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20 Sentencia Tutela Primera Instancia
20 Sentencia Tutela Primera Instancia
Radicado: 68-755-40-89-003-2023-00153-00
1. OBJETO
ANTECEDENTES
1.1. La acción.
El día 12 de junio avante acudió a autorizar dicha orden ante la EPS FUNDACION
AVANZAR FOS, donde le indicaron que dicho suplemento alimenticio no puede ser
autorizado ni entregado teniendo en cuenta que no se encuentra dentro del Plan
de Beneficios de salud.
Afirma que «(…) [n]o ha desplegado ningún tipo de comportamiento relacionado con
las vulneraciones a derechos fundamentales descritas por el accionante(…)».
Así las cosas, pidió se niegue el amparo solicitado por la accionante «(…) [p]ues de
los hechos descritos y del material probatorio, resulta innegable que la ADRES no
ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales
del actor(…)».
2
1. La UT RED INTEGRADA FOSCAL CUB a través de la FUNDACION
AVANZAR FOS No AUTORIZA la entrega de SUPLEMENTOS ALIMENTICIOS.
2. Que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., contrató la prestación de
servicios de salud para los docentes (régimen de excepción) con la U.T.
RED INTEGRADA FOSCAL -CUB quien hace las veces de Entidad
Promotora de Salud (E.P.S.)
3. Que a partir del 01 de marzo avante la prestación de los servicios de salud
a los docentes (régimen de excepción) se encuentra bajo la responsabilidad
de la U.T. RED INTEGRADA FOSCAL -CUB.
4. Que en virtud de dicho contrato la U.T. RED INTEGRADA FOSCAL -CUB
debe cumplir con unos términos de referencia que determinan inclusiones
y exclusiones en los servicios prestados a los usuarios afiliados a la
FIDUCIARIA LA PREVIOSRA S.A.
2. ACTUACIONES RELEVANTES
Mediante auto del diecinueve (19) de julio de la presente anualidad (i) se admitió y
avocó el conocimiento de la presente acción constitucional; (ii) se dispuso oficiar
a la entidad accionada EPS FUNDACION AVANZAR FOS para que allegara los
correspondientes descargos en ejercicio de su derecho a la defensa; (iii) se vinculó
a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-ADRES-, a la SECRETARIA DE SALUD
DEPARTAMENTAL y a la GOBERNACION DE SANTANDER; y (iv) se decretaron
pruebas de oficio.
3. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
Siendo este Juzgado competente1 y previo al análisis del caso, se dará un vistazo
a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela.
1
Decreto 2591 de 1991, Artículo 37, Decreto 1382 de 2000, Artículo 1, numeral 1, inciso tercero.
3
La legitimación por activa se cumple, puesto que fue interpuesta por INGRIS
TATIANA BARBOSA LOPEZ, en nombre y representación de su menor hijo
SANTIAGO QUESADA BARBOSA.
Así las cosas, podría sostenerse que aunque pudo la accionante utilizar otro
medio, no obstante acude a la tutela pues precisa una definición pronta para
continuar con el tratamiento de su hijo a quien se le hace seguimiento médico por
el diagnóstico de desnutrición proteicocalorica moderada.
De antaño, la Corte Constitucional enseña que «el otro medio de defensa judicial a
que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma
eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales
fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se
estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en
abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los
derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente» 3.
4. PROBLEMA JURÍDICO
Precedentes jurisprudenciales:
2
Sentencia T-982 de 2004.
3
Sentencia T-414 de 1992.
4
Desde hace varios años, la jurisprudencia constitucional viene reconociendo la
naturaleza fundamental del derecho a la salud en virtud de su orientación a la
realización de la dignidad humana y su expreso reconocimiento constitucional.
Además, la Alta Corte, ha indicado cuáles son los principios rectores que deben
guiar la prestación del servicio de salud en los siguientes términos:
“La garantía constitucional con la que cuenta toda persona para acceder a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada en los
artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de
1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado conforme a los principios
de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y continuidad, entre otros.
Oportunidad
Significa que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que
corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud para no
padecer progresivos sufrimientos. Esto quiere decir que cuando el acceso a un
servicio de salud no es prestado oportunamente, se configura un acto trasgresor del
derecho fundamental a la salud, por cuanto la salud puede deteriorarse
considerablemente. Este principio incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el
cual es necesario para establecer un dictamen puntual de la patología que padece
la persona, con el fin de asegurarle el tratamiento adecuado”4.
Eficiencia
Este principio busca que los trámites administrativos a los que está sujeto el
paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al
interesado una carga que no le corresponde asumir.
4
Sentencia T-745/13
5
Calidad
Conlleva que todas las prestaciones en salud requeridas por los pacientes sean
los tratamientos, medicamentos, cirugías o procedimientos, contribuyan
notoriamente a la mejora de las condiciones de vida y salud de los mismos. Quiere
decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no
deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con
deficiente calidad, y que como consecuencia, agrave la salud de la persona.
Integralidad
En otras palabras, este principio predica que las entidades que participan en el
Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus
pacientes. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los
servicios médicos que sean necesarios para ejecutar un tratamiento.
Continuidad
5
Sentencia T-745/13
6
Sentencia T-923/14
6
tratamiento médico ya prescrito e iniciado, pues se estaría incurriendo e un
desconocimiento flagrante del principio de confianza legítima.
La Corte ha señalado que el paciente tiene una expectativa legítima en que las
condiciones de calidades de un tratamiento prescrito, no sea interrumpido
súbitamente antes de su recuperación o estabilización, o por lo menos otorgando un
periodo mínimo de ajuste que le permita continuar la prestación del servicio con el
mismo nivel de calidad y eficacia7”.
“En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden
en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en
afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin
quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir
en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia
la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales
como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de
salud, garantizar su continuidad”
Por su parte, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño 8 reconoce
expresamente el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel
posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades que
padezcan, así como la rehabilitación de su salud.
7
Sentencia T-745/13
8
Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991
9
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”
7
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para
todas las personas”.
Por otro lado, frente al derecho a la salud de los menores de edad, el artículo 6º
de esta ley enumera los elementos y principios esenciales que deben regir la
prestación del derecho, dentro de los que se encuentra el principio de prevalencia
de derechos, en virtud del cual le compete al Estado “implementar medidas
concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y
adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la
Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal
hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los
dieciocho (18) años”10.
El artículo 8º de esta misma ley señala que el servicio de salud debe ser
suministrado de manera integral, con el fin de prevenir, paliar o curar la
enfermedad tratada, sin que se pueda fragmentar la responsabilidad en la
prestación de dicho servicio “en desmedro de la salud del usuario”.
10
Ley 1751 de 2015, artículo 6º, literal f.
8
1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender
el interés superior de estos (…)”.
11
Sentencia T-287 de 2022.
12
Idem.
13
Ley 1751 de 2015.
9
concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al
determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo
estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los
servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben
estar determinadas” (Subrayas fuera de texto).
14
Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
10
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario”15.
Además, hay casos en los que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a
recibir el servicio, como es el caso de las personas de avanzada edad, de los niños
y niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de
salud de la persona. En estos eventos, si se comprueba que “el paciente es
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado
de sus labores cotidianas”, 17 la obligación de cubrir el servicio por parte de la
EPS, también comprende la financiación del traslado de un acompañante18.
Así las cosas, si bien el ordenamiento jurídico prevé los casos en los cuales el
servicio de transporte se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud,
existen otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se
torna de vital importancia para poder garantizar la salud de la persona. Por lo
anterior, el juez de tutela debe analizar la situación particular de cada caso
concreto, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos tanto del
afectado como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, es obligatorio
para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de evitar
imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho
fundamental a la salud.
15
Sobre el particular, se puede consultar entre otras, las Sentencias T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra Sentencia), T-900 de 2002
(MP Alfredo Beltrán Sierra), T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-039 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-154 de 2014 (MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
16
Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-
279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-048-12 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-148
de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
17
Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la Sentencia T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo) y 148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
18
47 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T459 de 2007 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-033 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), y T-154 de 2014 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 48 Corte Constitucional
11
las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por esta Ley”. Posteriormente, se reconoció en el
artículo 8º de la Ley Estatutaria de Salud así:
Como puede verse, este principio busca garantizar el acceso a todos los
servicios y tecnologías que una persona pueda necesitar para recibir una
atención completa en salud.
12
conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en
cuestión; o por cualquier otro criterio razonable”.
6. CASO CONCRETO
Revisada la lista de exclusiones expresas del Plan Integral de Salud del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Fiduprevisora19 y la
Resolución 2273 de 202120 se advierte que los suplementos alimenticios para
tratamiento de patologías no están consignados de manera expresa; así pues, en
virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-313 de 201421 al
no estar expresa y taxativamente consignada dicha exclusión se entiende
entonces incluido el servicio requerido por SANTIAGO QUESADA BARBOSA.
19
https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2019/09/Exclusiones-Salud.pdf
20
Expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, «[p]or la cual se adopta el nuevo
listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud».
21
Al realizar el control previo de Constitucionalidad de la Ley estatutaria en Salud – Ley 1751 de 2015.
13
Veamos, en el expediente obra historia clínica y formula medica No. 8614
expedidas en la consulta de control o seguimiento por nutrición y dietética de fecha
08 de junio de 2023 por la nutricionista- dietista dra. DANIELA MARCELA
FERREIRA MEJIA, donde se evidencia que el suplemento PEDIASURE 400G es
necesario para que SANTIAGO QUESADA BARBOSA pueda recuperar 5kg de
peso, manejo o tratamiento que ordena la medico tratante frente a los
diagnósticos de desnutrición proteico calórica moderada y pérdida anormal de
peso.
Sea oportuno indicar que el derecho salud de los niños, niñas y adolescentes, es
un derecho fundamental que goza de una protección reforzada constitucional,
legal y jurisprudencial, e implica una atención integral en salud, prioritaria,
inmediata y sin ningún tipo de justificación en la negación del servicio por parte
de las entidades del sector salud. Para su garantía y satisfacción, el ordenamiento
jurídico colombiano ha establecido como corresponsables a la familia, la sociedad
y el Estado, atribuyendo una serie de obligaciones.
Se indica entonces que todos los niños tienen derecho a la salud, de acuerdo
con el derecho internacional de los derechos humanos y que la Constitución
Política establece en su artículo 44 que el derecho a la salud de los niños, niñas y
adolescentes es fundamental y tiene prevalencia sobre los derechos de los demás.
Ahora bien, con relación a la solicitud realizada por la accionante y referida a que
la EPS asuma los gastos y costos que se generan por el traslado del menor a otro
lugar diferente al de su domicilio para la asistencia a citas médicas, la Corte
Constitucional ha señalado: “Para determinar cuándo deben ser prestados estos
servicios es necesario: i) constatar la capacidad socioeconómica del peticionario; ii)
evidenciar cómo la ausencia del servicio implica poner en riesgo la integridad física
del paciente; y iii) particularmente, en las solicitudes de alojamiento, se debe
14
comprobar que la atención médica en el lugar de remisión exige más de un día de
duración”22.
22
Sentencia T-101/21
23
T-243/2016
24
https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.aspx
15
que implica el traslado del menor y de su acompañante es una barrera
desproporcionada para acceder al sistema de salud.
En tal sentido, se ordenará a la E.P.S. FUNDACIÓN AVANZAR FOS que en caso tal
de no contar con los servicios médicos que requiera el menor SANTIAGO
QUESADA BARBOSA en su lugar de residencia, y en caso tal de requerirse por
razones médico científicas o de infraestructura la prestación del servicio de salud
en un lugar diferente, deberá cubrir los gastos y costos de traslado y los derivados,
del menor y su acompañante, los cuales se den como consecuencia del
desplazamiento desde el municipio del Socorro hasta la ciudad o institución
médica en donde deben llevarse a cabo los tratamientos médicos dispuestos para
los diagnósticos de “DESNUTRICION PROTEICOCALORICA MODERADA,
PERDIDA ANORMAL DE PESO y CONSULTA PARA INSTRUCCIÓN Y VIGILANCIA
DE LA DIETA”.
Advirtiéndose dentro del caso que se examina, que al menor le fue ordenada
suplementación con PEDIASURE 400 G dentro del plan de manejo que el galeno
tratante consideró adecuado frente a los diagnósticos de desnutrición
proteicocalorica moderada, perdida anormal de peso y consulta para instrucción y
vigilancia de la dieta, situación esta ante la cual su representante legal acudió
desde el 12 de junio ante la E.P.S. en aras de obtener su autorización y respectiva
entrega, petición que le fue negada argumentando que no se encuentra dentro del
Plan de Beneficios de Salud por lo que no se ha materializado el derecho a la
salud que le asiste a SANTIAGO QUESADA BARBOSA.
Así las cosas, encuentra este Despacho que en el caso en concreto se reúnen los
requisitos exigidos por la Corte Constitucional para la aprobación del tratamiento
integral, esto es a que (i) La EPS actúo con negligencia al no haberse garantizado
el acceso total a la prestación de los servicios de salud que le asisten al niño; (ii)
Están diagnosticadas las patologías por el médico tratante (iii) Hay ordenes
acerca del tratamiento durante 90 días y control de seguimiento por nutrición y
dietética en 3 meses, (iv) El menor amerita un trato diferenciado, en razón a su
disminuida edad (07 años) y al ser sujeto de especial protección constitucional.
16
PROTEICOCALORICA MODERADA, PERDIDA ANORMAL DE PESO y CONSULTA
PARA INSTRUCCIÓN Y VIGILANCIA DE LA DIETA”.
RESUELVE
QUINTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito,
advirtiendo que contra la presente providencia procede la impugnación en el
término de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
17