INTRODUCCIÓN:

En el presente trabajo monográfico se pretende demostrar las causales de

justificación (cumplimiento de un deber legal, obediencia debida, estado de
necesidad justificante, legítima defensa, ejercicio de un derecho, cargo público
o actividad lícita, etc.) son en realidad modalidades de “riesgo permitido”, razón
por la cual el examen de todas ellas debe darse en el terreno de la imputación
objetiva como verdaderas causales de atipicidad y no como conductas típicas
carentes de antijuridicidad (entendida como una categoría dogmática
independiente). Así las cosas, y dado que también la lesividad hace tiempo es
un criterio de tipicidad objetiva, estaríamos presenciando el abandono definitivo
de un esquema tripartito del delito, cuya larga agonía no fue más que la crónica
de una muerte anunciada; siendo ello así, porque la función, antiguamente
cumplida por la antijuridicidad en el sistema jurídico-penal, ha quedado hoy
satisfecha en mejor forma a partir de los criterios analíticos que estructuran la
imputación objetiva.

Es por ello que – que en la presente monografía – se buscarán levantar los

pilares fundamentales para la elaboración dogmática de un esquema del delito
bipartito adecuado para materializar el sistema de protección de derechos
humanos que adoptaran los modelos de constitucionalismo principialista como
el nuestro, viabilizándose así de manera idónea la determinación de los
elementos estructurales de la responsabilidad penal; es decir, (de una u otra
manera) Todas estas situaciones problemáticas serán planteadas en el trabajo
monográfico, y desarrolladas en el marco referencial, para dejar sentado y
explicado sin lugar a dudas que la disparidad conceptual es tan grande, que de
no dársele una solución a ello, ante la inminente construcción de
ordenamientos jurídicos globales e internacionales (como por ejemplo el
Estatuto de Roma) sería bastante probable que se renunciara a cualquier
intento de elaboración de una Ciencia del Derecho Penal y en consecuencia
también a una sistematización coherente de los elementos configurativos del
delito, que dejarían en el valle de la inseguridad jurídica, la arbitrariedad y el
intuicionismo pedestre la solución de los casos penales que llegaran ante esas
instancias supranacionales. Así mismo, se demostrará que muchas de esas
contradicciones en el proceso de sistematización han ocurrido debido a un
intento infructuoso de mantener la antijuridicidad como un elemento
independiente del delito y no como lo que en realidad es; un criterio de
imputación objetiva cuyos aspectos negativos deben ser tratados en el terreno
de la tipicidad.

OBJETIVOS:

Identificar una teoría globalizada del delito que tenga en cuenta los avances de
la Ciencia del Derecho Penal, dada la rápida expansión y mundialización de los
derechos humanos y el progresivo avance de un Derecho Penal, que poco a
poco va creando compromisos jurídicos a los Estados quienes a través del
control de convencionalidad deben ajustar sus sistemas normativos

Identificar los presupuestos subjetivos de una causal de justificación pues

pasaría a considerarse satisfactoriamente como un error de tipo que eliminara
el dolo y la culpa (en los casos de error invencible);

Antecedentes de la Investigación

Un primer modelo de razonamiento jurídico-penal llamado en su conjunto como

civil law en su versión romano-germánico [al que pertenecen los países de
Alemania, Italia, España, Grecia, Japón, entre otros] en el que no se cuenta
con una teoría consolidada del delito, sino con tantas teorías dispares como
autores puedan existir, siendo paradigmático y curioso además, el hecho de
que por ejemplo las teorías de Roxin y Jakobs, tan popularizadas en
Latinoamérica por sus voceros, no constituyan en realidad las doctrinas
dominantes de la jurisprudencia y la ciencia del derecho penal alemanas –
aunque así se nos haya vendido dicha idea – sino que por el contrario lo sea
otra teoría denominada “la ecléctica del delito”, heredera del pensamiento
neoclásico y welzeliano, y defendida entre otros muchos autores por Wilhelm
Gallas, aun cuando de ella poco o nada se hable en la epistemología jurídica
del sur.

Un segundo modelo de razonamiento jurídico-penal mixtos asistemáticos

correspondiente a los países disidentes del punto de vista romano-germánico
del civil law [como lo serían Francia, Rusia, China o los africanos] con la
inclusión de ciertos principios básicos del modelo del common law cuya
característica básica sería precisamente la ausencia de cualquier tipo de
sistematización y prácticamente ningún interés por construir una dogmática
jurídico penal en la estructuración del delito.

Siguiendo al filósofo francés Paul Ricoeur en su artículo “El concepto de

Responsabilidad. Ensayo de análisis semántico” es posible verificar que el
origen del verbo responder (ya sea en su sentido “responder por” o “responder
a”) se encuentra en el campo semántico del verbo imputar77 . Justamente en el
diccionario Robert, citado por Ricoeur, del año 1771 ya se definía la imputación
asociándola al término de responsabilidad y de una forma muy similar a como
posteriormente lo harían Larenz, Honig y Roxin en el mundo germánico pues
según tal texto: “imputar un acto a alguien consiste en atribuírselo como su
verdadero autor, ponerlo en su cuenta, por así decirlo, y responsabilizarlo por
él. De esta definición son particularmente llamativas dos expresiones para
nuestra investigación: la primera de ellas es cómo desde tiempo atrás la
imputación estaba íntimamente relacionada con la responsabilidad y la
determinación del autor (jurídico o moral) del hecho, pues justamente hoy en
día lo que la imputación objetiva busca es establecer las condiciones jurídicas
que deben cumplirse para que una acción u omisión puedan atribuirse a una
persona como “suyas”. Así mismo, es destacable la expresión “ponerlo en su
cuenta” porque a partir de ella el juicio de imputación conllevaría, al igual que
hoy en día, la evaluación de los méritos y desméritos para la determinación de
una conducta como atribuible a alguien, pues como dice Ricoeur en un libro
contable siempre vemos dos columnas: ingresos y egresos, debe y haber, de
cuyo balance positivo o negativo se toma una decisión, lo que no distaría
mucho del ejercicio de imputación objetiva que hoy en día se realiza pues para
llegar a una conclusión definitiva en torno a tal aspecto se evalúan criterios
positivos y negativos de carácter normativo gracias a los cuales es posible
afirmar o negar la atribución jurídica del comportamiento.

el aspecto subjetivo presenta una estructura similar al dolo, pues también

requiere un elemento cognoscitivo, que exige que quien actúa bajo una causa
de justificación, conozca que concurre el presupuesto de hecho que habilita
para actuar justificadamente …”. La existencia de ambos elementos, objetivo y
subjetivo, lleva a desarrollar la llamada congruencia del tipo permisivo2 ,
concepto del que se deriva la exigencia de que deben concurrir ambos
elementos para poder aplicar una determinada causa de justificación

La existencia de esa vertiente subjetiva en las causas de justificación ha sido

reconocida, de forma constante, por la jurisprudencia nacional, habiéndose
señalado al respecto lo siguiente: “… No obstante, para que la mencionada
causa de justificación nazca a la vida jurídica es necesario que exista una
congruencia entre el tipo objetivo de la permisión y el tipo subjetivo de ella. En
otras palabras, deben concurrir los requisitos objetivos señalados en el artículo
27 del Código Penal: una situación de peligro para un bien jurídico propio o
ajeno, que el peligro sea actual o inminente, que no haya sido provocado
voluntariamente por el justificado, que no sea evitable de otra manera, y que
exista la necesidad de una ponderación de bienes para escoger la defensa de
aquél más importante, y, además, aspectos de conocimiento del sujeto
actuante que coincidan con esos elementos objetivos de la justificante. La
valoración jerárquica de bienes es propia exclusivamente del tipo permisivo
contemplado en el artículo 27 del Código Penal, la legítima defensa (artículo 28
del Código Penal), por ejemplo, no requiere el examen de los bienes jurídicos
en concurrencia o peligro sino que son otros sus requisitos objetivos y
subjetivos los que la ley le ha previsto. Estos requisitos objetivos deben
concurrir necesariamente junto con requisitos de carácter subjetivo. A este
suceso de concurrencia es a lo que se refiere la doctrina como tipo permisivo
congruente …”3 . Al respecto, y en el mismo sentido, señala Sancinetti, desde
una perspectiva finalista, que el tipo objetivo de la causa de justificación, por sí
solo, carece de toda significación en cuanto la exclusión del ilícito4 . No está de
más indicar que la exigencia del elemento subjetivo de justificación ha dado
origen a una importante discusión en aquellos casos en los que no se da la
congruencia del tipo permisivo, por faltar, precisamente, la justificación
subjetiva. Bacigalupo ha señalado que cuando falta la justificación subjetiva
desaparece el disvalor de resultado, pero se mantiene el disvalor de acción, y
concluye que en tales supuestos el hecho no estará