EL DERECHO PENAL MODERNO SE ENTIENDE COMO FUNCIONALISTA O

NORMATIVISTA?

Para comprender eficazmente el nacimiento, desarrollo y posicionamiento del

funcionalismo como concepto del delito dentro del campo de la dogmática jurídico,
es necesario realizar en un primer momento un acercamiento conceptual entorno a
lo que realmente debe de entenderse como dogmática en el ámbito del derecho
penal.

Así mismo, es imprescindible recorrer, aunque sea brevemente los distintos

conceptos del delito que le antecedieron al funcionalismo para de esta forma
comprender adecuadamente los puntos de partida que dicho concepto propugna.
Adicionalmente, en el presente ensayo, se expondrán las respectivas razones por
las cuales existen diferencias de contenido entorno a lo
que semánticamente hablando comprende el funcionalismo, de lo que comprende
el normativismo.

Así pues, el concepto de dogmática jurídico penal debe de entenderse en los

siguientes términos “La dogmática jurídico penal es la disciplina que se ocupa de la
interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones
legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal”.

De la anterior definición, se tiene entonces que, el análisis científico-racionalista por

el cual propugna el método dogmático en el campo del derecho penal se
circunscribe a cuatro etapas esenciales: i) interpretar, ii) sistematizar iii) elaborar y
iv) desarrollar tanto las disposiciones vigentes en un tiempo y espacio dado, como
las posturas que los estudiosos de este campo exponen en aras de limitar en la
mayor medida de lo posible el ejercicio del poder punitivo en los estados modernos.

Pues bien, teniendo de presente la respectiva estipulación conceptual de dogmática

que se ha esbozado más arriba, es momento de realizar la respectiva exposición
histórica de los distintos conceptos de delito que han antecedido al funcionalismo.

Así las cosas, se hace necesario partir del concepto de delito desarrollado por von-
lizst y beling, el cual bajo el nombre del concepto clásico del delito, intento explicar
el comportamiento delictivo bajo el manto del positivismo jurídico como herramienta
metodológica, de esta forma, y en lo que respecta a la teoría del delito, se tenia
entonces que los estratos que le informaban (desde una perspectiva formal) eran
los siguientes: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, desde una vertiente
material, el delito se explicaba asignando todo lo objetivo (palabra clave: exterior)
del delito para los campos de la tipicidad y antijuridicidad y todo lo subjetivo (palabra
clave: interior/psiquis) al ámbito de la culpabilidad.
Pues bien, aun cuando se pudiera alabar la respectiva pureza formal de este
concepto de la teoría del delito, lo cierto es que, dicho concepto fue flor de un día, ya
que con el advenimiento del neokantismo como corriente metodológica dando
pábulo así mismo al surgimiento del denominado dualismo metodológico se tiene
entonces que, la aplicación de esta corriente metodológica al campo del derecho
penal termino dando a luz al concepto neoclásico del delito.

Ahora bien, frente al contenido temático de este ensayo, es pertinente destacar que
el concepto de delito que está siendo analizado puede aclarar ciertas cuestiones en
lo atinente al concepto de normativismo: Al acoplar el dualismo metodológico con la
estructura formal del hecho punible pregonada por el modelo lizst-beling, se torna
posible constatar, en la evolución del concepto neoclásico del delito, como
empiezan a surgir en el ámbito de la tipicidad los denominados
elementos normativos del tipo.

Dichos elementos podrían ser, si se quiere, considerados como una manifestación

temprana del normativismo, ya que si se es entendía como aquellos componentes
que le exigían al interprete realizar juicios de valor aplicando un determinado
método de índole espiritual (neokantismo) sobre un objeto dado (el tipo penal; más
exactamente, ciertos elementos del tipo penal), se puede extraer entonces que, el
desde una etapa temprana en el desarrollo histórico de la teoría jurídica del delito
ya existían rasgos de lo que posteriormente podría denominarse
como normativismo.

Pues bien, en aras de precisar mejor la importancia de lo descrito hasta este

momento, tal vez sea acertado acudir a un ejemplo, si partimos del término de cosa
mueble ajena en el campo de los delitos contra el patrimonio económico, se tiene
entonces que, para lograr la interpretaciónde los respectivos tipos que hacen uso
de esta expresión, es necesario que el intérprete realice un proceso
de valoración en un campo determinado, de esta forma los respectivos juicios de
valor que se realicen (los cuales podrían remitir al interprete a ámbitos : sociales,
culturales o jurídicos) permitirán interpretar de forma adecuada el respectivo tipo
penal.

Ahora bien, según lo esbozado más arriba, para la adecuada interpretación de los
elementos normativos del tipo, no era posible entonces, aplicar el modelo
metodológico frente al cual se interpretaban a los elementos descriptivos del tipo,
estos elementos le planteaban una tarea distinta al interprete ya que, su recta
comprensión exigía que se aplicara un esquema de explicación de índole sensorial-
naturalística.

Así pues, y a manera de balance provisional, en lo que atañe al concepto neoclásico

del delito, surge manifiesto una distinción de índole metodológica muy interesante,
ya que, al subordinar a todos los elementos de naturaleza normativa a un esquema
de interpretación valorativo mientras que los elementos del tipo de naturaleza
descriptiva se sujetaban a un esquema de comprensión de índole sensorial, esta
división dentro del propio campo de la tipicidad podría ser valorada como un “sign
of things to come”, en relación a la paulatina normativización del resto de estratos
del comportamiento punible.

Ahora bien, la tipicidad no es el único estrato del hecho punible que fue
normativizado bajo el imperio del concepto neoclásico del delito. En efecto, la
culpabilidad entendida como categoría dogmática puede ser considerada otro gran
ejemplo de cómo ya existían en el ámbito de la teoría jurídica del delito de
corte neokantiana manifestaciones de un normativismo temprano. En este sentido,
puede decirse que, reinhard frank, a través de su monografía Sobre La Estructura
Del Concepto De Culpabilidad, sentó las bases esenciales de la normativización
contemporánea para el derecho penal.

Como consecuencia de la propuesta de frank de introducir bajo la categoría

dogmática de la culpabilidad, el denominado juicio de reproche, se tiene entonces
que, la culpabilidad ya no podía ser entendida como el nexo psicológico entre el
autor y el hecho realizado, sino que, a partir de la introducción del juicio de reproche
como elemento normativo en la culpabilidad, el operador judicial debía de realizar
entonces la siguiente valoración: el presunto infractor ha podido determinarse de
conformidad con el efecto motivador de la norma que le ordena actuar según los
postulados del ordenamiento jurídico, pero así y con todo, el ha optado por
contravenir dichos preceptos, a partir de esta conclusión, se posibilita
entonces valorar este comportamiento como no deseado por lo que, se satisface el
respectivo juicio de reproche completando entonces los elementos necesarios para
constatar la culpabilidad (entendida como categoría dogmática) del delincuente.

Ahora bien, después del debacle dogmático propulsado por la

denominada escuela de Kiel, se necesitó una propuesta dogmática que pudiera
retornar el uso del poder punitivo y de la dogmática jurídico penal como instrumento
principal de su racionalización, a ámbitos mas cercanos a la dignidad humana y al
entendimiento del hombre como ser racional, de esta forma, surge entonces la
denominada teoría finalista, de la mano de Hans Welzel como respuesta a las
necesidades previamente enunciadas.

Así pues, para welzel, se tiene entonces que, de la mano del fenomenalismo
husserliano, a juicio de este autor, el legislador estaba atado a ciertas
estructuras lógico-objetivas, es decir, son estructuras que se deducen a partir de la
razón (lógico) y que su existencia es a nivel general (objetivo), de esta forma, la
regulación que el legislador llegase a realizar se encontraba atada a estos
parámetros de índole ontológica, por lo que la libertad de normativización que en
épocas anteriores ostentaba, encontró de la mano de esta teoría un
obstáculo absoluto.
De esta forma, se tiene entonces que, a juicio de welzel, el estudio dogmático del
hecho punible se debía de armonizar con las siguientes estructuras de
índole ontológica: i) la naturaliza final de toda acción humana, ii) el dominio final del
hecho, el cual viene a caracterizar la manera en la que se pueden manifestar las
distintas formas de intervención y iii) la autonomía ética del hombre, entendida esta
última estructura como la fundamentación material de la culpabilidad (entendida
como categoría dogmática) de esta forma, se tiene entonces que con el
advenimiento del finalismo dicho estrato del hecho punible ha sido
completamente normativizado puesto que, en el concepto finalista de la categoría
dogmática de la culpabilidad son elementos de esta misma la imputabilidad, el
conocimiento de la antijuricidad y el respectivo poder actuar de otro modo el cual
viene a ser fundamentado precisamente por esta estructura ontológica (la
autonomía ética del hombre).

¿Qué se puede decir hasta este momento a manera de balance general?

Sin siquiera haber definido hasta este punto, lo que debe de entenderse por
funcionalismo y normativismo, se ha intentado exponer en un primer momento lo
que en el contexto de este ensayo debe de entenderse como dogmática, así mismo,
se ha intentado ofrecer un esbozo general de los distintos desarrollos por los cuales
ha atravesado la teoría jurídica del delito antes de llegar a la época moderna con el
funcionalismo y el normativismo.

Aunado a lo anterior, se ha pretendido develar la forma en la que han sufrido

cambios de índole material los distintos estratos del hecho punible al normativizar
ciertos aspectos de cada categoría, así pues, a partir de estos planteamientos es
posible afirmar que, el camino ya se encuentra allanado para entrar a exponer las
bases conceptuales del funcionalismo y del normativismo.

Con el advenimiento de las denominadas “sociedades de riesgo”, la dogmática

jurídico penal empieza a advertir la necesidad de abrirle las puertas de la sociedad
al código penal. En efecto, los teóricos del derecho penal estaban acostumbrados
a estructurar sus propuestas sistemáticas a partir del denominado pensamiento-
sistema, donde la pureza del edificio sistemático debía de primar por encima de las
necesidades individuales que ciertos casos en concreto podían plantearle al
operador jurídico.

De esta forma y de la mano de claus roxin, la teoría jurídica del delito da un giro
“copernicano”, al establecer que la edificación sistemática del hecho punible debía
de partir no del pensamiento-sistema, sino mas bien del denominado pensamiento-
problema, gracias a dicho giro metodológico, el cual también fue acompañado de la
integración de la política criminal con la dogmática jurídico penal, se tiene entonces
que el modelo tradicional de la dogmática se encontraba influenciado por ciertos
principios rectores de naturaleza político-criminal.
De esta forma, se tiene entonces que, en el modelo de roxin, la tipicidad había sido
anclada al principio de legalidad para revestir esta estructura de la conducta punible
bajo una dirección mas compatible con un modelo de estado de derecho
constitucional, así mismo y en lo que atañe a la antijuridicidad, se tiene que esta
categoría del delito fue combinada con el principio de solución de conflictos, este
principio se manifiesta principalmente en el ámbito de las causales de
justificación, a manera de ejemplo, el estado de necesidad justificante o la legitima
defensa, finalmente en lo que atañe a la culpabilidad, se tiene que a través de la
introducción del concepto de necesidad de penaen el ámbito de la culpabilidad, se
crea una nueva categoría dogmática, la cual bajo el nombre
de responsabilidad: engloba tanto a la culpabilidad como a la necesidad de pena.

Pues bien, a partir de lo expuesto mas arriba, se tiene entonces que, para roxin,
tiene una misión esencial en las modernas sociedades, dicha misión o si se
quiere función, en el ámbito contemporáneo atañe a la identificación del objeto de
protección que a juicio de este autor debe de tener el derecho penal, esto es, los
denominados bienes jurídicos, sin embargo, para roxin, la protección que le debe
de brindar el derecho penal a estas situaciones altamente valiosas para la soc iedad
no es absoluta, de esta manera, se avizora entonces que para este autor, la
protección de dichos bienes debe de estar sujeta al principio
de subsidiariedad, como correctivo material frente a la intervención del poder
punitivo del Estado, finalmente pero no menos importante, es necesario destacar
que a criterio de roxin, la protección subsidiaria que debe de brindar el derecho
penal a los bienes jurídicos en una sociedad moderna debe de estar subordinada a
un estado constitucional de derecho, este correctivo, pretende sujetar la legitimidad
del derecho penal al marco normativo superior de cualquier Estado moderno, dicho
marco superior en este contexto vendría a ser la respectiva constitución de dicho
Estado.

A partir de lo expuesto hasta este momento, sea este entonces el lugar apropiado
para esbozar una definición preliminar de lo que debe de entenderse
por funcionalismo (por lo menos, en lo que respecta al funcionalismo moderado o
teleológico funcional), el funcionalismo se entiende en este ensayo, como aquella
corriente de índole jurídico penal que propone, desde sus raíces metodológicas,
como misión principal del derecho penal, la protección subsidiaria de bienes
jurídicos en un estado constitucional, de tal suerte que, para aquellos que se
identifican bajo esta corriente de pensamiento, se tiene que la explicación del
comportamiento punible se encuentra fundamentada bajo una especie de
síntesis neoclasico-finalista, donde aun cuando se centre la función del derecho
penal en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, no menos cierto es que los
parámetros de valoración/normativización son mas altos, debido a que, esta
corriente del pensamiento penal no se fundamenta en estructuras de
índole ontológicas.

Así pues, como segunda estipulación conceptual, y estimando que este es el

escenario apropiado para hacerlo, en lo que atañe a la definición conceptual del
termino normativismo, es posible entender este concepto de la siguiente forma, se
entiende por normativismo, toda postura metodológica que tenga como parámetros
rectores, la necesidad de realizar juicios de valor teniendo como referente principal
una norma, entendida esta última como un parámetro de organización en un grupo
determinado, de esta forma, el afianzamiento que sufre el normativismo bajo la
corriente dogmática de roxin, atañe de forma principal a la valoración de
comportamientos (teniendo siempre como referente la función que debe de cumplir
el derecho penal en la sociedad) que puedan eventualmente crear riesgos
jurídicamente desaprobados y que terminen concretándose en un resultado, el cual
para el modelo de roxin, vendría a ser entendido como la puesta en peligro o lesión
efectiva de un bien jurídico. En vista de esto último, se tiene entonces que, la teoría
de la imputación objetiva roxiniana (más exactamente la imputación al tipo objetivo)
tiene como criterio rector la contextualización de aquellos comportamientos que,
eventualmente valorados desde una perspectiva social, pueden ser tenidos c omo
lesivos para los bienes jurídicos.

Ahora bien, es de anotar que, el funcionalismo como concepto del delito no se

agota con los planteamientos de roxin, por el contrario, existe otra vertiente bajo el
nombre de funcionalismo-radical, la cual, de la mano de günther Jakobs, considera
por un lado que, la función/misión esencial del derecho penal es grosso modo
“mantener la identidad normativa de la sociedad” nótese como entonces el concepto
de función cambia en este modelo, ya que, según Jakobs, el derecho penal tiene
como misión principal mantener la vigencia de la norma en la sociedad, entiéndase
por norma como aquel parámetro de orientación/organización en las modernas
sociedades de riesgo/anónimas/diferenciadas.

De ahí entonces que, de conformidad con la función que debe de desplegar el

derecho penal en la sociedad, Jakobs considera así mismo que, en lo atinente a la
estructuración de los respectivos conceptos jurídico-penales que conforman la
teoría del hecho punible, es necesario “Re-normativizarlos teniendo como referencia
la función que cumple el derecho penal en la sociedad” de esta manera, tanto la
tipicidad, como la antijuricidad y especialmente la culpabilidad, deben al momento
de ser renormativizados tener como punto de referencia base el mantenimiento de
la identidad normativa de la sociedad como misión/función esencial del derecho
penal.

A manera de ejemplo, en el modelo de imputación propuesto por jakobs, la

imputación objetiva se tiene como un sistema unitario de atribución de
comportamientos que a partir de una posición de garante/fundamento de
competencia, crean un riesgo jurídicamente desaprobado que posteriormente se
concreta en un resultado.

Empero, este ámbito normativo de la atribución objetiva de comportamientos debe

de tener como referente principal la misión/función del derecho penal según los
postulados del funcionalismo-sistémico que ya han sido descritos.
De todo lo dicho a lo largo de este ensayo, se puede responder entonces a la
pregunta planteada al inicio de este mismo de la siguiente manera, el derecho penal
contemporáneo se entiende como funcionalista/normativista por las siguientes
razones:

1. Las necesidades de regulación en las sociedades modernas, las cuales son

caracterizadas por la gran cantidad de riesgos que concurren en el
intercambio social, exige del derecho penal abrirse ante la sociedad para
comprender de forma adecuada cuando se ha lesionado un bien jurídico
(palabra clave: roxin) o cuando se ha puesto en tela de juicio una norma
esencial en la sociedad (palabra clave: jakobs).
2. Las insuficiencias de los modelos que antecedieron al funcionalismo
obligaron entonces a repensar el fundamento y legitimación del derecho
penal. De esta forma, ante el surgimiento de nuevos fenómenos delictivos,
se torna imperante cambiar la filosofía de los sistemas que se rigen por
el pensamiento-sistema, a aquellos que se rigen por el pensamiento
problema. Esto ultimo permite identificar la función/misión que debe de
desplegar el derecho penal, así mismo, a través de dicha función, se posibilita
de igual manera, la evolución de los elementos del hecho punible para poder
dar abasto a las necesidades de las sociedades contemporáneas.