrecruzadas desde la
que la filosofía del derecho deberá enfocar la realidad jurídica.Hablamos
del Derecho como hecho social, pero agregándole la dimensión normativa,
pues existen hechos sociales que no son normativos, y además, valioso,
con lo que se puede afirmar que el derecho es portador de unos valores,
como los de justicia, igualdad, libertad.

8.2 Debate clásico sobre el concepto de derecho iusnaturalismo/

positivismo (corrientes).Crítica del debate: Las escuelas post-positivistas.

DEBATE CLÁSICO ENTRE CORRIENTES IUSNATURALISTAS Y

POSITIVISTAS

IUSNATURALISMO
Caracterización de las corrientes iusnaturalistas
El iusnaturalismo ha sido la corriente o paradigma de pensamiento jurídico
más duradera en la historia de la humanidad .
● Orígenes se remontan a Grecia y Roma clásicas (filósofos como
Sócrates, Platón, Aristóteles, Cicerón).
 ● Durante toda la Edad Media mediante el denominado
“iusnaturalismo teológico” (Santo Tomás de Aquino, San
Agustín, escolástica española),

● Durante la Edad Moderna -época de la Ilustración- prevaleció

el “iusnaturalismo racionalista” (Tomasio, Grocio y Pufendorf)
así como también se incluyen representantes de teorías
“contractualistas” (Montesquieu, Rousseau, Locke, Hobbes).

En el siglo XIX el iusnaturalismo comienza a perder hegemonía en el

pensamiento jurídico, por diversos fenómenos histórico-políticos junto
con el desarrollo del positivismo jurídico.Luego de la segunda guerra
mundial, recobran relevancia ciertas doctrinas del “Derecho Natural”.

Carlos Nino explica que a la concepción iusnaturalista se la puede

caracterizar por sostener conjuntamente dos tesis:
a- una tesis de filosofía ética, que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b- una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual
un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos
si contradicen aquellos principios morales o de justicia
Nino dice que con las tesis discrepan sobre el origen o fundamento de los
principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.

Corrientes:

Teológicas-Proponen que la validez del derecho natural o justo se origina

en la naturaleza del ser humano como hijo de Dios.
Racionalistas- Proponen un carácter racional del ser humano, el derecho
es válido porque resulta de la naturaleza humana como “ser racional”.

Los iusnaturalistas no niegan que el derecho positivo exista porque es

necesario un derecho para la regulación social, pero éste se encuentra
subordinado a las normas del derecho natural.
Bobbio entiende por iusnaturalismo que el derecho natural y derecho
positivo la supremacía está en el primero y por positivismo jurídico
entiende que ésta no admite distinción entre derecho natural y derecho
positivo y afirma que no existe otro derecho que el derecho positivo.

Iusnaturalismo - Grecia Antigua

Los griegos sostienen que existe un “orden” (“physis”) en el cual todo ser
animado o inanimado está sometido a ese orden. De esta physis salen las
reglas del derecho natural que no están escritas pero existen en el mundo.
Donde la autoridad proviene de la naturaleza no de la voluntad de los
hombre.
El término cosmos (“kosmos”) implica un sistema del mundo sujeto a leyes
de la naturaleza. Donde se encuentra el equilibrio.
La actividad legislativa se desarrollaba en la polis, que era considerada
como una parte necesaria del gobierno de la ciudad, y las decisiones de la
política cotidiana eran tomadas en asambleas donde participaban los
ciudadanos. = democracia.
Entre el siglo V y IV a. C., caracterizado como “siglo de oro” de la filosofía
griega, se produce el denominado “giro antropológico”, ya que la
característica fundamental de este período es que el ser humano,
reflexiona sobre sí mismo, sin abandonar por completo el estudio del
mundo exterior.
Los filósofos “sofistas” partidarios del relativismo reseñado, también
contraponen la physis (naturaleza) al nómos (la ley y el Derecho), es decir,
afirman la contraposición entre la ley, la convención, la institución, por
una parte, y la naturaleza por otro lado. El nómos es producto de la
voluntad humana y no puede actuar sobre la naturaleza. Lo auténtico es lo
natural, y como la justicia sólo puede hallarse en la autenticidad, será justo
lo que responda a la naturaleza.

Sócrates sostuvo esa concepción frente a los sofistas, afirmando que, por
encima de la humanidad, existe todo un mundo de valores objetivos, y
entre ellos, el de la justicia. Las leyes humanas deben reflejar el valor
objetivo de la justicia, y por ello, deben ser respetadas y obedecidas.La ley
natural de la cual deriva la justicia se encuentra por encima de la ley
positiva humana y debe servir para corregir sus defectos, cuando su
aplicación genere situaciones injustas. Este elemento correctivo es la
epieikeia (equidad).

Platón -como su maestro Sócrates- se opuso al relativismo de los sofistas.

Su empeño en hallar la verdad por medio de su “dualismo ontológico” ,la
existencia del derecho natural ideal de validez universal, tan diferente del
existencial de los sofistas. Conforme la teoría de las ideas de Platón,
existen “esencias”, entidades inmutables, racionales y eternas, que se
contraponen a la realidad “sensible” caracterizada por estar sometida al
cambio, a la movilidad, a la generación y a la corrupción.
en Ética a Nicómaco, afirma que “lo equitativo es justo, pero no [lo justo]
según la ley, sino una corrección de lo justo legal.
Pues el error no está en la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza de la
cosa, pues tal es, sencillamente, la materia de las [cuestiones]
concernientes a la acción.La referencia a la equidad como aplicación de la
justicia en un caso concreto ha perdurado en el tiempo, desde los filósofos
escolásticos hasta la actualidad.

Iusnaturalismo teológico

En la edad media hay modificaciones, los filósofos promulgaron una

racionalidad de la moral (derecho natural) a través de la divinidad,
concretamente de la religión cristiana.
Una vinculación entre la ética,religión y el estado que caracterizó al
medioevo.
. El respeto y la obediencia a la ley de Dios, por las personas y por la
sociedad políticamente organizada, llevó a una moralización de las
costumbres individuales y sociales, al mismo tiempo que reforzó la
consideración de que el derecho positivo debía fundarse en la ley natural.
La obra de los escritos eclesiásticos llamados santos padres o
patrística,cuyo aportes más significativos,según javier Hervada puede
resumirse como: “a) Existe una ley natural común a todos los hombres,
impresa en la razón, mediante la cual todos los hombres pueden discernir
el bien del mal y conocer lo que es honesto y lo que es pecado. b) El
contenido de la ley natural es siempre el mismo, en todo tiempo y lugar. l)
Esta ley natural es ley de Dios, ley o mandato que expresa la voluntad de
Dios sobre todos los hombres, para que éstos realicen la imago Dei
(imagen de Dios).d) Las conductas contrarias a la ley natural constituyen el
pecado y la injusticia. e) Hay, pues, dos clases de leyes en la sociedad civil:
la ley natural y la ley positiva o ley dada por los hombres. La ley humana
debe obedecerse, salvo cuando está en contradicción con la ley divina (y,
en concreto, con la ley natural), aunque esto comporte dificultades, el
deshonor o la muerte” .
San Agustín la define como “la razón o voluntad de Dios, que manda
conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo”; y, por tanto, el pecado
consistirá, en todo hecho, dicho o deseo contra la ley eterna.

Iusnaturalismo racionalista.

Escuela Moderna de Derecho Natural

Las tesis iusnaturalistas en el curso de los siglos fueron sufriendo un
proceso de secularización.Desde la segunda mitad del siglo XVII y durante
el siglo XVIII se fue imponiendo una nueva corriente llamada Escuela
moderna de Derecho Natural o Iusnaturalismo racionalista.
El derecho natural, por obra de estos tratadistas, pasó de ser sólo un tema
de los tratados de derecho, de la filosofía política o de la teología moral, a
constituir una disciplina autónoma y con características propias.
El derecho natural era un tópico teológico esta perspectiva sociopolítica y
jurídica fue sustancialmente modificada con la guerras religiosas y los
postulados de la reforma protestante.
El pensamiento protestante sostuvo la escisión entre lo natural y lo
sobrenatural (la teoría de los dos reinos: terrenal y celestial). La vida social,
de acuerdo con el pensamiento protestante, no tiene sus principios
básicos en factores sobrenaturales sino en factores terrenos (que
responden, eso sí, a la voluntad divina).
Spinoza, Locke y Rousseau sostuvieron que el hombre que tiene poder en
virtud de sus fuerzas naturales.. Aquí ius (derecho) se opone a la ley, pues
es el poder físico que naturalmente tiene el hombre. Con ello el derecho
natural dejaba de tener su carácter ético, dejaba de ser lo que corresponde
a las finalidades del hombre, para designar al poder físico y, con él, al
conjunto de fuerzas del ser humano. El ius naturale no era ley, sino más
bien la ausencia de ley.
Para la otra tendencia constituida por Pufendorf, Wolff y Leibniz, el
derecho natural es la recta ratio, el dictamen de la recta razón que señala
la norma adecuada a la naturaleza humana, a sus bienes, fines y
tendencias.El derecho natural se concibió como un orden o sistema de
leyes de la naturaleza que regula la sociedad, junto a otro orden o sistema
de leyes constituido por el derecho positivo, y ambos órdenes jurídicos
confluyen sobre la sociedad.
El derecho natural que el racionalismo ofrecía representaba el nuevo
derecho racional -el derecho propio de la era de las luces-, que debía
sustituir al antiguo derecho de raíces medievales.
Por eso consideraban necesario que la sociedad humana tuviera un
sistema de leyes racionales que paulatinamente se irían descubriendo,
pretendiendo abarcar prácticamente la totalidad de las conductas
humanas, de forma que el derecho positivo o fuera innecesario o debería
limitarse a receptar el derecho natural. De ahí, que el ideal racionalista del
S. XVIII terminó contribuyendo decisivamente a la plasmación de ese
derecho racional en distintos cuerpos legales, dando así impulso al
movimiento codificador.

Principales tesis del enfoque racionalista.

La sociedad humana tiene también un conjunto de leyes racionales, unas
leyes de la naturaleza, fijas, inmutables, ajenas al tiempo y a la historia.
Las características de universalidad e inmutabilidad del derecho natural lo
constituyen en un derecho extremadamente rígido y ahistórico.
Cuando la razón humana descubra esas leyes racionales y queden
plasmadas en códigos, se habrá descubierto de una vez para siempre el
derecho que perpetuamente regulará racionalmente la vida de los pueblos.
Otro rasgo característico de esta corriente fue la identificación del
derecho natural como un sistema de reglas lógicas, cuyas conclusiones
lógicas resultan derivadas unas de otras,los principios de unas
definiciones se expanden hasta los más pequeños detalles de la vida social.
Otra tesis distintiva de esta escuela fue la distinción entre un estado
natural (status natural) o pre-social del ser humano, y el estado civil
(status civilis) con posterioridad a la vida en sociedad.
Otra característica relevante del enfoque racionalista es la noción de pacto
o contrato social. De acuerdo con tal supuesto, el origen de la sociedad y
del poder no se atribuye a la naturaleza sino al consentimiento de los
hombres, a un pacto entre ellos llamado pacto o contrato social.
El pacto de unión: pacto de formar una sociedad
El pacto de sujeción: Individuos sometidos a una autoridad dándose una
organización política.
La protección de los derechos naturales se hace posible a través de las
instituciones creadas por medio del contrato social. El fin de toda
asociación política no puede ser otro que la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles, y de la misma manera, las instituciones
solamente adquieren legitimidad si actúan para proteger estos derechos,
que les son anteriores y superiores.
Puede verse aquí la separación de Iglesia y Estado y el surgimiento de los
imperialismos, dos caracteres de la revolución burguesa y del capitalismo
en ascenso.

POSITIVISMO JURÍDICO
Reseña histórica-política de su génesis y desarrollo

La perspectiva ius positivista responde a variados fenómenos históricos

políticos asociados a la consolidación del estado moderno. Podemos
mencionar la noción de soberanía nacional, separación de poderes, el
fortalecimiento del estado de derecho, el fenómeno de la codificación, y la
primacía de la ley escrita sobre las demás fuentes.
A principios del siglo XIX la poliarquía y el pluralismo jurídico medievales
son reemplazados por un escenario monista en el que el estado nacional
recaba para sí el monopolio absoluto de la producción jurídica.
Los teóricos en este contexto proponen una ciencia autónoma, libre de
elementos externo o extrajurídicos para eso fue necesario reconstruir la
ciencia jurídica, poniendo énfasis central en el derecho “positivizado”
(legislado y vigente).
El positivismo jurídico experimenta una fuerte influencia del positivismo
filosófico, el cual se centra en la necesidad de establecer patrones
científicos, la negación de los criterios metafísicos en la ciencia y la
necesidad de procedimentalizar el conocimiento.
Evolución de las corrientes :
● Teorías clásicas asociadas a un positivismo ideológico con
influencias a la confrontación al modelo iusnaturalista.
● Teorías positivistas más modernas las que procuran explicar
fenómenos actuales y complejos de los sistemas jurídicos.

Características del Positivismo Jurídico: Carlos Nino y Norberto Bobbio

Nino señala que al positivismo se le han atribuido las siguientes posiciones
doctrinales:
a) El escepticismo ético, consistente en la identificación del positivismo
con la tesis de la negación de la existencia de principios morales y de
justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y
objetivos.
b) El positivismo ideológico, que implica la tesis “de que cualquiera que sea
el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o
fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente
obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso
omiso de sus escrúpulos morales”.
c) El formalismo jurídico desde el que se sustenta el planteamiento de que
al derecho sólo lo integran las normas dictadas por el poder centralizado,
siéndole ajenas las normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
d) El positivismo metodológico consistente en la negación de la tesis de
que una regla para ser jurídica debe adecuarse a principios morales o de
justicia.
Para Nino, sólo la última posición es realmente asumida por el positivismo,
pero ella no implica el rechazo positivista a la relación entre el Derecho y
la Moral, sino su oposición a la reducción del Derecho a la Moral.

Norberto Bobbio propone distinguir tres sentidos de Positivismo jurídico:

-Como método o modo de aproximarse al estudio del Derecho: Desde esta
perspectiva metodológica, se alude a una forma de delimitación del objeto
de estudio de la ciencia del derecho. Por tanto, el positivismo jurídico
sostiene que el Derecho debe ocuparse del derecho que es, del Derecho
real y no del Derecho que debe ser o del Derecho ideal (rechaza elementos
como la justicia,el bien común).
Este enfoque se expresa habitualmente mediante la afirmación de que no
existe una conexión necesaria entre derecho y moral

Como ideología: positivismo jurídico como ideología, se está haciendo

mención a una actitud valorativa frente al derecho positivo,existe un
deber moral de obedecer los requerimientos de las reglas y demás
estándares del derecho positivo, sea cual sea el contenido de ellos.

“positivismo jurídico como teoría” son: a) el derecho positivo es la voluntad

del Estado o del soberano; b) la fuente genuina del derecho es la
legislación y la costumbre o la jurisprudencia son fuentes secundarias; c)
todo ordenamiento jurídico es un todo coherente, unitario y pleno; y, d)
los jueces no tienen otra función que decidir, a partir de las reglas de
derecho positivo, la solución de los casos concretos.

Positivismo moderno: Hans Kelsen y Herbert Hart

Juristas como Hans Kelsen, Alf Ross y Herbert Hart, quienes, a partir de
mediados del siglo XX, mediante sus aportes van consolidando el
positivismo jurídico como ciencia.
La postura del primer jurista será caracterizada como positivismo
metodológico, su idea central será la construcción de una teoría autónoma
del derecho, donde toda norma encuentra su criterio de pertenencia en
otra norma superior (en cuanto al órgano, al procedimiento y el contenido,
como hemos visto en la Unidad IV). La única norma que no encuentra su
criterio en ninguna otra será la norma fundamental. Defiende una posición
relativista en materia ética lo que lleva a postular la primacía de la
democracia como modelo de gobierno.
Por otro lado, a través de los grandes aportes de Herbert Hart, el
positivismo jurídico adquiere una nueva perspectiva. Según el profesor de
la Universidad de Oxford, la norma básica (la regla de reconocimiento) ya
no tiene naturaleza epistemológica, sino una naturaleza fáctica que
depende del reconocimiento y adhesión que le prestan todos aquellos que
participan del sistema jurídico. Señala las normas primarias (dirigidas a los
ciudadanos) normas secundarias (dirigidas a los funcionarios para
modificar y aplicarlas).
Hart introduce uno de los grandes avances en el análisis del derecho
contemporáneo, esto es, la comprensión de que el proceso de
interpretación es fundamental a la definición del derecho.

Controversia iusnaturalismo/positivismo jurídico según Carlos Nino

Afirma que la controversia es una cuestión conceptual respeto de la

palabra “derecho''.El positivismo sostiene la separación del Derecho y la moral,
mientras que el iusnaturalismo cree que el Derecho y los principios de justicia y
moralidad se entrecruzan.
resalta que ambas corrientes se realizan mutuas acusaciones y recriminaciones,
por una parte, los positivistas “rechazan la interpenetración del derecho y la
moral defendida por los iusnaturalistas porque objetan lo que entienden como
una concepción metafísica y absolutista de la moral que se quiere mezclar con el
derecho; ya que estos no son empíricamente verificables.
Mientras que los iusnaturalistas consideran que los positivistas “serían nihilistas
en materia ética y a los que daría lo mismo un contenido u otro del sistema
jurídico, con lo que terminan sacralizando –si esta imagen fuera real– al poder
de turno, cualquiera que fuera su modo de formación y de ejercicio”.

POSPOSITIVISMO JURIDICO

el denominador común de afirmar que el positivismo jurídico ya no resulta un

enfoque adecuado para la comprensión de la realidad jurídica actual luego de la
segunda posguerra, o al menos insuficiente para dar cuenta de determinados
propósitos teóricos, sin perjuicio de que los argumentos varían de modo
significativo.Se afirma que el viraje del Estado de Derecho Legal al Estado de
Derecho Constitucional ha sido una transformación sustancial
Se sostiene que desde la segunda mitad del siglo XX las constituciones
modernas constituyen textos que no se limitan a organizar el poder público
estatal o establecer las diferentes competencias conforme a la división de
poderes, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas
que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos
fines y objetivos. Los ejemplos más ilustrativos serán las constituciones de Italia
(1947), Alemania (1949), Portugal (1976) y España (1978), y en Latinoamérica en los
casos de la Constitución Brasileña de 1988, la de Colombia de 1991, Argentina
(1949 y 1994), y recientemente los casos de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
La práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales
también ha ido cambiando de forma relevante, debiendo incorporar criterios
interpretativos más amplios y complejos.
Junto a este proceso de transformación del derecho interno, se resalta el
surgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
tanto a nivel regional como universal, que contienen un nuevo paradigma de
convivencia jurídica nacional e internacional, que de modo creciente y
progresivo modifica también la fisonomía de los sistemas normativos internos
La necesidad de juzgar los graves hechos cometidos durante la segunda guerra
mundial, principalmente los crímenes de lesa humanidad perpetrados por el
nacionalsocialismo, también revitalizó concepciones que asocian la moral y el
derecho, cuestionando la validez y fundamento de los sistemas jurídicos
sostenidos por el positivismo jurídico.
Esto explica el auge que tuvo y que aún posee la fórmula de Radbruch (la
injusticia extrema no es derecho) que volvió a postular una conexión necesaria
entre el derecho y la moral, pero sin pretender un solapamiento total entre
ambos.
también han impactado las críticas realizadas por Dworkin a Hart -y a todas las
corrientes positivistas- que pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: a) el
derecho no solo está compuesto por reglas (normas) sino también por
“principios” de carácter moral, y b) la oposición a la discrecionalidad judicial en
los “casos difíciles”, sosteniendo la “tesis de la única respuesta correcta”
mediante la aplicación de los principios.
Dworkin sostiene que los principios y reglas tienen estructuras y funciones
diferentes. Las reglas se aplican de modo “todo o nada”, mientras que los
principios dependen de la ponderación con otros principios en juego, de las
consecuencias de la decisión y de las circunstancias particulares del caso.

● El positivismo jurídico incluyente (también denominado positivismo

"suave" o incorporacionista) considera que puede existir sistemas jurídicos
en los que los criterios de validez jurídica incluyan (o incorporen)
principios morales, como pueden ser -entre otras- las cláusulas
constitucionales o convencionales que garantizan la igualdad y la dignidad
del ser humano. Entre los destacados positivistas incluyentes se
encuentran Hart.
● Los positivistas jurídicos excluyentes (también conocidos como
positivistas "duros") niegan que pueda haber criterios morales de validez,
y entre ellos se pueden mencionar a Joseph Raz.
 Los post positivistas no ven que la relación del derecho y la moral es algo
complejo desde lo conceptual también.Desde ciertos contextos es necesario la
separación de la moral, mientras que desde otros no puede hacerse, un juez no
puede identificar el derecho aplicable a un caso sin acudir a razones morales ni
justificar su decisión sin recurrir a la moral.
Los positivistas parecen empeñados en establecer entre el Derecho y la moral un
límite preciso, pero esto parece ir claramente contra la realidad de nuestros
sistemas jurídicos que contienen (sobre todo en sus Constituciones) enunciados
con conceptos densamente morales (dignidad, libertad, igualdad, etc.); por no
hablar del pluralismo jurídico o de la globalización del Derecho en cuanto
fenómenos muy característicos de nuestras sociedades y que muestran que las
fronteras entre el Derecho y el no Derecho son cada vez más fluidas.

8.3 La introducción del problema del valor justicia en el debate sobre la

aplicación del derecho o sobre el sentido prescriptivo de “validez”.

Desde posiciones iusnaturalistas, se afirma que el concepto de “validez” resulta

un fenómeno relativamente moderno -siglo XX-, que nace de la visión positivista
del derecho.
El positivismo jurídico clásico instaura una visión estrictamente formal de la
validez de las normas jurídicas, pretendiendo excluir los criterios morales o
ideológicos que invoquen cualquier contenido de justicia. Por eso, pone énfasis
en que el derecho positivo será válido en función de su proceso de creación, el
cual se encuentra establecido en una norma superior.
Desde la perspectiva iusnaturalista se distingue nítidamente entre la validez
formal (procedimental) y la validez material (axiológica). Así, Massini diferencia
“i) una validez jurídica “formal”, “social” o “institucional” (VS), que proviene de las
distintas fuentes de manifestación, emisión o presentación de las normas
jurídicas, y ii) una validez “material”, “racional” o “moral” (VR), que proviene del
valor moral de los contenidos de las normas.
La validez moral es el objeto y la consecuencia de un proceso ulterior, de análisis
crítico y debate dialéctico entre los sujetos de las normas acerca del valor moral
de los resultados de su aplicación. Pero, en rigor, esta validez moral, si bien es
ulterior en el proceso cognitivo es, desde el punto de vista deóntico, la decisiva,
la que en última e irrevocable instancia determina si una determinada norma
jurídica (y, en casos excepcionales, un sistema jurídico completo) tiene validez y,
consecuentemente, resulta obligatoria.
Hart afirma que la validez de una regla jurídica, depende exclusivamente de su
conformidad con los criterios establecidos en la regla de reconocimiento del
ordenamiento en cuestión. No depende de la frecuencia con que la regla es
invocada o aplicada en la práctica; incluso una regla caída en desuso puede
permanecer válida mientras no haya sido revocada de acuerdo con un método
establecido por la regla de reconocimiento. El hecho de que una regla se utilice o
no, concierne a su eficacia; la validez de la regla no se mide por su eficacia, sino
por su conformidad en forma y contenido con otras reglas, en última instancia
con la regla de reconocimiento.
Robert Alexy autor “pospositivistas” existen tres elementos del concepto de
derecho: eficacia, corrección moral y legalidad. Cada uno de estos elementos nos
remite a un concepto diferente de validez. La eficacia al concepto sociológico o
validez social, la corrección moral al concepto ético o validez moral y el de
legalidad al concepto jurídico de validez.

Validez Jurídica según Carlos Nino

Es extremadamente ambigua tanto para calificar a una norma jurídica, como

también al momento de considerar todo el orden jurídico.Los significados del
concepto de Derecho, así como los de su validez están estrechamente
vinculados a las consecuencias de la vieja polémica entre iusnaturalistas y
positivistas.
Distintos sentidos del concepto de validez:
● Existencia de una norma o sistema jurídico - validez como existencia
● Existencia de una obligación moral (prohibido,permitido u obligatorio) -
validez como fuerza vinculante.
● Una norma pertenece a un cierto sistema jurídico (validez como
pertenencia)
● Como una norma o un sistema jurídico tiene vigencia o eficacia.

El concepto de validez incluye fuerza obligatoria moral de las normas donde el

concepto se refiere a la noción normativa; se está presuponiendo una definición
no positivista de derecho porque se introduce un debate ideológico, moral o
político.se está presuponiendo una definición no positivista de derecho, es decir,
se alude a una definición que se refiere no a las normas reconocidas por ciertos
órganos sino a las normas que deben ser reconocidas por ellos.